Les sûretés personnelles et réelles forme

À jour de la rétés
des sûre
2022
Sommaire Sûretés personnelles..........     pages 1-3     Sûretés réelles.......................     pages 3-4     • Fiducie-sûreté­..................................................... 3
• Cautionnement­..................................... 1-2 • Gage et nantissement­.............................. 3 • Privilège.............................................................. 4
• Lettre d'intention...................................... 3 • Droit de rétention..................................... 3 • Hypothèque......................................................... 4
• Garantie autonome................................... 3 • Clause de réserve de propriété ............... 3 • Classement concurrent des sûretés réelles..... 4

Index Pages SÛRETÉS PERSONNELLES

Cautionnement :
- bénéfice de discussion et de  PRÉSENTATION DES SÛRETÉS PERSONNELLES
division................................................ 1, 2 Une sûreté personnelle est l'adjonction d'un ou plusieurs débiteurs au débiteur principal d'une même dette.
- caution mariée......................................... 1 La principale sûreté personnelle est le cautionnement.
- civil ou commercial.................................. 1 Les sûretés personnelles font l'objet d'une importante réforme en vigueur le 1er janvier 2022. Les cautionnements conclus à compter de cette
- consentement.......................................... 1 date sont concernés par la réforme ; ceux souscrits avant restent soumis aux règles anciennes.
- déchéance du terme............................... 2
- durée....................................................... 2  CAUTIONNEMENT
- exécution................................................. 2 Définition : le cautionnement est un contrat aux termes  Typologie et diversité
- extinction................................................. 2 duquel un tiers, appelé caution, s'engage envers un créan- • Cautionnement à titre gratuit ou à titre onéreux :
- information (obligation)........................ 1, 2 cier à satisfaire à l'obligation d'un débiteur si celui-ci n'y - Acte à titre gratuit : la caution ne se fait pas rémunérer (ami, famille).
satisfait pas lui-même. La caution dispose d'un recours
- objet........................................................ 2 après paiement contre le débiteur. - Acte à titre onéreux : la caution est rémunérée (ex. : banque, société de caution
- procédure collective................................ 2 mutuelle).
- recours.................................................... 2 Contrat de base cautionné • Cautionnement civil ou commercial :
- simple ou solidaire.............................. 1, 2 - Critère de commercialité : le cautionnement de dettes commerciales.
- société (pouvoir)...................................... 1 Débiteur    Créancier
- Différence : compétence de juridiction (civile ou commerciale).
Clause de réserve de propriété................. 3 • Caution personne physique ou personne morale : depuis quelques années,
Droit de rétention....................................... 3 Recours après Contrat de le régime juridique du cautionnement diffère de plus en plus selon que la caution
paiement    Caution cautionnement est une personne physique ou une personne morale (ex. : mentions manuscrites,
Fiducie-sûreté............................................ 3 obligation d'information, sort de la caution si le débiteur est en procédure collective).
Gage (attribution judiciaire, droit  Caractères principaux • Cautionnement simple ou solidaire : la caution simple pourra imposer au créancier
• Un cautionnement est toujours un contrat : ceux dits de poursuivre préalablement le débiteur (bénéfice de discussion), voire de diviser
de préférence, droit de rétention, ses poursuites contre les autres garants (bénéfice de division). La caution solidaire
extinction, pacte commissoire).................. ­­­­ 3 "légaux" ou "judiciaires" sont aussi contractuels ; ces
expressions précisent la source de l'obligation de fournir renonce expressément à ces deux bénéfices. Par principe la caution est simple,
Gage immobilier........................................ 3 une caution : la loi ou le juge. mais en pratique la solidarité est toujours exigée. La solidarité peut être stipulée
Garantie autonome.................................... 3 • C'est un contrat souvent soumis à un formalisme (voir entre la caution et le débiteur principal, entre les cautions, ou entre eux tous.
Hypothèque conventionnelle (droit ci-dessous "Formation du cautionnement"). • Certificateur de caution : personne qui garantit l'exécution de l'engagement de la
de préférence, extinction, inscription, • C'est un contrat unilatéral : seule la caution s'engage. caution à l'égard du créancier.
péremption, purge, radiation, • C'est un contrat accessoire : la dette garantie doit être • Sous-caution : personne qui garantit le remboursement à la caution, lorsque celle-ci
réduction, transmission)............................ 4 valable et non éteinte ; la caution ne doit jamais plus que a dû payer le créancier : c'est une garantie fournie par le débiteur à la caution.
Hypothèque judiciaire................................ 4 ce que doit le débiteur sauf exceptions.
Hypothèque légale..................................... 4  Formation du cautionnement
Lettre d'intention........................................ 3  Principe : Le cautionnement doit être exprès ; il ne se présume pas et il ne peut être étendu au-delà des limites dans lesquelles il a été
contracté. La caution doit avoir été parfaitement éclairée sur la portée de son engagement.
Nantissement (compte ­d'instruments
financiers, créances professionnelles, fonds  Dispositions particulières applicables aux cautionnements donnés par une personne physique
de commerce)............................................ 3 • Formalisme de l'engagement de la caution personne physique. Dès lors que le cautionnement est souscrit par acte sous signature privée,
le respect d'un certain formalisme est exigé pour que l'engagement de la caution soit valable.
Privilège (frais de justice, généraux, mobi- Ainsi, elle doit apposer elle-même une mention selon laquelle elle s'engage à payer au créancier ce que lui doit le débiteur en cas de défaillance
liers généraux et spéciaux, salaires)............ 4 de celui-ci, dans la limite d'un montant en principal et accessoires exprimé en toutes lettres et en chiffres (en cas de différence, c'est la somme
écrite en toutes lettres qui prévaut).
Rang des sûretés réelles........................... 4 Pour que la solidarité soit applicable, la caution complète la mention en reconnaissant renoncer à exiger du créancier qu'il poursuive d'abord le
Sous-caution.............................................. 1 débiteur ou qu'il divise ses poursuites entre les cautions. À défaut, la caution conserve le droit de se prévaloir de ces bénéfices.
La rédaction de la mention ou des mentions ne doit plus se faire obligatoirement conformément au(x) modèle(s) précédemment utilisé(s).
Warrant...................................................... 3 • Information de la caution. Avant de s'engager, la caution doit recevoir du créancier professionnel les informations nécessaires pour lui per-
mettre de mesurer la portée et l'étendue de son engagement. Le cas échéant, elle doit également être mise en garde contre les conséquences
de l'engagement sur sa situation financière.
Si la caution est une personne physique, le créancier professionnel est tenu de la mettre en garde dès lors que l'engagement du débiteur principal
est inadapté à ses capacités financières. À défaut, le créancier est déchu de son droit contre la caution à hauteur du préjudice subi par celle-ci.
• Solvabilité de la caution personne physique. Le montant du cautionnement doit être proportionné au patrimoine de la caution. Si le
cautionnement souscrit par une personne physique envers un créancier professionnel était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné
aux revenus et au patrimoine de la caution, il est réduit au montant à hauteur duquel elle pouvait s'engager.
 Consentement de la caution
Le consentement de la caution ne doit pas être vicié. Le juge peut prononcer la nullité du cautionnement s'il retient l'existence :
- d'une erreur si elle a été déterminante dans la décision de la caution. L'erreur sur l'existence d'autres sûretés ou sur l'affectation du crédit garanti peut être retenue. Il en va différemment de
l'erreur sur la solvabilité du débiteur, sauf si la caution en a fait une condition de son engagement ;
- d'un dol émanant du créancier garanti et ayant pour but de tromper la caution. Cette erreur provoquée par une tromperie peut, par exemple, être retenue en cas de silence ou de fourniture
de fausses informations sur la situation irrémédiablement compromise du débiteur au moment du cautionnement ;
- d'une violence physique ou morale faisant craindre à la caution un mal considérable. Ce vice est rarement retenu.
 Capacité et pouvoirs de la caution
 La caution doit avoir la capacité de s'engager. La caution doit être majeure et non soumise à un régime de protection (tutelle ou curatelle).
 Le cautionnement des époux mariés sous le régime de la communauté réduite  Le cautionnement donné par une société doit, pour être valable :
aux acquêts - respecter l'objet social en présentant un lien direct ou indirect avec l'activité de la société.
En principe, le représentant légal peut engager la société comme caution mais, parfois, une
Biens répondant du cautionnement autorisation préalable est requise. Il en est par exemple ainsi dans la société anonyme (auto-
Cautionnement Biens propres et revenus risation préalable, datant de moins d'un an, du conseil de surveillance ou d'administration).
Biens commun
de l'époux engagé du conjoint Le bénéficiaire du cautionnement doit s'assurer que la procédure a été respectée ;
• par un seul époux X - respecter l'intérêt social en servant l'intérêt de la société et non celui de ses dirigeants ou
 avec le consentement des proches. La loi a posé de nombreuses interdictions en ce sens. En cas de non-respect
X X de cette interdiction, le cautionnement est nul.
du conjoint
Ces dispositions sont inapplicables aux établissements bancaires et financiers pouvant souscrire
• par les 2 époux X X X des cautionnements conclus pour des opérations courantes et à des conditions normales.

ISBN : 979-10-330-0755-5
Abréviations Édition du 02/01/2022
AGS : A ssociation pour la gestion LJ : Liquidation judiciaire Réalisation : Éditions ICÉDAP avec la participation de F. Bicheron
du régime de garantie des RJ : Redressement judiciaire © Éditions ICÉDAP - CS 20121 - 49183 Saint-Barthélemy-d'Anjou Cedex
créances des salariés Tél. : 02 41 93 75 75 • www.icedap.com • Reproduction interdite - Protection des droits des Auteurs | 1 |
 Objet et durée
 Objet du cautionnement • La dette peut être présente ou future (prix d'une vente, ouverture présentes et futures du débiteur.
• La dette cautionnée ne doit pas être nulle : si la nullité est de crédit par exemple). • Terme non fixé : le terme est donc celui de la dette garantie.
prononcée, la caution devra cependant garantir les restitutions  Durée du cautionnement Mais la caution a toujours, dans ce cas, la possibilité de résilier
(d'un contrat de prêt par exemple). Exceptionnellement, celui • Terme fixé : il met fin à l'obligation de couverture (les dettes unilatéralement son engagement : elle ne devra alors jamais
qui se porte caution d'une personne physique dont il savait postérieures ne seront pas garanties) mais laisse subsister plus que le montant dû par le débiteur à la date de résiliation.
qu'elle n'avait pas la capacité de contracter (minorité, tutelle l'obligation de règlement des dettes antérieures. Un terme
ou curatelle) reste tenu de son engagement de caution. est souhaitable dans le cautionnement de toutes les dettes
Limite d'un montant Forme de l'écrit du contrat de cautionnement(1)
Cautionnement Étendue du cautionnement maximum cautionné (preuve de l'engagement de la caution)
D'une ou de • Dettes présentes ou futures : le principal est garanti. • La caution personne morale Il peut être établi et conservé sous forme électronique.
plusieurs Ex. : prix de vente, loyers d'un bail (cela ne s'étend pas peut stipuler un montant maxi- • Cautionnement limité : le montant garanti est déterminé ou la caution a limité
dettes au contrat renouvelé sauf stipulation expresse). mum cautionné en prévoyant une volontairement son engagement.
déterminées • Accessoires de la dette : tous les accessoires (ex. : dom- limite maximum à son engage- La caution doit écrire le montant en chiffres et en lettres.
mages-intérêts en cas de résiliation ou de résolution, ment qui constituera un pla- • Cautionnement illimité : le montant garanti n'est pas limité.
pénalités, intérêts) sont en principe couverts sauf indi- fond : dans ce cas la caution ne La caution doit exprimer par écrit sous une forme quelconque mais de façon non
cation contraire dans l'acte de cautionnement. devra jamais plus que le montant équivoque, la connaissance qu'elle a de la nature et de l'étendue de son engagement.
La mention du taux d'intérêt conventionnel dans l'acte indiqué, accessoires compris. Afin d'apprécier cette connaissance, seront prises en compte ses fonctions, ses
de cautionnement suffit à engager la caution. • La caution personne physique relations avec le créancier ou le débiteur, la nature de la dette, etc.
doit, à peine de nullité, toujours Sanction si non-respect des règles de forme : l'acte vaudra comme commencement
Toutes dettes • Toutes les dettes présentes et futures : ouverture de crédit indiquer le montant maximum de preuve par écrit pouvant être complété par des éléments extrinsèques : témoi-
du débiteur en compte-courant, prêt d'un montant déterminé, etc. cautionné, comprenant le prin- gnages, autres écrits, etc. L'acte peut également être annulé en présence d'une
(dit "omnibus") • Tous les accessoires sont garantis. cipal et les accessoires. caution personne physique.
(1)
Si cautionnement passé par acte authentique (notaire) : formalités de preuve non imposées

 Obligations d'information
Afin que la caution soit informée de l'évolution de la dette garantie, le créancier est tenu de l'informer de l'état de cette dette et/ou de la défaillance du débiteur.
 Information sur l'état de la dette garantie  Information sur la défaillance du débiteur
Dettes cautionnées Concours financiers consentis à une entreprise Toute dette Le créancier professionnel doit informer la caution personne
physique de la défaillance du débiteur, quelle que soit la nature
Caution à informer Pers. physique ou morale Personne physique
de la dette. Cette information doit se faire dès le premier incident
Créanciers tenus Établissement de crédit ou de paiement. À défaut, la caution n'est pas tenue des pénalités
d'informer société de financement Créancier professionnel
ou intérêts de retard échus depuis la précédente information
Contenu de Information annuelle à transmettre avant le 31/03 : état de la dette garantie (principal, intérêts et accessoires) jusqu'à la date de la nouvelle information donnée à la caution.
l'information au 31/12 de l'année précédente et rappel du terme de l'engagement de la caution. Si engagement à durée Remarque : la caution transmet les informations reçues à la
indéterminée, rappel de la faculté de résiliation et des conditions dans lesquelles celle-ci peut être exercée. sous-caution personne physique sous 1 mois maximum.
Sanction en cas de Déchéance des intérêts et pénalités échus depuis la précédente information
non-respect jusqu'à la date de la nouvelle information donnée à la caution.
 Poursuite en paiement de la caution
Principe : la dette du débiteur doit être exigible. La déchéance du terme* contre le débiteur principal n'est pas opposable à la caution, sauf stipulation contraire dans le contrat (fréquent). La
prorogation du terme bénéficie à la caution si elle est volontaire et non forcée (accord amiable).
*La déchéance du terme entraîne l'exigibilité immédiate de la dette, avant l'expiration du terme fixé (ex. : un prêt peut devenir immédiatement exigible en cas de non-paiement d'une échéance).
 Le débiteur n'est pas en procédure collective
• Si le cautionnement n'est pas solidaire, n'est pas judiciaire ou si la caution n'a pas Si une caution est insolvable au jour où la division est demandée, cette insolvabilité est
expressément renoncé aux bénéfices suivants, la caution peut opposer deux exceptions au supportée par celles qui sont solvables.
créancier poursuivant : • Si le cautionnement est solidaire ou si la caution a renoncé au bénéfice de discussion et
- le bénéfice de discussion : le créancier devra, avant de poursuivre la caution, poursuivre de division, le créancier peut poursuivre indifféremment le débiteur ou l'une quelconque des
le débiteur. La caution doit indiquer les biens du débiteur susceptibles d'être vendus. Si le cautions, tenue alors de payer l'intégralité de la dette, dans la limite de son engagement personnel.
créancier ne poursuit pas le débiteur, il répond à l'égard de la caution de l'insolvabilité de Représentation mutuelle du débiteur et de la caution solidaire concernant la dette cautionnée :
celui-ci à la mesure de la valeur des biens indiqués par la caution, - la mise en demeure de l'un vaut pour l'autre,
- le bénéfice de division : le créancier devra diviser ses poursuites entre toutes les cautions - l'interruption de la prescription (assignation par exemple) de l'un vaut pour l'autre,
solvables et ne pourra réclamer que la part proportionnelle due par chacune d'entre elles. - la chose jugée à l'égard de l'un vaut pour l'autre.
 Le débiteur est en procédure collective
• Effets communs du jugement ouvrant une procédure de sauvegarde, de RJ ou de LJ : • Effet propre au jugement qui ouvre ou prononce la LJ : déchéance du terme à l'égard du
- suspension des poursuites contre le débiteur : la caution personne physique peut s'en débiteur mais non de la caution, sauf clause contraire.
prévaloir jusqu'au jugement arrêtant le plan de sauvegarde ou de redressement ou pronon- • Effet de l'adoption d'un plan de sauvegarde ou de redressement : la caution personne
çant la liquidation ; physique peut se prévaloir des dispositions figurant dans le plan.
- arrêt du cours des intérêts légaux et conventionnels, ainsi que des intérêts de retard • Effet de la clôture d'une LJ pour insuffisance d'actif : les créanciers peuvent poursuivre
et majorations : la caution personne physique peut s'en prévaloir. la caution. La caution qui a dû payer dispose alors d'un recours contre le débiteur.
 Recours de la caution
 Recours de la caution avant paiement versée + intérêts + dommages et intérêts. étaient également cautions de la même dette, 2 recours possibles :
Lorsque le terme de la dette cautionnée est échu, la caution peut • Recours subrogatoire : la caution est subrogée dans les • Recours personnel : action contre chaque caution après avoir
solliciter en justice la constitution d'une sûreté sur tout bien du droits du créancier et bénéficie donc de toutes les garanties imputé sa propre part sur le montant total de la dette.
débiteur à hauteur des sommes garanties. La caution est ainsi que celui-ci possédait. Inconvénient : elle ne peut réclamer • Recours subrogatoire : recours partiel mais cette caution béné-
présumée justifier de circonstances menaçant le recouvrement que ce qu'elle a payé (ni intérêts, ni dommages et intérêts). ficie des sûretés que possédait le créancier contre les cautions.
de sa créance, sauf preuve contraire apportée par le débiteur. Recours impossible si la caution a payé la dette sans en avertir À noter : Si toutes les cautions se sont engagées pour le même
 Recours de la caution après paiement le débiteur qui l'a ultérieurement payée ou qui disposait, au montant, chacune supporte une part équivalente de la dette.
La caution a payé, mais c'est le débiteur qui doit supporter le moment du paiement, de moyens pour la faire déclarer éteinte. Si toutes les cautions se sont engagées pour des montants
poids définitif de la dette. La caution peut exercer deux recours Toutefois, la caution pourra agir en restitution contre le créancier. inégaux : la répartition se fait selon leur engagement initial.
simultanément ou cumulativement :  Recours de la caution contre les autres cautions L'insolvabilité de l'une des cautions est supportée par toutes
• Recours personnel : la caution réclame au débiteur la somme La caution a payé au-delà de sa part dans la dette alors que d'autres les autres.
 Extinction du cautionnement
Extinction par voie principale Extinction par voie accessoire
• Toutes les causes d'extinction des obligations : paiement par la caution, confusion, remise Le cautionnement s'éteint parce que l'obligation cautionnée est éteinte en cas de :
de dette (si pluralité de cautions, la remise accordée à l'une ne libérera pas les autres sauf s'il y a - paiement par le débiteur. Si paiement partiel, la caution - nullité, prescription, résilia-
solidarité : l'obligation subsistante est alors diminuée de la part de la caution libérée), compensation reste tenue de la partie non payée ; tion ou résolution. La caution
et novation (les autres cautions solidaires peuvent s'en prévaloir). - remise de dette : la caution est libérée si la remise est peut également opposer au
• Terme échu de l'engagement de la caution ou révocation unilatérale si le terme était indéterminé : volontaire ou prévue dans le cadre d'un plan de sauve- créancier toutes les exceptions
cette révocation doit respecter le délai de préavis contractuellement prévu ou, à défaut, un délai garde ou de redressement judiciaire. Elle n'est pas libérée personnelles que le débiteur
raisonnable. si la remise s'inscrit dans une procédure de surendette- pourrait invoquer, sauf son
ment des particuliers ; incapacité juridique (tutelle,
La caution est alors tenue des sommes dues par le débiteur avant le terme ou la date de révocation. - compensation, novation, dation en paiement ou confusion ; curatelle, minorité).
Elle n'est plus tenue au-delà.
La cessation des fonctions d'une caution dans une société qu'elle cautionne, ne met pas un terme Extinction par la faute du créancier (dit bénéfice de cession d'actions)
à son engagement si cela n'est pas expressément prévu.
Le décès de la caution ne dispense ses héritiers que du paiement des dettes nées après le décès. • Principe : la caution est déchargée si la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges
du créancier ne peut plus s'opérer en sa faveur en raison d'une faute ou de négligences
Toute clause contraire est réputée non écrite. commises par le créancier (perte d'une sûreté, mainlevée prématurée d'une saisie, défaut
Si un compte-courant se poursuit et que l'engagement de la caution prend fin avant la date de clôture de revendication d'un bien en temps utile, etc.). Toute clause contraire est réputée non écrite.
du compte, on établit un solde provisoire à l'arrivée du terme. Ce solde constituera le plafond que • Condition : l'existence de ces droits, hypothèques et privilèges doit avoir déterminé
la caution pourra devoir payer, sous réserve que le solde de clôture ne soit inférieur du fait d'éven- l'engagement de la caution. Elle doit avoir subi un préjudice. En revanche, la caution ne
tuelles remises postérieures (sauf clause contraire prévoyant que ces remises s'imputeront sur peut pas reprocher au créancier son choix du mode de réalisation d'une sûreté (saisie,
les avances postérieures). La caution du solde d'un compte courant ou de dépôt ne peut plus attribution judiciaire, etc.).
être poursuivie 5 ans après la fin du cautionnement. • Exonération du créancier : si le fait ne lui est pas imputable.
| 2 |
 LETTRE D'INTENTION ET GARANTIE AUTONOME
 Lettre d'intention (dite aussi de confort ou de patronage)  Garantie autonome (dite aussi garantie à première demande ou indépendante)
Définition : engagement de faire ou de ne pas faire ayant pour objet le soutien apporté à un Définition : engagement par lequel le garant s'oblige, en considération d'une obligation souscrite
débiteur dans l'exécution de son obligation envers son créancier. par un tiers, à verser une somme, soit à première demande, soit suivant des modalités convenues.
La pratique montre que le plus souvent il s'agit d'une société-mère qui promet à une banque Ce type de garantie est interdit pour les crédits à la consommation et n'est admis, en matière
créancière d'une de ses filiales de veiller à ce que celle-ci remplisse ses engagements. de bail d'habitation, qu'en remplacement du dépôt de garantie.
Principe : la portée de l'engagement dépend de l'analyse des termes de chaque lettre, la • Caractéristiques :
rédaction doit donc être précise. - une somme chiffrée à l'avance. Si cette somme se réfère à ce que doit le débiteur, la
garantie autonome risque d'être requalifiée en cautionnement ;
Types de lettre Portée de l'engagement Exemples de formulation - une renonciation à se prévaloir de toute exception de la dette du débiteur (résolution du
contrat, inexécution des obligations du créancier, etc.).
Engagement de Dommages et intérêts si faute du ...veiller à mettre tout en • Fonctionnement
mettre en œuvre signataire de la lettre : obligation de œuvre... - Principe : le garant doit payer immédiatement dès lors que la demande de paiement est
certains moyens moyens régulière. Si la garantie est dite justifiée ou documentaire, le bénéficiaire devra la justifier ou
produire certains documents. Si elle est discrétionnaire, le simple appel vaut obligation de payer.
Engagement de Dommages et intérêts si le résultat ...faire en sorte que... - Exception : si l'appel est à l'évidence frauduleux ou manifestement abusif (rare).
garantir un résultat n'est pas obtenu : obligation de ...faire tout le nécessaire... - Recours après paiement : le garant dispose d'un recours personnel et non subrogatoire
résultat(1) contre le débiteur.
(1)
Pour les sociétés, respect des règles d'autorisation en matière de garantie.

SÛRETÉS RÉELLES
 GAGE ET NANTISSEMENT
 Gage • Droits du créancier gagiste : de biens meubles incorporels, présents ou futurs. Le nan-
Définition : convention par laquelle le constituant accorde - Droit de rétention : rétention de la chose jusqu'au complet tissement peut être conventionnel ou judiciaire.
à un créancier le droit de se faire payer par préférence aux paiement. Droit reconnu au créancier gagiste avec ou sans  Constitution
autres créanciers sur un bien mobilier ou un ensemble de dépossession. Ce droit a l'avantage d'être opposable à tous, • Quels biens ? Créances (police d'assurance-vie, compte
biens mobiliers corporels, présents ou futurs, ainsi que sur même au débiteur en procédure collective. bancaire, créances de loyers ou de prix, parts sociales de
des meubles immobilisés par destination. - Droit de préférence : le créancier peut demander au juge société civile, en nom collectif ou à responsabilité limitée, etc.).
l'autorisation de vendre le bien aux enchères. Cette auto- Si le nantissement porte sur un compte, la créance nantie
 Constitution risation n'est pas nécessaire si le gage est constitué en
• Qui est le constituant ? Le propriétaire du bien, débiteur ou est le solde créditeur au jour de la réalisation de la sûreté ou
garantie d'une dette professionnelle ou si le créancier gagiste de l'ouverture d'une procédure collective du débiteur, après
tiers à la dette, capable d'en disposer. S'il s'agit d'un tiers, le dispose déjà d'un titre exécutoire. Le créancier gagiste a un
créancier n'a d'action que sur le bien affecté en garantie. Un régularisation des opérations en cours. Si le nantissement
droit de préférence sur le prix, sauf si d'autres créanciers porte sur d'autres biens incorporels, le droit commun du gage
époux ne peut affecter un bien commun en gage de la dette privilégiés le priment (ex. : un créancier hypothécaire pour
d'un tiers sans le consentement de son conjoint. est applicable, sauf gages ou nantissements spéciaux.
un gage portant sur un immeuble par destination, dès lors • Conditions de validité : à peine de nullité, le nantissement
• Qui reçoit le gage ? Le créancier ou un tiers pour le compte que l'hypothèque a été publiée avant le gage).
du créancier par le procédé de l'entiercement (ex. : le warrant). doit être conclu par écrit, lequel doit désigner les créances
- Attribution judiciaire : demande adressée au juge de se garanties et les créances nanties.
• Quels biens ? Meubles corporels, présents ou futurs, ou faire attribuer en paiement le bien en pleine propriété après
immobilisés par destination. • Opposabilité aux tiers : date de l'acte ; pour être opposable
évaluation. Lorsque la valeur du bien excède le montant de au débiteur de la créance nantie, le nantissement doit lui être
• Conditions de validité : le contrat est parfait entre les parties la dette garantie, la somme égale à la différence est versée
par la rédaction d'un écrit désignant la ou les dettes garanties notifié ou il doit être intervenu à l'acte. Après notification, le
au constituant ou, s'il existe d'autres créanciers gagistes, créancier nanti bénéficie d'un droit de rétention sur la créance
et le ou les biens donnés en gage. est consignée. Cette attribution est suspendue si le débiteur
• Conditions d'opposabilité : le gage est opposable aux tiers, donnée en nantissement et a seul le droit à son paiement tant
est en procédure de sauvegarde ou de RJ, mais elle est en capital qu'en intérêts.
soit par une mesure de publicité sur un registre spécial(1) (le autorisée, sous certaines conditions, en cas de LJ.
premier inscrit prime les suivants), soit par la dépossession - Pacte commissoire : à la constitution du gage ou posté-  Effets : les sommes payées au titre de la créance nantie
entre les mains du créancier ou d'un tiers convenu. Cette rieurement, il peut être convenu qu'à défaut de paiement, le s'imputent sur la créance garantie si elle est échue. Si elle n'est
dépossession peut être réelle (remise physique de la chose) ou créancier deviendra propriétaire du bien gagé, selon estima- pas encore échue, le créancier nanti conserve les sommes à
fictive (remise de documents représentant la chose). Lorsqu'un tion amiable ou judiciaire, à défaut de cotation officielle du titre de garantie sur un compte spécial.
bien a été gagé sans dépossession et qu'il fait ultérieurement bien. Toute clause contraire est réputée non écrite. Lorsque Si une créance fait l'objet de nantissements successifs, le rang
l'objet d'un gage avec dépossession, priorité est accordée au la valeur du bien excède le montant de la dette garantie, des créanciers est réglé par l'ordre des actes selon leur date.
premier créancier ayant régulièrement publié. la somme égale à la différence est versée au constituant En cas de défaillance du débiteur, le créancier nanti peut, par
registre spécifique tenu par l'autorité administrative pour le gage de
(1)
ou, s'il existe d'autres créanciers gagistes, est consignée. convention ou judiciairement, se faire attribuer en paiement la
véhicule terrestre à moteur ou de remorque immatriculés. créance nantie ; s'il a été payé au créancier plus que la dette
 Extinction : le constituant ne peut exiger la radiation de garantie, il devra la différence à son débiteur.
 Effets l'inscription ou la restitution du bien que si la dette a été entiè-
• Obligations du créancier gagiste : conserver la chose (les Le débiteur de la créance nantie peut opposer au créancier nanti
rement payée. les exceptions inhérentes à la dette. Il peut également opposer
dépenses faites à cette occasion pourront être remboursées
par le débiteur) et la restituer après complet paiement. Il n'a  Nantissement les exceptions nées de ses rapports avec le constituant avant
ni l'usage ni la jouissance de la chose. Définition : convention par laquelle le constituant accorde à un que le nantissement ne lui soit devenu opposable.
créancier le droit de se faire payer par préférence aux autres  Extinction : le nantissement s'éteint au complet paiement
créanciers sur un bien meuble incorporel ou un ensemble de la dette.
 Gages et nantissements spéciaux
Types de gage Attribution judiciaire 
ou de nantissement Objet du gage ou du nantissement Formalités supplémentaires
Droit de rétention 
Gage immobilier Immeuble confié au créancier gagiste qui en perçoit Contrat écrit publié au service de la publicité foncière, sous peine d'être inopposable
les fruits (loyers) et qui les impute sur les intérêts aux tiers. Oui Oui
puis sur le capital
Warrant des magasins Marchandises déposées en magasins généraux ou Remise au créancier d'un warrant transmissible par endossement. Inscription sur les
généraux, warrant agricole produits de l'exploitation agricole (ex. : récoltes) registres du magasin général ou du greffe du tribunal judiciaire (si warrant agricole). Oui Oui
Fonds de commerce ou Éléments constitutifs du fonds (nom, enseigne, etc.) Inscription sur un registre du tribunal de commerce valable 10 ans renouvelable.
artisanal Non Non
Compte d'instruments Instruments financiers (actions, contrats d'options, Déclaration signée par le titulaire. Ouverture d'un compte spécial ou identification des
financiers ou "compte titres" etc.) titres nantis par un procédé informatique au sein du compte du client. Oui Oui
Créances professionnelles Créances professionnelles pour un crédit consenti Remise d'un acte de nantissement de créances professionnelles. sans
(cession Dailly) par une banque Oui objet(1)
(1)
Sans objet car la créance est déjà la propriété du créancier

 DROIT DE RÉTENTION / CLAUSE DE RÉSERVE DE PROPRIÉTÉ / FIDUCIE-SÛRETÉ

 Droit de rétention
Définition : droit discrétionnaire de retenir une chose corporelle
ou incorporelle jusqu'à ce que le débiteur exécute totalement
son obligation.
 Constitution
• La créance doit être certaine et entretenir un lien de connexité
juridique ou matériel avec la détention du bien (ex. : garagiste
impayé retenant la voiture réparée).
• Le rétenteur ne doit pas se dessaisir du bien sous peine
de perdre ce droit (sauf si un tiers détient pour lui). En cas
de conflit de rétenteurs, la rétention réelle l'emporte sur la
rétention fictive (le garagiste impayé prime le vendeur nanti
de la voiture).
 Effets
• Le rétenteur peut s'opposer à toute demande de restitution
du bien tant qu'il n'a pas été payé, même si le débiteur est
en procédure collective.
• Le rétenteur n'a ni droit de suite (sauf perte involontaire), ni
droit de préférence, ni droit à l'attribution judiciaire.
• La force de ce droit réside en la gêne causée au débiteur voire
à ses créanciers désireux de récupérer un bien du débiteur.
 Clause de réserve de propriété
Principe : la propriété d'un bien peut être retenue en garantie
par l'effet d'une clause de réserve de propriété qui suspend
l'effet translatif de propriété jusqu'au paiement complet du prix.
 Conditions
La clause doit être écrite et avoir été convenue entre les parties
au plus tard au moment de la livraison. Elle peut figurer dans des
contrats prévoyant un ensemble de ventes, des factures, etc. Le
bien doit se retrouver en nature dans le patrimoine du débiteur.
 Effets
À défaut du paiement complet à l'échéance, le créancier peut
demander la restitution du bien (une procédure stricte doit
être respectée si le débiteur est en procédure collective). La
valeur du bien repris est alors imputée, à titre de paiement, sur
le solde de la créance garantie. Si la valeur du bien excède
celle de la créance, le créancier doit la différence au débiteur.
Si le bien a été revendu ou détruit, le droit de propriété se
reporte sur le prix non encore payé ou sur l'indemnité d'assu-
rance. Le sous-acquéreur ou l'assureur peut alors opposer
au créancier les exceptions inhérentes à la dette ainsi que les
exceptions nées de ses rapports avec le débiteur avant qu'il
ait eu connaissance du report.
 Fiducie-sûreté
Définition : contrat formaliste par lequel un constituant (le
débiteur) transfère des biens, des droits ou des sûretés, pré-
sents ou futurs, à un fiduciaire (le créancier) qui les tient séparés
de son patrimoine.
- Si le constituant paie sa dette : les biens retournent dans
son patrimoine.
- Si le constituant ne paie pas sa dette : le fiduciaire conserve
les biens en paiement.
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 PRIVILÈGE
Définition : droit que la créance donne à un créancier d'être préféré aux autres créanciers. Les privilèges sont limitativement énumérés par la loi. Lorsque la créance est transmise, le privilège
la suit et s'exerce par un droit de préférence sur la valeur du ou des biens. Le privilège ne confère pas de droit de rétention. Il est sans droit de suite si le bien est vendu et se reporte alors sur
la créance de prix du débiteur à l'égard de l'acquéreur.
Appellation du privilège Assiette Nature de la créance garantie, avec classement éventuel des créances au sein du privilège Classement concurrent
Privilège des frais Frais ayant permis la conservation et la réalisation des biens.Ce privilège n'est opposable 1. Superprivilège des salaires
de justice Tous les biens qu'aux créanciers auxquels ils ont été utiles. 2. Privilège des frais de justice
Privilège des salaires meubles ou 6 derniers mois de salaires et des accessoires. 3. Privilège de la conciliation
Superprivilège des salaires immeubles du 60 derniers jours de salaires en cas de procédure collective. 4. Privilège de la procédure
débiteur. Sui- collective
Privilège de la conciliation vant le principe Apport en trésorerie ou fourniture d'un bien ou d'un service, dans le cadre d'un accord 5. Privilège des salaires
Privilèges homologué, en vue d'assurer la poursuite de l'activité de l'entreprise et sa pérennité.
de subsidiarité, Créances nées régulièrement après le jugement d'ouverture d'une procédure de sauvegarde,
généraux le créancier se de RJ ou de LJ. Un classement interne est opéré entre les différentes créances :
payera d'abord  Salaires ;  Frais de justice engagés dans l'intérêt des créanciers postérieurs à la
Privilège de la sur les meubles, procédure collective ;  Apports de trésorerie en période d'observation ou dans le plan de
procédure collective puis sur les sauvegarde ou de RJ ;  Prêts consentis par des établissements de crédit et créances
immeubles. de contrats poursuivis pour lesquelles les créanciers ont accordé des délais de paiement ;
 Salaires impayés avancés par l'AGS en cas de LJ ;  Autres créances selon leur rang.
Privilège du Trésor public Impôts, taxes ou cotisations. Dans certains cas, publicité obligatoire (au greffe du tribunal 1. Privilège des frais de justice
Privilèges ou de la Sécurité sociale Tous les biens judiciaire ou du tribunal de commerce) sous peine de perte du bénéfice du privilège. 2. Privilège fiscal de 1er rang (impôts
mobiliers directs, taxes sur CA, etc.)
meubles 3. Privilèges du Code civil
généraux Privilèges principaux du Frais funéraires, salaires et indemnités et, sous certaines conditions, produits livrés par un 4. Privilège de la Sécurité sociale
Code civil producteur agricole. 5. Privilège fiscal de 2e rang
Privilège du bailleur Toutes sommes dues en exécution d'un bail ou de l'occupation d'un immeuble. Le privilège 1. Privilège du conservateur au titre des
d'immeuble Un ou des s'exerce sur le mobilier garnissant les lieux et appartenant au débiteur. frais de conservation postérieurs à la
naissance des autres privilèges
Privilège du vendeur de meubles Le prix dû et non payé par l'acheteur d'un meuble. Le vendeur a un privilège sur le meuble 2. Privilège du bailleur d'immeuble
Privilèges meuble déterminés en vendu.
mobiliers lien avec la 3. Privilège du conservateur (autres frais)
spéciaux Privilège de l'auxiliaire créance Créances nées du contrat de travail de l'auxiliaire salarié d'un travailleur à domicile sur les 4. Privilège du vendeur de meuble et de
salarié sommes dues à ce travailleur par les donneurs d'ouvrage. l'auxiliaire salarié
Privilège fondé sur l'idée de Meuble ayant Dépenses ayant permis la conservation d'un meuble. Le conservateur a un privilège sur ce 5. Privilège du bailleur d'immeuble, qui con-
conservation de la chose été conservé meuble pour le complet paiement de ce qui est dû. naissait l'existence des autres privilèges

 HYPOTHÈQUE
Définition : droit conféré au créancier inscrit de faire vendre l'immeuble grevé et de se payer
par préférence sur le prix ou de se faire attribuer l'immeuble en paiement.
 Formation de l'hypothèque
• Qui peut la constituer ? Le propriétaire du bien ayant la capacité d'aliéner.
• Quels biens ? Tout droit immobilier existant ou, sous certaines conditions, à venir, susceptible
d'être vendu (propriété, nue-propriété, usufruit, etc.) étendu aux accessoires et améliorations.
• Forme de l'acte : acte notarié si hypothèque conventionnelle précisant le capital garanti, à peine
de nullité.
• Créance garantie : créances présentes ou futures (uniquement pour l'hypothèque conven-
tionnelle et, dans ce cas, elles doivent être déterminables) ; l'hypothèque s'étend de plein
droit aux intérêts et autres accessoires (clause pénale, etc.).
 Inscription de l'hypothèque au service de la publicité foncière
Principe : pour être opposable aux tiers, l'hypothèque légale, judiciaire ou conventionnelle
doit être publiée au service de la publicité foncière. Cette inscription est attributive de rang.
• Péremption : l'inscription est conservée jusqu'à la date que fixe le créancier, sous réserve, si
la dette est à échéance déterminée, qu'elle ne puisse aller au-delà de 1 an après l'échéance
ou 50 ans après l'inscription. Si l'échéance est indéterminée, la durée de l'inscription est de
50 ans maxi. Enfin, si l'échéance de la créance est antérieure ou concomitante à l'inscription,
la durée de l'inscription est de 10 ans maxi au jour de la formalité. Afin d'éviter la péremption,
l'inscription doit être renouvelée.
• Radiation ou réduction : le juge peut prononcer la radiation en cas d'irrégularité de l'inscrip-
tion. Le créancier peut aussi en demander la mainlevée en renonçant à sa créance ou après
en avoir reçu paiement total (radiation) ou partiel (réduction). Cette mainlevée se réalise par
remise d'un certificat notarié attestant que le créancier y consent.
 Transmission et extinction de l'hypothèque
À titre principal À titre accessoire
L'hypothèque est transmise indépendamment Par la cession de la créance
Transmission de la créance : cession de rang dans la limite garantie (succession, subro-
de la plus faible des 2 sommes. gation, etc.).
Principaux cas : renonciation à l'hypothèque Lorsque la créance garantie
Extinction
mais non à la créance ; péremption ; purge. s'éteint (paiement, nullité, etc.).
 Rapports créancier hypothécaire et constituant
• Constituant : personne dont les droits immobiliers sont hypothéqués. Il ne doit rien faire qui
diminue la valeur de l'immeuble (destruction, baux de plus de 12 ans, etc.).
• En cas de défaillance du débiteur, le créancier peut :
- engager une saisie immobilière. Néanmoins, si le débiteur est en procédure collective, les
droits du créancier sont paralysés. Une déclaration de créance doit alors être faite. Lorsque
le débiteur bénéficie d'un plan de sauvegarde ou de redressement, le créancier hypothécaire
passe après le superprivilège des salaires et les créanciers de la procédure. En cas de LJ
du débiteur, le créancier hypothécaire passe avant les créanciers bénéficiant du privilège
de la procédure collective ;
- se faire attribuer l'immeuble en paiement par application d'une convention (pacte commissoire)
ou par décision judiciaire. Une expertise est obligatoire. Toutefois, cette attribution n'est pas
possible si l'immeuble est la résidence principale du débiteur ou si celui-ci est en RJ ou en LJ.
 Rapports créancier hypothécaire et autres créanciers
• Droit de préférence : créancier hypothécaire payé par priorité sur le prix de l'immeuble.
• Si concours entre plusieurs créanciers hypothécaires sur le même bien, la date d'inscription
donne l'ordre de priorité de paiement.
 CLASSEMENT CONCURRENT DES SÛRETÉS RÉELLES
 Classement pour les meubles
1. Superprivilège des salaires 6. Privilèges fiscaux de 1er rang
2. Privilège des producteurs agricoles 7. Privilèges mobiliers spéciaux et créanciers gagistes
3. Privilège des frais de justice 8. Privilèges mobiliers généraux du Code civil
4. Privilège de la conciliation 9. Privilèges de la Sécurité sociale et privilège des salaires
5. Privilège de la procédure collective (si LJ, les 10. Privilèges fiscaux de 2e rang
sûretés mobilières spéciales assorties d'un droit Remarque : le créancier gagiste détenant le meuble peut
de rétention priment) le retenir, lui conférant ainsi un rang de priorité absolu.
 Rapports créancier hypothécaire et tiers détenteur de l'immeuble
Principe : si immeuble vendu, droit de suite qui permet de saisir l'immeuble.
• Le tiers détenteur peut :
- opposer au créancier des exceptions : nullité de la dette, etc. ;
- s'opposer à la vente de l'immeuble s'il demeure d'autres immeubles, hypothéqués à la
même dette, en la possession du débiteur principal à moins que le tiers détenteur ne soit
personnellement obligé à la dette ;
- payer le créancier : avantageux si le tiers acquéreur n'a pas encore payé le prix de vente
car il pourra déduire ce qu'il a dû payer pour le vendeur ;
- se laisser exproprier : il aura alors un recours contre le vendeur débiteur.
Afin d'éviter cette situation, le tiers peut engager une procédure de purge lorsqu'il achète.
• La purge : procédure permettant de libérer un bien des hypothèques et privilèges qui auraient
pu s'exercer après l'acquisition par un tiers (exercice du droit de suite).
- Procédure légale : l'acquéreur renseigne les créanciers sur l'état hypothécaire et offre de
payer toutes les dettes jusqu'à un certain prix. Les créanciers ont 40 jours pour accepter (le
silence vaut acceptation) ou refuser et donc engager une procédure de saisie et de mise
aux enchères publiques. Le créancier qui aura refusé s'engage à acquérir l'immeuble au
prix fixé + 1/10e si aucune enchère n'est portée.
- Pratique notariale : les créanciers dont la créance est échue donnent leur accord pour lever
leur inscription et sont payés directement par le prix de vente (purge amiable).
 Hypothèque rechargeable
Lorsque l'hypothèque est constituée à des fins professionnelles et que l'acte constitutif le prévoit,
elle peut ultérieurement garantir d'autres créances professionnelles, du créancier originaire ou
d'un autre, dans la limite du montant initial de l'hypothèque qui conserve son rang. Le rechar-
gement de l'hypothèque nécessite un nouvel acte notarié, soumis à publicité.
 Hypothèque légale
Principe : hypothèque accordée par la loi à certains créanciers prenant rang au jour de l'ins-
cription. Elle peut être générale ou spéciale.
• Hypothèque légale générale concerne tous les immeubles appartenant au débiteur. Elle
est notamment attachée aux créances suivantes : mineur ou majeur sous tutelle contre
l'administrateur légal ou le tuteur ; Trésor public ; Caisses de sécurité sociale ; jugement de
condamnation ; etc.
• Hypothèque légale spéciale concerne uniquement l'immeuble sur lequel elle porte. Elle © Éditions ICÉDAP - Fiches Point Éclair - Reproduction interdite - Protection des droits des Auteurs
est notamment attachée aux créances suivantes : créance du vendeur d'immeuble, créance
du prêteur de deniers ayant servi à l'acquisition de l'immeuble, créance de toute nature du
syndicat des copropriétaires. Ces créances bénéficiaient avant la réforme d'un privilège
immobilier spécial, le privilège du prêteur de deniers (PPD) par exemple. À la différence des
précédents privilèges immobiliers spéciaux, l'hypothèque légale spéciale prend rang à la date
de son inscription et non plus à la date de naissance de la créance.
 Hypothèque judiciaire
Principe : le créancier dont la créance a été confirmée en justice peut demander l'inscription
d'une hypothèque sur les biens immobiliers du débiteur pour le paiement de ladite créance.
• En pratique, afin d'éviter que l'inscription ne prenne rang au jour du jugement, une demande
d'inscription d'hypothèque judiciaire conservatoire peut être adressée par requête au juge
(la créance doit paraître fondée). Le juge fixera le montant et désignera les immeubles : le
créancier a 3 mois pour la faire inscrire.
Avantage : l'hypothèque prend rang à la date de l'inscription de l'hypothèque conservatoire.
Toutefois, l'inscription d'une telle hypothèque est d'un rang antérieur à celui conféré à la
convention de rechargement publiée postérieurement.
• Après le jugement définitif : l'inscription doit être faite dans le délai de 2 mois sous peine de
caducité.
 Classement pour les immeubles
En l'absence de LJ Si LJ
1. Superprivilège des salaires 1. Superprivilège des salaires
2. Privilège des frais de justice 2. Privilège des frais de justice
3. Privilège de la conciliation 3. Privilège de la conciliation
4. Privilège de la procédure collective 4. Hypothèques
5. Privilège des salaires 5. Privilège de la procédure collective
6. Hypothèques 6. Privilège des salaires
7. Autre | 4 |