ana yse
Par
etabllssemo nts de credit
Le traitem_ent des etablissem_ents
de credit en difficulte
dans l'U nion europeenne
"
Etat des lieux et prospective
Les fonds de garantie des depots
- destines aindemniser les
deposantslorsqueleur
etablissement de credit n'est plus
en l'etat de restituer leurs avoirs
- ont traverse, avec Ia crise
financlere, une &preuve a laquelle
nl Ia Commission europeenne,
ni les legislateurs nationaux ne
les avaient semble-t-il prepares.
Si ces fonds ont bien affronte
Ia crise, cette derniere a
neanmoins mis en lumiere
d'lmportantes divergences dans
leur fonctionnement, auxquelles
Ia Commission europeenne devait
rapidement rem8dier. Ces
divergences ont surtout insuffle
de nouvelles ambitions aIa
Commission, qui souhaite
desormais mettre en place un
systeme harmonise de gestion
des crises transfrontalieres,
dont l'issue devrait voir un droit
bancaire prudential
profondement bouleverse.
30
Hugues Bouchetemble,
A~Jocat aLa Cour,
Kramer Le~JinNaftalu eJ FrankelLLP
L
'interet qu'a porte le legislateur
aux systemes de garantie des
depots fut rarement de bon
augure dans l'histoire de l'industrie
bancaire et a tres generalement
accompagne les differentes crises qui
l'ontjalonnee. Celie que viennent de
traverser les etablissements de credit
de l'Union europeenne est sans pre-
cedent et a contraint les praticiens du
droit bancaire a revoir profondement
leur conception des diffhents instru-
ments mis en place pour encadrer le
traitement des faillites bancaires.
Parmi ces instruments, les systemes de
garantie des depots constituent le
pivot du droit des etablissements de
credit en difficulte. Bien que leur
mecanisme soit d'une simplicite des-
armante, il a fallu attendre 1994 pour
que les Etats europeens les mettent en
place, alors qu'ils ont ete instaures par
les Etats-Unis des la crise de 1933.
Finances par les etablissements de cre-
dit qui ont obligation d'y adherer, les
fonds de garantie des depots indem-
nisent les deposants, dans des delais et
dans la limite d'un plafond maximal
pro pre a chaque pays, lorsque 1' eta-
blissement de credit dans les livres
duquel ils ont depose leurs avoirs ne
peut plus faire face a ses engagements.
Cette fonction immediate d'indem-
nisation des deposants dont la banque
a
ne peut plus faire face la restitution
des avoirs en cache une autre, plus
DROIT & PATRIMOINE • No194- JUILLET-AOOT 2010
precieuse aux yeux des regulateurs,
qui repose sur le maintien de la
confiance de ceux des deposants dont
les banques ne sont pas en difficulte,
mais qui pourraient etre tente·s, a titre
preventif, de retirer leurs avoirs.
lnstaures par la directive no 94/19 ICE
du 30 mai 1994 et transposes - pour
ce qui est du droit fran<;ais - par la
loi du 25 juin 1999 relative al' epargne
eta la securite financiere (LESF) (1),
la recente crise de liquidite permet,
plus de dix ans apres la creation des
fonds de garantie des depots, de dresser
un premier bilan de l'usage qu'en ont
fait les Etats membres et de leurs prin-
cipales faibless es auxquelles la Com-
mission europeenne a du repondre.
I - FONCTIONNEMENT
ET FAIBLESSES DES FONDS
DE GARANTIE DES DEPOTS
DANS L'UNION EUROPEENNE
Les divergences existant entre les Etats
membres dans leur utilisation des
fonds de garantie des depots et les
problematiques revelees par la crise
de liquidite justifiaient que le systeme
m1s en place par la directive
notes _ _ ____ _ __ _
(1) C. Leguevaques, La creation d'un fonds
de garantie des depots : la fin d'une exception
franr;:aise, Banque et droit 1999, n° 68, p. 9.

n° 94/19/CE du 30 mai 1994 soit
globalement revu.
A - Les grandes caracteristiques
des systemes de garantie des depots
dans I'Union europeenne
La directive n° 94/19/CE du 30 mai
1994, en dotant les Etats membres
d'un mecanisme harmonise de fonds
de garantie des depots, a, pour ce qui
est de la France, mis fin a un systeme
instaure par la loi de 1984. Ce systeme
etait fonde sur l'un des articles les plus
connus du droit bancaire -1' article 52,
alinea 1", devenu article L. 511-42
du Code monetaire et financier- dont
l'insatisfaction qu'il procurait etait a
la hauteur des contributions doctri-
nales qu'il a suscitees (2). Cette dis-
position instaurait le principe dit du
« devoir d'actionnaire » permettant
au gouverneur de laBanque de France
d'« inviter>> (ce terme n'etant natu-
rellement pas entendu de la meme
maniere par l'invitant que par les invi-
tes) les actionnaires d'un etablissement
de credit a fournir le soutien necessaire
lorsque sa situation le justifiait. Ce
mecanisme, en realite un simple
devoir moral des actionnaires, etait
complete par un mecanisme de ((soli-
dante de place», c'est-a-dire de sou-
tien des autres banques dont les
differentes crises bancaires avaient
demontre, si ce n'est l'inefficacite, du
mains les limites . Il n' est plus neces-
saire de revenir sur la nature et le
fonctionnement du fonds de garantie
des depots franyais, qui a fait l'objet
de tres nombreuses analyses (3) et 1' on
se limitera a preciser qu'il s'agit d'une
personne morale de droit prive, finan-
cee avant son intervention (c'est-a-
dire ex ante) par les etablissements de
credit proportionnellement a leur
risque, laqu elle dispose du pouvoir
d'agir tant a titre preventif qu'a titre
curatif en garantissant tout solde cre-
diteur resultant de fonds laisses en
compte, dans la limite d'un plafond,
provisoirementfixe a 70 000 euros (4),
quel que so it le statut de 1' etablissement
de credit concerne.
DROIT & PATRIMOINE . No194- JUILLET-AOOT 2010
etablissements de cred1t
Ces caracteristiques propres a la
France se retrouvent, a grands traits,
dans les diflhents systemes de garantie
des depots mis en place parses voisins
europeens. Neanmoins, l'objectif
d'harmonisation souhaitee par la
directive n° 94/19/CE est loin d'etre
atteint et les deposants europeens ne
beneficient pas du meme niveau de
garantie selon l'Etat dans lequelleurs
avoirs sont conserves.
Certaines de ces differences ne pre tent
pas a consequence et sont generale-
ment liees a l'histoire et a la culture
des systemes bancaires nationaux. Ces
deux facteurs permettent notamment
d'expliquer les differences existantes
quanta la nature juridique des fonds
de garantie, selon le cas personnes
morales de droit prive (5) ou de droit
public (6), le role plus ou moins pro-
nonce des autorites de tutelle ou
encore des banques centrales dans leur
processus decisionnaire. Ces diver-
gences relevent en realite plus d'un
particularisme des systemes bancaires
nationaux que de reelles divergences
quanta la protection offerte aux depo-
sants (7).
Beaucoup plus significatives sont les
disparites qui concernent le niveau
de garantie, 1' efficacite des systemes
notes-------------------------------------------------
(2) R. d'Omano, La protection et l'indemni-
sation des clients deposants d'une banque de-
faillante : un leurre, Gaz. Pal. 13 juillet 1993,
2, Doct, p. 907; M . Vasseur, Droit et econo-
mie bancaire, t. 3, Les cours de droit, 1987-
1988, p. 1032 ; M.-A. Frison-Roche, L'invi-
tation de !'article 52 de Ia loi bancaire, RD
bancaire et bourse 1996, p. 86; B. Grelon, Les
banques en difficulte, D. 1997, chr., p. 199 ;
]0 De bats Senat, 4 nov., 1983, p. 2632,
col. 2; B. Moreau, RD bancaire et fin. 1996,
p. 102; sur les responsabilites des actionnaires
et des dirigeants, v. CA Paris, 13 janv. 1998,
Compagnie du BTP c/ Suez et autres,JCP E
1998, n"'7-8, p. 243(A voir); v. egalement
CAA Paris, 30 mars 1999, n° 96PA04386, El
Shikh.
(3) C. Leguevaques, La creation d'un fonds de
garantie des depots: Ia fin d'une exception
fran~aise, precite ; Ch. Cyril ver Hulst, L'ac-
tion du fonds de garantie des depots contre les
dirigeants des etablissements bancaires : une
exegese, LPA 2 aout 2001, n°153 p. 4 et s.; La
division des risques pour le calcul de Ia n!parti-
tion des contributions au fonds de garantie des
depots: presentation de !'instruction 2000-08
de Ia Commission bancaire, Bull. Commission
analyse
de garantie des depots ainsi que leurs
modalites d'intervention.
La difference la plus notable concerne
le niveau de garantie offert aux depo-
sants. Prealablement a la revision de
la directive n° 94/19/CE par la direc-
tive n° 2009/14/CE du 11 mai 2009
qui a fait passer le niveau de garantie
de 20 000 a 50 000 euros, puis a
100 000 euros a partir du 31 decembre
2010, une tres forte disparite existait
entre les Etats. A titre d'illustration,
les deposants etaient en Lettonie
garantis a hauteur de 14 481 euros,
contre 103 291 euros en Italie, sans
que la seule difference de niveau de
vie entre ces pays suffise a justifier de
tels ecarts. L' elementle plussignificatif
ne reside d'ailleurs pas dans ce fosse,
mais dans le fait que !'Europe en ce
do maine etait divisee en deux, c' est-
a-dire entre un groupe de pays qui
en etaient restes au minimum de
20 000 euros impose par la directive
n° 94/19/CE (etnotammentlaLitua-
nie, la Lettonie, la Roumanie, la
Pologne, l'Espagne, 1' Autriche ou
encore la Grece) et ceux qui etaient
alles plus loin que les objectifs fixes,
tels que la France, le Royaume-Uni,
le Danemark ou encore la Norvege.
Ces disparites se retrouvent egalement
bancaire, 1" avr. 2001, p. 8; G. Gardella, Une
plus grande securite pour les epargnants, Rev.
banque 1999, n° 608, p. 42 ; T. Bonneau, De
quelques apports de Ia loi n° 99-532 du
25 juin 1999 relative a l'epargne eta Ia securite
financiere au droit regissant le secteur finan-
cier,JCP G 1999, n° 32, p. 1717 ;J. Stouillet,
Les systemes de garantie des epargnants, RD
bancaire et fin. 1999, p. 144.
(4) Reg!. CRBF n° 99-05, art. 5, I.
(5) Tel es t le cas en Italie avec le Fondo Inter-
bancario di Tutela dei Depositi et le Garantifonden
for Indskydere og Investorer hollandais.
(6) Notamment en Belgique ou le Fonds de
protection des depots et des instruments fi-
nanciers est un etablissement public dote de la
personnalite juridique (L. org. 17 dec. 1998,
art. 3), ou encore au Portugal (Fundo de Ga-
rantia de Depositos).
(7) La Commission bancaire s'en etait d'ail-
leurs fait I' echo, Fonctions et structures des
systemes de garantie des depots, l'exemple
franyais, Rapp. Commission bancaire 2000,
p. 191 : « un tel systeme (de garantie des depots)
semble devoir €tre specifique achaque pays et sa
configuration correspondre ades object!fs publics clai-
rement identifies et enligne avec le co11texte local».
31
analyse
etabllssements de credit
Le traitement des etablissements de credit en difficulte . ..
dans la capacite des fonds de garantie
des depots a faire face a une serie de
faillites necessitant leur intervention.
Si environ 80 % des Etats (8) ont opte
pour un systeme de contribution prea-
lable a la mise en reuvre de l'indem-
nisation par le fonds de garantie
(financement dit « ex ante >>) (9), le
niveau des contributions versees -le
plus souvent annuellement - par les
etablissements de credit diverge en
revanche fortement. Pour analyser ces
differences, la Commission euro-
peenne a mis en place un indice de
comparaison, denomme « ratio de
couverture )) , calcule a partir de la taille
des ressources financieres du fonds par
rapport au montant des depots a garan-
tir (depots dits «eligibles»). Ce ratio,
qui permet de verifier l'efficacite d'un
mecanisme de depot montre des ecarts
significatifs puisqu'il est de 2,30 %
pour la Lituanie, 1,58% pour la Bul-
garie, ou encore de 1,44 % pour la
Suede contre 0,14 %pour la France
ou 0,33% pour la Belgique (10) .
Cet ecart se creuse lorsque 1' on etudie
la solidite des fonds de garantie des
depots, c' est-a-dire leur cap acite a
pouvoir augmenter leurs ressources,
en elevant la contribution annuelle
des banques ou en empruntant, pour
faire face non pas a des defaillances
individuelles mais a une crise syste-
mique. Cette solidite se mesure en
utilisant un indice dit de<< robustesse »
qui determine le pourcentage de
banques dont les depots qu'elles
detiennent sont inferieurs au montant
maximal des ressources du fonds, de
quelque sorte qu' elles soient, et
notamment en tenant compte de leur
capacite d'emprunt. A titre d'illus-
tration, un indice de 90% indiquerait
que seulement 10 % des banques
detiennent des depots qui excedent
les ressources financieres du fonds.
Cet indice est particulierement pre-
cieux puisqu'il determine, en partie,
la capacite d'un fonds a faire face a
plusieurs defaillances dans une meme
periode. Si l'Italie, la Hongrie ou la
Finlande figment parmi les bons
eleves avec des indices proches de
80 %, la Grece, Chypre ou la Lettonie
32
presentent des indices plus preoccu- blissement de credit ne soit pas una-
pants puisque pres de 75 % des eta- nimement partagee, la tres grande
blissements de credit de cette derniere majorite des pays a recours ala notion
detiennent des depots qui excedent d' «indisponibilite des depots>> comme
les ressources financieres du fonds. element declencheur du fonds de
Pour faire face a ce risque, la Com- garantie. A cette fin, la directive
mission a lance plusieurs etudes sur n° 94/ 19/ CE laissaitun delaimaximal
les differents modeles possibles pour de vingt et un jours aux Etats pour
le calcul des contributions aux fonds constater une telle situation d'insol-
de garantie des depots fondees sur le vabilite (15), sur lequella plupart des
risque (11). 11 semble egalement que pays, dont la France, se sont ali-
certains Etats qui n' autorisent pas leur gnes (16). Seuls quelques Etats ant
fonds de garantie des depots a choisi de raccourcir ce delai a cinq
emprunter, que ce soit sur le marche jours, tels que la Hongrie et la Slo-
ou aupres de leur banque centrale, et vaquie, ce qui parait extremement
qui peuvent done difficilement faire court compte tenu de !'importance
face a une crise systemique - comme d'une telle decision qui, pour ce qui
cela est notamment le cas pour laBel- notes _____________________
gique, l'Italie ou la Lettonie - seront (8) Comm. CE, Investigating the Efficiency
invites a revoir leur mode de finan- ofEU Deposit Guarantee Schemes, p. 17.
cement. (9) Les fonds italiens et slovenes sont parmi les
Le mode d'intervention des fonds de rares a etre fin ances posterieurement aleur
intervention (financement dit «ex post »).
garantie difrere egalement selon les (10) Corum. CE, Investigating the Efficiency
Etats membres. La rapidite d'inter- ofEU Deposit Guarantee Schemes, precite,
vention de ces fonds est pourtant un p. 17.
des elements des pour maintenir la (11) Corum. CE, Possible Models for Risk-
Based Contributions to EU Dep osit Guaran-
confiance des deposants et eviter que tee Schemes European Commission, Joint
leur insatisfaction quant aux delais Research C entre Econometrics and Applied
dans lesquels ils seront indemnises ne Statistics Unit, juin 2009, disponible sur Ia
se transforme, si ce n' est en affole- page suivante: http:/ /ec.europa.eu/inter-
nal_market/bank/ docs/ guaran-
ment, tout du mains en inquietude tee/2009_06_risk-based-report_en.pdf
quanta la fiabilite generale du systeme (12) Fonctions et structures des systemes de
d'indernnisation (12) . Leconstatd'in- garantie des depots, l'exemple fran~ais, Rapp.
C ommission bancaire 2000, pri:cite, p. 190:
solvabilite de 1' etablissement de credit, (( le public doit etre conscient de /'existence d'un
qui declenche !'intervention du systeme de garantie des dep8ts et do it avoir
mecanisme de garantie des depots, est confiance en sa capacite d'indemnisation (montant,
tres generalement laisse a la banque rapidite) ».
(13) Creee par !'ordonnance n° 2010-76 du
centrale (Republique tcheque, Grece, 21 janvier 2010 portant fusion des autoriti:s
Pays-Bas) ou a l'autorite de tutelle d'agrement et de controle de Ia banqu e et de
(Finlande, Luxembourg et Dane- !'assurance.
mark). Dans de tres rares cas, ce sont (14) C. mon. fin., art. L. 312-5.
(15) Dir. n° 94/19 / CE, 30 mai 1994,
les tribunaux, saisis par l'une de ces art. 1"· 3, i.
entites, qui disposent du pouvoir de (16) Reg!. CRBF n° 99-05, art. 7 : «Sans pre-
declencher son intervention (Pologne judice des cas d'ouverture d'une procedt1re de re-
ou Roumanie). Pour ce qui est de la dressement ou de liquidation judiciaires, Ia Com-
mission bancaire (l'ACP), apres avoir cons tate l'itt-
France, la Commission bancaire, disponibiUte des depots au plus tard vingt et un
desormais Autorite de controle j ours apres avoir etabli pot~r Ia premieref ois qu'un
prudentiel (ACP) (13), decide de !'in- depot echu et exigible n'a pas he restitue par un
hablissement de credit pour des raisons qui pour-
tervention du fonds de garantie des
raient etre liees asa situationfinanciere et qu'il ne
depots, lorsqu' elle constate qu'un eta- lui apparaft pas possible que le rembmmemmt ait
blissement de credit n' est plus en lieu prochainement, demande immediatement /'in-
mesure de restituer immediatement tervention du fonds de garantie des depots au titre
du premier alinea de /'article 52-2 de Ia loi du
ou a terme rapproche les fonds qu'il 24 janvier 1984 desormais C. mon. fin .,
a rec;:us du public (14) . Bien que cette art. L. 312-5) et notifie alors sa radiation al'ha-
conception de l'insolvabilite d'un eta- blissement de credit >> .
DROIT & PATRIMOINE • N•194- JUILLET-AOOT 2010

est de la France, entraine la radiation
de 1' etablissement de credit et met fin
atout espoir de redressement de 1' eta-
blissement concerne (17). Une fois le
constat de l'indisponibilite des depots
etabli, la directive n° 94/ 19/CE
imposait aux Etats membres d'etre en
mesure de payer les creances des depo-
sants dans un delai de trois mois,
laissant dans des circonstances
exceptionnelles la possibilite d'eten-
dre ce de1ai a neufmois (18) . Cette
option est rarement mise en <ruvre
et les etudes menees par la Commis-
sion europeenne demontrent que
dans pres de 85 %des cas, ce delai de
trois mois est respecte (19) . Il reste
que, en pratique, de tres fortes dis-
parites ont ete constatees en ce qui
concerne la duree globale necessaire
i l'indemnisation de I' ensemble des
deposants, qui s' etend, selon les Etats,
de trois mois i cinq ans.
Entre I' ideal d'harmonisation souhai-
tee par la Commission europeenne
en 1994 et la realite, un peu plus de
quinze annees apres sa mise en reuvre,
il existait un fosse substantiel, dont
les risques qu'il presentait imposaient
que le systeme soit globalement arne-
hare.
B - Les causes de Ia reforme
du systeme de garantie des depots
Le premier ecueil et le plus evident
de ce systeme reposait sur le niveau
de garantie offert aux deposants. Deux
raisons de simple bon sens- qui n'ap-
pellent d' ailleurs pas de commentaire
particulier - imposaient d' augrnenter
le montant minimal de 20 000 euros
fixe par la directive n° 94/19/CE :
ce montant n' etait plus en adequation
avec la realite de la vie economique
et il etait si bas qu'illaissait aux dif-
ferents Etats membres une liberte trap
importante dans sa fixation, creant
entre eux des divergences qui avaient
pour effet de restreindre la libre
concurrence entre les etablissements
de credit (20) .
Ce seul argument ne fut neanmoins
pas determinant, la volonte de res-
DROIT & PATRIMOINE • ND194- JUILLET-AOOT 2010
etablissements de cred1t
taurer la confiance des deposants
ayant principalement guide les tra-
vaux de la Commission en ce
domain e. En effet, si 1' on sait que la
notion de confiance determine 1es
decisions du banquier i 1' egard de
son client, notamment dans les ope-
rations de financement, elle dicte, i
l'inverse, le choix par les deposants
de leur banquier. Or, cette confiance,
que la Commission a souhaite plus
que tout garantir, est une notion
insaisissable, a la fois economique,
historique et psychologique, qui
determinera dans les premiers jours
d'une crise le choix des deposants de
demander, ou non, le retrait massif
de leurs depots et de condamner ainsi
irremediablement 1' etablissement de
credit dans les livres duquel ils sont
inscrits. Le rehaussement du montant
minimal de la garantie apparait ainsi
plus comme une volonte de restaurer
la confiance des deposants, que de
proteger la concurrence sur le mar-
che interieur.
La meme remarque doit d'ailleurs etre
faite en ce qui concerne le delai de
vingt et unjours dans lequelles Etats
doivent constater l'indisponibilite des
depots ou le delai de trois mois a l'in-
terieur duquelles deposants doivent
etre indemnises (21). L' objectif de la
Commission est d'intervenir le plus
tot possible pour montrer aux depo-
sants des autres etablissements que le
systeme de garantie est solide et qu'il
n'y a aucune raison de retirer leurs
depots. Le gouverneur de la Banque
de France exprimait parfaitement ce
souci en rappelant que « Jaute d'une
intervention rapide et energique, les crises
bancaires degenerent en depressions pro-
fondes et durables » (22).
Une autre difficulte, plus subreptice,
a ete mise en lumiere par la crise ayant
affecte les banques islandaises, et
notamment Icesave et Kaupthing. Les
autorites de tutelle islandaises ont per-
a
mis leurs etablissements de deve-
lopper des succursales importantes
dans d'autres pays de l'Union euro-
peenne, avec une politique de credit
tres agressive. Le nombre de depots
collectes par les banques islandaises a
analyse
travers leurs succursales etait ainsi tel,
que le fonds islandais n'a pas ete en
mesure d'honorer les engagements
qui en decoulent en matiere de garan-
tie des depots. Or, de fait, ce sont les
pays d'accueil, et notamment la
Suisse (23), les Pays-Bas et !'Angle-
terre en ce qui concerne les deposants
d'Icesave et de Kaupthing, qui sont
devenus responsables des garanties
correspondantes. L'Islande souhaite
certes indemniser ces pays (24), mais
cette indemnisation interviendrait
hors de tout cadre juridique determine
et dans des conditions assurement
insatisfaisantes.
Plus grave encore, la crise de liquidite
a revele la fragilite des mecanismes
de garantie des depots en cas de crise
systemique, sirnilaire a celle qui aurait
pu survenir si les banques centrales
n' etaient pas intervenues massive-
men! comme preteurs de dernier res-
sort. Le mecanisme de garantie des
depots n'a en effet pas ete pense en
1994 pour faire face i un tel risque
et notamment a un assechement bru-
tal de liquidites. Il a avant tout ete
conc;:u pour remedier ala faillite d'un
etablissement de taille moyenne due
notes---------------------
(17) C . mon. fin., art. L. 312-5.
(18) Dir. n° 94/19/CE , 30 mai 1994, art. 10.
En France, le d:glement CRBF n° 99-05 im-
pose un delai de deux mois pouvant etre pro-
lange par deux peri odes de deux mois (art. 8).
(19) Comm. CE, Investigating the Efficiency
ofEU Deposit Guarantee Schemes, precite,
p. 30.
(20) Ce phenomene etant amplifie par le
risque de voir certains deposants privilegier
les banques situees dans les pays offrant Ia ga-
rantie Ia plus importante au detriment des sys-
temes moins protecteurs.
(2 1) R espectivement raccourcis a cinq et
vingtjours par la directive n° 2009/14/CE
du 11 mars 2009 (v. infra, II, A) .
(22) Ch. Noyer, Les banques centrales dans Ia
crise financiere, Interview, 3 juill. 2009, Paris
Europlace, disponible sur Ia page suivante :
http :/ / www.banque-france.fr/ fi:!instit/ tele-
char/ discours/2009 / paris_europlace.pdf
(23) 1 700 clients helvetiques environ ont ete
concernes par Ia faillite de Ia banque Kaup-
thing.
(24) Le texte islandais prevoit le paiement
echelonne d'ici 2024 d' environ 3,8 milliards
d'euros, soit !'equivalent de pres de 40 % de
son produit interieur brut annuel.
33
analyse
etabllssements de credit
Le traitement des etablissements de credit en difficulte . ..
a une mauvaise gestion (25) ou des a II- L'AVENIR DU TRAITEMENT
fraudes (26), telles que celles qui sont
survenues en France dans les annees
1980 et 1990. Or, avant meme
!'intervention du fonds de garantie
des depots ou !'utilisation des
mesures pri:vues par Ia directive
n° 2001/24/CE du 4 avril 2001
concernant 1' assainissement et la
liquidation des etablissements de cre-
dit, dite « DALEC », les solutions
offertes aux etablissements de credit
dans le traitement d'une crise ne sont
aucunement harmonisees. Une telle
harmonisation est pourtant indispen-
sable puisque la crise de liquidite a
montre que chacun des Etats, ou leur
banque centrale, individuellement,
a eu recours i des fonds publics ou
ont isole les actifs d'une banque en
appliquant leurs propres mecanismes
curatifs sans aucune coordination
entre eux. Il s'agit d'ailleurs d'un des
principaux constats etablis par le rap-
port « Larosiere )), qui a considere
que <<po!tr /es hablissements de dimension
europeenne, du fait de Ia variete des otttils
de gestion et de n?solution des crises et de
supervision, ainsi que des differents droits
des societes et des faillites, Ia situation
est beaucoHp plus complexe. Certaines
divergences entre les legislations nationales
emp~chwt rm traitement ordotme et iffi-
cace des cas d'hablissements en diffi-
culte )) (27).
La Commission, consciente de l'in-
suffisance du systeme mis en place
en 1994, a entrepris des refonnes peu
avant 2005. Rienne pressait nean-
moins et les travaux avan<;:aient pro-
gressivement, s' orientant d' ailleurs
vers des solutions qui n'auraient
apporte aucune avancee majeure en
la matiere. L'incendi e qui s'est pro-
page avec la crise de liquidite et la
faillite de Lehman Brothers a totale-
m ent bouleverse les objectifs et le
rythme de travail de Ia Commission
europeenne en la matiere qui, tout
en ameliorant !'harmonisation des
systemes de garantie des depots, s'est
lancee dans un processus beaucoup
plus ambitieux de traitement des
crises affectant les etablissements de
credit.
34
DES DEFAILLANCES DES
ETABLISSEMENTS DE CREDIT
La Commission europeenne est inter-
venue en deux temps. Acourt terme,
il a fallu adresser un message immediat
aux deposants afin de les rassurer sur
1' efficacite des mecanismes de garantie
des depots . C' est!' objet de Ia directive
n° 2009/14/CE du 11 mars 2009 qui
a laisse inchange le systeme de garantie
m1s en place par la direc tive
n° 94/19/CE et s'est contentee d'en
augmenter le niveau d' exigence en
abregeant les delais de decision et
d'indemnisation et en ameliorant le
montant minimal garanti aux depo-
sants (A).
Le veritable apport de la crise n' est
pas Ia, mais reside dans la volonte de
la Commission, along terme, de met-
tre en place des outils permettant la
gestion des crises transfrontalieres dans
le secteur bancaire (B).
A - La renovation du systeme
de garantie des depots
1" I Modification du niveau de Ia garantie
Une des premieres m esures destinees
arassurer les differents participants du
marche bancaire, particuliers comme
professionnels, fut d'agir sur lemon-
tant minimal garanti aux deposants.
Le niveau de garantie anparavant fixe
a 20 000 euros a ainsi ete porte a
50 000 euros, lequel sera augmente
a 100 000 euros a compter du
31 decembre 2010. La plupart des
Etats, dont la France (28), ont d'ores
et deja amorce une telle augmenta-
tion. La France n'etait pas pat·ticulie-
rement visee par cette mesure,
puisqu' elle se place en deuxieme posi-
tion derriere l'Italie en termes de
montant de couverture, loin devant
l'Espagne, la Lituanie ou la Belgique
dont le niveau de garantie est pres de
deux fois inferieur. Le niveau actuel
dans !'Union europeenne res tera
neanmoins inferieur a celui offert aux
deposants americains par la Federal
Deposit Insurance Company, qui
DROIT & PATRIMOINE • ND194- JUILLET-AOOT 2010
indemnisejusqu 'a 250 000 USD cer-
tains plans d'epargne retraite.
2" I Modification du delai d'interventlon
et de remboursement
Le delai minimal de remboursement
avait ete fixe par la direc tive
n° 94/19/CE a trois mois pouvant
etre etendu a neuf mois au maximum.
Ce delai a ete ramene a vingt jours
ouvrables (29) afin de ne pas laisser
le temps aux deposants de perdre
confiance ou de s'interroger sur la
securite de leurs depots. Ce nouveau
delai est p articuliereme nt court et
devrait imposer a de nombreux sys-
temes une refonte de leurs procedures
internes afin d' etre en mesure de le
respecter. II reste, la encore, que le
delai offert aux deposants europeens
devrait etre mains protecteur que
celui offert aux deposants americains,
lesquels sont parfois indemnises par
la Federal Deposit Imrtrance Company
le lendemain de sa decision de mettre
en ceuvre le mecanisme de garantie
des depots.
C'est le meme souci d'intervenir au
plus vite pour canaliser les eventuelles
reactions des deposants qui a dicte la
decision de la Commission de rame-
ner le delai dans lequelles autorites
b ancaires doivent constater l'indis-
ponibilite des depots de vingt et un
a cinq jours.
3"I Information des deposants
La Commission a compris que le degre
de confiance des deposants dans leur
systeme bancaire est moins determine
notes _____________________
(25) V. les faillites des bangues Roy (1979),
Catalane (1980), Gadic (1980), ou plus re-
cemment Majorel (1992) et Pallas Stern
(1995).
(26) Pour Ia France, v. notamment les faillites
ayant affecte Ia Bangue phoceenne (1980), Ia
Bangue industrielle monegasgue (1990) ou
encore Ia BCCI (1991).
(27) Rapp. J. de Larosiere, The High-Level
Group on Financial Supervision on the EU,
25 fevr. 2009, p. 39 et s.
(28) Projet de loi de finances rectifi cative
pour 2010, 1re lecture, 12 fevr. 2010, article
additionnel avant article 1".
(29) Dir. 11° 2009/14/CE, 11 mars 2009,
art. 1"· 6, a.

par des considerations techniques et
financieres, que par leur conscience
collective plus ou mains marquee,
selon leur nationalite, par les faillites
de leurs banques (30). 11 est alors
regrettable que I' article 1" , 5, de la
directive du 11 mars 2009 se contente
simplement de reiterer l' obligation
deja imposee aux banques par la direc-
tive n° 94/19/CE (31) de fournir aux
deposants effectifs et potentiels les
informations necessaires a !'identifi-
cation du systeme de garantie des
depots auquel ils appartiennent,
incluant le montant, l'ihendue et les
principales exclusions de la couver-
ture . La France n'etait d'ailleurs pas
vraiment concernee puisque !'article
11 du reglement CRBF n° 99-05 met
deja a la charge des etablissements de
credit une obligation d'information.
En ce domaine, la Commission aurait
pu aller plus loin, en imposant notam-
ment aux etablissements de credit
d'informer le public sur I' ensemble
des autres mecanismes de garantie et
de soutien, et notamment ceux que
les etablissements organises so us forme
de reseau d' entites juridiques dis-
tinctes mettent en place en faveur de
leurs diffhentes banques regionales.
B - La mise en place d'un regime
de gestion des crises affectant
les etablissements de credit
Comme cela est toujours le cas en
cette matiere, il aura fallu la crise sans
precedent qu' ont connue les marches
financiers pour que la Commission
europeenne decide reellement d'in-
tensifier les travaux visant a ameliorer
le traitement des difficultes des eta-
blissements de credit.
Certes, des 2006 (32), la Commission
avait entrepris une renovation de la
directive n° 94/19/CE du 30 mai
1994. Neanmoins, les bons resultats
affiches en cette periode par les banques
ne justifiaient pas alors une modifica-
tion significative du systeme initiale-
ment mis en place. Curieusement,
alors que la Commission avait cons tate
la trop forte disparite entre les niveaux
DROIT & PATRIMOINE • No194- JUILLET-AOOT 2010
etablissements de credit
de garantie offerts aux deposants selon
leur pays d'origine, ainsi qu'un
manque de clarte en ce qui concerne
la repartition globale des responsabi-
lites prudentielles et financieres dans
les situations de crise, la Commission
avait simplement propose de recourir
a 1'« autoregulation)) (33), estimant que
« Ies regles en vigueur su.ffis(aient) pour Ie
moment» (34).
En fevrier 2007 (35), la Commission
a poursuivi ses travaux, guidee par la
notion de cout, et a mene analyse sur
analyse sans toutefois proposer de
nouvelles mesures significatives.
La crise aura servi d' electrochoc a la
Commission, qui semble desormais
tres loin des concepts mous d'auto-
regulation dont elle faisait auparavant
la promotion. C'est une veritable
boite a idees qui a ete ouverte par la
Commission, comportant un even tail
si large de mesures, que la presente
contribution ne peut se limiter qu'a
evoquer les principales. Toutes ces
mesures, tant nationales que trans-
frontalieres, sont liees par un fil
conducteur cornmun: la mise en place
d'un socle cornmun de mesures per-
mettant aux banques, avant !'inter-
vention des fonds de garantie, de faire
face a leurs difficultes.
1° I Mesures natlonales
La premiere mesure envisagee est
d'approfondir la possibilite qui est
deja laissee aux regulateurs nationaux
par !'article 136 de la directive
n° 2006/48 / CE du 14 juin 2006 de
contraindre, a titre preventif, les eta-
blissements de credit a detenir des
fonds propres superieurs au montant
minimal prevu par la directive, d' exi-
gerune politique de provisionnement
specifique ou encore de restreindre
ou de limiter les activites ou le reseau
de 1' etablissement de credit. Ces
mesures devraient faire 1' objet d'une
planification et d'une harmonisation
conjointes. La Commission souhaite
egalement la mise en place d'un
regime unique permettant de faciliter
!'acquisition de la banque defaillante
au de ses activites par le secteur prive,
de transferer temporairement ses acti-
analyse
vites vers une « banque relais » afin
de les preserver sans interruption de
I' exploitation pour les ceder au prive,
ou meme encore de separer les actifs
sains et les actifs toxiques par l'inter-
mediaire des structures dites de« defai-
sance ».
Constituerait egalement une veritable
nouveaute la mise en place de « plans
d'urgence », egalement denommes
« dispositions testamentaires », desti-
nes a constituer a l'avance une feuille
de route pour le demantelement ou
la liquidation d'un etablissement de
credit. Manifestement inspires par les
nombreuses difficultes des etablisse-
ments europeens a recenser leur expo-
sition aux activites de Lehmann
Brothers, ces plans, etablis par les eta-
blissements de credit eux-memes,
pourront notamment mentionner la
liste de leurs principales contreparties,
la localisation de leurs actifs, !'iden-
tification de leurs depositaires et les
informations techniques etjuridiques
necessaires a la liquidation des posi-
tions.
La Commission a pour ambition de
permettre aux Etats membres d' exiger
la soumission d'un plan de redresse-
notes- - - -- - -- - -
(30) Pour l'exemple tr<~s frappant de I'Argen-
tine, L. Miotti, Liberalisation financiere, spe-
culation et crises bancaires, Economie inter-
nationale 112001, n° 85, p. 3-36.
(31) Dir. n° 94/19/CE, 30 mai 1994, art. 9.
(32) Communication Comm. CE au Parle-
ment europeen et au Conseil sur la revision
de Ia directive n° 94/ 19/CE relative aux sys-
temes de garantie des depots, disponible sur la
page suivante : http:/ /ec.europa.eulintemal_
market/bank/ docs/ guarantee/ comm9419_
fr.pd(
(33) Communique de presse Comm. CE,
28 nov. 2006, « Servicesfinanders: Ia Commis-
sion propose de reCOtjrir aI'autoregulation pour
ameliorer les systemes degarantie des depots», dis-
ponible sur Ia page suivante :
http: I I europa.eu/ rapid/ pressReleasesAction.
do?reference=IP/06/1637&format=HTML
&aged=O&Ianguage=FR&guiLanguage=fr.
(34) Communique de presse Comm. CE,
28 nov. 2006, precite.
(35) Scenario Analysis, Estimating the Effects
of Changing the Funding Mechanisms ofEU
Deposit Guarantee Schemes European Com-
mission, Joint Research Centre, Unit G09,
lspra (Italy), v.http:/ /ec.europa.eu/intemal_
market/bank/ docs/ guarantee/ final_report_
en. pdf.
35
analyse
etabllssements de credit
Le traitement des etablissements de credit en difficulte ...
ment du groupe, de remplacer la direc-
tion d'une banque ou de designer un
representant en charge de retablir sa
situation financiere. Ces possibilites
existent deja tres largement en France,
puisque l'ACP dispose notamment du
droit de designer un administrateur
provisoire auquel sont transferes tous
les pouvoirs d'administration, de
direction et de representation, ou de
demander le transfert des titres del' eta-
blissement conceme (36). L'ambition
de la Commission est d'harmoni-
ser (37) au sein de la Communaute de
l'Union de telles mesures en elargissant
la gamme des pouvoirs ala disposition
des regulateurs en cas de difficult€: d'un
etablissement de credit.
Il est egalement envisage de mettre
en place des seuils communs permet-
tant aux Etats membres d'avoir une
analyse harmonisee des differents
symptomes annonc;:ant les difficultes
d'un etablissement de credit. On note,
a cet egard, une certaine tendance des
difEhents regulateurs a (( materialiser ))
la sante economique des banques, a
l'instar, en droit franc;:ais, de l'arrete
du 14 janvier 2009 qui a impose au
sein du reglement CRBF n° 97-02
aux etablissements de credit de mettre
en place des seuils de significati-
vite (38).
2" I Mesures transfrontalieres
La Commission souhaite la mise en
place d'un regime juridique permet-
tant le transfert d'actifs en tant
qu'instrument de soutien financier
intragroupe. On sait, en droit franc;:ais
tout du moins, que les engagements
ou les transferts d'actifs intragroupe
doivent etre justifies par l'interet
social, lequel n' est pas toujours evi-
dent, notamment en cas de garanties
dites « ascendantes >> (souvent de-
nommees (( upstream garantees ») par
lesquelles une ftliale prend un
engagement en faveur de sa societe
mere (39). La consecration, specifi-
quement pour le droit bancaire, de
la notion d' ((interet de groupe», deja
presente dans de nombreux pays, et
a certains egards en France (40),
devrait permettre de securiser les
36
transferts d'actifs intragroupe en cas
de crise. Une exception pourrait etre
egalement prevue pour les nombreux
Etats qui encadrent de tels transferts
lorsqu'ils interviennent en periode
suspecte. Il sera cependant difficile
de concretiser de telles intentions,
tant elles pourront heurter des meca-
msmes traditionnels des droits
nationaux relatifs notamment a l'au-
tonomie de la personnalite juridique
des societes, a l'interet social et a la
responsabilite des dirigeants pour
leurs actes de gestion.
La Commission est egalement deter-
minee a repondre au probleme pose
par les banques, notamment islan-
daises, qui ont dans les livres de leurs
succursales etablies dans les pays de
l'Union europeenne un nombre de
depots qui excede manifestement les
capacites de leur mecanisme de garan-
tie des depots et contraint les fonds
de garantie de chacun de ces pays a
intervenir. Certes, des conventions
d'adhesion permettent aux succur-
sales etrangeres qui le souhaitent d' ali-
gner leur niveau de garantie sur celui
de l'Etat d' accueil (41). 11 reste que
pour eviter que la problematique
creee par les succursales islandaises
ne se renouvelle, la solution la plus
e:fficace serait d'etendre les pouvoirs
des autorites du pays d'accueil en
matiere de surveillance prudentielle
et de garantie des depots, lesquelles
ne peuvent aujourd'hui intervenir
que pour prendre de simples mesures
d'urgence (42), de maniere similaire
a ce qu'elles peuvent deja faire en
matiere de liquidite.
Le probleme se pose en des termes
differents en ce qui conceme les
filiales. AI' inverse des succursales pour
lesquelles la directive n ° 2001/24/ CE
prevoit un traitement unique concer-
nant leur assainissement et leur liqui-
dation, le traitement des difficultes
des filiales est determine par leur loca-
lisation. En d'autres termes, la gestion
de la defaillance d'un groupe bancaire
sera (( dissequee >> entre les differents
regimes juridiques au sein desquels
les filiales sont localisees. L'interven-
tion de plusieurs autorites de tutelle,
DROIT & PATRIMOINE • Na194- JUILLET-AOOT 2010
ou meme judiciaires, notamment pour
autoriser un transfert d'actifs intra-
groupe, peut ainsi etre ralentie ou
stoppee en cas d'absence de coordi-
nation entre les autorites ou juridic-
tions nationales. Cette situation est
d'autant plus prejudiciable que les
interventions de l'autorite du pays
d'accueil seront quasi exclusivement
justifiees par le souci de proteger les
deposants et creanciers a leur echelon
et non a l' echelle du groupe bancaire
dans son ensemble. Les prochaines
mesures mises en place par la Com-
mission devraient ainsi venir encadrer
!'interet legitime des autorites natio-
nales a proteger etisoler les actifs natio-
naux d'une banque en di:fficulte pour
proteger les deposants et maximiser
les actifs disponibles pour les creanciers
notes _____________________
(36) C. mon. fin., art. L. 612-34 et L. 613-25.
(3 7) A titre d' illustration, alors qu' en France
et en Italie, le mandataire nomme par !'auto-
rite de tutelle ale pouvoir, sous certaines
conditions, de se substituer totalement ala di-
rection de l' etablissement, au Luxembourg et
en Autriche, il ne peut contr6ler que les
seules decisions qui exceodent le cours normal
de l'activite. Les pouvoirs des mandataires
d'imposer des transferts de participation ou
des reorganisations difierent egalement tres si-
gnificativement selon les pays.
(38) V. Regl. CRBF n° 97-02, art. 17 ter,
imposant aux systemes d'analyse et de mesure
des risques rnis en place par les banques de
prevoir egalement des criteres et seuils per-
mettant d'identifier comme significatifs les in-
cidents reveles par les procedures de contr6le
interne.
(39) C.-H. Chenu, Les garanties ascendantes
dans les groupes de societes ou les suretes
consenties par les societes filles aleurs societes
meres, Rev. Societes 1/2003, p 71 et suiv. ;
H . Hovasse, Les cautionnements donnes par
les societes etl'objet social, Dr. & patr. 2001,
n° 92, p. 76 et s.
(40) Pour le cas particulier de l'abus de bien
social, Cass. crim., 4 fevr . 1985,
n° 84-91.581 ; R. Salomon, Interet de
groupe, faitjustificatif de l'abus de biens so-
ciaux, note sous Cass. crim., 24 sept. 2008,
n° 07-83.717, Dr. societes dec. 2008, comm.
258; v. egalement, Q. Urban, La commu-
naute d'interets, un outil de regulation du
fonctionnement du groupe de societes, RTD
com. 2000, p. 1.
(41) Dir. n° 94/19/CE, 30 mai 1994,
art. 4, 2. Pour la France, v. Regl. CRBF
n° 99-07,9 juill. 1999, art. 6 ets.
(42) Dir. n° 2006/48/CE, 14 juin 2006,
att. 33.
 analyse
etablissements de cred1t

de l'entite nationale (43) . La solution
pourrait notamment consister a per-
mettre la resolution de la defaillance
des entites d'un groupe implantees sur
plusieurs terri to ires nationaux par une
seule autorite de resolution (44). De
meme, le projet pourrait ameliorer le
regime rnis en place par la directive
n° 2001/24/CE precitee, dite
« DALEC »,pour ce qui est des mesures
de reorganisation pour mettre en place
un systeme integre de traitement des
di:fficultes de groupes bancaires trans-
frontaliers dans l'Union europeenne.
Le chancier para1t demesure, tant les
incidences en matiere de droit de la
faillite, de droit des societes et de droit
international prive sont importantes.
Il faudra surtout que ce projet soit
capable de franchir les obstacles poli-
tiques nombreux a se dresser dans un
domaine aussi sensible que la protec-
tion de !'interet des deposants.
Comme tel est souvent le cas en ce
domaine, le regime du traitement des
etablissements de credit en difficulte
avance au rythme des diffhentes crises
auxquelles il est confronte. La derniere
crise de liquidite aura accelere ce
mouvement et insuffie au niveau
communautaire un courant de
reformes dont l'issue devrait voir un
droit bancaire prudentiel profonde-
ment bouleverse. La modification du
regime des fonds propres reglemen-
taires (45), la mise en place d'une
autorite bancaire europeenne (46) ou
d'un encadrement specifique de ges-
tion de crises transfrontalieres dans le
secteur bancaire n' en sont encore pro-
b ablement que les prernices.
•
notes---------------------
(43) Discours de M . Barnier, membre de Ia
Conunission europeenne charge du Marche
lnterieur et des Services, Conference on
Building a Crisis Management Framework
for the Internal Market, Brux elles, 19 mars
2010 : « Lorsque des groupes ont he demanteles
entre "entites nation.ales", on peut se demander si
ttne reorganisation du groupe dans son ensemble
n 'attrait pas ete plus tif.ficace ou, atout le moins,
possible •-
(44) v. egalement les travauxmenes sous
l'egide de la CNUCDI (Groupe de travail
n°V) .
(45) Nouvelle consultation publique sur des
modifications eventuelles aux directives sur
les fonds propres n° 2006/ 48 / CE et
2006/ 49/ CE, lancee le 26 1evrier2010.
(46) Proposition de reglement du Parlement
europeen et du Conseil instituant une auto-
rite bancaire europeenne du 23 septembre
2009.

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