FASCICULE DE COURS

DROIT COMMERCIAL

Séance 2

LE FONDS DE COMMERCE ET LES PRINCIPAUX

CONTRATS
PORTANT SUR LE FONDS
 SOMMAIRE

DEUXIÈME PARTIE : FONDS DE COMMERCE........................................................................................................... 5

CHAPITRE I - LES ÉLÉMENTS CONSTITUTIFS DU FONDS DE COMMERCE....................................................... 7
Section 1 - Les éléments incorporels du fonds............................................................................................................... 7
§1 Le droit au bail...................................................................................................................................................... 7
A. Les conditions d’application du statut des baux commerciaux...........................................................................................8
1° L’existence d’un immeuble ou d’un local...........................................................................................................................................9
2° Une exploitation commerciale autonome.......................................................................................................................................10
3° Un contrat de bail............................................................................................................................................................................ 14
4° Considération de certaines qualités du bailleur ou du locataire......................................................................................................17
B. Le régime juridique des baux commerciaux.....................................................................................................................17
1° L’obligation d’avoir à établir un état des lieux, des charges et impôts à la conclusion du bail.........................................................17
2° Les droits et les obligations en cours de contrat (exécution du contrat de bail)..............................................................................19
2° Les droits et obligations à l’issue du bail..........................................................................................................................................29
§2 La clientèle et l’achalandage.............................................................................................................................. 35
§3 Le nom commercial............................................................................................................................................. 38
§4 L’enseigne........................................................................................................................................................... 39
§5 Les droits de propriété industrielle..................................................................................................................... 39
§6 Les autres éléments incorporels.......................................................................................................................... 40
Section 2 - Les éléments corporels du fonds de commerce..........................................................................................41
§1 Le matériel et l’outillage..................................................................................................................................... 41
§2 Les marchandises................................................................................................................................................ 41
Section 3 - Tentative de synthèse de la nature juridique de fonds.................................................................................41
CHAPITRE II - LES PRINCIPAUX CONTRATS PORTANTS SUR LE FONDS DE COMMERCE...........................42
Section 1 - La cession du fonds de commerce..............................................................................................................42
§1 Les conditions de validité de la cession.............................................................................................................. 43
A. Les conditions de fond.....................................................................................................................................................43
B. Les conditions de forme...................................................................................................................................................43
§2 Les effets de la cession........................................................................................................................................ 44
A. Les effets de la cession pour le cédant.............................................................................................................................45
B. Les effets de la cession pour l’acquéreur..........................................................................................................................47
C. Les effets de la cession pour les tiers................................................................................................................................47
Section 2 - Le nantissement du fonds de commerce.....................................................................................................48
§1 Le nantissement conventionnel (L 142-1 C. com. et s.)....................................................................................... 48
§2 Le nantissement judiciaire.................................................................................................................................. 49
Section 3 - La location-gérance du fonds de commerce (L 144-1 C. com. et s.)...........................................................49
§1 Définition et conditions de la location-gérance.................................................................................................. 49
§2 Effets de la location-gérance............................................................................................................................... 50
§3 Expiration de la location-gérance....................................................................................................................... 51
Section 4 - Le contrat de gérance-mandat du fonds de commerce................................................................................51
Section 5 - Le crédit-bail (a. L 313-7-3° CMF)............................................................................................................52
 DEUXIÈME PARTIE : FONDS DE COMMERCE

Le fonds de commerce (FDC) peut se définir comme l’ensemble des biens affectés à l’exercice des activités
commerciales. Cependant, en l’absence de définition légale, l’appréhension de la notion est difficile et donne lieu à
controverses. Il demeure quasi impossible d’en donner une définition certaine.

La finalité du FDC est d’attirer et de retenir une clientèle grâce au savoir-faire du commerçant, à la qualité de ses
produits ou services, à sa situation, à sa renommée…

La notion de FDC est apparue au XIXe siècle pour deux raisons :

1- La volonté de protéger la valeur du fonds, notamment la clientèle, contre les concurrents.

Cette protection nécessite de donner une stabilité aux éléments du fonds, notamment aux biens intellectuels et
financiers. Les biens affectés à l’exploitation commerciale se virent reconnaître un statut particulier pour en faciliter la
transmission universelle ou à titre particulier.

2- La volonté de protéger les créanciers du commerçant.

Pour éviter que la vente des éléments du fonds, qui constituent souvent la majeure partie du patrimoine du
commerçant, ne se fasse de façon occulte, la cession du fonds a été soumise à des formalités particulières, et
notamment, à une large publicité, afin que les créanciers puissent faire valoir leurs droits ainsi que le bénéfice d’un
droit d’opposition, mais conféré à tous les créanciers, civils et commerciaux. Le FDC s’est donc vu reconnaître un
statut particulier, au régime particulier.

La notion de FDC est complexe et difficile à appréhender, car elle ne fait appel à aucune des structures juridiques ou
économiques que l’on connaît. On peut tenter de la cerner en la distinguant d’autres notions plus connues.

Le FDC n’est pas la boutique. La boutique (le magasin) est le lieu dans lequel l’activité est exercée. Elle est liée au
commerce de détail ; or, la notion de FDC est beaucoup plus large : ce peut être une usine, des bureaux, une grande
surface…

Le FDC n’est pas l’immeuble. L’immeuble où est exploité le fonds et le fonds lui-même n’appartiennent pas
nécessairement à la même personne. Le commerçant n’est, dans la plupart des cas, que le locataire de l’immeuble
dans lequel il exerce son activité. Cette dissociation est radicale, car les immeubles sont exclus du droit commercial,
même lorsque le commerçant est propriétaire de l’immeuble. Le fonds est un bien meuble.

Le FDC n’est pas la clientèle . C’est, dit-on, l’élément essentiel du fonds. Sans client, pas de vente ou de prestation de
services. Sans clientèle, pas de commerce. Les auteurs s’accordent à considérer que le fonds regroupe tous les
éléments qui permettent d’attirer la clientèle, mais ne s’entendent pas sur la place qu’il convient de lui accorder. S’il
est difficile de considérer que la clientèle est le fonds, la clientèle n’étant pas l’objet d’un droit du commerçant dans
un système de concurrence (les clients sont libres d’acheter où ils veulent), on peut s’interroger sur le point de savoir
si la clientèle est l’un des éléments du fonds ou si elle est le critère d’existence du fonds, le but poursuivi par le
commerçant. La loi du 17 mars 1909 sur la vente du FDC (a. L 411-1 et s. C. com.) et la jurisprudence dominante
considèrent la clientèle comme un élément constitutif du fonds. Cependant, une jurisprudence récente affirme que la
clientèle est à la fois un élément du fonds et la finalité du fonds. Elle n’est en aucun cas le fonds lui-même.

Un arrêt de la Cour d’appel de Paris du 4 octobre 2000 a ainsi estimé que le FDC « est un ensemble d’éléments
de nature à attirer la clientèle intéressée par le produit vendu ou la prestation de service offerte en vue de
l’enrichissement de celui qui assume le risque d’une telle entreprise, c’est-à-dire celui de la perte des
investissements qu’il a fait pour l’acquérir, le maintenir, le développer ». Un arrêt de principe de la troisième
chambre civile de la Cour de cassation est venu consacrer cette analyse le 27 mars 2002. La clientèle est en
ce sens une condition essentielle d’existence du fonds, voir Cass. Civ. 3, 19 septembre 2006 , espèce dans
laquelle la Cour affirme que la clientèle est une condition essentielle de l’existence d’un fonds.

La clientèle, condition d’existence du fonds, est donc aussi l’objectif, le but du commerçant, car elle est
essentiellement instable. C’est un espoir.
 Le FDC n’est pas l’entreprise. Notion plus économique que juridique, elle est plus large que celle de FDC. Elle vise
toutes les organisations de production et, selon certains, les entreprises peuvent être aussi bien commerciales que
civiles, artisanales ou agricoles. La loi du 5 juillet 1996 a ainsi reconnu l’existence du fonds artisanal dont le régime
juridique est très proche de celui du FDC. En outre, l’entreprise englobe des éléments qui ne font pas partie du fonds :
les immeubles ainsi qu’à côté du capital, le travail.
L’entreprise n’est pas à proprement parler un sujet de droit. Notion juridique, mais mal cernée, elle est utilisée surtout
en droit du travail et en droit fiscal.

Le FDC n’est pas une personne morale. Si les biens composant le FDC lui sont affectés, ils se fondent dans l’universalité
du patrimoine du commerçant. Ils n’ont aucune existence juridique autonome malgré leur affectation. Tous les
créanciers du commerçant, que leur créance soit civile ou commerciale, peuvent donc saisir ses biens, qu’ils soient
affectés ou non au FDC. C’est à la fois la force (crédit) et la faiblesse (risque et concours entre les créanciers civils et
commerciaux) de la notion. Ainsi, les créances et les dettes nées à l’occasion de l’exploitation du FDC ne font pas
partie du fonds et demeurent personnelles au commerçant ; elles ne seront pas transmises avec le fonds lors de sa
cession1.

En définitive, toutes ces distinctions tiennent à notre théorie juridique du patrimoine, qui repose sur l’unicité et
l’universalité du patrimoine. L’affectation est incomplète faute d’une théorie autonome du patrimoine d’affectation et
surtout de personnalité juridique du fonds. La dissociation postulée est donc imparfaite et suscite nombre de
difficultés. Pour autant, l’évolution contemporaine de notre droit ne semble pas aller dans le sens d’une
reconnaissance générale de la théorie du patrimoine d’affectation, au contraire. Le choix du législateur pour la
technique de la personnalité juridique afin d’« autonomiser » l’entreprise individuelle en est l’illustration, à l’exception
notable de l’entreprise individuelle à responsabilité qui offre une structuration du patrimoine à l’aide d’une
affectation spéciale pour l’exercice d’une activité professionnelle. Néanmoins, la notion de fonds ne repose pas en
elle-même sur une affectation en droit des biens composant le fonds. Et à défaut d’avoir structuré l’exploitation d’un
fonds en optant pour le statut d’entrepreneur individuel à responsabilité limitée, aucune affectation n’est attachée au
fonds qui demeure au sein du patrimoine de l’entrepreneur soumis au principe de l’universalité.

Afin de mieux cerner la notion, il nous faut donc examiner quelles en sont les composantes. Les contrats dont le fonds
peut faire l’objet renseignent aussi sur la spécificité de cette notion.

1
Pour une illustration récente, voir Cass. Civ. 3, 13 janvier 2009.
 CHAPITRE I - LES ÉLÉMENTS CONSTITUTIFS DU FONDS DE COMMERCE

Le Code de commerce ne définit pas à proprement parler le FDC, mais l’article L 141-5 C. com. relatif au privilège du
vendeur de FDC en donne une définition en procédant par énumération.

Il cite l’enseigne, le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l’achalandage, le matériel et les marchandises.
Cette énumération n’est pas exhaustive : il y a bien d’autres éléments, tels que les droits de propriété industrielle, les
autorisations administratives et licences qui composent le fonds. En outre, seule la clientèle est vraiment
indispensable pour qu’il y ait un fonds, mais elle n’est pas suffisante.

En outre, la composition du fonds varie en fonction de l’activité poursuivie et de l’importance de chacun de ses
éléments. Exemple : droit d’exploiter une marque, droit au bail (détaillant)…

Un classement de ces éléments peut donc se révéler arbitraire. Cependant, il apparaît dans cette énumération deux
types de biens : les éléments incorporels et les éléments corporels. Il va sans dire que cette classification est purement
juridique et ne tient pas compte de l’importance de ces éléments qui est, pour une large part, factuelle.

Section 1 - Les éléments incorporels du fonds

Les éléments incorporels sont : le droit au bail, la clientèle, le nom commercial, l’enseigne, les droits de propriété
industrielle ainsi que les autorisations administratives, licences et autres exclusivités de droit privé. Le droit au bail
fait, traditionnellement, l’objet d’une attention particulière, car, outre la distinction classique des biens meubles et
immeubles, c’est l’élément qui le premier a bénéficié d’une législation particulière en raison de son importance et des
inconvénients que présentait l’application du droit commun à son égard.

§1 Le droit au bail.

Le droit du bail commercial a connu une évolution remarquable : on est passé du droit commun des baux à ce que l’on
désigne improprement sous l’appellation de propriété commerciale.

Il n’y a pas de propriété commerciale, car le locataire n’a pas un droit réel sur l’immeuble. Au contraire, dans la
majorité des cas, le commerçant n’est pas propriétaire de l’immeuble dans lequel est exploité le fonds. C’est d’ailleurs
pourquoi le droit au bail est un élément important du fonds. Le terme de propriété commerciale témoigne de la force
des prérogatives que confère au commerçant le droit au bail, comme l’illustre l’évolution de la législation sur les baux
commerciaux.

Jusqu’à la fin de la Première Guerre mondiale, les baux à usage commercial ou industriel étaient régis par le droit
commun (a.1714 et s. Cciv). La durée en était fixée par les parties et à l’arrivée du terme, rien n’imposait au bailleur de
renouveler le bail. Il s’ensuivait que le commerçant risquait de perdre sa clientèle et donc son commerce si le bailleur
refusait de renouveler le bail. Outre la ruine du commerçant et le frein que cela pouvait constituer pour l’économie,
cette situation était une prime aux comportements déloyaux. Le bailleur, une fois que le commerce développé par son
locataire était devenu florissant, pouvait, après le refus de renouvellement, installer dans ses murs un commerce
identique et s’approprier la clientèle sans avoir à subir le risque de la création qu’avait supporté son locataire, ou
négocier plus cher le bail à un autre commerçant qui développait le même type d’activité et espérait récupérer la
clientèle de l’ancien locataire.

Une protection spécifique fut donc accordée au locataire commerçant par une loi du 30 juin 1926. Elle instaurait le droit
au renouvellement du bail en faveur du locataire et, à défaut, prévoyait une indemnité d’éviction correspondant à la
perte que le non-renouvellement faisait subir au locataire. En outre, on reconnut au commerçant le droit de céder son
bail avec les autres éléments du fonds sans que l’intuitus personae qui domine ce contrat puisse y faire obstacle. La
contrepartie de ces avantages accordés au locataire fut, bien sûr, que le loyer était plus cher.

Le régime actuel, qui reprend ces avantages, est prescrit par le décret du 30 septembre 1953. Il est aujourd’hui
incorporé dans le Code du commerce au titre IV, « Du Fonds de Commerce », dans les articles L141-1 et suivants. Ce
décret, pris sur une habilitation du Parlement, a en effet valeur législative et ne peut être modifié que par une loi. Et il l’a
été - modifié - maintes fois, mais toujours dans un sens favorable au locataire à l’exception notable de l’une des
dernières réformes en date. La loi n°2014-026 du 18 juin 2014 relative à l’artisanat, au commerce et aux très petites
entreprises dites a précisément pour objectif de préserver les intérêts du locataire comme ceux du bailleur par la prise
en considération équilibrée de leur situation respective.

Aujourd’hui, la situation est en effet contrastée : elle est souvent favorable au locataire, à tel point que le seuil
d’équilibre est parfois dépassé. En effet, les bénéficiaires du statut des baux commerciaux ne sont plus seulement des
petits commerçants de proximité, mais bien souvent des sociétés importantes, parfois même cotées en bourse. Si le
locataire n’a pas de droit réel sur l’immeuble, sa situation est tellement stabilisée que le bailleur se trouve dans bien
des cas dans une situation défavorable. Il ne peut déloger son locataire qu’aux prix d’une indemnité qui dépasse
souvent la valeur même de l’immeuble… Si l’expression de propriété commerciale est juridiquement inappropriée, elle
reflète assez bien la situation du locataire ! Néanmoins, et à l’inverse la situation économiquement précaire des petits
commerçants nécessite toujours une protection importante du bail.

La protection du locataire a été dénoncée comme excessive.

Il a été avancé que le prix à payer pour son éviction est souvent trop important pour que le bailleur retrouve la
jouissance de son bien, alors que la cession du fonds se négocie très cher. Cette situation empêche ou retarde bien
souvent la rénovation d’immeubles pouvant devenir vétustes, ce qui entraîne une perte de valeur pour le propriétaire.
Et la propriété commerciale est un facteur de sclérose économique : elle freine l’installation de nouveaux
commerçants (rachat trop cher) et augmente le coût de la vie (le commerçant répercute le prix du fonds sur le prix des
produits). Cependant, la crise économique et financière impose de nuancer la critique. En effet, la valeur des fonds
n’est plus toujours aussi importante.

Néanmoins, la France est le seul pays de l’Union européenne où le régime juridique est aussi protecteur. Elle perd
donc en compétitivité.

En outre, la situation économique a évolué.

L’offre de locaux dépasse aujourd’hui la demande (surtout pour les bureaux). Les coûts d’achat des fonds ont donc
baissé et les loyers sont devenus plus raisonnables. La pratique du pas-de-porte s’est réduite.

Cette évolution se reflète au plan juridique : le législateur et la Cour de cassation cherchent à restreindre le champ
d’application de la législation relative au bail commercial.
La Cour de cassation notamment retient une interprétation restrictive du statut des baux commerciaux et cantonne
les prérogatives offertes par la législation dans tous les cas où le jeu du marché et où la liberté contractuelle peuvent
être préservés. De même, la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 relative à l'artisanat, au commerce et aux très petites
entreprises dite loi Pinel2 (ci-après loi Pinel) est venue revisiter le régime juridique des baux commerciaux afin de
rééquilibrer les relations entre le bailleur et le preneur. La loi n°2015-990 du 6 août 2015 pour a croissance, l’activité et
l’égalité des chances économiques dite loi Macron 3 s’inscrit dans le mouvement de simplification du droit et de
libération de l’activité économique et marque un allègement du régime protecteur.

A. Les conditions d’application du statut des baux commerciaux

L’a. L 145-1 I du C. com. dispose que « les dispositions du présent chapitre (le chapitre V, intitulé Du bail commercial),
s’appliquent aux baux des immeubles ou locaux dans lesquels un fonds est exploité, que ce fonds appartienne, soit à
un commerçant ou à un industriel immatriculé au registre du commerce et des sociétés, soit à un chef d’une
entreprise immatriculée au répertoire des métiers, accomplissant ou non des actes de commerce, et en outre :

« 1° Aux baux de locaux ou d’immeubles accessoires à l’exploitation d’un fonds de commerce quand leur privation est
de nature à compromettre l’exploitation du fonds et qu’ils appartiennent au propriétaire du local ou de
l’immeuble où est situé l'établissement principal. En cas de pluralité de propriétaires, les locaux accessoires doivent
avoir été loués au vu et au su du bailleur en vue de l’utilisation jointe ;
« 2° Aux baux des terrains nus sur lesquels ont été édifiées - soit avant, soit après le bail - des constructions à usage
commercial, industriel ou artisanal, à condition que ces constructions aient été élevées ou exploitées avec le
consentement exprès du propriétaire. »

2
Décret d’application n°2014-1315 relatif auxbaux commerciaux du 3 novembre 2014 JORF du 5 novembre 2014.
3
JORF du 7 août 2015.
Le domaine d’application du statut des baux commerciaux est donc particulièrement large. Il ne bénéficie pas, stricto
sensu, qu’aux commerçants. En outre, ces dispositions ont un caractère impératif. Marquant son attachement à la
protection du statut du bail commercial, le législateur est venu renforcer la sanction à l’occasion de la loi Pinel.
Auparavant, toutes stipulations contraires aux dispositions d’ordre public du statut étaient sanctionnées par la
nullité4. Or le régime de prescription de l’action en nullité est de 2 ans (l’a. L 145-60 du C. com. pose en effet une
prescription biennale pour toutes actions exercées au titre du bail). Passé ce délai toute action en nullité d’une clause
contraire aux dispositions d’ordre public était donc fermée.

Désormais les stipulations contraires aux dispositions d’ordre public sont réputées non écrites. Et la formulation de la
sanction est particulièrement générale, l’article L 145-15 du C. com. disposant que « Sont réputés non écrits, quelle
qu'en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec au droit de
renouvellement institué par le présent chapitre ou aux dispositions des articles L. 145-4, L. 145-37 à L. 145-41, du
premier alinéa de l'article L. 145-42 et des articles L. 145-47 à L. 145-54”. Sont ainsi visées les dispositions gouvernant

la durée du bail (a. L 145-4), les règles relatives à la révision du loyer, à l'état des lieux, aux charges locatives et aux
impôts, à la résiliation(a. L 145-37 à L 145-41) et à la déspécialisation (a. L 145-47 à L 145-54). L’invalidation radicale
des toutes les stipulations contraires offre une garantie de protection du statut maximale sans qu’une action soit
nécessaire.

La jurisprudence récente a d’ailleurs, entérinant en quelque sorte la volonté législative, soustrait la

requalification du bail dérogatoire en bail commercial à la prescription biennale de l’a. L 145-60 du C. com.
(texte qui prévoit que toutes les actions exercées au titre du chapitre V relatif au bail commercial se
prescrivent par deux ans). Dans une espèce publiée au Bulletin rendu en date du 1er octobre 2014 (Pourvoi
n°13-16806, Bull. 2014, III, n° 121), la troisième chambre civile de la Cour de cassation affirme ainsi « que la
demande tendant à faire constater l'existence d'un bail soumis au statut né du fait du maintien en possession
du preneur à l'issue d'un bail dérogatoire, qui résulte du seul effet de l'article L. 145-5 du code de commerce,
n'est pas soumise à la prescription biennale ».

L’enjeu de la détermination du champ d’application du régime des baux commerciaux est donc d’importance. Et pour
le déterminer, il faut savoir ce qu’est un bail commercial.

Il ressort de ce texte trois types de conditions, un quatrième type de conditions relevant des qualités requises du
bailleur et du locataire :
- l’existence d’un immeuble ou d’un local ;
- un contrat de bail ;
- une exploitation commerciale autonome ;
- la considération de certaines qualités du bailleur ou du locataire.

1° L’existence d’un immeuble ou d’un local

Cette condition a la force de l’évidence puisqu’il s’agit d’un bail. Mais l’immeuble au sens de ce texte doit être
entendu comme l’immeuble bâti.

Cela exclut donc les terrains nus comme par exemple les terrains loués sans aménagement à un entrepreneur de
camping ou de parc de stationnement. Cependant, cela inclut les terrains sur lesquels le locataire a fait bâtir des
constructions avec l’accord du bailleur, à condition que ces constructions ne soient pas mobiles ou démontables, car ce
sont des biens meubles et non immeubles (a. L 145 I 2°). La jurisprudence exige que les constructions édifiées sur un
terrain nu aient bien les caractéristiques de solidité de l’immeuble.

Le terme local vise un lieu clos et couvert . Cependant, selon la jurisprudence, les locaux dont la configuration est telle
qu’elle exclut l’exercice du commerce ne peuvent bénéficier du statut des baux commerciaux. Il s’agit par exemple de
locaux dont les murs ou les emplacements sont trop réduits, de vitrines d’exposition des marchandises. De même, les
constructions légères, mobiles ou démontables sont exclues du bénéfice du statut des baux commerciaux à raison de
leur configuration et parce qu’il s’agit de biens meubles et non immeubles. S’agissant des emplacements, la
jurisprudence s’attache à la fixité du lieu faute de quoi le commerçant serait privé de la libre disposition des lieux.

4
Cass. Civ. 3, 23 janvier 2008 : prohibition des clauses ayant pour objet ou effet de faire échec au droit au renouvellement.
En effet, les difficultés de qualification peuvent tenir au caractère variable de l’emplacement loué. Cette hypothèse
concerne notamment les emplacements situés dans des galeries marchandes, des supermarchés, hypothèse dans
laquelle il est prévu par contrat que le détaillant loue une surface indéterminée et variable. Cette situation semble
incompatible avec la notion de local. D’une part, la qualité de locataire suppose que l’on puisse jouir de l’espace loué.
Or, ce n’est pas le cas, car la surface varie dans sa dimension et sa localisation et que l’accès n’y est ni libre ni
permanent (contrôle des heures d’accès et d’exploitation) 5. D’autre part, contraint par les heures d’ouverture du
supermarché, l’intéressé ne semble pas avoir de clientèle propre.

Il en va de même pour les contrats de mise à disposition temporaire de bureaux dont le nombre varie en fonction des
besoins de l’utilisateur. Il s’agit d’une prestation de services, pas d’un bail.

En revanche, les locaux accessoires bénéficient du statut des baux commerciaux. La jurisprudence retient une
acception stricte du local accessoire : est accessoire le seul local sans lequel l’exploitation du fonds serait impossible.
En outre, le local accessoire doit appartenir au même propriétaire que le local principal et ledit propriétaire doit savoir
que le local accessoire sert l’exploitation du local principal. Lorsque le propriétaire du local accessoire n’est pas le
bailleur du local principal, il doit savoir que le local loué est accessoire à un local où est exploité le fonds et soumis
comme tel au régime des baux commerciaux (a. L 145 I 2°). En l’absence d’information du bailleur du local accessoire,
ce dernier ne pourra pas bénéficier du statut des baux commerciaux (Cass. Civ. 3, 19 mars 2008, n° pourvoi pourvoi:
06-21752, Bull. 2008, III, N° 52).

La détermination de la qualification de local accessoire indispensable à l’exploitation au sens de l’a. L 145-1 2° C. com.
relève toutefois du pouvoir souverain des juges du fond 6.

2° Une exploitation commerciale autonome

Le régime de la propriété commerciale ne s’applique en principe qu’aux commerçants qui exercent une activité
commerciale de façon autonome. Cependant, cette condition évidente donne lieu à un contentieux important. En
outre le bénéfice du statut des baux commerciaux n’est pas accordé qu’aux commerçants : il a été étendu aux artisans
et à quelques autres (a. L 145-2 C. com.).

Cette extension du bénéfice du statut des baux commerciaux a été récemment modernisée par la loi de
Modernisation de l’économie du 4 août 2008 et la loi Pinel du 18 juin 2014. Selon l’article L 145-2 du C. com., le bail
commercial bénéficie désormais :

« I.-Les dispositions du présent chapitre s'appliquent également :

1° Aux baux des locaux ou immeubles abritant des établissements d'enseignement ;

2° Aux baux consentis aux communes pour des immeubles ou des locaux affectés, soit au moment de la
location, soit ultérieurement et avec le consentement exprès ou tacite du propriétaire, à des services
exploités en régie ;

3° Aux baux d'immeubles ou de locaux principaux ou accessoires, nécessaires à la poursuite de l'activité des
entreprises publiques et établissements publics à caractère industriel ou commercial, dans les limites définies
par les lois et règlements qui les régissent et à condition que ces baux ne comportent aucune emprise sur le
domaine public ;

5
CA Rennes, 21 mai 1974: refus du bénéfice des baux commerciaux à un fleuriste dans un supermarché. Rejet du pourvoi par la
Cour de cassation Cass. Civ3, 16 octobre 1979.
6
Voir Cass. Civ. 3, 22 mas 2006, pourvoi: 05-12106, Bull. 2006 III N° 74 p. 61 : pour un emplacement de stationnement constituant
une partie de bâtiment, la cour d’appel a souverainement retenu que compte tenu de sa nature, de sa fonction et de sa situation, il
était indispensable à l’exploitation du fonds de commerce du restaurant. La haute juridiction affirme en effet que “ Les juges du
fond sont souverains pour décider qu'un local, compte tenu de sa nature, de sa fonction et de sa situation, est indispensable à
l'exploitation d'un fonds de commerce et peut être qualifié de local accessoire au sens de l'article L. 145-1 1° du code de
commerce. ».
 4° Sous réserve des dispositions de l'article L. 145-26 aux baux des locaux ou immeubles appartenant à l'Etat,
aux collectivités territoriales et aux établissements publics, dans le cas où ces locaux ou immeubles satisfont
aux dispositions de l'article L. 145-1 ou aux 1° et 2° ci-dessus ;

5° Aux baux d'immeubles abritant soit des sociétés coopératives ayant la forme commerciale ou un objet
commercial, soit des sociétés coopératives de crédit, soit des caisses d'épargne et de prévoyance ;

6° Aux baux des locaux consentis à des artistes admis à cotiser à la caisse de sécurité sociale de la maison des
artistes et reconnus auteurs d'oeuvres graphiques et plastiques, tels que définis par l'article 98 A de l'annexe
III du code général des impôts ;

7° Par dérogation à l'article 57 A de la loi n° 86-1290 du 23 décembre 1986 tendant à favoriser

l'investissement locatif, l'accession à la propriété de logements sociaux et le développement de l'offre
foncière, aux baux d'un local affecté à un usage exclusivement professionnel si les parties ont
conventionnellement adopté ce régime.

II.-Toutefois, les dispositions du présent chapitre ne sont pas applicables aux autorisations d'occupation
précaire accordées par l'administration sur un immeuble acquis par elle à la suite d'une déclaration d'utilité
publique.

III.-En cas d'exercice du droit de préemption sur un bail commercial, un fonds artisanal ou un fonds de
commerce en application du premier alinéa de l'article L. 214-2 du code de l'urbanisme, le bail du local ou de
l'immeuble demeure soumis au présent chapitre.

Le défaut d'exploitation ne peut être invoqué par le bailleur pour mettre fin au bail commercial dans le délai
prévu au même article L. 214-2 pour sa rétrocession à un nouvel exploitant. »

La qualité de commerçant du locataire.

On devrait appliquer les critères classiques de la commercialité, mais le texte facilite la tâche : l’immatriculation au
RCS permet de bénéficier du bail commercial. À défaut, le bail n’est pas nul, mais son titulaire ne bénéficie pas du
droit au renouvellement. La formalité de publicité devient donc substantielle : elle conditionne le bénéfice du statut
sous réserve de la limite classique de la fraude 7. Cependant, l’exigence d’immatriculation n’est requise qu’à la date de
la demande de renouvellement du bail et à la date d’expiration du bail (Cass. Civ. 3., 18 mai 2005, n° Pourvoi 04-11985
Bulletin 2005 III N° 107 p. 98 : la condition d’immatriculation au RCS doit être remplie à la date de la demande de
renouvellement et à la date d’expiration du bail, mais non pendant le cours de la procédure en fixation du loyer du
bail renouvelé).

Attention, par exception, le locataire gérant ne bénéficie pas du droit au renouvellement, alors même qu’il exploite le
fonds de manière autonome et qu’il est immatriculé au RCS, car c’est le propriétaire du fonds qui est titulaire du bail
même s’il n’est plus immatriculé au RCS (a. L 145-1 II C. com.). Il appartiendra donc au propriétaire du fonds et
titulaire du bail de solliciter le renouvellement du bail.

En revanche, depuis la loi de Modernisation de l’économie du 4 août 2008 (dite LME), le bénéfice du statut a été
étendu à l’exploitant d’un fonds du commerce lorsque le bail a été consenti à plusieurs preneurs ou indivisaires alors
même que les copreneurs ou les coïndivisaires qui n’exploiteraient pas le fonds ne seraient pas immatriculés au RCS.
La condition d’immatriculation au RCS des titulaires du bail commercial a donc été assouplie . Cette condition n’est
désormais requise, lorsque le bail a été consenti à plusieurs preneurs, comme des époux, ou à des indivisaires, qu’en
la personne du commerçant exploitant le fonds. Cette modification de la condition d’immatriculation a le mérite de la
cohérence : seul celui qui exploite le fonds est commerçant et doit à ce titre pouvoir bénéficier de la stabilité offerte
par le statut des baux commerciaux. Si les cotitulaires du bail n’exploitent pas tous les deux le fonds et partant ne sont
pas tous deux immatriculés, il serait injuste de priver celui qui exploite le fonds et qui est immatriculé comme tel du
bénéfice du statut des baux commerciaux, et singulièrement du droit au renouvellement du bail, au motif que les

7
Lorsque le congé est frauduleux et n’a pour but que de priver le preneur du bénéfice du droit au renouvellement, l’absence
d’immatriculation n’a pas d’incidence sur le droit au renouvellement, Cass. Civ. 3, 5 mars 2008.
cotitulaires du bail ne sont pas immatriculés 8. La LME est venue remédier à cette situation. En revanche, lorsque les
copreneurs exploitent tous les deux le fonds, l’immatriculation des deux exploitants est toujours requise 9.

A l’inverse, lorsque la propriété du fonds est démembrée, la condition d’immatriculation s’impose strictement.
L’usufruitier exploitant le fonds et le nu-propriétaire, même non exploitant, doivent êtres immatriculés faute de quoi,
le bénéfice du statut des baux commerciaux est dénié à l’usufruitier (Cass. Civ. 3, 5 mars 2008, n° pourvoi: 05-20200,
Bull. 2008, III, N° 4110
Enfin, en cas d’extension légale du bénéfice du statut du bail commercial 11 ou de soumission volontaire au statut, la
condition d’immatriculation n’est évidemment pas requise. Néanmoins, la jurisprudence exige que la soumission
volontaire au statut soit dépourvue d’équivoque. Il n’est ainsi pas possible de déduire de la possibilité offerte
contractuellement par le bailleur au preneur de sous-louer en totalité les locaux objets du bail une soumission
volontaire au statut (Cass. Civ. 3, 3 juillet 2013 n° Pourvoi 12-21966). En l’espèce, le preneur n’expoitant pas un fonds
dans les locaux puisqu’il avait sous-loué l’intégralité des locaux, il n’était pas immatriculé au RCS. Il s’est en
conséquence vu dénié les droits au renouvellement du bail.

L’affectation du lieu à une exploitation commerciale.

Condition d’évidence, car en l’absence de clientèle, la protection ne se justifie pas. En outre, en cas de transformation
régulière du bail (soit en cas de déspécialisation par l’adjonction d’une activité ou à raison du changement d’activité
du preneur) l’exploitation commerciale doit avoir duré au moins trois ans avant la demande de renouvellement. Le
renouvellement est donc conditionné à une exploitation effective et, en cas de déspécialisation antérieure à la
demande de renouvellement, d’une exploitation durant les 3 années qui ont précédé la date d’expiration du bail ou la
date de la reconduction tacite du bail. Toute interruption de l’exploitation du fonds peut paralyser le jeu de la
propriété commerciale. Néanmoins, l’interruption d’exploitation qui précède la demande de renouvellement n’est pas
une cause de perte du droit au renouvellement lorsque cette interruption est légitime (notamment lorsqu’elle est due
à des contraintes imposées au locataire 12). L’exploitation effective doit en outre être régulière, soit conforme aux
exigences légales et règlementaires qui sont susceptibles d’encadrer l’exercice de certaines activités (débit de boisson
par exemple).

Faute de clientèle à protéger, le bénéfice du statut est dénié au local qui n’est pas affecté à une exploitation
commerciale.

Les locaux accessoires appartenant au même bailleur ou loués à sa connaissance bénéficient aussi du statut des baux
commerciaux, dès lors qu’ils sont nécessaires à l’exploitation, en vertu de l’a. L 145-1 1° C. com. (ex : les entrepôts). La
justification de cette extension du bénéfice du bail commercial au local accessoire n’est pas toujours évidente dans la
mesure où le changement de localisation de ces locaux n’implique pas nécessairement une perte de clientèle
(notamment pour les entrepôts). Néanmoins, dans bien des situations ce changement pourrait entraîner un
alourdissement des charges d’exploitation pour le commerçant, ce qui justifie l’extension du champ d’application du
statut aux locaux accessoires.

La condition d’exploitation régulière et effective du fonds exploité dans le local est une condition du bénéfice du
statut. Sa sanction est donc non la résiliation du bail, sauf clause contraire (Cass. Civ. 3, 10 juin 2009, pourvoi n° 07-
18618, Bulletin 2009, III, n° 13713), mais la privation du droit au renouvellement14.

L’exigence d’une exploitation autonome.

8
La jurisprudence décidait en effet le contraire. Voir Cass. Civ. 3, 18 mai 2005, n° Pourvoi 04-11349, Bull. 2005 III N° 109 p. 100 : nécessité
pour les deux époux séparés de biens d’être immatriculés au RCS pour pouvoir bénéficier du droit au renouvellement.
9
Cass. Civ. 3, 18 mai 1005 précitée et 3, Cass. Civ. 3, 24 mai 2000, Bulletin 2000, III, n° 112, p. 75
10
Dans cette affaire ; la haute juridiciton affirme que « Lorsque la propriété d'un fonds de commerce est démembrée entre un usufruitier
qui a la qualité de commerçant et un nu-propriétaire qui n'a pas cette qualité, le nu-propriétaire doit être immatriculé au registre du
commerce et des sociétés en qualité de propriétaire non-exploitant pour permettre l'application du statut des baux commerciaux ».
11
Cass. Civ. 3, 21 février 2007, pourvoi n° 06-11832, Bulletin 2007, III, N° 27 : « Les baux des locaux abritant des établissements
d'enseignement étant, de plein droit, soumis au statut des baux commerciaux, quelle que soit la forme juridique sous laquelle le preneur
exerce son activité, l'immatriculation de celui-ci au registre du commerce et des sociétés n'est pas une condition pour qu'il bénéficie du
statut des baux commerciaux lors du renouvellement de son bail ».
12
Voir par exemple Cass. Civ.3, 26 octobre 2011, pourvoi n° 10-25247.
13
Sur la sanction du défaut d'immatriculation en l'absence de clause expresse, à rapprocher de Cass. Civ.3, 15 mai 1996, pourvoi n° 94-
16908 , Bull. 1996, III, n° 114
14
Voir par exemple Cass. Civ. 3, 4 février 2009, 08-11433, Bull. 2009, III, n° 31 pour un établissement d’éductation bénéficiant de
l’extension légale mais dont l’exploitation était irrégulière et Cass. Civ. 3, 17 mars 2009, 08-15692, pour une exploitation non conforme à la
destination des lieux et défaut d’exploitation effective.
Puisque le but de la réglementation est la protection de la clientèle, elle n’a pas lieu d’être si le commerçant exploite la
clientèle d’un autre. Le commerçant doit donc avoir une clientèle propre (Cass. Civ. 3, 19 mars 2003, pourvoi n°01-
17679, Bull 2003 III N° 66 p. 60 15) et avoir une autonomie de gestion (Cass. Civ. 3, 1 er octobre 2003, pourvoi n° 02-
11239, Bulletin 2003 III N° 167 p. 148).
Ces deux critères, clientèle propre et autonomie de gestion, sont traditionnellement exigés comme constitutifs d’une
exploitation commerciale autonome.

L’exigence d’une certaine autonomie de gestion.

Cependant, la jurisprudence récente apprécie le critère de l’autonomie de gestion de façon plus souple
qu’auparavant, à telle enseigne que certains auteurs ont pu en conclure à la disparition de cette exigence. La
vérification de l’existence d’une autonomie de gestion se fait dorénavant à l’aide d’un critère négatif: le preneur ne
doit pas subir de contraintes incompatibles avec le libre exercice de son activité.

Voir Cass. Civ. 3, 19 janvier 2005, pourvoi n°03-15283, Bull. 2005 III N° 10 p. 8 : dans cette espèce, la
Haute
juridiction ne rappelle pas expressément la condition d’autonomie de gestion comme critère de qualification
de l’exploitation commerciale autonome. Au contraire, affirmant que le fonds se caractérise par l’existence
d’une clientèle propre, elle semble abandonner tout critère fondé sur l’autonomie de gestion. Néanmoins,
elle précise aussi que « le bénéfice du statut peut être dénié si l’exploitant du fonds est soumis à des
contraintes incompatibles avec le libre exercice de son activité ». Autrement dit, il doit avoir une certaine
autonomie de gestion !

Le critère de l’absence de contraintes incompatibles avec le libre exercice de l’activité est désormais bien établi en
jurisprudence (voir récemment Cass. Civ. 3, 5 septembre 2012, pourvoi n°11-14961 et 15 octobre 2014, pourvoi n°13-
24439). L’analyse qui consiste à voir dans le critère négatif utilisé par la jurisprudence depuis une petite dizaine
d’années une exigence assouplie d’autonomie de gestion a été récemment confirmée dans une espèce du 13 janvier
2015 à l’occasion de laquelle la troisième chambre civile de la Cour de cassation, pour affirmer le droit au bénéfice du
statut au profit d’un restaurateur, constate qu’il n’est pas privé de son autonomie de gestion!!

L’exigence d’une clientèle propre.

De même, la qualification est délicate lorsqu’on est en présence de clientèles partagées, car il est difficile de
déterminer l’existence d’une clientèle propre.

Exemples :

Les stations-service: la clientèle appartient-elle au pompiste ou à la compagnie pétrolière à qui appartient

l’installation matérielle et l’immeuble loués au pompiste ? À la compagnie pétrolière, car la jurisprudence estime en
général qu’il s’agit d’un contrat de location-gérance, et non d’un bail commercial.

Les franchises : lorsqu’un franchisé conclut un bail, est-il commercial ? Il est difficile de déterminer si c’est la marque
qui attire la clientèle ou la situation du franchisé, son savoir-faire. La Cour de cassation a récemment reconnu le
caractère autonome de la clientèle du franchisé en estimant que « la clientèle locale n’existe que par le fait de moyens
mis en œuvre par le franchisé parmi lesquels les éléments corporels de son FDC, matériel et stock, et l’élément
incorporel que constitue le bail ; cette clientèle fait elle-même partie du FDC du franchisé puisque même si celui-ci n’est
pas propriétaire de la marque, elle est créée par son activité, avec des moyens que, contractant à titre personnel, avec
ses fournisseurs et prêteurs de deniers, il met en œuvre à ses risques et périls » (Cass. Civ 3, 27 mars 2002, pourvoi
n°00-20732, Bull. 2002 III N° 77 p. 66)16.
En revanche, le concessionnaire est exclu du bénéfice de la propriété commerciale, la jurisprudence estimant qu’il ne
dispose pas d’une clientèle propre, clientèle appartenant au propriétaire de la marque.

Il est aussi difficile de dire à qui appartient la clientèle quand le fonds est exploité dans un espace commercial (hall
de gare, d’hôtel aéroport, stand dans un supermarché). Dans ce cas, on peut en effet considérer que le commerçant
n’a pas une clientèle propre, mais exploite la clientèle de l’ensemble. C’est la raison pour laquelle, à l’occasion de la
dernière réforme du bail commercial, certains avaient souhaité exclure les commerçants exploitant leur commerce

15
“La cour d'appel qui relève que les locataires exercent dans les lieux loués un commerce de vente de " casse-croûte " et boissons et qu'ils
possèdent, en dehors de la clientèle de la régie des remontées mécaniques, une clientèle propre constituée par les amateurs de ski de fond,
les randonneurs, les promeneurs en raquette et les amateurs d'équitation, en déduit exactement, sans être tenue de rechercher si cette
clientèle personnelle, dont elle constate souverainement l'existence, est prépondérante par rapport à celle de la régie, que les preneurs
bénéficient du statut des baux commerciaux ».
16
Dans le sens de l’existence d’une clientèle propre du franchisé, voir récemment Cass. Com., 9 octobre 2007, pourvoi n°05-14118.
dans l’enceinte d’un ensemble commercial (grande surface et autres lieux de chalandise). Ce souhait n’a toutefois pas
été repris par la réforme. Il faut en conclure le maintien de la jurisprudence en la matière qui détermine le bénéfice du
statut grâce essentiellement aux critères de la clientèle propre et de l’absence de contrainte incompatible avec le libre
exercice d’une activité commerciale.
Tout va donc dépendre du point de savoir si le client est attiré par la réputation du commerçant ou non, et donc des
faits. (Voir par ex. Cass. Ass. Plén., 24 avril 1970, pourvoi: 68-10914, Bull. Assemblée plénière N. 3 P. 4 : la Cour a
refusé le bénéfice de la propriété commerciale à un concessionnaire d’un buffet-buvette situé dans l’enceinte d’un
champ de courses17). Mais la réputation du commerce peut être suffisante pour attirer une clientèle propre. Ainsi, par
exemple, la clientèle du Train Bleu, restaurant réputé de la gare de Lyon à Paris, est attirée par la réputation du lieu et
non par sa simple localisation dans une gare.

La jurisprudence s’attachait au caractère prépondérant de la clientèle propre du commerçant par rapport à la clientèle
du lieu où le commerce est implanté. Ce critère a été néanmoins abandonné récemment et il suffit aujourd’hui de
démontrer l’existence d’une clientèle propre, par rapport à celle de l’ensemble commercial, pour bénéficier du statut
des baux commerciaux (Cass. Civ. 3, 19 mars 2003, pourvoi: 01-17679, Bulletin 2003 III N° 66 p. 60 18).

En revanche, la jurisprudence retient toujours une acception stricte du caractère personnel de la clientèle. Dans un
arrêt publié du 9 juillet 2008 19, la troisième chambre civile de la Cour de cassation estime que la fourniture de
nourriture et boisson aux usagers d’un refuge, prévue au titre d’une obligation de faire subordonnée à un mandat de
gestion de ce refuge, ne permet pas au gardien de revendiquer l’existence d'une clientèle indépendante attachée à un
fonds de commerce. Autrement dit, l’existence d’un mandat de gestion exclut de jure l’existence d’une clientèle
propre. De même l’existence d’une zone de chalandise ne suffit pas, encore faut-il démontrer l’existence d’une
clientèle attachée au commerce (voir Cass. Com., 28 mai 2013, pourvoi n°12-14049, Bulletin 2013, IV, n° 90 : pour une
pizzeria située dans l’enceinte d’un port de plaisance 20).

3° Un contrat de bail

Évidente, cette condition relative à la nature de la convention soulève une question de qualification. En outre, le
législateur exclut lui-même certains types de baux. L’une des réformes majeures de la Loi Pinel du 18 juin 2014 porte
précisément sur la définition du champ d’application du bail commercial en redéfinissant en creux les baux ou
conventions qui par exception échappent au régime. L’un des objectifs principaux de la réforme est en effet de
préserver le maintien du bénéfice du statut au profit du preneur et singulièrement son droit au maintien du bail tout
en renforçant le sort du bailleur. Et l’amélioration du sort du bailleur s’est traduite notamment par la modification du
champ d’application du statut du bail commercial, modification qui offre plus de souplesse en accroissant la durée des
baux dérogatoires.

Aux titres des exclusions légales du bénéfice du statut du bail commercial, on trouve le bail emphytéotique (L 145-3),
les baux de courte durée (L 145-5) et la convention d’occupation précaire (a. L 145-5-1).

Le bail emphytéotique : il est conclu pour une durée supérieure à 18 ans et jusqu’à 99 ans. Ce bail n’est pas soumis au
régime des baux commerciaux sauf pour la révision des loyers (quand il est commercial). Il n’y a donc pas de droit au
renouvellement du bail. La durée du bail constitue une protection suffisante du locataire et explique qu’il ne puisse
bénéficier en plus du droit au renouvellement.

Les critères de qualification d’un tel bail sont, outre la volonté des parties : la durée du bail, le faible loyer, la charge
d’entretien de l’immeuble, le droit de consentir des droits réels sur le bien loué.

17
“L'exploitant d'un buffet-buvette qui n'a pas de clientèle propre ne remplit pas les conditions exigées par l'article 1. du décret du 30
Septembre 1953 et ne peut pas prétendre au droit de renouvellement. L'absence de clientèle peut être déduite de ce que le public qui
fréquente cet établissement installé sur un champ de courses s'était rendu sur les lieux avant pour assister aux courses, lesquelles n'avaient
donné lieu qu'à un petit nombre de réunions annuelles”.
18
“La cour d'appel qui relève que les locataires exercent dans les lieux loués un commerce de vente de " casse-croûte " et boissons et qu'ils
possèdent, en dehors de la clientèle de la régie des remontées mécaniques, une clientèle propre constituée par les amateurs de ski de fond,
les randonneurs, les promeneurs en raquette et les amateurs d'équitation, en déduit exactement, sans être tenue de rechercher si cette
clientèle personnelle, dont elle constate souverainement l'existence, est prépondérante par rapport à celle de la régie, que les preneurs
bénéficient du statut des baux commerciaux”.
19
Pourvoi n° 07-15534, Bull. 2008, III, n° 122: “La fourniture de nourriture et boissons aux usagers d'un refuge, prévue au titre d'une
obligation de faire subordonnée à un mandat de gestion de ce refuge, ne permet pas au gardien de revendiquer l'existence d'une clientèle
indépendante attachée à un fonds de commerce ».
20
“L'existence d'un fonds de commerce, exploité dans un port de plaisance dépendant du domaine public maritime, nécessite une clientèle
propre, distincte de celle attachée à la situation des lieux”.
Les baux de moins de 3 ans : le locataire étant réputé avoir faiblement investi en raison de la courte durée du bail, la
protection offerte par le statut du bail commercial ne se justifie pas. La durée effective de la location était de deux ans
maximum jusqu’à la loi Pinel du 18 juin 2014 et de trois ans dorénavant.

La faculté de conclure un bail qui déroge au régime des baux commerciaux ainsi est élargie dans la mesure où la durée
du ou des baux est allongée. En conséquence, le champ d’application du bail commercial est réduit d’autant. Pour le
preneur qui débute une activité, l’allongement de la durée d’engagement peut-être un avantage. Il pourra ainsi se
libérer du bail au bout de trois ans si son affaire n’est pas profitable. En outre, le dispositif dérogatoire est mis en
cohérence avec le bail commercial, car la durée est alignée sur le premier délai de la résiliation offert au preneur d’un
tel bail. On peut légitimement penser qu’il s’agit d’une durée qui permet effectivement de déterminer la possibilité
d’une exploitation viable.
Néanmoins, l’allongement de la durée peut être lourd de conséquences pour le preneur si l’exploitation s’avère
déficitaire rapidement. Tenu plus longtemps, le preneur court un risque d’aggravation de son passif plus important. En
outre on pourrait penser que l’alignement de la durée du bail sur celle de la première faculté de résiliation d’un bail
commercial n’est pas protecteur des intérêts du preneur. En effet, ce dernier pourrait aussi bien conclure un bail
commercial plutôt qu’un bail dérogatoire puisqu’il pourra s’en libérer au terme du même délai : 3 ans.
Ce faisant, cela offre au bailleur une possibilité plus importante de déroger au statut du bail commercial, statut très
contraignant pour lui.

Ainsi, pour les baux d’une durée inférieure à trois ans, un renouvellement est possible, mais la durée totale des baux
successifs ne doit pas excéder 3 ans. C’est la Loi de Modernisation de l’Économie du 4 août 2008 qui est venue
préciser que le bail dérogatoire devait s’entendre d’un bail de moins de trois ans (deux ans sous l’empire de la LME)
ou de baux successifs dont la durée totale n’excède pas trois ans pour éviter tout risque de fraude (le texte ne visait,
avant la réforme portée par la LME, que le bail conclu pour une durée de moins de deux ans).

En revanche, selon la jurisprudence antérieure à la réforme issue de la loi Pinel, si le locataire a été laissé en
possession des locaux loués à l’expiration d’un délai de trois ans (et non plus à l’expiration du bail), il s’opère un
nouveau bail bénéficiant du statut des baux commerciaux et en conséquence le preneur bénéficie du droit au
renouvellement (voir déjà en ce sens Cass. Civ. 3, 14 juin 2006, pourvoi n°05-14614, Bull. 2006, III, n° 147, p. 122 21 et
récemment Cass. Civ. 3, 4 mai 2010, pourvoi n°09-11840). À condition, toutefois, de n’avoir pas renoncé au droit au
renouvellement (Cass. Civ. 3, 11 janvier 2006, pourvoi n°05-10217 et récemment Cass. Civ. 3, 8 avril 2010, pourvoi
n°09-10926, Bull. 2010, III, n° 77 22) et que le contrat de bail n’ait pas été résilié avant l’expiration de la durée du bail
dérogatoire (Cass. Civ. 3, 14 juin 2006 précité 23). Il en va de même si, à l’expiration du délai de trois ans, les parties
concluent un nouveau bail ou renouvellent le bail. On le voit, c’est l’arrivée du terme du bail dérogatoire qui suscite le
plus de difficultés.

Raison pour laquelle la loi Pinel porte des précisions au régime en fin de bail dérogatoire. Le champ d’application du
bail dérogatoire est ainsi mieux déterminé. Cependant, les précisions apportées ont pour conséquence d’étendre le
champ d’application du bail dérogatoire !

En effet, la loi nouvelle affirme l’impossibilité de renouveler un bail dérogatoire en fin de bail pour exploiter le même
commerce dans le même local. En conséquence est affirmée la possibilité de conclure à nouveau un bail dérogatoire
entre les mêmes parties si le fonds est exploité dans une autre local appartenant au bailleur ou sur le même local si
fonds qui y est exploité change de nature. Le législateur entend ainsi briser une jurisprudence qui avait affirmé
l’impossibilité de conclure un bail dérogatoire sur le même local alors que la nature du fonds avait changé ( Cass. Civ.
3, 31 mai 2012, pourvoi: 11-15580, Bulletin 2012, III, n° 86 : « Les dispositions de l'article L. 145-5 du code de
commerce n'imposant pas que l'activité dans les locaux pris à bail selon baux dérogatoires successifs soit identique, le
nouveau bail conclu entre les mêmes parties et portant sur les mêmes locaux après bail dérogatoire est soumis au
statut des baux commerciaux, même si les clauses de destinations des deux baux visent des activités différentes. »).

21
dans cette affaire, la haute juridiction affirme que : « Par application des dispositions de l'article L. 145-5 du code de commerce, le
bénéfice du statut des baux commerciaux n'est acquis que par le locataire qui a été laissé en possession des locaux loués à
l'expiration de la durée du bail dérogatoire”.
22
“Lorsque le preneur a valablement renoncé à son droit au renouvellement, le bail commercial conclu entre les parties cesse de
plein droit au terme fixé sans que le bailleur ait à notifier un congé ”.
23
« Si ce bail dérogatoire est un sous-bail, il est résilié par l'effet de la résiliation du contrat principal survenue avant son terme et le
titulaire de ce bail dérogatoire, qui s'est maintenu dans les lieux, n'est pas fondé à invoquer le bénéfice d'un bail commercial de droit
commun ».
En fin de bail si le preneur est laissé dans les lieux, il s’opérait automatiquement un bail soumis au statut du bail
commercial. Dorénavant, la loi instaure un délai en fin de bail préalable à l’application du statut du bail commercial. Si le
preneur est laissé en possession des lieux en fin de bail il s’opère un nouveau bail qui relève du statut du bail
commercial à l’issue d’un délai d’un mois. L’automaticité de l’application du statut du bail commercial est ainsi
aménagée par un délai qui évite aux parties de se laisser surprendre par l’arrivée du terme (voir récemment Cass. Civ.
3, 13 janvier 2015 n° Pourvoi 13-23736).

Enfin, l’a. L 145-5-1 créé par la loi Pinel entérine une solution de droit positif en excluant expressément les
conventions d’occupation précaire du champ d’application du statut du bail commercial. Enxclusion qui se comprend
bien puisqu’il ne s’agit pas d’un bail. En effet, peu importe leur durée, ces conventions ne confèrent à l’occupant que
des droits précaires. La précarité doit être objective (attente de la fin d’un litige, projet de reconstruction, local mis à
la disposition seulement quelques heures par semaine). La loi nouvelle définit ainsi la convention d’occupation
précaire comme la convention “qui se caractérise, quelle que soit sa durée, par le fait que l'occupation des lieux n'est
autorisée qu'à raison de circonstances particulières indépendantes de la seule volonté des parties ».

D’autres exclusions du bénéfice du statut découlent de la nature de la convention : il en est ainsi des droits de
jouissance d’un local conféré par un apport en société, un usufruit, un crédit-bail ou encore une concession
immobilière.

Cas du fonds exploité dans un magasin collectif de commerçants indépendants (contrat complexe avec de
nombreuses obligations).

Cas du crédit-bail : convention plus complexe qu’un simple bail : crédit, jouissance d’un immeuble à usage
commercial, promesse unilatérale de vente… Cependant, l’a. 313-9 du Code monétaire et financier précise que la
faculté de résiliation triennale n’appartient pas au titulaire du crédit-bail. Pourquoi ? A contrario, le reste du régime
serait applicable ? Non, car l’économie du contrat est totalement différente (possibilité d’acheter le bien pour un
faible montant, car on tient compte des redevances versées ; loyers moins chers…). La Cour de cassation a tranché
dans le sens de l’exclusion de la propriété commerciale pour le crédit-bail. Dès 1980, la haute juridction affirme que
« si la convention de crédit-bail immobilier peut faire appel à des éléments empruntés à d'autres contrats, elle
constitue une institution juridique particulière tendant essentiellement à l'acquisition de la propriété des murs, et les
dispositions du décret du 30 septembre 1953 ne lui sont pas applicables » ( Cass. Civ 3, 10 juin 1980, pourvoi n°79-
13330, Bull. civile 3 N. 114 et Cas. Civ. 3, 10 juin 1980, pourvoi: 78-11032, Bull.civile 3 N. 113 : « Les dispositions du
décret du 30 septembre 1953 ne s'appliquent qu'au louage d'immeuble. Encourt la cassation l'arrêt qui déclare le
tribunal de grande instance compétent pour statuer en application de l'article 28 de ce décret sur la révision du prix
d'un crédit-bail immobilier alors que le crédit-bail immobilier, quelle que soit la forme sous laquelle il est réalisé, est
une opération qui a pour objet l'acquisition d'un immeuble pour celui qui s'oblige à faire des versements échelonnés sur
la durée du contrat. »).

Cas de la concession immobilière : l’a. 57 de la loi du 30 décembre 1967 confirme l’exclusion, et condamne la pratique
du pas-de-porte à répétition (versement d’argent en contrepartie de la conclusion du contrat). De toute façon régime
avantageux.

Cas de la sous-location (a. L 145-31 et L 14-32 C. com.): la sous-location d’un local faisant l’objet d’un bail commercial
est interdite sauf clause contraire du bail principal ou accord du bailleur principal. Le bailleur principal doit concourir à
l’acte de sous-location pour que cette dernière soit régulière. Dans ce cas, le sous-locataire a un droit direct au
renouvellement à l’encontre du bailleur principal dans la mesure des droits que détient son propre bailleur envers le
propriétaire. Mais, pour bénéficier du droit au renouvellement (et à défaut de l’indemnité d’éviction), il doit en faire la
demande au bailleur principal, faute de quoi le refus de renouvellement du bail principal lui sera opposable (voir Cass.
Civ. 3, 14 juin 2006 précité). Le propriétaire doit en effet aussi concourir à l’acte en cas de renouvellement du bail.

Cas de la location saisonnière: elle n’est pas expressément envisagée par le législateur sauf pour exclure l’application
des baux de courte durée (a. L 145-5 alinéa 4). En conséquence et a fortiori, les locations consenties pour une saison
sont exclues du bénéfice du statut même si elles sont poursuivies pendant plusieurs saisons à raison de leur très
courte durée. Néanmoins, toute requalification n’est pas exclue dès lors que le locataire n’exploite le local que
pendant la saison, mais qu’il conserve la libre disposition du local pendant toute l’année et qu’il paie les taxes et les
charges annuelles (Cass. Civ. 3, 15 février 2011, N° Pourvoi 10-14003).
 4° Considération de certaines qualités du bailleur ou du locataire

Le locataire :
Les associations : n’étant pas immatriculées au RCS, la question du bénéfice du statut se pose. La jurisprudence le leur
refuse en général.

Le bailleur :
Lorsque le bail porte sur un immeuble appartenant à un incapable, le droit au renouvellement est exclu (a. 456 et 495
Cciv). Le représentant peut conclure un bail commercial afin que les immeubles de l’incapable ne restent pas
improductifs, mais, la protection de l’incapable l’impose, ce dernier doit pouvoir bénéficier de la jouissance de son
immeuble dès qu’il n’est plus incapable. Attention : il ne retrouvera la jouissance de l’immeuble qu’au terme du bail (9
ans) et non à la fin de l’incapacité (sinon, il doit une indemnité d’éviction).

Lorsque le bail est consenti par un usufruitier, la conclusion d’un tel bail ou son renouvellement ne peut se faire
qu’avec l’accord du nu-propriétaire, car il ne peut seul consentir un droit quasi perpétuel. Le juge peut l’autoriser à
passer outre le refus du propriétaire (a. 595 alinéa 4 Cciv). Il s’agit néanmoins d’une nullité de protection et en
conséquence d’une nullité relative. Dès lors, elle ne peut être invoquée que par le nu-propirétaire (Cass. Civ. 3, 14
novembre 2007, pourvoi n°06-17412, Publié au Bull.: “La nullité d'un bail portant sur des locaux à usage commercial
consenti par un usufruitier sans le concours du nu-propriétaire est une nullité relative qui ne peut être invoquée que par
le nu-propriétaire ; dès lors l'acquéreur du bien après le décès du nu-propriétaire ne peut agir en nullité du bail »).
En revanche, le refus de renouvellement du bail, assimilable à un congé, peut être fait par l’usufruitier seul (Cass.
Com., 9 décembre 2009, pourvoi n°08-20512; Bull. 2009, III, n° 270 : « L'usufruitier d'un immeuble à usage commercial
donné à bail ayant le pouvoir de délivrer seul un congé au preneur et le refus de renouvellement ayant les mêmes
effets qu'un congé, viole les articles 595, alinéa 4, du code civil et L. 145-10 du code de commerce une cour d'appel qui
déclare nul un refus de renouvellement au motif qu'il est subséquent à une demande en renouvellement elle-même nulle
pour n'avoir été notifiée qu'à l'usufruitier et non aussi au nu-propriétaire »).

Enfin, le bail portant sur un immeuble appartenant à la communauté des époux, pour être valablement consenti, doit
avoir été passé par les deux époux (a. 1425 Cciv). Mais la nullité d’un acte passé par un époux sans le consentement
de son conjoint est une nullité relative (a. 1427 alinéa 1 er Cciv) ; dès lors elle ne peut être réclamée que par le conjoint
(voir Cass. Civ. 3, 14 novembre 2007, pourvoi n° 06-13818 ).

B. Le régime juridique des baux commerciaux

Le régime juridique des baux commerciaux est spécial en ce qu’il instaure des droits et des obligations dérogatoires au
droit commun. Ainsi, le locataire n’est pas tenu de respecter la durée du bail ni la destination des lieux objets du bail
et il peut céder le bail à l’acquéreur du fonds (c’est un élément du fonds). En contrepartie, il doit payer le loyer et se
soumettre à sa révision.

La loi Pinel du 18 juin 2014 est en outre venue préciser le régime du contrat à la conclusion et en fin de bail en
instaurant une obligation d’avoir à dresser un état des lieux, des charges locatives et des impôts en créant une section
6 bis “de l’état des lieux, des charges locatives et des impôts” au sein du chapitre V “Du bail commercial” du titre IV du
Code de commerce dédié au fonds de commerce. La loi nouvelle est en principe applicable aux baux conclus ou
renouvelés à compter du 1er septembre 2014. Néanmoins, le décret d’application en date du 3 novembre 2014 et
publié le 5 novembre prévoit que les dispositions des articles R 145-35 à R 145-37, soient celles qui définissenent
notamment les charges non imputables au locataire, ne sont applicables qu’aux baux conclus ou renouvelés à compter
de la publication du décret (soit le 5 novembre 2014)!

Au terme du contrat, le locataire bénéficie, sous certaines conditions, d’un droit au renouvellement du bail ; à défaut,
le bailleur devra lui payer une indemnité d’éviction destinée à compenser la perte d’exploitation résultant de la perte
de clientèle.
1° L’obligation d’avoir à établir un état des lieux, des charges et impôts à la
conclusion du bail
Cette obligation a pour finalité la parfaite information du preneur et notamment du coût total de son bail et rend
impossible, à raison de leur nature, l’imputation de certaines charges, impôts, taxes et redevances au preneur. Il s’agit
donc à la fois de permettre au preneur de prendre les lieux en parfaite connaissance de leur état et de prendre
conscience de la charge que représente le bail. La finalité protectrice de la loi par l’instauration d’une obligation de
transparence est renforcée par l’impossible mise à la charge du locataire de certains coûts qui par nature sont
imputables au propriétaire.

L’obligation d’avoir à établir un état des lieux lors de la prise de possession des locaux pris à bail est désormais
précisée à l’a. L 145-40-1 du C. com. A défaut, L’état des lieux dressé amiablement et contradictoirement, ou à défaut
par un tiers mandaté, est joint au bail.
Lors de a restitution des lieux un nouvel état est dressé. A défaut d’état des lieux à la prise de possession des locaux, le
bailleur ne pourra pas se prévaloir de la présomption de reception en bon état prévu à l’a. 1731 du C. civ.

Article L145-40-1
Lors de la prise de possession des locaux par le locataire en cas de conclusion d'un bail, de cession du droit au bail, de
cession ou de mutation à titre gratuit du fonds et lors de la restitution des locaux, un état des lieux est établi
contradictoirement et amiablement par le bailleur et le locataire ou par un tiers mandaté par eux. L'état des lieux est
joint au contrat de location ou, à défaut, conservé par chacune des parties.
Si l'état des lieux ne peut être établi dans les conditions prévues au premier alinéa, il est établi par un huissier de
justice, sur l'initiative de la partie la plus diligente, à frais partagés par moitié entre le bailleur et le locataire.
Le bailleur qui n'a pas fait toutes diligences pour la réalisation de l'état des lieux ne peut invoquer la présomption de
l'article 1731 du code civil.

Le contrat de bail doit aussi comporter, à la conclusion, l’inventaire précis et limitatif des catégories de charges,
impôts taxes et redevances liées à ce bail ainsi que leur répartition entre le preneur et le bailleur (a. L 145-40-2 C.
com.). La loi ne définit malheureusement pas ces catégories !

En revanche, le décret pris en application de la loi Pinel qui a posé le principe de non imputation au preneur de
certaines charges impôts et taxes en raison de leur nature. L’a. R 145-35 prévoit ainsi désormais que :

Ne peuvent être imputés au locataire :

1° Les dépenses relatives aux grosses réparations mentionnées à l'article 606 du code civil ainsi que, le
cas
échéant, les honoraires liés à la réalisation de ces travaux ;

2° Les dépenses relatives aux travaux ayant pour objet de remédier à la vétusté ou de mettre en conformité
avec la réglementation le bien loué ou l'immeuble dans lequel il se trouve, dès lors qu'ils relèvent des grosses
réparations mentionnées à l'alinéa précédent ;

3° Les impôts, notamment la contribution économique territoriale, taxes et redevances dont le redevable légal est
le bailleur ou le propriétaire du local ou de l'immeuble ; toutefois, peuvent être imputés au locataire la taxe
foncière et les taxes additionnelles à la taxe foncière ainsi que les impôts, taxes et redevances liés à l'usage du
local ou de l'immeuble ou à un service dont le locataire bénéficie directement ou indirectement ;

4° Les honoraires du bailleur liés à la gestion des loyers du local ou de l'immeuble faisant l'objet du bail ;

5° Dans un ensemble immobilier, les charges, impôts, taxes, redevances et le coût des travaux relatifs à des
locaux vacants ou imputables à d'autres locataires.

La répartition entre les locataires des charges, des impôts, taxes et redevances et du coût des travaux relatifs à
l'ensemble immobilier peut être conventionnellement pondérée. Ces pondérations sont portées à la
connaissance des locataires.

Un récapitulatif de l’inventaire des catégories de charges, impôts taxes et redevance doit en outre être dressé chaque
année et communiqué par le bailleur au preneur en ce compris la liquidition et la régularisation des comptes de
charges. Ce récapitulatif doit être adressé au plus tard le 30 septembre de l’année suivant celle au titre de laquelle il
est établi ou, pour les immeubles en copropriété, dans les trois mois de la réddition des comptes de l’exercice annuel.
Enfin, à la conclusion du bail, puis tous les trois ans, le bailleur doit au preneur une information sur les travaux réalisés
ou à venir. L’a. L 145-40-2 alinéa 2 prévoit ainsi l’obligation pesant sur le bailleur d’avoir à communiquer au bailleur :
1° Un état prévisionnel des travaux qu'il envisage de réaliser dans les trois années suivantes, assorti d'un
budget prévisionnel ;
2° Un état récapitulatif des travaux qu'il a réalisés dans les trois années précédentes, précisant leur coût.

L’obligation d’avoir à dresser un inventaire des charges locatives et celle de leur répartition intialement et
contractuellement prévue avec l’impossibilité d’en imputer certaines en raison de leur nature assurent certainement
une meilleure prévisibilité au preneur. Néanmoins, la loi prévoit que le bailleur peut en cours de bail informer le
preneur des charges, impôts, taxes et redevances nouveaux (a. L 145-40-2 alinéa 1 er ) et en conséquence les répartir.
Les objectifs de limitation des charges imputables au preneur et de prévisibilité peuvent ainsi, être remis en cause !

Le risque probable est en outre que les loyers soient plus chers si les bailleurs ne peuvent pas mettre ces impôts txes et
charges sur la tête du preneur. Néanmoins, la situation du preneur en sort globalement améliorée, la prévisibilité du
coût du bail commercial étant mieux déterminée.

2° Les droits et les obligations en cours de contrat (exécution du contrat de bail)

(i) Les droits

Outre la jouissance du bien loué et, de manière générale, les droits issus du régime de droit commun (a. 1720 et 1721
C. civ.), le locataire a trois prérogatives propres au bail commercial.

1. Il n’est pas tenu par la durée du bail :

La durée minimum du contrat de bail est de 9 ans, mais cette durée ne s’impose qu’au bailleur : le locataire peut
donner congé tous les 3 ans en donnant son préavis 6 mois à l’avance (a. L 145-4). Cette faculté de résiliation triennale
au profit du preneur était admise, avant la réforme opérée par la loi Pinel du 18 juin 2014 à défaut convention
contraire. Autrement dit, le délai de faculté de résiliation pouvait être raccourci ou allongé par la convention,
notamment pour conclure un bail ferme de 6 ou 9 ans. Cette faculté d’aménagement de la résiliation triennale pouvait
être très défavorable au preneur. C’est pourquoi, depuis la loi Pinel, le dit texe affirme l’impossibilité de déroger à la
faculté de résiliation triennale en prévoyant une période de résiliation plus courte (un an par exemple) ou plus longue
(un bail ferme de 6 ou 9 ans par exemple).

La possibilité de conclure des baux fermes n’est dorénavant ouverte qu’au-delà de la période de neuf ans. La
possibilité de déroger à la règle des 3-6-9 est en revanche ouverte pour les baux des locaux monovalents, des locaux à
usage de bureau ou de stockage (a. L 145-4 alinéa 2).

La garantie ainsi offerte au preneur est renforcée, mais la convention contraire étant impossible, le risque est de voir
le bailleur demander un loyer plus cher. En outre, les baux fermes seront par hypothèse plus longs (au-delà de 9 ans).

Relève aussi d’une meilleure protection du preneur, la faculté de résiliation anticipée à tout moment en cas de
retraite ou d’invalidité qui a été étendue aux ayants droit du preneur en cas de décès ainsi qu’à l’associé unique d’une
EURL ou à l’associé gérant majoritaire d’une SARL de moins de deux ans (a. L 145-4 in fine).

2. Il n’est pas tenu par la destination des lieux :

La solution est radicalement différente de celle retenue en droit commun, afin d’éviter une rigidité contraire à
l’évolution des facteurs locaux de commercialité. Le commerçant doit être en mesure de s’adapter, faute de quoi son
commerce péricliterait.

Droit commun :
a. 1728 C. civ : le preneur est tenu de jouir du bien selon la destination convenue ou selon les circonstances.
a. 1729 C. civ : l’usage non conforme à la destination des lieux est une cause de résiliation du bail.
La déspécialisation est possible, qu’elle soit partielle ou totale. Toutes les clauses qui y faisaient échec étaient
sanctionnées par la nullité. Depuis la réforme de la loi Pinel, toutes les clauses ou arrangements qui tendraient à faire
échec à la déspécialisation, faculté d’ordre public, sont réputées non écrites (a. L 145-15 C. com.)

Ainsi la clause d’enseigne qui oblige le locataire à maintenir une certaine enseigne est nulle (Cass. Civ 3, 12 juillet
2000, pourvoi n°98-21671, Bull. 2000 III N° 139 p. 96 24). Il en va de même de la clause qui obligerait le locataire à
adhérer à une association de commerçants pendant toute la durée du bail (Cass. Civ 3, 12 juin 2003, pourvoin°02-
10778, Bull. 2003 III N° 125 p. 112) ou de la clause de non-concurrence qui aurait pour effet d’interdire au preneur de
solliciter une déspécialisation partielle en lui interdisant l’exercice de l’activité complémentaire envisagée (Cass. Civ. 3,
9 janvier 1969 et Cass. Civ. 3, 15 février 2012,n° Pourvoi 11-17213).

En outre, la jurisprudence retient une acception souple de la destination contractuelle des lieux. La destination des
lieux telle que déterminée dans le contrat de bail peut être plus ou moins stritement entendue et viser aussi bien une
seule activité que plusieurs voir autoriser une activité “tous commerces”. Et, sauf l’hypothèse d’une clause “tous
commerces” qui autorise le preneur à exercer l’activité de son choix et qui demeure rare en pratique, le preneur a
l’obligation de respecter la destination des lieux. Néanmoins l’étendue de la destination des lieux contractuellement
déterminée est largement appréciée de tel sorte que le preneur pourra exercer une activité qui n’est pas
expressément visée mais que la jurisprudence considère comme implicitement incluse dans la destination
contractuelle des lieux. Cette jurisprudence permet au preneur d’adapter son commerce à l’évolution des pratiques et
techniques et à l’évolution des des usages commerciaux. L’activité nouvelle ainsi exercée ne nécessitera pas de
solliciter du bailleur une déspécialisation partielle car l’activité est considérée comme implicitement incluse dans la
destination des lieux. La question de savoir si l’activité nouvelle est incluse ou non dans la destination des lieux est
purement factuelle et relève de l’appréciation souveraine des juges du fonds. Néanmoins, la jurisprudence considère
en général que l’évolution des usages commerciaux ou la création de produits nouveaux sont des critères qui
permettent d’inclure - implicitement - une activité nouvelle ou un produit nouveau dans la destination des lieux.

Ainsi, la jurisprudence considère que l’activité de “café-restaurant” inclus celle de brassererie comme
accessoire de la première. Le développement de l’activité de brasserie qui permet un service tout au long de la
journée correspond en effet aux demandes et besoins nouveaux de la clientèle qui voyage et multiplie les
déplacements et qui est susceptible d’avoir des horaires de travail décalés. En revanche, l’activité de
restauration ne peut être exercée lorsque la destination est une activité de snack-bar ou de restauration
rapide, car elle ne nécessite pas les mêmes intallations (il s’agira d’une despécialisation). L’exploitant d’un
débit de boisson peut en revanche exercé une activité de PMU, de même que l’activité de café-restaurant
autorise l’activité de débit de tabac conformément aux usages.
De même l’évolution des modes de consommation, permet de considérer que l’activité de vente de croque-
monsieur, croissants au jambon , de quiches et pizzas est incluse dans l’activité de “boulangerie-pâtisserie”. Il
en va de même de la vente de boissons fraiches.
Pour une illustration récente qui s’attache à l’évolution des facteurs locaux de commercialité pour considérer
l’activité nouvelle comme incluse dans la destination des lieux voir Cass. Civ. 3, 16 septembre 2015, pourvoi
n°14-18708. Dans cette espèce l’activité de vente de billets d’accès au château de Versailles pouvait être
considérée comme incluse dans l’activité de café brasserie au motif qu’il s’agissait “d’un service offert à la
clientèle par l’ensemble des bars restaurants situés à proximité et que cette activité offrait un service de
proximité correspondant à l’évolution des usages locaux commerciaux aux abords du château”.

Lorsque l’activité nouvelle ne peut être considérée comme implicitement incluse dans la destination des lieux, le
preneur devra solliciter une déspécialistation du bail faute de quoi il sera considéré comme exerçant une activité
irrégulière dans les locaux. Il s’exposera alors à une résolution de plein droit si le bail comporte une clause résolutoire
et à une résiliation judiciaire si la gravité du manquement justifie une telle sanction. En tout état de cause il s’expose à
un refus de renouvellement du bail sans indemnté d’éviction pour motif grave et légitime.

(i) La déspécialisation partielle (a. L 145-47 C. com.) : le locataire peut adjoindre à son activité des activités connexes
ou complémentaires. Le bailleur ne peut pas s’y opposer. Il peut seulement obtenir une augmentation de loyer lors de
la révision triennale (a. L 145-47 al. 3 C. com.) ou avec l’accord du locataire. En effet, lors de la révision triennale

24
“ La cour d'appel qui relève que le contrat de bail et le contrat de franchise signés quasi simultanément formaient un tout et que
chacun ne pouvait s'analyser qu'à la lumière de l'autre, en déduit justement que, l'enseigne étant unique, l'obligation imposée au
preneur d'exercer son activité sous telle enseigne précise ne lui permettait pas de faire valoir son droit à déspécialisation partielle,
par adjonction d'activités connexes ou complémentaires et retient, à bon droit, la nullité de l'article du bail qui précisait que le
preneur devait tenir les lieux loués à usage d'habitation et d'approvisionnement général avec rayon boucherie sous enseigne précise
pendant toute la durée du bail.”
suivant la notification de déspécialisation partielle, le loyer révisé pourra être fixé à la valeur locative par dérogation à la
règle du plafond si l’adjonction des activités a entraîné une modification de la valeur locative et ce quelle que soit
l’ampleur de la modifiction de la vleur locative. Il en va de même en cas de renouvellement du bail.

Procédure: Le locataire doit informer son bailleur par acte extra judiciaire (acte d’huissier) ou par simple lettre
recommandée avec accusé réception (depuis la loi Macron du 6 août 2015 - a. L 145-47 alinéa 2 C. com.) de l’usage de
la faculté de déspécialisation partielle. Le bailleur est tenu de répondre dans un délai de deux mois faute de quoi il ne
peut plus contester le caractère connexe ou complémentaire de l’activité adjointe. Il ne peut d’ailleurs refuser
l’adjonction d’activité qu’en contestant son caractère connexe ou complémentaire. Dans ce cas, le litige relève de la
compétence du tribunal de grande instance. La procédure doit être impérativement suivie faute de quoi la
jurisprudence sanctionnera la dépécialisation opérée comme irrégulière même si l’activité adjointe est effectivement
connexe ou complémentaire.

Notion d’activité connexe : il s’agit d’une question de fait soumise à l’appréciation souveraine des juges du fonds
(compétence du Tribunal de Grande Instance). Il est tenu compte des usages commerciaux, de la similitude des
méthodes de travail, de l’identité de la clientèle, de l’appartenance des articles à la même gamme (par ex., la vente de
disques est complémentaire à celle de livres). Peu importe, en revanche, que l’activité adjointe devienne
prépondérante par rapport à l’activité initiale (Cass. Civ. 3, 24 octobre 1984, Bull. 1984, III N°174).

Ainsi par exemple, l’activité de brasserie-restaurant n’est pas connexe ou complémentaire à l’activité de débit
de boissons de même qu’elle ne l’est pas de l’activité de bar-café (Cass. Civ. 3, 19 juillet 2000) dans la mesure
où les installations nécessaires et la règlementation en matière d’hygiène et de sécurité ne sont pas les
mêmes. En revanche, la restauration rapide est considérée comme connexe à l’activité de café-bar (Cas. Civ.
3, 19 juillet 2000). A l’inverse, l’activité de sandwicherie n’est pas connexe à celle de restaurant pizzeria car la
technique mises en oeuvre ne sont pas les mêmes ni la clientèle, de même que l’activité de pizzeria n’est pas
connexe à celle de sandwicherie.

Sanction d’une déspécialisation irrégulière: à défaut d’autorisation préalable, le déspécialisation partielle expose le
preneur à des sanctions variables selon la gravité du manquement. Il peut être condamné à verser des dommages et
intérêts au bailleur pour le préjudice subi, se voir refuser le renouvellement du bail ou encore voir le bail résilié par le
juge en si la modification de la destination des lieux est suffisamment grave ou par l’effet d’une clause résolutoire
insérée au bail.

Si l’extension porte atteinte aux droits des tiers : il s’agit de l’hypothèse où, dans le même immeuble, un commerçant
exerce déjà l’activité que l’intéressé veut adjoindre. L’extension demeure possible, car la loi ne prévoit aucune
restriction… Toute indemnisation est en principe exclue en l’absence de faute (ni du locataire ni du bailleur) : c’est un
droit qui s’impose au bailleur. Les clauses de non-concurrence ou d’exclusivité peuvent ainsi rester lettre morte. La
jurisprudence essaie de réduire la portée de cette solution : conditions strictes pour méconnaître une clause de non-
concurrence avec une déspécialisation. Dans les centres commerciaux, elle admet la responsabilité du commerçant
qui étend son activité au mépris de la discipline commune.

(ii) La déspécialisation totale ou plénière (a. L 145-48 C. com.) : le locataire peut demander en justice ou à son
bailleur l’autorisation d’exercer une activité différente de celle convenue pour l’adjoindre ou la substituer à cette
dernière.

Elle suppose soit l’accord du bailleur, soit l’autorisation du juge. La demande de déspécialisation totale doit être
notifiée par acte extra judiciairre (acte d’huissier) ou par lettre recommandée avec accusé de réception (depuis la loi
Macron du 6 août 2015 - a. L 145-9 alinéa 1 -) au bailleur et aux créanciers inscrits. Dans le mois de la notification de la
demande le bailleur doit aviser, dans les mêmes formes, les locataires qui auxquels il a consenti une clause d’activité
pour la même activité que celle visée dans la demande. Le bailleur a trois mois pour répondre à la demande de son
preneur et peut s’y opposer en justifiant de son refus pour motif grave et légitme (a. L 145-52) ou l’accepter sous
condition. Le silence du bailleur pendant trois mois vaut autorisation. En cas de refus, le locataire doit saisir le juge
(compétence du Tribunal de Grande Instance).

Le juge prendra en considération la conjoncture économique, les nécessités de l’organisation de la distribution. En

outre l’autorisation est conditionnée au fait que les nouvelles activités soient compatibles avec la destination de
l’immeuble et l’intérêt des autres locataires. Les droits des locataires sont ainsi sauvegardés et, notamment, les
concurrents sont protégés.
Contrepartie : le juge peut exiger le versement d’une indemnité au profit du bailleur si ce changement d’activité lui
fait subir un préjudice. Ce dernier peut, en outre, obtenir une augmentation de loyer à effet immédiat qui échappe
aux conditions de la révision du loyer. Enfin, les droits des créanciers nantis se reportent sur le fonds transformé. Le
locataire peut à tout moment renoncer à la déspécialisation (droit de repentir).

Sanction d’une déspécialisation irrégulière : privation du droit au renouvellement (motif grave et légitime). En outre,
elle peut justifier une résiliation judiciaire du bail (en cas de déspécialisation totale irrégulière, c’est un manquement
grave aux obligations du preneur qui justifie en tout état de cause la résiliation anticipée du bail; en cas de
déspécialisation partielle, tout dépend de la gravité de l’infraction par rapport aux stipulations du bail).

Un cas de déspécialisation en cas de retraite du locataire est prévu par l’a. L 145-51 C. com.. Le bailleur qui part à la
retraite et vend son bail à un exploitant exerçant d’autres activités n’est pas tenu par la procédure de déspécialisation
totale. Le bailleur peut alors racheter le bail. Cette faculté s’étend, selon la jurisprudence aux héritiers du propriétaire
du fonds qui souhaientent partir à la retraite (Cass. Civ. 3, 6 février 2013 N° de pourvoi: 11-24708 Publié au Bulletin).

3. Il a le droit de céder son bail à l’acquéreur du fonds :

Le contrat de bail perd son caractère intuitus personae en droit commercial, car il est considéré comme un élément du
fonds, une valeur de celui-ci. La cession du bail avec le fonds est donc libre. Le bail peut donc être cédé, mais
uniquement avec le fonds. Toute clause contraire serait réputée non écrite (a. L 145-16).

Cependant, ce droit est d’interprétation stricte : le locataire ne peut pas céder son bail à une personne qui ne
continuerait pas son commerce sans l’accord du bailleur. La clause qui lie obligatoirement la cession du bail à celle du
fonds est licite. Il en va ainsi de la clause qui prévoit que le bail ne peut être cédé qu’à un successeur dans le
commerce (voir Cass. Com., 24 janvier 2006, pourvoi n°04-15175). De même, la clause qui prévoit l’agrément
nécessaire de l’acquéreur par le bailleur est licite dès lors qu’elle ne constitue pas une interdiction générale et absolue
du droit de céder le bail avec le fonds (Cass. Civ. 3, 2 octobre 2002, pourvoi n°01-02035, Bull. 2002 III N° 192 p. 162).
Des cessions partielles ont été admises - dit-on - : ainsi la cession d’une branche d’activité constituant une
exploitation distincte et autonome peut entraîner la cession du bail si elle est dans le périmètre de l’apport. En réalité,
le transfert du bail dans ce cas est un effet de l’opération emportant transmission universelle du patrimoine.

La loi Pinel est venue d’ailleurs renforcer le principe du transfert du bail avec le fonds. L’a.L 145-16 du C. com. prévoit
désormais qu’ “en cas de fusion ou de scission de sociétés, en cas de transmission universelle de patrimoine d'une
société réalisée dans les conditions prévues à l'article 1844-5 du Code civil ou en cas d'apport d'une partie de l'actif
d'une société réalisé dans les conditions prévues aux articles L. 236-6-1, L. 236-22 et L. 236-24 du présent code, la
société issue de la fusion, la société désignée par le contrat de scission ou, à défaut, les sociétés issues de la scission, la
société bénéficiaire de la transmission universelle de patrimoine ou la société bénéficiaire de l'apport sont, nonobstant
toute stipulation contraire, substituées à celle au profit de laquelle le bail était consenti dans tous les droits et
obligations découlant de ce bail ».

La transmission du bail avec le fonds, quel que soit le mode de transmission du fonds (cession, fusion, scission, apport
partiel d’actif soumis au régime des scissions, dissolution confusion) est ainsi en affirmée. L’apport d’un fonds devrait,
s’agissant d’une transmission onéreuse et à titre particulier, même si l’opération n’est pas visée, emporter la
transmission du bail (solution reconnue par la jurisprudence). Néanmoins, dans ce cas, une interrogation demeure : la
stipulation contraire pourrait-elle être valable ? En effet, le texte vise la cession ou le transfert du fonds à raison d’une
transmission universelle ou à titre universel du patrimoine de la société propriétaire du fonds.

La règle de la transmission du bail avec le fonds est clairement affirmée dans toutes les hypothèses de transmission
universelle du fonds affectant une société et notamment en cas de dissolution confusion. La règle entérine ainsi
notamment une jurisprudence récente dans laquelle la transmission du bail avec le fonds a été affirmée au fondement
de l’a. 1844-5 du C. civ. (Cass. Civ. 3, 9 avril 2014, pourvoi n°13-11640, Bull. 2014, III, n° 51 25). Dans ces hypothèses
nouvellement visées, l’effet de la transmission universelle ou à titre universel pouvait en effet être paralysé par le
caractère intuitus personae du contrat de bail. La réforme a le mérite de clarifier ces situations tout en assurant la
protection du bailleur. En effet, l’a. L 145-16 que dans ces cas de transfert, « si l'obligation de garantie ne peut plus
être assurée dans les termes de la convention, le tribunal peut y substituer toutes garanties qu'il juge suffisantes ».

25
“En cas de dissolution après réunion en une seule main des parts d'une société preneuse à bail commercial, il y a transmission universelle
du patrimoine de la société à l'associé unique, en ce inclus le droit au bail. Cette opération ne constitue pas une cession de bail et ne
nécessite donc pas l'autorisation du bailleur prévue au contrat”.
En outre, la transmission avec le fonds du droit au bail et des droits qui découlent du statut est dorénavant
expresssément affirmée. Est ainsi consacrée la jurisprudence qui reconnaissait au cessionnaire d’un fonds dont le bail
avait été résilié le droit au maintien dans les lieux jusqu’au complet paiement de l’indemnité d’éviction.

Néanmoins, le bailleur a le droit de participer à l’acte de cession si cela était prévu au contrat de bail . Sanction :
résolution du bail.

Même en l’absence d’une telle clause, la cession doit être signifiée au bailleur pour qu’elle lui soit opposable. En
outre, la faculté de cession peut être subordonnée au complet paiement des loyers et des charges.

Enfin cette cession ne doit pas compromettre le paiement des loyers (acquéreur insolvable). Une clause du contrat
peut accorder un droit de contrôle de la solvabilité du cessionnaire. De même, on peut prévoir que le cédant sera
garant solidairement avec le cessionnaire du paiement des loyers et charges. Cette clause peut devenir inapplicable si
le cédant est en liquidation judiciaire. L’a. 237-5 C. com. prévoit que le président du tribunal de commerce peut dans
ce cas lui substituer une garantie équivalente (caution ou autres garanties). Cette faculté de substitution a été
étendue à tous les cas de cession.

La loi Pinel est venue toutefois encadrer les clauses de garantie du cédant au bénéfice du bailleur. La loi nouvelle
impose, à l’a. L 145-16-1 C. com., une obligation d’information du cédant à la charge du bailleur de tout défaut de
paiement du locataire dans le délai d’un mois à compter de la date à laquelle la somme aurait du être acquittée par ce
dernier. En outre, elle enferme dans un délai maximum de trois ans à compter de la cession du bail, la clause de
garantie. Ainsi, le bailleur ne pourra réclamer le paiement des loyers au cédant au titre de la garantie souscrite que
pendant trois ans. Elle brise ainsi une jurisprudence de la troisième chambre civile de la Cour de cassation du 7 février
2007 qui avait affirmé que la garantie de paiement des loyers due par le cédant au bailleur s’étendait au bail
renouvelé par tacite reconduction ! La garantie ne peut désormais être due que pour une durée maximale de trois
ans.

En revanche, la jurisprudence particulièrement favorable au bailleur en matière de garanties de paiements du loyer

issue espèce du 6 décembre 2004, l’assemblée plénière de la Cour de cassation 26 qui avait affirmé la transmission du
cautionnement garantissant le paiement des loyers à l’acquéreur de l’immeuble en tant qu’accessoire de la créance
ne semble pas remise en cause par la loi nouvelle.

Par ailleurs, si le locataire est mis en liquidation judiciaire, le liquidateur peut céder le bail dans les conditions prévues
au contrat de bail avec tous les droits et obligations qui s’y rattachent. Dans ce cas, si l’a. L 641-12 C. com. impose le
respect du contrat de bail quant aux conditions de la cession, il répute non écrites toutes les clauses qui imposent une
solidarité entre le cédant et le cessionnaire. Les clauses de garantie solidaire de paiement du loyer souscrites par le
cédant deviendront donc lettre morte en cas de cession du bail dans le cadre d’une liquidation judiciaire.

En revanche, si le bail est cédé sans le fonds, l’accord du bailleur est nécessaire, faute de quoi la cession sera
inopposable à ce dernier et le cessionnaire serait un occupant sans droit ni titre.

4. Le droit de préemption du preneur en cas de vente de l’immeuble objet du bail (a. L 145-46-1) :

Le nouvel article L 145-46-1 du C. com issu de la réforme opérée par la loi Pinel instaure un droit de préférence au
profit du locataire en cas de cession de l’immeuble objet du bail commercial par le bailleur. Le bailleur qui souhaite
céder son immeuble doit dorénavant notifier son intention de cession au preneur par lettre avec accusé de réception
ou lettre remise en mains propres contre récépissé ou émargement. Cette notification valant offre de vente doit, à
peine de nullité, comporter le prix et les conditions de la vente.

Le preneur dispose, à compter de la réception de l’offre, d’un délai d’un mois pour se prononcer. À l’issue de ce délai
et s’il accepte l’offre, il dispose d’un délai de deux mois à compter de la date d’envoie de sa réponse pour réaliser la
vente, délai porte à quatre mois s’il précise son intention de recourir à un prêt. Dans ce cas l’acceptation de l’offre se
fait sous la condition d’obtention du prêt. À l’expiration du délai, si la vente n’est pas réalisée, l’offre de vente est dite
“sans effet”.

26
pourvoi: 03-10713, Bull. 2004 A. P. N° 14 p. 31: “Par l'effet combiné de l'article 1743 et des articles 1692, 2013 et 2015 du Code civil, en
cas de vente de l'immeuble donné à bail, le cautionnement garantissant le paiement des loyers est, sauf stipulation contraire, transmis de
plein droit au nouveau propriétaire, en tant qu'accessoire de la créance de loyers cédée à l'acquéreur”.
Pour éviter que le bailleur ne contourne le droit de préférence ainsi offert au preneur en lui notifiant une offre à un
prix ou des conditions exorbitants, il est prévu que si le bailleur décide de vendre à un prix ou des conditions plus
avantageux, il doit en faire l’offre au preneur par notification (lui-même ou le notaire si le bailleur ne l’a pas fait!). Les
formes et conditions de cette offre sont les mêmes que celles de l’offre initiale sauf qu’il est ici précisé qu’à défaut de
réponse dans le délai d’un mois l’offre est caduque.

L’instauration d’un droit de préemption légale au profit du preneur (auparavant, il était loisible aux parties de le
prévoir dans le bail) marque le souci du législateur relativement à la protection du fonds. En effet, ce droit de
préemption renforce la garantie de permanence du fonds dans le local qu’offre le statut du bail commercial en
permettant au preneur de conserver son local d’exploitation même en cas de vente de l’immeuble. Et le droit de
préemption du preneur est strictement protégé par la sanction de sa violation: la nullité de la vente.

Néanmoins, pour préservé l’utilité économique de l’immeuble pour le bailleur propriétaire, l’a. L 145-46-1 in fine
exonère la cession de droit de préemption en cas de cession unique de plusieurs locaux d'un ensemble commercial, de
cession unique de locaux commerciaux distincts ou de cession d'un local commercial au copropriétaire d'un ensemble
commercial et à la cession globale d'un immeuble comprenant des locaux commerciaux. En effet, dans ces
hypothèses, la cession du local s’intègre dans une cession globale dont le morcellement des lots priverait la vente de
son utilité et partant la rendrait impossible. Le législateur conforte ainsi la jurisprudence qui avait affirmé qu’en cas de
préemption contractuellement prévue au profit du preneur, cela ne pouvait imposer au bailleur de diviser son
immeuble à fin de le céder au preneur et au cessionnaire pressenti et qu’en conséquence, le preneur ne pouvait se
prévaloir de son droit de préemption pour solliciter la nullité de la cession globale de l’immeuble à un tiers (Cass. Civ.
3, 9 avril 2014, n° Pourvoi 13-13949). Enfin, la cession du local au profit du conjoint du bailleur, de ses ascendants,
descendants ou du conjoint d’un descendant est aussi exonérée du droit de préemption.

5. La sous-location des locaux est soumise à l’autorisation discrétionnaire du bailleur (a. L 145-31 et L
145-32 C. com.) :

Contrairement au droit commun où la sous-location est autorisée, toute sous-location (partielle ou totale) est en
principe interdite à défaut d’accord exprès du bailleur. En conséquence, la sous-location ne sera régulière qu’à la
double condition qu’elle ait été autorisée par le bailleur et que ce dernier ait concouru à l’acte de sous location (a. L
145-31 alinéa 1 et 2). En outre, le loyer du sous-locataire est supérieur au loyer du locataire, le bailleur a en la
possibilité de demander une augmentation correspondante de son loyer (a. L 145-31 alinéa 3).

La demande d’autorisation comme l’autorisation ne sont pas formellement déterminées par la loi, l’alinéa 1er de l’a L
145-31 n’exigeant que l’accord du bailleur (dans le bail ou ultérieurement). L’autorisation du bailleur à la sous location
peut ainsi être donnée sans forme. Elle peut être prévue dans le contrat de bail initial ou être donnée ultérieurement
par acte séparé ou encore être donné verbalement ou tacitement. Néanmoins, la jurisprudence retient une
interprétation stricte de la caractérisation de l’autorisation. Ainsi, l’autorisation tacite ne peut résulter de la
connaissance par le bailleur de la sous-location 27.
En outre, pour le bailleur, la faculté d’autoriser la sous location ou de la refuser est discrétionnaire. Autrement dit, il
peut refuser de donner son autorisation à une demande de sous location sans avoir à se justifier et ce refus est
incontestable. L’autorisation donnée peut d’ailleurs ne concerner qu’une partie des locaux objets du bail principal
ou/et être conditionnée.

Le bailleur doit en sus concourir à l’acte de sous location et ce même si la sous location est autorisée dans le bail initial
ou si le bailleur l’a tacitement autorisée. Ainsi, même si l’autorisation de sous ocation est prévue au bail et que le nom
du sous locataire est y est précisé, cela ne dispense pas le locataire de l’appel au bailleur à concourir à l’acte. Ce
formalisme se jutifie dans la mesure où cela permet au bailleur de connaître l’identité du sous locataire et les
conditions de la sous location. Néanmoins, la juriprudence récente décide que lorsque la sous location est l’objet
même de l’activité du locataire, le bailleur n’a pas à être appelé à concourir à l’acte. Dans une décision du 15 avril
2015, la troisième chambre civile de la Cour de cassation décide que “lorsque les lieux loués sont desinés à une activité
de résidence hôtelière consistant à mettre à disposition de la clientèle outre un hébergement, des prestations de
services telles qu’énumérés au bail comme définies par l’a. 261 D, 4° du CGI, la sous location étant l’objet même de
l’activité du locataire, le bailleur n’a pas à concourir aux actes de sous location” (n° pourvoi 14-15976 PB).
Le locataire doit appeler le bailleur à concourir à l’acte par acte extra judiciaire ou par lettre recommandé avec accusé
de réception (a. L 145-31 alinéa 4). Le bailleur doit alors faire connaitre dans les 15 jours son intention de concourir à

27
Pour une illustration voir Cas. Civ. 3, 13 avril 1972 pourvoi n° 71-10473
l’acte. A défaut de réponse ou si le bailleur refuse de concourir à l’acte, il est passé outre ce refus dans la mesure où le
bailleur a préalablement donné son autorisation à la sous location.
Il peut toutefois être déroger à ce formalisme dans la mesure où l’a. L 145-31 ne figure pas au nombre des dispositions
d’ordre public du statut. Il peut ainsi être convenu dans le bail principal que la sous location est autorisée et que le
bailleur renonce à concourir à l’acte le cas échéant.

La sous location prohibée ou irrégulièrement consentie (sans autorisation ou sans appel du bailleur à concourir à
l’acte) peut être sanctionée par la résiliation du bail si le manquement est considéré comme suffisamment grave pour
la justifier. En outre, la sous location irrégulière est en général considérée par la jurisprudence comme un motif grave
et légitime de non renouvellement. Le locataire qui aurait sous louer sans autorisation ou sans avoir appeler son
bailleur à concourir à l’acte s’expose donc en pratique à la perte de son droit au renouvellement du bail.

La situation du sous locataire varie selon que la sous location est autorisée et régulière ou non.

Le sous-locataire peut demander le renouvellement de son bail au locataire, dans la limite des droits que ce dernier
tient de son bailleur (a. L 145-32 alinéa 1er). Le bailleur principal est appelé à concourir à l’acte. Au terme du bail
principal, le sous-locataire a un droit direct au renouvellement de son bail contre le bailleur principal lorsque ce
dernier a donné son accord à la sous-location (a. L 145-32 alinéa 2).
Pour pouvoir bénéficier du droit au renouvellement de son bail, le sous-locataire doit avoir exercé son droit au
renouvellement direct contre le bailleur principal, faute de quoi il ne peut obtenir une indemnité d’éviction. Si un
congé a été signifié au locataire principal alors que le sous-locataire n’a fait aucune demande de renouvellement, le
congé prend effet et le sous-locataire est dénué de tout droit à indemnité d’éviction, cette dernière étant liée à un
refus de renouvellement (Cass. Civ. 3, 14 juin 2006, pourvoi n°05-15975, Bull. 2006 III N° 149 p. 124).

Si la sous-location est irrégulière, elle est inopposable au bailleur et le sous locataire n’a aucun droit contre ce dernier.
Le sous-locataire peut néanmoins se faire indemniser par le locataire en cas de refus de renouvellement du bail par le
bailleur. Cependant, la sous-location étant irrégulière, le sous-locataire ne sera pas indemnisé intégralement (il y a
responsabilité partagée entre le locataire et le sous-locataire).
Inversement, le bailleur n’ayant pas de relation de droit avec le sous locataire, il ne peut demander ni la résiliation du
contrat de sous location, ni solliciter l’expulsion du sous locataire (Cass. ci. 3, 1er février 2012, pouroi n°10-22863,
Cass. Civ. 3, 2 mai 2012, pournoi n°11-14043). En revanche, il peut solliciter la résiliation du bail principal pour motif
grave ce qui aura pour conséquence de résoudre le sous bail!

(ii) Les obligations

La contrepartie de ces prérogatives est que le loyer est plus cher et révisable tous les trois ans, alors qu’en droit
commun, sauf clause d’indexation, le loyer ne bouge pas pendant toute la durée du bail.

Le loyer initial est librement déterminé par les parties ; il doit être certain et sérieux.

Auparavant, le loyer était accompagné du paiement d’un pas-de-porte, qui est une somme destinée à compenser le
sacrifice du bailleur qui concède à son locataire un droit quasi perpétuel. C’est plus une indemnité compensatrice
(souvent très élevée) qu’un supplément de loyer. Cette pratique tend à disparaître parce qu’il y a plus de locaux que
de demandes, mais aussi parce qu’en stipulant un loyer plus élevé, les augmentations seront plus importantes puisque
le loyer initial sert de référence.

Par ailleurs, le législateur, avec la loi Pinel, a souhaité une répartition plus équilibrée des coûts liés au bail commercial.
La loi nouvelle a ainsi pour objectif de déterminer un meilleur encadrement et une meilleure répartition des loyers et
charges. Elle modifie en conséquence les règles d’encadrement de la variation du loyer à l’occasion de sa révision ou
de son renouvellement. La réforme consiste en l’instauration d’un double encadrement de la variation du loyer
accompagnée de la modification des indices déterminant le jeu des plafonds.

La révision triennale du loyer : a. L 145-33 à L 145-40 C. com.

Une révision du loyer peut intervenir au bout de trois ans à compter de l’entrée en jouissance du locataire. Elle est
légale, mais pas automatique : elle doit être demandée par le bailleur ou le preneur. L’article L 145-38 prévoit ainsi
que la demande en révision ne peut être formée que trois ans au moins après la date d’entrée en jouissance du
locataire. La loi Pinel est venue préciser la date à compter de laquelle le loyer révisé prend effet soit la date de la
demande en révision. Disposition d’ordre public, elle évite désormais au preneur d’être soumis à une clause qui
donnerait un effet rétroactif au loyer révisé.

Elle est conçue pour faire correspondre le loyer à la valeur locative du local (a. L 145-33 C. com.). Elle peut donc jouer à
la hausse comme à la baisse.

S’il n’y a pas d’accord entre les parties sur le montant de cette révision, on tient compte des 5 éléments suivants
(L145-33) :
1- caractéristiques du local considéré ;
2- destination des lieux ;
3- obligations respectives des parties ;
4- facteurs locaux de commercialité ;
5- prix couramment pratiqués dans le voisinage.

Toutefois, la hausse comme la baisse du loyer révisé était et demeure plafonnée (le loyer révisé peut donc ne pas
correspondre à la valeur locative du lieu). L’a. L 145-38 dispose que « la majoration ou la diminution de loyer
consécutive à une révision triennale ne peut excéder la variation de l'indice trimestriel des loyers commerciaux ou de
l'indice trimestriel des loyers des activités tertiaires mentionnés aux premier et deuxième alinéas de l'article L. 112-2
du code monétaire et financier, intervenue depuis la dernière fixation amiable ou judiciaire du loyer ». La variation du
loyer est donc plafonnée, par exception à la règle de la fixation du loyer à la valeur locative. La première modification
portée par la loi Pinel est la modification de l’indice de référence. En effet, auparavant, l’indice de référence était
l’indice INSEE du coût de la construction. L’indice trimestriel du coût de la construction étant toujours à la hausse
indépendamment de la variation de la valeur locative, la révision du loyer sur la base de cet indice était fortement
contestée et critiquée. La loi de Modernisation de l’économie du 4 août 2008 a, dans son chapitre II du titre 1 er
consacré à la « modernisation du régime des baux commerciaux », instauré un nouvel indice de révision des loyers,
indice créé à l’origine par accord entre plusieurs fédérations de propriétaires et de locataires, permettant d’éviter les
trop fortes variations à la hausse des loyers dues à la hausse de l’indice du coût de la construction (ICC) et de prendre
en considération l’évolution des activités des commerçants et artisans. Ce nouvel indice, dit indice des loyers
commerciaux (ILC), comprend ainsi, en partie (50%) et pour base de référence, l’indice des prix à la consommation
(IPC). Il est en outre calculé pour 25% sur l’indice du chiffre d’affaires du commerce de détail en valeur et pour les
25% restants sur l’indice des prix à la construction. La loi du 22 mars 2012 (loi n°2012-387 relative à la simplification
du droit) intègre en outre la faculté de se référer à l’indice trimestriel des activités tertiaires. Cependant, le choix de
ces nouveaux indices était laissé à la convention des parties (à défaut, l’indice INSEE demeurait applicable). La loi Pinel
parachève donc cette évolution en imposant un choix ente deux indices : l’ILC ou l’ILAT. La réforme de l’indice
s’applique aux contrats conclus ou renouvelés à compter du 1 er septembre 2014.

La mise en œuvre de ces directives a donné lieu à un contentieux abondant fait de revirements de
jurisprudence et à une formidable controverse doctrinale qui provoqua l’intervention du Parlement lors de la
loi MURCEF du 11 décembre 2001. La Cour de cassation avait, dans l’hypothèse où l’indice du plafond
(toujours à la hausse) et la valeur locative (à la baisse) n’évoluaient pas dans le même sens, mais sans
modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné une variation de + de 10 % de la
valeur locative, estimé que le prix du bail révisé ne pouvait, en aucun cas, dépasser la valeur locative (Cass.
Civ. 3, 19 avril 2000, arrêt “Le Meaux”, pourvoi n° 98-17098, Bull. 2000 III N° 82 p. 56 28). Par exemple, si le
local d’un fonds de commerce de bouche est situé dans un quartier d’habitations devenant un quartier
d’affaires, les facteurs locaux de commercialité sont à la hausse mais la valeur locative est en baisse, car les
commerces de proximité périclitent. Il s’agit d’une hypothèse correspondant à la situation ou l’indice
augmente, mais la valeur locative baisse. Et dans cette hypothèse, selon le jurisprudence, la révision du loyer
à la valeur locative s’imposait et en conséquence aboutissait à fixer le loyer révisé à un montant inférieur au
loyer précédent la révision. Cette solution, qui constituait un revirement de jurisprudence, avait été amorcée
en 1996 (Cass. Civ 3, 24 janvier 1996, pourvoi n°93-20842, Bull. 1996 III N° 24 p. 16 29 arrêt “Privilèges” : la

28
En l’espèce, la solution est clairement affirmée : la Cour décide que « Viole les articles 23 et 27 du décret du 30 septembre 1953 la cour
d'appel qui, pour fixer le montant du loyer révisé, retient qu'en l'absence de preuve de la modification des facteurs locaux de commercialité,
l'indice étant à la hausse et la valeur locative inférieure au maximum résultant de l'application de cet indice, le loyer révisé doit rester fixé
au loyer précédent, alors que le prix du bail révisé en application de l'article 27 ne peut en aucun cas excéder la valeur locative ”. Si la valeur
locative est inférieure au loyer précédent, la révision aura pour conséquence e faire baisser le loyer à un montant inférieur au loyer
précédent!
29
Dans cet affaire, la haute juridiction affirme que « Le prix du bail révisé en application de l'article 27 du décret du 30 septembre 1953 ne
peut, en aucun cas, excéder la valeur locative”, et en conséqeunce lorsque la valeur locative est à la baisse le prix du bail révisé peut être
fixé à un montant inférieur loyer initial déterminé dans le bail, conséquence afrimée dans l’arrêt Le Meaux.
 hausse de l’indice ne fait pas obstacle à une baisse du loyer lorsque la valeur locative est à la baisse) et
réaffirmée dans l’arrêt Le Meaux puis dans une série d’arrêts du 30 mai 2001, malgré l’opposition des juges
du fond. Or, cette solution, qui aboutissait à une révision à la baisse du loyer même inférieure au loyer
contractuel initial malgré une hausse de l’indice, faisait peu de cas de la règle du plafond. Le législateur est
donc intervenu pour préciser que la règle de l’a. L 145-38 jouait par dérogation au principe de l’a. L 145-33
(fixation du loyer à la valeur locative). La précision n’a pas grand sens. Sauf à affirmer que la variation à la
hausse comme à la baisse du loyer est encadrée par le plafond et que la règle de la fixation du loyer à la
valeur locative ne permet pas de s’écarter du plafond en dehors de l’exception liée à la modification notable
des facteurs locaux de commercialité. Cette intervention ne marqua pas, en outre, l’épilogue de l’affaire :
l’assemblée plénière de la Cour de cassation a, par deux décisions en date du 24 janvier 2004, décidé que l’a.
L 145-38 modifié ne s’appliquait pas aux litiges en cours en vertu de l’a. 6 de la CEDH (Contra Cass. Civ 3, 27
février 2002).

Au résultat, aujourd’hui, le loyer ne peut plus être fixé à la valeur locative lorsque celle-ci est inférieure au prix du
loyer initial (ou du loyer issu de la dernière révision) en dehors de l’exception prévue par l’a. L 145-38, soit dans
l’hypothèse d’une variation de plus de 10% de la valeur locative à raison de la modification des facteurs locaux de
commercialité. Le loyer contractuel ou le loyer issu de la dernière révision constituent un loyer dit plancher et la
fixation à la valeur locative n’est plus possible dans l’hyptohèse où la valeur locative est inférieure au loyer plancher.
Néanmoins lorque l’indice et la valeur locative sont tous deux à la hausse, la jurisprudence décide qu’il faut retenir la
plus faible des deux sommes. Dans une décision “Bataclan”, la troisième chambre civile de la Cour de cassation a ainsi
décidé que si le montant du loyer révisé en application de la variation indicaire est supérieur à la valeur locative, le
loyer révisé doit être fixé à la valeur locative (Cass. Civ. 3, 6 février 2008, pourvoi n°06-21983, Bull. 2008, III, N° 23 30).
Autrement dit, le loyer révisé doit être fixé à la valeur locative lorsqu’elle se situe entre le loyer plancher et le loyer
plafond (loyer résultant de l’application de l’indice).

En outre, cette règle du plafonnement doit être écartée en cas de variation de la valeur locative liée à une
modification des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné une variation de plus de 10% de la valeur locative.
Dans ce cas, on en revient à la règle de la fixation à la valeur locative, que cette valeur soit à la baisse comme à la
hausse. En effet, la règle du plafond étant une exception à l’a. L 145-33, dans l’hypothèse où le plafond et donc
l’exception sont écartés, on en revient à la règle de principe. Or la loi Pinel est venue là aussi encadrer la variation du
loyer à la hausse en instaurant un nouveau plafond de telle sorte que révision ne puisse aboutir à une variation qui
constitue une augmentation supérieure, pour une année, à 10% du loyer acquitté au cours année précédente.

Dorénavant, la variation du loyer est doublement encadrée : par la règle du plafond et, même en cas de
déplafonnement, par la règle de la prohibition d’une augmentation supérieure, pour une année, à 10% du loyer de
l’année précédente.

Cette instauration d’un second encadrement est destinée à plafonner la hausse des loyers dans les hypothèses où par
exception à la règle du plafonnement à l’indice (en cas de révision ou de renouvellement), la règle de la valeur locative
se retrouve applicable. En effet, la règle du plafonnement à l’indice joue aussi bien en cas de révision du loyer qu’en
cas de fixation du loyer du bail renouvelé. Et dans ces hypothèses, la règle du plafond peut elle-même être écartée, ce
qui signifie que la règle de la fixation du loyer à la valeur locative se retrouve applicable.

Ainsi, dans les hypothèses :

- de modifications notables des éléments constitutifs n° 1 à 4° de la valeur locative (L 145-34, hypothèse de
renouvellement du bail)
- de modification des facteurs locaux de commercialités qui entraîne une variation de plus de 10% de la valeur
locative (L 145-38, hypothèse de révision triennale du loyer)
- de clause d’échelle mobile qui aboutit à variation de plus de 25% du loyer (L 145-39, hypothèse de révision
triennale du loyer),
la règle du plafonnement du loyer grâce à l’indice est écartée. Autrement dit, dans ces hypothèses, on retrouve la
règle (le principe) de fixation du loyer à la valeur locative.

La loi nouvelle vient en conséquence encadrer la révision du loyer pour tempérer l’application de la règle de la valeur
locative en instaurant là aussi un nouveau plafond. Il s’agit d’encadrer exclusivement la révision à la hausse du loyer
déplafonné de telle sorte que révision ne puisse aboutir à une variation qui constitue une augmentation supérieure,

30
“En l'absence de modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné une variation de plus de dix pour cent de la
valeur locative, le loyer révisé doit être fixé à la valeur locative dès lors que celle-ci se situe entre le loyer en cours et le plafond résultant de
la variation de l'indice du coût de la construction”.
pour une année, à 10% du loyer acquitté au cours année précédente. Le « plafonnement du déplafonnement »
s’applique aux contrats conclus ou renouvelés à compter du 1 er septembre 2014.

Une question demeure : faut-il appliquer un raisonnement année par année, de telle sorte que la première année de
modification du loyer une augmentation maximale de 10% peut être appliquée et de même, la deuxième et la
troisième année ou bien prendre comme seule référence l’année qui précède la modification du loyer et appliquer à
cette année une augmentation de 10% (autrement dit un plafond absolu) ?

Hypothèses de déplafonnement et en conséquence hypothèses où la seconde règle du plafond à la hausse joue :

En cas de révision triennale du loyer, le plafonnement ne joue pas dans les cas suivants (a. L 145-38 et L 145-
39) et L 145-47 :
- variation de plus de 10% de la valeur locative à raison d’une modification matérielle des facteurs locaux de
commercialité (a. L 145-38);
- variation du loyer en application d’une échelle mobile (a. L 145-39);
- en cas de déspécialisation partielle à condition que les activités adjointes aient entraîné une modification de la
valeur locative (a. L 145-47)

En cas de fixation du loyer du bail renouvelé, le plafonnement ne joue pas dans les cas suivants (a. L 145-34):
- modification notable des caractéristiques du local;
- modification notable de la destination du local soit en cas de déspécialisation partielle ou totale ;
- modification notable des obligations respectives des parties;
- modification notable des facteurs locaux de commercialité.
Autrement dit, la variation du loyer en cas de bail renouvelé est plus facilement déplafonnée puisque les
hypothèses sont plus nombreuses et que pour l’hypothèse de la modification des facteurs locaux de
commercialité, la modification exigée est moins importante (notable et non pas modification entraînant une
variation de la valeur locative de plus de 10%).

La jurisprudence est venue préciser les cas d’ouverture de déplafonnement du loyer aussi bien dans l’hypothèse de la
révision du loyer que celle du renouvellement du loyer. Conformément à l’esprit du dispositif et prenant appui sur l’a.
R 145-6 du C. com., la jurisprudence impose comme condition du déplafonnement que le motif de déplafonnement,
et notamment une évolution des facteurs locaux de commercialité, ait une incidence favorable sur l’activité du
preneur. Autrement dit, le déplafonnement ne sera admis, dans les cas prévus par la loi, que si et seulement si le
motif du déplafonnement a une incidence positive sur l’activité du preneur (une évolution positive de son activité).
L’a. R 145-6 prévoit en effet que “les facteurs locaux de commercialité dépendent principalement de l'intérêt que
présente, pour le commerce considéré, l'importance de la ville, du quartier ou de la rue où il est situé, du lieu de son
implantation, de la répartition des diverses activités dans le voisinage, des moyens de transport, de l'attrait particulier
ou des sujétions que peut présenter l'emplacement pour l'activité considérée et des modifications que ces éléments
subissent d'une manière durable ou provisoire ».

La révision peut être organisée par les parties et résulte d’une clause d’indexation ou clause d’échelle mobile (a. L 145-
9 C. com.) ou d’une clause de loyer variable . La révision du loyer résulte alors de l’application du système de révision
convenu.

Toutefois, la révision triennale pourra intervenir, alors même qu’une clause d’indexation est insérée dans le bail,
lorsque l’application de cette clause fait varier le loyer de + de 25%. Le juge peut alors s’en tenir à la valeur locative.

La clause d’échelle mobile est valable à condition que l’indice choisi soit en relation avec l’objet du bail ou de l’activité
de l’une des parties. L’indice national du coût de la construction est réputé en relation avec l’objet du bail ainsi que
l’indice des loyers commerciaux selon l’a. 112-2 (modifié par la LME) du Code monétaire et financier. À défaut, la
clause est nulle, ce qui a pour conséquence le retour au système légal de révision. Ce système est avantageux : plus
simple, il implique une augmentation en général plus importante en même temps qu’il se combine avec la révision
triennale. Ainsi, si la révision du loyer résulte de l’application de la clause, tous les trois ans le bailleur peut, soit s’en
tenir à la clause, soit opter pour le système légal si cela est plus avantageux pour lui. Néanmoins, la révision du loyer
résultant de l’application de la clause est encadrée. On l’a vu, si l’application de la clause a pour effet de faire varier le
loyer de plus de 25% par rapport au prix fixé (prix initial ou prix résultat de la dernière révision), on en revient à la
règle de la révision légale à la valeur locative. Et dans ce cas le second plafond instauré par la loi Pinel s’applique: la
variation de loyer qui découle de cette révision ne peut conduire à des augmentations supérieures, pour une année, à
10 % du loyer acquitté au cours de l'année précédente (a. L 14-39 ine fine).
La clause de loyer variable ou clause de recette n’est pas soumise aux dispositions légales. Sa validité et son
autonomie ont été admises en jurisprudence tant pour la révision du loyer (Cass. Civ 3, 2 octobre 1984, pourvoin°82-
14855, Bull. 1984 III N° 155 31) que pour le renouvellement de ce dernier (Cass. Civ 3, 10 mars 1993, pourvoi n°91-
13418, Bull. 1993 III N° 30 p. 19 32). Cela signifie que, le mode de fixation du loyer étant exclusivement conventionnel, il
ne peut pas faire l’objet d’une révision judiciaire ni d’une fixation judiciaire en cas de renouvellement du bail. Le loyer
est déterminé en fonction de deux éléments : le prix de location de la surface louée, en général indexé sur l’évolution
d’un indice (souvent celui du coût de la construction), et un loyer variable selon le chiffre d’affaires du commerçant
(clause de loyer binaire).

En cas de contentieux relatif à l’indexation ou à la révision, le litige est porté devant le président du TGI du lieu de
situation de l’immeuble (le plus souvent, il est nécessaire de recourir à un expert et la procédure d’urgence qui est à
jour fixe dure…).

En outre, depuis la réforme de la loi Pinel, les commissions départementales de conciliation des baux commerciaux
qui peuvent être saisies, préalablement à la saisine du juge, afin de trouver une solution amiable, sont compétentes
en matière de fixation du loyer du bail renouvelé, mais aussi, dorénavant, en matière de révision du loyer ainsi que
pour les litiges relatifs aux charges et travaux. L’a. L 145-35 vise ainsi dorénavant les litiges nés de l’application de l’a. L
145-34 (bail renouvelé) et de l’a. L 145-38 (révision triennale). Attention, selon la jurisprudence, cette saisine
préalable de la commission n’est pas obligatoire. On peut ainsi directement saisir le juge du litige.

2° Les droits et obligations à l’issue du bail

L’idée est que le commerçant a le droit de monnayer son départ, contrairement au droit commun. Le locataire a un
droit au renouvellement : si le bailleur souhaite lui refuser, il doit donner congé et s’expose à payer une indemnité
d’éviction. Dans ce cas, le locataire doit saisir le tribunal pour contester le congé ou obtenir l’indemnité dans un délai
de deux ans à compter de la date pour laquelle le congé a été donné. Si le bailleur ne fait rien, le locataire peut
prendre l’initiative de la demande de renouvellement dans les mêmes conditions.

En effet, le bail commercial ne prend fin que par l’effet d’un congé ou d’une demande de renouvellement (a. L 145-9
C. com.).

En la forme, le congé doit être donné par acte extra judiciaire (acte d’huissier). La loi Macron du 6 août 2015 ayant
supprimé la posibilité oferte par la loi Pinel de donner congé par lettre recommandée avec accusé réception 6 mois
avant le terme du bail! Cet assouplissement n’aura donc duré que 10 mois!!

Si le bail n’a pas été dénoncé par un congé à son terme et qu’il s’est en conséquence poursuivi par tacite prolongation,
le congé doit être donné dans les mêmes formes au moins six mois à l’avance et pour le dernier jour du trimestre civil.

En tout état de cause le congé doit préciser, à peine de nullité, préciser les motifs pour lesquels il est donné et la
faculté pour le locataire de contester le congé ou de solliciter une indemnité d’éviction en saisissant le juge dans les
deux ans à compter de la date à laquelle le congé a été notifié.

(i) Le droit au renouvellement.

31
“Le prix d'un bail pouvant être librement fixé lors de sa conclusion, la stipulation d'un loyer calculé à partir d'un certain
pourcentage du chiffre d'affaires du locataire, qui constitue un mode de détermination du loyer, n'entre pas dans les prévisions de
l'article 35 du décret du 30 septembre 1953 qui répute nuls et de nul effet les clauses, stipulations ou arrangements qui auraient pour
effet de faire échec à l'article 28 dudit décret relatif à la révision du prix d'un bail assorti d'une clause d'échelle mobile ».
Pour une illustration : Cass. Civ. 3, 10 décembre 2002, pourvoi: 01-10208 : « que les deux composantes du loyer de type binaire
comportant une partie fixe et une partie variable étaient contractuellement indivisibles, que la partie variable était d'application
automatique dès lors que le chiffre d'affaires du preneur atteignait le pourcentage exigé, qu'il n'existait aucun élément permettant de
soutenir que les parties avaient entendu fixer le loyer en fonction de la valeur locative des locaux et ayant retenu, par motifs
propres, que la fixation du loyer était déterminée ainsi que les parties l'avaient librement voulu lors de la conclusion du bail et
qu'elle n'était pas régie par les dispositions du décret du 30 septembre 1953, de sorte qu'elle n'était pas illicite tant au regard de
l'article 35 de ce texte qu'au regard des textes relatifs aux clauses abusives”.
32
“Echappe aux dispositions du décret du 30 septembre 1953 et n'est régie que par la convention des parties la fixation du loyer
renouvelé d'un bail commercial stipulant un prix constitué par une redevance correspondant à un pourcentage des recettes et un
loyer minimum”.
Le locataire propriétaire du fonds a droit au renouvellement de son bail. L’une des deux parties au contrat doit
prendre l’initiative de ce renouvellement du contrat. Soit, à l’initiative du bailleur, par notification d’un congé avec
offre de renouvellement dans les formes et délais du congé. Soit, à l’initiative du preneur, par notification d’une
demande de renouvellement.

Si aucune des deux parties ne prend cette initiative, le bail se poursuit par tacite prolongation (a. L 145-9 C. com).
Dans ce cas, le bailleur ne pourra en donner congé que six mois à l’avance et pour le dernier jour du trimestre civil
alors que le preneur pourra solliciter une demande de renouvellement à tout moment.

Conditions :

En la forme, la demande de renouvellement doit être envoyée, par le locataire, six mois avant le terme du bail et par
acte extrajudiciaire (a. L 145-10 C. com.) 33. Le bailleur doit répondre, dans les mêmes formes, dans un délai de trois
mois. À défaut de réponse dans ce délai, le bailleur est réputé accepter le principe du renouvellement du bail (a. L
145-10 C. com.). Si le bailleur refuse la demande de renouvellement, il doit en préciser les motifs et, à peine de nullité,
préciser au locataire son droit de contester le refus ou de demander une indemnité d’éviction en saisissant le juge
dans un délai de deux ans à compter de la date à laquelle ce refus est signifié (a. L 145-10).

Au fond, le droit au renouvellement du bail n’appartient qu’au commerçant régulièrement immatriculé et

propriétaire du fonds exploité dans le local sauf hypothèse de sous location régulière.

Cela signifie que si le commerçant n’est pas immatriculé ou s’il s’est fait radier, il n’a pas de droit au renouvellement
(Cas. Civ. 3, 18 mai 1971, pourvoi n°70-10647, Cass. Civ. 3, 18 mai 2005 pourvoi n° 04-11985 et Cas. Civ. 3, 18 janvier
2011, pourvoi n°09-71910; voir aussi Cass. Civ. 3, 15 avril 2008, pourvoi n° 07-14000 pour un établissement
secondaire). Cette condition d’immatriculation est strictement interprétée par la jurisprudence. Ainsi, en présence de
deux repreneurs (héritiers ou époux corepreneurs), chaque repreneur devait être immatriculé lors de la demande à
peine de dénégation du droit au renouvellement (Cass. Civ. 3, 18 mai 2005 précité). Cependant, la LME est venue
assouplir la condition d’immatriculation lorsque le bail est consenti à plusieurs preneurs ou indivisaires. Dans ce cas, le
droit au renouvellement demeure au bénéfice du preneur exploitant le fonds et régulièrement immatriculé alors
même que les cotitulaires du bail (copreneurs ou coïndivisaires) ne seraient pas immatriculés au RCS parce qu’ils
n’exploitent pas le fonds. Cela signifie, par exemple, qu’en présence d’époux cotitulaires du bail, si seul l’un des deux
exploite le fonds et est donc immatriculé comme tel au RCS, il bénéficiera du droit au renouvellement même si son
conjoint non exploitant n’est pas immatriculé. Néanmoins, si les deux époux exploitent le fonds ensemble, ils doivent
tous deux être immatriculés.

En revanche, lorsque la propriété du fonds est démembrée (notamment à raison d’une transmission du fonds par voie
successorale), l’usufruitier et le nu-propriétaire doivent être immatriculés alors même que seul l’usufruitier exploite le
fonds (Cass. Civ. 3, 5 mars 2008, pourvoi: 05-20200, Bull. 2008, III, N° 41).

De même, en cas de sous-location partielle ou totale, même lorsqu’elle a été autorisée par anticipation dans le contrat
de bail, la condition d’immatriculation du preneur subordonne le droit au renouvellement. Ainsi, dans une espèce
publiée au Bulletin du 3 juillet 2013 (n° Pourvoi 12-21966), la troisième chambre de la Cour de cassation décide qu’en
cas de sous-location totale, le preneur qui n’exploite plus par hypothèse de fonds dans les locaux objet du bail et qui
par conséquent n’est plus immatriculé perd son droit au renouvellement. Et la soumission volontaire au statut
(hypothèse où l’immatriculation n’est pas requise pour bénéficier du droit au renouvellement)ne peut se déduire de
l’autorisation d’une sous-location totale.

Attention : dans l’hypothèse d’une soumission volontaire au statut des baux commerciaux, l’immatriculation du
locataire au RCS n’est pas une condition du droit au renouvellement, puisque ce dernier résulte de la convention des
parties (voir Cass. Civ 3, 9 février 2005, pourvoi n°03-17476, Bulletin 2005 III N° 33 p. 28 34 et 9 décembre 2008,
pourvoi n°07-19220). Il en va de même lorsque le bénéfice de droit au renouvellement résulte d’une extension légale

33
La demande de renouvellement doit donc nécessairement prendre la forme d’un acte d’huissier, la loi Pinel n’ayant pas étendu la
possible notification par lettre AR du congé à la demande de renouvellement. Cet assouplissement a toutefois été supprimé par la
loi Macron. Le congé comme la demande de renouvellement doivent donc être faites par acte extra judiciaire.
34
En cas de soumission volontaire au statut des baux commerciaux, l'immatriculation du preneur au registre du commerce et des
sociétés n'est pas une condition impérative de son droit au renouvellement.
du bénéfice du statut à un non-commerçant (voir Cass. Civ. 3, 21 février 2007, pourvoi n° 06-12491 et 06-11832,
Bulletin 2007, III, N° 2735).

Ce droit est en outre soumis à une condition de durée : le fonds doit avoir été exploité pendant les trois années
consécutives précédant la date d’expiration du bail ou de sa tacite prolongation sauf motifs légitimes de non
exploitation (problèmes de santé, travaux nécessaires à l’exploitation, inexploitation pendant la période d’observation
affectant le locataire en procédure collective…).
L’exploitation ne doit pas avoir subi d’interruption au cours de ces trois années. Peu importe, en revanche, que ce ne
soit pas le propriétaire du fonds qui l’ait exploité : le fonds a pu être mis en location-gérance. En outre le locataire est
privé du droit au renouvellement en présence d’un motif grave ou légitime de non-renouvellement, d’un immeuble
insalubre ou menaçant ruine ou si le bailleur reprend les locaux pour y habiter, le reconstruire ou le surélever.

Le motif grave ou légitime privant le locataire du droit au renouvellement.

Cette déchéance de droit opère classiquement en cas de faute du locataire.

Cette déchéance du droit au renouvellement ne doit pas être confondue avec la clause résolutoire de l’a. 1184 Cciv
sous-entendue dans tous les contrats synallagmatiques et qui permet la résolution du contrat pour faute grave
appréciée par le juge. Elle ne doit pas non plus être confondue avec la clause résolutoire insérée dans le bail qui joue
automatiquement (après une mise en demeure) dès que le manquement convenu s’est produit et provoque la
résolution du bail. Le motif grave et légitime est la faute qui ne justifie pas une exclusion en cours de bail par la
résolution de ce dernier, mais qui est suffisamment grave pour priver le locataire du droit au renouvellement.

Typologie : 3 types de fautes

1- faute dans l’exécution du bail (par exemples retard persistant dans le paiement du loyer, dépécialisation
irrégulière, sous location prohibée ou irrégulière….) . La faute doit être poursuivie ou renouvelée plus d’un
mois après mise en demeure par acte extrajudiciaire, sauf si l’infraction est instantanée et irréversible ;
2- cessation de l’exploitation du fonds sans motif légitime et sérieux ; la mise en demeure est ici aussi nécessaire
sauf si le défaut d’exploitation est irréversible ; dans cette hypothèse, il y a perte de la clientèle et donc la
protection n’est plus justifiée ; n’empêche pas une interruption temporaire ;
3- faute extra-contractuelle, telles que des disputes avec le bailleur ou les autres locataires.

Dans tous les cas la déchéance ne joue qu’un mois après une mise en demeure de régulariser demeurée sans effet.
Faute de quoi le refus de renouvellement n’est pas valable. Mais la mise en demeure d’avoir à cesser les agissements
fautifs n’est requise qu’en cas de refus de renouvellement pour motif grave ou légitime.
Si le bailleur refuse le renouvellement pour défaut d’exploitation effective du fonds, la mise en demeure préalable
n’est pas requise et le congé est valable (Cass. Civ. 3, 8 janvier 2008, pourvoi n°06-14190: “ un congé portant
dénégation du droit au statut des baux commerciaux en raison du défaut d'exploitation effective du fonds par le
locataire au cours des trois dernières années précédant la date d'expiration du bail, n'a pas à être précédé d'une mise
en demeure et que, même délivré pour un motif erroné, ce congé met fin au bail »). En effet, l’exploitation effective du
fonds est une condition d’octroi du droit au renouvellement, pas un motif de perte de ce droit ; il opère donc sans
mise en demeure préalable.

L’immeuble insalubre ou menaçant ruine.

Si le propriétaire reconstruit un immeuble à usage commercial, le locataire a un droit de priorité. En outre, le bailleur
est responsable du défaut d’entretien, il peut donc être condamné à payer des dommages et intérêts au locataire qui
perd son droit au renouvellement.

La reprise pour habitation, reconstruction ou surélévation de l’immeuble par le bailleur.

Cela ne dispense pas le bailleur de verser une indemnité de reprise ! Elle n’a d’intérêt que si l’indemnité de reprise est
plus faible que celle d’éviction…

35
Le défaut d'immatriculation au registre du commerce ou au répertoire des métiers de l'épouse commune en biens d'un artiste ne
fait pas obstacle à ce que le bail dont elle est cotitulaire avec son conjoint bénéficie de l'extension légale du statut des baux
commerciaux (arrêt n° 1); Les baux des locaux abritant des établissements d'enseignement étant, de plein droit, soumis au statut
des baux commerciaux, quelle que soit la forme juridique sous laquelle le preneur exerce son activité, l'immatriculation de celui-ci au
registre du commerce et des sociétés n'est pas une condition pour qu'il bénéficie du statut des baux commerciaux lors du
renouvellement de son bail (arrêt n° 2)
Enfin, s’agissant d’une prérogative liée au statut du bail commercial, le droit au renouvellement a un caractère
impératif. S’il est possible d’y renoncer dès lors que le droit est acquis (soit dès la conclusion d’un bail commercial,
voir Cass. Civ. 3, 4 mai 2006, pourvoi n°05-15151, Bulletin 2006 III N° 110 p. 93 36), il est en revanche interdit d’en
priver le preneur par quelque clause que ce soit. La clause qui aurait pour objet ou pour effet de priver le locataire de
son droit au renouvellement est dorénavant réputée non écrite (a. L 145-15).

Effets :

C’est un droit, le renouvellement est en conséquence immédiat faute de quoi le locataire courrait un risque de perte
de clientèle. Le nouveau bail est conclu pour la même durée (9 ans), aux mêmes conditions, sauf le loyer qui est
réajusté.

Le réajustement des loyers est plafonné : réajustement plus radical que la révision. Cependant, pour éviter que ce
réajustement ne soit un obstacle de fait au renouvellement (le bailleur se rattrapait en raison du plafonnement de la
révision), la loi du 3 juillet 1972 a, là aussi, imposé un plafond. On l’a vu, l’a. L 145-34 du C. com. prévoit que le loyer
du nouveau bail ne peut être supérieur à un montant calculé en appliquant au loyer initial l'indice trimestriel des
loyers commerciaux ou de l'indice trimestriel des loyers des activités tertiaires (soient les indices instaurés par la loi
Pinel).

Ainsi, le juge ne peut fixer le loyer à un montant supérieur à celui du loyer plafonné alors même que la valeur locative
du bien est supérieure. Mais le locataire peut demander que le loyer soit fixé à la valeur locative si celle-ci est
inférieure au montant obtenu en application de l’indice. Le juge doit même rechercher d’office si le loyer correspond à
la valeur locative, sans que le locataire ait à rapporter la preuve d’une modification notable des facteurs locaux de
commercialité ou d’un autre élément de la valeur locative (Cass. Civ 3, 3 décembre 2003, pourvoi n° 02-11374, Bull.
2003 III N° 219 p. 195 : « Les juges du fond doivent rechercher, au besoin d'office, si le loyer du bail renouvelé
correspond effectivement à la valeur locative. »). Par conséquent le loyer du bail renouvelé peut être inférieur au loyer
en cours.

Par exception, le bail avec clause de loyer variable est renouvelé aux conditions du bail initial, y compris en ce qui
concerne la détermination du loyer. Il ne peut donc y avoir de fixation judiciaire du nouveau loyer, qui dépendra de la
convention des parties. On sait en effet que la jurisprudence, en matière de loyer variable, refuse tout autre mode de
détermination du loyer que celui résultant de l’application de la clause (en cas de révision du loyer ou de son
renouvellement). Cela signifie, pour le bailleur, que le bail est renouvelé aux conditions du contrat de bail initial. En
cas de désaccord sur le prix du loyer, il n’a d’autre choix que de refuser le renouvellement du bail !

En outre, le plafond ne joue pas dans les cas suivants:

1 Modification notable des éléments 1° à 4° de l’a. L 145-33 ;

2 Si le bail est de plus de 9 ans soit parce que le bail initial est de plus de 9 ans, soit parce que par le jeu de la
tacite prolongation, le locataire l’a occupé pendant plus de 12 ans ;
3 En cas de clause de recette (a. L 145-39).
Toutefois, dans ces cas, la fixation à la hausse du loyer du bail renouvelé est encadrée par le nouveau plafond de la loi
Pinel (a. L 145-34 in fine: “ En cas de modification notable des éléments mentionnés aux 1° à 4° de l'article L. 145-33 ou
s'il est fait exception aux règles de plafonnement par suite d'une clause du contrat relative à la durée du bail, la
variation de loyer qui en découle ne peut conduire à des augmentations supérieures, pour une année, à 10 % du loyer
acquitté au cours de l'année précédente. »).

Le contentieux du plafonnement (principe ou conséquence) est de la compétence de la commission départementale

de conciliation composée de bailleurs et de locataires à parité et de personnes qualifiées. Le juge ne peut statuer tant
qu’elle n’a pas rendu son avis (si elle a été saisie). La saisine est en effet facultative selon la jurisprudence (Cass. Civ. 3,
3 février 1993, pourvoi n°90-21346, Bull. 1993 III N° 13 p. 9 37). Les parties peuvent donc saisir directement le juge

36
“Le droit au renouvellement d'un bail commercial est acquis dès la conclusion de ce bail par le seul effet de la loi et l'ordre public
de protection qui s'attache au statut des baux commerciaux ne fait pas obstacle à une renonciation librement consentie si celle-ci
est postérieure à la naissance de ce droit, peu important que la prise d'effet du bail ait été reportée à une date postérieure à la
renonciation”.
37
“La cour d'appel qui relève qu'à la date des débats devant elle, aucune des parties n'avait saisi la commission départementale de
conciliation visée par l'article 23-6-1 du décret du 30 septembre 1953, retient exactement qu'elle n'était pas tenue de surseoir à
statuer sur la fixation du nouveau loyer”.
(Cass. Civ. 3, 10 mars 2010, pourvoi n°09-10344, Bull. 2010, III, n° 59: la saisine de la commission départementale de
conciliation n’est pas un préalable obligatoire à celle du juge des loyers commerciaux).

(ii) L’indemnité d’éviction (sanction du droit au renouvellement).

Le bailleur peut toujours refuser le renouvellement, mais dans ce cas, il sera tenu de verser une indemnité d’éviction.
L’enjeu est ici de fixer le montant de cette indemnité. Le locataire qui reçoit congé a deux mois pour réagir. L’accord
des parties sur le montant de l’indemnité étant illusoire, c’est le juge qui s’en chargera le plus souvent (compétence
du tribunal de grande instance). L’évaluation du préjudice, et donc de l’indemnité, est encadrée par la loi.

Le Code fixe ainsi des directives pour la détermination de l’indemnité (a. L 145-14 C. com.) :

1- Elle doit être égale au préjudice causé par le non-renouvellement.

Cela signifie, à titre principal, qu’elle doit être suffisante pour que le commerçant évincé ait les moyens de se procurer
un fonds équivalent. On prend donc en compte le chiffre d’affaires ou les bénéfices du fonds, c’est-à-dire sa valeur. En
effet, le refus de renouvellement du bail équivaut en quelque sorte à une éviction (la perte de clientèle équivaut dans
bien des cas à la perte du fonds) qu’il faut compenser. En principe, l’indemnité est donc calculée en fonction de la
valeur du fonds (à l’aide notamment des livres de commerce, des déclarations fiscales).

Elle doit couvrir, à titre accessoire, les frais de déplacement du fonds et les frais de droit de mutation pour acheter un
fonds équivalent le cas échéant.

Ainsi, par exemple, l’indemnité d’éviction qui doit couvrir les frais de réinstallation peut comprendre une partie du
coût des travaux d’aménagements des locaux acquis dans lesquels le locataire évincé a transféré son fonds et qui sont
nécessaires pour les adapter à son activité (Cass. Civ. 3, 21 mars 2007, pourvoi n°06-10780 , Bull. 2007, III, N° 38 38 et
Cass. Civ. 3, 15 octobre 2008, pourvoi n°07-17727, Bull. 2008, III, n° 15139).
Cependant, lorsque la localisation du fonds est sans incidence sur la clientèle (clientèle captive) ou lorsque le fonds a
peu de valeur, l’indemnité sera calculée en fonction de la valeur du droit au bail et non du fonds lui-même.

Il peut y avoir une difficulté d’évaluation en présence d’un petit fonds de faible valeur, mais très bien placé,
par exemple sur les Champs-Élysées: Cass. Civ. 3, 22 février 1968, pourvoi: 66-10967, Bulletin des arrêts Cour
de Cassation Chambre civile 3 N. 69. On tient alors compte de la valeur du bail parce que la situation a un fort
potentiel de développement. Mais il faut aussi prendre en compte les autres éléments et s’il n’y a presque
plus d’exploitation, le fonds ne vaut quasiment rien. Dans cette espèce, la Cour décide ainsi que “ Les juges
d'appel prennent en considération toutes les causes de préjudice résultant du défaut de renouvellement du
bail lorsqu'ils fixent le montant de l'indemnité d'éviction en tenant compte non seulement de la valeur
marchande du fonds augmentée éventuellement des frais énumérés à l'article 8 du décret du 30 septembre
1953 mais "du trouble commercial", et en déterminant cette valeur marchande non seulement en fonction de
l'importance de la clientèle, mais aussi en considération de l'intérêt de l'emplacement du fonds, "qui en
représente le potentiel de développement" ».

2- Cette évaluation constitue un maximum.

Le bailleur peut toujours établir que le préjudice est moindre (pas de perte de clientèle, car réinstallation à proximité
ou parce que défaut de clientèle liée à la situation du fonds, car le fonds est un bureau ou un espace de vente par
correspondance…).

Enfin, la date d’évaluation de l’indemnité doit être celle de la réalisation préjudice : soit, le jour du départ du locataire ou
le jour où le juge statue si le locataire s’est maintenu dans les lieux (Cass. Civ.3, 24 novembre 2004, pourvoi n°03-
14620, Bull. 2004 III N° 212 p. 190).

38
“Doivent être intégrés à l'indemnité due au locataire commercial évincé du fait du remplacement ou du déplacement de son fonds de
commerce, ses frais de réinstallation. Cette indemnité peut comprendre une partie du coût des travaux d'aménagement des locaux acquis par
le locataire évincé dans lesquels il a transféré son fonds de commerce et qui sont nécessaires pour les adapter à son activité”.
39
“Justifie légalement sa décision la cour d'appel qui, usant de son pouvoir souverain pour évaluer la valeur du droit au bail selon la
méthode la plus appropriée, retient que l'indemnité d'éviction allouée à la locataire évincée qui s'est réinstallée dans des locaux équivalents,
doit comprendre une somme représentant les frais d'acquisition du nouveau bail ainsi que les frais de déménagement et d'aménagement
des locaux ».
Le paiement de l’indemnité n’est pas exigible dès sa fixation (par une décision de justice). Le bailleur bénéficie d’un
droit de repentir pendant 15 jours (valable si locataire encore dans les lieux et n’a pas déjà organisé sa réinstallation
ailleurs). Le droit de repentir est une porte de sortie offerte au bailleur. En effet, l’indemnité d’éviction est souvent
très élevée, parfois même supérieure à la valeur de l’immeuble, et le bailleur doit pouvoir revenir sur son refus pour
éviter d’avoir à la payer. Après quoi elle devient exigible. Pendant ce temps, le locataire peut rester dans les lieux
contre une indemnité d’occupation.

Cass. Civ. 3, 30 novembre 2005 : le droit de repentir, pour être valablement opposé, doit être exercé avant
que le locataire ne quitte les lieux ou ne réorganise son installation en signant un nouveau bail ou en
achetant un immeuble pour exploiter son fonds. Dès lors, la faculté de repentir ne peut plus être exercée
lorsque le locataire, encore dans les lieux, a déjà signé un nouveau bail pour se réinstaller ailleurs. En
l’espèce, la date du nouveau bail (antérieur à l’exercice du droit de repentir) pouvait valablement être
opposée au bailleur, commerçant, puisque la preuve est libre contre un commerçant (inapplicabilité de l’a.
1328 Cciv). La preuve de la date du bail conclu par un locataire évincé pour sa réinstallation est cependant
gouvernée par l’a. 1328 lorsqu’elle est administrée contre un non-commerçant. Voir Cass. Civ. 3, 13 juin 2007,
espèce dans laquelle le bailleur était une SCI, la preuve du nouveau bail était donc soumise à l’exigence de
date certaine. Dans cette affaire, la Cour précise en outre que l’information de la société bailleresse, avant
l’exercice de son droit de repentir, de la location d’un immeuble par le locataire évincé en vue de sa
réinstallation ne peut être déduite de l’achat régulièrement enregistré des parts sociales d’une société par la
locataire dès lors qu’il s’agit d’une opération distincte de la conclusion d’un bail.

Cass. Civ. 3, 29 novembre 2005 : le droit de repentir appartient au bailleur, que le refus de renouvellement du
bail ait été signifié avec ou sans offre d’indemnité d’éviction. En l’espèce, le bailleur avait signifié au locataire
son congé pour un motif grave et légitime. Ce dernier s’étant révélé inexistant (par décision de justice), le
bailleur dispose de la faculté de repentir une fois l’indemnité d’éviction fixée.

L’exercice du droit de repentir est ainsi strictement encadré par la loi et la jurisprudence sanctionne les abus dans
l’exercice de ce droit.

Dans l’attente du paiement de l’indemnité d’éviction, le locataire a droit au maintien dans les lieux . Pour garantir le
paiement de l’indemnité, le locataire ne peut pas être obligé de quitter les lieux sans l’avoir perçue. En contrepartie, il
doit au bailleur une indemnité d’occupation. Cette indemnité étant distincte du loyer, elle est déterminée en fonction de
la valeur locative du local et de l’incidence de la précarité d’occupation. En effet, si l’a. L 145-28 alinéa 1 er C. com.
prévoit que le locataire a droit au maintien dans les lieux jusqu’au complet paiement de l’indemnité d’éviction aux
clauses et conditions du bail expiré, il précise que la fixation de l’indemnité d’occupation est déterminée
conformément aux dispositions des sections VI et VII.

Cass. Civ. 3, 3 octobre 2007 : la Cour de cassation a ainsi décidé que même lorsque le bail expiré prévoyait un
mode de fixation conventionnel de fixation du loyer à l’aide d’une clause de loyer variable, l’indemnité
d’occupation étant distincte du loyer, elle se substitue de plein droit au loyer dès l’exercice par le bailleur de
son droit d’option et doit correspondre, à défaut de convention contraire, à la valeur locative.

En outre, la LME du 4 août 2008 est venue augmenter le délai durant lequel le locataire est autorisé à rester dans les
lieux en cas d’éviction après le paiement de l’indemnité d’éviction (a. L 145-29 C. com.). Les lieux doivent être remis au
bailleur dans un délai de trois mois suivant la date de versement de l’indemnité d’éviction (auparavant le délai n’était
que de 15 jours).

Perte du droit à indemnité d’éviction. Si le locataire ne respecte pas les conditions d’octroi de l’indemnité d’éviction, il
perd son droit. Ainsi, le non-paiement de l’indemnité d’occupation due par le locataire est constitutif d’une faute
justifiant la résiliation du bail et la déchéance du droit à indemnité d’éviction dont il pouvait se prévaloir à raison du
refus de renouvellement de son bail (voir Cass. Civ. 3, 29 juin 2005, pourvoi n°04-11397 Bull. 2005 III N° 146 p. 133 40).

De même, le locataire doit former sa demande de renouvellement dans les délais pour préserver son droit à
indemnité d’éviction (Cass. Civ. 3, 21 février 2007 : lorsque le congé a été délivré par le bailleur pour une date
postérieure à l’échéance du bail, la demande de renouvellement formé par le locataire après ce congé est privée
d’effet).

40
“Les défauts de paiement de l'indemnité d'occupation se substituant au loyer, par un locataire qui est demeuré dans les lieux à
l'expiration du bail commercial, caractérisent des manquements à l'obligation principale du preneur, maintenu dans les lieux aux conditions
et clauses du contrat, et peuvent justifier la résiliation judiciaire du bail et la déchéance du droit à indemnité d'éviction”.
Enfin, comme tout droit, l’indemnité d’éviction se perd par prescription. Le droit à indemnité d’éviction se prescrit par
deux ans (a. L 145-60 C. com.), peu importe que ce droit ait été, ou non, contesté (voir : Cass. Civ. 3, 31 mai 2007,
pourvoi n°06-12907, Bulletin 2007, III, N° 9241). Le délai de prescription est en en effet un délai préfix.

En revanche, une fois acquise, l’indemnité d’occupation fait en quelque sorte partie du fonds. Elle se transmet ainsi,
en cas de cession du fonds, à l’acquéreur du fonds (Cass. Civ. 3, 6 avril 2005, pourvoi n°01-12719, Bull. 2005 III N° 84 p.
7942 et Cass. Civ. 3, 17 février 2010, pourvoi n°08-19357, Bull. 2010, III, n° 44), sauf clause contraire. En outre, le
bailleur demeure tenu de payer l’indemnité d’éviction malgré la vente de l’immeuble (Cass. Civ. 3, 13 septembre 2011,
pourvoi n°10-18241 : le vendeur n’est pas déchargé de son obligation de payer l’indemnité d’éviction due au locataire
auquel il a refusé, avant la vente, le renouvellement du bail).

§2 La clientèle et l’achalandage

Définitions : ce sont l’ensemble des personnes qui se fournissent chez un commerçant ou qui ont recours à ses
services.

La clientèle s’entend des personnes qui se fournissent régulièrement chez un commerçant, soit en vertu d’un contrat
d’approvisionnement (clientèle captive), soit en raison de la confiance ou des habitudes qui les lient au commerçant
(clientèle attitrée).

L’achalandage vise le client de passage (le chaland) qui ne se fournit qu’occasionnellement chez le commerçant.

Mais la distinction est sans aucune conséquence juridique. La clientèle n’est donc pas le marché ni même le marché
pertinent (ensemble des clients potentiels dans la zone du commerçant).

Caractéristiques :

Elle doit être commerciale. Exclusion des clientèles civile ou artisanale.

Elle doit être personnelle. Ce n’est pas toujours le cas quand le fonds est exploité dans une enceinte commerciale, ou en cas
de revente de produits de marques dans le cadre de contrat d’exclusivité. Ainsi, le commerçant qui se contente de
bénéficier de la clientèle d’un autre n’est pas titulaire d’un fonds. Pour déterminer si une clientèle est autonome (propre au
commerçant), il faut rechercher l’élément qui attire principalement la clientèle. Autrement dit, il faut déterminer si la
clientèle est attirée par le commerce ou ne s’y rend que parce qu’il est situé à proximité d’un autre commerce qui l’attire (un
complexe de cinéma, un supermarché dans une galerie marchande) ou encore en raison de la notoriété de la marque
vendue.

C’est la raison pour laquelle la jurisprudence considère que le gérant d’une station-service n’est pas titulaire d’un fonds. Si la
clientèle est venue dès l’ouverture de la station, c’est parce qu’elle lui préexiste : la clientèle appartient à la compagnie
pétrolière et non à la station-service qui ne l’a pas attirée personnellement (Cass. Com., 27 février 1973, pourvoi n°71-
10653 et pourvoi n°71-10797, Bulletin des arrêts Cour de Cassation Chambre commerciale N. 101 P. 86 et N. 102 P.
87).

En revanche, la Cour de cassation a récemment reconnu au franchisé l’existence d’une clientèle autonome (CA Paris, 4
octobre 2000 et Cass.Civ.3, 27 mars 2002, pourvoi n°00-20732, Bull. 2002 III N° 77 p. 66). L’argument qui fonde ce
revirement de jurisprudence est que la clientèle locale est attirée par les moyens (fournisseurs, banquier) et le savoir-faire
mis en œuvre par le franchisé à ses risques et périls, même s’il bénéficie de la marque et du savoir-faire du franchiseur.

Elle doit être actuelle. Elle ne peut être virtuelle ou potentielle, mais doit exister réellement. La cessation de l’exploitation
fait disparaître la clientèle et donc le fonds aussi. Enfin, et évidemment, la clientèle doit être licite. L’exploitant d’une maison
de jeu ou d’un débit de boisson non autorisés n’est pas titulaire d’un fonds de commerce.

41
“La prescription biennale de l'article L. 145-60 du code de commerce n'est pas soumise à la condition que le droit du preneur à une
indemnité d'éviction soit contesté”.
42
“Sauf clause expresse contraire incluse dans l'acte, toute cession de fonds de commerce emporte cession de la créance d'indemnité
d'éviction due au cédant et du droit au maintien dans les lieux que celui-ci tire de l'article L. 145-28 du Code de commerce”.
Nature juridique : elle est considérée par le code et la jurisprudence comme l’élément essentiel du fonds. Sans clients, pas
de commerce. Il est cependant des cas où un commerçant n’a pas de clients : le spéculateur en bourse n’en a pas, il est
assuré de trouver une contrepartie, car le marché est organisé. Surtout, dans un régime de libre concurrence, la clientèle
n’appartient pas au commerçant. C’est pourquoi une partie de la doctrine considère que la clientèle n’est pas à proprement
parler une composante du fonds, mais l’objectif du fonds.

D’autre part, elle est plus le révélateur de l’existence du fonds qu’une simple composante. On ne peut concevoir de fonds
sans clientèle, alors qu’on le peut sans bail (commerce ambulant), sans enseigne, sans propriété industrielle…

La clientèle est aussi le but poursuivi par le commerçant, sa finalité. Or, en raison de son caractère évanescent, toute la
construction de la théorie du fonds est fragile puisque son fondement est incertain.

Protection de la clientèle : prohibition de la concurrence déloyale

La libre concurrence, dont la liberté d’entreprendre est la justification, est une liberté essentielle pour l’activité
commerciale. Le droit de la concurrence protège spécifiquement la liberté de la concurrence. Mais la liberté
d’entreprendre ne peut justifier toutes les pratiques. Le droit de la concurrence a pour objet d’assurer un équilibre
entre la liberté d’entreprendre et la préservation des intérêts de l’entreprise. Il sanctionne ainsi les pratiques
anticoncurrentielles. En outre, la liberté de la concurrence ne saurait justifier tous les comportements. La libre
concurrence doit, pour être efficiente, rester dans de justes limites. Cela signifie que les concurrents doivent se
comporter loyalement. La loyauté de la concurrence ne relève pas, à strictement parler du droit de la concurrence,
mais est encadrée par les règles du droit commun des obligations.

L’article 1er de la Loi Royer du 27 décembre 1973 dispose que les activités commerciales (et artisanales) s’exercent
« dans le cadre d’une concurrence libre et loyale ». Mais la concurrence déloyale n’est sanctionnée par aucun texte
spécifique. C’est sur le fondement des a. 1382 et 1383 du C. civ. que la jurisprudence sanctionne les comportements
déloyaux qui consistent essentiellement à s’approprier de façon déloyale la clientèle d’un concurrent ou d’un
commerçant notoire.

L’action en concurrence déloyale :

Condition de l’action en concurrence déloyale : s’agissant d’une responsabilité délictuelle classique, l’action en
concurrence déloyale suppose la réunion d’une faute et d’un préjudice et un lien de causalité entre la faute et le
préjudice.

La faute suppose de commettre un acte de concurrence déloyale. Quatre types de comportements fautifs, déloyaux
peuvent être relevés :

- la confusion consiste à profiter indûment de la notoriété ou du succès d’un autre commerçant en créant une
confusion par des actes d’imitation (du signe original du concurrent ou de son enseigne, de sa marque, de son nom
commercial, de son appellation d’origine désignant le produit ou le service) destinés à détourner sa clientèle ; c’est
grâce à la confusion, à l’ambiguïté créée par l’acte d’imitation, qu’un commerçant profite de la notoriété de son
concurrent en détournant sa clientèle ;

- le dénigrement consiste à tenir des propos péjoratifs sur son concurrent, à jeter le discrédit de façon publique sur
une entreprise, ses produits ou ses services. La jurisprudence exige en principe que certains éléments soient réunis
pour que ce comportement déloyal soit sanctionné : des propos péjoratifs, leur publicité, l’identification du
concurrent, du produit ou du service visés. Cependant, la jurisprudence sanctionne parfois le dénigrement alors que
l’auteur du dénigrement n’est pas en situation de concurrence avec sa victime. Attention : la publicité comparative est
en principe admise (a. L121-8 C. conso.), sous réserve d’en respecter les conditions légales et à condition de ne pas
être déloyale ;

- la désorganisation d’une entreprise concurrente consiste à porter atteinte à la force commerciale de son
concurrent, notamment par des actes de débauchage de ses salariés ou en désorganisant ses moyens de production
ou de distribution (appropriation frauduleuse d’un savoir-faire propre par exemple) ;

- la désorganisation du marché vise l’ensemble des concurrents sur un marché ; il s’agit de créer des circonstances
propres à anéantir la concurrence sur un marché ; elle crée une rupture d’égalité des concurrents au profit de l’auteur
de la désorganisation.
Ces comportements sont appréciés in abstracto, par rapport à ce que l’on attend d’un concurrent loyal,
conformément à l’éthique des affaires.

Le préjudice doit ensuite être caractérisé. Il s’agit de la perte d’une partie, voire de la totalité de la clientèle. Elle
s’établit en général en démontrant une perte de chiffre d’affaires. Cependant, la jurisprudence admet aussi que le
préjudice puisse résulter de l’impossibilité d’augmenter sa clientèle. Il s’agit alors d’une perte de clientèle potentielle
qui ne constitue pas un préjudice éventuel, mais s’analyse en une perte de chance (Cass. Com. 17 juillet 2001, pourvoi
n°99-1781943). La jurisprudence est particulièrement libérale puisqu’elle se contente même d’une possibilité de
préjudice (Cass. Com., 16 février 1971, pourvoi n°69-14336, Bulletin des arrêts Cour de Cassation Chambre
commerciale N. 48 P. 45). En outre, le préjudice peut être simplement moral et constitutif d’un trouble commercial
(Cass. Com., 22 octobre 1985, pourvoi n°83-15096, Bull. 1985 IV N° 245 p. 206 44). En effet, selon une jurisprudence
constante45, le préjudice ne consiste pas nécessairement en un dommage avéré tel que le détournement de clientèle
ou la baisse du chiffre d’affaires. La Haute juridiction estime qu’il découle nécessairement de l’acte de concurrence
déloyale l’existence d’un préjudice caractérisée par « un trouble commercial » (Cass. Com., 9 octobre 2001, pourvoi
n°99-16512 : “un trouble commercial s’infère nécessairement d’un acte de concurrence déloyale.). Le préjudice se
caractérise alors en une atteinte à la capacité compétitive du concurrent victime.

L’évaluation du préjudice est une question de fait relevant de l’appréciation souveraine des juges du fond. Cependant, si
en principe la victime doit rapporter la preuve de l’existence et de l’importance du préjudice, une présomption de
préjudice est posée par la jurisprudence en cas de trouble commercial. La Haute juridiction décide de façon contante
que « les faits de concurrence déloyale générateurs d’un trouble commercial impliquent l’existence d’un préjudice ». Le
préjudice se réduit alors quasiment à la faute (sauf à constater le trouble commercial).

Enfin, l’existence d’un lien de causalité entre la faute et le préjudice doit être rapportée. Élément difficile à
caractériser, il est fréquent que la preuve de la faute rapportée suffise à présumer la relation causale. Elle s’induit d’un
rapport raisonnable entre la faute et le dommage (Cass. Com., 16 janvier 2001). Ce lien causal doit toutefois être
caractérisé par les juges du fond, faute de quoi leur décision encourt la censure de la Cour de cassation (Cass. Com.,
30 janvier 2001).

Réparation du préjudice : la victime qui agit en concurrence déloyale verra son préjudice réparé par l’allocation de
dommages et intérêts. Cette réparation s’accompagne la plupart du temps de l’obligation de cesser le comportement
fautif, déloyal. Le tribunal peut ainsi délivrer une injonction assortie, le cas échéant, d’une astreinte. Plus récemment,
les juges du fonds ordonnent la publication de la condamnation (TGI Paris, 9 mai 2001 : condamnation de l’auteur du
comportement déloyal d’avoir à publier ladite condamnation sur la page d’accueil de son site internet).

Le parasitisme :

Définition : le parasitisme consiste, pour une entreprise, à profiter de façon injuste de la notoriété d’une autre
entreprise. Il s’agit de tirer profit sans contrepartie des investissements, de la réputation et de la notoriété d’une
entreprise. Selon un arrêt du 26 janvier 1999 de la chambre commerciale de la Cour de cassation, le parasitisme se
définit comme « un ensemble de comportements par lesquels un agent économique s’immisce dans le sillage d’un
autre afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts et de son savoir-faire ».

Cette espèce est particulièrement topique dans la mesure où la Cour distingue selon que les entreprises sont
en situation de concurrence ou non. Elle énonce ainsi que : “Mais attendu, en premier lieu, que le
comportement parasitaire est un acte de concurrence déloyale lorsqu'il concerne, comme en l'espèce, des
entreprises en situation de concurrence ...; Attendu, en second lieu, que la cour d'appel, après avoir

43
“Mais attendu qu'après avoir constaté que la campagne de déstabilisation et de dénigrement effectuée par les sociétés Quinson et
Grands Chais de France a entraîné des annulations de commandes ou de réservation de la part de certains clients privant la société Roland
Château d'une marge bénéficiaire de 918 000 francs, l'arrêt retient que le montant du préjudice peut être évalué à 1 000 000 de francs en
tenant compte des pertes indirectes résultant de la captation par les sociétés Quinson et Grands Chais de France d'une clientèle virtuelle ;
qu'en l'état de ces appréciations, dont il ressort que la cour d'appel a indemnisé la perte de chance subie par la société Roland Château
dans la conquête de la clientèle du fait des agissements déloyaux des sociétés Quinson et Grands Chais de France, la cour d'appel a pu
statuer comme elle a fait”.
44
“Dès lors qu'ayant constaté l'existence d'actes déloyaux commis par un concurrent une Cour d'appel ne peut, sans violer la loi des 2 et 17
mars 1791 sur la liberté du commerce et de l'industrie et les articles 1382 et 1383 du Code civil, rejeter la demande tendant à la
condamnation au paiement de dommages-intérêts, l'abus de la liberté du commerce causant volontairement ou non un trouble
commercial constitutif de concurrence déloyale ou illicite”.
45
L’arrêt de 1985 a été maintes fois réitéré, voir notamment, pour des illustrations Cass. Com. 25 janvier et 22 février 2000, 25 avril 2001.
 exactement énoncé que le parasitisme économique se définit comme l'ensemble des comportements par
lesquels un agent économique s'immisce dans le sillage d'un autre afin de tirer profit, sans rien dépenser, de
ses efforts et de son savoir-faire... ».

Notion récente, le parasitisme s’est détaché de la théorie de la concurrence déloyale à laquelle il était rattaché
initialement. En effet, à l’origine, le parasitisme pouvait s’analyser en une forme de concurrence déloyale en ce qu’il
concernait des entreprises en situation de concurrence. Puis, il est apparu qu’une entreprise pouvait tirer profit de la
notoriété d’une entreprise non concurrente. Les agissements parasitaires d’une entreprise peuvent être constitutifs
d’une faute au sens de l’a. 1382 du C. civ., même en l’absence de toute situation de concurrence (Cass. Com., 30
janvier 1996). On parle alors d’agissements parasitaires. Il s’agit ici de protéger la notoriété d’une entreprise
lorsqu’aucun risque de confusion n’existe et que, corrélativement, les droits de propriété industrielle sont impuissants
à protéger d’un tel comportement. Il s’agit en fait de sanctionner le comportement d’une entreprise qui profite de la
notoriété d’une marque notoire ou d’une appellation célèbre d’une entreprise non concurrente en lui empruntant les
signes, méthodes et publicités qui ont fait sa célébrité.

On en trouve un exemple topique dans l’affaire « Champagne/YSL » dans laquelle la société Yves Saint Laurent s’est
vu interdire d’utiliser à titre de marque l’appellation d’origine contrôlée champagne pour désigner un parfum de luxe
dont le bouchon était similaire à celui d’une bouteille de champagne. L’appellation contrôlée était protégée dans le
domaine des boissons, toute action sur le terrain des droits de propriété industrielle était donc vaine. L’agissement
parasitaire consistant à détourner la notoriété et l’image de luxe de l’appellation a donc été sanctionné sur le terrain
de l’a. 1382 Cciv (CA Paris, 15 décembre 1993).

La protection de la clientèle peut aussi être assurée par l’insertion dans le bail d’une clause de non-concurrence,
notamment lorsque les locaux sont situés dans un immeuble où d’autres commerces sont exploités. Le bailleur peut
ainsi préserver les locataires d’une concurrence entre occupants du même immeuble en imposant l’insertion, dans
tous ses baux, d’une telle clause. Le non-respect de cette obligation est d’ailleurs sanctionné par la résolution de la
clause de non-concurrence (voir Cass. civ. 3, 3 mai 2007, pourvoi n°06-11591, Bull. 2007, III, N° 67 : pour un bailleur
n’ayant pas inséré de clause de non-concurrence dans les baux des locaux situés dans la zone de non-concurrence et
ultérieurement loués).

§3 Le nom commercial

Définition : c’est l’appellation sous laquelle le commerçant exerce son commerce ; ce peut être un nom patronymique
ou un nom original, dénomination de fantaisie. Comme composante du fonds, il se transmet avec celui-ci même s’il
s’agit d’un nom patronymique.

Voir récemment Cass. Civ. 3, 25 novembre 2009, pourvoi n°08-21384, Bull. 2009, III, n° 262 : « Dès lors que la
société locataire de locaux à usage commercial a été autorisée par les propriétaires à utiliser leur nom
patronymique, ce nom est devenu un élément du fonds de commerce et une cour d'appel retient à bon droit que
la société peut valablement céder ce nom avec le fonds ».

Régime : Il peut être cédé avec le fonds. Moyen d’attirer la clientèle, il a une valeur patrimoniale. S’il s’agit d’un nom
patronymique, on le modifiera par la mention « successeur » ou « ancienne maison ».

Valeur patrimoniale, le nom patronymique se détache de la personne et devient un élément incorporel du fonds ; il
perd ce faisant son caractère d’attribut de la personne physique et la protection corrélative (voir Cass. Com, 12 mars
1985, affaire Bordas, pourvoi: 84-17163, Bull. 1985 IV N. 95 p. 84 46). Son titulaire n’en perd pas pour autant les droits
attachés à son exploitation commerciale. Un arrêt « Ducasse » de la chambre commerciale de la Cour de cassation en
date du 6 mai 2003, relativement à la dénomination sociale d’une société, a ainsi affirmé, au visa des a. 1134 C. civ. et
L 711-4 CPI, que « le consentement donné par un associé fondateur, dont le nom est notoirement connu, à l’insertion
de son patronyme dans la dénomination d’une société exerçant son activité dans le même domaine, ne saurait, sans

46
“Le principe de l'inaliénabilité et de l'imprescriptibilité du nom patronymique qui empêche son titulaire d'en disposer librement pour
identifier au même titre une autre personne physique ne s'oppose pas à la conclusion d'un accord portant sur l'utilisation de ce nom comme
dénomination sociale ou nom commercial. Il s'ensuit qu'un patronyme inséré dans les statuts d'une société signés par le titulaire de ce
patronyme devient un signe distinctif qui se détache de la personne physique qui le porte pour s'appliquer à la personne morale qu'il
distingue et devenir ainsi objet de propriété incorporelle. Doit dès lors être censuré l'arrêt qui décide que l'inclusion d'un patronyme dans la
dénomination sociale ne peut s'analyser qu'en une simple tolérance à laquelle le titulaire du nom pouvait mettre fin sans pour autant
commettre un abus dès lors qu'il justifiait de justes motifs.”.
accord de sa part et en l’absence de renonciation expresse ou tacite à ses droits patrimoniaux, autoriser la société à
déposer ce patronyme à titre de marque pour désigner les mêmes produits ou services »47.

Il est spécifiquement protégé en cas de détournement de clientèle, grâce à l’action en concurrence déloyale fondée
sur l’article 1382 du C. civ. Cela suppose que le nom soit original et bénéficie d’une notoriété suffisante pour qu’il y ait
un risque de confusion. Toutefois, un commerçant peut utiliser son patronyme s’il porte le même qu’un de ses
concurrents à condition de faire en sorte qu’il ne puisse y avoir de confusion (par exemple en mentionnant son
prénom). Si le nom a une notoriété exceptionnelle, la protection joue même s’il n’y a aucun risque de confusion : c’est
l’agissement parasitaire.

§4 L’enseigne

Définition : inscription, forme ou image apposée sur l’immeuble et destinée à individualiser le FDC.

Ce peut être le nom commercial ou un nom fantaisiste qui doit être distingué de la marque (permet l’identification des
produits fabriqués ou vendus).

Elle peut avoir une grande valeur : le contrat de franchise qui permet l’utilisation de l’enseigne en est le témoin. Elle
peut d’ailleurs être cédée séparément du fonds.

Régime : elle est protégée par l’action en concurrence déloyale.

Avec le développement d’internet, l’identification des sites est vite devenue un enjeu économique important. Les
noms de domaine sont ainsi apparus ; ils servent à la désignation des sites. Signe distinctif qui permet le ralliement de la
clientèle, le nom de domaine est protégé par l’action en concurrence déloyale ou le parasitisme. Il doit être déposé, en
France, auprès de l’AFNIC (aux États-Unis, l’organisme est le NSI).

§5 Les droits de propriété industrielle

Ce sont les brevets, les marques de fabrique, de commerce ou de service et les dessins et modèles. Ces monopoles
d’exploitation sont protégés par une législation spécifique (intégrée dans le Code de la propriété industrielle), à
condition d’avoir été déposés et enregistrés à l’INPI.

Les brevets d’invention :

Le brevet est un titre de propriété délivré par l’Institut national de la propriété industrielle (INPI). Il confère à son
titulaire un droit exclusif d’exploitation de son invention pour une durée de 20 ans. Le brevet est proche du certificat
d’utilité (dont la une durée de protection n’est que de 6 ans).

Pour qu’un brevet puisse être délivré, cinq conditions doivent être respectées. Il faut :

- une invention (la loi ne définit pas ce terme, elle se contente d’en exclure les découvertes, théories scientifiques et
méthodes mathématiques, les créations esthétiques, les plans, principes et méthodes dans l’exercice d’activités
intellectuelles ou économiques, les logiciels, les présentations d’informations),
- une invention nouvelle (l’invention n’était pas, dans l’état de la technique, accessible au public),
- une activité inventive (il y a activité inventive si, pour un homme du métier, l’invention ne résulte pas, de manière
évidente, de l’état de la technique),
- une application industrielle (utilisation ou fabrication dans l’industrie, y compris l’agriculture),
- une invention conforme à l’ordre public ou aux bonnes mœurs (L. 611-17 CPI).

La délivrance des brevets est régie par les articles L. 612-1 et suivants du CPI. Une demande doit être déposée auprès
de l’INPI. Le directeur de l’INPI opère un premier contrôle. S’il rejette la demande, sa décision est susceptible d’appel
devant l’une des cours d’appel désignées par voie réglementaire. Si la demande est considérée comme conforme, elle
doit faire l’objet d’une publication au Bulletin officiel de la propriété industrielle.

47
Pourvoi n°00-18192, Bulletin 2003 IV N° 69 p. 78
Le titulaire du brevet d’invention bénéficie d’un droit exclusif d’exploitation qui débute dès le dépôt de la demande,
pour une durée de 20 ans. Il peut l’exploiter personnellement ou concéder une licence d’exploitation exclusive ou
simple. Il peut également le céder.

Les dessins et modèles :

Les dessins et modèles visés par les articles L. 511-1 et suivants du CPI sont toutes les formes nouvelles dont
l’industrie revêt les produits qu’elle fabrique : dessins de tissus, motifs de tapisserie murale, modèles de vêtements…

Plus précisément, le dessin peut être défini comme une combinaison de lignes ou de couleurs sur une surface plane et
qui représente une configuration distincte et reconnaissable. Le modèle est une combinaison de formes déterminant le
relief d’un objet.

Le dessin peut être protégé par le dépôt ou par le droit d’auteur.

Les marques :

L’article 711-1 du CPI définit la marque comme un signe susceptible de représentation graphique, servant à distinguer
les produits ou services d’une personne physique ou morale. Peuvent constituer ces signes les dénominations (mots,
lettres, chiffres, sigles), les signes sonores (sons, phrases musicales, indicatif d’une émission), les signes figuratifs
(dessins, logos, images de synthèse).

Il faut distinguer : les marques de fabrique (qui identifient auprès de la clientèle les produits fabriqués par un
industriel), les marques de commerce (signes diffusés par un commerçant, grossiste ou détaillant) et les marques de
service (qui identifient les prestations de service fournies).

Pour être protégée, une marque doit remplir quatre conditions :

- la marque doit être originale,

- la marque doit être nouvelle et disponible (le signe ne doit pas être approprié par une autre personne),
- la marque ne doit pas être déceptive (elle ne doit pas induire le consommateur en erreur sur les qualités ou
l’origine du produit),
- la marque doit être conforme à l’ordre public et aux bonnes mœurs.

La marque doit être enregistrée. En effet, c’est l’enregistrement qui confère au titulaire de la marque un droit de
propriété sur cette marque. Le seul fait d’être le premier à avoir utilisé un signe à titre de marque ne suffit pas à
protéger cette marque, l’usage ne permet pas d’acquérir de droits sur la marque. Il existe toutefois une dérogation
pour les marques notoires (c’est-à-dire connues d’une large partie du public).

La marque peut faire l’objet d’une transmission totale ou partielle. Les licences d’exploitation sont les contrats qui
constatent la seule transmission du droit d’exploitation.

L’action en contrefaçon permet de sanctionner les atteintes au droit des marques, lorsqu’il y a reproduction identique
ou quasi identique de la marque.

La marque de fabrique, de commerce ou de service ne doit pas être confondue avec l’enseigne : la marque sert à
distinguer les produits ou services, alors que l’enseigne permet d’individualiser le fonds lui-même.

Attention : on peut utiliser le même terme pour le nom commercial, l’enseigne et la marque, ou le même logo pour
l’enseigne et la marque. En outre, comme l’enseigne, ces droits peuvent faire l’objet de cession isolée ou de licence
d’exploitation.

§6 Les autres éléments incorporels

Ce sont les autorisations administratives et licences nécessaires pour l’exercice de certaines professions (pharmacie,
transport, débit de boissons, agent de voyage, radio, TV…). Selon les cas, elles sont attribuées à un fonds de
commerce ou à la personne qui l’exploite. Lorsque l’autorisation ou la licence est attachée au fonds, elle se transmet
avec lui. En revanche, lorsqu’elle est délivrée à une personne, elle ne devrait pas pouvoir se transmettre. Cependant, si
en théorie elle est délivrée à la personne, en pratique, le successeur du commerçant qui en bénéficie et qui est
présenté par le commerçant voit l’autorisation ou la licence automatiquement renouvelée. Dès lors les commerçants
monnayent la présentation du successeur. Ces rentes de situation sont parfois reconnues par le législateur (ex. : pour
les taxis ou les entreprises de spectacles).

En droit communautaire, elles constituent des restrictions anticoncurrentielles ; elles sont donc appelées à disparaître.

Section 2 - Les éléments corporels du fonds de commerce

Ce sont le matériel, l’outillage et les marchandises.

§1 Le matériel et l’outillage

Ce sont des biens meubles servant à l’exploitation du fonds. On y trouve les machines, les outils, les meubles
meublants (bureaux, mobiliers d’hôtel, étalages…), ainsi que les animaux qui permettent l’exploitation du fonds. Ils
sont parfois d’une valeur considérable et deviennent en fait l’élément le plus important du fonds (ex. : manèges,
navires de pêche). Ils ne sont cependant pas indispensables à l’existence du fonds : certains fonds ne nécessitent pas
l’utilisation de matériel, comme l’activité d’agent de change ou de mandataire commercial.

§2 Les marchandises

Elles se distinguent, non par leur nature, mais par leur destination : elles sont destinées à être vendues (on parle de
stock).

La distinction permet de savoir quel type de garanties on peut prendre sur elles : le matériel est réputé plus stable,
dès lors on peut le nantir (a. L 525-1 à 525-20 C. com.). Au contraire, les marchandises, par hypothèse instable, ne
peuvent faire l’objet que d’un gage, ce qui suppose, en principe, leur transfert matériel en la possession du créancier
gagiste. En outre, lors de la cession du fonds, le privilège du vendeur ne s’exerce pas de la même manière selon qu’il
s’agit de matériel ou de marchandises (a. L 141-5 al. 5 C. com.). Enfin et toujours lors de la cession du fonds, en cas
d’action résolutoire, la reprise des éléments du fonds par le vendeur s’opère distinctement selon qu’il s’agit d’une
marchandise ou d’un matériel (a. L 141-7 C. com.).

Attention: les immeubles ne font jamais partie du fonds.

Section 3 - Tentative de synthèse de la nature juridique de fonds

L’analyse fondamentale du FDC fait l’objet de nombreuses controverses ; cependant, la doctrine s’accorde à
considérer qu’il est un meuble corporel et constitue une universalité de fait.

Le FDC envisagé comme une universalité de fait. Analyse qui permet de prendre conscience que le FDC n’est pas que
la somme des éléments qui le composent. Outre l’analyse théorique, cela permet d’expliquer deux choses
fondamentales (on en tire deux conséquences).

Le fonds peut faire l’objet de conventions, conventions qui ne portent pas sur les éléments du fonds, mais sur le fonds
comme universalité. Ainsi la cession du fonds ou son nantissement sont soumis à un régime juridique particulier. Il en
va de même pour la location-gérance du fonds ou le crédit-bail.

Le fonds subsiste malgré les modifications qui altèrent sa composition : déspécialisation, changement d’enseigne…
Permanence justifiée par la fongibilité ou la subrogation réelle.
Limite de la théorie : le fonds ne constitue pas un patrimoine autonome (c’est-à-dire une universalité de droit) en
raison de la théorie de l’unicité et de l’universalité du patrimoine. Cela a pour conséquences :

- que les créanciers dont la créance provient de l’exploitation commerciale n’ont pas de droit spécifique sur le fonds ;
il n’y a pas d’affectation du fonds à ces créanciers ; tous les créanciers puisent dans la totalité du patrimoine du
commerçant ;

- que la cession du fonds ne comprend pas les dettes et les créances du fonds, puisque le fonds n’a ni actif ni passif. Le
cessionnaire n’est pas tenu des dettes nées de l’exploitation commerciale, mais n’est pas non plus titulaire des
créances (Cass. Com., 21 juin 1950).

Par exception, les contrats de travail sont transmis avec le fonds.

Le FDC envisagé comme un meuble incorporel :

Universalité, le fonds ne peut être qu’un meuble incorporel. Son régime juridique est donc celui des meubles (par
exemple en matière matrimoniale ou successorale), même si certains éléments sont puisés dans le régime des
immeubles (nantissement, privilège du vendeur).

Enfin, le fonds a nécessairement un caractère commercial. Les règles du FDC ne s’appliquent qu’aux fonds affectés à
une exploitation commerciale (exclusion des clientèles civiles des professions libérales et des exploitations agricoles).
La loi du 5 juillet 1994 a créé un fonds artisanal pour les artisans dont le régime juridique emprunte souvent à celui du
FDC.

Nonobstant les difficultés théoriques de définition, le FDC est soumis à un régime légal spécifique, notamment pour
les contrats dont il peut faire l’objet.

CHAPITRE II - LES PRINCIPAUX CONTRATS PORTANTS SUR LE

FONDS DE
COMMERCE

On l’a vu, les éléments du FDC sont quelque peu évanescents, et notamment l’un des plus importants : la clientèle. De
surcroît, cet élément n’est pas à proprement cessible puisqu’il n’appartient pas au commerçant (tout au plus une
exclusivité d’approvisionnement peut-elle exister pour un certain temps). En outre, la valeur du fonds repose sur le
savoir-faire et la réputation du commerçant qui ne peuvent se transmettre. Pourtant, dès le XIXe siècle, on admet que
le fonds puisse faire l’objet de contrats comme une universalité, tels la cession, le nantissement, la location-gérance,
le mandat ou le crédit-bail.

Section 1 - La cession du fonds de commerce

Réglementation de la cession :
C’est une loi du 17 mars 1909 qui a donné une réglementation spécifique à la cession du FDC. Modifiée en 1935, elle
est aujourd’hui codifiée aux a. L 141-1 et s. du C. com..

Cette réglementation est propre au FDC et ne s’applique pas au fonds artisanal dont les éléments doivent être cédés
séparément.

Enjeux de la cession :
Elle est évidemment plus complexe qu’une simple vente. Les intérêts en jeu sont souvent beaucoup plus importants et
réclament une protection tant du vendeur et de ses créanciers que de l’acquéreur.

Le cédant doit être protégé contre le risque d’insolvabilité de l’acquéreur, qui ne paye généralement pas comptant, vu
les sommes en jeu. Il doit donc pouvoir récupérer le fonds (résolution du contrat), protection qui sera illusoire, si, du
fait de la négligence de l’acquéreur, le fonds ne vaut plus rien.
Du côté de l’acquéreur, la situation est aussi délicate : il n’est certes pas tenu du passif, mais la valeur du fonds
dépendra de son habileté à l’exploiter. La valeur d’un fonds, outre qu’elle dépend en bonne partie de son titulaire, est
très difficile à évaluer : les bénéfices varient selon la conjoncture économique et celle du secteur d’activité ainsi que
des facteurs locaux de commercialité. Il est facile de tromper un acquéreur sur la valeur du fonds…

Enfin, la situation des créanciers du cédant est fragilisée : ils voient sortir du patrimoine de leur débiteur ce qui
représente souvent la majeure partie de sa fortune. Le prix de cession qui doit servir à les désintéresser ne doit donc
pas être dissimulé.

Toutes ces considérations expliquent que la cession soit entourée de nombreuses formalités et que ces effets soient
strictement encadrés. Et cette rigueur ne doit pas être contournée en dissimulant la cession sous d’autres contrats ;
les risques de requalification sont bien réels, car commandés par la logique du système et par le Code lui-même.

§1 Les conditions de validité de la cession

A. Les conditions de fond

Ce sont celles du droit commun de la vente, sauf que :

- l’achat ou la vente d’un FDC est, selon la jurisprudence, un acte de commerce par accessoire (le code ne l’ayant pas
énumérée parmi les ADC par nature) ;
- les conditions de capacité sont plus strictes en raison de l’importance de la valeur du fonds : la vente du fonds
appartenant à un incapable est soumise aux mêmes autorisations que la vente d’un immeuble (a. 389-5 et 457 C.
civ.) ; le consentement des deux époux est requis pour la vente d’un fonds commun ou seulement exploité en
commun (a.1424 C. civ.).

B. Les conditions de forme

Les formes requises ont une finalité protectrice : d’une part, l’acquéreur doit savoir ce qu’il achète avec le plus de
précision possible, et les créanciers, d’autre part, doivent être informés.

Dans le premier cas, c’est un formalisme ad validatem (la forme est requise à peine de nullité de l’acte), dans le
second, le formalisme est requis à peine d’inopposabilité.

Protection de l’acquéreur :

L’article L 141-1 I C. com. énumère les mentions requises à l’acte de vente :

1 nom du précédent vendeur, date et nature de l’acte, prix de l’acquisition pour les éléments incorporels, les
marchandises et le matériel;
2 état des privilèges et nantissements grevant le fonds ;
3 chiffre d’affaires réalisés au cours des trois derniers exercices, ce nombre étant réduit à la durée de la
possession du fonds si elle a été inférieure à trois ans, soient des éléments que ne possède pas toujours le
cédant : quand le fonds est en location-gérance, le vendeur ne connaît que le montant de la redevance (sauf
si le locataire-gérant lui communique ses chiffres), ce qui semble insuffisant, même si certains l’acceptent (la
prudence veut que l’on insère une obligation de communication dans le contrat de location-gérance) ;
4 Les résultats d'exploitation réalisés pendant le même temps ;
5 La date et la durée du bail.

En outre, l’a. L 141-2 C. com. imposait la communication au cessionnaire des livres de comptabilité des trois dernières
années. Cette obligation d’information a été renforcée par la loi en faveur des PME du 2 août 2005 modifiant l’a. L
141-2 C. com. qui prévoit désormais :

- l’examen des résultats comptables des trois derniers exercices (et non des trois dernières années) ;
- l’examen des résultats retraçant les chiffres d’affaires réalisés entre la clôture du dernier exercice clos et le mois
précédant celui de la vente.
Cette obligation permet à l’acquéreur de vérifier l’exactitude des mentions relatives aux chiffres d’affaires et aux
bénéfices. La règle est impérative, mais aucune sanction n’est prévue.

L’omission de l’une des mentions prévues à l’a. L 141-1 I est sanctionnée par une nullité relative et facultative (a. L
141-1 II C. com.). Seul l’acquéreur peut l’invoquer. En outre, la demande en nullité doit être formée dans l’année de la
vente ; c’est un délai préfix, insusceptible d’interruption ou de suspension (il en va de même de l’exception de nullité).
Elle ne sera prononcée par le juge que s’il estime que l’omission a vicié le consentement du cessionnaire, notamment
sur la valeur du fonds. (Voir, par ex. Cass. Com, 5 juin 1973, pourvoi n°72-11566, Bulletin des arrêts Cour de Cassation
Chambre commerciale N. 199 P. 181, espèce dans laquelle l’acquéreur n’était pas à même de connaître la valeur du
fonds à raion de l’omission des mentions obligatoirees).

L’inexactitude de ces mentions est sanctionnée comme en droit commun (l’article L 141-3 C. com. renvoie aux articles
1644 et 1645 du Cciv) : en cas de dol, la nullité est encourue. En revanche la réticence dolosive ne sera sanctionnée
que si l’ignorance est légitime (voir Cass. Com., 19 février 2008, pourvoi: 06-22014 48). Les autres inexactitudes (pas de
manœuvre) sont assimilées à des vices cachés et entraînent en général une réduction de prix. En revanche, il ne peut y
avoir de rescision pour lésion s’agissant un bien meuble.

Protection des créanciers :

Outre l’enregistrement de l’acte dans le mois de sa signature auprès de l’administration fiscale (4,80 % de la valeur
taxable excédant 23 000 euros), l’acte est soumis à publicité légale (a. L 141-12 C. com.) :
Sous l’empire de la loi antérieure à la réforme de la loi Macron, il était imposé deux publications, dans un JAL et au
Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales.

Première publication : dans les 15 jours de la vente dans un journal d’annonces légales du département de
situation du fonds; elle reprend les mentions essentielles de l’acte .
Seconde publication : faite à la demande de l’acquéreur par le greffier au BODACC et dans les 15 jours de la
première publicité. Elle ouvre aux créanciers un délai de 10 jours pour faire opposition.

La loi Macron qui a notamment pour objet d’alléger et simplifier le formalisme n’impose dorénavant qu’une
publication de la cession, dans la quinzaine de sa date, à la diligence de l'acquéreur sous forme d'extrait ou d'avis au
Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales. La publicité de la cession a pour vertu de permettre aux
créanciers du vendeurs d’exercer leur droit d’opposition (a. L 145-14 et s. C. com.).

Sanction : inopposabilité de la vente aux créanciers du cédant. L’a L 141-17 du C. com. prévoir en effet que
“L'acquéreur qui paie son vendeur sans avoir procédé à la publication prescrite, ou avant l'expiration du délai de dix
jours », n'est pas libéré à l'égard des tiers.En conséquence, l’acquéreur devra les désintéresser même s’il a déjà payé le
prix ! Il en va de même si l’acquéreur paye durant le délai d’opposition .

Enfin, le cédant doit se faire rayer du RCS et le cessionnaire s’immatriculer. Formalité essentielle, car elle rend
opposable l’acquisition ou la perte de la qualité de commerçant (ex : droit au renouvellement du bail seulement si on
est immatriculé).

Attention : le régime de la cession ne s’applique pas en cas de transmission du fonds par fusion absorption, scission,
apport partiel d’actif soumis au régime des scissions. De même la cession de la totalité des parts ou actions d’une
société propriétaire d’un fonds n’est pas assimilée à une cession de fonds (jurisprudence constante).

§2 Les effets de la cession

48
“Mais attendu que l'arrêt retient que la configuration des lieux, la description du fonds de commerce dans l'acte de vente auquel n'était
pas annexé de plan et de cahier des charges et les renseignements obtenus des services administratifs, ne permettaient pas à la société LGA
d'être informée de l'illicéité des infrastructures aménagées sur la plage ; qu'il relève, qu'au contraire, les vendeurs savaient que les terrasses
devaient être démolies et les lieux remis en état aux frais de Mme X... à l'encontre de laquelle une procédure venait d'être engagée aux
termes d'un avertissement dressé le 22 décembre 1998 et d'un procès-verbal de contravention de grande voirie établi le 27 avril 1999
mentionnant clairement que ces infrastructures devaient être démolies ; qu'il retient enfin que l'impossibilité de pouvoir servir des couverts
sur des terrasses d'une superficie de plus de 200 mètres carrés se trouvant sur la plage était de nature à réduire fortement la rentabilité du
fonds de commerce ; que par ces constatations et appréciations, la cour d'appel, qui a ainsi répondu aux conclusions prétendument
délaissées et caractérisé une réticence dolosive ayant affecté le consentement de l'acquéreur et faisant échec à la clause de non-garantie
insérée dans l'acte, a légalement justifié sa décision.”.
Seul le FDC, bien incorporel, est transmis, donc ni les dettes ni les créances nées de l’exploitation du fonds par le
cédant. Toutes les relations commerciales sont à renouer.

Par exception, certains contrats sont obligatoirement transmis avec le fonds : les contrats de travail, d’assurances et
d’éditions.

A. Les effets de la cession pour le cédant

Le vendeur est soumis aux obligations classiques de la vente : il doit à son acquéreur la délivrance du fonds et une
obligation de garantie (garantie des vices cachés et garantie d’éviction). Son obligation de garantie revêt une certaine
spécificité en raison de l’objet de la cession : elle consiste essentiellement en une obligation de non-concurrence. Il
bénéficie par ailleurs de garanties spécifiques : le privilège du vendeur de fonds et l’action résolutoire. Par ailleurs, la
loi en faveur des PME du 2 août 2005 prévoit un mécanisme facultatif de tutorat au bénéfice du cessionnaire.

L’obligation de garantie et notamment de non-concurrence pesant sur le vendeur :

Outre les obligations découlant de tout contrat de vente (délivrance, garanties des vices cachés), il est tenu, comme
en droit commun, de la garantie de son fait personnel (garantie d’éviction), mais qui revêt ici une acuité particulière
en raison de l’importance de l’obligation de non-concurrence. La cession ne vaudrait rien si le cédant venait se
réinstaller à côté en conservant ainsi sa clientèle ; il est donc tenu d’une obligation dite de non-rétablissement.
Garantie légale, elle est souvent renforcée dans le contrat de cession par une interdiction de se réinstaller dans un
périmètre donné et pour une durée déterminée, soit une clause de non-concurrence.

En raison de l’atteinte qu’elle porte à la liberté du commerce et de l’industrie et spécialement à la liberté

d’entreprendre, la clause de non-concurrence est soumise à trois conditions de validité :

1 l’existence d’un intérêt légitime en la personne du bénéficiaire de la clause (la clause n’est valable que si elle
est nécessaire à la protection de ses intérêts) ;

2 l’interdiction de concurrence doit être limitée quant à son objet (on ne peut pas interdire toute activité
économique ou professionnelle au souscripteur de la clause ; seule l’interdiction des activités en rapport avec
celles exercées par le bénéficiaire de la clause est admise); en outre, l’atteinte portée à la possibilité de
travailler pour le souscripteur de la clause doit être appréciée in concreto (Cass. Com., 3 octobre 2006,
pourvoi n° 04-16679) ;

3 l’interdiction de concurrence doit être limitée dans le temps et dans l’espace (conditions cumulatives depuis
Cass. Com, 4 mai 1993, pourvoi n°91-17937, Bull. 1993 IV N° 172 p. 120 et Cass. Com. 4 janvier 1994, pourvoi
n°92-14121, Bull. 1994 IV N° 4 p. 449).

Une série d’arrêts de la chambre sociale de la Cour de cassation en date du 10 juillet 2002 a posé en sus l’exigence
d’une contrepartie financière compensant la limitation de liberté consentie relativement à une clause de non-
concurrence insérée dans un contrat de travail. Cette condition ne s’est pas à strictement parler généralisée, mais la
jurisprudence exige que la clause soit causée.

En revanche, la jurisprudence interprète largement ces clauses afin de garantir la protection de l’acquéreur ; elle
étend son bénéfice :
- à toute personne interposée (la concubine ; Cass. Com, 24 mai 1976);
- à la réinstallation indirecte (se faire salarier chez un concurrent ou constituer une société avec le même objet que le
fonds : Cass. Com, 23 avril 1985) ;
- au sous-acquéreur : en tant qu’accessoire du fonds, la clause de non-concurrence se transmet avec le fonds.

La garantie légale d’éviction a l’avantage d’être due en toute occurrence alors qu’elle offre une protection
équivalente. Elle pallie ainsi l’éventuelle extinction ou nullité de la clause de non-concurrence. Elle impose une
obligation de non-concurrence au vendeur du fonds cédé, obligation qui s’étend aussi au dirigeant ou aux personnes
qui pourraient s’interposer lorsque le cédant est une personne morale (Cass. Com., 24 mai 2005).

49
“Ne donne pas de base légale à sa décision d'accueillir une action en concurrence déloyale fondée sur la violation d'une clause de non-
concurrence la cour d'appel qui relève que la clause litigieuse est limitée dans le temps et dans l'espace, sans rechercher si cette clause,
même limitée dans le temps et dans l'espace, n'était pas disproportionnée au regard de l'objet du contrat”.
Par ailleurs, lorsque le cédant s’est engagé contractuellement à garantir le paiement des loyers par le cessionnaire,
cette garantie est due pour le bail poursuivi par tacite reconduction (Cass. Civ. 3, 7 février 2007) mais par our le bail
renouvelé dès lors qu’il s’agit d’un npuveau bail. Attention cette garantie est légale depuis la loi Pinel (voir supra). On
s’interroge néanmoins sur la possible insertion d’une clause de garantie plus favorable.

Les garanties du vendeur propres à la cession du FDC :

Le privilège du vendeur :

C’est la garantie la plus importante du vendeur : la valeur du fonds est, en quelque sorte, affectée au paiement du prix
grâce aux deux prérogatives qui lui sont conférées : le droit de préférence et le droit de suite. Ce privilège est
néanmoins subordonné à l’existence d’un écrit enregistré constatant la vente et à son inscription (a. L 141-5 C. com.).
Le privilège doit en effet être inscrit, à peine de nullité, dans les 30 jours de la date de l’acte de vente au greffe du
tribunal de commerce de la situation du fonds (au RCS) depuis la réforme portée par la loi Macron (le délai était
auparanvant de 15 jours). Si l’inscription a été prise dans les délais, le privilège rétroagit au jour de la vente : il permet
donc de primer tous les créanciers de l’acquéreur qui se seraient inscrits dans ce délai de 30 jours. Il est valable 10 ans
et l’inscription est renouvelable.

Cependant, le législateur a réduit l’assiette du privilège afin de protéger les créanciers chirographaires de l’acquéreur. Il
porte sur les éléments mentionnés à l’acte de vente et, à défaut de désignation précise, sur l’enseigne et le nom
commercial, le droit au bail, la clientèle et l’achalandage.

Le droit de préférence permet d’être payé par préférence à tous les autres créanciers de l’acquéreur en cas de revente
du fonds. C’est une sûreté proche du nantissement, mais, à la différence du nantissement, et par dérogation au
principe de l’indivisibilité des sûretés, le privilège est divisé en trois fractions qui grèvent successivement le prix des
marchandises, du matériel, des éléments incorporels (a. L 141-5 C. com.). Le paiement des acomptes s’y impute donc
successivement.

Ex : prix de 60 000 euros, payable en trois fois : 10 000 (1 mois), 5 000 (6 mois), 45 000 (1 an) sur des marchandises (10
000), du matériel (20 000), des éléments incorporels (30 000).
L’acquéreur ne peut plus payer alors qu’il doit encore 45 000. Le premier acompte a éteint le privilège sur les marchandises,
le deuxième a partiellement éteint le privilège sur le matériel (20 000 - 5 000 = 15 000) ; imaginons que la vente aux
enchères du fonds ne ramène que 50 000 dont 20 000 de matériel et 10 000 d’éléments incorporels, le vendeur prendra les
15 000 restants de son privilège sur le matériel et 10 000 seulement sur les éléments incorporels, soit 25 000 au lieu de 45
000…

Le droit de suite permet de suivre le fonds (a. L 143-12 C. com.). Ainsi le privilège joue même en cas de revente, car le
sous-acquéreur en connaît l’existence grâce à sa publication. Ce dernier peut le purger en remboursant le premier
vendeur (purge des sûretés inscrites).

La résolution pour défaut de paiement du prix :

C’est la seconde garantie du vendeur : reprendre le fonds vendu. La réglementation est plus stricte qu’en droit
commun (protection des créanciers de l’acquéreur) : elle n’est ouverte que si le vendeur a publié son privilège et s’en
est expressément réservé la possibilité (a. L 141-6 C. com.). Il est toujours possible de prévoir en outre une clause
résolutoire pour défaut de paiement du prix.

C’est une garantie peu efficace : si l’acquéreur n’a pas payé le prix, c’est que le fonds a dépéri, ne vaut plus rien.
Cependant, la résolution s’accompagne du remboursement de la perte de valeur du fonds si, et seulement si, cette
perte est due à une faute de l’acquéreur (qui n’aurait pas exploité le fonds et l’aurait laissé dépérir).

De toute façon, l’action résolutoire est paralysée en cas de redressement ou de liquidation judiciaire de l’acquéreur.

La prestation temporaire de tutorat :

La loi en faveur des PME du 2 août 2005 comporte diverses mesures tendant à favoriser la création et la reprise des
entreprises commerciales, artisanales ou libérales, au nombre desquelles le tutorat d’entreprise. Le titre II du livre I er
du Code de commerce comporte désormais un chapitre IX (a. L 129-1) autorisant le cédant d’une entreprise
commerciale, artisanale ou de services à conclure avec le cessionnaire une convention de prestation temporaire de
tutorat. Il est précisé que cette convention a pour objet d’assurer au cessionnaire la transmission de l’expérience
acquise par le cédant en tant que chef de l’entreprise cédée. Cette prestation peut être rémunérée (facultatif), ce qui
n’empêche pas l’affiliation du cédant aux régimes de sécurité sociale dont il relevait avant la cession. Le cédant pourra
en outre bénéficier d’une prime de transmission à la charge de l’État, sous réserve d’établir dans un acte la cession de
l’entreprise et la convention de tutorat.

Le décret n°2007-478 du 29 mars 2007 précise le régime de la rémunération du tuteur, la publicité de la convention de
tutorat, son contenu et sa durée maximale.

B. Les effets de la cession pour l’acquéreur

Il s’agit d’une cession portant sur un bien incorporel : elle ne porte que sur ce bien et ne comprend ni les dettes du
cédant, ni les créances et contrats conclus par celui-ci 50.

Il ne faut donc pas confondre la cession avec des hypothèses voisines :

- ce n’est pas un apport en société (réglementation très proche, car protection des créanciers) ;
- ce n’est pas la cession d’un élément isolé du fonds (droit commun de la vente) ; mais il y a risque de fraude pour
échapper à la réglementation ; il y aura requalification en cas de cession de tous les éléments par actes séparés, si ces
cessions entraînent transfert de la clientèle en raison de l’importance prépondérante de cet élément ou en cas de
cession du bail qui emporte le bénéfice de la clientèle ; idem en cas de cession d’un contrat de concession quand la
clientèle s’adresse au nouveau concessionnaire ;
- ce n’est pas une location-gérance ; requalification possible si elle est couplée avec une promesse synallagmatique de
vente ;
- ce n’est pas une cession de la totalité des parts ou actions d’une société si l’entreprise demeure exploitée sous forme
sociale.

Sa principale obligation est de payer le prix, faute de quoi il s’expose au privilège du vendeur ou à l’action résolutoire.

Attention : s’il paie le prix sans faire les publications dans les formes ou avant l’expiration du délai de 10 jours
(protection créanciers), il n’est pas libéré à l’égard des tiers (L 141-17 C. com.).

C. Les effets de la cession pour les tiers

La publicité de la cession les protège contre la dissimulation du prix de vente. En outre, ils disposent de deux
prérogatives :

Le droit de faire opposition au paiement du prix :

Faculté qui doit être exercée dans les 10 jours de la publication de la cession au BODACC (a. L 141-14 C. com.). Le
droit d’opposition est offert à tous les créanciers du cédant, que leur créance soit née à l’occasion de l’activité
commerciale ou non, que la créance soit exigible ou non. La loi Macron permet désormais de faire opposition au
paiement du prix aussi bien par acte extra juridiciaire que par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.
Le tiers dépositaire des fonds, habilité à recevoir les oppositions, ne peut se faire juge de son bien-fondé : il doit
conserver le prix, sauf référé du vendeur devant le président du TGI afin de toucher le prix et à condition de consigner
la somme qui pourrait être due (a. L 141-15 C. com.) ou parce que l’opposition est sans cause, sans titre ou nulle en la
forme (a. L 141-16 C. com.).

En effet, la quasi-totalité des cessions est conclue en pratique par l’entremise d’intermédiaires (notaires, courtiers,
agents d’affaires…). Leur rôle, en tant que dépositaires du prix, est de répartir ce prix entre les créanciers opposants
du vendeur et de restituer ce qu’il reste au vendeur dans les trois mois. Ils sont en outre solidairement responsables
avec le vendeur des inexactitudes de l’acte de vente s’ils les connaissaient.

Le droit de surenchère (a. L141-19 C. com.) a été supprimé par la loi Macron.

50
Pour des illustrations, voir Cass. Civ. 3, 13 janvier 2009, exclusion de la cession des contrats en cours et Cass. Civ. 3, 30 avril, 7 juille t et 28
octobre 2009 pour l’exclusion de la transmission des dettes.
Section 2 - Le nantissement du fonds de commerce

Le nantissement, qui est un mécanisme qui consiste à affecter par priorité la valeur du fonds au remboursement du
créancier nanti, peut être conventionnel ou judiciaire.

Le nantissement est plus proche de l’hypothèque que du gage, car il n’implique pas dépossession. Il n’autorise pas non
plus à se faire attribuer le fonds en paiement.

§1 Le nantissement conventionnel (L 142-1 C. com. et s.)

Forme et publicité du nantissement :

L’accord de nantissement entre le créancier et le propriétaire du fonds doit être passé par écrit (acte sous seing privé
ou acte authentique) et enregistré (a. L 142-3 C. com.). Il est ainsi porté à la connaissance des tiers (futur créancier ou
acquéreur) par une publication à un registre spécial tenu au greffe du tribunal de commerce (inscription sur le même
registre que le privilège du vendeur). Cette inscription doit être prise, à peine de forclusion, dans les 30 jours de l’acte
sous seing privé ou authentique (délai allogé par la loi Macron). L’inscription prend effet au jour où elle est prise.

Sanction : nullité du nantissement (but : éviter les fraudes par antidate).

Rang et assiette du nantissement :

Rang du nantissement : il arrive derrière le trésor public et le superprivilège des salariés (en cas de redressement ou
liquidation judiciaire). Le rang des créanciers nantis entre eux est déterminé par la date de leur inscription ; ceux qui
se sont inscrits le même jour viennent en concurrence (a. L 142-5 C. com.).

Assiette : le nantissement porte sur les éléments incorporels du fonds (l’enseigne, le nom commercial, le droit au bail, la
clientèle et l’achalandage) et, si l’acte le précise, sur le mobilier commercial, le matériel et l’outillage et les droits de
propriété industrielle.

Effet du nantissement :
Le nantissement est une sûreté indivisible : le créancier inscrit voit sa créance garantie par la totalité des éléments du
fonds grevé. En cas de vente forcée ou de vente amiable du fonds, le créancier nanti à un droit de préférence sur la
valeur du fonds. En outre, certains droits lui sont accordés afin de préserver sa sûreté.

Vente forcée du FDC : 8 jours après sommation de payer demeurée infructueuse, le créancier inscrit peut demander
au tribunal de commerce d’ordonner la vente forcée du fonds aux enchères publiques (a. L 143-3 C. com.). La
demande peut d’ailleurs émaner du vendeur impayé ou d’un autre créancier du fonds. Le créancier inscrit bénéficie
d’un droit de préférence sur le prix qui lui permet d’être payé avant les créanciers chirographaires, mais après le
vendeur privilégié. Le droit de préférence joue, que la vente soit forcée ou amiable.

Un droit de suite lui permet de faire vendre judiciairement le fonds, en quelles que mains qu’il se trouve (et
notamment entre celles d’un acquéreur), pour se faire payer sur le prix de vente. En cas de vente amiable, les
créanciers ont un droit de surenchère du dixième si le prix leur semble insuffisant (pas en cas de vente aux enchères
publiques).

La protection du nantissement est assurée par l’information du créancier nanti, notamment en cas de déplacement du
fonds, vente d’un élément du fonds ou résiliation du bail.

En cas de déplacement du fonds (a. L 143-1 C. com.), le commerçant doit avertir les créanciers nantis par notification
15 jours avant sous peine de déchéance du terme (les créances devenues exigibles, les créanciers inscrits pourraient
demander la vente immédiate du fonds pour se payer sur le prix). Même avertis, les créanciers nantis peuvent
demander au tribunal de commerce de prononcer la déchéance du terme des créances si le déplacement provoque un
risque de dépréciation du fonds. Ils doivent de toute façon modifier l’inscription ou prendre une nouvelle inscription (si
le fonds est déplacé dans un autre ressort) pour conserver leur sûreté ; à défaut, leur sûreté serait inopposable aux
nouveaux créanciers (qui l’ignoreraient).
La vente d’un élément du fonds est interdite au commerçant, car elle déprécie le fonds (il encourt des sanctions
pénales). Si un créancier fait saisir un élément du fonds pour le vendre, il doit obligatoirement notifier cette saisie aux
créanciers inscrits qui pourront demander au tribunal d’ordonner la vente du fonds.

En cas de résiliation du bail (judiciaire, amiable ou par l’effet d’une clause résolutoire), le bailleur doit notifier aux
créanciers inscrits la demande de résiliation. Pendant un mois, la résiliation est suspendue afin que les créanciers
nantis puissent payer les loyers dus afin d’éviter que la résiliation ne produise effet ; ils seront subrogés dans le
privilège du bailleur. Attention, les créanciers nantis ne bénéficient pas d’un droit de suite ou de préférence sur
l’indemnité de résiliation : en cas de résiliation du bail, le nantissement n’est pas reporté sur l’indemnité d’éviction
(Cass. Civ 3, 6 avril 2005).

Enfin, doivent être notifiées aux créanciers inscrits les situations suivantes : action en résolution de la vente (les
créanciers inscrits peuvent éviter la résolution en payant le prix restant dû), constitution d’un nantissement sur le
matériel et l’outillage, déspécialisation.

Efficacité du nantissement : le créancier prend un nantissement surtout pour éviter qu’un autre le prenne avant lui ;
pour le reste, c’est une sûreté relativement illusoire, car si le créancier nanti cherche à vendre le fonds, celui-là ne
vaut en général plus rien, sinon le débiteur aurait remboursé sa dette.

§2 Le nantissement judiciaire

Le créancier dont la créance est en péril peut demander au président du tribunal de commerce l’autorisation de
prendre une inscription provisoire de nantissement sur le fonds (a. 77 à 79 de la loi du 9 juillet 1991 sur les procédures
d’exécution). Efficacité très limitée, car n’empêche que la vente du fonds (double l’opposition). Une inscription
définitive doit être prise dans les deux mois suivant l’obtention d’un titre exécutoire pour confirmer l’inscription
provisoire. Elle prend effet à la date de l’inscription provisoire et confère au créancier inscrit les droits d’un créancier
nanti.

Section 3 - La location-gérance du fonds de commerce (L 144-1 C. com. et s.)

§1 Définition et conditions de la location-gérance

Définition : C’est un mécanisme de démembrement entre la propriété du fonds et son exploitation. Elle porte sur le
fonds lui-même (pas sur l’immeuble ; elle se distingue donc du bail commercial).

Le locataire exploite le fonds à ses risques et périls en contrepartie d’une redevance qu’il verse au propriétaire du
fonds. Il pourra donc être redevable de la perte de valeur du fonds si elle est fautive (défaut d’exploitation) et
contraint de verser une indemnité au propriétaire.

S’agissant d’un contrat de louage de chose, la stipulation d’un loyer (redevance) devrait être une condition de validité
pour ne pas dire d’existence du contrat de location-gérance. Pourtant, la jurisprudence estime que l’exploitation aux
risques et périls du locataire suffit à caractériser l’existence d’un contrat de location-gérance, sans que la stipulation
d’une redevance soit obligatoire (Cass. Com., 23 mars 1999).

Exploitant le FDC, le locataire-gérant a la qualité de commerçant et est soumis à toutes les obligations qui en
découlent (a. L 144-2 C. com.).

Il faut donc le distinguer du gérant salarié du fonds.

La distinction avec la situation dans laquelle le fonds est géré en vertu d’un contrat de management par un agent
général est plus délicate. Dans ce cas, l’agent gère le fonds en contrepartie d’une participation aux bénéfices. Il n’est
pas l’exploitant en titre qui demeure le propriétaire, mais n’est pas non plus un salarié, car il bénéficie d’une
indépendance dans la gestion.
Enfin, il faut le distinguer du gérant d’une société unipersonnelle exploitant un fonds dont il ne serait pas l’associé
unique. La gestion par ce tiers est libre, mais l’associé ne perçoit que des dividendes.

La location-gérance n’est pas une sous-location qui ne consiste qu’en la jouissance de l’immeuble et non en
l’exploitation du fonds.

Ce n’est pas non plus un apport en jouissance, pour lequel l’apporteur bénéficie d’un dividende et non d’une
redevance (loyer).

Conditions :
Le titulaire du fonds ne peut louer son fonds qu’à la condition d’avoir personnellement exploité son fonds pendant au
moins 2 ans (a. L 144-3 C. com.).

L’ordonnance du 25 mars 2004 portant « simplification du droit et des formalités pour les entreprises » a supprimé
l’obligation de respecter un second délai : avoir été commerçant, gérant, artisan pendant au moins 7 ans. L’a. L 144-5
C. com. a été corrélativement modifié.

Ce délai de deux ans reste attentatoire à la liberté du commerce ; il peut donc être réduit par le juge ou supprimé
(pour réorganiser l’entreprise ou conserver le fonds dans la famille si le titulaire est mineur, a. L 144-4 C. com.).

Sanction : nullité absolue du contrat de LG.

Publicité :
Le contrat de location-gérance doit être publié dans les 15 jours de sa date dans un journal d’annonces légales (sous
forme d’extrait). Le locataire-gérant doit s’inscrire au RCS en précisant les dates de début et de fin du contrat et ses
conditions. À défaut de publication, le propriétaire du fonds reste tenu des obligations nées de l’exploitation du fonds
par le locataire-gérant (a. L 144-7 Com). La même publicité s’impose au terme du contrat.

§2 Effets de la location-gérance

Effets entre les parties d’un louage de bien meuble incorporel.

Obligation du loueur : il doit garantir au locataire une jouissance paisible du fonds et donc, notamment, ne pas lui faire
concurrence. Il n’est en revanche pas tenu des troubles de jouissance causés par les tiers. Il ne garantit donc pas le
locataire contre la concurrence de tiers. En outre, il demeure libre de céder ou de nantir son fonds. Il semble qu’en cas
de cession, le contrat de location-gérance ne soit pas opposable à l’acquéreur en vertu de la règle de l’effet relatif des
contrats. Il faudrait, par prudence, faire mention dudit contrat dans la cession et de faire agréer le locataire par
l’acquéreur.

Obligation du locataire : il doit payer le loyer (la redevance) et exploiter le fonds, car s’il ne le fait pas la clientèle
disparaît et le fonds avec. Or, à l’instar de toute location, il a une obligation de restitution. Il ne peut ni céder ses droits
ni sous-louer le fonds en raison du caractère intuitu personae du contrat de location.

C’est tout. Il faut noter que les contrats passés par le loueur ne produisent aucun effet à l’égard du gérant ; ils ne lui
sont pas transmis. Il n’est donc pas tenu de les exécuter et ne peut en demander l’exécution : il devra donc en
conclure de nouveaux pour assurer l’exploitation (fournitures, abonnements…). En pratique, les parties organisent
fréquemment une reprise des contrats nécessaires à l’exploitation pour pallier cette difficulté. Il ne peut évidemment
pas nantir ou céder le fonds dont il n’est pas propriétaire.

Effets à l’égard des tiers : le locataire-gérant est un commerçant responsable de l’exploitation comme s’il en était le
titulaire. Il est seul redevable des créances nées de son exploitation.

Cependant, durant les 6 premiers mois (à compter publication du contrat au RCS), le loueur est tenu solidairement des
dettes contractées par le locataire à raison de l’exploitation du fonds (a. L 144-7 C. com.). Attention : la date prise en
compte est la naissance de la dette donc le loueur n’est libéré que bien après 6 mois… Le loueur perd cependant la
qualité de commerçant. Il doit d’ailleurs se faire radier du RCS. En outre, lorsque la mise en location-gérance met en
péril le recouvrement des créances, les créanciers peuvent demander que le tribunal de commerce les déclare
immédiatement exigibles. L’action doit être intentée dans les trois mois de la publication de la location-gérance (a. L
144-6).

À l’égard du propriétaire de l’immeuble dans lequel le fonds est exploité, le locataire-gérant n’a aucun droit. C’est au
propriétaire du fonds, titulaire du bail, de demander le droit au renouvellement. S’il ne le fait pas, le locataire-gérant
n’a aucun recours.

Cependant, le locataire-gérant peut être indemnisé s’il subit un préjudice à raison d’une faute contractuelle du
bailleur. En effet, le bailleur est responsable, sur le fondement d’une responsabilité délictuelle, envers le locataire-
gérant de ses manquements contractuels lorsqu’ils lui causent préjudice (Cass. AP., 6 octobre 2006).

Il n’a pas non plus de droit d’opposition envers l’acquéreur éventuel du fonds ou un créancier à qui il serait donné en
nantissement.

§3 Expiration de la location-gérance

La protection des droits des créanciers est mal sauvegardée : les obligations contractées par le locataire ne se
transmettent pas au propriétaire du fonds. Cependant elles deviennent exigibles dès l’expiration de la LG afin que le
locataire ne disparaisse pas avant d’avoir payé ses créanciers (L 144-9). C’est pour le locataire-gérant une obligation
très lourde.

Le locataire-gérant est lui aussi dans une situation précaire . Il n’a pas droit au renouvellement du contrat de location-
gérance. Il est contraint d’abandonner l’exploitation au terme du contrat sauf s’il avait développé une activité
nouvelle (la nouvelle clientèle lui appartient alors). Au titre de son obligation de restitution, il est redevable des moins-
values qu’aurait subies le fonds durant son exploitation (l’indemnité pour perte de clientèle peut être très lourde),
alors que le propriétaire profitera des améliorations dues au gérant (et notamment une augmentation de la clientèle).

Enfin, le propriétaire qui reprend le fonds ne reprend pas les obligations contractées par le locataire ; il n’est même
pas tenu de reprendre le stock.

Conclusion : le locataire est totalement démuni ; en revanche, il peut concurrencer son ancien loueur en s’installant à
côté.

La location-gérance est en tout état de cause un contrat dangereux :

- pour le propriétaire (s’il n’est pas payé par son locataire et en raison du risque de dépérissement du fonds) ;
- pour le locataire (il n’a pas de crédit et risque de perdre ses efforts si le contrat n’est pas renouvelé) ;
- pour les consommateurs (facteur de hausse des coûts).

Section 4 - Le contrat de gérance-mandat du fonds de commerce

La loi du 2 août 2005 en faveur des PME est venue encadrer la gérance-mandat du FDC en insérant un nouveau
chapitre VI au sein du titre IV du livre I er du Code de commerce (a. L 146-1 à 146-4). Il s’agit d’un autre type
d’exploitation par une autre personne que le propriétaire du fonds.

La pratique de la gérance-mandat relevait jusqu’à présent du droit commun des contrats pour l’essentiel. Le contrat
de gérance-mandat correspondait, jusqu’à présent, à la situation dans laquelle le propriétaire d’un fonds confiait
l’exploitation de son fonds à un gérant-mandat tout en continuant à supporter les risques de l’exploitation. Le gérant-
mandataire n’était pas inscrit au RCS et n’avait donc pas la qualité de commerçant. Il ne supportait pas les charges et
pertes liées à l’exploitation du fonds, à l’inverse du locataire-gérant. Cette situation engendrait de nombreux conflits
et des risques de requalification, notamment en contrat de travail. Le législateur a donc réglementé ce contrat.

Définition du gérant-mandataire : personne physique ou morale qui gère, avec toute latitude, un FDC pour le compte de
son propriétaire, sans supporter les risques liés à son exploitation et moyennant le versement d’une commission
proportionnelle à son chiffre d’affaires (a. L 146-1 C. com.).

Réglementation de la conclusion et des conditions du contrat :

Avant la conclusion du contrat, le mandant (propriétaire du fonds) doit donner au gérant toutes les informations
nécessaires à sa mission afin qu’il puisse s’engager en toute connaissance de cause. Rien n’est précisé en revanche sur le
caractère obligatoire d’un écrit. Un décret en Conseil d’État devrait préciser cette obligation d’information (l’entrée en
vigueur effective de la réglementation devrait donc être subordonnée à la publication de ce décret).

Un accord-cadre doit être conclu entre le mandant et le mandataire précisant obligatoirement le montant de la
commission minimale garantie rémunérant le mandataire. L’écrit semble donc s’imposer. Le montant de cette
commission semble donc être un minimum garanti qu’il faut articuler avec le mécanisme du calcul proportionnel de la
commission prévue dans la définition du mandataire-gérant. En outre, l’accord-cadre se borne à fixer la mission du
mandataire-gérant tout en lui laissant toute latitude pour déterminer ses conditions de travail, embaucher du
personnel et se substituer des remplaçants dans son activité à ses frais et sous son entière responsabilité.

Enfin, le gérant-mandataire a l’obligation de s’immatriculer au RCS. Le contrat est mentionné au RCS et fait l’objet
d’une publicité. Là encore, aucune précision n’est apportée sur la sanction du défaut d’immatriculation du
mandataire-gérant ou l’absence de mention du contrat. Ni même quant à la qualification du mandataire (sera-t-il un
commerçant parce qu’il est immatriculé ? Néanmoins, il n’exploite pas à ses risques et périls…).

Cessation du contrat :
L’a. L 146-4 précise que le contrat prend fin à tout moment dans les conditions fixées par les parties. Cette faculté de
résiliation est relativement surprenante si le contrat est à durée déterminée. Faut-il comprendre que le contrat est
nécessairement à durée indéterminée ? Ou qu’il obéit aux règles du mandat (résiliable à tout moment) ?

En tout état de cause, en cas de résiliation du contrat par le mandant, ce dernier doit verser au gérant-mandataire une
indemnité égale à la commission acquise ou à la commission minimale garantie pendant les six mois précédents la
résiliation du contrat. Les parties peuvent toujours stipuler une indemnité plus importante.

L’indemnité n’est toutefois pas due en cas de faute grave du gérant-mandataire.

Il est fort probable que l’imprécision législative engendre un contentieux fourni…

Section 5 - Le crédit-bail (a. L 313-7-3° CMF)

Contrat complexe, le crédit-bail permet le financement de l’acquisition du fonds. Depuis la loi du 6 janvier 1986, le
crédit-bail peut expressément porter sur le fonds ou, depuis la loi du 31 décembre 1989, sur certains de ses éléments
(a. L 313-7 et s. CMF). Le crédit-bail du FDC est une technique de financement qui permet au commerçant qui n’a pas
les moyens d’acheter un fonds, de s’adresser à un établissement de crédit qui l’achète à sa place.

Définition : Le commerçant (crédit-preneur) commence par être locataire d’un établissement de crédit (crédit-
bailleur) qui a acquis le fonds choisi par son client. Le crédit-preneur devient locataire-gérant du fonds et verse une
redevance qui, pour une part, correspond à un loyer et, pour l’autre, au prix d’acquisition. À la fin du contrat de crédit-
bail, le crédit-preneur qui bénéficie d’une option d’achat peut acquérir le fonds pour un prix symbolique.

Lorsque l’opération est réalisée de manière isolée, rien ne s’oppose à ce qu’un commerçant désirant se retirer des
affaires préfère cette technique à la location-gérance, le crédit-bail lui assurera un revenu tout en lui permettant de
céder son fonds à l’issue du contrat.

Attention : quand le crédit-bail porte sur le bail commercial (ce qui est aussi possible depuis la loi du 31 décembre
1989) le droit au renouvellement appartient au crédit-bailleur et non au preneur alors même que c’est lui qui exploite
le fonds.

Régime : La signature d’un contrat de crédit-bail emporte application du régime de la location-gérance sous réserve
des aménagements prévus aux a. L 144-5 C. com. et s.

Ainsi, l’établissement de crédit n’a pas à respecter les délais de l’a. L 144-3 C. com.. Le régime de la révision des loyers
(a. L 144-13) n’a pas non plus vocation à s’appliquer puisque le montant de la redevance tient compte pour partie de
l’acquisition du fonds (il ne faut pas bouleverser l’économie du contrat). Enfin, l’a. 144-9 C. com. (les dettes de
l’exploitation deviennent exigibles à l’expiration du contrat de location-gérance) ne s’applique pas non plus lorsque le
crédit-preneur lève l’option pour acquérir le fonds. Cette disposition est inutile ici puisque le crédit-preneur devient
propriétaire exploitant du fonds.

En revanche, la solidarité du bailleur et du preneur est de rigueur (a.L 144-7 C. com.), ce qui n’incite pas les banques à
se lancer dans ce type d’opération ! De plus, si le preneur n’acquiert pas le fonds, l’établissement de crédit bailleur se
retrouve avec un FDC. Enfin, au cas où le preneur achète le fonds, les règles applicables à la cession s’appliquent alors
qu’elles n’ont aucune utilité ici.
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