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Le Droit Commercial
1- Les entreprises de location ou de sous location de meubles : A la diffrence
de la vente, la location est un acte juridique qui ne transfert pas la proprit du bien.
Conformment aux dispositions de larticle 6 du Code de commerce, les entreprises de
location de meubles sont des activits commerciales par nature. Le terme meuble doit tre
largement entendu : il englobe les machines, les outils, les vhicules... En revanche, aucune
disposition ne traite expressment la location immobilire. Son importance conomique ne
fait pourtant aucun doute, au moins dans le domaine touristique et htelier. Lactivit
dhtelier est commerciale et elle ne doit pas tre regarde comme une activit civile car il
sagit dune entreprise qui a pour vocation la location de meubles qui portent sur le lit et les
divers meubles garnissant la chambre1. Par ailleurs, dautres critres peuvent tre pris en
compte comme la profession du bailleur.
Concernant les conditions et la nature de location importent peu. En ce sens, il
peut sagir de locations au sens courant du terme mais galement dopration qui prennent
une forme particulire telles que le crdit ou leasing bail.
2- Le transport (article 443 et suivants du Code de commerce) : il figure dans le
sixime alina de larticle 6 du Code de commerce dans une formulation gnrale et absolue.
En consquence, la qualit commerciale embrasse tout exercice professionnel de transport par
une personne physique ou morale. Aucune diffrence nexiste entre le transport de personnes
ou de marchandises par air, mer, rail, voie routire ou fluviale2. Par extension, le sont
galement les entreprises de dmnagement, Par contre, ne sont pas commerciales certaines
activits lies indirectement au transport comme les auto-coles et les coles de pilotage, ou
encore les coles de voile puisquelles constituent des activits denseignement qui par nature
relve du droit civil.
3 Les activits dintermdiaires : le monde des affaires fait intervenir un grand
nombre dacteurs conomiques qui souvent signorent. La conclusion des contrats est par
consquent, facilite par 1intervention dintermdiaire professionnels, dont lentremise est
dterminante en matire commerciale. Lintermdiaire ne produit ni ne vend, il va lun
lautre, appareillant offre et demande, accordant les volonts ; dune certaine manire,
lintermdiaire est un marieur 3. Lalina 9 et 13 de larticle 6 du Code de commerce en vise
essentiellement trois catgories: les courtiers, les commissionnaires et les agents daffaires.

Cette activit rentre dans le cadre des actes de commerce par accessoire qui fera lobjet de notre tude. Voir la section 3 de ce chapitre.
Les entreprises publiques de transport telle que la O.N.C.F peuvent relever du droit commercial, notamment la lgislation applicable en matire de baux
commerciaux
3
A. Viandier et J. Vallansan, Actes de commerce, commerant, activits commerciales, PUF, 2 d, n70, p : 71.
2

Ces activits sont galement rglementes dans le cadre du livre IV consacr aux contrats
commerciaux4.
Les courtiers ont pour fonction de rapprocher des personnes dsirant contracter
sans tre les reprsentants ni de lune ni de l'autre. Ils sont prsents dans de nombreux
secteurs : courtiers maritimes, en assurances, en pub1icits...Toutes les activits de courtage
quils ralisent sont des actes de commerce5 rgies par larticle 405 et suivants du Code de
commerce. La rmunration du courtier est du pour celui qui la charg de traiter l'affaire
dfaut de convention, coutume ou dusage contraire (article 418 du Code de commerce).
Les commissionnaires6 sont des mandataires qui effectuent des actes de commerce
en leur nom propre mais pour leur compte du commettant dont ils ne rvlent pas d'identit
(article 422 et suivant du Code de commerce). Cest un mandat particulier rgi par le droit
commercial7 et qui sarticule sur la reprsentation des intrts commerciaux. Exemple : les
commissionnaires de vente qui achtent des marchandises en leur nom mais pour le compte
dun donneur dordres (le commettant) dont ils ne rvlent pas lidentit aux tiers avec
lesquels ils contactent.
Les agents daffaires ou commerciaux ont pour fonction de grer les affaires
dautrui. Ils sont assimils des intermdiaires. Le contrat dagence commerciale exerc par
une agence commerciale constitue un exemple typique dagence daffaire (article 393 404
du Code de commerce). La loi le dfinit comme un mandat par lequel une personne, sans tre
lie par un contrat de travail, sengage ngocier ou conclure dune faon habituelle, des
achats, des ventes...au nom et pour le compte dun commerant. Il en va par exemple ainsi des
gestionnaires dimmeubles, les administrateurs de biens...Tous les actes qui1s accomplissent
sont commerciaux alors mme que lopration pour laquelle ils interviennent est civile8. En
dautres termes, peu importe les affaires quils traitent soient civiles ou commerciales : cest
lactivit de service qui entraine lapplication de la commercialit.
4 - Les activits financires : le Code de commerce et la jurisprudence distinguent
trois catgories de services financiers : les oprations des banques et de change, les
oprations de bourse et les activits dassurance.
Les oprations bancaires sont exerces par les banques et les tablissements
financiers reviennent aux oprations de prt dargent, sur titre ou numraires...Elles

4
5
6

Voir larticle 393 et suivant code de commerce.


Voir Larticle 405 et suivant du Code de commerce.
Voir Larticle 422 et suivant du Code de commerce.

7
16 Cour suprme, Arrt du 16~11-1987, GTM, n 53, p : 90
8
A titre dexemple lagence commerciale rgie par larticle 396 et suivant du Code de commerce rentre dans le cadre de la gestion daffaire.

comprennent le change ordinaire de monnaies ou de devises de pays diffrents. Mais, les


activits bancaires connaissent actuellement un dveloppement notoire en raison de la
multiplication des produits proposes la clientle et de la rivalit serre qui svit dans le
secteur. Exemple : la multiplication des filiales bancaires, de la bancassurance, crdit bail...
Lalina 7 de larticle du Code de commerce englobe galement lensemble des
oprations professionnelles comprises sous ce terme ouverture de compte, service de caisse, la
fourniture de crdit la consommation, facilit de caisse ou de dcouvert...Tenant compte de
lvolution du march financier et de la multiplication frntique des oprations financires
dans les deux secteurs privs et publics, le Code vise expressment et sans restrictions les
transactions financires. Ainsi, lachat ou la cession de valeurs cotes en bourse obissent
galement au droit commercial.
Les oprations dassurances terrestres, maritimes et ariennes vises par lalina 8
du Code de commerce sont des activits commerciales. Sont exclues les assurances
mutualistes (de sant) en labsence de recherche de profit. Mais en ralit, les socits
mutualistes sont des socits anonymes trs capitalistiques pouvant runir un grand nombre
dactionnaires, de banques et dinstitutions diverses. Elles fonctionnent suivant des rgles de
gestion commerciales animes par la recherche de bnfices au terme dune vente dassurance
et de scurit contre une rmunration prcise.
5- Les activits de communication : les activits de communication de masse et
dinformation offertes par les nouvelles technologies informatiques et lectroniques
bouleversent profondment le cours de la vie conomique actuelle de tous les pays. Elles
retiennent lattention du lgislateur sur plusieurs plans dont celui du droit commercial.
Larticle 6 du nouveau Code leur accorde une attention relle en dcidant la commercialit
dun grand nombre de leurs applications. Il en est ainsi de ldition quels quen soient la
forme et le support, de la poste et de tlcommunications.
Il faut observer toutefois que malgr la formulation large de la loi, elle permet de
soumettre, sans difficult, au droit commercial quune seule activit de masse, ldition des
journaux, c'est-a-dire le support crit. La doctrine et la jurisprudence ajoutent par extension de
la conception les autres moyens sonores, visuels et audiovisuels voire multimdias.
6- Les services de loisirs : Lalina l5 de l'article 6 du Code de commerce confre
un caractre commercial aux organisations de spectacles publics (prsentation de pices de
thtre, projection cinmatographique, cirques...). Cette qualification peut surprendre en
raison de la nature intellectuelle et culturelle que peuvent prsenter de telles activits. En
effet, les personnes qui donnent leur activit ou leur cration ou leurs exploits en spectacle
public nexercent point dactivit commerciale. Mais en ralit, cette activit rentre dans le
champ du droit commercial car elle enrichit certaines entreprises.

Lorganisation entendue par la loi implique la recherche de profit de la part des


organisateurs puisquils demandent une contrepartie, un prix au public destinataire du
spectacle. Ainsi, quand une entreprise ou une institution quelconque encadre une
manifestation culturelle, artistique ou sportive, titre gratuit, dans un but purement
intellectuel ou de distraction, lorganisation sort du domaine du droit commercial. Par contre
si, le prix pay par les spectateurs comprend une part de profit ou de bnfices pour les
organisateurs lactivit est certes commerciale.
Section 2 : Les actes de commerce par accessoire
Larticle 10 du Code de commerce prvoit : Sont galement rputs actes de
commerce par accessoire, les faits et actes accomplis par le commerant loccasion de son
commerce, sauf preuve contraire. Se sont des activits civiles, mais puisquelles sont
rattachs des actes de commerce, acquirent de ce fait la qualit commerciale. Autrement
dit, lorsquun acte civil est accompli par un commerant pour les besoins de son commerce, il
perd par la notion de lemprunt de commercialit sa nature civile pour devenir commercial
(exemple 1 : lemprunt dune somme dargent par un non commerant un commerant pour
son commerce, exemple 2: le commerant qui achte un camion pour s'en servir dans le cadre
de sa profession, il accomplit un acte de commerce alors mme qu'il n'a pas l'intention de
revendre le camion). Autrement dit, lorsque des actes civiles ont lieu loccasion de lactivit
commerciale professionnelle exerce par le commerant, ils tombent sous lempire du droit
commercial car ils sont considrs comme des actes et des faits accessoires la dite activit
professionnelle. Sous cet angle, larticle 10 du Code de commerce applique la rgle suivante :
laccessoire suit le principal. Cette thorie dveloppe par la jurisprudence et une partie de la
doctrine prsente un intrt majeur car elle vite de sinterroger de manire systmatique sur
la qualification des multiples actes quil ralise quotidiennement. Il sagit de simplifier le
droit et le rgime applicable de lensemble des actes ncessaires la ralisation de lactivit
commerciale.
La mise en uvre de la thorie de laccessoire nest toutefois pas automatique.
Elle ne joue que si certaines conditions sont satisfaites et ne concerne que des domaines
prcis.
Paragraphe 1: Les conditions de la commercialit par accessoire
La jurisprudence prend en considration deux critres de laccessoire. En ce sens,
certains actes juridiques deviennent commerciaux en raison de la qualit de leur auteur et par
le rattachement une opration commerciale.
Le respect de deux conditions cumulatives est exig : lacte doit tre accompli par
un commerant et il doit lavoir t en relation avec lexercice de son commerce.

1 - Lauteur de lacte doit tre commerant :


Cette condition largement apprcie par la jurisprudence, ne pose gure de
difficults. Pour les juges, il peut sagir aussi bien dune personne physique que morale ds
lors que cette qualit de commerant est dmontre. Cette preuve rsultera le plus souvent de
linscription au registre de commerce.
2- Lacte doit se rattacher lactivit commerciale :
Le principe pos est simple, la thorie de laccessoire ne joue que si lacte peut
tre rattach lactivit commerciale exerce par le commerant. Exemple. La location dun
garage (acte civil) est un acte de commerce par accessoire lorsque le commerant lutilise
pour stocker sa marchandise.
La frontire entre lusage professionnel et personnel est toutefois difficile tracer
faute de pouvoir dterminer quelle est la destination finale des oprations ralises. La
jurisprudence a rsolu cette difficult en posant une prsomption de commercialisation de
tous les actes accomplis par le commerant. Ce critre permet de contester la qualification
commerciale de lacte accompli en prouvant quil a t fait pour satisfaire un usage personnel.
Cette action est ouverte au tiers mais galement au commerant lui-mme.
Paragraphe 2 : Le domaine de la commercialit par accessoire
La thorie de laccessoire reoit une trs large application : elle concerne aussi
bien les engagements contractuels quextracontractuels.
En matire contractuelle, la commercialit par accessoire sapplique tous les
contrats quelle que soit leur nature pourvu quils aient t conclus pour les besoins de
lactivit commerciale. Sont commerciaux titre dexemple, les contrats dachat de matriel,
de bureaux... ; et les contrats de prt ou de cautionnement, la location des immeubles ds lors
quils se rattachent lactivit commerciale. Le caractre commercial concerne toutes les
phases du contrat quil sagisse de la promesse, de lexcution ou de la rupture des
engagements passs. Selon la doctrine, la mme conception extensive est retenue lgard des
engagements extracontractuels.
Ainsi, les obligations extracontractuelles relvent du droit commercial lorsquelles
se rattachent lexercice du commerce. En effet, les comportements infractionnels perptrs
loccasion de lexercice du commerce rentrent dans la catgorie des actes de commerce par
accessoire, telles que : la concurrence dloyale, la hausse illicite des prix, enrichissement sans
cause. Par ailleurs, la rgle embrasse les dommages causs par les dlits et quasi dlits de
nature civile comme la dtrioration des biens et blessures de personnes causs par de
mauvais fonctionnement dquipement ou machine. Le caractre commercial est aussi
consacr en matire de responsabilit du fait des choses ou du fait des prposs. Mais, dans

ces cas la comptence des tribunaux de commerce est trs limite. Le jugement des diffrents
chappe lgalement la comptence des tribunaux de commerce et relve de la comptence
des tribunaux de premire instance.
Paragraphe 3 : Les limites de la commercialit par accessoire
Certains actes et faits juridiques, malgr leurs relations troites avec lactivit
commerciale, chappent lapplication de la thorie de laccessoire en raison de leur nature
particulire. Les engagements concerns sont nombreux. Il sagit en premier lieu des dettes
fiscales et des amendes pnales, ne sont pas commerciales mme si elles proviennent de
lexploitation dun commerce car lenjeu ou lintrt est tatique. De mme, les litiges lis
aux accidents de circulations automobiles survenus lors dune activit commerciale, relvent
toujours de la comptence des juridictions civiles.
Section 3 : Les actes de commerce par la forme
Les actes de commerce par la forme sont des actes qui ont toujours un caractre
commercial. Ils sont commerciaux indpendamment de leur but, quel que soit leur auteur et
sans condition de frquence.
Paragraphe l: Les effets de commerce
Il sagit des titres crits utiliss par les commerants et parfois par les non
commerants comme support de crdit : la lettre de change et le billet ordre. Les mentions
de larticle 9 du Code de commerce se limitent la lettre de change9 et au billet ordre10.
Aux termes de cet article la lettre de change constitue un acte de commerce entre
toutes personnes quelques soit leurs statuts. La lettre de change est un titre par lequel une
personne, le tireur demande une autre, le tir de payer une somme dargent une troisime,
appele le bnficiaire. Exemple : imaginons que (A), dtaillant, achte pour 1000 Dirhams
de marchandises (B), grossiste; Et que ce dernier doive au fabricant (C) une somme
identique la mme chance. Plutt que dattendre le terme, pour recouvrer sa crance
contre (A) et dhonorer alors sa propre dette lgard de (C. B) tireur peut mettre une lettre
de change sur (A) tir et la remettre (C) bnficiaire en rglement de sa dette. Ainsi conue,
la lettre de change prsente plusieurs intrts. Elle constitue un moyen de paiement simplifi
en vitant toute circulation fiduciaire. Le rgime exorbitant de la lettre de change lui reste
spcifique. Il ne stend pas sans nuance aux autres effets de commerce.
Toutefois, la signature de la lettre de change nattribue pas la qualit de
commerant son auteur car cette opration ne saurait elle seule tenir lieu de profession11.
9

Voir larticle 159 et suivant du code de commerce


Voir larticle 232et suivant du code de commerce

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Cour de cassation franaise. Arrt du 11 mai 1993, Bulletin de la chambre civile, IV, n179, p. 126

Lagriculteur qui met une lettre de change pour les besoins de son activit fait un acte de
commerce mais il ne devient pas commerant pour autant. Par ailleurs, tous les litiges et les
contentieux relvent toujours de la comptence des tribunaux de commerce.
Cest ainsi, le billet ordre, nest pas automatiquement un acte de commerce. Le
deuxime alina de larticle 9 prcise que le billet ordre sign mme par un non commerant
nest un acte de commerce que lorsquil est sign loccasion dune transaction commerciale.
Or le billet ordre est un document qui prsente certaines caractristiques dune lettre de
change (engagement de payer une chance) : c'est le client dbiteur (le souscripteur) qui
s'engage payer, qui met le billet et qui le remet au bnficiaire, lequel le prsentera
l'chance.
Paragraphe 2 : Les socits commerciales
Les lois n 17-95 du 30 aot 1996 sur les socits anonymes et n 05-96 du 7
janvier 1996 sur la socit au nom collectif, la socit en commandit simple, la socit en
commandit par action, la socit responsabilit limite, les socits anonymes sont
considres commerciales par la forme quelque soit leur objet. Ces socits ont les mmes
droits et obligations que les commerants personnes physiques. Les socits commerciales par
la forme acquirent la qualit de commerant ds leur formation, cest--dire partir de leur
immatriculation au registre de commerce.
Exceptionnellement, certaines activits de ces socits chappent aux dispositions
du droit commercial telle que la cession des parts ou des actions sociales qui restent rgie par
les dispositions du Code civil.
En conclusion, lnumration lgale des actes de commerce prvue par larticle 6
est insuffisante. La doctrine et la jurisprudence se sont efforces de donner dautres critres
telle que la notion dacte dentremise dans la circulation de richesses et la notion de
spculation ou le critre de lentreprise. Au fond, si les critres proposs contiennent une part
de vrit car ils sont souvent ncessaires la commercialit, aucun dentre eux nest capable
lui seul, de dfinir un acte de commerce.

Section 4 : Les actes de commerce mixtes


Lacte mixte est celui qui est commercial pour lune des parties et civil pour
lautre. Ce nest pas une catgorie supplmentaire dactes de commerce, mais une modalit
des autres catgories. Ainsi, tous les actes de commerce par nature ou par accessoire peuvent
tre mixtes. A titre dexemple : on peut citer la vente dune voiture par un concessionnaire
un particulier. Le contrat de vente est commercial pour le concessionnaire et civil pour le
particulier consommateur qui achte

Paragraphe 1 : Le conflit de lois civiles et commerciales


Le problme est de savoir sil faut appliquer ces actes les rgles du droit civil
ou celles du droit commercial. La solution qui tait dgage par la jurisprudence prend son
fondement dans larticle 4 du Code de commerce qui dispose : lorsque lacte est
commercial pour un contractant et civil pour lautre, les rgles du droit commercial
sappliquent la partie pour qui lacte est commercial, elles ne peuvent tre opposes la
partie pour qui lacte est civil, sauf disposition spciale contraire .
La lecture de cet article pose la problmatique du rgime juridique applicable ? En
principe, on applique les rgles du droit civil celui pour lequel il sagit dun acte civil et les
rgles du droit commercial celui pour lequel il sagit dun acte commercial. Cela veut dire
que les rgles du droit commercial ne sappliquent, en cas dactes mixtes qu lgard de la
personne qui a la qualit de commerant.
Paragraphe 2 : Le conflit de juridictions
Concernant la dtermination du tribunal comptent, ce problme ne concerne que les pays ou
il existe des tribunaux de commerce ct des tribunaux civils tels que la France, le Maroc,
lEgypte Mais la rponse cette question nest pas sans intrt. A travers la doctrine
et la jurisprudence de ces pays, la comptence juridictionnelle est dtermine en considration
de la qualit du dfendeur. Lorsque cest le non commerant qui est assign en justice, cest le
caractre civil de lacte qui lemporte et cest le tribunal de premire instance qui est
comptent. Si cest au contraire le commerant qui est assign, une option sera offerte au
demandeur civil. Il a alors le choix dassigner ou bien devant le tribunal de commerce, ou
bien devant le tribunal de premire instance.
Document 2 : Droit commercial- S2 droit priv-

Partie 2 : Les commerants


La qualit de commerant est un critre de la commercialit. Lactivit
commerciale est luvre des personnes physiques et des personnes morales. Ces personnes
sont les acteurs principaux de: la vie des affaires. Pendant longtemps, il sagit presque
uniquement de personnes physiques. Mais, grce lvolution spectaculaire et croissante des
flux commerciaux, lconomie moderne exige de plus en plus de capitaux mens par des
groupements et plus spcialement les socits commerciales.
Chapitre 1: La qualit de commerant
Chapitre 2 : Le statut de commerant

Chapitre 1 : La qualit de commerant

Lalina 1 des articles 6,7,8 du Code de commerce disposent : la qualit de


commerant acquiert par lexercice habituel ou professionnel des activits suivantes... Pris
la lettre, ce texte impose le respect de deux conditions cumulatives. La premire concerne la
nature des oprations ralises : les activits commerciales. La seconde porte sur les
conditions dans lesquels lactivit commerciale est exerce : lexercice habituel ou
professionnel. La jurisprudence a ajout une troisime condition tenant la situation du
commerant, cest dire que les actes de commerce doivent tre accomplis de manire
lindpendante et personnelle.
Section 1 : Lexercice dactes de commerce.
Laccs la profession de commerant nest par contre absolument pas libre.
Nimporte qui ne peut pas avoir cette qualit. Il faut remplir certaines conditions et respecter
certaines obligations. La premire condition prend en considration la nature des activits
exerces pour acqurir la qualit de commerant.
Paragraphe 1 : Lexercice dactes de commerce par nature
La condition logique selon laquelle une personne est commerante si elle
accomplit des actes de commerce. Les actes considrs sont les actes de commerce par nature
numrs par larticle 6 du Code de commerce puisquils se rattachent au cur mme des
activits de distribution, de production ou de service.
Paragraphes 2 : Les autres catgories dactes de commerce
Par contre, sont exclus les actes de commerce par la forme tel que la signature de
la lettre de change mme de faon renouvelr ne donne pas la qualit de commerant son
auteur12. Le mme raisonnement sapp1ique pour les actes de commerce par accessoire
puisquils sont lies aux activits de commerce par nature.
La qualit de commerant nest pas rserve aux seules personnes qui
accomplissent des actes de commerce. En effet, le Code des socits commerciales rige les
associes des socits au nom collectif et les commandites des socits en commandite comme
des commerants.
Section 2 : Lexercice titre professionnel ou habituel
Aucune disposition lgislative ou rglementaire ne dfinit le sens du caractre
professionnel ou habituel. Dsormais, la rdaction nexige plus le cumul de ces deux
caractres. Le choix alternatif opre par le lgislateur sexp1ique par la volont de toucher le
maximum dintervenants en matire commerciale.
12

Cour de cassation, 11 mai 1993, Bulletin de la chambre civile, IV, n179.

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Paragraphe 1 : Le caractre professionnel


En pratique, lexercice professionnel du commerce lieu ncessairement de
manire publique, sans aucune clandestinit par le biais de la publicit organise par le Code
de commerce dans le cadre de limmatriculation au registre du commerce. Sous un autre
angle, la notion de profession implique une certaine spcialisation par la force de la rptition
et de la rgularit de lactivit. En gnral, le caractre professionnel demande dautres
lments qui le caractrise tels que : loccupation des locaux, lexploitation dquipements,
loutillage, les salaries, la possession dun fonds de commerce...
Paragraphe 2 : Le caractre habituel
Pour tre considre comme commerant, il faut faire de lactivit commerciale sa
profession habituelle par application de lalina 1 de larticle 6 du Code de commerce. Un
simple particulier qui accomplit des actes de commerce ne devient donc pas commerant. Le
caractre habituel de la profession est difficile cerner car il nest pas apprhend avec
prcision par le droit commercial. Il semble que ce soit la rptition dactes de commerce qui
soit dterminante. Mais, la question qui se pose partir de quand la rptition est caractrise
? Sur ce point, la jurisprudence na pas apport une solution prcise. En revanche, il est admis
que laccomplissement dactes de commerce isols dans le temps nest pas suffisant pour
attribuer la qualit de commerant13. Il va de soi, quil reste difficile dterminer la priode
de temps sparant les deux actes (heures, jours, mois, annes).
Paragraphe 3 : Lexercice indpendant dactes de commerce
Le commerant doit exercer son activit titre personnel. Cette condition ne
rsulte pas de la lettre de larticle 6 du Code de commerce. Malgr le silence de la loi, depuis
longtemps la jurisprudence et la doctrine sont unanimes prciser que pour tre rput
commerant, il faut que lintress bnficie dune indpendance dans son activit. Certes,
lindpendance est entendue dans la libert dentreprendre en tant quun principe de valeur
constitutionnelle.
Selon cette notion, le commerant doit agir en toute indpendance juridique, c'est- dire en son nom propre et pour son compte et ses risques et prils. Cette exigence
dindpendance juridique explique que les salaries ou les organes de direction des socits
(les prsidents des conseils dadministration, les administrateurs) ne sont pas commerants
car ils nagissent pas en leur nom personnel. En revanche, le sont en principe les personnes

13

Cour de cassation, chambre commerciale; Arrt du 2 octobre 1985; Bulletin civil; IV/; n22'7.

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lies par un contrat de concession ou de franchise car elles sont places dans un tat de
dpendance conomique lgard de lentreprise concdante.
Il convient de prciser que lapprciation des lments constitutifs de la dfinition
de commerant nest pas lie uniquement au rgime de publicit, il ne sagit que des
prsomptions simples dappartenance cette profession. En cas de litiges, il revient an juge
du fond dapprcier si les lments constitutifs de la dfinition de commerant sont runis.
Chapitre 2 : Le statut du commerant
La profession commerciale est sans doute lune des professions dont lexercice est
le plus rglement. La loi pose en mme temps le principe de la libert dentreprendre et les
conditions daccs de la profession, cela sajoutent un certain nombre dobligations.
Section 1 : Le principe de la libert dentreprendre
Le principe constitutionnel confirme par la loi sur la libert des prix et de la
concurrence affirme la libert pour toute personne, jouissant de la capacit, dexercer une
activit commerciale. Paralllement, les pouvoirs publics sefforcent dailleurs de favoriser
cette libert par un certain nombre dincitations financires (fiscales, aides la cration
dentreprises...ou de simplifications administratives...) Le principe de la libert dentreprendre
tout entrepreneur une libert dexploitation.
Chaque commerant peut exercer son activit comme il lentend, que ce soit dans
lorganisation, la gestion, les mthodes de fabrication ou de distribution. De ce principe
dcoule encore la libert de la concurrence condition quelle soit loyale.
Les diffrentes manifestations de la libert du commerce ne peuvent toutefois pas
tre considres isolement. Elles ne deviennent effectives que par addition avec dautres
principes. La libert du commerce na de sens, en effet, que si certains droits tels que la
libert de contracter, de ngocier, de travailler.ont respectes.
En revanche, la loi peut limiter lexercice de cette activit. En effet, il est plus
frquent, que la loi interdise lexercice dune activit commerciale une personne donne
dans une finalit de protection de lordre public a travers de vritables obligations lgales. Le
commerant perd de ce fait sa libert ou son indpendance a cause dune incompatibilit ou
dune interdiction et aussi dune dchance.
Paragraphe 1 : Lincompatibilit
Lincompatibilit consiste se trouver simultanment dans deux conditions
juridiques ou deux statuts dont les rgles ne peuvent recevoir application en mme temps. La
loi impose a lintress un choix exclusif entre les situations qui dpend surement de la libert
et la volont de lindividu, de ses motifs, de ses besoins...Sont concernes en premier lieu les

12

fonctionnaires de lEtat et les personnes qui exercent des professions librales. Dans ces deux
cas, le lgislateur considrent que lexercice du commerce se contredit avec honorabilit qui
doit caractriser la conduite dun fonctionnaire charge dune mission de service public et le
membre dune profession librale charge dune mission dintrt gnral. Exemple : larticle
l5 du dahir portant loi n l-74- 467 du 1 novembre 1974 formant statut de la magistrature
prvoit Interdiction est faite aux magistraux dexercer en dehors de leurs fonctions, mme
titre occasionnel, une activit rmunre ou non, de quelque nature que ce soit
De manire assez paradoxale, le droit commercial considre que lintress qui
franchit des rgles dincompatibilit est rput commerant. Si un expert comptable ou un
notaire fait des actes de commerce en utilisant des fonds remis par ses clients, il est rput
commerant et par consquent soumis aux rgles du droit commercial. Il a t juge quun
fonctionnaire qui avait exerc une activit commerciale ne pouvait pas se prvaloir de
lincompatibilit pour se soustraire ses obligations imposes par le droit commercial. Dans
la mme optique, les juges ont dcid que les actes conclus suite une incompatibilit ne sont
pas nuls cest le cas dune location grance dun fonctionnaire qui tait tenu au paiement des
loyers et redevances.
Paragraphe 2 : Linterdiction
Il sagit dune dfense pure et simple, pose par la loi, dexercer lactivit
commerciale. Son champ dapplication embrasse la fois les personnes physiques et les
personnes morales. Il sagit des activits qui ncessitent soit des autorisations (transport
routiers) soit des qualifications professionnelles (agence de voyage).
Les personnes physiques : Les interdictions sappliquent trs largement aux
trangers pour des raisons politiques, sociales et scuritaires. On peut citer titre dexemple :
le Dahir du l5 novembre l958 sur la presse qui dicte linterdiction ddition des journaux et
priodiques par des trangers sauf autorisation par dcret.
Certains cas dinterdiction ne distinguent point entre les nationaux et les trangers.
Len est notamment ainsi dans les activits ou lEtat jouit dun monopole comme la poste.
Dautres activits demeurent interdites pour des raisons de dfense nationale, de scurit, de
sante publique et de moralit tel que le commerce des armes et explosifs, reproduction des
billets de banque.
Les personnes morales : linterdiction dexercer le commerce sapplique
galement aux personnes morales de droit prive et de droit public. Cest ainsi que les
associations soumises Cour de cassation franaise, Chambre commerciale, Arrt du 30 janvier
1996, Bulletin de la chambre civile V, n 30. / 4 Cour de cassation franaise, Chambre
commerciale, Arrt du 30 janvier 1996. Au Dahir du 15 novembre 1958, les syndicats et les
partis politiques sont exclus du champ du droit commercial.

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Paragraphe 3 : La dchance
La dchance commerciale est dfinie par larticle 711 du Code de commerce :
La dchance commerciale emporte interdiction de diriger, grer, administrer ou contrler
directement on indirectement, route entreprise commerciale on artisanale, er route socit
commerciale ayant une activit conomique .
La dchance est aussi une mesure restrictive de la libert dexercer une activit
ou une profession commerciale. A la diffrence de lincompatibi1it et de 1interdiction
administrative ou civile, la dchance constitue une sanction contre des personnes dont le
comportement sest rvl prjudiciable aux droits dautres personnes ou 1ordre public.
La dchance est une illustration des peines professionnelles susceptibles de
sabattre sur un commerant qui Semi-fini aux obligations qui lui incombent dans le cadre
des activits conomiques. La loi sapp1ique galement pour interdire 1accs a une
profession ou une activit aux personnes qui avaient dj fait lobjet de condamnations
pnales pour des infractions contre les biens comme le vol, labus de confiance, 1abus de
biens sociaux. Cette sanction sapplique de manire empirique clans des textes divers : 1a
banque, lassurance
Paragraphe 4 : La capacit commerciale
La protection du commerant doit tre assure par sa capacit de comprendre et de
vouloir lie et la notion du dcernement. En effet, un commerant trop jeune et partant sans
exprience de la vie ou une victime dune maladie mentale et aussi un prodigue atteint par un
vice de gaspillage, doivent tre mis sous tutelle pour sauvegarder leurs biens. Aux termes de
Larticle 12 du Code de commerce soumet la capacit pour exercer le commerce aux rgles
du statut personnel. Larticle 209 indique dans ce sens que lge de la lgale est de 18 ans
rvolu. A dfaut de cette, le mineur demeure en principe exclu du domaine commercial. En
consquence, pour pouvoir exploiter ses biens dune manire lgale, le mineur doit tre
reprsent par son pre ou son tuteur. Il ne peut effectuer personnellement aucun acte de
commerce ni a titre isole ni a titre professionnel. En ralit, cette consquence nest pas
absolue.
Le Code de commerce et le Code de la famille rservent des situations ou le
mineur peut exercer le commerce dans le cadre des drogations prvues dans les articles 13 et
suivants du Code de commerce qui permet un mineur ge de plus de l2 ans mancipe
dexercer le commerce sur autorisation du juge.

14

Pour les trangers qui souhaiteraient exercer le commerce au Maroc, larticle 15


du Code de commerce dispose : est rput majeur pour exercer le commerce tout tranger
ayant atteint vingt ans rvolus, mme si sa nationale prvoir un ge de majorit suprieur
celui qui est dict par la 101 marocaine . Larticle 16 du Code de commerce dicte que
lorsquun tranger na pas lge de majorit requis par la loi marocaine, et quil est rput
majeur par sa loi nationale, il ne peut exercer le commerce quaprs autorisation du prsident
du tribunal du lieu ou il entend exercer. Cette autorisation doit tre inscrite au registre de
commerce. Le mme raisonnement sapplique pour les majeurs incapables en raison soit des
maladies mentales, de faiblesse desprit ou de prodigalit. Ces derniers doivent tre
reprsentes lgalement par un tuteur testamentaire ou datif. Il convient de prciser que
larticle 17 du Code de commerce pose la rgle en disposant que : la femme marie peut
exercer le commerce sans autorisation de son mari. Toute convention contraire est rpute
nulle.
En ralit, le besoin de prciser cette rgle sexplique par la raction qui
simposait la critique unanime de la situation aberrante que lancien code de commerce
rservait la femme marie. En effet, il prvoyait que la femme ne peut tre marchande
publique au Maroc sans le consentement de son mari, quelles que soient les dispositions de
son statut personnel cet gard. Il est important de prciser que la femme marie majeure et
saine desprit jouit de la mme capacit que lhomme marie.
Section 2 : Les obligations du commerant
Lexercice de toute profession est une source dobligations comme celle de
commerant. Le but est de protger les tiers et lordre public conomique. En effet, le
commerant peut tre intente de violer certaines les rgissant le commerce et la concurrence
pour tirer un profit personnel au dtriment des autres. Une protection lgale dans ce sens
devient obligatoire par le biais de deux mcanismes : lobservation des rgles de publicit et
la tenue dune comptabilit rgulire.
Paragraphe 1 : lobligation de publicit
Lorganisation de lentreprise doit se caractriser par la transparence de son tat,
de son patrimoine et de ses comptes. Lintress obit a la ncessit dinformer correctement
tous ceux qui peuvent avoir les relations professionnelles avec la socit ou le commerant.
Les activits de lentreprise sont en contact permanent avec ladministration
publique et la clientle. Cette ralit ne va pas sans soulever de difficults lies a la
protection des intrts rciproques souvent imbriques les uns dans les autres. Par consquent,
il devient ncessaire lEtat et aux particuliers de possder certaines informations sur la
capacit et la situation patrimoniale du commerant.

15

Le droit positif permet de raliser la publicit par les moyens daffichage et


insertions dans les journaux et priodiques habilites comme le journal dannonce lgal ou le
bulletin officiel. Laffichage a lieu galement dans les locaux des tribunaux ou des
administrations ou encore sur les btiments de lentreprise. Les inscriptions particulires et
les dpts de documents ont lieu au registre du commerce local et lOffice marocain de la
proprit industrielle et commerciale.
Il convient de prciser que le registre de commerce conserve une place
prpondrante dans le systme de publicit en raison de la centralisation quil en assure, du
caractre obligatoire des immatriculations et inscriptions ou modification (article 27 et
suivants du Code de commerce).
Immatriculation au registre de commerce : L'inscription au registre du commerce
donne la personnalit morale la socit et confre au commerant (personne physique) la
prsomption de commercialit.
Le registre est tenu par le greffier de chaque tribunal comptent, sous la
surveillance d'un juge commis cet effet (article 28 du Code de commerce). Ainsi, le greffier
contrle la validit juridique des dclarations et des actes des entreprises lors de chaque dpt
au greffe.
Cette inscription constitue une prsomption de commercialit en vertu de larticle
58 du Code de commerce qui dicte : toute personne physique ou morale immatricule au
registre de commerce est prsume, sauf preuve contraire, avoir la qualit de commerant
avec routes les consquences qui dcoulent de cette qualit .
A prion, les termes de ce texte nattribuent pas : limmatriculation la dclaration
ferme de la qualit de commerant a la personne inscrite. Ils se limitent poser une
prsomption lgale simple dans ce sens. Le commerant ne peut en principe opposer le
contraire. Il subit toutes les consquences du statut de commerant, la prsomption na quune
valeur juridique limite puisquelle peut tre anantie par la preuve contraire. Larticle 59 du
Code de commerce qui suit ajoute une porte ngative ou inverse, consolidant la valeur de la
prsomption. En effet, les personnes assujetties qui ne procdent point limmatriculation, ne
peuvent se prvaloir lgard des tiers de leur qualit de commerant, mais demeurent
soumise toutes les obligations qui dcoulent de cette qualit.
Autrement dit, Limmatriculation est en mme temps ncessaire pour le bnfice
de la qualit de commerant et galement son inobservation nempche pas de lui appliquer le
droit commercial comme cest le cas des dispositions de Larticle l du Code de commerce
qui prvoit : une personne qui, en dpit dune interdiction, dune dchance ou dune
incompatibilit, exerce habituellement une activit commerciale, est rput commerant . En

16

somme, on peut dire que limmatriculation au registre de commerce constitue une condition
supplmentaire pour lacquisition de la qualit de commerant.
Dans la mesure ou toute personne qui exerce habituellement ou
professionnellement une activit commerciale de Larticle 6 doit obligatoirement, sons peine
de sanctions, tre immatricule au registre du commerce (article 62 et suivants du Code de
commerce).
Inscription modificative: est rgie par Larticle 50 du Code de commerce. Toute
modification d'un lment figurant dans lextrait initial dimmatriculation de lentreprise doit
faire lobjet, dans un dlai d'un mois, d'une demande d'inscription au registre du commerce.
Radiations: rglementes par les dispositions de larticle 51 et suivant du Code de
commerce. Cest les cas lorsque le commerant cesse dexercer son commerce pour des
raisons trs diverses : dissolution de la socit, dchance, mort du commerant.
Paragraphe
correspondances

2:

Lob1igation

de

comptabilit

et

la

conservation

des

La tenue dune comptabilit constitue la deuxime obligation lgale attache a


lorganisation de lentreprise commerciale conformment 1article 18 et suivant du Code de
commerce et les dispositions de la loi n 9-88 relative aux obligations comptables des
commerants promulgues par le Dahir n 1-92-138 du 25 dcembre 1992. Elle se traduit par
louverture dun compte bancaire, la dtention des factures et des livres comptables c'est-dire les livres journaux, dinventaire, et le grand livre.
- Le livre journal : Cest un document sur lequel est enregistre 'toutes les
oprations quotidiennes (article de la loi comptable de 1992). Un commerant doit tenir au
jour le jour lenregistrement chronologique de tous les mouvements qui affectent le
patrimoine de son entreprise. En dautres termes, un livre journal enregistre toutes les
oprations de lentreprise de faon chronologique en mentionnant la nature de lopration
(une vente ou un achat...).
Le livre journal peut tre compose de 2 livres distincts (lun pour les recettes,
l'autre pour les dpenses) ou d'un livre unique. Dans tous les cas, ce document, tenu sans
blancs, ni ratures, doit tre suivi au jour le jour, indiquer le dtail prcis et individualise des
recettes et des dpenses.
- Le grand livre : Rendu obligatoire en 1992-1993, il permet de classer
mthodiquement selon le plan comptable du commerant, les critures portes au livre
journal, (exemple : comptes clients, comptes fournisseurs). En effet, Larticle 2 alina 3 de la
loi comptable de 1992 dispose que : les critures du livre journal sent reports sur an

17

registre dnomm grand livre ayant pour objet de les enregistrer selon le plan de compte du
commerant .
- Le livre dinventaire : transcrit toutes les donnes dinventaire et les comptes
annuels. Lobligation comporte llaboration dun inventaire des effets mobiliers et
immobiliers dune part, et galement des dettes et des crances, dautre part. Il convient de
prciser que le greffier du tribunal ou est immatricule le commerant doit authentifier le livre
journal et le livre inventaire (article 8 de la loi de 1992). Ils doivent tre cotes et paraphes par
le greffier du tribunal, et comme la prcise larticle 22 alina 3 : les documents comptables
relatifs lenregistrement des oprations et a linventaire sont tablis et tenus sans blancs ni
altration daucune sorte . Ainsi, les livres et pices justificatives doivent tre conserves
pendant 10 ans (article 22 alina 2 de la loi et 26 du Code de commerce).
Lintrt de cette comptabilit cest quelle constitue une source dinformation
pour 1Etat, pour lentreprise commerciale ou le commerant et pour les tiers (banques,
fournisseurs). Pour lEtat, les livres simposent au point de vue fiscal en vue, notamment des
dclarations exiges par la loi au titre de limpt sur les bnfices professionnelles. En outre
cela, sous un angle judiciaire, ces documents rgulirement tenus ont une force probante
incontestable.
Pour lentreprise commerciale ou le commerant, la comptabilit permet de
maitriser le contrle de ltat de sa caisse, levo1ution de ses dettes et de ses crances, ou son
passif et actif, des prix, de la conjoncture du march. Pour les tiers, la comptabilit revt une
grande importance clans la mesure ou elle soit informer surtout les fournisseurs et les
banques qui avant traiter avec lentreprise ont besoin de se renseigner sur la solvabilit et ses
capacits de dveloppement.

Partie 3 : Les biens des commerants


Lactivit commerciale du commerant donne aux biens utilises ou exploites une
grande valeur juridique et conomique. Les juristes divisent traditionnellement les biens
meubles corporels et incorporels. Cette distinction acquiert une valeur incontestable dans la
composition de lentreprise commerciale ou le fonds de commerce.
Chapitre 1 : La notion de fonds de commerce
Avant 1996, la notion du fonds de commerce na jamais fait lobjet dune
dfinition par les textes. Le nouveau Code de commerce, a pris le soin de le dfinir. Ainsi, le
fonds de commerce est une universalit dlments disparates et htrognes qui sont au
service de lactivit commercial et ses dispositions du Code de commerce sattachent la
dfinition et 21 la composition du fonds de commerce. Larticle 79 du Code de commerce
dispose que celui ci un bien meuble incorporel constitue par lensemble des biens mobiliers

18

affectes a lexercice dune ou de plusieurs activits commerciales tels que lachalandage le


nom commercial, lenseigne...} Dans la mme optique, larticle 80 du Code de commerce
retient deux prcisions fondamentales. Il prcise que le fonds de commerce ne peut exister
sans la clientle ct lachalandage.
La conscration du lgislateur au fonds de commerce prsente un grand intrt
afin de protger la clientle contre les pratiques illgales comme la concurrence dloyale.
Section I : La dfinition lgale des biens corporels
Il importe de remarquer que la liste lgale accorde clairement une importance
secondaire aux lments corporels par rapports aux lments incorporels. En effet, le Code de
commerce ne fait allusion que meubles incorporels ce qui semble incohrent a les
commerciales dispositions de larticle 6 qui retiennent certaines oprations immobilires
parmi les activits
Paragraphe 1 : La liste des lments corporels
Ils sont expressment retenus par le texte. En effet, le mobilier commercial, les
marchandises, le matriel et loutillage figurent dans la liste de larticle 80 du Code de
commerce. Une fois fondus au sein du fonds de commerce, ils perdent leur individualit
juridique pour suivre le sort du fonds et devenir de simples parties dun meuble incorporel. Il
convient de prciser que certains meubles corporels ne sont pas indispensables pour
lexploitation dun fonds de commerce ou ne font pas partie de ce dernier, tel est le cas de
loutillage les oprations de courtage. Le mme raisonnement sappliquent pour les agences
en tant que commerant elles ne fournissent que, des services.
Paragraphe 2 : Lextension des lments corporels
Paralllement, la situation des biens immobiliers est rgie depuis longtemps par
les dispositions du Code civil. La doctrine considre que les biens du fonds de commerce
sont normalement destines circuler. Il semble que le lgislateur est all dans la mme
perspective. En effet, linterprtation littrale des dispositions des articles 79 et 80 du Code
commerce permet dexclure les immeubles de la liste des lments du fonds de commerce. La
position du lgislateur semblerait dpasse. La reforme de 1996 rige les achats dimmeubles
pour les revendre dans les activits commerciales par nature. A cela sajoute que
lemplacement gographique du local est indispensable pour attirer la clientle. En fonction
de tous lments, il faut intgrer les droits immobiliers dans le fonds de commerce.
Section 2 : Les meubles incorporels

19

Les lments incorporels du fonds de commerce sont la clientle, le nom


commercial et lenseigne, les droits de proprit industrielle et les autorisations ou les
licences.
La clientle et lachalandage : (la clientle comprend toutes les personnes et
institutions qui prennent lhabitude de sapprovisionner auprs de lentreprise) Elle concrtise
laspect effectif, permanent ou statique des rsultats de lexploitation au terme de son
fonctionnement dans le march conomique. Lachalandage revient et une clientle virtuelle
consquente a laptitude de lentreprise capter une clientle de passage, incidente qui nest
point fidele. Les qualits du produit ou service, le savoir faire et lhabilet du commerant.
Lemplacement gographique du fonds, influencent directement lexistence, la
fidlisation et le dveloppement de la clientle. En application de Larticle 80 du Code de
commerce, la clientle et lachalandage sont des lments constitutifs obligatoires du fonds de
commerce. Le caractre obligatoire de la clientle pose la question de la date de cration ou
de naissance du fonds de commerce.
Rationnellement, il nexiste qua partir du moment o il possde une clientle.
Ainsi, des quil la perd ou quil ne peut plus en avoir, il disparait. Cette condition simpose
car la disparition de la clientle prive les autres lments du fonds de commerce de leur
finalit et de leur valeur. C'est-a-dire quil ne continue dexister que sil donne lieu a une
exploitation effective de lactivit commerciale.
Paragraphe 1 : La qualification juridique de la clientle
La qualification juridique de la clientle nest pas prcise par les dispositions du
Code de commerce. En ralit, elle ne peut faire lobjet ni de proprit ni de possession ni
dusage. Le commerant, propritaire dun fonds de commerce na aucun droit sur la
clientle. La formule de larticle 80 du Code de commerce prcise que le fonds de commerce
comprend obligatoirement la clientle et lachalandage demeure tout sens juridique, car la dite
clientle ne se confond pas avec un patrimoine. Sauf le cas du monopole ou de labsence de
produit de substitution, la clientle reste libre de changer ses habitudes et dapprovisionner
auprs dune autre entreprise. La loi ninterdit nullement aux autres entreprises de provoquer
ce changement.
Le jeu du libralisme conomique et de la concurrence et du fonctionnement du
march le permet condition de respecter la notion de loyaut du comportement concurrentiel
(usage illgal du nom commercial, de la marque, de lenseigne, du modle, la violation de la
clause de non concurrence...)

20

Paragraphe 2 : Les conditions de la clientle


Daprs tous ces lments, la clientle doit prsenter trois caractres :
Condition 1 : elle doit tre commerciale, c'est-a-dire quelle doit rsulter de
laccomplissement dactes de commerce. Les professions librales ont une clientle civile
puisque celle-ci est attache une activit civile. Elle se distingue de la clientle commerciale
: elle est lie la personne et non aux lments de formation du fonds de commerce.
Condition 2: elle doit tre actuelle et certaine, c'est--dire quelle doit rsulter
dune exploitation en cours ou dun commencement dexploitation. Une clientle seulement
virtuelle (Bu potentielle ne saurait tre prise en considration. Il nest pas suffisant douvrir
les portes de ltablissement commercial au public pour que la clientle fasse son apparition.
Tant quil ny a pas dexploitation effective, on se trouve en prsence dun fonds de
commerce possible. Le problme sest pose en France pour les stations service neuves. Est-ce
que la clientle existe des louverture du fonds de commerce ou aprs un certains temps de
louverture du fonds de commerce ? Logiquement, le fonds de commerce appartient au grant
commerant qui a ouvert la station au public et qui donne a runi la clientle.
Pourtant, la jurisprudence sest prononce pour considrer que le fonds de
commerce existait des louverture de ce fonds de commerce au motif quavant le
fonctionnement de la station service, celle-ci disposait dune clientle certaine et relle. Cette
clientle qui prexistait lexploitation du fonds de commerce est celle de la socit
ptrolire (chambre commerciale de la Cour ale cassation, 27 fvrier 1975). Il en rsulte que
lexistence de la clientle soit certaine des avant louverture de ltablissement : il en va ainsi
lorsque le commerant utilise lenseigne ou la marque dun rseau commercial bnficiant
dune importante clbrit ou notorit. (Chambre commerciale de la Cour de cassation
Franaise, 14 mai 1973, Bulletin civil [I/I 11 I 70).
Condition 3 : elle doit tre personnelle au titulaire du fonds de commerce, ce qui
suppose quelle soit propre au fonds et quelle nappartienne pas un autre. Cest le
problme des clientles drives. Il se pose principalement pour ceux qui exercent une
activit commerciale dans le primtre ou lenceinte commerciale (Carrefour, Gant. . .)
lautonomie de la clientle relve du pouvoir souverain des juges. Au dbut, la jurisprudence
exigeait que la clientle du commerant soit compltement autonome. En effet, il a t juge
que labsence de la clientle dune buvette parce que le public qui la frquentait tait installe
sur un champ de course et stait rendu pour assister aux dites courses (Assemble plnire
ale la Cour de cassation franaise, 24 avril 1970, bulletin de la chambre Civile n 289).
Actuellement, les juges sont moins exigeants, ils affirment que la clientle peut tre seulement
partiellement autonome. Le concessionnaire et la franchise par le biais de la gestion

21

indpendante, profits de la marque et de lenseigne dun tiers, peuvent donc tre considrs
comme disposant dune clientle propre cre par leur activit.

Suite 2 Droit commercial-S2 Droit privLenseigne se distingue du nom commercial par son aspect concret. Elle peut
revtir les formes les plus varies, depuis la classique enseigne se balanant au vent jusquaux
bandes lumineuses au-dessus du magasin ou de sa poste ou cot du magasin. Une entreprise
na quun seul nom commercial qui est obligatoire. En revanche, lentreprise peut avoir autant
denseignes que de points de vente. Elle peut galement ne pas avoir denseigne dans la
mesure o celle-ci est facultative.
Section 2 : Les autres lments incorporels
Pour se livrer leurs activits de distribution, de production ou de service, les
commerants disposent de plusieurs autres lments incorporels dont larticle 80 du Code de
commerce affirme lexistence et qui peuvent tre utiliss par toute personne physique et
morale. Ces biens spcifiques sont autant de moyens dexploitation que le commerant
coordonne avec dautres pour mener bien son activit et raliser son programme daction.
Paragraphe 1 : Le droit au bail
Le dahir du 2 chaoual 1374 (24 mai 1955) relatif aux baux dimmeubles ou de
locaux lous usage commercial, industriel ou artisanal sinscrit dans la rforme voulue par
le lgislateur qui, ds 1930, a dict une rglementation particulire aux baux commerciaux,
jusque-l rgis par le dahir des obligations et des contrats.
Le droit au bail rvle une autre particularit des lments du fonds de commerce
et des biens de lentreprise. Cest un droit contractuel, dont jouit le commerant qui nest pas
lui-mme propritaire des locaux ou il exerce son activit commerciale. La reconnaissance et
la protection de ce droit sont capitales pour la stabilit de lentreprise surtout pour sa clientle.
Dans cette optique, la loi prend un grand soin de la rglementation de ce droit au
bail. A dfaut, le preneur a le droit une indemnit dviction compensatrice pour le
prjudice caus par le refus du renouvellement du contrat de bail par le bailleur. A titre
dexemple, la protection se manifeste travers les conditions du renouvellement quasi
automatique du bail.
Ds lors que le commerant ne jouit pas de la proprit de limmeuble ou il exerce
ses activits professionnelles, la loi rglemente de manire rigoureuse ses rapports avec le

22

propritaire dans un sens de conciliation de leurs intrts contradictoires par hypothse. Le


propritaire souhaite pouvoir rcuprer son immeuble et mettre fin au bail dans les meilleures
conditions. Inversement, le commerant dsire pouvoir renouveler son bail autant
lexploitation de son fonds de commerce. Lancien Code de commerce naccordait point
dimportance cette question car lpoque la conception densemble du droit immobilier
relevait du droit civil. Ce denier protgeait plutt le propritaire foncier en lui permettant la
rsiliation du bail larrive du terme contractuel. Dornavant, la rforme du Code de
commerce permet au commerant de cder son contrat de bail, sans opposition possible du
propritaire. Dans ce contexte, si la cession du droit au bail et le renouvellement de son
contrat avantagent effectivement lentreprise commerciale, le propritaire a le droit aussi en
exiger certaines conditions, particulirement la rvision du loyer en raison de lvolution des
cours et du changement des lments de la conjoncture conomique.
Conditions relatives aux parties : la conclusion dun contrat de bail impose en
plus des conditions classiques de formation et de validit des contrats certaines conditions aux
parties :
Pour le bailleur : il faut un titre de proprit qui prouve la qualit de propritaire
ce qui veut dire que les indivisaires nont pas le droit de consentir ce contrat. De mme,
lorsque limmeuble est un bien commun des copropritaires, le bail ne peut tre conclu
quavec leur consentement. Il faut ajouter galement que le propritaire ne doit tre frapp
dincapacit (mineur ou majeur incapable). Si cest le cas, seul son reprsentant lgal qui peut
consentir le bail.
Pour le preneur ou le locataire : toutes les personnes physiques ou morales sont
concernes, condition davoir la qualit de commerant, industriel ou artisan (socits
commerciales, tablissement caractre industriel et commercial) Les associations et les
personnes qui exercent des professions librales ne sont pas soumises linscription ne
peuvent donc en bnficier.
Conditions relatives au local commercial : le local doit tre situ dans un
immeuble bti, c'est-a-dire que les baux commerciaux ne sapp1iquent pas aux terrains nus
sauf si les constructions difies des fins commerciales lont t avec le consentement
exprs du propritaire. Il en rsulte que le local doit prsenter la particularit dtre clos
couvert et galement fixe ce qui signifie que les emplacements prsentant un caractre mobile
ou dmontable chappent au statut des baux commerciaux (cabines mobiles). Pour bnficier
galement du statut des baux commerciaux accessoires lous, ils doivent tre indispensables
l'exploitation du fonds de commerce principal. En outre, ils doivent appartenir au mme
propritaire. Dans le cas contraire, les locaux accessoires doivent tre lous au vue et au su du
bailleur en vue dune utilisation commune.

23

Conditions relatives au fonds de commerce : Le statut des baux commerciaux


est rserv aux commerants qui exploitent effectivement leurs fonds de commerce.
Excution du bail commercial : implique le respect de certaines rgles dordre
public qui prennent des lments caractristiques du bail : la dure, modalits du calcul du
loyer, rgles de dspcialisation de lactivit, droit de renouvellement du bail.
La dure : les baux commerciaux sont conclus pour une dure dtermine plus au
moins longue. Larticle 3 du dahir du 24 mai l955 prvoit que le bail ne doit pas tre un
contrat de longue dure (les baux emphytotiques). Les parties peuvent anticiper les
conditions de la rupture et mme les supprimer. Pour le locataire, il peut donner cong de
mettre fin au contrat.
A cet gard, le cong doit tre donn suivants les usages locaux et au moins 6
mois lavance par acte extra judiciaire. Le respect de ce dlai est destin permettre au
bailleur de trouver un autre locataire qui succdera lancien ds le contrat rompu. Si ce dlai
nest pas respect, le bail continue prendre ses effets juridiques. Pour le bailleur, dispose
galement de la facult de rsilier le bail lissue dune priode de six (rnovation,
reconstruction...)
Le loyer : contrepartie pcuniaire de la jouissance des locaux, est librement fixe
par les parties lors de la conclusion du contrat de bail. Cest donc la loi du march complte
souvent par les ngociations du bailleur et du locataire qui permet de dterminer son montant
initial. Le loyer initialement fix peut tre rvis. La demande de rvision ne peut intervenir
que dans des dlais bien prcis. Elle ne peut tre formule que tous les trois ans aprs lentre
en jouissance du locataire ou 3 ans aprs le point de dpart du bail renouvel.
La dspcialisation : Le contrat de bail originaire fixe en principe la nature de
lactivit qui peut tre exerce dans les lieux lous (vente des denres alimentaires, ventes de
livres...). En revanche, si le locataire ne respecte la destination des locaux, il mconnait des
obligations contractuelles de telle soit que le bailleur peut rsilier le contrat ou refuser son
renouvellement sans avoir verser des indemnits.
La dspcialisation partielle elle est possible et mme trs frquente que le
locataire souhaite pour des raisons conomiques ou commerciales les plus souvent modifier
laffectation initiale des locaux. Le locataire peut adjoindre lactivit existante des activits
connexes ou complmentaires. Lactivit envisage doit laisser subsister le commerce ancien,
mais elle peut tre prpondrante par rapport celui-ci.
Le locataire doit notifier son intention au propritaire par acte extrajudiciaire
(exploit dhuissier), indiquant la nouvelle activit envisage. Cette communication constitue
uniquement une mesure dinformation et non pas une demande dautorisation car la de

24

spcialisation partielle est un droit pour le locataire. De sa part, le propritaire dispose dun
dlai de 2 mois compter de cette demande pour sopposer la dspcialisation. Il ne peut la
refuser, sauf en invoquant labsence de connexit ou de complmentarit de lactivit.
La dspcialisation totale : Il sagit dun changement total dactivit. La
dspcialisation plnire nest pas toujours possible, car considre comme une mesure
exceptionnelle, elle est subordonne diffrentes conditions.
- La premire dordre conomique : la demande doit tre apprcie eu gard
la conjoncture conomique et aux ncessits de la distribution .
- La seconde relative limmeuble dont dpendent les lieux lous : les activits
nouvelles doivent tre conformes la destination de limmeuble et sa situation.
- Le locataire doit demander au propritaire lautorisation de changer lactivit par
exploit dhuissier, comportant lindication de la nouvelle activit.
Le bailleur a un dlai de rflexion de trois mois :
- Il peut accepter purement et simplement.
- Il peut refuser : dans ce cas, il doit signifier son refus ou les conditions
auxquelles il subordonne son accord. Le locataire peut passer outre le refus du bailleur en
labsence de motif grave et lgitime pour saisir le tribunal de premire instance.
- Enfin, dfaut de rponse de sa part, il est suppose accepter.
- Le droit au renouvellement : En assurant la prennit de contrat de bail, le droit
au renouvellement est essentiel pour le locataire. Il est considr comme un droit dordre
public auquel aucune clause ne peut droger. Deux cas se prsentent :
Cas l : le locataire qui veut bnficier de ce droit, doit le demander expressment
par lettre recommande au bailleur dans les 6 mois qui prcde lchance du contrat ou tout
moment en cas de tacite reconduction. Cette formalit permet au bailleur de rflchir et
dtudier la dcision prendre. Si au terme de cette priode le bailleur ne forme aucune
rponse, son silence quivaut une acceptation du principe de renouvellement.
Cas 2: le bailleur peut par acte extra judiciaire dans les six mois avant lexpiration
du contrat de bail soit proposer le renouvellement du bail aux mmes conditions que le
prcdent, soit soumettre le renouvellement une augmentation de loyer soit refuser le
renouvellement. Dans ce dernier cas il doit en prciser les motifs et informer le locataire quil
a le droit de percevoir une indemnit dviction fix par le tribunal. La valeur de lindemnit
reue par le locataire vinc doit correspondre au prjudice rsultant du refus de

25

renouvellement. Il importe cependant de distinguer entre le refus de renouvellement sans


indemnit dviction et celui avec indemnit dviction.
Le refus de renouvellement avec indemnit dviction : Les motifs de refus du
renouvellement sont trs diverses. Par exemple: dmolir pour reconstruire, rcuprer
dfinitivement sans local commercial...
Le refus de renouvellement sans indemnit dviction : il y a trois motifs qui
justifient le non paiement de cette indemnit : motifs graves et lgitimes comme le paiement
irrgulier des loyers, modification unilatrale de la destination des locaux...Le deuxime motif
est inhrent limmeuble qui se trouve en tat dinsalubrit o prsente un danger de
dmolition. Le troisime motif, consiste reprendre le local pour habitation personnelle afin
dhabiter lui- mme ou faire habiter sa famille condition quils ne disposent dune habitation
correspondant ses besoins normaux et ceux des membres de sa famille. A peine de verser
au locataire vinc une indemnit gale ou montant du prjudice subi, le bnficiaire de la
reprise doit occuper personnellement les lieux dans un dlai dun an dater du dpart du
locataire vinc et pendant une dure minimum de 5 ans.
Paragraphe 2 : Les droits de la proprit intellectuelle et industrielle
La doctrine les classe parmi les lments incorporels extraordinaires qui donnent
leur titulaire des droits exclusifs qui sont des monopoles dexploitation. Il sagit de la
proprit industrielle tels que les brevets dinvention, les marques de fabrique, de commerce
ou de service et des dessins et modles, ainsi que de la proprit littraire et artistique
inhrente la production des uvres culturelles diverses, crites, sonores, visuelle... En
somme, ce sont l des biens ou droits sur des ides susceptibles dune exploitation
commerciale.
1 - Les brevets dinvention : le brevet dinvention est un titre dlivr par un
organisme public spcialise confrant son titulaire le droit exclusif dexploiter une invention
pendant une dure limite. Ce titre est dlivre au Maroc par lOffice marocain de la proprit
industrielle et commerciale. Pour que lauteur de linvention puisse se prvaloir de son droit,
il doit obligatoirement le dposer et lenregistrer auprs de lOffice afin quil soit
juridiquement protg.
Toutes les inventions ne peuvent faire lobjet dun brevet. Seules peuvent tre
brevetes celles qui rpondent certaines conditions. Il faut en premier lieu quil sagisse
dune technique nouvelle. Il en rsulte quil ne peuvent tre brevetes, les techniques dj
connues du public ou ayant fait lobjet dune divulgation. Ainsi, il a t jug quune invention
dont les plans ont t communiqus des professionnels sans indication de confidentialit ou
celle qui a fait lobjet dessais en public sans prserver le secret, ne sont plus susceptibles

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dtre brevetes car elles ne prsentent plus un caractre de nouveaut14. En second lieu, le
brevet ne peut tre dlivr que pour les techniques qui prsentent un caractre inventif.
Autrement dit, linvention ne doit pas tre pour un professionnel une simple application des
procds dj existants ou une juxtaposition des mthodes connues mais bien dun apport
technique. Finalement, les brevets supposent que linvention soit susceptible dapplication
industrielle comme par exemple les mthodes de traitement chirurgical, thrapeutique
1- Les marques de fabrique de commerce et de service : la marque se dfinit
comme tant en gnral tous signes matriels susceptibles de reprsentation graphique servant
distinguer les produits, objets et services dune entreprise quelconque. Elle permet
dindividualiser les produits fabriqus ou vendus par le commerant, dattirer lattention du
client et de retenir celui-ci en fonction des vertus quil leur attribue.
Une marque peut prendre des formes diverses : un mot, un groupe de mots, un
patronyme, un pseudonyme, un sigle, des chiffres, etc. Le slogan publicitaire est accept dans
certains pays.
* Un signe figuratif : un dessin, un cachet, un logo, un hologramme, une forme,
une combinaison de couleurs, etc.
* un signe sonore : un son, une phrase musicale.
* Une marque olfactive.
LOffice marocain de la proprit industrielle et commerciale a pos plusieurs
critres dligibilit avant de choisir sa marque :
* La marque doit tre distinctive : elle doit tre originale, elle doit viter d'utiliser
des termes gnriques ou des caractristiques gnrales.
* La marque doit tre licite : elle ne doit pas comporter d'lments trompeurs qui
pourraient induire le consommateur en erreur, ni comporter de signes interdits par la loi,
comme les drapeaux, les armoiries, les emblmes et poinons officiels de pays ou
d'organisations intergouvernementales, ou tre contraire lordre public et aux bonnes
murs).
* La marque doit tre disponible : elle ne doit pas porter atteinte des droits de
proprit industrielle prcdemment dposs. La marque ne doit pas entretenir de confusion
par rapport un droit antrieur.
La marque offre aux consommateurs un point de repre essentiel. Elle reprsente
limage de lentreprise et est garante, aux yeux du public, dune certaine constance de qualit.
Elle est un bien prcieux protger contre les autres concurrents qui ont toujours la possibilit
14

Cour de cassation. l9 mai 1987. Indit

27

de sen emparer et de bnficier de vos efforts bon compte. Une protection efficace ne
commence qu partir de lenregistrement de la marque lOffice marocain de la proprit
industrielle et commerciale. A partir de cette date le titulaire de la marque dtient le monopole
dexploitation sur le territoire marocain pour 10 ans, renouvelable indfiniment ce qui permet
de mieux commercialiser et promouvoir les produits et services. Le titulaire lgitime peut
dfendre en poursuivant en justice toute personne qui, notamment, imiterait ou utiliserait aussi
la marque.
2- Les dessins et modles : cela dsigne tout dessin nouveau, toute forme plastique
nouvelle, tout objet industriel qui se diffrencie de ses similaires, soit par configuration
distincte et reconnaissable lui confrant un caractre de nouveaut, soit par un plusieurs effets
extrieurs lui donnant une physionomie propre et nouvelle.
3- Les licences : Les contrats de licence de droits de proprit industrielle visent
trois types de titres : les brevets, les marques, les dessins ct modles. Ce sont autant de
contrats qui renferment des garanties dont la finalit est de protger les cocontractants viss.
Le contrat de licence en gnral est un contrat par lequel le titulaire dun droit de proprit
industrielle (brevet, marque, dessin ou modle) concde un tiers, en tout ou en partie, la
jouissance de son droit dexploitation, gratuitement ou a titre onreux, moyennant le paiement
de redevances ou royalties. Ainsi, par la licence de brevet, le propritaire dune invention
brevete concde une personne une telle jouissance.
Paragraphe 3 : Les droits de la proprit intellectuelle et artistique
Jusqu la rvision du Code de commerce de 1996, le droit positif excluait la
proprit littraire et artistique du domaine commercial et plus prcisment des lments
constitutifs du fonds de commerce. Larticle 80 du Code de commerce cite expressment la
proprit littraire ou artistique parmi les lments ncessaires du fonds de commerce quand
cette proprit est attache audit fonds de commerce. En effet, les industries du film, les
maisons ddition du livre et de la musique exploitent quasi exclusivement les uvres vises.
La plupart du temps ils se htent de cder, totalement ou partiellement, leurs droits matriels
ou conomiques sur leur production intellectuelle des professionnels de ldition.
Les contrats ddition conclus avec les auteurs deviennent de vritables biens
conomiques dune valeur parfois trs leve et dune importance capitale pour lditeur. Ils
constituent par consquent des lments ncessaires lexploitation de son fonds de
commerce et lessence de son activit commerciale. La complmentarit de cette conception
avec les dispositions de lalina 11 de larticle 6 du Code commerce ne fait pas de doute. Aux
termes explicites de ce texte, limprimerie et 1dition quelles quen soient la forme et le
support, sont des activits commerciales. Lexamen de cet aspect de la question a eu lieu dans
le chapitre consacr aux activits commerciales.

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La protection juridique des uvres littraires et artistiques commence ds lenregistrement au


Bureau marocain du droit dauteur plac sous la tutelle du Ministre de la communication est
charg de la protection et de lexploitation des droits dauteur et des droits voisins.

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