Chapitre 1 Les différents régimes d’exercice de

l’activité professionnelle

Introduction
L’activité professionnelle peut s’exercer sous plusieurs régimes juridiques encadrés par le législateur : le
régime du travail indépendant (1), le régime du travail salarié (2) ou le régime du fonctionnaire (3).

1. Identifier les différents régimes d’exercice de l’activité

professionnelle et leurs effets

A. Le travail indépendant
1. Un régime qui recouvre des activités professionnelles variées

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Artisans, commerçants, agriculteurs, artistes ou professions libérales, les
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travailleurs indépendants fournissent à leurs clients, dans le cadre d’un contrat
d’entreprise, des prestations de services rémunérées tout en conservant leur
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indépendance dans l’exercice de leur activité. Ils en supportent seuls les risques.
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Ils organisent leur travail comme ils l’entendent et prennent des décisions de
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manière autonome, dans le respect des demandes de la clientèle et de la
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législation en vigueur.
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2. Un régime soumis à des conditions d’accès et à des formalités spécifiques

Les travailleurs indépendants sont tenus de faire procéder à leur immatriculation par l’intermédiaire du centre
de formalités des entreprises (CFE) compétent qui transmet le dossier à différents organismes (caisses de
retraite, centre des impôts, RSI).

Les commerçants sont immatriculés au RSC (registre du commerce et des sociétés), les artisans au répertoire
des métiers. Les membres des professions libérales réglementées doivent s’inscrire à l’ordre professionnel
dont ils dépendent (les médecins doivent s’inscrire à l’ordre des médecins, par exemple).

3. Les restrictions d’accès aux professions commerciales

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Les restrictions d’accès aux professions commerciales sont justifiées par la
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nécessité d’assainir ces professions.
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Elles se manifestent par des interdictions générales d’exercer le commerce, qui
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frappent les personnes condamnées pour certains types de délits (escroquerie).
Elles se matérialisent aussi par des incompatibilités, qui empêchent les
fonctionnaires, les avocats, les experts-comptables, d’être commerçants.
B. Le travail salarié
1. Un régime encadré par le droit du travail

Le régime du travail salarié est gouverné par le droit du travail, qui encadre les relations de travail
individuelles et collectives entre un employeur et ses salariés.

Il protège les salariés car la relation contractuelle entre employeur et salariés est naturellement déséquilibrée.

2. Un régime caractérisé par un contrat de travail

Le contrat de travail est défini par la doctrine à partir de trois caractéristiques :

– une activité : le salarié s’engage à fournir des prestations de travail

– une rémunération : le salarié échange sa prestation de travail contre une rémunération appelée
« salaire » ;
– un lien de subordination juridique :
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Le lien de subordination juridique se caractérise par l’exécution d’un travail sous
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l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives,
d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.
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La subordination juridique permet de qualifier l’existence d’un contrat de travail et, par là même, d’accorder
au travailleur salarié un statut avantageux (SMIC, congés payés, indemnités de licenciement en cas de rupture
du CDI par l’employeur, etc.).

3. Travail indépendant ou travail salarié ?

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La différence essentielle entre travail salarié et travail indépendant est le lien de
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subordination qui unit l’employeur à ses salariés.
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Quand une personne travaille pour une autre, peu importe la dénomination que les parties ont donnée au
contrat qui les lie ; ce sont les conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité du travailleur qui
permettent de distinguer travail indépendant et travail salarié, avec, dans ce dernier cas, le bénéfice de la
protection sociale la plus avantageuse, dont le droit aux allocations chômage – auxquelles les travailleurs
indépendants ne peuvent prétendre en cas de perte d’emploi.

4. La diversité des contrats de travail

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Un contrat de travail existe dès lors qu'une personne (le salarié) s'engage à
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travailler, moyennant rémunération, pour le compte et sous les ordres et le
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contrôle d'une autre personne (l'employeur) dans une entreprise privée.
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Le plus souvent, le contrat de travail doit être écrit, sauf CDI à temps complet. Son exécution
entraîne un certain nombre d'obligations, tant pour le salarié que pour l'employeur.

L'employeur peut être une personne physique (entrepreneur individuel...) ou une personne morale
(SARL, association...) de droit privé. Dans ce second cas, le contrat est conclu par la personne munie
du pouvoir d'engager la personne morale : gérant, directeur dont les fonctions comportent le
recrutement de salariés, etc. Côté salarié, toute personne peut conclure un contrat de travail avec,
cependant, quelques restrictions concernant les personnes majeures sous tutelle et les jeunes de
moins de 18 ans.

Le contrat de travail à durée indéterminée (CDI)

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Le contrat à durée indéterminée (ou CDI) est la forme normale du contrat
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de travail, passé entre l'employeur et le salarié, sans limitation de durée.
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L'employeur doit donc recourir à ce type de contrat, sauf s'il peut justifier d'une situation autorisant
le recours à un autre type de contrat (CDD, contrat de mise à disposition dans le cadre de l'intérim).

Il peut être conclu par écrit ou peut, pour les CDI à temps plein, résulter d'une entente verbale entre
l'employeur et le salarié (sauf dispositions légales ou conventionnelles contraires).

La période d'essai, souvent prévue par la convention collective, figure dans une clause spécifique du
contrat. En effet, elle n'est valable que si elle est écrite et fixée, dans son principe et sa durée, dès
l'engagement du salarié.

Les parties sont libres de faire figurer dans le contrat toutes clauses dont elles ont convenues, à
l'exception de celles qui dérogent aux dispositions d'ordre public des lois et règlements (clause
discriminatoire, par exemple) et à celles de la convention collective applicable à l'entreprise.
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Étant caractérisé par l'absence de terme défini, le CDI peut prendre fin par
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la volonté d'une des deux parties (licenciement, démission, mise à la
retraite...), par accord entre les deux parties ou pour force majeure.
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Le travail précaire

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Le recours au travail précaire est autorisé pour pourvoir à une tâche précise
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et temporaire.
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Les conditions de travail des salariés précaires sont les mêmes que pour les salariés permanents.
Ce type de contrat peut prendre deux formes pour lesquelles les cas de recours et les conditions de
fin de contrat sont identiques : le contrat à durée déterminée et l’intérim.

_ Le contrat à durée déterminée (CDD)

Un contrat à durée déterminée (ou CDD) est un contrat de travail par lequel un employeur (société,
entreprise...) recrute un salarié pour une durée limitée. Un tel contrat n'est possible que pour
l'exécution d'une tâche précise et temporaire et seulement dans les cas énumérés par la loi.

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Ainsi, le recours au CDD concerne : le remplacement d'un salarié absent
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ou provisoirement à temps partiel (congé parental d'éducation...) ou encore
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le remplacement d'un salarié n'ayant pas encore pris ses fonctions. Il peut
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également être utilisé en cas d'accroissement temporaire de l'activité de
l'entreprise, de travaux saisonniers ou encore d'emplois aidés dans le cadre
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des mesures en faveur de l'emploi.
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Il est établi obligatoirement par écrit et peut être « à terme précis » (le contrat fixe une date de fin et
donc une durée) ou à terme imprécis dans certaines circonstances (par exemple, en cas de
remplacement pour congé maladie ou maternité d'un employé), et doit prévoir dans ce cas une durée
minimale. Il prend fin à la date fixée au départ ou, en l'absence de terme précis, lorsque se réalise
l'objet pour lequel il a été conclu (retour du salarié remplacé...).

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La durée totale maximale du CDD à terme précis (renouvelé éventuellement une
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fois) est en règle générale de 18 mois (voire 24 mois dans certains cas) et elle
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varie selon la nature du recours.

Un CDD ne peut permettre de pourvoir durablement un emploi lié à une activité normale et
permanente de l'entreprise. Conclu en dehors du cadre légal, il peut être requalifié en contrat à durée
indéterminée par un tribunal à la demande du salarié, avec les indemnités de rupture afférentes.

_ L’intérim
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L'opération de « travail intérimaire » (ou « intérim » ou »travail
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temporaire«) consiste à mettre à disposition provisoire d'entreprises
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clientes, des salariés qui, en fonction d'une rémunération convenue, sont
embauchés et rémunérés à cet effet par l'entreprise de travail intérimaire
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(ou entreprise de travail temporaire).
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Elle se caractérise donc par une relation triangulaire entre l'entreprise de travail temporaire,
l'entreprise cliente et le salarié, et implique la conclusion de deux contrats : un contrat de mise à
disposition (entre l'entreprise de travail temporaire et l'entreprise cliente) et un contrat de mission
(entre l'entreprise de travail temporaire et le salarié).

Les salariés qui travaillent en intérim sont qualifiés d'intérimaires.

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Ce contrat qui ne peut avoir ni pour objet, ni pour effet de pourvoir durablement
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un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise. Il n'est utilisable
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que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire, dénommée mission, et
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seulement dans les cas prévus par le code du travail.

Les cas de recours prévus par la loi sont les mêmes que pour le CDD, sauf pour les contrats aidés
pour lesquels l'intérim est exclu.

C. Le fonctionnaire
La relation de travail peut s’inscrire dans un contexte de subordination juridique à l’égard d’un
employeur public. Tout fonctionnaire est recruté, en principe, par une personne publique (État,
collectivités territoriales, hôpitaux publics, établissements publics). Le statut du fonctionnaire répond
à des critères et à des conditions de recrutement spécifiques.

1. Le fonctionnaire, au service de l’intérêt général

Dans le langage courant, ce mot désigne l’ensemble du personnel de l’administration. Mais au sens
strict, les fonctionnaires n’en représentent qu’une partie, l’administration employant des agents
publics titulaires (fonctionnaires et autres catégories) et des agents non titulaires (auxiliaires, agents
contractuels, vacataires).

Il existe trois catégories de fonctionnaires correspondant aux trois fonctions publiques – les
fonctionnaires de l’État, territoriaux et hospitaliers – mais définies par des critères communs.

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Un fonctionnaire est une personne employée et nommée par une personne
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publique dans un emploi permanent et titularisée à son poste dans un grade de la
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hiérarchie administrative.

La titularisation est un élément important. Les lauréats d’un concours de la fonction publique
effectuent souvent une période de stage afin de vérifier leurs aptitudes. Au terme de cette période, ils
deviennent fonctionnaires par leur titularisation. Il s’agit d’un acte pris par une autorité de
l’administration qui les emploie (ex : décret du président de la République pour les préfets). Elle
constitue une garantie obligeant l’administration à trouver au fonctionnaire un emploi correspondant
à son grade en cas de suppression de son poste.

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Contrairement aux personnels du secteur privé, la situation des fonctionnaires
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n’est pas régie par un contrat. En principe, seuls la loi et le règlement organisent
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leur statut.
Cela n’empêche pas, en pratique, les fonctionnaires de participer très largement à la détermination de
leurs conditions de travail. Ils le font d’abord grâce à des organismes paritaires (comprenant des
représentants de l’autorité administrative et des fonctionnaires) existant au sein de chaque
administration mais aussi, plus généralement, par le biais de leurs syndicats. Actuellement, le statut
général de la fonction publique est issu de quatre lois : celle du 13 juillet 1983 sur les droits et
obligations des fonctionnaires, celle du 11 janvier 1984 sur la fonction publique d’État, celle du 26
janvier 1984 sur la fonction publique territoriale et celle du 9 janvier 1986 sur la fonction publique
hospitalière.

Trois éléments permettent donc d’identifier un fonctionnaire :

- La nomination :
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Ne sont donc pas fonctionnaires les personnes élues ou recrutées par contrat. Un
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fonctionnaire appartient à un corps de la fonction publique, c’est-à-dire à un
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groupe soumis au même statut.

- La permanence de l’emploi occupé :

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Cet emploi peut être occupé à temps complet ou à temps partiel. L’emploi désigne
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une fonction administrative juridiquement distincte des autres.
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- La titularisation dans un grade de la hiérarchie administrative

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Un fonctionnaire est titulaire de son grade, qui ne peut lui être retiré qu’en cas de
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mesure disciplinaire.
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Il ne peut pas être licencié en cas de suppression de l’emploi qu’il occupe (on parle de « garantie de
l’emploi »).

2. La carrière du fonctionnaire

Le statut de fonctionnaire est caractérisé par le système de la carrière. Le fonctionnaire évolue dans un corps
de métier selon un tableau d’avancement par échelon. Le choix de ce statut peut se justifier par l’assurance de
la stabilité de l’emploi et/ou par la vocation à servir l’intérêt général à travers des missions de service public
très variées (la santé, l’environnement, la sécurité…).
2. Vérifier la légalité des conditions d’accès à une profession et
vérifier la légalité du recrutement

A. Les libertés professionnelles

1. La liberté du travail et le droit à l’emploi

Les origines de la liberté du travail, principe constitutionnel, remontent au décret d’Allarde des 2 et 17 mars
1791, qui proclame la liberté d’une personne d’exercer le métier de son choix.

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Cela signifie que chaque individu peut s’engager comme il l’entend et auprès de
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qui il souhaite.
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La liberté du travail garantit une protection contre tout empiètement sur la liberté qu’a un individu de
travailler, comme l’interdiction faite aux grévistes d’empêcher les non-grévistes de travailler.

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Le droit à l’emploi, proclamé par le préambule de la Constitution, signifie
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que chacun a le droit d’obtenir la possibilité de gagner sa vie.
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L’État doit prendre des dispositions pour encourager l’emploi, par exemple à travers des mesures d’insertion
professionnelle. Cependant, l’État ne peut pas tout. Un citoyen ne peut pas exiger de l’État qu’il lui procure un
emploi.

2. Le libre accès au travail

La libre circulation des personnes est l’une des libertés fondamentales garanties par le droit communautaire.

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Elle permet à tout citoyen de l’Union européenne de chercher un emploi et de
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s’établir dans un pays membre sans discrimination de nationalité.
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La liberté d’établissement comporte le droit d’accès et d’exercice à toute activité indépendante non salariée,
qu’elle soit commerciale, industrielle, artisanale ou libérale, dans les mêmes conditions que les ressortissants
de chaque État membre.

3. La liberté d’entreprendre

La liberté d’entreprendre, inscrite dans la Constitution française de 1958, est issue du principe constitutionnel
de la liberté du commerce et de l’industrie dont l’origine est dans le décret d’Allarde des 2 et 17 mars 1791.

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Elle comprend la liberté d’accès à toute profession, la liberté d’exploiter et la
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liberté de la concurrence.
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Ainsi, tout individu a le choix d’un régime juridique de travail, en fonction de critères qui lui sont personnels,
comme la stabilité de l’emploi, la rémunération, la recherche d’indépendance et le risque.

Un arrêt du Conseil constitutionnel du 20 juillet 1988 reconnaît que la liberté d’entreprise suppose le libre
choix de ses collaborateurs pour l’employeur.

Cependant, cette liberté n’est pas absolue afin de protéger les citoyens et les entreprises contre des
comportements abusifs. C’est ainsi que le Code du travail interdit à l’employeur de procéder à des
discriminations à l’embauche.

B. Le recrutement du salarié
1. Les règles de droit relatives à l’entretien de recrutement

L’employeur est libre d’embaucher le candidat de son choix. Il est seul juge des besoins de son
entreprise, des compétences et du profil requis. Néanmoins, cette liberté est encadrée par des
mesures visant à respecter les libertés individuelles, les droits fondamentaux et l’égalité de traitement
des candidats.
Trois règles assurent la protection du candidat : la non-discrimination, la pertinence et la transparence des
méthodes utilisées et des informations demandées aux salariés.

a) La non-discrimination
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Une candidature ne peut pas être écartée du fait de certains critères comme le
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sexe, l’âge ou l’appartenance syndicale.
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b) La pertinence
Celle-ci concerne les informations demandées et les méthodes de recrutement :
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– les informations demandées doivent présenter un lien direct et nécessaire avec
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l’emploi proposé ou l’évaluation des aptitudes professionnelles ;
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– les méthodes de recrutement relatives à l’évaluation et au choix du candidat
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doivent être pertinentes au regard de la finalité poursuivie.
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c) La transparence
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Le candidat à l’embauche doit être informé des méthodes et techniques de
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recrutement utilisées, préalablement à leur mise en œuvre.
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Les résultats doivent rester confidentiels. Ils sont communiqués seulement aux salariés.
 2. L’interdiction des discriminations à l’embauche

Il est interdit à l’employeur de procéder à des discriminations à l’embauche. Il est sanctionné s’il écarte un
candidat notamment en raison de son sexe, de ses mœurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa
situation de famille ou de sa grossesse, de son activité syndicale, de ses convictions religieuses.

3. Des obligations spécifiques de recrutement pour les employeurs

Les employeurs sont soumis à des obligations spécifiques qui restreignent sa liberté d’entreprendre. En effet,
bien qu’il dispose du choix de ses collaborateurs, la législation du travail lui impose de réserver une partie de
ses emplois à des travailleurs handicapés ou à certaines catégories de personnes (les seniors par exemple). En
cas de licenciement économique, les salariés qui en font la demande ont une priorité de réembauchage si
l’activité de l’entreprise redémarre.

C. Le recrutement dans la fonction publique

1. Les conditions générales de recrutement dans la fonction publique

L’accès à la fonction publique se fait par concours. Les concours sont classés par catégorie (A, B et C) en
fonction des métiers et du degré de responsabilité occupé. La loi du 13 juillet 1983 impose des conditions
générales d’accès, comme l’aptitude physique, la jouissance des droits civiques et l’absence de condamnation
figurant au casier judiciaire.

2. L’interdiction des discriminations dans la fonction publique

Comme dans le secteur privé, les fonctionnaires ne doivent pas subir de discriminations en raison de leurs
opinions politiques, syndicales, philosophiques ou religieuses, de leur sexe ou de leur appartenance ethnique.
Depuis 2006, l’État pratique la discrimination positive à travers le recrutement sans concours de jeunes de 16
à 25 ans pour des emplois de catégorie C.