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MARCHE PUBLIC
NALDIE NTUMBA 1
UNIVERSITE KONGO
Mbanza-ngungu
Notes de Marché public de ONESIME NANINKASA Samuel, 5ème année Droit Public 2023-2024
Avant-propos 1
ONESIME Samuel
Tout procédé tendant à la multiplication, la photocopie, l’impression de ce document sans autorisation de l’auteur est
constitutive de contrefaçon. L’article 104 – ORDONNANCE-LOI 86-033 du5 avril 1986 portant protection des droits
d’auteurs et des droits voisins
Notes de Marché public de ONESIME NANINKASA Samuel, 5ème année Droit Public 2023-2024
INTRODUCTION 2
Le développement d’un Etat ne s’est valu pas uniquement à partir du
volume des ressources humaines, naturelles économiques et financières dont il
regorge dans son sol et sous-sol, il est fondamentalement à la gestion de son
administration publique et particulièrement la maitrise par le gouvernant et les
gouvernés des indicateurs fournies par la gestion rationnelle et rentable de marché
public passé par l’Etat, lui-même en tant que autorité contractante, ses entités
territoriales décentralisées ETD, et les autres personnes morales du Droit public
ou les personnes privées financées par l’Etat, ou encore les personnes privées qui
exécutent les taches de l’intérêt général.
En RD. Congo le marché publics sont régis par un cadre légal, l’ordonnance
loi n°69/054 du 05 décembre 1969 est remplacée par la loi N°10/010 du 27 avril
2010 relative au marché public, ce cadre légal est complété par des textes
réglementaires en occurrence le décret du premier ministre qui couvre diverses
matières dans le domaine de marché public, il y a également certaine note
circulaire.
Tout procédé tendant à la multiplication, la photocopie, l’impression de ce document sans autorisation de l’auteur est
constitutive de contrefaçon. L’article 104 – ORDONNANCE-LOI 86-033 du5 avril 1986 portant protection des droits
d’auteurs et des droits voisins
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Tout procédé tendant à la multiplication, la photocopie, l’impression de ce document sans autorisation de l’auteur est
constitutive de contrefaçon. L’article 104 – ORDONNANCE-LOI 86-033 du5 avril 1986 portant protection des droits
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Il ressort de cette définition légale comme étant de contrat à titre onéreux conclus
par de contrant, le législateur congolais ne sait pas seulement contenter à définir
le marché public, à l’article 7, il en est retenu quatre (4) à savoir2 :
Ils sont définis à l’article 8, Les marchés de travaux ont pour objet la réalisation
au bénéfice d'une autorité contractante de tous travaux de bâtiment ou de génie
civil ou la réfection d'ouvrages de toute nature.3 L’autorité contractante dont il
est question issue l’Etat, la province, les ETD ou les Etablissements publics.
Tout procédé tendant à la multiplication, la photocopie, l’impression de ce document sans autorisation de l’auteur est
constitutive de contrefaçon. L’article 104 – ORDONNANCE-LOI 86-033 du5 avril 1986 portant protection des droits
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2. Le marché de fournitures. 5
N.B : ce marché ne concerne pas la livraison des biens mais également la location,
le crédit-bail est un procédé qui prévoit la location d’un bien avec unne option
d’achat au profit du locataire, le loyer est fixé en prenant compte de la
maintenance du bien, quant à la location-vente, c’est un procédé qui comprend en
même temps le loyer et la vente du bien, de telle sorte que le locataire paie à la
fois le loyer et à tempérament le prix de vente.
3. Le marché de services.
Ils sont définis à l’article 10 de la loi, les marchés de services ont pour objet
la réalisation des prestations qui ne peuvent être qualifiées ni de travaux, ni de
fourniture. Ils recouvrent notamment :
1. les marchés de services courants qui ont pour objet l’acquisition par le maître
d’ouvrage des services pouvant être fournis sans spécifications techniques
exigées par le maître d’ouvrage ;
4 L’article 9, op.cit
5 L’article 10 de loi N°10/010 du 27 avril 2010 relative au marché public
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constitutive de contrefaçon. L’article 104 – ORDONNANCE-LOI 86-033 du5 avril 1986 portant protection des droits
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Ils ont considéré comme spéciaux, car ils ne répondent pas aux conditions
établies sur l’appel d’offre ou le marché de gré à gré, ils comprennent les
marchés relatifs à la défense nationale, à la sécurité, aux intérêts stratégiques de
l’Etat, ce marché ne concerne que l’acquisition des équipent ou des fournitures et
les prestations de toute nature liée à la défense nationale, à la sécurité et aux
intérêts stratégiques de l’Etat. Ils font l’objet d’un décret du Premier ministre
délibéré en Conseil de ministre.
Quant aux ceux-ci, l’article 15 de la loi, les contrats des marchés publics et de
délégations de service public sont approuvés par une autorité compétente selon
les modalités fixées par le décret du Premier ministre délibéré en conseil des
ministres. Un marché public ou une délégation de service public n’a d’effets que
s’il est approuvé.7
N.B : ce type de contrat administratif porte sur l’exploitation d’un service public 7
et que la rémunération du cocontractant est essentiellement assurée par les
résultats d’exploitation.
▪ Le critère organique
▪ Le critère matériel.
1. Le critère organique.
Selon ce critère, l’on est en face d’un contrat administratif ou d’un marché
public, lorsque ceux derniers sont conclus par une personne morale du Droit
public à l’occurrence pour la RD. Congo l’Etat, la province, les ETD et les
Etablissements publics.
2. Le critère matériel.
Il porte sur deux aspects, l’un sur l’objet du contrat et l’autre sur les lauses de
contrat. Ces critères sont pris en compte de façon alternative et non cumulative.
En Droit Administratif, les parties sont dans une position d’inégalité, ce qui
conduit parmi ces clauses, il y a :
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8 L’article 10 du décret N°10/22 du 02 juin 2010 portant manuel de procédure de la loi relative au marché public
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chacune des entités regorge en son sein d’une cellule de gestion de projet 9
et le marché public, le législateur Congolais à négocier et conclure le
marché public, les sociétés commerciales à participation publique
majoritaire, les organismes créés par l’Etat dont l’activité est financée ou
garantie par lui, les personnes morales du Droit privé mandatée et
bénéficiant du financement ou de la garantie de personnes morales du Droit
public.9
o Les organes d’approbation de marché public : le législateur Congolais
exige l’approbation ou l’acceptation pour que certaines personnes morales
du Droit public disposant le pouvoir de conclure ce marché d’avoir une
approbation préalable sans celle-ci, ces marchés ne peuvent-être conclus,
le 1er ministre est l’autorité approbatrice pour tout le marché public passé
par le procédé de l’appel d’offre international, il est encore l’autorité
approbatrice pour tout le marché public passé par le ministre du budget,
quant à ce dernier, il est l’autorité approbatrice de tous les marchés publics
passés par les autres ministères qui n’ont pas fait l’appel d’offre
international. Enfin le ministre de la tutelle est l’autorité approbatrice de
tous les marchés publics placés sous sa tutelle qui n’ont pas fait l’appel
d’offre internationale, de cette phrase sort l’exemple du ministre de l’ESU
qui est l’autorité approbatrice de tous les marchés passés par les universités
publiques.10
Paragraphe 5. La jurisprudence.
On la retrouve dans tous les étapes de marché public partant de la
préparation en passant par la conclusion, l’exécution ou la réalisation, le contrôle
et les contentieux.
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Paragraphe 6. La doctrine. 11
C’est l’œuvre de réflexion qui peut-être d’une manière de pensée dans le
domaine de marché public.
Cette autonomie s’étend également vers d’autres branches du Droit, tel que
le Droit pénal, dans la mesure où le législateur prévoit certaines infractions
spécifiques qui ne sont commises dans le domaine de marché public, au-delà de
ses infractions, il y a également de sanctions propres au domaine de marché
public, comme la sanction administrative susceptible d’être appliquée par
l’autorité contractante.
❖ Au niveau technique
❖ Au niveau de la complexité
❖ Au niveau de son contentieux.
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o Le contentieux d’attribution
o Le contentieux d’exécution ou de réalisation de marché public ou de
délégation de service public.
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Cette transparence permettra au candidat qui estime que leurs droits ont été
méconnu d’exercer les différentes voies de recours en la matière. Partant de ce
principe le marché public est visible et prévisible.
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A savoir : 15
o La qualité
o Le prix.
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que le dossier soit contenu dans une enveloppe sous pli fermée. Les éléments 16
devant être contenu dans le dossier sont défini par la loi.
N.B : les autres candidats évincés conservent les droits d’exercer un recours
contre cette décision, l’autorité de régulation de marché public par son contrôle à
posteriori doit vérifier la régularité du processus d’attribution de ce marché public.
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17
Le législateur organise :
L’appel d’offres est dit ouvert lorsque toute personne intéressée par le
marché peut soumettre une offre.14
L’appel d’offres est dit restreint lorsque seuls peuvent remettre des offres, 18
les candidats que l’autorité contractante a décidé de consulter. Le nombre et la
qualité de candidats admis à soumissionner assurent une concurrence réelle. Il
est ensuite procédé comme en matière d’appel d’offres ouvert.15 Il ne peut être
recouru à la procédure d’appel d’offres restreint que lorsque les biens, les
travaux ou les services, de par leur nature spécialisée, ne sont disponibles
qu'auprès d'un nombre limité de fournisseurs, d’entrepreneurs ou de
prestataires de services. Dans ce cas, tous les candidats potentiels sont invités.
Le recours à la procédure d’appel d’offres restreint est motivé et soumis à
l’autorisation du service chargé du contrôle des marchés publics.16
15 L’article 23.op.cit
16 L’article 26 op.cit
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18 L’article 103 du décret N°10/022 du 02 juin 2010 portant manuel de procédure de la loi relative au marché public
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Pour la doctrine le gré à gré est un mode de passation de contrat administratif par
lequel l’administration choisit librement la personne avec laquelle, elle conclura
le marché public, elle dispose pour engager la discussion sur le prix du marché
sans aucune contrainte et sans devoir consulter plusieurs concurrents. Le marché
est attribué au partenaire qui convient à l’administration publique.
Il s’agit de marché qui concerne les acquisitions des équipements de toute natures
strictement liés à la défense nationale, à la sécurité stratégique.
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Elles sont essentiellement attachées au marché des travaux, elles résultent d’un 24
événement fortuit survenu au moment de l’exécution du marché, au point de la
rendre pus difficile, obliger de recourir aux dépenses supplémentaire non prévues
dans les cahiers de charge, le cocontractant a droit à une indemnisation
compensatrice dans la totalité des frais engagés, cet événement doit être extérieur
à la volonté des parties et doit être absent au moment de la conclusion du marché
et en revanche, elles doit avoir le caractère anormal ou exceptionnel.
En règle générale, il est tenu à l’exécution des travaux ayant tenu à l’exécution
du marché, cependant de façon exceptionnelle, les travails supplémentaires réalisé
à sa seule initiative, peuvent donner lieu à un paiement additionnel, si le juge
l’autorise.
✓ Théorie de l’imprévision.
✓ Le fait du prince.
L’on est ici en face d’un acte unilatéral pris par l’administration publique en
cours d’exécution de marché public, en d’autres termes l’acte unilatéral pris a de
répercutions au marché public, en le rendant très difficile ou onéreux. L’autorité
contractante est tenue dans ce cas de prendre en charge, la totalité de tous les frais
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engagés par cocontractant suite à l’ace unilatéral qui lui est attaché à titre de fait 25
du prince, cela veut dire disposant de prérogatives de puissances publiques.
▪ Le pouvoir de contrôle
▪ Le pouvoir de sanction.
Ces sanctions peuvent être coercitive, c’est le cas de la mise sous séquestre
du concessionnaire ou encore l’exécution forcée, ces sanctions peuvent être
pécuniaire sous forme de l’amende.
▪ Le pouvoir de direction.
a. La sous-traitance.
b. Le nantissement
c. La cotraitance.
C’est l’article 64 de la loi de 2010, elle est définie : Les entrepreneurs, fournisseurs
et prestataires de services peuvent présenter leur candidature ou leur offre sous forme de
groupement solidaire ou de groupement conjoint. Il est interdit aux candidats et
soumissionnaires de présenter pour le même marché ou un de ses lots, plusieurs offres en
agissant à la fois en qualité de candidats individuels ou de membres d’un ou plusieurs
groupements.23 Comme acte d’engagement unique des entrepreneurs décidant de
déposer un seul dossier, en désignant l’un d’entre-deux, ces derniers sont tenus de
l’exécuter de bonnne foi et sont soumis à l’obligation de n’est pas être candidat 29
ou soumissionnaire de même marché public.
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➢ La phase de la préparation.
➢ La phase de l’attribution proprement dite.
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A. La qualité du requérant.
o Le recours gracieux.
∆ Le recours hiérarchique.
Il n’y a pas le recours de tutelle, étant donné que le marché public impose un
pouvoir d’attribution à l’organe de l’approbation.
C. Le délai de recours.
1. Le délai de recours gracieux.
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A. La qualification du requérant.
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Dans l’exécution du marché public, il est déjà mentionné, qu’il existe 4 organes
d’intervention.
A. Intervention du parquet.
Dans son intervention le parquet applique à la fois la loi du 27 avril 2010 relative
au marché public et le code pénal congolais porté par le décret de 30 janvier 1940.
Dans la loi de 2010 relative au marché public, le législateur a hérigé certains faits
commis dans le domaine de marché public en infraction, ces faits infractionnels
sont prévus à l’article 78 de la loi, il s’agit :
N.B : ces trois (3) infractions spécifiques ne portent que dans le domaine de
marché public ; elles sont prévues la loi de 27 avril 2010 et elles sont appliquées
par le juge pénal qui inflige les sanctions telles que prévues par cette même loi.
Au-delà des ces infractions, il y en a d’autres qui sont aussi perpetre dans
le domaine de marché public, à ce titre les auteurs sont sanctionnés par le juge
pénal en application du code pénal, on peut citer :
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▪ Le conseil d’Etat
▪ Les cours administratives d’appel
▪ Les tribunaux administratifs.
▪ La cour de cassation
▪ Les cours d’appel
▪ Les tribunaux des grandes instances
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cour constitutionnelle étant donné qu’il n’a pas plus d’autres juges naturels, alors 37
er
que le 1 ministre sera justiciable auprès de la cour de cassation étant donné que
la cour constitutionnelle ne connait que les infractions citées à la constitution et
les autres infractions ordinaires qui lui donne un autre juge naturel qui est la cour
de cassation.
Le contentieux politique est celui qui s’effectue dans le cadre politique par
les assemblée politique, en effet au terme de la constitution, l’assemblée nationale
contrôle l’action du gouvernement, il contrôle les services publics les entreprises
publiques et les établissements publics qui relèvent du pouvoir central,
l’assemblée nationale contrôle aussi les organismes publics placés sous la tutelle
du pouvoir central, elle a comme moyen de contrôle politique par moyens des
questions orales et écrites, l’interpellations, les commissions d’enquêtes, les
questions d’actualités, l’audition de commission, la motion de défiance ou de
censure.
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Les pratiques en marges de marché public sous cette rubrique sont aussi
constatées dans le traitement de dossier, en lieu est place des critères et objectifs
contenus dans les cahiers de charges et définis par le législateur, les marchés sont
souvent attribués sur base de critères subjectifs. Au final, le prix et la qualité sont
laissés de côté.
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42
Questions de l’examen !
✓ Comment palier se critiques en marge décrites ci-haut ou d’autre que vous
pouvez vous -même relever cela veut dire quelle est la solution ?
BIBLIOGRAPHIE
A. Textes juridiques
➢ La loi N°10/010 du 27 avril 2010 relative au marché public
➢ L’article 10 du décret N°10/22 du 02 juin 2010 portant manuel de
procédure de la loi relative au marché public
➢ La constitution de 18 février 2006
➢ Le décret N°10/022 du 02 juin 2010 portant manuel de procédure de la loi
relative au marché public
➢ La loi du 15 octobre 2016 relative aux juridictions de l’ordre administratif.
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Avant-propos .......................................................................................................................................... 1
INTRODUCTION ....................................................................................................................................... 2
CHAPITRE 1. NOTION DE MARCHE PUBLIC. ........................................................................................... 4
43
Section 1. Définition et sources de marché pub lic. ......................................................... 4
Paragraphe 1. Définition légale. ................................................................................................... 4
1. Le marché de travaux publics. ......................................................................................... 4
2. Le marché de fournitures. ................................................................................................ 5
3. Le marché de services. ...................................................................................................... 5
4. Le marché de prestations intellectuelles. ......................................................................... 5
5. Les marchés spéciaux. ....................................................................................................... 6
6. Les marchés de délégation de service public. .................................................................. 6
Paragraphe 2. Définition jurisprudentielle. ................................................................................ 7
1. Le critère organique. ......................................................................................................... 7
2. Le critère matériel. ............................................................................................................ 7
Section 2. Les personnes concernées par le marché public............................................................ 8
Section 3. Sources de marché public. ............................................................................................... 9
Paragraphe 1. Les sources constitutionnelles.............................................................................. 9
Paragraphe 2. Les traités et accords internationaux................................................................ 10
Paragraphe 3. Les actes ayant forces de lois. ............................................................................ 10
Paragraphe 4. La source réglementaire. ................................................................................... 10
Paragraphe 5. La jurisprudence. ............................................................................................... 10
Paragraphe 6. La doctrine. ......................................................................................................... 11
Section 3. Les traits fondamentaux de marché public. ................................................................ 11
Paragraphe 1. Marché public : une branche juridique ou branche des matières très
techniques. .................................................................................................................................... 11
Paragraphe 2. Le marché public : matière juridique ou brache du Droit complexe. ........... 12
Paragraphe 3. Le marché public : une branche juridique contentieuse ou un Droit
contentieux. .................................................................................................................................. 12
CHAPITRE 2. LES PRINCIPES ET LES REGLES RELATIVES AU MARCHE PUBLIC. .................................... 13
Section 1. Les principes régissant la passation et l’exécution de marché public. ...................... 13
Paragraphe 1. La liberté d’accès à la commande publique ou marché public. ..................... 13
Paragraphe 2. Le principe d’égalité de candidat et de soumissionnaire. ............................... 13
Paragraphe 3. Le principe de la transparence de procédure. ................................................. 14
Paragraphe 4. Le principe de la budgétisation. ........................................................................ 14
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