Code Ohada - Partie II ACTES UNIFORMES - AUPCAP Acte uniforme portant organisation des procédures

collectives d'apurement du passif

Titre VI

BANQUEROUTE ET AUTRES INFRACTIONS

Chapitre I

BANQUEROUTE ET INFRACTIONS ASSIMILEES

Art. 226 Les personnes déclarées coupables de banqueroute et de délits assimilés à la banqueroute sont
[mod.] passibles des peines prévues pour ces infractions par les dispositions prises par chaque Etat partie
conformément à l'article 5 du Traité OHADA.

Section I

BANQUEROUTE SIMPLE ET BANQUEROUTE FRAUDULEUSE

Art. 227 Les dispositions de la présente section sont applicables :

[mod.] - aux personnes physiques visées par l'article 1-1 ci-dessus ;
- aux associés des sociétés commerciales qui ont la qualité de commerçants.

Art. 228 Est coupable de banqueroute simple toute personne physique en état de cessation des paiements qui
[mod.] se trouve dans l'un des cas suivants :
1°) si elle a contracté, sans recevoir des valeurs en échange, des engagements jugés trop importants
eu égard à sa situation lorsqu'elle les a contractés ;
2°) si, dans l'intention de retarder la constatation de la cessation de ses paiements, elle a fait des
achats en vue d'une revente au-dessous du cours ou si, dans la même intention, elle a employé des
moyens ruineux pour se procurer des fonds ;
3°) si, sans excuse légitime, elle ne fait pas au greffe de la juridiction compétente la déclaration de son
état de cessation des paiements dans le délai de trente (30) jours ;
4°) si sa comptabilité est incomplète ou irrégulièrement tenue ou si elle n'a tenu aucune comptabilité
conforme aux règles comptables et aux usages reconnus de la profession eu égard à l'importance de
l'entreprise débitrice ;
5°) si, ayant été déclarée trois (3) fois en état de cessation des paiements dans un délai de cinq (5)
ans, ces procédures ont été clôturées pour insuffisance d'actif.

JURISPRUDENCE OHADA

Défaut de preuve de la cessation des paiements

La banqueroute suppose la poursuite par un commerçant ou le dirigeant d'une personne morale
commerçante de l'exploitation devenue frauduleuse de ses activités alors que l'intéressé ou la société
est en état de cessation de paiement. La cessation de paiement qui se définit comme l'impossibilité de
faire face au passif exigible par l'actif disponible nécessite, pour son appréciation, l'examen des
documents comptables du débiteur. Il en est de même de l'appréciation relative à la dissolution des
sociétés commerciales qui suppose que le dirigeant continue sciemment à exploiter la société alors
que les capitaux propres de celle-ci sont devenus inférieurs à la moitié du capital social du fait des
pertes constatées dans les états financiers de synthèse. Aussi, en l'absence de la preuve, d'une part,
de la cessation de paiement et, d'autre part, du fait que la société a perdu plus de trois quarts du
capital social malgré l'allégation d'un défaut de paiement qui ne résulte d'aucun titre exécutoire, le
prévenu doit être relaxé car l'infraction de banqueroute n'est pas caractérisée (TRHC Dakar 27-8-2001
(ou 7-8-2002 ?) : Ministère public et Sté TOUTELECTRIC c./ P. A. G., Ohadata J-03-101).

JURISPRUDENCE COMPAREE

France

A. Emploi de moyens ruineux

1° Existence
Constituent l'emploi de moyens ruineux :
- l'escompte de traites de complaisance dont le coût ne pouvait qu'aggraver la situation de l'entreprise
(Cass. crim. 6-12-1993, RJDA 2/94 n° 226) ;
- l'endossement de traites de complaisance pour couvrir une dette de la société alors que le dirigeant
qui a endossé ces traites connaissait l'insuffisance des fonds propres de celle-ci (Cass. crim. 19-9-
1994 : Bull. Joly 1994.1309) ;
- la souscription d'emprunts à des taux d'intérêts tels qu'ils généraient pour la société des frais
financiers ruineux eu égard à l'absence de tout bénéfice d'exploitation (Cass. crim. 21-9-1994 : JCP
(éd. E) 1995.II.690 note A. Dekeuwer) ;
- le recours à des concours bancaires de « cavalerie » ; ainsi, lorsque des débiteurs (CA Paris, 9 e ch.
B, 26-5-1993 : GP. 1994.69) :

- afin de maintenir artificiellement une situation de plus en plus précaire avant de devenir désespérée,
ont, progressivement, fait appel à des concours bancaires qui, à l'origine, s'inscrivaient dans le cadre
habituel ;
- se refusant à admettre la nécessité de déposer leur bilan et comptant sur une hypothétique
amélioration de la conjoncture économique et donc de la situation de leur entreprise, ce qui n'aurait pu
de toute façon être rendu possible dans un tel contexte de délabrement, ils ont préféré s'orienter dans
une voie hasardeuse consistant à accumuler les prêts dans la perspective, de plus en plus illusoire, eu
égard précisément à la situation de la société, d'une participation d'un partenaire extérieur, français ou
étranger ;
- se sont alors engagés dans un mécanisme dit de « cavalerie », et ce au mépris des règles les plus
élémentaires de gestion et d'honnêteté commerciale à l'égard de leurs créanciers en ayant été animés
de la seule volonté de retarder, par tous les moyens, fussent-ils délibérément illicites, le dépôt de bilan
;
- le recours à un taux d'endettement excessif générant des frais trop important pour l'entreprise ; ainsi
lorsque les découverts bancaires atteignaient presque 3 millions et demi, alors que le chiffre d'affaires
était en chute verticale, au moment même où la société en cause, déjà en état de cessation des
paiements, avait souscrit deux prêts bancaires de 100 000 F et de 700 000 F et la cession d'un prêt de
3 000 000 F consenti à une autre société ayant le même dirigeant (Cass. crim., 12-3-1998, n° 1720 :
DA 1998.962).

2° Absence
Les juges doivent établir en quoi le moyen est ruineux (Cass. crim. 12-3-1974, Bull. crim. n° 102 p.
263). Ce caractère n'est pas démontré :
- lorsque le gérant d'une société de construction a continué à conclure avec ses clients des contrats
de construction à un prix inférieur au prix du marché après avoir licencié le salarié à l'origine de cette
pratique car (CA Rennes, 2e ch., 11-5-1994 : JCP 1996.IV.2111) :

- d'une part, le fait que le passif ait augmenté au cours de l'exercice suivant le licenciement du salarié
n'est pas suffisant à lui seul à établir l'existence de contrats sous-estimés au cours de l'exercice ;
- d'autre part, le gérant a déposé le bilan dans les quinze jours de la cessation des paiements ce qui
montre qu'il n'a pas voulu éviter ou retarder la procédure collective ;
- du seul fait que le débiteur a emprunté des fonds sans intérêt (Cass. crim. 21-3-2001 : JCP 2002 I
107 n° 8), car cet emprunt n'établit pas de lui-même qu'il a contribué à retarder la cessation des
paiements ;
- du seul fait qu'a été souscrit un emprunt bancaire au profit d'une société bien que celle-ci, en état de
cessation des paiements depuis près de trois ans, n'était manifestement pas en mesure de le
 rembourser, dès lors que ne sont pas précisées les conditions du prêt susceptibles de caractériser
l'emploi de moyens ruineux (Cass. crim. 26-9-1996 : RJDA 1/97 n° 135).

B. Dépôt tardif du bilan

Voir sous l'art. 197.

C. Comptabilité irrégulière

1° Comptabilité fictive
a. Existence
La comptabilité est fictive en l'absence d'enregistrement chronologique des mouvements affectant le
patrimoine de l'entreprise et d'établissement de l'inventaire périodique des éléments actifs et passifs
de ce patrimoine contrairement aux dispositions de l'article 8 du Code de commerce (Cass. crim. 6-12-
1993 : RJDA 2/94 n° 226).
b. Absence
La comptabilité n'est pas fictive lorsque la tenue de la comptabilité est seulement irrégulière ce qui ne
peut être assimilé à l'absence de toute comptabilité ou à une comptabilité fictive (Cass. com. 28-3-
1995 n° 687 P : RJDA 10/95 n° 1170).

2° Disparition de la comptabilité
Caractérise le délit de banqueroute par disparition des documents comptables la cour d'appel qui
relève que le gérant d'une société en liquidation judiciaire s'est abstenu de communiquer au
liquidateur cette comptabilité jusqu'au moment où il a eu connaissance de sa citation devant le tribunal
correctionnel, cette attitude démontrant l'intention du gérant de retarder le plus longtemps possible la
remise au liquidateur des documents indispensables pour apprécier la situation de l'entreprise au
moment des opérations de liquidation (Cass. crim. 19-1-2000 : RJDA 6/00 n° 708).

3° Comptabilité manifestement irrégulière ou incomplète

Se rend coupable du délit de banqueroute le dirigeant d'une société à l'encontre duquel il a été relevé
que la plupart des frais de déplacement d'un montant de 257 000 F (environ 39 200 €) dont il a obtenu
le remboursement n'ont fait l'objet d'aucun justificatif, que les clients bénéficiaires de cadeaux
d'entreprise n'ont pas pu être identifiés, que les soldes de caisse et des chèques postaux sont
incohérents, qu'aucun cahier de contrôle n'a pu être présenté et que des retraits effectués par le
dirigeant étaient dépourvus d'affectation (Cass. crim. 12-9-2001 : RJDA 2/02 n° 185).

Art. 229 Est coupable de banqueroute frauduleuse toute personne physique visée à l'article 227 ci-dessus, en
[mod.] cas de cessation des paiements, qui :
1°) a soustrait sa comptabilité ;
2°) a détourné ou dissipé tout ou partie de son actif ;
3°) soit dans ses écritures, soit par des actes publics ou des engagements sous seing privé, soit dans
son bilan, s'est frauduleusement reconnue débitrice de sommes qu'elle ne devait pas ;
4°) a exercé une activité professionnelle indépendante, civile, commerciale, artisanale ou agricole en
violation d'une interdiction prévue par un Acte uniforme ou par toute disposition légale ou
réglementaire d'un Etat partie ;
5°) après la cessation des paiements, a payé un créancier au préjudice de la masse ;
6°) a consenti à un créancier des avantages particuliers à raison de son vote dans les délibérations de
la masse ou a conclu avec un créancier un accord particulier duquel il résulte pour ce dernier un
avantage à la charge de l'actif du débiteur à partir du jour de la décision d'ouverture.
Est également coupable de banqueroute frauduleuse toute personne physique visée à l'article 227 ci-
dessus, qui, à l'occasion d'une procédure collective de règlement préventif, de redressement judiciaire
ou de liquidation des biens, a :
1°) de mauvaise foi, présenté ou fait présenter un compte de résultats ou un bilan ou un état des
créances et des dettes ou un état actif et passif des privilèges et sûretés, inexact ou incomplet ;
2°) sans autorisation du président de la juridiction compétente, accompli un des actes interdits par
l'article 11 ci-dessus.

JURISPRUDENCE OHADA

I. Condition relative à la cessation des paiements

Un dirigeant de société ou un commerçant qui poursuit ses activités ne peut être condamné pour banqueroute
frauduleuse, s'il n'est pas constaté qu'il est en état de cessation des paiements (TRHC Dakar, n° 4025, 27-8-2002 : MP et
Toutelectric c./ P. A. G., Ohadata J-05-272).

II. Autonomie de la condamnation pénale pour banqueroute

Le dirigeant d'une personne morale, déjà condamné par un juge civil, peut être poursuivi devant le
juge correctionnel pour banqueroute frauduleuse (TRHC Dakar, n° 4025, 27-8-2002 : MP et
Toutelectric c./ P. A. G., Ohadata J-05-272).

A. Banqueroute simple
Constitue le délit de banqueroute simple :
- l'omission de la déclaration de cessation des paiements (TRHC Dakar, corr., n° 5992/2001, 4-12-
2001 : Le Ministère public et héritiers de Feu Y. F. c./ C. T. D., Ohadata J-05-269) ;
- le fait de se trouver devant l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible
et de ne pas avoir fait sa déclaration de cessation des paiements dans les trente jours, sans excuse
légitime (TRHC Dakar, corr., 4-12-2001 : Ministère public et héritiers Y. F. c./ C. T. D., M. D. et A. F.,
Ohadata J-03-100) ;
- la poursuite par un commerçant ou le dirigeant d'une personne morale commerçante de
l'exploitation devenue frauduleuse de ses activités alors que l'intéressé ou la société est en état de
cessation des paiements (TRHC Dakar, 27-8-2001 (ou 7-8-2002 ?) : Ministère public et Sté
TOUTELECTRIC c./ P. A. G., Ohadata-J-03-101.

Voir l'AUSCGIE, art. 891 et 901.

B. Banqueroute frauduleuse
Constitue le délit de banqueroute frauduleuse le paiement de dettes fictives ne correspondant à aucun
élément du patrimoine ou de l'activité du commerçant (TRHC Dakar, corr., n° 5992/2001, 4-12-2001 :
Ministère public et héritiers de Feu Y. F. c./ C. T. D., Ohadata J-05-269).

JURISPRUDENCE COMPAREE

France

A. Détournement ou dissimulation d'actif

1° Existence
Constitue un détournement ou une dissimulation d'actif :
- le fait pour le débiteur de vendre et détourner la valeur d'un appartement dont il était propriétaire,
diminuant ainsi de façon préjudiciable pour les créanciers le montant de ses actifs (Cass. crim. 13-3-
1995 : RJDA 7/95 n° 908) ;
- le paiement en connaissance de cause d'une créance éteinte faute d'avoir été produite et vérifiée
selon les formes de droit (Cass. crim. 20-3-1995 : RJDA 7/95 n° 907) ;
- l'absence de réclamation volontaire de l'indemnité d'éviction correspondant à la perte d'un droit au
bail à laquelle une société pouvait prétendre en cessant ses activités car il s'agit d'une dissipation d'un
élément du patrimoine de la société (Cass. crim. 26-10-1995 : RJDA 2/96 n° 279) ;
- les cessions d'actifs réalisées par le gérant d'une société en cessation des paiements, à défaut pour
ce dernier de démontrer l'existence d'une contrepartie (Cass. crim. 3-10-1996 : DA 1997.55) ;
- la non-remise par le gérant d'une société de services informatiques placée en liquidation judiciaire,
ni au liquidateur ni au repreneur devenu cessionnaire des actifs de la société, des codes sources
permettant d'adapter, de modifier, et de faire évoluer en fonction des besoins de la clientèle les trois
logiciels qui figuraient pour une somme de 1 917 125 F à l'actif du bilan de la société, établi lors de
l'ouverture de la procédure, lesdits codes sources n'ayant pas été retrouvés (Cass. crim. 26-11-1998 :
Bull. crim. n° 319) ;
- la dissimulation aux créanciers du produit de la vente par le débiteur d'un élément d'actif, fût-il cédé
à sa juste valeur (Cass. crim. 29-3-2000 : RJDA 11/00 n° 1024) ;
- les avances consenties par deux sociétés à une troisième sur instructions de leur président
commun, ce dernier ne pouvant invoquer pour se disculper l'intérêt du groupe formé par ces trois
sociétés (Cass. crim. 27-4-2000 : RJDA 11/00 n° 1025).

2° Absence
Ne constitue pas un détournement ou une dissimulation d'actif :
- une dation en paiement réalisée pendant la période suspecte, qui s'analyse en un paiement
préférentiel non punissable pénalement depuis l'entrée en vigueur de la loi du 25 janvier 1985 (Cass.
crim. 21-6-1993 : RJDA 11/93 n° 967) ;
 - le détournement de clientèle d'un fonds de commerce pris en location-gérance dès lors que la
clientèle n'est pas la propriété du locataire-gérant mis en redressement judiciaire (Cass. crim. 22-8-
1995 : DA 1995.115) ;
- la dissimulation du projet de cession du fonds de commerce au commissaire à l'exécution du plan
qui, de ce fait, n'a pu donner son appréciation sur le prix de vente, dès lors que les juges n'ont pas
répondu aux conclusions de la prévenue qui soutenait que, le prix de la vente étant consigné pour
désintéresser les créanciers, l'élément intentionnel de l'infraction n'était pas caractérisé (Cass. crim.
13-6-1996 : DA 1996.1227).

3° Montant du préjudice
Le montant que le mandataire liquidateur peut demander au nom de tous les créanciers en cas de
détournement d'un bien figurant à l'actif doit être calculé non sur l'insuffisance d'actif qui peut en
résulter pour la procédure collective mais sur la valeur de ce bien au jour du détournement (Cass.
crim. 13-3-1995 : RJDA 7/95 n° 908).

B. Augmentation frauduleuse du passif

A augmenté frauduleusement le passif d'une société le gérant de celle-ci qui, méconnaissant une
décision de justice ayant autorisé la poursuite de l'activité de la société pour la liquidation du stock, a
acheté des marchandises qui sont demeurées impayées bien qu'elles aient été revendues (Cass.
crim. 16-6-1999 : RJDA 8-9/99 n° 980).

Section II

Infractions assimilées aux banqueroutes

Art. 230 Les dispositions de la présente section sont applicables :

[mod.] 1°) aux personnes physiques dirigeantes de personnes morales visées par l'article 1-1, ci-dessus ;
2°) aux personnes physiques représentantes permanentes de personnes morales dirigeantes, des
personnes morales visées au 1° ci-dessus.
Les dirigeants visés au présent article s'entendent de tous les dirigeants de droit ou de fait et, d'une
manière générale, de toute personne ayant directement ou par personne interposée, administré, géré
ou liquidé la personne morale sous le couvert ou au lieu et place de ses représentants légaux.

JURISPRUDENCE COMPAREE

France

Dirigeant de fait d'une entreprise individuelle

Encourt la banqueroute le dirigeant de fait d'une entreprise artisanale, industrielle ou commerciale
exploitée en la forme individuelle (Cass. crim. 19-11-2008 n° 08-81.194 : RJDA 5/09 n° 462).

Art. 231 Sont punis des peines de la banqueroute simple les dirigeants visés à l'article 230 ci-dessus qui ont,
[mod.] en cette qualité et de mauvaise foi :
1°) utilisé ou consommé des sommes appartenant à la personne morale en faisant des opérations de
pur hasard ou des opérations fictives ;
2°) dans l'intention de retarder la constatation de la cessation des paiements de la personne morale,
fait des achats en vue d'une revente au-dessous du cours ou, dans la même intention, employé des
moyens ruineux pour se procurer des fonds ;
3°) après cessation des paiements de la personne morale, payé ou fait payer un créancier au
préjudice de la masse ;
4°) fait contracter par la personne morale, pour le compte d'autrui, sans qu'elle reçoive de valeurs en
échange, des engagements jugés trop importants eu égard à sa situation lorsque ceux-ci ont été
contractés ;
5°) tenu ou fait tenir ou laissé tenir irrégulièrement ou incomplètement la comptabilité de la personne
morale dans les conditions prévues à l'article 228, 4° ci-dessus ;
6°) omis de faire au greffe de la juridiction compétente, dans le délai de trente (30) jours, la déclaration
de l'état de cessation des paiements de la personne morale.
Art. 232 Dans les personnes morales comportant des membres indéfiniment et solidairement responsables
[mod.] des dettes de celles-ci, les représentants légaux ou de fait sont coupables de banqueroute simple si,
sans excuse légitime, ils ne font pas au greffe de la juridiction compétente, dans le délai de trente (30)
jours, la déclaration de leur état de cessation des paiements ou si cette déclaration ne comporte pas
la liste des membres solidaires avec l'indication de leurs noms, prénoms et domiciles.

Art. 233 Sont punis des peines de la banqueroute frauduleuse, les dirigeants visés à l'article 230 ci-dessus qui
[mod.] ont frauduleusement :
1°) soustrait les livres de la personne morale ;
2°) détourné ou dissimulé une partie de son actif ;
3°) reconnu la personne morale débitrice de sommes qu'elle ne devait pas, soit dans les écritures, soit
par des actes publics ou des engagements sous seing privé, soit dans le bilan ;
4°) exercé la profession de dirigeant en violation d'une interdiction prévue par un Acte uniforme ou par
toute disposition légale ou réglementaire d'un Etat partie ;
5°) stipulé avec un créancier, au nom de la personne morale, des avantages particuliers à raison de
son vote dans les délibérations de la masse ou a fait avec un créancier une convention particulière de
laquelle il résulterait pour ce dernier un avantage à la charge de l'actif de la personne morale, à partir
de la date de la cessation des paiements, sauf disposition contraire du présent Acte uniforme ;
6°) détourné ou dissimulé, tenté de détourner ou de dissimuler, une partie de leurs biens ou qui se
sont frauduleusement reconnus débiteurs de sommes qu'ils ne devaient pas, en vue de soustraire tout
ou partie de leur patrimoine aux poursuites de la personne morale en état de cessation des paiements
ou à celles des associés ou des membres ou des créanciers de la personne morale.
Sont également punis des peines de la banqueroute frauduleuse, les dirigeants visés à l'article 230
qui, à l'occasion d'une procédure collective de règlement préventif, ont :
1°) de mauvaise foi, présenté ou fait présenter un compte de résultats ou un bilan ou un état des
créances et des dettes ou un état actif et passif des privilèges et sûretés, inexact ou incomplet ;
2°) sans autorisation du président de la juridiction compétente, accompli un des actes interdits par
l'article 11 ci-dessus.

Section III

POURSUITE DES INFRACTIONS DE BANQUEROUTE ET DES INFRACTIONS

ASSIMILEES

Art. 234 La juridiction pénale peut être saisie par le ministère public ou par le syndic.
[mod.] Elle peut également être saisie par deux contrôleurs dans les conditions de l'article 72, al. 2 ci-dessus.

JURISPRUDENCE OHADA

Qualité de créancier
En l'absence d'une identité de cause, d'objets et de parties, la règle « electa una via » n'est pas établie
; l'invocation par le prévenu de ladite règle et du défaut de qualité du poursuivant fondé sur l'article
234 de l'AUPCAP pour faire obstacle à la poursuite ne peut prospérer et les exceptions soulevées
doivent être rejetées. Il en est ainsi lorsque le prévenu a été condamné à payer une somme au profit
du demandeur qui est devenu, de ce fait, créancier du prévenu, ce qui lui confère la qualité pour agir
(TRHC Dakar 3-7-2001 : ministère public et SGBS c./ S. B., Ohadata J-03-99).

Obs. : Cette décision demeure valable si la condition prévue à l'art. 72 al. 2 nouv. (saisie du ministère public par tout
créancier contrôleur en cas de carence du syndic) est remplie ; se reporter à cet art.

Art. 235 Le syndic est tenu de remettre au ministère public les pièces, titres, papiers et renseignements qui lui
[mod.] sont demandés.
Les pièces, titres et papiers délivrés par le syndic sont, pendant le cours de l'instance, tenus en état
 de communication par la voie du greffe.
Cette communication a lieu sur la réquisition du syndic qui peut y prendre des extraits privés ou en
requérir d'authentiques, qui lui sont expédiés par le greffier.
Les pièces, titres et papiers dont le dépôt judiciaire n'aurait pas été ordonné sont, après la décision,
remis au syndic qui en donne décharge.

Art. 236 Une condamnation pour banqueroute simple ou frauduleuse ou pour délit assimilé à la banqueroute
simple ou frauduleuse peut être prononcée même si la cessation des paiements n'a pas été constatée
dans les conditions prévues par le présent Acte uniforme.

Art. 237 Les frais de la poursuite intentée par le ministère public ne peuvent être mis à la charge de la masse.
[mod.] S'il y a condamnation, le Trésor public ne peut exercer son recours en recouvrement des frais contre
le débiteur qu'après l'exécution du concordat en cas de redressement judiciaire ou après la clôture de
l'union en cas de liquidation des biens.

Art. 238 Les frais de la poursuite intentée par le syndic au nom des créanciers sont supportés par la masse s'il
[mod.] y a relaxe et, s'il y a condamnation, par le Trésor public, sauf recours de celui-ci contre le débiteur
dans les conditions de l'article 237, al. 2, ci-dessus.

Art. 239 Les frais de la poursuite intentée par un créancier sont supportés par lui s'il y a relaxe et, s'il y a
[mod.] condamnation, par le Trésor public sauf recours de celui-ci contre le débiteur dans les conditions de
l'article 237, al. 2 ci-dessus.

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