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GUIDE ET RECOMMANDATIONS
La formation et la variation des prix dans les marchs publics
Elments juridiques et modalits pratiques
Mars 2013
Version 1
PRAMBULE :
De lalchimie du prix
Le prix est la pierre philosophale des marchs publics : nul nest encore parvenu mettre
au point la formule qui donnerait coup sr le bon prix pour un bon ouvrage .
Il est connu que le prix le plus bas nest pas ncessairement ce bon prix
Mais comment un prix est-il constitu ? Est-il lexact reflet des cots et de la marge de
celui qui vend, est-ce un prix de march impos par des rfrences nationales ou
internationales qui font le vrai prix, quel que soit le cot, est-ce la traduction dune
conjoncture ou dun niveau dactivit qui oriente les prix ou bien est-ce plus simplement le
prix de la concurrence, de la saine concurrence entre les entreprises qui sefforcent de
prsenter leur meilleur prix, pour la meilleure prestation ?
Cest un peu tout cela et lquation devient vite indchiffrable, pour lacheteur public,
mais aussi pour lentreprise.
Un guide ne peut pas rsoudre cette quation plusieurs inconnuesmais il peut
clairer ceux qui cherchent savoir comment faire le mieux possible, en parlant, tout
dabord, le mme langage, en partageant les mmes valeurs, et en appliquant les mmes
rgles, rgles simples dans leurs principes et auxquelles on droge si souvent.
Les marchs publics sont des contrats conclus titre onreux. Le prix pay pour
lexcution de ces contrats constitue la rmunration du titulaire. Cette rmunration est
paye sur des deniers publics.
La dtermination dune juste rmunration est, par consquent, importante, tant pour
lacheteur, qui doit payer un prix garantissant que le march sera excut dans les
conditions prvues par le contrat, mais sans payer plus cher que ce que valent rellement
les prestations, que pour le titulaire qui doit trouver dans sa rmunration les moyens de
faire vivre son entreprise, ses salaris, en dgageant un bnfice, indispensable
notamment pour investir et innover.
Aucune des parties na donc intrt conclure un contrat dsquilibr, faisant courir un
risque lun de ne pas obtenir les prestations attendues, lautre de ne pas tre rmunr
au moins hauteur de ce que lui cotent les prestations.
Si chacune des parties doit, par consquent, anticiper le plus possible lvolution des
conditions qui pourraient rendre plus difficile lexcution du march, aucune ne peut
totalement prvoir et se prmunir contre ces volutions. Certains mcanismes contractuels
permettent toutefois de conserver au mieux cet quilibre. Le prsent guide a pour but de
permettre aux acheteurs publics de mieux comprendre et donc de mieux utiliser ces outils,
et de prvenir, par consquent, bien dinutiles conflits.
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SOMMAIRE
PRAMBULE :....................................................................................................................... 2
INTRODUCTION............................................................................................................................................. 6
CHAPITRE1.LEPRIX:NOTIONETPRINCIPES .......................................................................................... 7
1.1.DEFINITIONDUPRIX ................................................................................................. 7
1.2.CONTENUDUPRIX ..................................................................................................... 7
1.3.DIFFERENCEENTREPRIXDELAPRESTATIONETCOUTDELAPRESTATION .... 8
1.4.DIFFERENCEENTREPRIXINITIAL(PRIXDEBASE)ETPRIXDEREGLEMENT....... 11
1.5.LEMONTANTDUMARCHEESTDIFFERENTDUPRIXDUMARCHE .................... 11
1.6.LEPRIXINDIQUEDANSLEMARCHEEST,ENPRINCIPE,DEFINITIF................... 12
1.6.1.Leprincipe:unprixdfinitif......................................................................................................... 12
1.6.1.1.Leprixestintangible............................................................................................................................. 12
1.6.1.2.Laformeduprixadopteparlemarchestintangible ...................................................................... 12
1.6.2.Lexception:unprixprovisoire..................................................................................................... 12
1.6.2.1.Prixprovisoiresdanslesmarchsautresquededfenseoudescurit.......................................... 14
1.6.2.1.1Danslesmarchsdematriseduvre......................................................................................... 14
1.6.2.1.2Danslesmarchsdetravaux......................................................................................................... 14
1.6.2.2.Prixprovisoiresdanslesmarchsdedfenseoudescurit(article199IduCMP)...................... 15
CHAPITRE2.LESFORMESDUPRIX:PRIXUNITAIREOUPRIXFORFAITAIRE.................................. 16
2.1.LEPRIXUNITAIRE.................................................................................................... 16
2.2.LEPRIXFORFAITAIRE ............................................................................................. 16
2.3.COMBINAISONDESDEUXFORMESDEPRIXDANSUNMEMEMARCHE ............. 17
CHAPITRE3.LECHOIXENTREPRIXFERMEOUPRIXREVISABLE ...................................................... 18
3.1.COMMENTCHOISIRENTREPRIXFERMEETPRIXREVISABLE? ......................... 19
3.2.LEPRIXFERME ......................................................................................................... 22
3.2.1.Dfinition....................................................................................................................................... 22
3.2.2.Leprixfermepeuttreactualisable............................................................................................. 22
3.2.2.1.Dfinition ............................................................................................................................................... 22
3.2.2.2.Quandestilobligatoiredeprvoiruneclausedactualisation?........................................................ 23
3.2.2.3.Conditiondemiseenuvredelactualisation:coulementdundlaiminimal ............................. 24
3.2.2.4.Calculdelactualisation......................................................................................................................... 24
3.3.LEPRIXREVISABLE.................................................................................................. 25
3.3.1.Dfinition....................................................................................................................................... 25
3.3.2.Clausedervisionobligatoireoufacultative?............................................................................. 25
3.3.2.1.Rvisionfacultative ............................................................................................................................... 25
3.3.2.2.Rvisionobligatoire(articles18Vet198VduCMP) ........................................................................ 25
3.3.3.Prvoirlaclausedervision ......................................................................................................... 26
3.3.3.1.Quirdigelaclausedervisiondesprix? ........................................................................................... 26
3.3.3.2.Contenudelaclausedervisiondesprix............................................................................................ 26
3.3.3.2.1.Modalitsdecalculdervision .................................................................................................... 26
3.3.3.2.2.Facteursdechoixentrerfrenceuniqueouformuleparamtrique........................................ 30
3.3.3.2.3.Conseilspourcomposersaformuleparamtrique..................................................................... 32
3.3.3.2.4.Conseilspourlamiseenuvredesindicesouindex................................................................. 33
3.3.3.2.5.Quelrythmedervisionprvoir?................................................................................................ 34
3.3.3.2.6.Commentcontenirleseffetsdelarvision?............................................................................... 35
3.3.3.2.7.Commentmettreenuvrelaclausedervision? ..................................................................... 39
CHAPITRE4.CLAUSESDEPENALITESETCLAUSESINCITATIVES........................................................ 41
4.1.CLAUSESDEPENALITES.......................................................................................... 41
4.2.CLAUSESINCITATIVES ............................................................................................ 41
4.2.1.Principe.......................................................................................................................................... 41
4.2.2.Exemplesdeclausesincitatives .................................................................................................... 42
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4.2.2.1.Uneprimedavancesurledlaicontractuel........................................................................................ 42
4.2.2.2.Uneprimepourdpassementdesperformances ............................................................................... 42
4.2.2.3.Uneclausedintressement .................................................................................................................. 42
4.2.2.4.Recherchedemarge ............................................................................................................................. 43
4.2.3.Conditionsdemiseenuvredelaclauseincitative .................................................................... 43
CHAPITRE5.METHODEDAPPRECIATIONDUPRIX,LORSDELANALYSEDESOFFRES.................. 44
5.1.UNEBONNEEVALUATIONDESBESOINS:UNPREALABLEINDISPENSABLE.... 44
5.2.CHOIXDESCRITERESETDELAPONDERATION ................................................... 44
5.2.1.Leprix,critredejugementdesoffresparmidautres ................................................................ 45
5.2.1.1.Unelistedecritresnonexhaustive .................................................................................................... 45
5.2.1.2.Doitonretenirleprixparmilescritresdejugementdesoffres? ................................................... 45
5.2.1.3.Peutonretenirleprixcommeuniquecritredejugementdesoffres? ........................................... 46
5.2.2.Pondrationducritreprix(etdesautrescritres) .................................................................... 46
5.2.3.Lesmthodesdenotation ............................................................................................................. 48
5.2.3.1.Doitoncommuniquerlamthodedenotation?................................................................................. 48
5.2.3.2.Quellemthodedenotationretenir? .................................................................................................. 49
5.2.3.3.Commentnoterleprix?........................................................................................................................ 51
5.2.3.4. Doiton comparer la note de prix obtenueindpendamment des autres critres ou en lien avec
eux? ..................................................................................................................................................................... 54
5.3.LEPRIXETLESVARIANTES .................................................................................... 56
5.4.DEUXMETHODESDANALYSEDELOFFREFINANCIERE:LESPRIXETLES
COTS............................................................................................................................... 56
5.4.1.Lanalysedeprix............................................................................................................................ 57
5.4.1.1. Par comparaison avec des prix obtenus rcemment pour des marchs comparables ou par
dautresacheteurspouruneprestationidentique........................................................................................... 57
5.4.1.2 Par comparaison avec des prix antrieurs, moduls par lvolution du march, pour un produit
courantouunservicecourant. .......................................................................................................................... 58
5.4.1.3. Comparaison avec le prix dune commande identique prcdente, pour des commandes de
matriels,services,quipementsoutravauxautresquecourants ................................................................. 58
5.4.2.Lanalysedescotstraduitsdansloffredufournisseur .............................................................. 59
5.4.3.Mthodedapprciationduprixenprocdureadapteouprocdurengocie......................... 59
5.5.COMMENTTRAITERENCOURSDEPROCDUREDATTRIBUTIONLESERREURSQUIPEUVENT
CONCERNERLESPRIXDUNMARCH? .................................................................................... 61
5.5.1.Casduneformuledevariationdesprixmanifestementinadapteououblie .......................... 61
5.5.2.Casoun(ouplusieurs)desprixpropossdansloffrecomporteuneerreur ............................ 62
5.6.LANOTIONDECOTGLOBAL................................................................................. 63
5.7.QUEFAIREAVECLESPRIXABERRANTSOUANORMALEMENTBAS? ................ 64
CHAPITRE6.LEPRIXPENDANTLEXECUTIONDUMARCHE................................................................. 66
6.1.LINTANGIBILITEDUPRIXETSESAMENAGEMENTS........................................... 66
6.1.1.Leprixestintangible..................................................................................................................... 66
6.1.2.Exceptionsauprincipe .................................................................................................................. 67
6.1.2.1.Lorsquelamodificationduprixestrenduencessaireparlexcutionmmedumarch .............. 67
6.1.2.2.Encasdetravauxsupplmentaires...................................................................................................... 68
6.1.2.3.Danslecasdunedcisiondepoursuivre ............................................................................................ 68
6.1.2.4.Danslecasdesujtionstechniquesimprvues................................................................................... 69
6.1.2.5.Danslecasdelimprvision(casrare) ................................................................................................ 70
6.2.LEPAIEMENTDUPRIX ............................................................................................ 71
6.2.1.Lesavancessontdedroit .............................................................................................................. 71
6.2.2.Lesacomptessontgalementdedroit ......................................................................................... 71
6.2.3.Lesdlaisdepaiementdoiventtrerespects ............................................................................. 72
6.2.4.Miseenuvreautomatiquedelaclausedervisionlorsdespaiements ................................... 72
6.2.5.Paiementdessoustraitants ......................................................................................................... 73
6.2.5.1. Le sous traitant accept et dont les conditions de paiement ont t agres par la personne
publiqueadroitaupaiementdirectdesesprestations .................................................................................. 73
6.2.5.2. Le soustraitant ne peut se prvaloir automatiquement de la rvision des prix prvue dans le
march ................................................................................................................................................................ 73
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INTRODUCTION
Ce guide na pas de valeur rglementaire. Il a pour but de prsenter et dexpliquer les
lments juridiques la disposition des acheteurs publics et des candidats aux marchs
publics. Il entend scuriser les procdures de passation des marchs et les clauses
relatives au prix, permettant ainsi aux acheteurs publics d'obtenir loffre conomiquement
la plus avantageuse au regard de leurs besoins, de la dure des marchs et du niveau de
qualit attendu.
Un principe : les prix sont libres et sont trs rarement rglements.
Les prix sont librement dtermins par le jeu de la concurrence et tablis par les
oprateurs conomiques, lors de la mise en concurrence, sur la base des besoins
exprims dans le cahier des charges.
La libert de la concurrence est un des piliers de la construction europenne et a t
dcline dans trois directives 1 propres aux marchs publics.
La libert de fixation des prix est la rgle. Rares sont les rgimes de prix rglements : il
sagit notamment du livre (loi n81-766 du 10 aot 86 modifie), de llectricit (articles
L.337-7 L.337-9 du code de lnergie) et du gaz naturel (L.445-4 du code de lnergie)
Contrepartie financire de la prestation, le prix est un lment dterminant de laccord
cadre ou du march public 2 , tels quils sont dfinis par larticle 1 du code des marchs
publics.
-Directive 2004/18/CE du Parlement europen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative la coordination des procdures
de passation des marchs publics de travaux, de fournitures et de services, dite directive classique (JOUE-L 134 du 30
avril 2004) ;
-Directive 2004/17/CE du Parlement europen et du Conseil, du 31 mars 2004, portant coordination des procdures de
passation des marchs dans les secteurs de leau, de lnergie, des transports et des services postaux, dite directive
secteurs spciaux . - Directive 2009/81/CE du Parlement et du Conseil, du 13 juillet 2009, relative la coordination de la
procdure de passation de certains marchs de travaux, fournitures et services par des pouvoirs adjudicateurs ou entits
adjudicatrices dans les domaines de la dfense et de la scurit, et modifiant les directives 2004/17/CE et 2004/18/CE, dite
directive dfense et scurit .
Nota : sauf mention spciale, les dveloppements du prsent guide sappliquent aux marchs et accords cadre.
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Chapitre1.LEPRIX:NOTIONETPRINCIPES
1.1.DEFINITIONDUPRIX
1.2.CONTENUDUPRIX
I. Les pices constitutives des marchs passs selon une procdure formalise
comportent obligatoirement () 6 Le prix ou les modalits de sa dtermination
(article 12 et 191 du CMP).
Le prix doit tre dtermin ou dterminable : soit le prix figure dans les documents du
march, soit les modalits prcises de sa dtermination figurent dans le march (il peut
tre calcul prcisment par lapplication des clauses contractuelles).
Attention la dterminabilit du prix !
Dans certains types de prestations de services, les modalits de rmunration
dun titulaire peuvent tre fondes uniquement sur un pourcentage du rsultat
obtenu par celui-ci. Un tel prix nest ni dtermin, ni dterminable .
Illustration : pour les conventions de recherche dconomies, un prix en
pourcentage des conomies susceptibles dtre obtenues nest pas un prix
dterminable . Ces prestations de services daudit, doivent tre rtribues
conformment larticle 17 du CMP : le prestataire doit tre rmunr pour la
seule ralisation de laudit et lacheteur doit bnficier de la totalit des
conomies obtenues en application de cet audit.
Attention ! Sont proscrire les clauses qui prvoient une rvision de prix en
cours de contrat, en fonction de lvolution des prix. Elles rendent en effet le prix
indterminable. Elles sont donc proscrire.
3
4
CJCE, 12 juill. 2001, aff. C-399/98, Ordine degli architetti delle Provinci di Milano e Lod : Rec. CJCE 2001, I, p. 5409
CE, ass., 4 nov. 2005, n 247298 et n 247299, St Jean-Claude Decaux : JurisData n 2005-069146 et n 2005-069147
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stock des matires premires alors que les prix augmentent). Le prix du contrat ne
peut augmenter du fait des erreurs danticipation de lentreprise.
Conseils pratiques :
Chaque candidat labore librement son prix, dans un environnement concurrentiel.
Connatre la logique conomique des acteurs conomiques dans llaboration de leur
prix permet destimer correctement le montant du march et de choisir la procdure la
mieux adapte, puis de mieux analyser les offres, voire de mieux ngocier quand la
possibilit est ouverte. On doit toutefois rappeler quune bonne ngociation ne doit,
en aucun cas, porter exclusivement sur le prix.
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important pris par les entreprises et dune plus grande valeur ajoute.
Connatre les marges gnralement pratiques par le secteur vous permettra de
dtecter dventuelles anomalies dans les offres de prix.
La connaissance des marges ou des prix moyens pratiqus peut parfois se rvler
difficile : par exemple, dans le cas de la construction dun ouvrage unique avec des
techniques trs spcifiques.
1.4.DIFFERENCEENTREPRIXINITIAL(prixdebase)ETPRIXDEREGLEMENT
-Le prix initial (appel galement prix de base dans certaines stipulations des
CCAG) est celui qui est tabli aux conditions conomiques initiales dfinies dans le
march ; il rsulte de la mise en concurrence ou de la ngociation.
Il figure dans le march soit expressment, soit par les modalits de sa
dtermination.
-Le prix de rglement est le prix qui sera effectivement pay au titulaire du march.
Il rsulte du prix initial (ou prix de base), auquel ont t appliques les ventuelles
clauses de variations des prix prvues dans le contrat qui permettent de prendre en
compte les volutions des conditions conomiques applicables la prestation faisant
lobjet du march. Le prix de rglement peut donc diffrer du prix initial, en raison de
lactualisation ou de la rvision du prix.
Le prix de rglement comprend la taxe sur la valeur ajoute. Un prix ne mentionnant
pas la TVA doit tre rput linclure. La TVA ne peut pas tre un supplment de prix.
Si le march a t conclu en vertu d'un prix qui, aucun moment, ne mentionnait la
TVA, le titulaire ne peut pas revendiquer le droit de la facturer en sus du prix
convenu 5 .
Il est recommand dutiliser systmatiquement le DC 3 ou sa formulation, afin
davoir une terminologie commune, partage par tous les acheteurs et leurs
prestataires.
1.5.LEMONTANTDUMARCHEESTDIFFERENTDUPRIXDUMARCHE
Le montant du march correspond lvaluation tablie aux conditions conomiques
initiales, de lensemble des sommes qui seront verses au titulaire en fonction des
prix toutes taxes comprises (TTC) du march. Il constitue la somme des prix
forfaitaires ou des prix unitaires, multiplis par les quantits commander.
CE, 3 novembre 1990 (n 73449, SA Groupe immobilier Lenchener : Rec. CE 1990, tables, p. 864)
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Le montant de rglement, notion peu utilise, peut diffrer du montant initial par
application des clauses contractuelles lors de lexcution du march : variations
des conditions conomiques, variation des quantits livres au regard des
quantits prvues, avenants, intrts moratoires, pnalits pour retard, primes,
rfactions, indemnits.
Le montant initial du march nest gal au prix que dans le seul cas dun march o
un prix forfaitaire unique est donn pour lensemble des prestations du march, la
condition quil ne soit ni actualisable, ni rvisable. Le prix est dit ferme.
1.6.LEPRIXINDIQUEDANSLEMARCHEEST,ENPRINCIPE,DEFINITIF
1.6.1.Leprincipe:unprixdfinitif
Les marchs sont, presque toujours, conclus prix initial dfinitif, ce qui emporte les
consquences suivantes :
1.6.1.1.Leprixestintangible
Le prix indiqu dans le march, et sur la base duquel il est conclu, ne peut plus tre
modifi, hors clause de variation de prix : il est intangible.
1.6.1.2.Laformeduprixadopteparlemarchestintangible
Sauf exceptions (numres ci-dessous), un prix, ainsi que les ventuelles
formules de variation de prix prvues par le contrat, ne peuvent tre modifis en
cours dexcution du march. En revanche, un march peut comporter plusieurs
formes de prix, clairement identifies. (cf. chapitre 2)
1.6.2.Lexception:unprixprovisoire
Certains marchs peuvent tre conclus sur la base dun prix provisoire. Ce prix ne
deviendra dfinitif quau cours de lexcution du march, par la voie dun avenant.
Le recours aux prix provisoires nest possible que dans les hypothses exceptionnelles
mentionnes aux articles 19 et 199 du CMP :
-
lorsque pour des prestations complexes ou faisant appel une technique nouvelle
et prsentant soit un caractre durgence imprieuse, soit des alas techniques
importants, soit, pour les seuls marchs de dfense ou de scurit, un caractre
durgence rsultant dune crise en France ou ltranger, lexcution du march doit
commencer, alors que la dtermination dun prix total nest pas encore possible (art 19
et 199 du CMP) ;
lorsque les rsultats dune enqute de cot de revient portant sur des prestations
comparables commandes au titulaire dun march antrieur ne sont pas encore
connus ; (art 19 et 199 du CMP) ;
lorsque les prix des dernires tranches dun march tranches sont fixs au vu des
rsultats, non encore connus, dune enqute de cot de revient portant sur les
premires tranches, conclues prix dfinitifs (articles 19 et 199 du CMP) ;
lorsque les prix dfinitifs de prestations comparables ayant fait lobjet de marchs
antrieurs sont remis en cause par le candidat pressenti ou par lacheteur public, sous
rserve que ce dernier ne dispose pas des lments techniques ou comptables lui
permettant de ngocier de nouveaux prix dfinitifs (articles 19 et 199 du CMP) ;
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pour la ralisation des ouvrages mentionns larticle 1er de la loi n85-704 du 12 juillet
1985 relative la maitrise douvrage publique et ses rapports avec la matrise
duvre prive, dite loi MOP, les marchs de matrise duvre sont passs prix
provisoires conformment au dcret n93-1268 du 29 novembre 1993 relatif aux
missions de matrise duvre confies par des matres douvrage publics des
prestataires de droit priv (articles 19 et 199 du CMP).
lorsque les prestations prvues par le march de dfense ou de scurit font appel
principalement des technologies innovantes ou volutives, ne permettant pas de
dterminer pralablement un prix dfinitif (article 199 du CMP)
Conseils
- La conclusion de marchs prix provisoires est exceptionnelle. La ncessit de
signer un avenant, donc de parvenir un accord entre les deux parties au contrat,
est une source potentielle de difficults au moment de la fixation du prix dfinitif.
-Il est vivement conseill de toujours prvoir un prix plafond, afin de limiter le risque
dune drive importante des prix ; le fait de ne pas pouvoir fixer un prix plafond doit
conduire lacheteur rflchir sur les conditions dans lesquelles il pourra tre amen
dterminer le prix dfinitif et les conditions de sa dtermination objective. Le fait
que le contrat soit dj sign et une partie des prestations effectue, met le titulaire
en situation de force et ncessite un acheteur aguerri pour matriser la situation.
-Les marchs de matrise duvre sont les marchs prix provisoires les plus
courants. La rmunration du matre duvre correspond un taux appliqu au cot
prvisionnel des travaux. Ce nest que lorsque ce cot prvisionnel devient dfinitif,
que la rmunration du matre duvre peut tre fixe dfinitivement par avenant.
Les modalits de fixation du prix dfinitif sont encadres par le texte du dcret n931268 du 29 novembre 1993 (cf. ci-dessus). Elles ne sont pas susceptibles dtre
ngocies.
- Dans les marchs de longue dure (2 ans et plus), il est vivement recommand que
le prix plafond soit rvisable, afin de pouvoir lui conserver un caractre significatif.
- Les pouvoirs adjudicateurs, qui souhaitent faire un march avec des prix provisoires
rendus dfinitifs aprs enqute de cot, doivent sassurer, au pralable, de la
faisabilit de lenqute de cot.
- Les marchs prvoyant une enqute de cot devront mentionner les conditions
dans lesquelles sera dtermin le prix dfinitif, partir des rsultats de lenqute de
cot de revient.
- Les marchs prvoyant une enqute de cot a posteriori devront, en outre, le cas
chant, rappeler les dispositions de larticle 289, alinas I, II et III du code des
marchs publics et les dispositions de larrt du 20 dcembre 2000 dfinissant le
cadre gnral dans lequel sont dtermins les cots et cots de revient des
prestation des socits intervenant dans le domaine aronautique et spatial et les
domaines des tlcommunications et de la construction lectronique. Sans ces
dispositions, lenqute de cot ne pourra pas tre mene.
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Les marchs conclus prix provisoires sur la base des articles 19-II et 199-I
doivent prciser :
- Le prix plafond que le prix dfinitif ne peut dpasser. Ce prix plafond peut
tre rvisable dans les conditions fixes l'article 198 ;
- Les conditions dans lesquelles sera dtermin le prix dfinitif, dans la limite
du prix plafond;
- L'chance laquelle devra intervenir un avenant, pour fixer le prix dfinitif ;
- Les rgles comptables auxquelles le titulaire devra se conformer ;
- Les vrifications sur pices et sur place que lacheteur public se rserve
d'effectuer sur les lments techniques et comptables du cot de revient.
1.6.2.1.Prixprovisoiresdanslesmarchsautresquededfenseoudescurit
1.6.2.1.1Danslesmarchsdematriseduvre
Les marchs prix provisoires les plus couramment utiliss sont les marchs de
matrise duvre de la loi MOP (article 19-III du CMP), dans lesquels la
rmunration du matre duvre est fixe contractuellement, en tenant compte de
ltendue de la mission confie au titulaire, de son degr de complexit et du cot
prvisionnel des travaux.
Le march est, dabord, conclu prix provisoire : la rmunration correspond alors
un taux appliqu au montant prvisionnel des travaux. La rmunration du matre
duvre connatra deux volutions, avant de devenir dfinitive : elle sera calcule
sur le cot prvisionnel dfinitif des travaux puis sur le cot dfinitif constat
lissue de lopration.
Afin dviter une drive dans le forfait de matrise duvre, le matre douvrage fixe
un seuil de tolrance au-del duquel le matre duvre sera tenu de revoir ses
tudes, afin de rentrer dans lenveloppe financire.
La rmunration dfinitive du matre duvre est fixe par avenant au march.
1.6.2.1.2Danslesmarchsdetravaux
Il peut y avoir des prix provisoires dans deux cas :
- lors de travaux supplmentaires ordonns par le matre douvrage et lorsque les
natures douvrage ne figurent pas dans la dcomposition des prix, des prix
provisoires ( dattente ) sont notifis au titulaire. (Article 14 du CCAG travaux)
- lorsque la provenance de matriaux, produits ou composants de construction est
fixe dans le march, le titulaire ne peut la modifier que si le matre d'uvre l'y
autorise par crit. Dans ce cas, les prix correspondants ne sont modifis que si
l'autorisation accorde prcise que la substitution donne lieu l'application de
nouveaux prix. Ces prix sont tablis suivant les modalits prvues l'article 14 du
CCAG travaux, le matre d'uvre notifiant par ordre de service les prix provisoires
dans les quinze jours qui suivent l'autorisation donne. (Article 21.2 du CCAG
travaux).
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1.6.2.2.Prixprovisoiresdanslesmarchsdedfenseoudescurit(article199
IduCMP)
Larticle 199-I du CMP prvoit six cas exceptionnels permettant de fixer des prix
provisoires dans des marchs de dfense ou de scurit. On les rappelle ici pour
mmoire :
1 Lorsque, pour des prestations complexes ou faisant appel une technique
nouvelle et prsentant soit un caractre d'urgence imprieuse, soit un caractre
d'urgence rsultant d'une crise en France ou l'tranger, soit des alas techniques
importants, l'excution du march doit commencer alors que la dtermination d'un
prix initial dfinitif n'est pas encore possible ;
2 Lorsque les rsultats d'une enqute de cot de revient portant sur des
prestations comparables commandes au titulaire d'un march antrieur ne sont
pas encore connus ;
3 Lorsque les prix des dernires tranches d'un march tranches, tel que dfini
l'article 72, sont fixs au vu des rsultats, non encore connus, d'une enqute de
cot de revient portant sur les premires tranches, conclues prix dfinitifs ;
4 Lorsque les prix dfinitifs de prestations comparables ayant fait l'objet de
marchs antrieurs sont remis en cause par le candidat pressenti ou par la
personne soumise la prsente partie, sous rserve que cette dernire ne dispose
pas des lments techniques ou comptables lui permettant de ngocier de
nouveaux prix dfinitifs ;
5 Lorsque les rsultats de la mise en concurrence de certains lments du march
que le titulaire a prvu de confier un sous-contractant ne sont pas connus au
moment de la fixation des prix du march ; dans ce cas, seuls ces lments font
l'objet de prix provisoires ;
6 Lorsque les prestations prvues font appel principalement des technologies
innovantes ou volutives ne permettant pas de dterminer pralablement un prix
dfinitif.
.
Page15
Chapitre2.LESFORMESDUPRIX:PRIX
UNITAIREOUPRIXFORFAITAIRE
Les prix des prestations d'un march sont soit unitaires, soit forfaitaires (art 17 et 197
du CMP). Un mme march peut comporter les deux formes de prix. Le choix entre
prix unitaire et prix forfaitaire est la discrtion de lacheteur public, mais est
dtermin, au plus tard, au lancement de la consultation. Il ne peut plus tre modifi.
2.1.LEPRIXUNITAIRE
Le prix unitaire est le prix lunit dune prestation prcisment dfinie dans les
documents contractuels. Il est appliqu aux quantits livres ou excutes. Cette
forme de prix est plutt utilise dans les marchs de fournitures courantes ou de
services courants bons de commande (ex : fournitures de bureau, denres
alimentaires). Il lest aussi dans les marchs de travaux, quand le pouvoir adjudicateur
ne connat pas, lavance, les quantits mettre en uvre.
Attention ! ne confondez pas prix dunit duvre et prix unitaire
Lunit duvre est une unit de compte (par exemple, des units de mesure de la
masse ou du volume comme les kilos, la tonne, le nombre de litres achets ou, pour
les services, lheure de main duvre ou de fonctionnement dune machine).
Le prix de cette unit duvre ne constitue pas un prix unitaire. En effet, le prix de
lheure de main duvre ne permet pas de fixer le prix dune prestation de service
donne (sauf si un barme horaire standardis par prestation est donn, comme par
exemple dans les garages dautomobiles). Pour effectuer une mme prestation, deux
entreprises peuvent utiliser un nombre dheures diffrent. Lentreprise dont le prix de
lheure est le moins lev, nest donc pas ncessairement la moins coteuse.
2.2.LEPRIXFORFAITAIRE
Le prix forfaitaire est celui qui rmunre le titulaire pour une prestation ou un ensemble
de prestations, quelles que soient les quantits livres ou excutes. Cette forme de
prix est recommande pour les prestations dont la consistance (en contenu et en
quantit) peut tre dfinie avec prcision, au moment de la conclusion du march et
qui forment un ensemble. Elle est, notamment, utilise dans les marchs industriels,
dans les marchs dtudes, dans les marchs de travaux ou encore chaque fois que
la prestation constitue un ensemble cohrent et non scable (par ex : un march de
nettoyage pour des prestations identiques, mais sur diffrents sites).
Les candidats un march prix forfaitaire doivent valuer ltendue des obligations
quils devront honorer. En effet, le titulaire s'engage effectuer une prestation pour le
forfait propos, quelles que soient les quantits livres ou excutes. Dans ce cas,
lacheteur public ne peut pratiquer une rfaction sur le prix en cas de diminution des
quantits mises en uvre. A linverse, le titulaire ne peut obtenir un supplment de
prix, au motif que les quantits livres pour la prestation sont suprieures celles quil
avait prvues. .
Page16
Le pouvoir adjudicateur peut exiger que les offres soient accompagnes dun devis
descriptif et estimatif dtaill, comportant toutes les indications permettant dapprcier
les propositions de prix. Ce devis naura, cependant, de valeur contractuelle que si le
march le prvoit expressment (article 49 et 230 du CMP). Lutilisation de cette
possibilit doit tre rflchie : rendre contractuel le devis limite la porte du prix
forfaitaire. La modification des quantits prvues pourrait, en effet, remettre en cause
le caractre forfaitaire du prix. Il faut viter ce risque (voir conseils ci-dessous).
Conseils
Il est vivement conseill de demander au candidat quil remplisse un cadre de
dcomposition du prix forfaitaire, quil joindra dans le dossier de la consultation.
Le cadre de la dcomposition du prix forfaitaire sera tudi dans le cadre de lanalyse
des offres et permettra au pouvoir adjudicateur de sassurer de la cohrence de loffre
propose au regard des prescriptions du cahier des charges.
Attention ! Seuls les prix contenus dans ce cadre peuvent tre rendus contractuels,
notamment pour faire face au cas o des quantits supplmentaires, en dehors du
forfait, seraient commandes au titre du march. Le reste du document ne doit pas tre
rendu contractuel, lorsque le titulaire a t invit dterminer lui-mme les quantits
ncessaires au forfait. En effet, forfaitiser une quantit reviendrait valider les prix
unitaires et les quantits, ce qui entrainerait une remise en cause systmatique du
forfait, puisque le changement dune unit en plus ou en moins, reviendrait modifier
le prix du forfait...qui nen serait donc plus un.
Une clause du CCAP doit prvoir quen cas de commande supplmentaire, les prix
indiqus dans la dcomposition du prix forfaitaire peuvent tre utiliss pour rmunrer
ces prestations. Les autres lments de la dcomposition ne sont pas contractuels. Si
les prestations nouvelles ne figurent pas dans cette dcomposition du prix forfaitaire, la
procdure des prix nouveaux et, ventuellement, des prix provisoires sera applique.
2.3.COMBINAISONDESDEUXFORMESDEPRIXDANSUNMEMEMARCHE
En fonction de lobjet du march et de la nature des prestations effectuer, il peut
savrer ncessaire de combiner les deux formes de prix, au sein dun mme march.
Cette combinaison est frquente, chaque fois que lon peut dcomposer le contenu du
march entre une prestation permanente et des prestations ponctuelles (services
itratifs) : par exemple, dans un march dentretien dquipements techniques, la
maintenance prventive est forfaitaire, et la maintenance corrective (les prestations de
dpannage) est traite sur devis, sur la base de prix unitaires ou, dans un march de
travaux les fondations sont payes sur la base de prix unitaires et la superstructure est
traite au forfait.
Dans cette hypothse, le march devra prciser et individualiser clairement les
prestations relevant respectivement du prix forfaitaire et du prix unitaire, afin dviter
tout litige ultrieur. Par abus de langage, on utilise parfois la formule prix mixte pour
indiquer quun march combine des prix unitaires et des prix forfaitaires. Le prix
mixte nest pas une forme de prix.
Page17
Chapitre3.LECHOIXENTREPRIXFERME
OUPRIXREVISABLE
Le choix entre un prix ferme ou un prix rvisable est un choix difficile pour lacheteur.
En thorie conomique, le prix rvisable est le plus respectueux des intrts des deux
parties : il garantit lquilibre conomique, suppos parfait, du contrat initial, par
lapplication la hausse comme la baisse de la clause de rvision contractuelle.
Dans la pratique, peuvent jouer dautres logiques (budgtaire par exemple) ou des
contraintes particulires (pas dindices reprsentatifs de la prestation).
Attention ! Un prix est soit ferme, soit rvisable, pour toute la dure du
march.
Un prix est ferme (ventuellement actualisable dans les conditions fixes larticle
18-III et 198-III du CMP) ou rvisable dans les conditions fixes aux IV et V de
larticle 18 et 198 du CMP.
Un prix stipul ferme durant la 1re anne et rvisable chaque date anniversaire
de notification du march, constitue, en ralit, un prix rvisable, la premire
rvision intervenant lissue de la premire anne.
Lorsque le march comporte des prestations trs diffrentes par leur nature, leur
dlai dexcution ou de livraison, lacheteur public pourra prvoir, dans le CCAP,
que certains prix seront des prix fermes, ventuellement actualisables, et que
dautres prix seront rvisables. Les conditions en sont dtermines par le CCAP.
Pour rpondre la consultation, puis tablir leur prix, les candidats tiendront compte
de la forme de variation du prix retenu, ainsi que de la formule de rvision fixe, par
le pouvoir adjudicateur dans son CCAP. Il nest pas possible, en cours dexcution
du march, de modifier les conditions initiales de la mise en concurrence, en
changeant la forme du prix ou les clauses de variations des prix ou en introduisant
une formule de variation de prix.
Rappel : lajustement dun prix constitue une des modalits de rvision des prix.
Page18
3.1.COMMENTCHOISIRENTREPRIXFERMEETPRIXREVISABLE?
Principe : Le recours au prix ferme dans un march public est limit au cas o
cette forme de prix nest pas de nature exposer des alas majeurs les parties
au march, du fait de lvolution raisonnablement prvisible des conditions
conomiques pendant la priode dexcution des prestations (articles 18 et 198
du code des marchs publics). Dans les autres cas, il faut prvoir une rvision du
prix.
Plusieurs lments doivent tre systmatiquement examins pour dterminer sil
convient de retenir un prix variable : parmi les principaux figurent la nature mme des
prestations achetes, la dure du march, lexistence (ou linexistence) de rfrences
suffisantes pour constituer une formule de variation de prix, la simplicit des oprations
de rglement, les moyens de lacheteur public (et de lentreprise) et labsence
dincertitude budgtaire.
-
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Page20
Un prix ferme
risquerait-il
dexposer les
parties des
alas majeurs du
fait de
lvolution
raisonnablement
prvisible des
conditions
conomiques
pendant la dure
dexcution des
prestations ?
non
oui
Prix
ferme
Prix
rvisable
Le march est-il un
march de fournitures
ou de services autres
que courants ou un
march de travaux ?
Le march est-il un
march dune
dure dexcution
suprieure 3
mois qui ncessite
pour sa ralisation
le recours une
part importante des
matires premires
dont le prix est
affect par les
fluctuations de
cours mondiaux ?
3.2.LEPRIXFERME
3.2.1.Dfinition
Un prix ferme est un prix invariable pendant toute la dure du march. Le prix fix dans
la proposition ou loffre remise par le candidat sera celui pay au titulaire (sauf
pnalits, intrts moratoires,).
Le recours au prix ferme simplifie la rdaction du cahier des clauses administratives
pour lacheteur public et lui donne une visibilit sur la charge financire des
prestations, puisque le prix initial correspondra au prix de rglement. Le budget est fix
dfinitivement. Il simplifie les paiements, puisque aucun calcul en application dune
formule de variation de prix nest ncessaire. Il offre donc lavantage dune gestion
simplifie du march.
Lacheteur sait, en principe, dfinitivement ce quil va payer.
Lentreprise sait exactement selon quelles conditions elle sera paye : cest elle
doptimiser ses choix, pour que ce prix soit suffisamment rmunrateur.
Lorsque le pouvoir adjudicateur prvoit, de manire inapproprie, des prix fermes dans
son march, outre le risque de nobtenir que peu de candidats, il pourra se voir
confront des offres avec un prix major, les candidats se prservant ainsi des alas
conomiques. Si les prix rels varient dans une proportion importante, il prend
galement le risque dune moins bonne excution des prestations.
3.2.2.Leprixfermepeuttreactualisable
Tout prix ferme nest pas ncessairement actualisable, mais seul le prix ferme peut
tre actualisable.
3.2.2.1.Dfinition
Lactualisation est un mode de variation du prix. Elle permet de faire voluer le prix
initial fix dans loffre, pour tenir compte des variations conomiques survenues
entre la date de fixation de ce prix et la date de commencement dexcution des
prestations.
Il sagit de rinitialiser le prix qui avait t fix dans le march, lorsquun dlai de
plus de trois mois sest coul entre la date laquelle le candidat retenu avait fix
son prix dans loffre et la date du dbut dexcution des prestations. Lactualisation
transforme le prix ferme initial en un nouveau prix ferme.
Lactualisation compense un dcalage (qui nest pas toujours un retard) entre la
date de fixation du prix et le dbut dexcution, la rvision compensant les
variations de prix tout au long de lexcution du march. Lactualisation ne peut
donc tre effectue quune seule fois (except pour les marchs tranches
conditionnelles) pour un march considr et seulement si la date de dbut
dexcution dpasse de trois mois la date de fixation du prix par le candidat.
Quand lactualisation est prvue dans un march tranches, les tranches
conditionnelles sont, de fait, actualisables, si elles sont affermies au moins trois
mois aprs la date laquelle le prix a t fix. Cest le prix ferme de chaque
tranche conditionnelle qui est actualisable, la date de dbut dexcution de
chacune de ces tranches.
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Page24
I
Pa P0 m3
I0
Avec :
P0 : Prix initial du contrat
Pa : Prix actualis
I0 : Valeur de lindex de rfrence au mois dtablissement des prix (janvier 2013)
Im-3 : Valeur de lindex de rfrence 3 mois avant la date de dbut dexcution des
travaux (valeur de mars 2013).
3.3.LEPRIXREVISABLE
3.3.1.Dfinition
Un prix rvisable est un prix qui peut tre modifi, pour tenir compte des variations
conomiques constates pendant lexcution du march.
La rvision des prix doit permettre de garantir lquilibre conomique initial du contrat
voulu par les parties.
Le prix rvisable se distingue du prix actualisable en ce que lactualisation, nest
susceptible dintervenir quune seule fois, sauf pour les marchs tranches
conditionnelles (une actualisation pour chaque tranche), alors que la rvision intervient
priodiquement pendant toute lexcution du march.
Dans un march tranches, si la nature des prestations de la tranche conditionnelle
est diffrente de la nature des prestations de la tranche ferme, la formule de rvision
devra tre adapte ces prestations.
3.3.2.Clausedervisionobligatoireoufacultative?
3.3.2.1.Rvisionfacultative
La rvision des prix nest obligatoire que dans les cas mentionns aux articles 18-V
et 198-Vdu code des marchs publics.
Nanmoins, le pouvoir adjudicateur peut toujours dcider dinsrer une clause de
rvision des prix, mme dans des marchs qui ne sont pas dans le champ
dapplication de larticle prcit du code.
3.3.2.2.Rvisionobligatoire(articles18Vet198VduCMP)
La rvision est obligatoire, lorsque les conditions cumulatives suivantes sont
runies :
- march dune dure dexcution suprieure 3 mois
- recours une part importante de fournitures notamment de matires premires
- dont le prix est directement affect par les fluctuations des cours mondiaux
Le pouvoir adjudicateur doit sinterroger pour chacun de ses marchs, pour savoir
si telle matire premire, dont le prix est soumis dimportantes fluctuations,
intervient de manire importante dans la formation du prix de la prestation.
Page25
Lacheteur public doit dterminer le seuil partir duquel il considre que les
fournitures, notamment les matires premires, sont suffisamment importantes
pour justifier lintroduction dune formule de rvision des prix. Cette apprciation
peut sappuyer sur les quantits ou les montants des fournitures concernes.
3.3.3.Prvoirlaclausedervision
3.3.3.1.Quirdigelaclausedervisiondesprix?
La clause de rvision des prix est un lment essentiel de loffre de prix remise par
les candidats. Ces derniers vont fixer leur prix en fonction de lexistence dune telle
clause et de son contenu. La formule de variation des prix aura donc un impact sur
la mise en concurrence : si elle nest pas prvue ou est inadapte, elle peut limiter
ou fausser la concurrence entre les oprateurs conomiques.
Cest au pouvoir adjudicateur de rdiger ses clauses financires, de manire
prserver lquilibre conomique du march, tout au long de son excution. Les
documents contractuels doivent donc comporter une clause de rvision des prix,
qui dfinit les modalits pratiques de la prise en compte de ces variations. La
clause de rvision doit figurer dans les clauses particulires du march ; elle est
gnralement inscrite dans le cahier des clauses administratives particulires
(CCAP).
Il nest pas souhaitable de laisser aux candidats la libert de proposer leur formule
de rvision des prix. Cependant, dans des cas exceptionnels, lorsque le pouvoir
adjudicateur nest pas en mesure de dterminer une formule adapte (ancienne
formule inoprante, indices introuvables), il peut laisser les candidats proposer,
sous forme de variante, la formule quils jugent la plus adapte aux prestations. Le
pouvoir adjudicateur devra, cependant, dans ce cas toujours prvoir une formule
qui sapplique par dfaut, si la proposition de formule nest pas accepte lissue
de la consultation. De plus, lanalyse des offres devra prendre en compte cet
lment (dans le critre de slection) relatif au prix, avec une pondration
spcifique cet aspect.
Enfin, il pourra savrer particulirement difficile de comparer les prix des offres
assorties de formules de rvision galement diffrentes.
3.3.3.2.Contenudelaclausedervisiondesprix
Les CCAG prvoient les conditions dapplication de la clause de rvision de prix,
mais le CCAP est ncessaire, soit pour le complter avec la formule de rvision
choisie, soit pour modifier certains lments et donc droger au CCAG. La date
dtablissement du prix initial doit y figurer, afin de permettre dtablir la valeur
initiale des indices, index ou rfrences prendre en compte pour la rvision.
A dfaut dune telle prcision, et si le march sy rfre, le CCAG-Travaux prvoit,
en son article 10.4.5, des dates dtablissement du prix initial diffrentes selon la
procdure de passation.
3.3.3.2.1.Modalitsdecalculdervision
Trois modalits de calcul de la rvision sont offertes au pouvoir adjudicateur
pour les modalits de calcul de la rvision : lajustement en fonction dune
rfrence, lapplication dune formule reprsentative de lvolution du cot de la
prestation, ou la combinaison entre les deux.
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Page27
Page28
Conseil
Lacheteur doit indiquer dans le CCAP si les prix de la prestation sont
ceux issus de la mercuriale du jour de commande ou de la mercuriale du
jour de livraison. Par exemple, en matire de fruits et lgumes frais, les
valeurs sont susceptibles de varier fortement, selon les conditions
mtorologiques, sur des priodes trs brves.
Le choix de lune ou lautre des rfrences dpendra de la rapidit de la
livraison.
- Application dune formule reprsentative de lvolution du cot de la prestation
La rvision repose sur le jeu dune formule intgrant plusieurs variables, qui
doivent reprsenter les cots des lments constitutifs principaux de la
prestation objet du march. Elle est particulirement adapte pour les
prestations non standardises, pour lesquelles des spcifications techniques
ont t dfinies par lacheteur public dans le cahier des charges.
Lindice de variation des prix doit tre en relation directe avec lobjet du contrat
(Article L.112-2 du code montaire et financier) 6 .
Une attention particulire doit tre porte au choix des indices et index de
rfrences, qui doivent tre reprsentatifs du contenu des prestations du
march et adapts la ralit conomique au moment de la mise en
concurrence. Il convient de ne pas retenir sans discernement un index TP, par
exemple en limitant lanalyse de son choix au critre de lintitul littraire qui
correspondrait lintitul du march.
Par exemple, lorsque louvrage comporte une proportion importante dun produit
qui ne figure pas dans la composition de lindex, une attention particulire doit
tre porte la structure des cots du march, pour les retranscrire dans les
diffrentes rfrences inscrites dans la formule de rvision des prix.
Pour les secteurs forte intensit de main duvre, lindice salarial doit tre
reprsentatif de son poids moyen dans lexcution du march (par exemple,
dans le secteur de la propret, celui-ci est proche de 80% du prix de revient).
- Combinaison des deux prcdentes modalits.
Bien que rarement mise en uvre, la possibilit de combiner les deux
modalits est prvue par larticle 18 du CMP.
Ce peut tre le cas lorsquune partie (substantielle) de la prestation peut tre
reprsente par un indice de prix et que le reste de la prestation ne peut pas
6
Art L.112-2 du code montaire et financier prvoit que Dans les dispositions statutaires ou conventionnelles, est
interdite toute clause prvoyant des indexations fondes sur le salaire minimum de croissance, sur le niveau gnral des
prix ou des salaires ou sur les prix des biens, produits ou services n'ayant pas de relation directe avec l'objet du statut ou
de la convention ou avec l'activit de l'une des parties. Est rpute en relation directe avec l'objet d'une convention
relative un immeuble bti toute clause prvoyant une indexation sur la variation de l'indice national du cot de la
construction publi par l'Institut national des statistiques et des tudes conomiques ou, pour des activits commerciales
ou artisanales dfinies par dcret, sur la variation de l'indice trimestriel des loyers commerciaux publi dans des
conditions fixes par ce mme dcret par l'Institut national de la statistique et des tudes conomiques.
Est galement rpute en relation directe avec l'objet d'une convention relative un immeuble toute clause prvoyant,
pour les activits autres que celles vises au premier alina ainsi que pour les activits exerces par les professions
librales, une indexation sur la variation de l'indice trimestriel des loyers des activits tertiaires publi par l'Institut
national de la statistique et des tudes conomiques dans des conditions fixes par dcret.
Page29
I
Pr P0 m
I0
Pr : Prix rvis
P0 : Prix initial du march
Im : Valeur de la rfrence du mois de rvision de prix
I0 : Valeur de la rfrence du mois de remise des offres
Les formules dajustement sur une rfrence de prix comportent rarement
une partie fixe.
Remarque : Les index sont des formules paramtriques, puisquils
comportent plusieurs indices lmentaires. Une rvision de prix sur la base
dun index quivaut une rvision de prix sur la base dune formule
paramtrique.
Attention ! Lacheteur doit avoir dcrit lindice (ou lindex) quil prend
comme rfrence de rvision, de faon ne laisser aucun doute sur
lidentification de ce dernier, par exemple pour un indice de lINSEE :
appellation, numro, tableau, chapitre du bulletin statistique qui le contient,
ou pour une mercuriale, les rfrences de celle-ci.
Page30
I1
Pr P0 0,10 0,90 a m
I10
I2
b m
I 20
c...
I1
Pr P0 a m
I 10
I2
b m
I 20
c...
Dans lesquelles :
- Pr est le prix rvis
- Po est le prix initial indiqu l'acte d'engagement et rput tabli sur la base
des conditions conomiques du "mois zro"
- a, b, c sont les coefficients appliquer aux indices en fonction du poids
respectif des composants correspondants dans le cot de la prestation (la
somme de ces coefficients est gale 1)
- I1, I2, sont les indices retenus en fonction de la nature des prestations du
march. Au dnominateur, figurent les valeurs des indices correspondant aux
paramtres pour le mois zro et au numrateur figurent les valeurs de ces
mmes indices affrentes au mois de rvision.
Page31
3.3.3.2.3.Conseilspourcomposersaformuleparamtrique
Mthodologie
- dcomposer les lments de la prestation et les hirarchiser en fonction
de leur importance ;
- prendre en compte les lments les plus importants et abandonner les
lments accessoires (infrieurs 5 10%) ;
- rechercher les indices ou index correspondants ;
- dterminer la pondration affecter chaque indice ou index en fonction
des prestations raliser;
-rflchir sur la mise en uvre dune partie fixe et de sa pondration.
Rappel
Il est interdit (article 112-2 du code montaire et financier et suivants)
lacheteur public dutiliser les clauses dindexation fondes sur :
- le salaire minimum de croissance,
- le niveau gnral des prix ou des salaires ;
- les prix des biens, produits ou services nayant pas de relation directe
avec lobjet du march ou avec lactivit de lune des parties.
La formule paramtrique doit tre reprsentative de la structure de cot du
march, mais elle doit aussi tre simple mettre en uvre.
Il est donc recommand de pondrer les indices ou index, par des valeurs
entires, sans dcimales (par exemple : 15,7% = 16 %).
Page32
3.3.3.2.4.Conseilspourlamiseenuvredesindicesouindex
Les indices et les index sont gnralement prsents sur une base de 100
pour une anne N. Leur valeur est, ensuite, calcule partir de cette base
100. Ainsi, par exemple, pour les marchs dingnierie, lindex correspond
une base de 100 au mois de janvier 1973.
Les indices et index sont gnralement publis mensuellement ou
trimestriellement, parfois semestriellement. Le cahier des clauses
administratives particulires du march doit donc prvoir quelle valeur de
lindice ou index choisi sera prise en compte pour le calcul de la rvision.
Par facilit, il est souvent prvu quil sera tenu compte de la valeur du
dernier indice ou index publi pour la mise en uvre de la rvision des prix.
Ce procd est rarement conforme la ralit de lvolution des prix des
prestations, notamment du fait du dcalage important dans la publication
des indices par rapport la priode quils couvrent. Cela est, en revanche,
acceptable si le pouvoir adjudicateur procde un rglement provisoire sur
la base des dernires rfrences connues, puis procde au paiement
dfinitif lors de la publication des valeurs finales qui devront correspondre
aux valeurs relles de lexcution des prestations. Le paiement dfinitif doit
intervenir, au plus tard, trois mois aprs la date laquelle sont publies ces
valeurs (articles 94, 259 et 265 du CMP).
A quels indices se rfrer : Indice rel, indice publi ou indice
connu ?
Les indices publis et les indices connus ne sont pas les indices rels.
Les indices utiliss doivent correspondre la priode relle dexcution
des prestations, car cest le seul moyen de suivre fidlement (le plus
fidlement possible) lvolution des prix conforme celle subie par
Guide LE PRIX DANS LES MARCHES PUBLICS Mars 2013 version 1
Page33
3.3.3.2.5.Quelrythmedervisionprvoir?
La priodicit retenue sera diffrente selon chaque activit conomique.
Le rythme des rvisions doit tenir compte de la volatilit des prix des
prestations du march. Dans un contexte o les prix voluent trs
rapidement et o les acteurs conomiques ne disposent daucune visibilit,
le pouvoir adjudicateur doit prvoir un rythme de rvision de prix rapide.
Des rvisions des prix trop espaces conduiraient ne pas tenir compte des
fluctuations relles des prix entre deux rvisions. Le pouvoir adjudicateur
doit donc trouver, en fonction des prestations en cause, un rythme de
rvision qui permette de conserver lquilibre financier du march, sans
porter prjudice lune ou lautre des parties.
Dans la pratique, la rvision intervient, souvent, loccasion du paiement
des acomptes et suit, par consquent, une priodicit identique (notamment
pour les travaux).
En labsence de stipulations du march sur le rythme des rvisions dans les
clauses particulires du march, la clause de rvision de prix est
inapplicable. Pour les marchs se rfrant un CCAG, certaines modalits
sont, toutefois, applicables par dfaut.
Ainsi, le CCAG applicable aux marchs de fournitures courantes et services
prvoit dans son article 10.2.2 que lorsque le prix des fournitures
courantes ou des services comporte une part importante de matires
premires ou de produits, directement affects par la fluctuation des cours
mondiaux, il est procd une rvision des prix au minimum tous les trois
mois compter de la date de notification du march. Cette stipulation est
identique pour les marchs de prestations intellectuelles (article 10.2.2 du
CCAG-PI), les marchs des techniques de linformation et de la
communication (article 10.2.2 du CCAG-TIC), les marchs publics
industriels (article 11.2.2 du CCAG-MI).
En ce qui concerne les marchs de travaux, larticle 13.2 du CCAG prvoit
que les acomptes mensuels verss au titulaire comportent leffet de la
rvision des prix. Le rythme de la rvision des prix est donc mensuel.
Page34
3.3.3.2.6.Commentcontenirleseffetsdelarvision?
Rappel : La rvision produit ses effets la hausse comme la baisse
La clause de rvision a pour seul but de prendre en compte, la hausse
comme la baisse, les volutions des conditions conomiques. Elle ne
doit pas tre rdige pour tre favorable lune ou lautre des parties (par
la recherche dun indice voluant faiblement sans lien important avec
lobjet).
La clause de rvision constitue un engagement contractuel et aucune des
parties ne peut y renoncer ou en empcher unilatralement la mise en
uvre.
Si la clause savre finalement inadapte, ni lacheteur, ni le titulaire du
march ne peuvent faire valoir en cours dexcution du march que la
clause de rvision ne traduit pas exactement les volutions de prix des
prestations.
Plusieurs instruments permettent de contenir les effets dune clause de
rvision de prix. Si lacheteur public souhaite encadrer les volutions des
prix, il doit prvoir une clause, cette fin, dans le march. Elle doit tre
connue lors de la mise en concurrence.
La clause butoir.
La clause butoir est obligatoirement contractuelle : elle empche lvolution
du prix au-del du butoir prvu, sans que le titulaire puisse sy opposer.
La clause butoir peut reposer sur un indice ou un index reprsentatif, mme
approximativement, de lvolution du prix de la prestation, ou une formule
reprsentative, de lvolution du cot de la prestation. Elle peut aussi tre
exprime en pourcentage (par exemple, un pourcentage au-del duquel le
prix sera bloqu pendant une certaine dure). Une clause butoir ne doit
avoir quun effet limit : limit en importance, car lcart entre lvolution
contractuelle et la limitation base sur le butoir ne doit tre que de
quelques %. Limit aussi dans le temps, c'est--dire, ne produire ses effets
que sur une dure de quelques mois qui devra tre prvue
contractuellement. Par exemple, le jeu de cette formule peut tre calcul
chaque rvision annuelle du contrat. Au-del de ces deux limites, cest
lexcution mme du contrat qui peut tre compromise
Elle sapplique principalement dans les marchs mettant en uvre une
rvision de prix sous la forme dun ajustement sur le barme public du
titulaire. Lors de la modification du barme, lacheteur public effectue une
comparaison entre les prix issus du nouveau barme et ceux rviss en
application de la clause butoir. Le prix de rglement sera le plus faible des
deux prix.
Une clause butoir ne devrait pas tre prvue, lorsque la formule de rvision
est dj constitue dindices reprsentatifs de lvolution du prix ou du cot
de la prestation et que ces indices sont fiables (lorsquils sont notamment
produits par lINSEE). Toutefois lorsque la justification de cette clause butoir
est budgtaire (plafonnement prvu lvolution du budget de lacheteur),
elle peut malgr tout tre envisage.
La clause butoir peut tre associe une clause de sauvegarde qui permet
de mettre fin aux prestations dun march lorsque lcart entre le butoir et la
formule de rvision devient trop important. Cette association des deux
Guide LE PRIX DANS LES MARCHES PUBLICS Mars 2013 version 1
Page35
clauses est recommande, lorsque la clause butoir nest pas fonde sur des
indices reprsentatifs du prix ou du cot de la prestation.
Ex pour le barme:
Le prix auquel sest initialement engag le candidat retenu, constitue son
prix initial (Po).
A la date laquelle le candidat retenu avait constitu son offre (lisible sur
lacte dengagement) correspond la valeur de lindice servant de base au
calcul du butoir (Io).
La fixation de la valeur moyenne des diffrents barmes successifs
pendant une priode de temps correspondant celle de lindice de
rfrence I permet le calcul dune moyenne prorata temporis des barmes
successifs du fournisseur ;
le calcul de la variation la hausse ou la baisse des valeurs moyennes
prorata temporis ainsi obtenues par rapport au prix initial du fournisseur
(Po) est comparer l'volution concomitante de lindice pris en
rfrence ;
Il y a lieu, de ce fait, de calculer la variation de lindice de rfrence (I) de la
mme priode par rapport la valeur de lindice initial (I o) ;
la comparaison de la variation de la valeur pondre prorata temporis
des barmes et de celle de lindice correspondant pour la mme priode,
permet de mettre le cas chant en jeu la clause butoir ;
la clause butoir sapplique, lorsque le tarif prorata temporis du barme
restitue un prix suprieur celui dcoulant de la variation de lindice de
rfrence I ;
le prix de rglement aprs application de la clause butoir est le plus faible
des deux prix rsultant respectivement de l'application du barme et de
celle de la formule de butoir des prix.
La clause de sauvegarde.
La clause de sauvegarde permet lacheteur public de rsilier, sans
indemnit, la partie non excute des prestations, lorsque le prix rvis
dpasse la sauvegarde prvue. Ainsi, alors que la clause butoir permet la
poursuite de lexcution des prestations du march, la clause de
sauvegarde permet dy mettre fin.
Cette clause se traduit, la plupart du temps, par un pourcentage
daugmentation au-del duquel le pouvoir adjudicateur a la possibilit de
rsilier le march, ce qui lui permet de se dsengager dun march dont
lvolution des prix dpasse, par exemple, ses possibilits budgtaires.
Ds que le niveau de sauvegarde est atteint, lacheteur peut, tout
moment, rsilier le contrat.
Les modalits de cette rsiliation doivent tre prvues dans le march,
notamment la priode de pravis.
Lacheteur public peut, galement, ne pas rsilier immdiatement le
march. Dans cette situation, il sera indispensable de prvoir
contractuellement les conditions de prix applicables entre la dcision de
rsiliation et la date deffet de cette rsiliation. Par exemple, pendant cette
priode, le prix ancien continue tre pratiqu, mais lacheteur ne peut
commander plus que la moyenne de ses commandes prcdentes sur une
priode comparable.
La mise en uvre de la clause de sauvegarde permet, dans lintrt des
deux parties, de procder une nouvelle mise en concurrence qui
permettra dtablir le juste prix du march.
Guide LE PRIX DANS LES MARCHES PUBLICS Mars 2013 version 1
Page36
cependant,
Page37
Page38
permettant de lui donner une date certaine, et lui donnant toutes les
prcisions utiles (prvues expressment par la clause contractuelle), et
notamment la dure de validit de la promotion et la dsignation prcise
des produits concerns. Ce tarif est annex au march et constitue une
pice justificative, ncessaire au comptable. A lexpiration de la priode
promotionnelle, les prix du march annexs lacte dengagement sont
nouveau en vigueur. La baisse de prix sapplique aux commandes mises
pendant toute la dure de la promotion. La facture intgrant des prix
promotionnels fait explicitement rfrence au tarif promotionnel.
Clauses de quantits commandes ou de chiffres daffaires
Cette clause vise appliquer, dans le cadre dun march bons de
commandes, une remise en raison des quantits ou du chiffre daffaires
constat, par exemple en fin danne. Ceci afin de tenir compte de la ralit
des achats effectus auprs du titulaire. Cette clause peut conduire
recalculer les prix applicables ds le dbut des commandes, ou ne prvoir
lapplication du tarif (dgressif) qu compter dun seuil (contractuel) atteint.
La clause doit comporter tous les lments ncessaires sa mise en
uvre. Aucun lment ne pourra tre complt en cours dexcution sans
avenant.
3.3.3.2.7.Commentmettreenuvrelaclausedervision?
- Les clauses de rvision de prix sont mises en uvre, conformment aux
clauses contractuelles, et sans que lune des parties ait en demander
lapplication, sauf stipulation contraire expresse. Les modalits de mise en
uvre de la clause doivent donc tre prcisment dtermines, mme si le
march fait rfrence lun des CCAG en vigueur.
Le CCAP mentionnera, notamment, si le titulaire doit, lors de sa demande
de paiement, calculer la rvision de prix applicable et fournir au pouvoir
adjudicateur les informations (notamment la valeur des indices) ncessaires
au contrle du calcul.
Rappel : pour les marchs de travaux, le CCAG prvoit que ces calculs sont
faits par le matre duvre. La clause sapplique pendant toute la dure
dexcution du march, y compris durant sa prolongation par voie davenant.
Elle intervient priodiquement dans les conditions fixes par le march, car
le code des marchs publics ne prcise pas quelle frquence la rvision
des prix doit intervenir.
- La valeur finale des rfrences utilises pour la rvision des prix est
apprcie, au plus tard, la date de ralisation des prestations, telle que
prvue par le march ou la date de leur ralisation relle, si celle-ci est
antrieure (articles 94, 259 et 265 du code des marchs publics). Ceci afin
de garantir lacheteur public que le retard du titulaire du march ne fera
pas profiter ce dernier dune augmentation du prix des prestations.
Le cahier des clauses administratives particulires doit prciser comment
sera fixe la valeur finale de la rfrence utilise.
De plus, et si le march sy rfre, les CCAG prvoient des stipulations
permettant de dterminer la date prendre en compte pour ce calcul (article
Page39
10.2.1 du CCAG-PI, article 11.2.1 du CCAG-MI, article 10.2.1 du CCAGTIC, article 10.2.1 du CCAG-FCS) :
- le jour de remise, de livraison ou de fin dexcution des prestations, si
celles-ci sont effectues dans le dlai prvu par le pouvoir adjudicateur ou si
le pouvoir adjudicateur na pas fix de dlai ;
- la date limite prvue par le pouvoir adjudicateur pour la remise, la
livraison ou la fin dexcution des prestations, lorsque le dlai prvu est
dpass.
Page40
Chapitre4.CLAUSESDEPENALITESET
CLAUSESINCITATIVES
4.1.CLAUSESDEPENALITES
Les clauses de pnalits ne modifient pas le prix. En revanche, le montant pay sera
affect la baisse par la mise en uvre des clauses de pnalits.
La violation de toute clause contractuelle (retard, clause sociale, clause environnementale,
etc.) peut donner lieu des pnalits, ds lors que le march les prvoit expressment.
Les CCAG (article 20 du CCAG travaux, article 14 des CCAG FCS, PI et TIC, article 15 du
CCAG MI) prvoient des clauses-types de pnalits, auxquelles il est possible de droger
dans les documents contractuels du march : par exemple, le pouvoir adjudicateur a la
possibilit, dans son CCAP, de plafonner les pnalits sil le souhaite, en drogeant au
CCAG.
La pnalit ne doit pas tre excessive par rapport au montant du march 7 . La mise en
uvre des pnalits doit tre lie des lments relevant de lentire responsabilit du
titulaire.
4.2.CLAUSESINCITATIVES
Les clauses incitatives ne modifient pas le prix. En revanche, le montant pay sera
augment de celui de la prime verser, si les conditions prvues sont runies.
4.2.1.Principe
Linsertion de clauses incitatives dans les marchs publics est facultative. Il est regrettable
quelles soient rarement utilises car elles permettent une rpartition quitable entre les
deux parties des bnfices tirs dune situation meilleure que le minimum prvu par le
march.
Elles peuvent tre utilises par lacheteur public pour atteindre trois objectifs (articles 17
alina 2 et 197 du CMP) :
-
Plusieurs mcanismes dincitation peuvent tre prvus par lacheteur public. Cela peut tre
une prime pour dpassement de performances, par exemple, ou lintroduction dune
clause dintressement. Ces mthodes conduisent verser au titulaire du march un prix
de rglement suprieur au prix initial, mme ventuellement rvis, fix dans le contrat.
Compte tenu de ces incidences financires, linsertion dune clause incitative dans le
cahier des charges, et son contenu, doivent tre rflchis. Une clause incitative ne signifie
7
Le juge administratif peut modrer ou augmenter les pnalits rsultant du march, si ces pnalits
atteignent un montant manifestement excessif ou drisoire eu gard au montant du march. CE, 29 dcembre
2008, OPHLM de Puteaux, n296930.
Guide LE PRIX DANS LES MARCHES PUBLICS Mars 2013 version 1
Page41
pas toujours un surcot pour lacheteur. Ainsi, un march prix rvisable achev 3 mois
avant lchance normale permet de ne pas payer de rvision de prix sur les 3 derniers
mois. Il est donc normal que la clause incitative permette de rviser un prix au moins
quivalent lconomie faite par lacheteur voire plus, la livraison prcoce pouvant avoir
dautres avantages.
4.2.2.Exemplesdeclausesincitatives
4.2.2.1.Uneprimedavancesurledlaicontractuel
Il sagit dune somme forfaitaire verse au titulaire du march, si celui-ci excute les
prestations dans un dlai plus court que celui sur lequel il sest engag. Ce type de
prime doit tre utilis avec prudence. Elle doit rester faiblement proportionne
(moins de 10%) au montant du march et tre rserv des situations spcifiques,
car les dlais ont t, en principe, dfinis dans le cahier des charges en fonction
des besoins de lacheteur. Cette prime peut se justifier, lorsque lacheteur a un
avantage financier important disposer de la prestation avant le dlai
contractuellement prvu.
4.2.2.2.Uneprimepourdpassementdesperformances
Son insertion dans le cahier des charges se justifie pour des prestations non
courantes, complexes, dont les techniques de fabrication ou dexcution sont
dlicates. Lacheteur public dfinit une performance atteindre dans son cahier des
charges, qui correspond son besoin minimum et sur lequel va sengager le
titulaire pour un prix donn. Si cela prsente un rel avantage pour lacheteur
public, celui-ci peut prvoir galement quun prix supplmentaire pourra tre vers
au titulaire si celui-ci amliore les objectifs de performance fixs dans le march. La
prime se traduit donc par une augmentation du prix du march.
4.2.2.3.Uneclausedintressement
Lobjectif de ces clauses est dintresser le titulaire du march aux progrs
effectus lors de lexcution du march, par rapport des objectifs identifis dans
le contrat.
Cette clause est particulirement adapte, lorsque lacheteur public demande au
titulaire de sengager lui faire raliser des conomies dnergie 8 , rduire son
cot global ou ses consommations ou encore amliorer son profil de
consommation (substitution de produits gnriques aux produits de marque), par
exemple. Plus les conomies pour lacheteur seront importantes, plus le titulaire
sera rcompens, sa rmunration tant module proportionnellement aux
rsultats obtenus.
Le march comprend un prix de base correspondant un objectif dconomie voulu
par lacheteur public et sur lequel sest engag le titulaire. Cet objectif sera
compar aux conomies effectivement obtenues, afin de faire jouer lintressement.
La formule dintressement doit tre rdige avec attention par lacheteur public qui
dispose dune grande libert dans sa dfinition : il peut prvoir un pourcentage,
dfinir une courbe traduisant le prix de rglement en fonction du prix de revient, des
plafonnements afin dencadrer les volutions du prix, etc.
Page42
4.2.2.4.Recherchedemarge
Une alternative aux clauses incitatives pour dpassement de performances peuttre une dmarche de recherche de marge : par exemple, le CCTP prvoit des
engagements du titulaire sur les performances du matriel acquis. La dmarche
consiste prvoir, en outre, une identification des marges, donc des performances
du matriel au-del des engagements du titulaire. De petites modifications du
matriel identifies en essais permettent aussi damliorer les performances. Ainsi
pour un cot supplmentaire trs faible, il est souvent possible dobtenir de
meilleures performances en identifiant et en exploitant les marges prises par le
titulaire pour le dimensionnement du produit acquis.
4.2.3.Conditionsdemiseenuvredelaclauseincitative
La rdaction dune clause incitative suppose quun objectif de performance soit dfini et
quantifi (ou dat). Il faudra galement prciser comment sera mesure la performance et
sur quels domaines elle sera apprcie.
Le CCAP devra contenir un article relatif lensemble des clauses incitatives, afin den
prciser la nature et les modalits de mise en uvre.
Les CCAG prcisent que, lorsque les pices particulires du march ont prvu un
mcanisme de prime, leur attribution est faite sans que le titulaire soit tenu de les
demander (articles 15 du CCAG-FCS et du CCAG-PI, 16 du CCAG-MI et 20.2 du CCAGTravaux).
Page43
Chapitre5.METHODEDAPPRECIATIONDU
PRIX,LORSDELANALYSEDESOFFRES
Le code des marchs publics pose le principe que doit tre retenue l'offre
conomiquement la plus avantageuse (articles 53-I et 234 du CMP).
Ce choix impose une dfinition pralable prcise des besoins, le recours des critres
dattribution pertinents et lutilisation dune mthode oprationnelle danalyse des offres,
afin de choisir la meilleure offre. Cest la qualit de loffre par rapport au prix propos, qui
est note et apprcie, pour dterminer loffre conomiquement la plus avantageuse. Pour
ce faire, le pouvoir adjudicateur se fonde sur une pluralit de critres non discriminatoires.
Il peut aussi , exceptionnellement, compte tenu de lobjet du march, se fonder sur le seul
critre du prix.
5.1.UNEBONNEEVALUATIONDESBESOINS:UNPREALABLEINDISPENSABLE
Lexercice de lvaluation est particulirement important. Il a dabord des consquences
budgtaires, mais aussi il dtermine le choix de la procdure de mise en concurrence,
celui de lallotissement, et de la dure du march.
Lvaluation doit tre raliste, sincre et raisonnable , et prendre en compte les niveaux
de prix connus les plus rcents, notamment sils sont sujets dimportantes, brusques et
frquentes variations. Les deniers publics seront bien utiliss si les besoins, correctement
dfinis dans le cahier des charges, sont satisfaits dans le respect de lenveloppe financire
prvue, en prenant en compte le cot global et les proccupations de dveloppement
durable.
Bonnes pratiques pour lestimation du montant
Vous devrez connatre les fourchettes de prix pratiqus par les entreprises du secteur
conomique concern. Lorsquun prix plafond est fix, il doit tre tabli de manire
raliste, faute de quoi la procdure ne pourrait tre lgalement dclare infructueuse, ni
par consquent tre suivie de la passation dun march ngoci. (CE 29 dcembre 1997,
prfet de Seine et Marne).
Evitez de fournir une estimation de lenveloppe alloue dans les documents de la
consultation et notamment dans lavis de publicit, (le CMP ne limpose pas), car
loprateur conomique aura alors tendance aligner sa rponse sur lestimation. Le
risque est, en outre, de faciliter les ententes entre les candidats et les pratiques
anticoncurrentielles collectives.
Sil nest pas judicieux dindiquer le montant estim du march dans lavis dappel public
concurrence, la mention de la consistance du march est une obligation pour le pouvoir
adjudicateur, car elle permet aux candidats dapprcier ltendue du besoin satisfaire,
mme si celui-ci nest pas certain et ne constitue pas un engagement juridique.
5.2.CHOIXDESCRITERESETDELAPONDERATION
Le prix ne doit pas tre dconnect de la qualit des prestations proposes. Un prix seul
na aucune valeur dexpertise. Il ne prend cette valeur que mis en face de prestations dont
la qualit doit tre value.
Rappel : une offre non conforme ne doit pas tre value et note.
Page44
5.2.1.Leprix,critredejugementdesoffresparmidautres
5.2.1.1.Unelistedecritresnonexhaustive
Larticle 53.I du CMP numre des critres de jugement des offres, parmi lesquels
figure bien sr le prix. Cette liste nest pas exhaustive.
5.2.1.2.Doitonretenirleprixparmilescritresdejugementdesoffres?
Le code noblige pas lacheteur public retenir le prix parmi les critres.
Nanmoins, la qualit dune offre ne se conoit que par rapport un prix ; on ne
peut pas vouloir la qualit quel quen soit le prix. La bonne gestion des deniers
publics suppose que lacheteur public analyse le rapport qualit/prix des
prestations. Le prix apparait donc comme un critre invitable.
Exceptionnellement (lorsque le prix rsulte de l'application d'un barme fix par
l'administration, par exemple pour les prestations de fouilles archologiques ou
lorsque le prix est impos par lacheteur dans le CCAP), des critres autres que le
prix peuvent, eux seuls, permettre de dterminer loffre conomiquement la plus
avantageuse De mme, lorsque le prix est rglement (livres, ou certains produits
de sant), le critre du prix est neutralis, du moins sur les lments de la
prestation concernant ce prix rglement. Enfin, lexistence dun prix rglement
peut ne pas faire obstacle la remise dun prix diffrent plus avantageux pour
lacheteur.
Bonnes pratiques
Sauf cas exceptionnels o le prix ne permet pas lidentification de loffre
conomiquement la plus avantageuse, retenez toujours le prix parmi vos critres
de choix des offres.
La remise par les candidats de leurs prix sous une forme identique et
comparable facilite grandement lanalyse des offres. Un modle de grille de
prestations et de prix peut tre labor par lacheteur. Cependant, lacheteur doit
galement anticiper dans sa grille, le cas chant, la prsentation de variantes.
Il est difficile de comparer les prix pour les marchs tranches et les marchs
bon de commandes. Gnralement pour les bons de commande, on utilise un
devis type ou une ou deux simulations, qui permettent de classer les offres et qui
permettent aux candidats de savoir comment leurs offres vont tre juges.
Lessentiel est dafficher cette rgle de comparaison dans les documents de mise
en concurrence.
Il est possible de procder de la mme manire pour un march tranches.
Prenons lexemple dune tranche ferme, suivie de tranches conditionnelles. Soit
une offre A qui propose un prix plus faible que B pour la tranche ferme et plus
lev pour les tranches conditionnelles. Comparer le prix global (comprenant la
totalit des tranches) suppose que toutes les tranches seront ralises. Mais si un
doute trs fort pse sur la ralisation des tranches conditionnelles, loffre
conomique la plus avantageuse sera probablement loffre A.
Pour comparer les offres de prix dans un march fractionn et lorsque lacheteur
public peut dterminer la probabilit quont les tranches de se raliser, il peut
introduire dans sa notation la probabilit doccurrence de la manire suivante :
1 - dterminer les probabilits quont les tranches et les bons de commande de se
raliser
2 - noter critre par critre les offres sur les diffrentes tranches
3 - utiliser les probabilits de ralisation obtenue en 1 pour obtenir, critre par
Guide LE PRIX DANS LES MARCHES PUBLICS Mars 2013 version 1
Page45
A savoir
Le formulaire DC3 (acte dengagement) prvoit la mention des prix HT et TTC en
chiffres et en lettres, ainsi que les taux de TVA. Si ce formulaire nest pas utilis,
vrifiez que ces prix et ces taux sont bien mentionns dans loffre qui deviendra
contractuelle. Vous seriez dans lincapacit de comparer rellement les prix des
offres, dans le cas contraire. Il est recommand de prendre les prix TTC pour
comparer les offres.
5.2.1.3.Peutonretenirleprixcommeuniquecritredejugementdesoffres?
Sil existe un critre unique, ce ne peut tre que celui du prix (articles 53.II et 234
du CMP). Nanmoins, le prix ne peut tre retenu comme critre unique par le
pouvoir adjudicateur que sil est justifi par lobjet du march. Ce sera le cas, par
exemple, pour des produits simples et standardiss (acquisition de carburant,)
rpondant des normes qui vitent lapprciation qualitative par lacheteur, tous les
produits rpondant la norme.
Dune manire gnrale, il est dconseill de recourir au critre unique du prix. La
jurisprudence a notamment retenu quil tait illgal dy recourir dans le cas de
travaux complexes 9 .
Il est exclu de se limiter au critre du prix pour lattribution de prestations
prsentant un certain caractre de complexit ou de technicit, travaux
notamment.
Lors du choix des critres de jugement des offres, vous devez donc vous
demander si les prestations concernes peuvent justifier le recours au seul critre
du prix.
5.2.2.Pondrationducritreprix(etdesautrescritres)
La pondration est obligatoire en procdure formalise. Elle est aussi possible (et
recommande) en procdure adapte. Dans tous les cas, lacheteur doit lannoncer aux
candidats lors de la mise en concurrence.
Les critres les plus souvent utiliss sont le prix et la valeur technique. Le choix et la
pondration des critres de slection des offres ne doivent pas procder dune dmarche
strotype de la part du pouvoir adjudicateur. Le poids donn chacun deux dpend de
la complexit de la prestation raliser et de la prcision du cahier des charges.
CE 6 avril 2007, Dpartement de lIsre, req. n298584 : en lespce, une route dpartementale comprenant
la construction dun barreau de liaison, dun carrefour giratoire et dun ouvrage dassainissement
Page46
En cas de pluralit de critres pour les marchs passs selon une procdure formalise
autre que le concours et lorsque plusieurs critres sont prvus, le pouvoir adjudicateur
prcise leur pondration (articles 53 et 234 CMP). La recherche du meilleur rapport
qualit-prix impose, en effet, lacheteur de dfinir, en fonction de lobjet du march, des
critres de choix objectifs, dfinis et pondrs selon ses attentes.
La rgle est la pondration des critres, sauf impossibilit dmontre, en raison
notamment de la complexit du march.
Depuis quelques annes, on observe que certains acheteurs publics retiennent une
nouvelle approche, plus conomique, de la pondration : la montisation des critres, qui
transforme chaque critre en poids financier (par application du pourcentage souhait au
montant prvisionnel du march). Toutes les approches de pondration sont valables, ds
lors quelles aboutissent une pondration dont lapplication permettra la slection de
loffre conomiquement la plus avantageuse.
Quelle que soit la technique de pondration retenue (pourcentage, coefficient, systme
dattribution de points, fourchette...), les modalits de choix des offres doivent tre
suffisamment prcises, pour ne pas laisser lacheteur un choix arbitraire, incompatible
avec les principes dimpartialit et de transparence.
Le critre prix doit tre prpondrant pour les produits de consommation courante
et pour tous ceux dont les caractristiques sont plus ou moins standard ou homognes en
termes de qualit.
Le critre prix doit avoir un poids important si la prestation (et ses conditions de
ralisation) rendre est trs prcisment dfinie dans le cahier des charges. Son poids
dpend de la nature du march et du cot du rsultat attendu.
Le critre prix peut avoir un poids moindre pour des produits de forte technologie ou
potentiellement dangereux (ex dispositifs et quipements mdicaux, mdicaments).
Ex1 : pour la ralisation dun ouvrage photovoltaque (comportant une partie fournitures et
une prestation de service de pose), la valorisation du critre prix au-del de 40% serait
probablement inadapte. En effet, loptimisation de la conception du gnrateur, puis la
ralisation de la centrale photovoltaque conformment cette conception (outre le respect
du dlai de mise en service) constituent le point cl dun projet photovoltaque.
Ainsi, le critre prix pourrait tre scind dans cette hypothse en deux sous critres :
les cots qui concourent directement la performance du gnrateur lui-mme
(panneaux, systme de monitoring, etc.) : lments actifs : 30%
les cots indirects (cltures, gnie civil/terrassement, systme dintgration,
vidosurveillance, etc.) : lments passifs : 10%
En consquence, la note technique doit rester prpondrante.
Ex2 : matrise d'uvre et missions complmentaires pour la mise en place d'un poste
central de rgulation du trafic (TCSP) et d'un systme de priorit des bus aux feux
tricolores avec un systme d'aide l'exploitation et l'information des voyageurs (SAEIV).
Critres :
1. valeur technique (50%) apprcie au regard :
- qualit des moyens techniques spcifiques et moyens humains ddis (CV des
intervenants)10 %
- mthodologie employe pour le droulement de l'tude 10 %
- qualit et pertinence du plan de communication 10 %
Page47
- prise en compte des contraintes et bauche du projet de TCSP de la ville et son insertion
en milieu urbain 10 %
- qualit des comptences techniques en matire de signalisation tricolore, de
vidosurveillance et de SAEIV 10 %
2. prix (30%)
3. dlai d'excution (cohrence du planning dtaillant les diffrentes phases) (20%)
Conseils
Il est trs difficile dapprcier, au moment du jugement des offres, lincidence sur le prix de
proposition de taux de pnalits, dindices de rvision ou de partie fixe de la formule de
rvision. En consquence, il est dconseill dinviter les candidats faire de telles
propositions dans le but de les prendre en compte dans le cadre du jugement du critre
prix, sauf avoir envisag trs prcisment les incidences de ces lments.
Le choix de la pondration des critres par le pouvoir adjudicateur est libre, sous
rserve que la pondration soit pertinente et quelle ne soit pas discriminatoire 10 .
Quelle que soit limportance donne au critre financier, tous les postes devant faire
lobjet dune proposition de prix doivent tre pris en compte dans le jugement des offres
en proportion de leur importance dans le march concern.
Il est possible de donner plusieurs critres ou lensemble des critres une
pondration identique. Cest en cela que le systme de la pondration se distingue de
celui de la hirarchisation 11
Il nexiste pas de pondration minimale du critre prix.
Attention, la valeur de la pondration du critre prix 80% reviendrait dans la
majorit des cas neutraliser celle des autres critres et le prix deviendrait alors, de
facto, lunique critre de jugement des offres, ce qui serait contraire lesprit des articles
53 et 234 du code pour des prestations prsentant un certain caractre de complexit ou
de technicit.
Le poids du critre prix ne doit dpasser que de manire exceptionnelle les 60 %.
Si le candidat est invit remettre un prix correspondant plusieurs types doffres (par
exemple : achat, location avec ou sans option dachat), il est ncessaire de prciser le
critre permettant de retenir une forme de prestation plutt quune autre.
Il est ncessaire de procder une simulation des rsultats qui peuvent tre obtenus
aprs pondration et avec le procd de notation prvu. Cette simulation doit permettre
de limiter les risques de retenir une offre de sur-qualit.
Pour les achats complexes, le prix forfaitaire peut utilement tre dcompos. Ceci
permet de valider la pertinence de loffre par rapport au besoin exprim.
5.2.3.Lesmthodesdenotation
5.2.3.1.Doitoncommuniquerlamthodedenotation?
Le principe de transparence impose lacheteur dadopter une mthode de
notation comprhensible et adapte au march. La mthode na pas tre
communique dans le rglement de consultation, mais peut ltre si lacheteur le
dcide.
10
11
Page48
12
Page49
Qualit et sur-qualit
Besoin ouvert => critres correspondants
et mthode de notation adquate au regard de la qualit satisfaisante
Qualit ncessaire du
produit ou du service
command
Qualit de loffre
infrieure aux
exigences du cahier
des charges
Non-conformit de
loffre
Optimisation de loffre
Qualit satisfaisante
(offre idale aux yeux de
lacheteur)
Ajout de fonctionnalits
inutiles, voire diminution
de loptimisation
Sur-qualit de loffre
Page50
Celle qui apporte une plus-value sur certains lments, cette plus-value
dgradant dautres lments (process parasite qui diminue l'optimisation) : il
en irait ainsi, dun outil de dcoupe plus performant mais dont la rapidit
exigerait par exemple des gestes de scurit supplmentaires qui
ralentiraient la mise en uvre, ce qui nuirait loptimisation.
Page51
Cf. Annexe n4
Les offres de prix doivent tre compares entre elles et non par rapport
lestimation de prix effectue par lacheteur. Vous pouvez inviter les fournisseurs
chiffrer deux commandes type, condition de prciser le poids respectif de
chacune delles dans lanalyse de loffre. Si lestimation tait retenue comme
dterminant de la meilleure note, une offre gale cette estimation aurait 10/10,
mais comment peut-on alors noter loffre infrieure cette estimation. Attribuer
une note suprieure 10 est impossible et attribuer 10 toutes les offres dont le
prix quivaut lestimation est galement inappropri.
les offres non conformes et les offres anormalement basses doivent avoir t
rejetes immdiatement, sous rserve de respecter la procdure de demande de
justification prvue pour les offres anormalement basses.
Pour le prix, plusieurs mthodes sont frquemment utilises ; il faut garder lesprit
quaucune formule nest parfaite et que le rsultat est propre chaque consultation.
Le rsultat ne sera pas le mme si les offres sont trs disperses ou au contraire
concentres dans une fourchette troite.
La plus simple et la plus rpandue :
Note/10 = (prix le plus bas/prix de loffre examine) x 10
Si les offres non conformes ont bien t limines, cest la mthode la plus simple
et la plus neutre. Cette formule est celle qui est recommande pour la plupart des
marchs.
Elle nest cependant pas parfaite, car elle pnalise les offres de prix approchant
loffre la plus comptitive. Elle est notamment pertinente pour les marchs dont
lexprience montre que les offres sont gnralement concentres et les carts de
prix faibles.
15
Page52
Page53
Coefficients
8
3
5
1
1
Soit au total : 18
Notes /10
Note 1
N2
N3
N4
Note 5
Note technique globale =
(8N1 + 3N2 + 5N3+ N4+ N5) /
180
Le prix propos dans loffre sera pondr par la note technique globale ainsi
obtenue.
Guide LE PRIX DANS LES MARCHES PUBLICS Mars 2013 version 1
Page54
Page55
5.3.LEPRIXETLESVARIANTES
Le candidat peut prsenter des variantes (si lacheteur public a ouvert cette possibilit
dans le cadre des procdures formalises ou si lacheteur public ne sy est pas oppos
dans le cadre des procdures adaptes) condition toutefois quelles respectent les
exigences minimales mentionnes dans les documents de consultation (articles 50 et 230
du CMP).
Dans les documents de consultation, lacheteur a la facult de laisser le champ totalement
libre aux candidats. Il peut aussi orienter les variantes mais, sil en fait une obligation,
toutes les entreprises potentiellement candidates doivent tre en mesure de proposer cette
variante (il ne doit pas y avoir de discrimination, notamment lgard des PME...).
Sauf mention contraire dans les documents de consultation, les variantes peuvent donc
galement porter sur le prix, la variation du prix (introduction de clauses de butoir ou de
clauses de sauvegarde, modification dune formule de rvision), lchancier de
paiements, les pnalits, les clauses incitatives Mais en pratique, cela est exceptionnel.
Quelles soient techniques ou financires, les variantes doivent tre juges en fonction des
critres mentionns dans le rglement ou la lettre de consultation. Il ne pourra tre
introduit de nouveaux critres durant la procdure pour retenir une variante
particulirement avantageuse. Les critres mis en uvre doivent donc pouvoir sappliquer
indiffremment une offre de base et une ou des variantes. Les candidats ne sont plus
obligs de prsenter une offre de base avec leur variante, sauf lorsque lacheteur a exig,
dans lavis dappel public la concurrence ou dans les documents de la consultation,
quune telle offre accompagne la ou les variantes (cf. dcret n2011-1000 du 25 aot 2011
et circulaire du 14 fvrier 2012 relative au Guide de bonnes pratiques en matire de
marchs publics). Cela oblige, thoriquement, lacheteur envisager les types de
variantes qui pourraient lui tre proposs lors de la dtermination de ses critres. En
pratique, lutilisation des critres tirs de la liste de larticle 53 permet de traiter les offres
de base et les variantes, du fait de leur caractre suffisamment gnral.
Lacheteur public doit :
anticiper, dans la mesure du possible, la production des variantes (et linventivit des
soumissionnaires) lors de ltablissement de critres.
anticiper les consquences des variantes proposes sur lensemble des dispositions
financires
Page56
5.4.1.Lanalysedeprix
L'analyse de prix est un procd pragmatique et comparatif. Elle peut tre effectue
chaque fois que l'acheteur dispose de solides rfrences de prix et dans le cas de
commandes ou de marchs dont les prestations sont connues.
Lanalyse des prix ne peut donner que des ordres de grandeur et non des chiffres prcis.
La prcision obtenue dpendra, notamment, de lobjet du march.
Les mthodes d'analyse varient suivant la nature de la prestation fournie. Seuls les
services acheteurs sont mme de les dterminer ; cependant, toutes requirent un
minimum de connaissances des conditions de fabrication et de commercialisation des
produits et services en cause.
La qualit d'une analyse de prix repose sur le caractre probant des comparaisons
effectues : c'est la raison pour laquelle de simples rfrences des situations passes ne
peuvent tre suffisantes, sans vrification de leur validit.
Il n'est pas ncessaire que le devis fasse apparatre le prix de revient de la prestation
quand son utilisation est limite une analyse de prix. Il devrait, en revanche, comporter
une ventilation du prix en ses divers composants : prix unitaires et quantits, prix des
sous-ensembles, prix des salaires, des charges, du matriel de l'emballage, du transport,
etc. Cest lacheteur de mentionner expressment les informations dont il veut disposer.
Lanalyse de prix repose ncessairement sur une comparaison avec des lments connus,
ce qui entrane la recherche et le choix de rfrences.
5.4.1.1. Par comparaison avec des prix obtenus rcemment pour des
marchs comparables ou par dautres acheteurs pour une prestation
identique.
Si elles ne rsultent pas dinformations dj disponibles en interne grce des
marchs dobjet comparable, les informations ncessaires peuvent tre recueillies
par contact direct avec dautres services dachat, ou par consultation des
administrations spcialises, et en particulier de la Direction gnrale de la
concurrence, de la consommation et de la rpression des fraudes (DGCCRF) ou
des Direction rgionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du
travail et de l'emploi (DIRECCTE) au plan local .
Le niveau des prix peut, en effet, varier en fonction de facteurs commerciaux ou de
production, tels que le volume des commandes, la dure des marchs, les
mthodes dessai ou de contrle rception, les modifications et les changements
de technologies mises en uvre, les diffrences de quantits et de cadences de
production, le lancement de sries importantes entranant une dcroissance des
temps de fabrication, le redmarrage dune fabrication arrte se traduisant par une
Page57
augmentation des temps, etc. Les prix retenus comme rfrence doivent tre
corrigs en consquence, dans la mesure du possible.
De plus, lorsque les marchs, comme cest le cas pour certains produits courants,
comportent des remises appliquer des prix de rfrence, la mthode de
comparaison sapplique tant au niveau des prix nets, qu celui des remises
obtenues.
5.4.1.2 Par comparaison avec des prix antrieurs, moduls par lvolution du
march,pourunproduitcourantouunservicecourant.
Pour un produit courant ou un service courant, la comparaison peut, la plupart du
temps, tre faite avec des prix antrieurs, moduls en fonction de la connaissance
de lvolution du march. Cette comparaison ne soulve pas de difficults
importantes, lorsque ces prix antrieurs sont eux-mmes jugs convenables,
lorsque la prestation na pas t modifie substantiellement et lorsque les facteurs
mentionns prcdemment (cf. 5.4.1.1) sont stables.
Lutilisation dun indice gnral de prix (indice des prix du produit intrieur brut
marchand, indices de prix de gros relatifs de larges groupes de produits, indices
mensuels des prix la consommation) est rarement adquate, pour procder une
telle comparaison ; elle permet seulement de mettre en vidence la variation du prix
du produit par rapport lindice gnral utilis comme rfrence. Or le prix dune
prestation volue en fonction des facteurs qui lui sont propres ; il sagit en
particulier des techniques de production, des cots de fabrication et de la vivacit
de la concurrence.
Lorsque la comparaison fait intervenir un produit de mme nature, mais qui nest
pas identique au produit commander, elle peut tre faite par lintermdiaire dune
unit de mesure significative : le kilogramme, le litre, le kilowatt de puissance, etc.
Bien entendu, ce calcul de proportionnalit ne constitue quune premire approche.
5.4.1.3. Comparaison avec le prix dune commande identique prcdente, pour
des commandes de matriels, services, quipements ou travaux autres que
courants
Lorsquun service passe des commandes successives de matriels, quipements ,
services ou travaux autres que courants, lacheteur est conduit pratiquer une
analyse de prix pour laquelle la mthode prcdente nest pas applicable, faute
dindices propres ces prestations. La mthode consiste alors gnralement
prendre pour rfrence, sil est jug convenable, le prix de la commande
prcdente ou, dfaut, le prix dcoulant dune srie de commandes antrieures
condition quelles ne soient pas trop anciennes, en vue de se fixer un objectif de
prix pour la nouvelle commande. On applique ce prix de rfrence une formule
paramtrique dont la structure dcoule de celle de la formule habituellement utilise
pour la rvision des prix pendant lexcution dun march concernant cette
prestation. La formule utilise doit tre bien reprsentative des lments de cot de
la prestation.
En outre, il convient de prendre en compte laccroissement de la productivit qui
intervient, soit de faon continue, soit par paliers, tous les chelons de lentreprise
ou qui rsulte, pour un produit dtermin, dune amlioration de la technologie ou
dune modification du cycle de fabrication (par exemple, le remplacement dun
outillage ancien par un outillage plus performant).
Page58
5.4.2.Lanalysedescotstraduitsdansloffredufournisseur
L'analyse de cots, comme l'analyse de prix, a pour point de dpart l'tude d'un devis,
mais celui-ci doit faire apparatre le prix de revient prvisionnel de la prestation et dans la
mesure du possible, la marge bnficiaire demande par le fournisseur.
L'analyse de cots consiste alors en un examen critique, poste par poste, de ce devis, en
l'assortissant ventuellement de vrifications portant sur les justifications prsentes par le
fournisseur ou effectues sur place, dans les tablissements de ce dernier. Lanalyse de
cots est complexe et sa ralisation demande du temps et des comptences spcifiques.
Cette analyse consiste dcomposer un prix en :
- d'une part, les lments du cot de la prestation (cots unitaires de la main duvre et
nombre dheures, cots des achats et coefficients dapprovisionnement) ;
- d'autre part, la marge.
La qualit du devis est primordiale pour la valeur de l'analyse des cots. L'tude des devis
suppose de veiller :
- la dfinition du prix de revient prvisionnel retenue pour le march : le prix de revient
prvisionnel d'un objet (d'une prestation de services, d'un groupe d'objets ou de
prestations de services) comprend tout ce quil cotera pour sa fabrication (ou son
excution), dans l'tat o il se trouvera au stade final y compris les cots de livraison, de
distribution, d'administration, de financement et autres frais couvrir . Certaines
charges ne sont pas incorporables au prix de revient (charges ayant le caractre de
distribution de bnfices, et, selon le secteur dactivit et leur mode de financement tout ou
partie des dpenses de publicit, et des frais dtude de recherche et de dveloppement).
- l'valuation prvisionnelle de ce prix de revient par mthode comparative, analogue
lanalyse de prix ou par extrapolation partir de rsultats obtenus par le pass.
- la prsentation du devis : les devis doivent faire apparatre tous les lments
ncessaires pour la conduite de la ngociation et permettre la dtermination du taux de la
marge.
- la critique du prix de revient prvisionnel.
Page59
Page60
convenable, c'est--dire que son ordre de grandeur est raliste, sans vouloir rechercher
une prcision illusoire.
Prcision
Dans le cadre des ngociations sans mise en concurrence, cest une apprciation des
prix par rapport au montant prvisionnel qui sera faite.
Lorsquil sagit dune ngociation avec mise en concurrence, une apprciation par
comparaison des offres finales entre elles sera effectue. Mais la concurrence ntant pas
toujours parfaite, une comparaison par rapport au montant prvisionnel sera l aussi
effectue, afin de vrifier que lordre de grandeur du prix est raisonnable ( justification de
la convenance du prix ).
Page61
5.5.2. Cas o un (ou plusieurs) des prix proposs dans loffre comporte une
erreur
Si le candidat saperoit de cette erreur avant la clture de la consultation, il lui est
possible de transmettre une nouvelle offre, en indiquant la raison de ce nouvel envoi. Bien
que les deux plis contenant les offres soient ensuite ouverts, seule la dernire offre
enregistre pourra tre examine. Si le titulaire a transmis ses offres par voie
dmatrialise, seul le dernier pli reu est ouvert.
Si le candidat saperoit de cette erreur aprs la clture de la consultation, ou si lacheteur
sen aperoit lui-mme, lors de lanalyse des offres, aucune modification ne peut tre
apporte qui serait de nature remettre en cause loffre Un candidat ne peut rclamer un
supplment de prix, ou une modification du prix quil a propos, au motif quil aurait commis
une erreur dans son offre. Une erreur commise par le candidat dans son apprciation de la
situation ne peut tre regarde comme de nature lui permettre de rajuster son offre ou
rclamer une indemnisation. En revanche, sur demande de lacheteur, il peut tre amen
prciser ou complter la teneur de son offre.
Conseil
Il est vivement conseill danticiper les consquences derreurs sur le prix dans le
rglement de la consultation (ou lettre de consultation) et dinscrire clairement la rgle
qui sera suivie par lacheteur. Cette rgle tant connue, aucune entreprise ne pourra se
plaindre dtre surprise de son application.
Le juge 16 admet quune erreur purement matrielle, dune nature telle que nul ne pourrait
sen prvaloir de bonne foi, dans lhypothse o le candidat verrait son offre retenue peut
tre rectifie. Cette rectification doit toutefois rester limite et ne doit pas remettre en cause
les conditions de la mise en concurrence initiale.
En pratique, cela signifie quil ne pourra pas y avoir de modification importante des
conditions de prix proposes, sauf invalider loffre dans son entier. Cest un dilemme pour
lentreprise : soit elle demande la modification de son prix et cette modification nest pas
acceptable par lacheteur, et donc loffre est carte comme irrgulire, soit elle ne
demande pas de modification et elle risque de ne pas tre correctement rmunre. Ce qui
induit un risque rel pour lacheteur dune mauvaise ralisation des prestations.
Limportance de cette erreur, par rapport au montant total du march, devra videmment
tre prise en compte : si lincidence est trs faible (moins de 1 %), aucune modification du
montant ne sera ncessaire et par consquent, loffre ne sera pas remise en cause. Si la
modification reprsente entre 1 5 %, elle peut avoir une relle incidence sur le march,
particulirement dans les secteurs o les marges sont faibles. Lacheteur pourra, certes,
imposer le maintien de loffre, dans son montant global, mais devra rflchir lintrt de ce
maintien et des risques quil prend en termes dexcution du march. En procdure dappel
doffres, il ne peut, en tout cas, y avoir ngociation avec lentreprise. Si la modification
reprsente plus de 5 %, il est quasiment certain quelle va avoir des consquences
importantes sur lexcution relle du march, si le montant incorrect est maintenu. Une
telle erreur doit donc conduire au rejet de loffre.
16
Conseil dEtat, 21 septembre 2011, Dpartement des Hauts-de-Seine, n349149. En lespce, loffre
prsentait un prix erron, 22 euros, au lieu de 220 euros aprs l'ajout de la ligne tarifaire omise
Guide LE PRIX DANS LES MARCHES PUBLICS Mars 2013 version 1
Page62
5.6.LANOTIONDECOTGLOBAL 17
Dans de nombreuses circonstances, le prix dacquisition dune prestation ne constitue pas
un critre suffisant dapprciation du prix et doit tre envisag dans une logique plus
globale : en primtre et en dure.
Dfinition : le cot global comprend lensemble des cots engendrs pour la conception, la
ralisation, linvestissement, lexploitation et la maintenance, ventuellement limpact social
et environnemental, le dmantlement ou le recyclage et lliminationsur une priode
dtermine et pour un primtre dtermin. Le primtre et la priode doivent clairement
apparatre.
- Il sagit du cot dacquisition auquel sajoute le cot dutilisation, les cots tout au long du
cycle de vie. En particulier, lorsquil sagit dun ouvrage, dun quipement ou dun matriel,
des frais dutilisation viendront sajouter au cot initial pendant leur dure de vie : entretien,
consommables, pices de rechange, consommation dnergie, traitement des dchets,
formation, etc. En outre, cette dure de vie dpend de qualits telles que la rsistance
lusure ou aux agents extrieurs, etc.
Le cot global dutilisation prend en compte le long terme (marchs successifs) ou le cot
du montage juridique.
Ex : Lorsque des programmes industriels ou dinvestissements long terme font lobjet de
plusieurs marchs successifs, il convient de prendre en compte pour lapprciation du cot
global, non seulement le prix des prestations relatives au march immdiat passer, mais
galement les prix prvisionnels de celles qui rsulteront des marchs ultrieurs.
Ex : cots lis un changement doprateur
Cette notion ne prend, en revanche, pas en compte lapprciation du risque (par exemple,
dans le cadre de la ralisation dun tunnel).
Bonnes pratiques
Pour un march de travaux, lacheteur public, qui souhaite apprcier le prix de loffre en
fonction du cot de la couverture des risques, demandera un mmoire danalyse de la
nomenclature des risques propos par le matre duvre, plutt quun dtail estimatif
quantitatif des risques. Ce mmoire permettra aux concurrents de justifier les quantits
estimes pour chacune des difficults envisages et de mentionner certaines dentre elles
qui auraient pu avoir t omises.
- Les cots tout au long du cycle de vie, au sens de la directive 2005/32/CE du Parlement
europen et du Conseil du 6 juillet 2005 tablissant un cadre pour la fixation d'exigences
en matire d'co-conception applicables aux produits consommateurs d'nergie,
comprennent les cots relatifs aux tapes successives et interdpendantes d'un produit
consommateur d'nergie, depuis l'utilisation des matires premires jusqu' l'limination
finale, comprenant ainsi, galement, la recherche, la consommation, lentretien, le retrait et
llimination.
Il est possible de prvoir, comme critres de choix des offres, la fois le cot global (qui
sera alors soigneusement dfini) et le prix de la prestation commande, avec des poids
respectifs dfinis par la personne publique. Ainsi la personne publique reconnait, la fois,
limportance du cot global, donc des cots pour elle-mme au-del du prix du march,
mais aussi du prix de la prestation quelle paiera directement, en plus de sa prise en
compte dans le cot global.
17
http://www.economie.gouv.fr/files/directions_services/daj/marches_publics/oeap/gem/cout_global/
cout_global.pdf
Guide LE PRIX DANS LES MARCHES PUBLICS Mars 2013 version 1
Page63
Il est aussi possible de prendre en compte des critres de choix des offres issus du cot
global. Par exemple un critre du type (cot global) / (dure de vie garantie du matriel
command) peut tre intressant.
5.7.QUEFAIREAVECLESPRIXABERRANTSOUANORMALEMENTBAS?
Lors de lanalyse des offres, lacheteur public peut constater que le prix dune offre est
particulirement bas, au regard des exigences du cahier des charges, ou par rapport aux
rfrences quil connait, ou aux autres offres.
Le code des marchs publics autorise lacheteur public demander aux candidats de
prciser ou de complter la teneur de leur offre. Cette procdure particulire est obligatoire
pour les offres considres comme anormalement basses.
Au vu des rponses apportes, lacheteur peut rencontrer trois situations :
- le montant de loffre est anormal, du fait derreurs commises dans le calcul du prix ;
- le montant global est cohrent, mais certains prix unitaires paraissent aberrants ;
- le montant de loffre parat anormalement bas.
Que faire lorsque loffre remise par le candidat comporte des erreurs commises
dans le calcul du prix ou des prix aberrants ?
A la demande de prcisions de lacheteur public, le candidat rpond quil a commis une
erreur dans ltablissement de son prix. Il peut :
- soit rectifier le prix en cause, tout en maintenant le montant de son offre globale. Dans ce
cas, loffre peut tre conserve et analyse par lacheteur public. Si elle est juge
conomiquement la plus avantageuse au vu des critres poss dans le rglement de la
consultation, une mise au point permettra de prendre en compte la correction apporte par
le candidat.
- soit rectifier le prix en cause et rectifier, en consquence, le montant global de loffre
prsente. Dans ce cas, lacheteur public ne pourra conserver cette offre que si lerreur est
tellement vidente et manifeste quil ne pouvait sen prvaloir de bonne foi. Si tel nest pas
le cas, lacheteur public devra carter loffre, car les rgles de la consultation sont remises
en cause et le jeu de la concurrence fauss par une telle modification intervenant aprs la
remise des offres.
Comment traiter une offre anormalement basse 18 (cf. annexe) ?
Une offre peut tre qualifie danormalement basse, si son prix ne correspond pas une
ralit conomique 19 . Le pouvoir adjudicateur peut apprcier la dimension conomique
des offres de diffrentes manires : au vu de toutes les composantes de loffre, par
lutilisation dune formule mathmatique permettant de dterminer un seuil danomalie, par
comparaison avec les autres offres, par comparaison avec lestimation du pouvoir
18
http://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/daj/marches_publics/conseil_acheteurs/fichestechniques/mise-en-oeuvre-procedure/FT-offre-anormalement-basse.pdf
19
Point 15.2 de la circulaire du 14 fvrier 2012 relative au Guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics
Page64
20
(Larticle 55 du code liste cinq lments prendre en considration par le pouvoir adjudicateur pour apprcier loffre
:
- les modes de fabrication des produits, les modalits de la prestation des services, les procds de construction ;
- les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le candidat pour excuter les travaux, pour fournir les
produits ou pour raliser les prestations de services ;
- l'originalit de l'offre ;
- les dispositions relatives aux conditions de travail en vigueur l o la prestation est ralise ;
- l'obtention ventuelle d'une aide d'tat par le candidat.
21
CJUE, 29 mars 2012, SAG ELV Slovensko, aff. C-599/10
Guide LE PRIX DANS LES MARCHES PUBLICS Mars 2013 version 1
Page65
Chapitre6.LEPRIXPENDANTLEXECUTION
DUMARCHE
6.1.LINTANGIBILITEDUPRIXETSESAMENAGEMENTS
6.1.1.Leprixestintangible
Le prix contractualis est intangible, ainsi que les conditions de son volution prvue la
signature du contrat, et aucune des parties au contrat ne peut les modifier 22 (articles 17 et
197 du code des marchs publics).
La forme et le rgime des prix jouent un rle dterminant dans ltablissement des offres et
dans la concurrence entre entreprises. Ils doivent donc tre connus des candidats
potentiels, ds la mise en concurrence. Un avenant qui insre ou modifie une clause de
rvision, une formule ou des index est illgal, car il a ncessairement pour effet de modifier
les conditions de la mise en concurrence initiale 23 .
Que faire lorsque la clause dactualisation obligatoire a t oublie ?
Lorsque le pouvoir adjudicateur omet dinsrer, dans le cahier des clauses de son
march, une clause dactualisation des prix, pourtant obligatoire, deux situations sont
envisageables :
Cas o le march est un march de travaux qui fait rfrence au Cahier des clauses
administratives gnrales applicables aux marchs publics de travaux (CCAG- Travaux).
Il est alors fait application des stipulations de larticle 10.4.3 qui prvoient une
actualisation par dfaut sur la base de lindex BT01- tout corps dtat ou TP01- index
gnral tout travaux, selon la formule suivante : Prix nouveau = prix initial x (indices la
date de dbut dexcution des prestations 3 mois / indices de la date de fixation du prix
dans loffre). Seul lindex peut tre remplac, la formule dactualisation ne pouvant, elle,
tre modifie en cours dexcution du march.
Cependant, ces index BT01 et TP01, trs gnraux, ne sont pas les plus pertinents pour
procder lactualisation des prix, et leur utilisation dans la formule doit tre vite.
Lindex de rfrence par dfaut peut tre remplac, par voie davenant, par lindex
correspondant lobjet du march. Il faut donc imprativement que les deux parties se
mettent daccord sur cette rfrence.
Autres cas : pour les marchs de travaux qui ne font pas rfrence au CCAG-Travaux,
comme pour les autres marchs, aucun avenant prvoyant lactualisation ne pourra tre
conclu entre les parties. Lactualisation ne sera donc pas possible.
Que faire si la formule de variation des prix est absente ou inadapte ?
Aucun avenant ne sera possible pour rsoudre les anomalies suivantes :
- omission dune clause de variation de prix dans un march nen prvoyant pas, mme
alors que celle-ci est obligatoire,
- omission de la formule ou des index correspondants, alors que le march prvoit que le
22
23
Page66
6.1.2.Exceptionsauprincipe
Il existe cinq exceptions au principe de lintangibilit.
6.1.2.1.Lorsquelamodificationduprixestrenduencessaireparlexcution
mmedumarch
- cas de la disparition dun indice ou dun index :
La suppression des indices ou des index, auxquels il est fait rfrence dans le
march pour rviser les prix, justifie lintroduction de nouveaux indices ou index
reconnus quivalents dans le cahier des clauses particulires du march.
Nayant pas pour effet de modifier les conditions de la mise en concurrence
initiale, un avenant sera, ds lors, possible. Les parties devront donc se mettre
daccord pour modifier la ou les rfrences concernes par avenant. En
revanche, il nest pas possible de modifier la pondration de chaque paramtre.
Le mme raisonnement peut tre tenu pour une clause dactualisation.
- cas de la disparition ou de lobsolescence de produits ou services :
Lorsquen cours de march, un produit disparat, un nouveau produit apparat
ou quun produit initialement propos technologiquement dpass -ou
inutilisable car non conforme aux nouvelles normes de scurit doit tre
remplac par un nouveau produit, un avenant est conclu, pour intgrer dans le
march ce nouveau produit et le prix qui lui est associ.
Le CCAP peut limiter le recours de nouveaux prix.
Lintroduction de prix nouveaux par avenant est, par exemple, utilise dans le
domaine informatique ou de haute technologie (qui subissent lobsolescence
rapide des produits) ou dans le domaine mdical (invention dun nouveau
vaccin ou dune nouvelle technologie sans quivalent).
Page67
6.1.2.2.Encasdetravauxsupplmentaires
Un avenant peut modifier le prix contractuel, pour tenir compte des droits
supplment de prix ou indemnit au titre de travaux supplmentaires.
Pour tous les marchs qui se rfrent au CCAG-Travaux, les dispositions de
larticle 118 du CMP doivent tre lues au regard des stipulations de larticle 15
du CCAG -Travaux relatives laugmentation des travaux.
En effet, cet article prvoit, dans son point 4, un dispositif contractuel qui
autorise, ds la conclusion du contrat, la poursuite des travaux jusqu un
plafond de 105% pour un march prix forfaitaires et 125% pour un march
prix unitaires (art.15.3 du CCAG-Travaux), sous rserve toutefois :
- que le matre duvre nait pas mis un ordre de service arrtant les
travaux, au moins dix jours avant la date laquelle le montant contractuel
initial sera atteint
- et que le titulaire ait avis le matre duvre, un mois au moins lavance,
de la date probable laquelle le montant des travaux atteindra leur
montant contractuel.
Il rsulte de ces dispositions quil nest pas ncessaire de conclure un avenant
autorisant la poursuite des travaux dans la limite des plafonds prcits, si les
deux conditions nonces ci-avant sont remplies. Dans le cas contraire ou
lorsque les limites fixes larticle 15.3 sont dpasses, lavenant simpose.
Les prestations supplmentaires ou modificatives, notifies au titulaire par ordre
de service, vises larticle 14 du CCAG -Travaux concernent exclusivement
des prestations dont la ralisation est ncessaire au bon achvement de
louvrage et pour lesquelles le march na pas prvu de prix. Le dispositif
prvu par cet article permet de rmunrer le titulaire sur la base de prix
provisoires, en attendant que soient fixs les prix nouveaux dfinitifs.
6.1.2.3.Danslecasdunedcisiondepoursuivre
A la diffrence de l'avenant, la dcision de poursuivre est un acte unilatral de
l'acheteur public.
Cette dcision de poursuivre ne peut tre prise que si le march la prvoit
expressment (CCAG ou CCAP du march). Par ailleurs, la dcision de
poursuivre a pour unique objet d'autoriser une augmentation des quantits
prvues au march, afin d'en assurer l'entire ralisation dans les conditions
(de prix notamment) initialement convenues. Elle ne permet pas de confier au
titulaire des prestations nouvelles (Rp. min. n 13627 M. J.-C. Carle : JO
Snat Q, 9 dc. 2004, p. 2836).
Toutefois, tout comme lavenant, elle ne doit pas aboutir un bouleversement
de l'conomie du march (CMP, art. 20 et 118).
L'objet de la dcision de poursuivre est de permettre la poursuite des
prestations prvues au march (montant contractuel des travaux), jusqu' une
limite qu'elle doit elle-mme fixer (CMP, art. 118. CE, 24 oct. 1990, n 87327,
RIVP c/ ts Louis et a. C. comptes 1er dc. 2003, CHRU de Rouen .
Page68
Page69
6.1.2.5.Danslecasdelimprvision(casrare)
Au dbut du 20me sicle 24 , le juge administratif a dvelopp la thorie de
limprvision. Elle impose au cocontractant de lacheteur public, pour des
raisons dintrt gnral, dassurer la continuit de lexcution du contrat,
mme en cas de bouleversement de son conomie par des vnements
imprvisibles, au del du simple ala conomique. Le cocontractant reste tenu
dexcuter les prestations pour lesquelles il sest engag 25 ; il a corrlativement
le droit dtre indemnis, y compris aprs la fin du contrat 26 et mme si celui-ci
a t rsili 27 .
Plusieurs conditions cumulatives, rarement runies, doivent tre remplies :
-lvnement doit tre imprvisible. Il doit dpasser les limites de ce quauraient
pu prvoir les parties, lors de la conclusion du contrat. Il peut sagir de
phnomnes naturels, de circonstances conomiques exceptionnelles 28 ou de
lintervention des pouvoirs publics, par exemple le lgislateur ;
- lvnement doit tre extrieur aux parties.
- lvnement doit bouleverser lconomie du contrat. Il ne doit pas sagir de
simples pertes du cocontractant, dun simple ala conomique, mais dun
vritable bouleversement de lconomie du contrat. A titre dexemple, une
hausse denviron 3 % du montant dfinitif dun march rsultant de
l'intervention dune loi, de lexistence dune scheresse, ne sauraient tre
regardes comme ayant entran un bouleversement de l'quilibre financier du
march 29 .
Le recours plus frquent des clauses de rvision de prix, qui doivent tre en
mesure de traduire au moins partiellement de telles volutions, ainsi que la
difficult de remplir les conditions fixes par la jurisprudence, rendent rare la
survenance de tels bouleversements. Nanmoins, le pouvoir adjudicateur doit
toujours examiner avec attention les demandes dentrepreneurs se prvalant de
limprvision, car il en tirera au moins les consquences, pour les marchs
venir, en amliorant le contenu et les modalits de mise en uvre des clauses
de variations de prix. A titre dexemple, une rvision de prix annuelle peut tre
inadapte, si des fluctuations erratiques et frquentes ont t constates par le
pass. La priodicit pourra probablement tre ramene au trimestre ou au
mois, et suivre ainsi plus fidlement lvolution relle des prix.
30
24
Page70
6.2.LEPAIEMENTDUPRIX
Lexcution financire des marchs publics est rgie par la premire partie, titre IV du code
des marchs publics (articles 86 118) et, pour les marchs de dfense ou de scurit,
par la troisime partie, titre IV du code des marchs publics (articles 259 288). Comptetenu des risques juridiques et financiers, ce point doit faire lobjet dune attention
particulire.
6.2.1.Lesavancessontdedroit
Le rgime des avances dpend du montant du march (articles 87 90 ou 260 267 du
code des marchs publics).
Les avances ont pour objet de faciliter l'excution des marchs, en permettant aux
entreprises de bnficier de la trsorerie ncessaire pour lancer des approvisionnements,
des commandes, embaucher, le cas chant, du personnel, avant tout commencement
dexcution de prestations. Elles permettent ainsi dassurer l'galit d'accs aux marchs
publics, entre les entreprises disposant d'une trsorerie suffisante pour dmarrer
l'excution des prestations et celles qui n'en disposent pas (suppression ou diminution des
cots de refinancement de lentreprise). Elles favorisent laccs des petites et moyennes
entreprises aux marchs publics.
Lavance, drogation la rgle du paiement aprs service fait, aura un impact sur le prix
propos par les entreprises soumissionnaires. En effet, plus lavance est importante, plus
les entreprises pourront tre en mesure de proposer des prix comptitifs.
Lacheteur public peut prvoir une avance plus leve que le pourcentage minimal (5%)
obligatoire (lorsque les conditions de seuil et de dure du march sont runies) prvu,
dans la limite de 30% (ou 60% si le titulaire constitue une garantie premire demande).
Le taux de lavance, au-del du minimum, aura donc un effet sur les prix et la concurrence.
Si lentreprise a un besoin de financement, ou de refinancement moindre, ses frais
financiers seront diminus dautant et la concurrence incitera lentreprise en faire
bnficier lacheteur. En priode de dpression conomique, par ailleurs, une politique
gnreuse davances aux entreprises permet de soutenir lactivit conomique
Des avances complmentaires peuvent tre, en outre, prvues dans les marchs
ncessitant une part importante de matriaux, de matires premires ou de fournitures.
Leur versement est alors subordonn la justification de la conclusion des contrats
dachat ou de commandes dapprovisionnement.
6.2.2.Lesacomptessontgalementdedroit
Les prestations qui ont donn lieu un commencement d'excution du march ouvrent
droit des acomptes (Articles 91, 259 et 264 du CMP).
CMP).
Conseil
Les modalits (priodicit, date, montant, versement,) de versement de ces acomptes
sont prvues au contrat (dispositions particulires ou renvoi au CCAG) et sont
mentionnes, au titre des modalits essentielles de paiement dans lavis dappel public
Guide LE PRIX DANS LES MARCHES PUBLICS Mars 2013 version 1
Page71
6.2.3.Lesdlaisdepaiement 31 doiventtrerespects
Les dlais de paiement 32 ont une incidence sur les prix.
Il est prfrable que les acheteurs publics insrent dans leurs marchs, dans un souci de
transparence et pour viter tout contentieux ultrieur, le dlai global de paiement maximum
sur lequel ils sengagent.
Le dlai global de paiement d'un march public ne peut jamais excder 30 jours, lorsquil
est pass par l'Etat et ses tablissements publics autres que ceux ayant un caractre
industriel et commercial, les collectivits territoriales et les tablissements publics locaux. Il
ne peut excder 50 jours pour les tablissements publics de sant et les tablissements
du service de sant des armes. (Article 98 du code des marchs publics).
Le dfaut de paiement dans le dlai global, qui comprend lintervention du matre duvre,
le cas chant, de lordonnateur et du comptable (interventions et dlais de chacun
ventuellement prciss dans une convention de rglement), fait courir de plein droit, et
sans aucune autre formalit, une indemnit forfaitaire et des intrts moratoires au
bnfice du titulaire ou du sous-traitant pay directement. Lordonnateur de la dpense
doit donc veiller transmettre rapidement des pices justificatives correctes au comptable,
afin que le dlai de paiement soit respect. Le taux trs lev des intrts moratoires a un
impact immdiat sur les finances publiques. La vie dune entreprise peut dpendre du
respect des dlais de paiement. Il est donc impratif de les respecter. Des retards rpts
de la part dun mme acheteur public lui sont toujours prjudiciables : les entreprises
habitues effectuer des prestations pour cet acheteur le considrent rapidement comme
non fiable et Soit ne concourent plus ses appels doffres, soir augmentent leur prix
proportion du retard quils anticipent.
Les acheteurs publics peuvent ventuellement sengager contractuellement sur des dlais
plus courts, mais, en aucun cas, sur des dlais plus longs. Toutefois, lorsque lordonnateur
sest engag dans son march sur un dlai de paiement plus court que le dlai maximal
rglementaire, le dlai contractuel ne sera pas opposable au comptable sil nest pas
conforme au dlai de rglement conventionnel (DRC) sign entre lordonnateur et le
comptable. L'acheteur qui s'est donc engag sur un dlai maximum de paiement vis--vis
de son fournisseur non conforme au DRC supportera donc les intrts moratoires, en cas
de retard de rglement.
6.2.4.Miseenuvreautomatiquedelaclausedervisionlorsdespaiements
Lapplication de cette clause fait partie intgrante de la formation du prix au moment de la
conclusion du march. La rvision de prix ne doit pas tre laisse linitiative de lune des
31
Loi n2013-100 du 28 janvier 2013 (titre IV) portant diverses dispositions dadaptation de la lgislation au
droit de lUnion europenne en matire conomique et financire, ainsi que ses dcrets dapplication.
Page72
parties. Le contrat doit tre prcis sur le rle de lacheteur et du titulaire ; la seule rfrence
au CCAG ne suffit pas.
Lorsque les conditions dcrites dans le contrat sont runies, elles sont mises en uvre
automatiquement. Le comptable public doit donc lappliquer, sans que le titulaire ait
rclamer la mise en uvre de la clause de rvision
6.2.5.Paiementdessoustraitants
6.2.5.1. Le sous traitant accept et dont les conditions de paiement ont t
agresparlapersonnepubliqueadroitaupaiementdirectdesesprestations
Le sous-traitant a droit au paiement direct, sil a t accept et si ses conditions de
paiement ont t agres par la personne publique (article 115-1 ou 279 du CMP).
Pour avoir droit au paiement direct, il faut :
- tre sous-traitant de premier rang ;
- que la prestation ait un lien direct avec lobjet du march ;
- que le montant des prestations effectuer soit suprieur 600 TTC ou 10
% du montant du march pour les marchs industriels de la dfense.
Le sous-traitant dclar bnficie, sauf disposition contraire dans lacte spcial de
sous-traitance, du rgime financier applicable au march principal : avance,
acomptes mensuels, cession ou nantissement possible de ses crances sur la
personne publique.
6.2.5.2.Lesoustraitantnepeutseprvaloirautomatiquementdelarvisiondes
prixprvuedanslemarch
La dclaration de sous-traitance (DC4) doit indiquer les conditions de paiement du
sous-traitant et, le cas chant, les modalits de variation des prix des prestations
excutes par le sous-traitant (article 114 ou 277 du CMP), qui peuvent tre
alignes sur celles du contrat principal.
Dans la pratique, la dclaration du sous-traitant fait, en la matire, souvent
rfrence au march principal, soit lidentique, soit sans les formules de rvision
de prix. Or, lapplication lidentique de la formule de rvision du march principal
peut savrer inadapte, car elle concerne le march dans sa globalit et non
uniquement la partie sous-traite, qui peut tre de nature ou de composition
diffrente et donc non conforme au contenu de la clause de rvision de prix.
Le sous-traitant ne bnficie pas doffice de la clause de variation des prix inscrite
dans le march liant la personne publique au titulaire. Il ne peut prtendre
lapplication dune clause de variation que si elle a t expressment reprise dans
la dclaration de sous-traitance. Dans le cas contraire, elle nest pas applicable et
si un litige existe sur son application, il doit tre rgl entre le titulaire du march et
son sous-traitant.
La personne publique a la facult de se faire communiquer le contrat de soustraitance, afin de sassurer quil nexiste pas un cart manifestement injustifi entre
les conditions faites par la collectivit publique contractante au titulaire et celles
figurant dans le contrat de sous-traitance (engagement des ministres financiers
signataires en 2004 du pacte PME et du Service des Achats de lEtat, signataire de
la charte de la mdiation inter-entreprises en 2010). Car mme si le titulaire reste
responsable des prestations excutes par le sous-traitant, il nen demeure pas
moins que les dysfonctionnements qui peuvent rsulter dune situation trop
dfavorable au sous-traitant se rpercuteront sur les prestations ou leurs conditions
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*
***
*
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Cette cotaxe constitue, par principe, un lment du prix du march auquel sapplique la
rvision et se trouve donc affect, comme les autres, par le jeu des coefficients.
Lco-contribution imprims papiers nest pas mise la charge du consommateur
final (article L.541-10-1), mais tout donneur d'ordre qui met ou fait mettre des
imprims papiers, y compris titre gratuit, destination des utilisateurs finaux, contribue
la collecte, la valorisation et l'limination des dchets d'imprims papiers, mnagers et
assimils ainsi produits . Elle ne peut donc tre rpercute, dans le cadre des marchs
en cours, sur le cocontractant public de lentreprise concerne.
3.Lavancepeutelleavoirunimpactsurleprix?
Oui
Lavance permet au titulaire de disposer dune trsorerie suffisante, pour dmarrer
l'excution des prestations. Il na donc pas lobligation de disposer des fonds ayant un cot
important pour lui.
Prvoir une avance suprieure 5% peut permettre une baisse du prix des offres des
candidats, du fait de lamlioration des conditions dexcution du march.
4. Le budget doitil tre un des facteurs de choix dun mode de variation de prix par
rapportunautre?
Non
Le budget dont dispose lacheteur public ne devrait pas tre un des facteurs de choix entre
prix ferme et prix variable. Dans la pratique, les considrations budgtaires et lincertitude
du montant de rglement qui peut rsulter de lapplication dune clause de variation de prix
peuvent conduire certains acheteurs prfrer le prix ferme garantissant la connaissance
certaine du prix de rglement.
5. Pour lapplication de la formule de rvision, peuton prendre le dernier indice (ou
index)connuoudoitonprendrelindice(ouindex)rel?
Les indices et index pris en compte doivent toujours tre ceux qui correspondent la
priode relle dexcution des prestations : sinon, il y a un risque non ngligeable de ne
pas coller lvolution relle des prix, particulirement pour des produits sujets de fortes
variations, la hausse comme la baisse, sur des priodes brves.
En pratique, pour une rvision annuelle, on retiendra, le plus souvent, lindice (ou lindex)
de la fin de priode et, comme cet indice sera certainement publi aprs la date
anniversaire de march, la rvision du prix sera donc provisoire et deviendra dfinitive la
publication de lindice correspondant au dernier mois de la premire priode.
6.Peutonmodifierlaformedeprixetlesmodalitsdvolutiondecesprix?
Non
Dans un march public, la forme de prix retenue et les modalits dvolution de ces prix
sont dfinies dans le cahier des charges de la consultation, donc dans les clauses
contractuelles, et jouent un rle dterminant dans ltablissement des offres par les
candidats.
Ces deux lments sont donc intangibles et ne peuvent tre modifis en cours dexcution
du march, sous peine de remettre en cause les conditions initiales de la concurrence.
Page76
7.Estilpossibledeprvoirunprixfermedanslesmarchsbonsdecommande?
Oui
Le fait que le march soit bons de commande est sans consquence sur le choix de la
forme du prix. Il est donc possible de prvoir un prix ferme (obligatoirement actualisable
pour les marchs de travaux) dans les marchs bons de commande, sauf si le march
est un march dune dure dexcution suprieure trois mois qui ncessite une part
importante de fournitures notamment de matires premires et dont le prix est directement
affect par les fluctuations des cours mondiaux (article 18-V du CMP qui prvoit une
rvision obligatoire). En pratique, pour les marchs bons de commande portant sur des
travaux, et compte tenu des reconductions multiples qui peuvent considrablement en
rallonger la dure, il est recommand au pouvoir adjudicateur, afin de maintenir lquilibre
conomique initial du march, de prvoir systmatiquement une clause de rvision des
prix.
8. Le pouvoir adjudicateur peutil accepter une variante entre prix ferme et prix
rvisable?
Oui
Il est possible, condition de respecter les dispositions de larticle 18 et 198 du CMP
(clause dactualisation ou de rvision obligatoires), de prvoir une variante sur la forme de
prix. Cependant, lacheteur public doit avoir prvu la possibilit de cette variante ds lavis
dappel public concurrence (soit en lautorisant pour les procdures formalises, soit en
ne linterdisant pas pour les procdures adaptes). Il devra, galement, indiquer des
exigences minimales.
Dans le cas dune variante, pour faciliter l'examen des offres et leur comparaison (toutes
les offres sont juges selon les mmes critres et selon les mmes modalits), la mthode
de notation doit permettre de prendre en compte les variantes.
9. Pour un march de travaux de plus de trois mois, les prix sontils rvisables ou
actualisables?
Aux termes de l'article 18.V du code des marchs publics, les marchs de travaux d'une
dure d'excution suprieure trois mois qui ncessitent, pour leur ralisation, le recours
une part importante de fournitures dont le prix est directement affect par les fluctuations
des cours mondiaux, comportent une clause de rvision de prix incluant une rfrence aux
indices officiels de fixation de ces cours. Lorsque ces 3 conditions sont runies, le prix est
obligatoirement rvisable.
Les marchs de travaux ne runissant pas ces trois conditions peuvent donc tre prix
fermes (et actualisables) ; il convient, nanmoins, de prfrer les prix rvisables pour tous
les marchs de travaux de plus de trois mois, afin dviter tout effet danticipation des
entreprises sur lvolution des prix pendant la priode dexcution, ce qui peut entraner
une augmentation des prix fermes proposs.
10.Commentrviserleprixdanslecadredunaccordcadre?
Lacheteur public a lobligation de mentionner dans le cahier des charges de laccord-cadre
la forme du prix et les modalits de sa dtermination. Lors de la passation dun accord
cadre mono attributaire, les candidats doivent proposer un prix qui les engage. Le montant
de loffre indicative constitue un prix plafond (une mention expresse en ce sens doit figurer
dans laccord cadre), qui peut tre rvis si les conditions en sont prvues dans laccord
cadre (et non dans le march subsquent). Ce prix plafond, constitue, au moins, lun des
critres de choix du titulaire.
Guide LE PRIX DANS LES MARCHES PUBLICS Mars 2013 version 1
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Lors de lattribution de laccord-cadre multi-attributaire, il engage ses titulaires sur des prix
plafonds, sur une fourchette de prix (plancher/plafond) ou sur un prix fixe complt dune
somme variable (cette part variable tant prsente au moment des mises en concurrence
subsquentes).
Les marchs subsquents conclus en fonction du besoin satisfaire, permettent
lapplication des prix ventuellement rviss par application de la clause de rvision
prvue par laccord cadre.
11.Commentfixerlarmunrationdunmatreduvre?
Larticle 29 du dcret n 93-1268 du 29 novembre 1993 relatif aux missions de matrise
duvre confies par des matres douvrage publics des prestataires de droit priv
dispose que Le contrat fixe la rmunration du matre duvre . Cette rmunration
tient compte de trois paramtres : ltendue de la mission (EM), le degr de complexit de
la mission (CM) et le cot prvisionnel des travaux (Cpt).
La rmunration initiale du matre duvre est ainsi calcule, notamment, sur la base du
cot prvisionnel des travaux, quil nest pas possible darrter dfinitivement ds la
conclusion du march de matrise duvre. Elle est donc provisoire (Frp). Les intrts du
matre duvre et du matre douvrage public sont, ds lors, antagonistes : le cot dfinitif
des travaux (Cdt) tant la base de calcul de la rmunration dfinitive (Frd) du matre
duvre. Ce risque dantagonisme est particulirement grand dans le cas o le march de
matrise duvre prvoit un systme de rmunration provisoire, comprenant un taux fixe
appliquer au cot prvisionnel des travaux.
Do la ncessit, pour le matre douvrage public, de prvoir dans le contrat initial de
matrise duvre, outre les conditions dans lesquelles sera dtermine la rmunration
dfinitive du matre duvre, des clauses ayant pour objectif le contrle du cot :
- par exemple, limitant, voire rduisant, la progression de la rmunration du matre
duvre en cas de dpassement de lenveloppe travaux fixe par le matre douvrage
(avec ventuellement fixation dun seuil de tolrance pour ce dpassement);
- ou prvoyant un dispositif incitatif par lequel une rduction du cot prvisionnel des
travaux entrane une augmentation de la rmunration initiale dfinitive du matre duvre.
Les formules suivantes de fixation de la rmunration dfinitive (Frd) rpondent, par
exemple, cet objectif de contrle du cot :
Frd = Frp x Cdt/Cpt x (Cpt/Cdt)1,5
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13.Peutonreconduireunmarchprixforfaitaire?
Oui
Tous les marchs peuvent tre reconductibles, ds lors que les conditions poses
larticle 16 du CMP sont respectes (caractristiques inchanges et mise en concurrence
ralise en prenant en compte la dure totale du march, priodes de reconduction
comprises). Le march prix forfaitaire peut donc tre reconductible. Toutefois, comme
pour toute reconduction, et sauf mention explicite dans les clauses contractuelles, cest le
march lidentique qui est reconduit, donc nouveau avec le mme prix forfaitaire et les
mmes clauses de variation des prix, si elles existent.
14.Estilpossibledecommanderdesfournituresouservicesdansunedevisediffrente
deleuro?
Non
Un march public dont la procdure est lance et qui est excute en France ne peut faire
tat dun prix en devises trangres. Les offres doivent tre prsentes en euros, monnaie
lgale en France (art L.111-1 du code montaire et financier).
15.Commentlibellerlesdevisespourdesprestationsralisesltrangeretcomment
prendreencomptelesvariationsdeprixdanslardactiondumarch?
Les prestations sont effectues dans la zone euro :
Dans ce cas, le march est naturellement libell en euros.
La formule de variation des prix, lorsque le march est pass aprs mise en concurrence,
est rdige par le pouvoir adjudicateur.
Lorsque le march est pass sans mise en concurrence, il est possible de se rfrer aux
indices du pays de fourniture des prestations ou aux indices europens (labors par
Eurostat). Il convient de rappeler que si les indices matires premires voluent
globalement de la mme faon, les indices salaires et les indices qui y sont lis croissent
plus vite dans les pays europens faibles salaires quen France. De mme les indices
salaires europens tant la moyenne entre des indices salaires de pays avec de faibles
salaires et des pays tels que la France, croissent plus vite que les indices franais
quivalents.
Les prestations sont effectues en dehors de la zone euro :
Il convient de distinguer :
la monnaie dans laquelle est tabli le march (devise nationale), et qui sert la
comparaison des offres, moyennant une conversion ventuellement convenue lavance,
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lesquels les spcifications peuvent tre tablies de manire prcise (notamment les
marchs de fournitures, de travaux et de services rcurrents). Par ailleurs, seul les
lments quantifiables et objectivables peuvent faire lobjet denchres inverses et donc
les offres peuvent tre analyses en connaissance de cause par le pouvoir adjudicateur
20.Commentdoiventtretraitslesarrondisquiproviennentdelapplicationdes
formulesdevariationdeprix?
Les diffrents CCAG stipulent que les coefficients de variation sont arrondis au millime
suprieur.
Les marchs qui ne font pas rfrence aux CCAG doivent prvoir la rgle applicable
concernant les arrondis. En rgle gnrale, lacheteur public arrte le prix deux
dcimales en application de la rgle suivante : si la troisime dcimale est comprise entre
0 et 4, la deuxime dcimale est inchange, si la troisime dcimale est comprise entre 5
et 9, la deuxime dcimale est augmente dune unit.
21.Quelleestlavaleurcontractuelledudevisdescriptifetestimatifdtaill?
Si le pouvoir adjudicateur peut exiger que les offres soient accompagnes dun devis
descriptif et estimatif dtaill comportant toutes les indications permettant dapprcier les
propositions de prix, ce devis naura de valeur contractuelle que si le march le prvoit
expressment (articles 49 ou 230 du CMP).
Or les CCAG fournitures courantes et services, marchs publics industriels, techniques de
linformation et de la communication, prestations intellectuelles, ne mentionnent que
l'offre technique et financire du titulaire. sans plus de prcision. Il sera donc
ncessaire, lorsque le pouvoir adjudicateur qui demande une dcomposition de loffre
financire lors de la remise de loffre souhaite lui donner valeur contractuelle, de le prvoir
expressment dans le CCAP.
Seul le CCAG-travaux prvoit parmi les pices contractuelles (article 4.1) les lments de
dcomposition de loffre financire du titulaire, sans pour autant les dtailler. Sous rserve
dune mention expresse dans le CCAP, ceux-ci peuvent notamment comprendre :
l'tat des prix forfaitaires, le bordereau des prix unitaires ou la srie de prix qui en tient
lieu, sauf si le march prvoit le rglement de la totalit des prestations par un prix
forfaitaire unique ;
sous rserve de la mme exception, le dtail estimatif ;
les dcompositions de prix forfaitaires et les sous-dtails de prix unitaires.
22.Quelssontlesindicesduneentente?
Larticle L. 420-1 du Code de commerce qualifie dentente les cas suivants : les accords ou
pratiques concertes qui tendent limiter l'accs au march ou le libre exercice de la
concurrence par d'autres entreprises, ceux qui tendent faire obstacle la fixation des
prix par le libre jeu du march en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse,
ceux qui tendent limiter ou contrler la production, les dbouchs, les investissements
ou le progrs technique... Cette liste nest pas exhaustive.
A titre dexemple, voici des indices susceptibles de rvler une entente dans le cadre des
marchs publics : une offre retire par le candidat la dernire minute, une erreur qui
semble dlibre dans le dossier de candidature, des offres comprenant des erreurs ou
une typographie identiques ou des candidats vincs du march retenus comme sous-
Page81
23.Quelestlimpactsurleprixduneententeetquelssontlesmoyensmettreen
uvrepourladtecter?
La mise en chec du droulement normal des procdures dappel doffres et des
consultations MAPA, en empchant la fixation des prix par le libre jeu du march et en
trompant la personne publique sur la ralit et ltendue de la concurrence qui sexerce
entre les entreprises soumissionnaires, nuit la sincrit de lappel doffres et augmente
significativement les prix au dtriment de lacheteur public.
Les ententes anticoncurrentielles sont prohibes par larticle L. 420-1 du Code de
commerce. La qualification d'entente suppose l'existence d'un concours de volonts
manant, au moins, de deux personnes physiques ou morales, publiques ou prives. La
forme juridique de l'entente est indiffrente. Ces pratiques visent asscher la
concurrence et terme augmenter les offres de prix remises l'Administration.
Ont, par exemple, t qualifies d'ententes anticoncurrentielles, les pratiques suivantes :
- des changes d'informations sur les prix et les marges,
- des soumissions concertes,
- des rpartitions de marchs (remise d'offres de couverture trompeuses sur la ralit de la
concurrence en faisant apparaitre une des socits participant l'entente comme mieuxdisante, offres groupes)
- des entraves l'accs au march (procds et matriaux imposs par la collectivit,
mais suggrs par les membres de l'entente ; matrise des informations et fournitures
ncessaires l'excution au seul profit des membres du groupement ; refus de vente, ou
facturation au prix fort, des fournitures ou prestations ncessaires l'excution du march
par le candidat extrieur l'entente).
Sauf ce que des filiales dun mme groupe constituent un groupement ou annoncent une
sous-traitance entre elles, la formulation d'offres distinctes par de telles entreprises exige
l'indpendance totale de l'laboration de leurs offres, afin de ne pas fausser la mise en
concurrence.
Les acheteurs pourront mettre en place pour leurs marchs rcurrents des systmes de
veille afin dobserver, sur la dure, les pratiques commerciales des candidats durant les
procdures et de dtecter les anomalies.
Lorsque vous pressentez une entente, vous pouvez saisir ou signaler les faits lAutorit
de la concurrence et renouveler la procdure de mise en concurrence, aprs dclaration
dinfructuosit.
En 2008, un nouveau pouvoir de transaction a t confi la DGCCRF pour rgler plus
rapidement et moindre frais les petites pratiques anticoncurrentielles locales (micropratiques anticoncurrentielles, dites "micro PAC"). Trois critres doivent tre runis :
- que l'Autorit de la concurrence n'ait pas souhait se saisir de l'affaire en cause
- que la pratique (entente, abus de position dominante ou de dpendance conomique,
etc.) affecte un march de dimension exclusivement locale
- que les parties soient des PME (la rglementation prvoit un double seuil maximal de
chiffre d'affaires).
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24.Commentlacheteurpeutilrcuprerventuellementlesupplmentdeprixquila
dacquitter,raisonduneententetardivementdtecte?
Deux cas peuvent se prsenter :
-des poursuites pnales ont t exerces contre les entreprises fautives. Lacheteur public
peut se constituer partie civile et demander rparation de son prjudice, quil devra chiffrer.
Si lacheteur est lEtat, seule la DAJ de Bercy, agent judiciaire de lEtat peut se constituer.
Les autres acheteurs publics trouveront auprs de cette direction les conseils dont ils
pourront avoir besoin ?
-lAutorit de la concurrence a sanctionn lentente. Une actions en rparation de
lacheteur public contre la ou les entreprises fautives est possible devant le juge
administratif (cf. CAA Paris 17 avril 2007 n05 PA04298 et CE 3 septembre 2008
n306 627. 33 )
25.Quidoitcalculerlavariationdeprix?
En application de larticle 18 du CMP, le march doit fixer les modalits de la mise en
uvre de lactualisation ou de la rvision. Cest donc lacheteur public qui fixe ces
modalits. Les stipulations contractuelles devraient donc indiquer qui revient linitiative
de calculer la variation des prix. En tout tat de cause, lorsquune actualisation ou une
rvision de prix est prvue au march, elle constitue un droit du titulaire.
Les modalits de mise en uvre ne sont pas identiques dans les diffrents CCAG. Seul le
CCAG travaux (art.13.1.7) stipule que le titulaire tablit sa demande de paiement en
joignant le calcul des coefficients dactualisation et de rvision. Pour les marchs de
travaux qui ny font pas rfrence ou qui y drogent ainsi que pour tous les autres
marchs, le CCAP doit prvoir expressment les modalits pratiques de mise en uvre
(contenu et prsentation de la demande de paiement notamment) afin de lever toute
ambigut et risque de contentieux ou de paiement dintrts moratoires.
En pratique, mme si le titulaire a fait les calculs ncessaires, lacheteur doit
systmatiquement refaire ce calcul, ainsi quaprs lui le comptable public. Par consquent,
il nest pas impratif dimposer dans le CCAP, la production du rsultat de ces calculs par
le titulaire.
26.Quepeutfairelacheteurdanslecasdeladisparitiondunindice?
Dans le cas o un indice ncessaire lapplication de la formule de rvision (ou
dactualisation) du prix disparat, le pouvoir adjudicateur doit adapter les pices du march
aux nouvelles conditions applicables.
Dans lhypothse o la procdure de mise en concurrence nest pas encore arrive son
terme (publicit toujours en cours), il est encore possible de modifier les documents de la
consultation, moyennant une prolongation du dlai pour rpondre.
Si le march a dj t attribu, le recours lavenant simpose (qui impose donc laccord
des deux parties). Ce dernier devra acter la disparition de lindice en cause et prciser les
conditions selon lesquelles la rvision pourra intervenir et en particulier, lindice de
substitution utilis.
En principe, un indice supprim doit tre remplac par un indice voisin quivalent ou le
plus proche possible en termes de dfinition.
33
La CAA Paris a condamn plusieurs entreprises rembourser la SNCF les surcots subis pour une ligne TGV, du fait
dententes.
Guide LE PRIX DANS LES MARCHES PUBLICS Mars 2013 version 1
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28.ChoixdespnalitsetTVA
Le rgime des pnalits de retard est entirement contractuel et se substitue aux
dommages et intrts qui pourraient tre dus, en raison des retards dexcution. Les
CCAG organisent des rgimes de pnalits applicables aux marchs qui sy rfrent. Le
CCAP peut droger ces stipulations gnrales. Il est toujours prfrable dadapter dans
le CCAP la clause standard du CCAG au march particulier et ses conditions
dexcution.
Les pnalits de retard sont des indemnits et non des rductions de prix. Elles ne
viennent donc pas en diminution de la base dimposition des fournisseurs la TVA et ne
sont pas, elles mmes, soumises TVA.
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Page85
Si on donne titre dexemple, une note de 7 pour la valeur technique dune offre, son
poids relatif va tre peine suprieur celui de la note prix, si celle-ci est 10.
En consquence, la meilleure note prix va rapporter 40 points (sur 100) loffre
concerne, alors que la note technique ne rapportera que 42 points (sur 100), bien que le
poids du critre technique doive tre de 60 % dans la note finale. Dans ce cas prcis, le
poids du critre technique nest plus que de 51,2 %, le prix reprsentant 48,8 % de la note
finale.
Une solution trs simple, conforme la jurisprudence, permet de conserver le poids
relatif des critres : il suffit, aprs que chaque offre a t note individuellement, de
porter systmatiquement et pour chaque critre, la meilleure note la note de 10, les
notes suivantes tant, selon une rgle de 3, portes elles aussi une valeur par
rfrence la meilleure note. Ainsi le poids relatif de chaque critre est conserv.
Exemple :
Classique
Offre 1
Offre 2
Offre 3
Corrig
Offre 1
Offre 2
Offre 3
Prix 40 %
Notes
10
8
7
Prix 40 %
Notes
10
8
7
Points
40
32
28
Points
40
32
28
Technique 60 %
Notes
Points
7
42
8
48
9
54
Total 100 %
Technique 60 %
Notes
Points
initiales/corr
corrigs
7 = 7,8
46,8
8 = 8,9
53,4
9 = 10
60
82
80
82
Total 100 %
86,8
85,4
88
Le rsultat a chang : les notes globales ne sont plus les mmes et loffre
conomiquement la plus avantageuse non plus
Bien videmment, le rsultat sera encore diffrent lorsque des carts importants existeront
sur les prix des offres (des carts de 1 4 sont parfois rencontrs) ou sur le plan technique
(notes stalant de 2 8/10 par exemple). Mais la pondration initiale sera bien conserve,
neutralisant ainsi lessentiel de la drive qui peut rsulter de rgles de notations diffrentes
entre le prix et les autres critres.
Cette technique devrait tre applique pour toutes les consultations.
Page86
Larticle L 410-2 du code de commerce dispose que sauf dans les cas o la loi en
dispose autrement, les prix des biens, produits et services relevant antrieurement au 1er
janvier 1987 de l'ordonnance n 45-1483 du 30 juin 1945 sont librement dtermins par le
jeu de la concurrence .
Pour protger lacheteur public doffres financirement sduisantes mais dont la
robustesse pourrait ne pas tre assure, le code des marchs publics dispose : Si une
offre parait anormalement basse, le pouvoir adjudicateur peut la rejeter par dcision
motive aprs avoir demand par crit les prcisions quil juge utiles et vrifi les
justifications fournies (article 55 du CMP et article 142 du CMP en vertu duquel les
dispositions de larticle 55 sappliquent aux entits adjudicatrices) 34 .
Cependant, ni le code, ni les directives ne donnent de dfinition de loffre anormalement
basse. Les pouvoirs adjudicateurs doivent donc apprcier la ralit conomique des offres,
afin de diffrencier loffre anormalement basse dune offre concurrentielle. Le rejet dune
offre anormalement basse nest possible que si une procdure contradictoire avec le
candidat concern a t dclenche au pralable.
Larticle 55 du CMP prvoit une procdure de traitement des offres suspectes dtre
anormalement basses par le pouvoir adjudicateur. Ce dispositif permet de ne pas
sanctionner loffre basse mais loffre anormale qui nuit la comptition loyale entre les
candidats et qui, si elle tait retenue, risquerait de mettre en pril la bonne excution du
march.
Au regard du droit de la concurrence, la notion de prix abusivement bas vise par larticle
L420-5 du code de commerce ne sapplique pas aux offres remises dans le cadre dune
procdure dattribution de marchs publics. LAutorit de la concurrence a en effet
considr que le pouvoir adjudicateur ne peut tre assimil un consommateur au sens
o lentend le code de commerce, cest--dire une personne physique ou morale qui,
sans exprience particulire dans le domaine o elle contracte, agit pour la satisfaction de
ses besoins personnels 35 .
Article 55 de la directive n2004/18/CE du 31 mars 2004 et article 57 de la directive n2004/17/CE du 31 mars 2004
Autorit de la concurrence : dcision n07-D-38 du 15 novembre 2007
36
Point 15.2 de la circulaire du 14 fvrier 2012 relative au Guide de bonnes pratiques en matire de marchs publics
35
Page87
par exemple, un prix peut tre jug bas, mais savre cohrent compte tenu du temps de
travail envisag ou de la composition des quipes de travail ddies. Un prix faible ne peut
tre considr, lui seul, comme une preuve de linsuffisance technique ou financire de
loffre prsente par une entreprise 37 .
Le pouvoir adjudicateur doit donc raisonner au cas par cas, en prenant en compte les
exigences du cahier des charges et les caractristiques des offres remises.
1.2. Par lutilisation dune formule mathmatique.
Un mcanisme dexclusion automatique des offres anormalement basses sur la base dun
critre mathmatique est illgal 38 . Le pouvoir adjudicateur ne peut rejeter une offre, sur le
seul motif quelle serait infrieure un seuil fix en amont. Cette exclusion automatique
prive, en effet, les candidats de la possibilit de justifier leur offre de prix.
En revanche, le pouvoir adjudicateur peut utiliser une formule mathmatique, afin de
dterminer un seuil danomalie, en-de duquel les offres sont supposes anormalement
basses, permettant la mise en uvre du dispositif de larticle 55 du code 39 .
1.3. Par comparaison avec les autres offres.
Constater un cart significatif entre le prix propos par un candidat et celui de ses
concurrents est un lment permettant de supposer loffre dtre anormalement basse 40 .
Cet cart peut tre apprci en fonction dun seuil dtermin par la moyenne des offres
reues 41 , avec ventuellement une neutralisation des offres les plus hautes. Cette
moyenne correspondra ainsi lestimation raisonnable du cot des prestations en cause.
Le pouvoir adjudicateur doit, cependant, rester vigilant dans la comparaison des offres.
LAutorit de la Concurrence met ainsi en garde contre loffre qui ne parait anormalement
basse que parce que son auteur est le seul ne pas avoir particip une entente destine
majorer les prix 42 . La moyenne peut tre galement fausse par les offres de
courtoisie remises par certains candidats qui nont pas lintention de remporter le
march, mais qui souhaitent montrer leur intrt ou se faire connaitre du pouvoir
adjudicateur.
1.4. Par comparaison avec lestimation du pouvoir adjudicateur.
Une diffrence importante entre le prix de loffre dun candidat et lestimation de
ladministration peut tre un lment didentification dune offre anormalement basse 43 .
Parce quelle correspond aux disponibilits budgtaires du pouvoir adjudicateur, elle doit
tre prise en compte, sans pour autant constituer un rfrentiel unique justifiant
llimination automatique de certaines offres.
1.5. Au vu des obligations qui simposent aux soumissionnaires.
Le candidat doit prendre en compte les obligations qui simposent lui, en matire sociale.
Il doit les intgrer dans son offre et tre en mesure de les respecter tout au long de
lexcution du march.
Il appartient au pouvoir adjudicateur de sassurer que loffre prsente permet son auteur
de respecter ses obligations sociales issues du code du travail et des conventions
collectives, notamment en matire de rmunration (respect du Salaire Minimum
Interprofessionnel de Croissance par exemple). Le Conseil dEtat a jug que le droit, pour
37
Page88
44
Page89
45
Risque financier
Le prix propos est sous-estim au vu des prestations dcrites dans le cahier des charges.
Le titulaire prsentera en cours dexcution, des demandes de rmunration
complmentaires que lacheteur public sera contraint daccepter, sous peine de voir
interrompre lexcution des prestations. Ainsi, loffre qui paraissait financirement
intressante, savre, au final, plus couteuse et la conclusion davenants risque de
bouleverser lconomie du march et de remettre en cause les conditions de la mise en
concurrence initiale.
-
Risque de dfaillance
Lentreprise, en difficult financire, prsente une offre de prix trs basse, afin de
remporter le march. Cette stratgie ne lui permet pas dassumer lexcution des
prestations et conduit la rsiliation du contrat. Le pouvoir adjudicateur doit alors grer la
dfaillance du titulaire (rupture dapprovisionnement, arrt de chantier) et relancer une
procdure pour la passation dun march de substitution.
-
Risque de qualit
45
Page90
Afin de compenser le bas prix de son offre, le titulaire a recours, dans des conditions
illgales, la sous-traitance ou lemploi de salaris insuffisamment dclars. Lattention
de lacheteur est attire sur les dispositions issues de la loi n 2011-525 du 17 mai 2011
de simplification et damlioration de la qualit du droit, qui ont modifi larticle L. 8222-6
du code du travail relatif la lutte contre le travail dissimul. Tout contrat crit, pass par
une personne morale de droit public, doit dsormais prvoir quune pnalit peut tre
inflige au cocontractant qui ne respecterait pas les obligations prvues aux articles L.
8221-3 L. 8221-5 du code du travail 49 .
Le pouvoir adjudicateur doit donc porter la plus grande attention lanalyse des
justifications et explications fournies par les soumissionnaires et apprcier, au cas par cas,
les risques encourus.
3.2. Risques juridiques
Le juge administratif exerce un contrle restreint sur lapprciation que fait le pouvoir
adjudicateur du caractre anormalement bas dune offre. Ce nest que si cette apprciation
est manifestement errone quelle sera sanctionne. 50 .
Il en est de mme lorsque le pouvoir adjudicateur omet de mettre en uvre la procdure
contradictoire de larticle 55 du CMP, alors que les offres prsentaient manifestement un
caractre anormalement bas. Un TA, saisi par un candidat vinc, a jug, dans cette
situation, que le pouvoir adjudicateur avait mconnu ses obligations de mise en
concurrence et dgalit daccs aux marchs publics 51 .
Le juge exerce, en revanche, un contrle complet sur le respect de la procdure. Le
pouvoir adjudicateur est tenu de suivre les tapes dcrites par larticle 55 du CMP. Sil
omet de demander des prcisions lauteur de loffre et la rejette, la dcision dattribuer le
march un autre candidat est irrgulire 52 . Lentreprise pourra prtendre tre
indemnise, si elle avait des chances srieuses dobtenir le march.
49
Une fiche technique sur le renforcement du dispositif de lutte contre le travail dissimul est disponible ladresse suivante :
http://www.economie.gouv.fr/files/directions_services/daj/marches_publics/textes/autres-textes/fiche_travail_dissimule.pdf
50
CAA Marseille 12 juin 2006, SARL Stand Azur, n 03MA02139, CE, 1er mars 2012, dpartement de la Corse du sud, n
354159
51
Voir en ce sens TA Cergy-Pontoise, ordonnance, 18 fvrier 2011, SCP Claisse et associs, n1100716
52
CE, ass., 5 mars 1999, Prsident de lassemble nationale, req. n163328
Guide LE PRIX DANS LES MARCHES PUBLICS Mars 2013 version 1
Page91
Page92
Rpartition
Achats et sous
traitances
Achats et sous
traitances prix
ferme*
Matire 2
Matire 3
Main duvre
+ M. O. :
amortissements
Frais directs de
production
Frais directs hors
production
Frais hors
production
+ FHP : charges
financires
Marges
Totaux
Montant
total en M
8
Salaires
Matires
Psd
Commentaires
(M1)
2.5
2
1
13
1.5
0
0
10
0
2
1
0
0
0
3
0
4
40
0
16
0
4
0
11
(M2)
(M3)
* Les achats et sous traitances prix fermes fixs lors de llaboration de loffre, avant la
notification du march, ne doivent pas tre rviss.
On en dduit :
Part fixe = (40 (16+4+11)) / 40 = 0.225
Part salaires = 16 / 40 = 0.40
Parts matires 4/40 = 1/40 (M1) + 2/40(M2) + 1/40(M3) = 0.025M1 + 0.05M2 + 0.025M3
Part Psd = 11/40 = 0.275
La formule de rvision donnera donc :
P = P0 (0.225 + 0.40Sw + 0.275Psd + 0.025M1 + 0.05M2+ 0.025M3)
- Sw est un indice salaries et charges sociales reprsentatif (qui peut tre dans le domaine
des industries mcaniques et lectriques lindice ICHTTS1 Cot Horaire du Travail Tous salaris, charges sociales comprises des industries mcaniques et lectriques
(IME) publi par lINSEE (identifiant n 000630215) ;
- Les indices M1, M2 et M3 sont des indices matires relatifs aux principales matires
entrant dans la composition des prestations acquises. Pour les prestations trs
particulires ncessitant une grande part dnergie, on pourra introduire ici un indice
dnergie comme un indice matire.
Psd est un indice composite adapt au type dactivit objet du march et qui peut tre :
Psd = 0.05 ICC + 0.05TCH +0.65PROD +0.25S
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offre 2
offre 3
offre 4
Offre 5
Prix
80 000
120 000
150 000
250 000
400000
Note
22/10
18/10
15/10
5/10
-10/10
Cette formule permet de diffrencier fortement les offres autour du prix moyen. Lorsque les
carts entre les offres sont trs faibles (de quelques milliers d), elle a pour effet
daugmenter les carts entre les notes, par rapport aux carts rels entre les prix.
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