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et
garanties financières
dans les marchés
de travaux
Sommaire
I - Définitions...............................................................................................4
1I Le cautionnement
2I La caution personnelle de l’entrepreneur
3I la garantie à première demande
4I la contre garantie bancaire
VI - Annexes.................................................................................................27
Annexe 1 - Marchés publics et accords-cadres -
Garantie à première demande / Formulaire NOTI 7................................28
travaux- Préambule
Il convient de distinguer les garanties financières fournies par
les entreprises des garanties délivrées aux entreprises.
de travaux
Le présent abrégé pratique a pour objet de :
marchés de
demandées ;
les marchés
z déterminer la nature juridique des marchés
afin de connaître les textes applicables ;
dans les
financières dans
z décrire les garanties et cautionnements prévus
dans les marchés de travaux ;
garanties financières
z préciser leur mode d’utilisation selon la situation
de l’entreprise ;
et garanties
z fournir des exemples et des modèles de garantie.
Cautionnements et
Cautionnements
I
Définitions
4
Ce chapitre a pour objet de définir les principales garanties demandées.
Leurs modalités d’utilisation seront expliquées au III.
1 I Le cautionnement
C’est un contrat par lequel une personne appelée caution s’engage personnellement
envers une autre à exécuter l’obligation de son débiteur au cas où celui-ci n’y
satisferait pas lui-même. Il est donné pour un montant déterminé (à mettre en
z La caution simple
Elle est fréquemment utilisée dans les contrats internationaux et a été intégrée
dans le code des marchés publics français depuis 1993.
6
4 I La contre garantie bancaire
Elle peut être soit un cautionnement soit une garantie à première demande.
Elle est utilisée par exemple lorsque le mandataire d’un groupement momentané
d’entreprises est amené à délivrer une garantie (RG, avances, bonne fin …) pour
l’ensemble d’un marché public ou privé. Il demande alors à ses co-traitants une
contre garantie, en faveur de sa banque émettrice, sur leur part de travaux afin de
diminuer son risque.
7
II
nature des marchés passés
par les principaux
maîtres de l’ouvrage
8
MARCHéS PUBLICS
MARCHéS PRIVéS
- Particuliers
- Associations
- Mutuelles
- Fondations
- Promoteurs, SCI
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Rappel :
La réception est l’acte par lequel le maître de l’ouvrage déclare accepter l’ouvrage
avec ou sans réserves. Elle intervient à la demande de la partie la plus
diligente.
11
1 I Les garanties fournies par les entreprises
Conditions
Les marchés peuvent prévoir (il ne s’agit pas d’une obligation) une retenue
de garantie qui peut être remplacée (si l’entreprise le souhaite) par une garantie
bancaire à première demande ou si le maître d’ouvrage et l’entreprise en sont
d’accord par une caution personnelle et solidaire.
Objet
L’objet de la caution ou de la garantie est identique à celui de la retenue de garantie
qu’elles remplacent, c’est-à-dire couvrir les travaux nécessaires à la levée des
réserves prononcées à la réception ainsi que ceux à réaliser au titre des obligations
de parfait achèvement pendant le délai de garantie d’un an après la réception.
montant
Le montant de la caution ou de la garantie, comme celui de la RG, ne peut être
supérieur à 5 % du montant initial du marché augmenté le cas échéant du montant
des avenants.
Constitution
Lorsque le titulaire du marché est un groupement :
Libération
Les établissements financiers ayant accordé leur caution ou leur garantie à
première demande sont libérés un mois au plus tard après l’expiration du délai
de garantie. Toutefois, si des réserves ont été notifiées au titulaire du marché ou
Modèles
Ces cautions et garanties sont établies conformément aux modèles fixés par
l’arrêté du 3 janvier 2005 modifié (cf. annexes 1 et 2 ci-après).
13
>>> Les cautions ou garanties à première demande
pour l’obtention d’une avance
Montant de l’avance
Il est de 5 % du montant initial, toutes taxes comprises du marché. Toutefois, le
marché peut prévoir un montant plus élevé mais qui ne doit pas excéder 60 % du
montant initial, toutes taxes comprises du marché. L’avance versée au titulaire du
marché est calculée sur la base du montant de son marché diminué du montant
des prestations confiées aux sous-traitants à paiement direct.
Modèles
Ces cautions et garanties sont établies conformément aux modèles fixés par
14 l’arrêté du 3 janvier 2005 modifié (cf. annexes 1 et 2 ci-après).
z dans les marchés privés
Loi n° 71-584 du 16 juillet 1971, modifiée par la loi n°72-1166 du 23 décembre 1972,
tendant à réglementer les retenues de garantie
en matière de marchés de travaux définis par l’article 1779-3° du code civil.
La loi de 1971 est d’ordre public, ses dispositions prévalent sur toutes
dispositions contraires insérées dans les contrats.
Conditions et montant
Les paiements des acomptes des marchés de travaux privés peuvent être
amputés d’une retenue égale au plus à 5 % TTC de leur montant.
Le marché doit donc prévoir une RG pour qu’elle puisse être applicable.
Cependant, les normes NFP O3-001 Bâtiment (Edition décembre 2000 - art 20.5) et
NFP 03-002 Génie Civil (Edition Mai 1992 - art 18.5), qui peuvent être des pièces
constitutives du marché, prévoient automatiquement la mise en place d’une
retenue de garantie.
Objet
Elle a pour objet de garantir contractuellement l’exécution des travaux pour satis-
faire le cas échéant, aux réserves faites à la réception par le maître de l’ouvrage.
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Libération
À l’expiration du délai d’une année à compter de la date de réception des
travaux, faite avec ou sans réserve, la caution est automatiquement libérée
même en l’absence de mainlevée. Pour s’opposer à une telle libération, le maître
de l’ouvrage doit notifier à la caution, par lettre recommandée, son opposition
motivée par l’inexécution des obligations de l’entrepreneur. Une opposition abusive
peut entraîner la condamnation à des dommages-intérêts.
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>>> La garantie de bonne fin de travaux
Conditions
Elle doit être prévue dans le marché pour s’appliquer.
Forme
Cette garantie peut prendre la forme d’un cautionnement ou d’une garantie à
première demande. Il s’agit généralement d’une garantie financière.
Recommandations :
S’agissant d’une obligation purement contractuelle, il convient de vérifier :
• qu’elle est limitée à un montant précis et maximum (généralement 10 %
à 15 % du montant TTC des travaux ; plus le montant est important plus une
clause de dégressivité s’impose au fur et à mesure de l’exécution du contrat) ;
• qu’elle est limitée dans le temps (au plus tard à la réception des travaux ou
à une date antérieure fixée par les parties) ;
• qu’elle ne fait pas double emploi avec d’autres garanties (comme une
retenue sur situation mensuelle et/ou une caution) ;
• la nature juridique de l’engagement, en négociant si possible une caution
plutôt qu’une garantie à première demande. A défaut, il est nécessaire d’essayer
d’obtenir que les conditions d’appel en garantie soient précises et limitées (ex :
seulement si la défaillance de l’entrepreneur est avérée et non contestée et si
l’entrepreneur n’a pas répondu à une mise en demeure précise et justifiée avec
un délai de réaction de 1 mois par exemple…) (cf. en annexe 4).
17
I
2 Les garanties délivrées aux entreprises
par leurs clients
Les dispositions de l’article 1799-1 étant d’ordre public, il n’est pas possible d’y
déroger par des stipulations particulières. Elles sont reprises dans l’article 20.9
de la Norme NF PO3- 001 (CCAG Marchés privés travaux de bâtiment Edition
décembre 2000).
Conditions
Lorsqu’un marché privé est supérieur à 12 000 € HT, le maître de l’ouvrage
doit garantir à l’entrepreneur le paiement des sommes qui lui sont dues. Sont
concernés tous les marchés privés, quelle que soit la nature des ouvrages
exécutés (Bâtiment ou Génie civil), à l’exception des marchés conclus par un
organisme d’habitation à loyer modéré (visé à l’article L.411-2 du Code de la
Construction et de l’Habitation) ou par une société d’économie mixte, pour des
logements à usage locatif aidés par l’Etat et réalisés par cet organisme ou cette
société.
Forme
La garantie de paiement peut prendre la forme notamment d’un cautionnement
solidaire lorsque le marché est passé pour la satisfaction de besoins ressortissant
à une activité professionnelle en rapport avec ce marché et que le maître de
l’ouvrage ne fait pas bénéficier l’entrepreneur d’un paiement direct de son banquier
(en cas de mise en place d’un crédit spécifique pour financer ses travaux).
Délivrance
La garantie de paiement peut être exigée, par l’entrepreneur, à tout moment de
l’exécution du marché même après la réception des travaux du moment que des
sommes restent dues à l’entrepreneur. L’entrepreneur est en droit de surseoir à
l’exécution du contrat si aucune garantie ne lui a été fournie et qu’il demeure
impayé des travaux exécutés après mise en demeure restée sans effet à
l’issue d’un délai de quinze jours.
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Montant
Son montant est égal au montant TTC du marché déduction faite des acomptes,
avances et autres versements qui auraient déjà été faits à l’entrepreneur.
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z dans les marchés privés et publics
Conditions
Lorsque le marché principal n’est pas passé par l’Etat, une collectivité locale, un
établissement public ou une entreprise publique, et en l’absence de délégation de
paiement, le règlement de toutes les sommes dues par l’entreprise principale
au sous-traitant doit être garanti par une caution bancaire.
Cette caution doit être délivrée sous peine de nullité du contrat de sous-traitance.
Attention :
La nullité du sous-traité peut être soulevée par le sous-traitant, même s’il a
reçu de l’entrepreneur principal le paiement intégral de ses prestations
contractuellement prévues.
Date de constitution
La jurisprudence a précisé que la caution doit être fournie lors de la conclusion
du contrat de sous-traitance (ou au moins avant le commencement des travaux) et
être nominative. Les cautions-flottes (c’est à dire celles qui seraient mises en place
globalement par un entrepreneur principal sans désignation nominative de sous
traitant) ne sont pas autorisées.
Libération
La libération aura lieu après complet paiement des sommes dues au sous-traitant.
Elle doit être demandée.
20
IV
Tableau récapitulatif
des garanties et cautionnements
prévus dans les marchés
de travaux en France
selon la situation de l’entreprise
21
garanties a fournir garanties a recevoir
Marché privé
non réglementée.
Marché privé
non réglementée / exigence contractuelle : caution
personnelle et solidaire ou garantie à 1ère demande.
page 17
AU SOUS-TRAITANT DU SOUS-TRAITANT
en remplacement
de la retenue de garantie
caution bancaire en marché privé et pour les sous- caution personnelle et solidaire
(loi du 16 juillet 1971) pages 15,16
traitants de second rang dans les marchés soumis
au CMP (loi du 31 décembre 1975) page 20
en garantie de bonne fin
ou de bonne exécution
non réglementée / exigence contractuelle :
caution ou garantie à 1ère demande
page 17
22
garanties a fournir garanties a recevoir
AU MAÎTRE DE L’OUVRAGE
A L’ENTREPRENEUR DE L’ENTREPRENEUR
PRINCIPAL PRINCIPAL
AU MANDATAIRE DU GROUPEMENT
Je suis membre d’un groupement
23
V
garanties et cautionnements
prévus dans les marchés
de travaux à l’inter national
24
1 I Les recommandations et terminologies
Attention :
Ces garanties, souvent à première demande, sont indépendantes des obligations
nées du contrat commercial entre le client (bénéficiaire de la garantie) et le titulaire
du marché (donneur d’ordre de la garantie) : cela signifie que la banque qui
a émis une garantie doit payer, en cas de mise en jeu, sans pouvoir invoquer
l’opposition éventuelle de son donneur d’ordre mais en respectant les conditions
de la garantie (à savoir, le cas échéant la remise préalable par le bénéficiaire de
25
2 I Le régime obligatoire aux USA
Le régime juridique des bonds pour les marchés publics a été défini par le Miller
Act de 1945. On distingue deux sortes de bonds, le « performance bond » et le
« payment bond » qui sont exclusivement fournis par des compagnies d’assurances.
L’autre bond prévu par le Miller Act, le « payment bond », ne garantit pas le client
mais le sous-traitant contre l’absence de paiement des fournitures et services
prévus par le sous-traité en cas de défaillance du titulaire du marché.
Il s’agit d’une lettre de crédit ouverte par le titulaire du marché auprès d’une banque
(la banque émettrice) au profit de la banque du client (la banque bénéficiaire) en
général par le système de communication bancaire sécurisé de type SWIFT, ce qui
accélère le délai de mise en place. En vertu de cette lettre, la banque émettrice
s’engage à régler une certaine somme à la banque bénéficiaire sur réception des
documents indiqués dans ladite lettre et censés mettre en évidence la défaillance
du titulaire du marché.
La défaillance du titulaire du marché peut viser les différents cas de figure énoncés
au 1 I et des « stands–by letters of credit » peuvent être émises pour garantir ces
26 éventuelles défaillances, au lieu et place de garanties bancaires.
VI
Annexes
27
ANNEXE 1
Annexes
téléphone et de télécopie et son numéro SIRET).
r supérieure à 30 %
r inférieure ou égale à 30 % (uniquement dans le cas où une collectivité
territoriale l’exige).
Cette avance correspond :
r à l’ensemble du marché public
r au bon de commande n° …………………, du ……………………..................
r à la tranche n° …………………................, affermie le ……….......................
2. Autres cas :
• mise en demeure au titulaire d’exécuter les travaux ou services ou de livrer
les fournitures, ou références de l’article du marché dispensant la personne
publique de cette mise en demeure ;
Cautionnements et garanties financières dans les marchés de travaux -
• certificat administratif indiquant que les travaux ou services n’ont pas été
exécutés ou les fournitures livrées malgré l’expiration du délai fixé dans la
mise en demeure ;
Le montant qui me sera réclamé ne pourra être supérieur au montant indiqué dans
le certificat administratif sans pouvoir dépasser le montant garanti. Je procéderai
au paiement dès lors que j’aurai reçu l’ensemble des pièces énumérées ci-dessus
sans soulever aucune contestation quant à leur contenu.
Les sommes payées resteront acquises à la personne publique quel que soit le
motif d’inexécution des travaux ou services ou des livraisons des fournitures, même
en cas de force majeure, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire du
titulaire, mon engagement étant autonome par rapport aux éventuelles dettes de
ce dernier.
La présente garantie prendra fin dans les conditions prévues à l’article 103 du code
des marchés publics.
Par ailleurs, je certifie avoir été agréé par le ministère chargé de l’économie ou par
l’aurorité de contrôle prudentiel mentionnée à l’article L. 612-1 du code monétaire
et financier.
Le droit français est seul applicable au présent engagement ; les tribunaux français
sont seuls compétents.
30
r Garantie à première demande garantissant le remboursement d’une avance :
Annexes
Le paiement interviendra dans un délai de quinze jours à partir de la réception par
mes services d’un dossier comportant une photocopie des pièces suivantes :
Le montant qui me sera réclamé ne peut être supérieur au montant garanti diminué
du montant des avances que la personne publique a pu récupérer.
Je procéderai au paiement sans soulever aucune contestation dès lors que j’aurai
reçu un dossier complet. Les sommes payées restent acquises à la personne
publique, dès lors que l’avance a été payée au titulaire du marché et non remboursée
par lui, mon engagement étant autonome par rapport aux dettes éventuelles de ce
dernier.
Par ailleurs, je certifie avoir été agréé par le ministère chargé de l’économie ou par
l’autorité de contrôle prudentiel mentionnée à l’article L. 612-1 du code monétaire
et financier.
Le droit français est seul applicable au présent engagement ; les tribunaux français
sont seuls compétents.
A..........................................................., le...............................................................
Signature...............................................
31
ANNEXE 2
32
C - Identification du titulaire du marché public
(Indiquer le nom commercial et la dénomination sociale du titulaire individuel ou
de chaque membre du groupement titulaire, les adresses de son établissement
et de son siège social (si elle est différente de celle de l’établissement), son
Annexes
adresse électronique, ses numéros de téléphone et de télécopie et son numéro
SIRET. En cas de groupement d’entreprises titulaire, identifier le mandataire du
groupement).
33
F - Engagement de l’organisme qui apporte sa caution
(Cocher la case correspondante)
par mes services d’un justificatif de la créance. Dès lors que j’aurai reçu le justificatif
énoncé ci-dessus, je m’engage à effectuer, sur ordre de la personne publique,
jusqu’à concurrence de la somme garantie ci-dessus, le versement des sommes
dont le titulaire serait débiteur.
Je certifie être agréé par le ministère chargé de l’économie ou par l’autorité de
contrôle prudentiel mentionnée à l’article L. 612-1 du code monétaire et financier.
Le présent engagement de caution prend fin dans les conditions prévues à l’article
103 du code des marchés publics.
A ........................................................, le.................................................................
Signature.............................................
34
ANNEXE 3
Annexes
Exemple de cautionnement en remplacement
de la retenue de garantie
dans les marchés privés
35
Elle prendra fin, dans les conditions de l’article 2 de la loi susvisée, à l’expiration du
délai d’une année à compter de la date de réception, faite avec ou sans réserve,
des travaux, sauf opposition notifiée par le maître de l’ouvrage, effectuée par lettre
recommandée avec accusé de réception adressée à l’agence susvisée.
Annexes
1 Nom et prénoms du signataire
36
ANNEXE 4
Annexes
d’une garantie de bonne fin
37
2012