LES INCAPACITÉS DE TRAVAIL

Des mots pour des maux

Par Morane KEIM-BAGOT, Professeur de droit privé,
Université de Bourgogne, CID EA 7531

PLAN Handicap, invalidité, inaptitude, incapacité, autant d’expressions qui

I. Notions voisines et
« appartiennent au langage des évidences quotidiennes » selon la formule de
homonymes Serge Ebersold (1), au sein d’une constellation de termes parmi lesquels on
A. Homonymes retrouve, entre autres : infirmité, impotence, faiblesse, diminution. Si elles
juridiques
sont, dans le langage courant, parfaitement synonymes, elles recouvrent
B. Notions voisines pourtant, une fois le seuil de la sphère juridique franchi, des situations diffé-
II. Porosités et rentes.
hermétismes
Il ne semble pas exister un terme dans le langage courant qui permette de
A. Porosités
rassembler l’ensemble des situations visées par ces concepts (2). Est-ce « parce
B. Hermétismes
qu’on dégrade l’inexprimable à vouloir l’exprimer (3) » ? Ou parce qu’il s’agit de
réalités tellement disparates qu’elles ne sauraient être rassemblées sous un
étendard unique ? Aussi, ce sont certains mots que le droit a choisi d’employer
limitativement pour appréhender l’infirmité, la blessure, la maladie, qu’il
s’agisse de l’affection d’origine accidentelle ou congénitale, qu’elles entraînent
un affaiblissement ou la suppression totale d’une fonction.

Par strates successives sans être nécessairement liés entre eux, sans vision
d’ensemble, sans cohérence, se sont déployés les régimes juridiques de l’inva-
lidité, de l’incapacité, de l’inaptitude et du handicap ; mécanismes dispa-
rates aux régimes juridiques distincts, éparpillés entre droit du travail, droit
de la Sécurité sociale, droit de l’aide sociale et droit de l’emploi. Le juriste en
mal de classifications et de catégories est rapidement dérouté par ce tableau
quasi surréaliste. Pourquoi sont-elles si difficiles à distinguer de prime abord ?
Pourquoi dès que l’on essaye d’en saisir une, de la définir, en surgit-il néces-
sairement une autre ? Quelle qu’en soit la raison, ce que Pierre-Yves Verkindt
et Mathilde Caron ont si magistralement analysé sous le vocable d’« image du
manque (4) » ne se présente assurément pas sous la forme d’un tableau harmo-
nieux, mais bien comme fractionnée.

Confidentielle, la question est tout de même abordée sporadiquement,

comme à l’occasion des réformes des retraites (5) ou des débats sur la création
d’une cinquième branche de la Sécurité sociale (6). À cet égard, il a été rappelé
qu’il faut reconnaître qu’il y a une « communauté de destin social, de statut
social entre les personnes âgées et les personnes infirmes (7) ». Dans les sociétés
industrielles, il semblerait ainsi que la notion de vieillesse a été longtemps
largement assimilée à une inaptitude physique au travail, du fait de l’âge.

(1) S. Ebersold, L’Invention du handicap : La Normalisation de l’infirme,
PUF, 1992, p. 7.
(2) V. cependant l’article de Thierry Tauran dans lequel il réunit toutes
ces réalités sous le terme « invalidité », Th. Tauran, « Assurance
invalidité : les régimes de Sécurité sociale, l’invalide et le juge »,
RDSS, 2008, p. 1128.
(3) S. Weil, 1re lettre à Albertine Thévenon, février 1935 (Œuvres,
Éditions Gallimard, 1999, coll. « Quatro », p. 141).
(4) M. Caron, P.-Y. Verkindt, « Inaptitude, invalidité, handicap : l’image
du “manque” en droit social », RDSS, 2011, p. 862.
(5) P. Aballea, E. Marie, « L’évaluation de l’état d’invalidité en France :
réaffirmer les concepts, homogénéiser les pratiques et refondre le
pilotage du risque », IGAS, RM2012-059P, mai 2012.
(6) Sur la perte d’autonomie, v. le dossier publié à la RDSS en janvier
2021 : « Le risque de perte d’autonomie en question(s) », p. 3 et s.
(7) H.-J. Stiker, « Vieillesse, pauvreté et handicap dans l’Histoire »,
Revue d’histoire de la protection sociale, no 8, 2015/1, p. 132.

Le Droit Ouvrier • MAI 2021 • no 873 257

DO-mai-2021-exe72p.indd 257 04/05/2021 15:00

 Aussi, chaque concept renvoie à un régime
juridique particulier et à des règles contenues
dans des ensembles normatifs différents.
Fragmentée entre différentes branches du droit,
« l’image du manque » appert comme le miroir
de la fragmentation du corps lui-même. Comme
si, la meurtrissure du corps ou de l’esprit devait
se traduire par un droit éclaté. Comme si, ces
brèches dans la santé devaient se traduire par un
éclatement de la personne entre ses différentes
qualités, chacune devant se voir appliquer un droit
distinct.
Or, si ces différents régimes juridiques mobilisent
des mécanismes de compensation du manque,
voire de réparation du dommage, ils occultent
en grande partie la question du maintien dans
l’emploi de la personne diminuée dans sa chair.
Et, il nous faut convenir avec Valérie Lacoste-Mary,
que le plus souvent, aucun lien n’est fait entre les
I. Notions voisines et homonymes
Éparpillée entre différentes branches du droit,
« l’image du manque » peut être rendue particu-
lièrement inintelligible lorsque, sous le même
vocable, ce sont deux régimes juridiques différents
qui sont applicables. L’on peut alors évoquer l’exis-
tence d’« homonymes juridiques » pour décrire ce
phénomène qui est l’exemple parfait de la complexité
d’un enchevêtrement qui n’a pas été pensé comme
système (A). Différente est la difficulté rencontrée
lorsqu’il est question d’appréhender des notions
voisines, c’est-à-dire des notions exprimées dans des
termes qui ne sont pas suffisamment éloignés pour
que se dégage à leur lecture le sentiment de leur diffé-
rence (B).
A. Homonymes juridiques
À la plus grande stupéfaction de celui qui se
penche sur « l’image du manque » en droit social,
il lui arrivera de croiser un même terme utilisé pour
qualifier deux notions distinctes dans deux branches
du droit distinctes pour désigner deux qualifications
(8) R. Canuet-Ouellet, L’Actualité terminologique, vol. 33, no 2, 2000,
p. 19.
(9) Du point de vue de, il s’agit plus de notions que de concepts, v.
sur la distinction, A. Comte-Sponville, Dictionnaire philosophique,
PUF, 2013, coll. « Quadrige ».
(10) Trésor de la langue française, atilf.atilf.fr
(11) L. no 81-3, du 7 janv. 1981, relative à la protection de l’emploi des
salariés, JORF, 8 janv. 1981 ; P.-Y. Verkindt, « La réparation du risque
professionnel par le retour dans l’emploi », Regards, EN3S, no 51,
2017/1, p. 99 ; D. Asquinazi-Bailleux, « Le risque professionnel et la
protection de l’emploi », th. Université Nice, 1995.
258 Le Droit Ouvrier • MAI 2021 • no 873
DO-mai-2021-exe72p.indd 258
« mesures de sécurité sociale, de droit du travail
ou de droit de l’emploi ». Cet embrouillamini peut
alors être perçu comme un obstacle tout à la fois à
la prise en charge des personnes placées dans ces
situations mais également à l’insertion profession-
nelle. Ce vide dévoile à tout le moins une absence
de vision d’ensemble, dont on ne peut qu’es-
pérer qu’elle ne soit pas le témoin d’une absence
d’intérêt de la puissance publique.
Comprendre les différents mots qui régissent les
maux impose alors de procéder par étape. D’abord,
de dévoiler ce que chaque terme vise, en ayant à
l’esprit au cours du processus la phrase de Renée
Canuet-Ouellet selon laquelle « l’essentiel est de ne
pas se laisser handicaper par un sentiment d’inca-
pacité face aux déficiences terminologiques (8) » (I).
Ensuite, de soulever les porosités mais également
les quelques hermétismes qui existent entre les
différentes notions (9) (II).
juridiques qui n’ont aucunement la même finalité.
C’est le cas de l’« inaptitude ».
Celle-ci désigne, dans le langage courant, « l’état
d’une personne qui n’a pas les aptitudes ou les disposi-
tions pour quelque chose (10) ».
La notion a fait son apparition dans le Code du
travail par la loi du 7 janvier 1981 pour protéger les
travailleurs victimes de risque professionnel (11). Elle
a ensuite été étendue aux travailleurs affectés d’une
inaptitude d’origine non professionnelle (12).
Aux articles L. 1226-2 et suivants, elle constitue
la seule dérogation à la prise en compte de l’état
de santé du salarié (13) pour procéder à son licen-
ciement (14). Dans ce cadre, elle n’est pas définie.
Tout au plus peut-on estimer que l’inaptitude est
d’appréciation relative et temporaire. Relative au
poste de travail ou aux postes de travail dans l’entre-
prise voire du groupe de reclassement ; relative
également parce que suspendue à l’avis du médecin
du travail. Temporaire parce qu’elle a vocation à
(12) L. no 90-602, 12 juil. 1990, relative à la protection des personnes
contre les discriminations en raison de leur état de santé ou de
leur handicap, JORF, no 161, 13 juil. 1990 ; L. no 92-1446, 31 déc.
1992, relative à l’emploi, au développement du travail à temps
partiel et à l’assurance chômage, JORF, no 1, 1er janv. 1993.
(13) C. trav., art. L. 1132-1, et L. 1133-3 selon lequel : « Les différences
de traitement fondées sur l’inaptitude constatée par le médecin du
travail en raison de l’état de santé ou du handicap ne constituent
pas une discrimination lorsqu’elles sont objectives, nécessaires et
appropriées. »
(14) C. trav., art. L. 1226-2 et s.
04/05/2021 15:00
 disparaître dès le reclassement ou le licenciement du
salarié concerné (15).
L’inaptitude emporte également des incidences en
droit de l’emploi, l’aptitude au travail étant une des
conditions du bénéfice des allocations de retour à
l’emploi prévues par l’article L. 5421-1. Cette aptitude
est présumée remplie par la simple attestation d’ins-
cription comme demandeur d’emploi.
Moins connue est la notion d’« inaptitude » qui
existe également en droit de la Sécurité sociale, en
matière de pension de retraite. En effet, l’assuré dont
l’inaptitude est reconnue bénéficie, dès l’âge légal de
départ à la retraite, du taux plein de retraite quelle
que soit sa durée de cotisation (16), autrement dit,
une pension de retraite substituée pour inaptitude. Là
encore, l’inaptitude est relative : elle est appréciée au
regard du poste de travail du travailleur au moment
où il saisit la caisse de sa demande. S’il n’est alors pas
en emploi, l’on prendra en considération le dernier
emploi exercé dans les cinq années qui ont précédé
la demande et s’il n’y en a pas eu, au regard d’une
activité professionnelle quelconque (17). En somme,
son évaluation ne se rapporte pas aux mêmes critères
que l’inaptitude en droit du travail (18).
Cette inaptitude nécessite une incapacité au travail
définitive (19) d’au moins 50 % (20), constatée médica-
lement.
En définitive, les notions d’inaptitude en droit de
la Sécurité sociale et en droit du travail ne coïncident
pas. Une même personne pourra être déclarée inapte
à tout poste dans son entreprise, sans pour autant
remplir la condition de 50 % d’inaptitude exigée en
droit de la Sécurité sociale.
B. Notions voisines
Alors que l’homonymie juridique crée un imbroglio
quasi inextricable, l’existence de notions voisines
n’est pas plus de nature à clarifier la situation pour
les personnes qui y sont confrontées. Ainsi, les inapti-
tudes précédemment décrites ne se confondent ni
avec l’invalidité, ni avec le handicap, ni même avec
l’incapacité, ce qui amenait Valérie Lacoste-Mary à
s’interroger : « Ni invalides, ni handicapés, parfois les
deux, ne faudrait-il pas inventer un statut du salarié
inapte (21) ? »
(15) V. Lacoste-Mary, précit.
(16) CSS, art. L. 351-8.
(17) Ibid.
(18) Sur les modalités d’instruction de la demande de retraite pour
inaptitude, v. CSS, art. R. 351-22.
(19) CSS, art. L. 351-7.
(20) CSS, art. R. 351-21.
Le Droit Ouvrier • MAI 2021 • no 873
DO-mai-2021-exe72p.indd 259
Ces notions voisines sont l’incapacité, l’invalidité
et le handicap. On pourrait chercher à les classer : les
deux premières concernent le travailleur, alors que
le statut de travailleur est indifférent à la condition
de personne handicapée. Mais ces classifications ne
permettraient pas une meilleure compréhension des
différentes notions. Une présentation au regard de
leurs finalités respectives – indemnitaire ou alimen-
taire – ne permettrait pas plus de saisir la distinction
opérée entre les différentes notions.
1. L’incapacité ou la privation de capacité
Il est intéressant de constater que l’usage du terme
« incapacité » peut donner à penser au civiliste qu’il
s’agit là du versant en droit social de l’accompa-
gnement des majeurs incapables du Code civil (22).
Intuitivement, en effet, celui qui doit bénéficier d’une
protection, en raison de son défaut de capacité, ne
devrait-il pas être le même dont l’accompagnement
devrait être pris en charge au titre du risque social ?
Faut-il voir là la marque d’une différence profonde
entre vulnérabilité et infirmité ?
Or, de même que le droit social ne coordonne pas
les régimes afférant aux différentes notions voisines
au sein de ses diverses branches, le droit civil n’a pas
semble-t-il lié de contact avec son lointain parent
dans une telle perspective.
En droit de la Sécurité sociale, l’incapacité désigne,
au sens large, l’empêchement de travail que rencontre
une personne en raison d’une altération de son état
de santé. Empêchement qui sera décrit comme une
« inaptitude », de sorte que l’intrication des termes
demeure totale.
L’Assurance-maladie connaît de la notion dès
lors qu’elle justifie l’arrêt de travail du travailleur
incapable de le poursuivre. Ainsi, elle exige de celui
qui revendique le versement d’indemnités journa-
lières qu’il soit non seulement dans l’incapacité totale
de se livrer à son travail mais encore qu’il soit dans
l’incapacité totale de se livrer à une activité profes-
sionnelle quelconque (23).
En droit des risques professionnels plus particu-
lièrement, on distingue classiquement incapacité
temporaire et incapacité permanente. La première
court pendant la phase traumatique subie par
l’assuré, la seconde intervient lorsque des séquelles
(21) Précit.
(22) V. les articles 415 et s. du Code civil.
(23) Soc., 31 mai 2001, no 00-12.299, non publié. La même solution
a été affirmée en matière d’indemnités journalières dues en cas
d’arrêt faisant suite à un accident du travail, v. Soc., 16 nov. 1983,
no 82-12.684, Bull. civ., V, no 557 et plus récemment Civ. 2e, 21 juin
2018, no 17-18687.
259
04/05/2021 15:00
 permanentes sont à déplorer. Pendant la période
traumatique, la victime percevra des indemnités
journalières destinées à compenser la perte de salaire
alors que l’incapacité temporaire oblige le salarié à
interrompre son travail (24).
Les incapacités permanentes partielles sont
d’importance extrêmement variables ; elles vont de
la perte presque complète de l’aptitude à tout travail
jusqu’à la simple gêne dans l’exercice de certaines
professions. L’incapacité permanente partielle a été
conçue au xixe siècle comme « la diminution réputée
incurable de l’aptitude au travail (25) ». Il ne s’agit pas
de prendre en considération la personne humaine
dans toutes ses dimensions, seulement d’indemniser
la différence existant entre le salaire qu’elle gagnait
dans le passé et celui qu’elle pourra se procurer
dans l’avenir (26). L’on pourrait alors considérer qu’à
l’instar de l’incapacité ordinaire, il s’agit de se référer
à l’incapacité d’exercer une profession quelconque.
Toutefois, il appert que l’incapacité permanente est
évaluée en prenant comme « référence et paradigme
la perte de capacité de gains d’un ouvrier de l’industrie
accidenté (27) ». L’incapacité du travailleur est
alors appréciée seulement à l’aune de la force de
travail d’une « machine à travailler (28) », d’un corps
laborieux (29). Si des séquelles demeurent, le salarié
se verra reconnaître un taux d’incapacité permanente
partielle ou totale qui lui ouvrira droit à un capital ou
à une rente viagère en fonction du taux retenu (30).
Le taux de l’incapacité permanente est déterminé au
regard d’un barème indicatif d’« invalidité » (sic) et
« d’après la nature de l’infirmité, l’état général, l’âge,
les facultés physiques et mentales de la victime ainsi
que d’après ses aptitudes et sa qualification profession-
nelle (31) ».
Ainsi, l’incapacité temporaire est celle totale
d’exercer une activité quelconque, mais l’incapacité
permanente est celle théorique dont serait affligé un
manœuvre de la seconde moitié du xxe siècle. L’on ne
sauve même pas ici les apparences de cohérence.
(24) CSS, art. L. 431-1, 2o.
(25) A. Sachet, Traité théorique et pratique de la législation sur les
accidents du travail et les maladies professionnelles, F. Casteil
(éd), Librairie du Recueil Sirey, 1934, t. I, p. 449, 8e éd.
(26) A. Sachet, Traité théorique et pratique de la législation sur les
accidents du travail et les maladies professionnelles, Librairie du
Recueil Sirey, 1921, t. I, p. 334, 6e éd.
(27) Y. Lambert-Faivre, S. Porchy-Simon, Droit du dommage corporel,
Dalloz, coll. « Précis », p. 115, 8e éd.
(28) G. Lyon-Caen, « Les victimes d’accidents du travail, victimes aussi
d’une discrimination », Dr. soc., 1990, p. 737.
(29) M. Bonnechère, « Le corps laborieux : Réflexions sur la place
du corps humain dans le contrat de travail », Dr. ouv., mai
1994. V. également, F. Meyer, « Accidents du travail et maladies
professionnelles : la longue quête des victimes pour obtenir une
meilleure réparation du dommage corporel », Dr. ouv., 2016, p. 603.
260 Le Droit Ouvrier • MAI 2021 • no 873
DO-mai-2021-exe72p.indd 260
2. L’invalidité ou la privation de validité
Parent pauvre du droit de la Sécurité sociale pour
les auteurs du Précis (32), « angle mort de la protection
sociale » pour les auteurs d’un rapport de l’IGAS,
l’assurance invalidité n’est pas celle qui concentre les
regards ou les politiques publiques. Ce d’autant plus
qu’il existe de nombreux régimes différents d’inva-
lidité répondant à des critères tout à fait différents,
qu’il s’agisse de l’invalidité du travailleur salarié, du
fonctionnaire, du militaire (33).
L’invalidité vise, dans le régime général, la
réduction d’une perte de gains ou de travail des deux
tiers (34). La cause de l’invalidité ne réside pas dans
l’activité professionnelle de l’assuré, pas plus qu’il ne
s’agit d’une diminution originelle de la personne qui
aurait alors à relever des prestations aux personnes
handicapées. Elle vise les situations dans lesquelles
une personne voit sa capacité de travail ou de gains
diminuée, parce qu’elle connaît une altération de son
état de santé qui n’a pas d’origine professionnelle. Le
régime intervient pour compenser cette perte, sans
visée indemnitaire ou alimentaire.
Tout au plus, l’assuré doit-il justifier d’une durée
minimale de cotisations pour pouvoir bénéficier
de cette prise en charge (35) qui se traduit par le
versement mensuel d’une pension d’invalidité (36).
Il est à noter que c’est dans une certaine indifférence
que la notion d’invalidité a été modifiée par la loi de
financement de la Sécurité sociale pour 2020. En effet,
la reconnaissance de la qualité de personne invalide
nécessitait jusqu’alors que la perte de capacité de
gains ou de travail soit évaluée au regard d’une
profession quelconque. Dorénavant, l’on se réfère à
la profession qu’il exerçait à la date de l’interruption
de travail. Ainsi, l’invalidité se voit opérer un rappro-
chement avec l’inaptitude en droit du travail mais
se déconnecte un peu plus de l’indemnité journa-
lière maladie qui continue à se référer à la profession
quelconque.
(30) CSS, art. L. 431-1, 4o et L. 434-1 et s.
(31) CSS, art. L. 434-2.
(32) M. Borgetto, R. Lafore, Droit de la Sécurité sociale, Dalloz, 2019,
coll. « Précis », 19e éd.
(33) Pour une approche globale des questions liées à l’invalidité,
v. P. Aballea, E. Marie, IGAS, précit.
(34) CSS, art. L. 341-1.
(35) CSS, art. L. 341-2.
(36) V. l’article R. 341-4 du Code de la Sécurité sociale. Le versement
de la pension d’invalidité prend fin avec la retraite du salarié. Si
elle s’arrêtait automatiquement aux 60 ans de l’assuré, elle peut
se poursuivre, depuis le 1er mars 2010, jusqu’à 65 ans.
04/05/2021 15:00
 Une fois reconnu invalide, l’assuré est classé
dans une des trois catégories d’invalidité prévues à
l’article L. 341-4 du Code de la Sécurité sociale. Dans
la première catégorie, l’on retrouve les invalides
capables d’exercer une activité professionnelle ; dans
la deuxième, ceux absolument incapables d’exercer
une profession quelconque ; dans la troisième, ceux
qui nécessitent en plus l’assistance d’une tierce
personne pour effectuer les actes ordinaires de la vie.
Malgré la définition ainsi posée des différentes
catégories d’invalidité, l’assuré placé en deuxième
catégorie, décision justifiée par son incapacité totale
à exercer une activité professionnelle quelconque,
pourra continuer à exercer une activité profession-
nelle. Et, en ce qui concerne la troisième catégorie, la
Cour de cassation a déjà exprimé par le passé sa diffi-
culté à dégager une notion claire d’actes ordinaires de
la vie tout en préservant l’appréciation souveraine des
juges du fond (37).
En 2017, il y avait 822 000 personnes en France qui
bénéficiaient d’une pension d’invalidité (38).
3. Le handicap (39)
Inscrit pour sa part dans le Code de l’action sociale
et des familles, le handicap nécessite de se familia-
riser à de nouveaux termes. Il a pu poser de très
nombreuses difficultés, d’abord, parce qu’il s’agit
d’un anglicisme peu signifiant pour une oreille
française (40). Ensuite, parce que c’est « à travers le
langage du handicap que l’on aborde communément
la problématique de la différence, de l’altérité. C’est
celui que l’on retient généralement pour opposer le
normal au pathologique, les normaux à ceux qui sont
atteints d’une déficience, d’une particularité (41) ».
Selon l’OMS, le terme « handicap », générique,
recouvrirait toutes les déficiences, limitations
d’activité et restrictions de participation. Sous cette
bannière, ce sont près d’un milliard d’êtres humains,
sur les sept milliards qui peuplaient la planète en
2011, qui seraient rassemblés (42).
L’organisation avait d’abord défini le handicap
en opérant la distinction entre trois terminologies,
(37) Cour de cassation, Rapport annuel, 2018, p. 59.
(38) Cour des comptes, rapport « Sécurité sociale », 2019, chapitre IV.
(39) Sur la notion de handicap et son traitement, v. la thèse de L. Joly,
L’Emploi des personnes handicapées entre discrimination et
égalité, Dalloz, 2015, coll. « Nouvelle Bibliothèque de thèses »,
vol. 147 ; v. également N. Marquis, « Le handicap, révélateur
des tensions de l’autonomie », Revue interdisciplinaire d’études
juridiques, vol. 74, 2015/1, p. 109.
(40) S. Ebersold, L’Invention du handicap : La Normalisation de
l’infirme, C. de Montlibert (préf.), PUF, 1992.
(41) Ibid.
(42) OMS, « Rapport mondial sur le handicap 2011 » (disponible sur le
site Internet www.who.int.).
Le Droit Ouvrier • MAI 2021 • no 873
DO-mai-2021-exe72p.indd 261
suivant ainsi la séquence de Wood (43) : déficience,
incapacité et désavantage. La déficience est la perte
de substance ou l’altération d’une structure ou d’une
fonction psychologique, physiologique ou anato-
mique. La déficience correspond à l’aspect lésionnel
et équivaut, dans sa définition du handicap, à la
notion d’altération de fonction. L’incapacité (44), dont
on voit qu’elle n’a décidément rien à voir avec celle
précitée en droit de la Sécurité sociale, est la réduction
résultant d’une déficience, partielle ou totale, de la
capacité d’accomplir une activité d’une façon ou dans
les limites considérées comme normales pour un être
humain. L’incapacité correspond ici alors à l’aspect
fonctionnel dans toutes ses composantes physiques
ou psychiques et équivaut, dans la définition du
handicap, à la notion de limitation d’activité. Elle
peut être comprise comme « transitive » et relative
dans la mesure où il s’agit toujours d’une incapacité
à faire quelque chose (45). Le désavantage représente
les limitations, voire l’impossibilité, de l’accomplis-
sement d’un rôle social normal en rapport avec l’âge, le
sexe, les facteurs sociaux et culturels. Le désavantage,
et donc la situation concrète de handicap, résulte de
l’interaction entre la personne porteuse de déficience
et/ou d’incapacités et son environnement.
Puis, elle a adopté une approche plus générique
du terme handicap, comprenant les déficiences, les
limitations d’activité et les restrictions de partici-
pation en élaborant la classification internationale
du fonctionnement (CIF) entérinée en 2001 par
l’Assemblée mondiale de la santé (46).
En droit interne, pour en finir avec les difficultés
posées par le terme « handicap », la loi du 11 février
2005 en a donné la définition suivante : « constitue
un handicap […] toute limitation d’activité ou de
restriction de participation à la vie en société subie dans
son environnement par une personne en raison d’une
altération substantielle, durable, définitive, d’une ou
plusieurs fonctions physiques, sensorielles, mentales,
cognitives, ou psychiques, d’un polyhandicap ou d’un
trouble de santé invalidant (47) ».
(43) P. H. N. Wood, « Classification of Impairments and Handicaps »,
World Health Organization (WHO/ICD 9/REV. CONF/75, 15), 1975.
(44) Sur la notion d’incapacité dans la sphère du handicap,
v. E. Cambois, J.-M. Robine, « Concepts et mesure de l’incapacité :
Définitions et application d’un modèle à la population
française », Retraite et société, no 39, 2003/2, p. 59.
(45) N. Marquis, précit.
(46) https://www.who.int/classifications/international-classification-
of-functioning-disability-and-health
(47) L. no 2005-102, 11 février 2005, pour l’égalité des droits et des
chances, la participation et la citoyenneté des personnes
handicapées, JORF, 12 févr. 2005.
261
04/05/2021 15:00
 Il ne s’agit pas d’une approche psycho-médicale.
Elle s’attache, au contraire, à définir le handicap à
partir de ses conséquences potentielles ou réelles (48).
En conséquence, la personne peut se voir accorder,
entre autres, le versement de l’allocation aux adultes
handicapés (AAH) décidée par la Commission des
droits et de l’autonomie des personnes handicapées
(CDAPH), sur avis du médecin de la maison départe-
mentale des personnes handicapées. L’allocation est
versée à la personne soit parce qu’elle justifie d’un
taux d’incapacité supérieur ou égal à 80 %, soit qu’il
soit compris entre 50 et 79 % auquel vient s’ajouter
une restriction substantielle d’accès à l’emploi (49).
Elle peut également demander la reconnaissance de la
qualité de travailleur handicapé (RQTH) qui s’adresse
aux personnes qui sont en « capacité » de travailler
mais qui rencontrent des difficultés pour certaines
activités professionnelles en raison de leur handicap.
II. Porosités et hermétismes
S’il semble déjà particulièrement difficile de
distinguer les notions entre elles parce que les mots
n’ont pas été adaptés aux maux, force est de constater
qu’existent entre elles des porosités les rendant plus
difficiles à appréhender, mais également des poches
d’hermétisme tout aussi incompréhensibles.
A. Porosités
Dans son inventaire, Prévert faisait se suivre une
douzaine d’huîtres, un citron, un pain, un rayon de
soleil sans qu’une cohérence semble se dégager de
cette suite de mots. C’est un peu le sentiment que
peut éprouver le lecteur qui s’attache aux porosités
qui existent entre les différentes formes d’infirmités.
Il en résulte une profonde confusion.
Celle-ci est critiquable à deux égards. D’abord,
parce que le droit doit tendre à l’intelligibilité pour
garantir l’effectivité des droits. Ensuite, parce qu’en
l’occurrence, outre le fait que cet objectif ne semble
pas être poursuivi, toute intelligibilité est perdue, ce
alors que ces règles s’adressent et s’appliquent à ceux
qui au sein de notre société sont, le plus souvent, les
plus précaires. Confusion que certains pourraient être
tentés de transformer en avantage pour contourner
(48) M. Borgetto, R. Lafore, Droit de l’aide et de l’action sociales,
Éditions Lextenso, 2018, coll. « Précis Domat droit public », 19e éd.
(49) CASF, art. L. 244-1 ; CSS, art. L. 821-1.
(50) L. Joly, précit.
(51) Sur ce point, v. S. Selusi, « Pluralité des acteurs et des procédures :
cohérence ou concurrence ? », v. ce dossier.
(52) CSS, art. R.351-21.
262 Le Droit Ouvrier • MAI 2021 • no 873
DO-mai-2021-exe72p.indd 262
Outre les questions de prestations d’aide sociale,
la question du handicap vient se poser avec acuité
dès lors qu’il s’agit, notamment dans le volet droit
du travail, de prévenir ou de sanctionner les discrimi-
nations dont seraient victimes les personnes handi-
capées (50). C’est là une approche qui n’est pas
retrouvée en matière d’incapacité ou d’invalidité.
Ainsi, le handicap s’appuyait sur l’incapacité, qui
continue à s’appuyer, quant à elle sur l’inaptitude, de
même que l’invalidité.
La clarification des notions semblant impossible,
nous avons tenté d’en poser au moins les éléments
saillants. Une fois ce travail fait, il reste à révéler les
porosités mais également les poches d’hermétisme
entre elles.
le régime juridique applicable à leur situation et
bénéficier du régime le plus favorable.
1. Confusions
Dans le dédale des confusions qui sont induites
par les définitions intriquées des différentes notions,
l’on trouve à la fois l’usage indifférencié des différents
termes au mépris de toute cohérence et la possibilité
de cumuler les prestations (51).
Ainsi, concernant l’inaptitude-retraite, il est acquis
qu’elle nécessite la reconnaissance d’un taux d’inca-
pacité de 50 % (52). Pourtant, cette condition de
taux est écartée pour les salariés dont l’invalidité
a été reconnue avant leurs 60 ans (53), et pour les
personnes qui bénéficient d’une allocation adulte
handicapé (AAH), leur handicap étant reconnu
supérieur à 80 % (54). Ainsi, l’invalidité et le handicap
peuvent caractériser l’inaptitude, dans la sphère de
l’assurance-vieillesse.
Que penser, par ailleurs, de l’ancienne carte d’inva-
lidité, aujourd’hui « carte mobilité inclusion » avec
mention « invalidité », qui nécessite pour son octroi,
que la personne se voie reconnaître un taux de
handicap de plus de 80 % (55) ?
(53) V. les articles L. 341-1 et s. du Code de la Sécurité sociale.
(54) L’allocation aux adultes handicapés est versée aux personnes
présentant un handicap. V. ensemble les articles L. 821-1 et
D. 821-1 du Code de la Sécurité sociale.
(55) CASF, art. L. 241-3.
04/05/2021 15:00
 Que penser encore de ce que l’incapacité perma-
nente partielle du salarié ayant subi un accident du
travail ou une maladie professionnelle est évaluée
au regard du barème indicatif d’« invalidité » des
accidents du travail et des maladies profession-
nelles (56) ?
Et que penser enfin de cet attendu de principe d’un
arrêt de la deuxième chambre civile selon lequel :
« l’incapacité qui ouvre droit aux indemnités journa-
lières en cas d’accident du travail ou de maladie
professionnelle, s’entend non de l’inaptitude de la
victime à reprendre son emploi antérieur à l’arrêt de
travail mais de celle d’exercer une activité salariée
quelconque (57) » ?
2. Stratégies de contournement
Face à la complexité de chacun des régimes, mais
grâce aux porosités précitées, la personne affectée
d’une infirmité ou d’une déficience peut être tentée
de demander le bénéfice d’un autre régime, soit
parce qu’elle craint les conséquences de son régime
d’origine, soit parce que le bénéfice de l’autre régime
est plus aisé.
Ainsi, ce sont de véritables stratégies, fondées
notamment sur le benchmark, entre les différents
régimes qui peuvent être marginalement observées.
Dans la hiérarchie des images du manque, il est
certainement plus intéressant de demander l’inva-
lidité que de faire reconnaître l’accident du travail, et
plus intéressant de demander le bénéfice de l’AAH que
celui de l’invalidité.
Le système de reconnaissance des accidents
du travail et des maladies professionnelles peut
ainsi receler des éléments dissuasifs (58). En ce qui
concerne les rentes accidents du travail et maladies
professionnelles, le taux d’incapacité ne viendra
indemniser que les séquelles fonctionnelles et non
le préjudice économique ou la perte d’emploi en cas
de licenciement pour inaptitude consécutif à la surve-
nance du dommage (59).
Le rapport Diricq donne un exemple saisissant : un
maçon qui aurait une épaule dont l’amplitude serait
réduite à une élévation antérieure de 60o, avec une
gêne fonctionnelle douloureuse du membre supérieur
(56) Annexé au Code de la Sécurité sociale.
(57) Civ. 2e, 21 juin 2018, no 17-18587 ; BJT, oct. 2018, no 110h1, note
M. Keim-Bagot.
(58) N. Diricq (prés.), « Rapport de la commission instituée par l’article
L. 176-2 du Code de la Sécurité sociale », La Documentation
française, 2011.
(59) 
Ch. mixte, 9 janv. 2015, no 13-12.310, D., 2015, p. 2283,
obs. M. Bacache, A. Guégan-Lécuyer et S. Porchy-Simon ;
Le Droit Ouvrier • MAI 2021 • no 873
DO-mai-2021-exe72p.indd 263
associée à une nette diminution de force, ne pourrait
plus élever ou sceller un mur de parpaings. Il sera sans
doute inapte au poste de travail et licencié faute de
pouvoir être reclassé. Or, son taux d’incapacité sera
au mieux évalué à 20 % ce qui donne droit à une rente
équivalente à 10 % de son salaire antérieur, tout au
plus. Dans la mesure où le risque de désinsertion
professionnelle et le risque économique en découlant
est redouté, certains vont renoncer à une telle décla-
ration pour lui préférer une demande d’invalidité.
D’autres devront déterminer s’ils préfèrent une
pension d’invalidité plus avantageuse sur le plan
financier mais s’arrêtant à la retraite, ou une rente AT,
moins élevée mais viagère (60).
Un autre exemple peut être trouvé dans les patho-
logies psychologiques, dont la reconnaissance au
titre du risque professionnel fait figure de parcours
du combattant (61). En ce cas, certaines victimes
d’une souffrance psychique d’origine profession-
nelle ne déclarent pas leurs troubles psychologiques
au titre des maladies professionnelles lui préférant
le régime juridique de l’invalidité, plus accessible et
leur permettant d’accéder à un niveau plus élevé de
prestations. Plus largement, les rapports successifs
de la Cour des comptes mettent en exergue la sous-
déclaration des dommages corporels survenus au
travail, qui est également le fait des travailleurs qui ne
souhaitent pas relever de ce régime.
Dans la comparaison entre les régimes, l’AAH serait,
par ailleurs, tout à la fois plus attractive et plus aisée
à obtenir qu’une pension d’invalidité. L’on est ainsi
passé, sans que les stratégies l’expliquent à elles
seules, de 122 000 bénéficiaires de l’AAH en 1976,
année de son entrée en vigueur, à 471 000 en 1983 et,
en 2017, à 1 160 000.
Ainsi un rapport de la Cour des comptes pointait-il
déjà, en 1993, que cette situation emporte des effets
nocifs « d’abord parce qu’elle aboutit à traiter diffé-
remment des personnes souffrant d’une incapacité
identique ; ensuite parce qu’elle détourne l’AAH de
son but : le fait que cette dernière soit accordée très
libéralement ayant pour résultat qu’elle cesse d’être
le minimum de ressources réservé aux personnes
handicapées dépourvues d’une couverture sociale,
pour devenir un complément voire un substitut à une
JCP S., 2015, p. 1082, note D. Asquinazi-Bailleux ; Soc., 6 oct.
2015, no 13-26.052, Dr. soc., 2015, p. 1043, note M. Keim-Bagot.
(60) J. Norowczyk, P. Dharéville, « Rapport fait au nom de la commission
d’enquête sur les maladies et pathologies professionnelles dans
l’industrie (risques chimiques, psychosociaux ou physiques) et
les moyens à déployer pour leur élimination ».
(61) C. Willmann, « Pathologies psychiques : le tableau sombre des
maladies professionnelles », Dr. soc., 2020, p. 995.
263
04/05/2021 15:00
 pension d’invalidité ; enfin parce que ce détournement
d’objet profite à ceux qui ont les ressources les plus
importantes et donc contrarie le caractère redistributif
de l’AAH (62) ».
Ce constat est fait à nouveau par la Cour des
comptes dans son rapport de 2019 sur la Sécurité
sociale (63). Elle relève ainsi une attraction croissante
de l’AAH pour les titulaires de pension d’invalidité les
plus modestes.
Il peut, par ailleurs, se trouver que la personne se
trouve dans une situation de conflit négatif de législa-
tions de prise en charge de l’infirmité. Ainsi les profes-
seurs Borgetto et Lafore pointent-ils l’hypothèse dans
laquelle l’assuré ne parvient pas à remplir l’exigence
d’une invalidité des deux tiers. Malgré l’invalidité
dont il est alors frappé, l’empêchant de retrouver un
emploi, l’assuré est inexorablement entraîné vers
l’assurance-chômage qui procèdera à son indemni-
sation, non à raison de son état de santé mais de la
privation d’emploi qui le frappe (64).
B. Hermétismes
La Cour de cassation a été amenée à préciser que
la reconnaissance de l’état d’invalidité de l’assuré
n’impliquait pas la reconnaissance automatique
de l’état d’inaptitude du salarié, et ne justifiait pas
de facto son licenciement pour inaptitude (65). Il
s’agissait, en l’espèce, du cas d’un salarié qui avait
introduit une demande de bénéfice de la législation
des personnes invalides. À la suite de la décision de la
CPAM, il saisissait un tribunal du contentieux de l’inca-
pacité qui lui reconnaissait le bénéfice de la deuxième
catégorie d’invalidité. Celle-ci implique que le salarié
présente une perte de capacité de gain ou de travail
des deux tiers, associée à l’impossibilité d’exercer une
profession quelconque (66). L’employeur, se fondant
sur cette décision du TCI, s’était estimé dispensé de
rechercher les possibilités de reclassement du salarié.
La Cour de cassation censure la solution dégagée par
la cour d’appel de Dijon qui avait jugé que le licen-
ciement pour inaptitude, prononcé sur ce fondement,
(62) Cour des comptes, « Rapport public particulier : Politiques
sociales en faveur des personnes handicapées adultes », nov.
1993, v. spéc., p. 146 et s.
(63) https://www.ccomptes.fr/system/files/2019-10/20191008-rapport-
securite-sociale-2019-2.pdf
(64) M. Borgetto, R. Lafore, Droit de la Sécurité sociale, Dalloz, 2019,
coll. « Précis », 19e éd.
(65) Soc., 20 mars 2006, no 05-40.526, Bull. civ., V, no 283 ; v. M. Pierchon,
« Invalidité, inaptitude et reclassement ou l’autonomie du juge
du travail vis-à-vis du juge du contentieux de l’incapacité », fiche
pratique, JCP S, 2007, p. 1073.
(66) V. l’article L. 341-4 2o du Code de la Sécurité sociale.
(67) V. également Soc., 25 janv. 2011, no 09-42.776, Bull. civ., V, no 30,
JCP S, 2011, p. 1152, note C. Leborgne Ingelaere.
264 Le Droit Ouvrier • MAI 2021 • no 873
DO-mai-2021-exe72p.indd 264
reposait sur une cause réelle et sérieuse. Elle affirme
que : « seul le médecin du travail est habilité à apprécier
l’aptitude du salarié à un poste de travail (67) ».
La Cour de cassation avait déjà invalidé le raison-
nement qui consistait à considérer que l’invalide
de deuxième catégorie ne pouvait percevoir une
allocation de l’assurance-chômage (68). L’article
L. 5421-1 (69) du Code du travail prévoit la possibilité
pour les travailleurs privés d’emploi de bénéficier
d’un revenu de remplacement (70). Mais ce texte vise
les travailleurs « aptes au travail ». La cour d’appel
de Bordeaux avait considéré que le salarié qui s’était
vu reconnaître la deuxième catégorie d’invalidité,
ne remplissait pas, par conséquent, cette condition
d’aptitude, et ne pouvait dès lors bénéficier de
l’allocation chômage. La chambre sociale décidait
que : « l’attribution d’une pension d’invalidité de la
deuxième catégorie par un organisme de Sécurité
sociale n’implique pas que son bénéficiaire soit inapte
au travail (71) ». Pas plus, « une convention collective ne
peut-elle prévoir une résiliation de plein droit du contrat
de travail en raison du classement du salarié dans une
catégorie d’invalidité déterminée et dispenser en ce cas
l’employeur de l’avis du médecin du travail (72) ».
Ces décisions consacrent l’autonomie du droit de la
Sécurité sociale (73) et du droit du travail. Mais pour
le salarié comme pour l’employeur, elles sont incom-
préhensibles.
Comment peut-on décemment espérer d’une
personne qu’elle comprenne ces subtilités ? Comment
attendre d’un salarié licencié pour inaptitude qu’il
comprenne qu’il n’a pas droit à l’inaptitude au sens
du droit de la sécurité sociale ?
L’on peut soulever les mêmes interrogations dans le
contentieux de la Sécurité sociale. Comment attendre
d’un assuré qu’il comprenne qu’on lui a reconnu un
taux de 66,6 % de perte de capacité de gains dans le
cadre de l’invalidité, qu’il n’a droit qu’à 5 % d’IPP en
accident du travail et qu’à 50 % au titre de l’allocation
aux adultes handicapés ? Ces subtilités atteignent
(68) V. Soc., 22 févr. 2005, no 03-11.467, Bull. civ., V, no 60, Dr. soc., 2005,
p. 592, note P.-Y. Verkindt.
(69) Anciennement article L. 351-1 du Code du travail.
(70) V. également l’article L. 5422-1 du Code du travail.
(71) V. Soc., 22 févr. 2005, op. cit.
(72) V. également Soc., 7 déc. 2011, no 10-15.222, Bull. civ., V, no 294,
JCP S, 2012, p. 1109, note N. Dauxerre.
(73) Sur l’autonomie du droit de la Sécurité sociale, v. J. Barthélémy,
« Peut-on dissocier le droit du travail et le droit de la Sécurité
sociale ? Contribution à la théorie des vases communicants »,
Libres propos, Dr. soc., p. 787 et s., spéc. p. 789 ; O. Kuhnmunch,
« Essai sur les relations entre le droit du travail et le droit de la
Sécurité sociale » in J. Barthélémy (dir.), Droit social français :
L’Année 1997, Éditions Litec 1998, p. 11.
04/05/2021 15:00
 leur paroxysme si l’on confronte les régimes juridiques
de l’invalidité, du handicap, et de l’accident du travail.
Une même personne peut relever potentiellement des
trois régimes. Mais dans ce cas, elle se verrait recon-
naître des taux d’incapacité et d’invalidité différents
selon le régime envisagé, pour sa plus grande incom-
préhension.
Les litiges concernant la santé au travail sont
éclatés entre le conseil de prud’hommes et les juridic-
tions de la Sécurité sociale, dès lors que le salarié a
été victime de la réalisation d’un risque professionnel
qui a engendré des conséquences sur son emploi. Les
(74) V. J. Barthélémy, précit., spéc. p. 789-790.
(75) V. l’article L. 1411-1 du Code du travail. V. également l’article
L. 1411-4 du Code du travail qui prévoit l’incompétence du
conseil de prud’hommes « pour connaître des litiges attribués
Editeur : Futuropolis
Avril 2021
ISBN-9782754828871
88 pages – 17 euros
Le Droit Ouvrier • MAI 2021 • no 873
DO-mai-2021-exe72p.indd 265
juges sont ainsi amenés à traiter des mêmes questions
mais sous des angles différents (74). Les juridictions
de la sécurité sociale traitent de la reconnaissance et
de la réparation des lésions professionnelles, tandis
que le conseil de prud’hommes connaît des répercus-
sions de l’incapacité du salarié sur son emploi (75).
Cet éclatement du travailleur devant les juridictions,
alternativement comme un salarié, ou comme un
assuré, voire comme un bénéficiaire, ne permet pas
de penser la personne dans son unité, ni de penser
l’image du manque dans la cohérence.
Morane Keim-Bagot
à une autre juridiction par la loi, notamment par le Code de la
Sécurité sociale en matière d’accidents du travail et de maladies
professionnelles ».
LORRAINE CŒUR D’ACIER
Histoire d’une radio pirate,
libre et populaire (1979-1981)
Par Tristan Thil (Scénario) et
Vincent Bailly (Dessin)
C’est l’histoire d’une radio pirate qui défie le
pouvoir : il y a quarante ans, Lorraine Coeur
d’Acier posait, pour toujours, un jalon essentiel
dans l’histoire des luttes et des radios libres.
Une radio populaire qui libère la parole d’une
population tout entière. Lorraine Coeur d’Acier ?
Le 12 décembre 1978, sous la présidence de
Valéry Giscard d’Estaing, est annoncé le plan
Davignon qui va liquider la sidérurgie dans le
bassin lorrain. Début mars 1979 débarquent à
Longwy les journalistes Marcel Trillat et Jacques
Dupont : à l’instigation de la CGT, les deux
journalistes vont animer des mois durant ce qui
allait devenir une radio à nulle autre pareille,
une radio de lutte, une radio illégale défiant
le pouvoir giscardien, mais aussi une radio
« libre », au sens plein de ce terme. Une radio
ouverte à tous. « Y compris aux gauchistes et
à la droite ? », s’étrangle Eugène. C’est juré, il
n’y mettra jamais les pieds. Camille, à rebours
de son père, la fréquentera chaque jour, et pas
seulement pour la belle voix de Mathilde...
265
04/05/2021 15:00