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Constituer un fonds de commerce

Type Contenu pratique

Droit d'origine Maroc

Date de fraîcheur 21 décembre 2019

Thématique Fonds de commerce

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Table des matières

1. Aperçu rapide ........................................................................................................................................................................... 3
1.1. Éléments clés ............................................................................................................................................................. 3
1.2. Textes ......................................................................................................................................................................... 3
2. Préparation .............................................................................................................................................................................. 3
2.1. Informations préalables ........................................................................................................................................... 3
2.1.1. Le fonds de commerce est une universalité ................................................................................................................... 3
2.1.2. Le fonds de commerce est un bien meuble incorporel ................................................................................................. 4
2.1.3. Les éléments exclus du fonds de commerce .................................................................................................................. 4
2.2. Inventaire des solutions et éléments de décisions ................................................................................................ 4
2.2.1. La nécessité d’une activité commerciale ....................................................................................................................... 4
2.2.2. L’importance des éléments incorporels dans la composition du fonds de commerce .............................................. 4
2.2.3. Le caractère facultatif des éléments corporels dans la composition du fonds de commerce ................................... 5

3. Mise en œuvre .......................................................................................................................................................................... 5

3.1. La clientèle : un élément essentiel ......................................................................................................................... 5
3.2. Le droit au bail .......................................................................................................................................................... 5
3.3. Les éléments d’individualisation du fonds de commerce  .................................................................................... 6
3.3.1. Le nom commercial .......................................................................................................................................................... 6
3.3.2. L’enseigne commerciale .................................................................................................................................................. 6
3.3.3. La marque de fabrique, de commerce et de service ...................................................................................................... 6
3.4. Les droits de propriété industrielle ........................................................................................................................ 6
3.4.1. Les marques de fabrique, de commerce et de service ................................................................................................... 6
3.4.2. Les brevets d’invention .................................................................................................................................................... 6
3.4.3. Les dessins et modèles industriels .................................................................................................................................. 7
3.5. Les autorisations d’exploitation ............................................................................................................................. 7
4. Outils ......................................................................................................................................................................................... 7
4.1. Check-list ................................................................................................................................................................... 7
Auteur ............................................................................................................................................................................................ 8

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1. Aperçu rapide

1.1. Éléments clés

Le fonds de commerce est l’ensemble des biens et droits qui servent au commerçant pour l’exercice de sa profession. Il s’agit d’
un bien composé de plusieurs éléments affectés ensemble au développement de l’activité commerciale. Plus précisément, le
fonds de commerce est un bien à contenu variable et il est constitué d’éléments disparates. Les uns sont mobiliers corporels et
les autres sont incorporels. Ils sont nécessaires pour répondre aux besoins du commerçant dans l’exercice de son activité. Cela
dit, les éléments corporels ont un caractère simplement facultatif. Nonobstant le fait que certains biens soient affectés à l’
exploitation de l’entreprise commerciale tels les immeubles, les créances et les dettes, ils sont exclus du fonds de commerce.
Le fonds de commerce constitue une entité juridique tout à fait distincte des éléments qui la composent.

1.2. Textes

C. com., art.6
C. com., art.7
C. com., art.8
C. com., art.9
C. com., art.10
C. com., art.79
C. com., art.80
C. com., art.91
L. n° 23-13 modifiant et complétant la loi 17-97 relative à la protection de la propriété industrielle, art. 16
L. n° 23-13, art. 17
L. n° 23-13, art. 22
L. n° 23-13, art. 51
L. n° 23-13, art. 112
L. n° 23-13, art. 122
L. n° 23-13, art. 123
L. n° 23-13, art. 133
L. n° 23-13, art. 153
L. n° 23-13, art. 177

2. Préparation

2.1. Informations préalables

2.1.1. Le fonds de commerce est une universalité

Malgré l’importance que représente le fonds de commerce au regard de l’activité commerciale en ce qu’il en constitue l’
élément spécifique et essentiel, il ne fait curieusement l’objet d’aucune définition légale. Les articles 79 et 80 du Code de
commerce se contentent d’énumérer les éléments constitutifs du fonds de commerce. Le législateur s’est intéressé
uniquement à poser les règles concernant les opérations portant sur le fonds de commerce (la vente, l’apport en société, le
nantissement et la gérance libre) dans les articles 81 et suivants du Code de commerce.
Il est communément admis que le fonds de commerce est une universalité. Il est composé d’un ensemble de biens affectés au
même objectif à savoir l’exploitation de l’entreprise commerciale. Cette affectation commune est à la source de l’homogénéité
et l’unité du fonds de commerce. Il est doté d’un statut juridique unique bien qu’il soit composé d’éléments de nature
hétérogène.
Il est une entité juridique qui a une nature indépendante des éléments le composant. C’est ainsi qu’il peut faire dans son
ensemble l’objet d’opérations comme la vente ou le nantissement ou autre.

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2.1.2. Le fonds de commerce est un bien meuble incorporel

L’article 79 du Code de commerce rappelle la nature mobilière et incorporelle du fonds de commerce. Il ne comprend d’ailleurs
que des biens mobiliers. Par conséquent, le fonds de commerce doit être distingué de l’immeuble dans lequel il est
nécessairement exploité. Cette nature mobilière du fonds résulte du fait que la catégorie des immeubles est soigneusement
fixée par la loi. La catégorie des meubles reste quant à elle ouverte pour accueillir les biens n’appartenant pas aux immeubles
conformément à la loi. Le fonds de commerce ne figurant pas dans cette dernière catégorie, il s’agit donc d’un bien mobilier
soumis au régime applicable aux meubles. De surplus, étant considéré comme un bien incorporel, le fonds de commerce est
nécessairement un bien mobilier.
Il est un bien incorporel en ce qu’il n’est pas susceptible de possession matérielle. Il s’agit en effet d’une entité abstraite
malgré le fait qu’il soit composé d’éléments corporels comme le matériel, les marchandises ou l’outillage dont la valeur peut
être importante.

2.1.3. Les éléments exclus du fonds de commerce

Tous les éléments qui servent au commerçant pour l’exploitation de son activité commerciale ne font pas partie du fonds de
commerce. D’abord, la nature mobilière du fonds de commerce exclut les immeubles de sa composition. Lorsque le
commerçant est propriétaire de l’immeuble dans lequel il exploite son fonds de commerce, ce droit réel de la propriété est
exclu des éléments du fonds de commerce pouvant être cédés ou nantis. Le commerçant exploitant son fonds de commerce
dans un immeuble lui appartenant est propriétaire de deux masses de biens de nature différente : les uns sont mobiliers tandis
que les autres sont immobiliers. L’exclusion des immeubles bien qu’elle réduise manifestement la valeur du fonds de
commerce correspond néanmoins à la nature incorporelle du fonds. Ensuite, il faut préciser que le fonds ne comprend pas non
plus les dettes et les créances du commerçant. Ces dernières sont rattachées au patrimoine du commerçant et ne constituent
pas un élément du fonds de commerce même si elles sont nées à l’occasion de l’activité commerciale. De plus, cette exclusion
résulte du fait que le fonds de commerce ne dispose pas de personnalité juridique. En effet, n’étant pas une personne morale,
le fonds de commerce ne peut être ni créancier ni débiteur. Toutes les créances et dettes affectées à son exploitation sont
rattachées au seul commerçant.

2.2. Inventaire des solutions et éléments de décisions

2.2.1. La nécessité d’une activité commerciale

Pour que le fonds soit commercial il faut qu’il soit affecté à l’exercice d’une activité commerciale. L’exploitant du fonds doit
avoir la qualité de commerçant. Il doit donc se livrer à l’accomplissement d’actes de commerce à titre de profession habituelle
au sens des articles 6 à 10 du Code de commerce.
Une liste des actes de commerce est établie par ces articles. Ils sont de nature différente.
L'acte de commerce par nature est commercial en raison de son objet. Il s’agit d’un acte réservé au seul commerçant. La liste
de ces actes est énumérée par l’article 6 du Code de commerce. À la différence des précédents, les actes de commerce par la
forme sont soumis au droit commercial qu'ils soient faits professionnellement par un commerçant ou qu'ils soient faits à titre
isolé par un non-commerçant. L’opération, parce qu’elle emprunte un procédé réservé au droit commercial, relève
exclusivement de la législation commerciale. Ils sont peu nombreux et sont énumérés à l’article 9 du Code de commerce. Il s’
agit précisément de la lettre de change et du billet à ordre.
Enfin, selon l’article 10 du Code de commerce, sont réputés également actes de commerce, les faits et actes accomplis par le
commerçant à l’occasion de son commerce. Ce sont les actes de commerce par accessoire.

2.2.2. L’importance des éléments incorporels dans la composition du fonds de commerce

L’article 80 du Code de commerce opère une distinction entre les éléments que doit comprendre obligatoirement le fonds de
commerce et les autres éléments possibles. Ainsi, la clientèle et l’achalandage figurent parmi les éléments nécessaires sans
lesquels le fonds de commerce n’existe pas. Ils désignent l’ensemble des personnes qui s’adressent à un commerçant et qui ont
recours à ses services que ce soit pour des raisons de confiance (clientèle) ou uniquement pour des raisons de proximité
(achalandage).
Or, le fonds de commerce comprend aussi les autres biens qui, sans être décisifs et obligatoires, sont nécessaires pour son
exploitation. L’article 80 cite au titre de ces biens le nom commercial, l’enseigne, le droit au bail, le mobilier commercial, les
marchandises, le matériel et l’outillage, les brevets d’invention, les licences, les marques, les dessins et modèles et tous les
droits de propriété industrielle, littéraire ou artistique qui sont attachés au fonds de commerce.

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2.2.3. Le caractère facultatif des éléments corporels dans la composition du fonds de commerce

Il est communément admis que les éléments mobiliers corporels pouvant constituer le fonds de commerce ont un caractère
facultatif. L’article 80 du Code de commerce énumère au titre de ces éléments le matériel ou l’outillage, le mobilier
commercial et les marchandises. Autrement dit, le fonds de commerce peut bien exister sans ces éléments.  Aussi, l’un de ces
éléments peut bien être cédé indépendamment du fonds. En outre, le Code de commerce écarte ces éléments du privilège du
vendeur (C. com., art. 91).
Il faut préciser néanmoins que le caractère facultatif ou non de ces biens mobiliers est détérminé essentiellement par la nature
de l’activité commerciale exercée. Dans quelques types d’activités l’outillage et le matériel deviennent une composante
essentielle du fonds de commerce telle une entreprise de transport. Dans d’autres au contraire, le matériel peut être
complètement inexistant.
Le matériel et l’outillage constituent l’ensemble des biens mobiliers corporels qui sont destinés à demeurer dans l’entreprise
et servent à l’exploitation commerciale. Ces biens comprennent tous les équipements et outils comme les machines et les
véhicules affectés de manière permanente à l’exercice de l’activité commerciale dans le fonds de commerce.
Comme le matériel, les marchandises peuvent revêtir un caractère facultatif ou essentiel selon la nature de l’activité
commerciale. Les marchandises sont constituées par l’ensemble des  biens mobiliers destinés à la vente. Leur caractère fugitif
permet de les distinguer du matériel qui a au contraire un caractère stable puisqu’il a vocation à demeurer dans l’entreprise.
Les marchandises peuvent être constituées aussi bien par les matières premières destinées à être transformées que par les
produits finis destinés à la revente en l’état.

3. Mise en œuvre

Pour constituer un fonds de commerce, le commerçant doit disposer d’un certain nombre d’éléments. Les uns sont qualifiés d’
essentiels et constitutifs même du fonds de commerce, ce sont les éléments incorporels dont la clientèle constitue l’élément
décisif. D’autres composent le fonds de commerce mais n’ont qu’un caractère secondaire et facultatif.

3.1. La clientèle : un élément essentiel

Un fonds de commerce suppose l’existence d’une clientèle. Il s’agit d’un élément essentiel pour la constitution et pour l’
existence même du fonds. En l’absence de cette dernière non seulement le fonds de commerce n’a aucune valeur mais il est
difficile de parler de son existence. La clientèle peut être définie comme l’ensemble des personnes qui ont l’habitude de se
fournir et de s’approvisionner chez un commerçant. Ces personnes sont des véritables clients attirés par la confiance que leur
inspire la personne du commerçant ou encore par son savoir-faire et sa compétence. La clientèle doit être distinguée de l’
achalandage. Celle-ci désignerait la clientèle de passage que procure l’emplacement du commerce. Les chalands contrairement
aux véritables clients seraient attirés par la commodité ou la proximité qu’offre l’établissement. Cette distinction est soulignée
par l’article 80 du Code de commerce qui énumère distinctement et séparément la clientèle et l’achalandage comme
composantes essentielles du fonds de commerce. Les clients d’habitude ou de passage sont des éléments essentiels du fonds
en ce sens qu’ils contribuent à la réussite commerciale du commerçant et à la prospérité économique et financière du
commerce.
Malgré le fait que la clientèle soit qualifiée d’élément essentiel du fonds de commerce, il n’en demeure pas moins qu’elle est
insuffisante à elle seule pour constituer le fonds. Ce dernier est un ensemble d’éléments corporels et incorporels qui s’
additionnent à la clientèle pour lui donner une existence propre.

3.2. Le droit au bail

Le droit au bail figure parmi les éléments nécessaires à l’exploitation du fonds énumérés par l’article 80 du Code de commerce.
Le droit au bail désigne le droit de créance dont le commerçant est titulaire lorsqu’il n’est pas propriétaire de l’immeuble dans
lequel est exploité son fonds de commerce. Lorsque le commerçant est simplement locataire, il dispose du droit d’occuper et
de jouir du local dans lequel il exerce son activité commerciale. Le droit au bail joue un rôle important en tant qu’élément
essentiel du fonds de commerce. Il est l’élément principal de fixation de la clientèle. Il constitue même un élément
fondamental pour l’achalandage qui cherche la proximité et la commodité.
Contrairement à la clientèle, le droit au bail, malgré le fait qu’il soit considéré comme l’un des éléments importants du fonds
de commerce, a un caractère relatif et il est d’une importance variable selon les types de commerce. Pour certains commerces,
le droit au bail constitue un élément principal du fonds de commerce en ce sens que l’emplacement occupé constitue le gage
de la réussite commerciale. Pour d’autres types d’activités commerciales, il peut arriver que leur exploitation ne nécessite pas l’
existence et la jouissance d’un local. Dans cette situation, le droit au bail ne peut pas figurer parmi les éléments constitutifs du
fonds de commerce.
De plus, le droit au bail revêt une importance uniquement lorsque le propriétaire du fonds de commerce n’est pas en même
temps propriétaire du local dans lequel il l’exploite. Lorsque le commerçant possède l’immeuble dans lequel il exerce son

activité commerciale, le droit au bail devient dans ce cas de figure un simple élément facultatif du fonds de commerce. Il s’

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activité commerciale, le droit au bail devient dans ce cas de figure un simple élément facultatif du fonds de commerce. Il s’
ensuit que le commerçant est propriétaire de deux masses différentes de biens et par conséqent le fonds de commerce perd de
sa valeur qui devient plus faible que lorsque le commerçant est locataire.

3.3. Les éléments d’individualisation du fonds de commerce 

Les éléments d’individualisation du fonds de commerce sont constitués par ses signes distinctifs.
Sont inclus le nom commercial, l’enseigne et la marque de fabrique.

3.3.1. Le nom commercial

Le nom commercial est le nom ou l’appellation sous laquelle le commerçant exerce son activité commerciale ou la
dénomination sociale pour la société. L’article 177 de la loi n° 23-13 modifiant et complétant la loi 17-97 relative à la
protection de la propriété industrielle le définit comme « l’appellation distinctive ou le signe distinctif sous lequel est
exploitée une entreprise ». Il s’agit de l’un des éléments qui permettent de rallier la clientèle. Pour un commerçant personne
physique le nom commercial peut être constitué par son nom patronymique. Celui-ci étant un attribut de la personnalité
juridique, il est inaliénable. Mais lorsqu’il est utilisé comme un nom commercial, il  devient cessible, en cas de cession du
fonds de commerce ou à titre isolé. Il est transmis au cessionnaire du fonds à l’exemple des autres éléments incorporels. Le
nom commercial peut être représenté par une appellation quelconque comme un pseudonyme ou une dénomination de
fantaisie du choix du commerçant.

3.3.2. L’enseigne commerciale

L’enseigne est le signe qui permet de désigner le fonds de commerce. Il peut être un emblème ou une dénomination. Il s’agit
également d’un élément de ralliement de la clientèle dans la mesure où elle permet d’individualiser le fonds en apposant sur le
lieu de l’exploitation un signe distinctif. Alors que le nom commercial permet de désigner le commerçant, l’enseigne
individualise l’établissement géographique. L’enseigne peut être identique au nom commercial comme elle peut en être
distincte.

3.3.3. La marque de fabrique, de commerce et de service

La marque de fabrique, de commerce et de service figure également parmi les signes distinctifs du fonds de commerce. Elle se
distingue du nom commercial et de l’enseigne en ce qu’elle permet de distinguer les produits offerts par l’entreprise. La
marque de fabrique appartient au commerçant qui l’appose sur les produits lorsqu’ils sont fabriqués par lui. La marque de
commerce désigne les produits distribués par le commerçant. La marque de service quant à elle accompagne les services
rendus par le commerçant  (V. infra n° 3.4.1).

3.4. Les droits de propriété industrielle

Aux termes de l’article 80 du Code de commerce, le fonds de commerce peut comprendre les droits de propriété industrielle
comme :

les marques de fabrique, de commerce et de service ;

les brevets d’invention ;
ainsi que les dessins et modèles industriels.

Ces éléments incorporels présentent la particularité d’accorder à leur titulaire un monopole d’exploitation et font l’objet d’une
protection particulière. Il faut souligner que certains fonds sont totalement dépourvus des droits de propriété industrielle.
Dans d’autres au contraire, ces créations intellectuelles non seulement constituent une composante du fonds de commerce
mais un élément essentiel dans la mesure où elles permettent à leur titulaire d’attirer la clientèle et même de la fidéliser. 

3.4.1. Les marques de fabrique, de commerce et de service

Les marques de fabrique, de commerce et de service sont définies par l’article 133 de la loi n° 23-13 comme : « un signe
susceptible de représentation servant à distinguer les produits ou services d’une personne physique ou morale ». La marque
sert essentiellement à distinguer un produit ou service de ceux d’un concurrent. Elle accorde un droit de propriété à son
titulaire  lorsqu’elle est enregistrée auprès de l’organisme chargé de la propriété industrielle (L. n° 23-13, art.153).

3.4.2. Les brevets d’invention

Conformément à l’article 16 de la loi n° 23-13 le brevet d’invention est un titre de propriété industrielle délivré par l’
organisme chargé de la propriété industrielle. Il protège les inventions pour une durée de vingt ans à compter de la date de
dépôt de la demande et confère à son titulaire un droit exclusif d’exploitation de l’invention (L. n° 23-13, art.17). La délivrance

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organisme chargé de la propriété industrielle. Il protège les inventions pour une durée de vingt ans à compter de la date de
dépôt de la demande et confère à son titulaire un droit exclusif d’exploitation de l’invention (L. n° 23-13, art.17). La délivrance
du brevet est soumise à quelques conditions citées à l’article 22 de la loi n° 23-13   à savoir : l’invention doit être nouvelle,
impliquant une activité inventive, et susceptible d’application industrielle. Le brevet d’invention accorde à son titulaire le
droit exclusif d’exploitation (L. n° 23-13, art.15).

3.4.3. Les dessins et modèles industriels

Les dessins et modèles figurent également parmi les éléments pouvant être nécessaires à l’exploitation du fonds de commerce
énumérés par l’article 80 du Code de commerce.
L’article 104 de la loi n° 23-13 définit le dessin industriel comme tout assemblage de lignes ou de couleurs et le modèle
industriel comme toute forme plastique associée ou non à des lignes ou à des couleurs pourvu que cet assemblage ou cette
forme donne une apparence spéciale à un produit industriel ou artisanal et puisse servir de type pour la fabrication d’un
produit industriel ou artisanal.
Le dessin ou le modèle industriel doit se différencier soit par une configuration distincte et reconnaissable lui conférant un
caractère de nouveauté soit par un ou plusieurs effets extérieurs lui donnant une physionomie propre et nouvelle.
L’enregistrement du dessin ou modèle industriel par l’organisme chargé de la propriété industrielle donne lieu à l’
établissement d’un titre de propriété industrielle appelé « certificat d’enregistrement de dessin ou modèle industriel » (L. n°
23-13, art. 112). L’enregistrement du dessin ou modèle confère à son titulaire le droit exclusif de l’exploiter, le vendre ou le
faire vendre (L. n° 23-13, art. 123) pendant une durée de cinq ans renouvelable sur demande pour quatre nouvelles périodes
consécutives de cinq ans (L. n° 23-13, art. 122).

3.5. Les autorisations d’exploitation

Le fonds de commerce peut comprendre parmi ses éléments les autorisations administratives d’exploitation. En effet, l’
exercice de certaines activités est tributaire de l’octroi de ces autorisations. Il faut néanmoins distinguer les autorisations d’
exploitation qui ont un caractère personnel de celles qui ne présentent aucun caractère personnel.
Les premières ne constituent pas un élément du fonds de commerce puisqu’elles sont accordées à la personne moyennant
certaines qualités et conditions de capacité et d’aptitude à exercer l’activité pour laquelle l’autorisation est demandée (ex :
pharmacie). Ce type d’autorisations n’est pas cessible en cas de cession du fonds de commerce.
En revanche, certaines autorisations ne présentent aucun caractère intuitu personae et constituent par conséquent des
éléments du fonds de commerce qui sont indispensables à son exploitation (ex : transport). Ce type d’autorisations attachées
au fonds de commerce est transmis de plein droit au cessionnaire du fonds.

4. Outils

4.1. Check-list

Le fonds de commerce est un bien mobilier incorporel constituant une valeur patrimoniale ;
Le fonds de commerce est une universalité constituant un ensemble homogène et une entité juridique distincte des
éléments le composant ;
Distinction du fonds de commerce de l’immeuble dans lequel il est exploité ;
Exclusion des dettes et créances du commerçant du fonds de commerce ;
Affectation du fonds de commerce à l’exercice d’une activité commerciale ;
Composition du fonds de commerce d’éléments corporels et incorporels ;
Les éléments corporels du fonds de commerce sont facultatifs et se limitent au matériel ou outillage et les
marchandises ;
La clientèle est l’élément essentiel et constitutif du fonds de commerce ;
Les éléments d’individualisation du fonds de commerce permettant le ralliement de la clientèle (nom commercial,
enseigne) peuvent être nécessaires à l’exploitation du fonds de commerce ;
Les droits de propriété industrielle (marques de fabrique, brevet d’invention et dessins et modèles) peuvent être des
éléments du fonds de commerce si la nature de l’activité commerciale les nécessite ;
Les autorisations ou licences d’exploitation composent le fonds de commerce lorsqu’elles ne présentent pas de
caractère personnel.

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Auteur
Mariam MONJID
Professeur de droit privé à l’Université Hassan 2 - Casablanca

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