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UNIVERSITÉ MONTESQUIEU - BORDEAUX IV
ÉCOLE DOCTORALE DE DROIT (E.D. 41)
DOCTORAT en DROIT
Eric LESTRADE
LES PRINCIPES DIRECTEURS DU PROCÈS

DANS LA JURISPRUDENCE DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL
Thèse dirigée par Monsieur le Professeur Ferdinand MÉLIN-SOUCRAMANIEN
Soutenue le 21 novembre 2013
JURY :
Monsieur Julien BONNET

Professeur à l’Université d’Évry-Val-d’Essonne, rapporteur
Monsieur Guillaume DRAGO

Professeur à l'Université Panthéon-Assas, Paris II, rapporteur
Monsieur Jean GICQUEL

Professeur émérite à l'Université Panthéon-Sorbonne, Paris I
Monsieur Ferdinand MÉLIN-SOUCRAMANIEN

Professeur à l'Université Montesquieu - Bordeaux IV, directeur de recherche
Monsieur Jean-Christophe SAINT-PAU

Professeur à l'Université Montesquieu - Bordeaux IV
UNIVERSITÉ MONTESQUIEU - BORDEAUX IV
ÉCOLE DOCTORALE DE DROIT (E.D. 41)
DOCTORAT en DROIT
Eric LESTRADE
LES PRINCIPES DIRECTEURS DU PROCÈS

DANS LA JURISPRUDENCE DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL
Thèse dirigée par Monsieur le Professeur Ferdinand MÉLIN-SOUCRAMANIEN
Soutenue le 21 novembre 2013
JURY :
Monsieur Julien BONNET

Professeur à l’Université d’Évry-Val-d’Essonne, rapporteur
Monsieur Guillaume DRAGO

Professeur à l'Université Panthéon-Assas, Paris II, rapporteur
Monsieur Jean GICQUEL

Professeur émérite à l'Université Panthéon-Sorbonne, Paris I
Monsieur Ferdinand MÉLIN-SOUCRAMANIEN

Professeur à l'Université Montesquieu - Bordeaux IV, directeur de recherche
Monsieur Jean-Christophe SAINT-PAU

Professeur à l'Université Montesquieu - Bordeaux IV
À Muriel
À ma mère
À la mémoire de mon père

REMERCIEMENTS
Je tiens à exprimer ici ma profonde gratitude à l’égard de M. le Professeur Ferdinand

MÉLIN-SOUCRAMANIEN pour sa grande disponibilité, son écoute attentive et ses
conseils toujours précieux.
Je souhaiterais aussi lui manifester mes plus sincères remerciements pour la grande
latitude qu'il m'a accordée, sans toutefois me laisser m'égarer dans les méandres du
contentieux constitutionnel.
Merci aussi à Stéphanie et Nicolas, pour m’avoir spontanément prêté leur précieux
concours, ainsi qu’à Denis pour son inestimable soutien logistique.
Enfin, je remercie aussi Muriel, ainsi que ma mère, pour leur patience et leur soutien
moral...et linguistique. Un grand merci à toutes les deux, pour avoir eu la gentillesse
de répondre à mes questions...prioritaires.
LISTE DES PRINCIPALES ABRÉVIATIONS
A.F.D.I. Annuaire Français de Droit International

A.F.H.J. Association Française pour l'Histoire de la Justice
A.I.J.C. Annuaire International de Justice Constitutionnelle
A.J.D.A. Actualité Juridique de Droit Administratif
A.J. Pénal Actualité Juridique Pénal
B.I.C.C. Bulletin d’Information de la Cour de cassation
Bull. civ. Bulletin des arrêts des Chambres civiles de la Cour de cassation
Bull. crim. Bulletin des arrêts de la Chambre criminelle de la Cour de
cassation
Cah. dr. eur. Cahiers de Droit Européen
Cass. Cour de cassation
Cass. 1 civ.
ère
Première chambre civile de la Cour de cassation
Cass. 2 civ.
ème Deuxième chambre civile de la Cour de cassation
Cass. 3 civ.
ème Troisième chambre civile de la Cour de cassation
Cass. Ass. plén. Assemblée Plénière de la Cour de cassation
Cass. com. Chambre commerciale de la Cour de cassation
Cass. crim. Chambre criminelle de la Cour de cassation
Cass. soc. Chambre sociale de la Cour de cassation
C.E. Conseil d'État
C.E., Ass. Assemblée du contentieux du Conseil d'État
C.E.D.H. Cour Européenne des Droits de l'Homme
Chron. Chronique
Coll. Collection
Commiss. E.D.H. Commission Européenne des Droits de l'Homme
Cons. const. Conseil constitutionnel
Conv. E.D.H. Convention Européenne de sauvegarde des Droits de l'Homme
et des libertés fondamentale
C.R.P.C. Comparution sur Reconnaissance Préalable de Culpabilité
C.R.F.P.A. Centre Régional de Formation Professionnelle des Avocats
C.S.M. Conseil Supérieur de la Magistrature
D Dalloz (Recueil)
DC Décision de Conformité
D.D.H.C. Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen
Dr. Adm. Droit Administratif
Dr. soc. Revue Droit Social
G.A.J.A. Grands Arrêts de la Jurisprudence Administrative
Gaz. Pal. Gazette du Palais
Ibid. Ibidem
Id. Idem
J.-Cl. adm. Juris-Classeur Administratif
J.C.P. Semaine Juridique (Juris-Classeur Périodique)
J.D.I. Journal du Droit International
JO Journal Officiel
L.G.D.J. Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence
L.P.A. Les Petites Affiches
N.C.P.C. Nouveau Code de Procédure Civile
Obs. Observation
Op. cit. Opus citatum
P.U.A.M. Presses Universitaires d’Aix-Marseille
P.U.F. Presses Universitaires de France
QPC Question prioritaire de constitutionnalité
R.D.P. Revue du Droit Public
R.D.S.S. Revue de Droit Sanitaire et Social
Rec. Recueil Lebon
R.F.D.A. Revue Française de Droit Administratif
Rev. Dr. Pén. Revue Droit pénal
Rev. Rech. Jur. Revue de Recherche Juridique
R.F.A.P. Revue Française d'Administration Publique
R.F.D.C. Revue Française de Droit Constitutionnel
R.F.F.P. Revue Française de Finances Publiques
R.G.D.I.P. Revue Générale de Droit International Public
R.I.D.C. Revue International de Droit Comparé
R.P.D.P. Revue de droit Pénitentiaire et de Droit Pénal
R.S.C. Revue de Sciences Criminelles
R.T.D. civ. Revue Trimestrielle de Droit Civil
R.T.D. com. Revue Trimestrielle de Droit Commercial
R.T.D.H. Revue Trimestrielle des Droits de l'Homme
R.U.D.H. Revue Universelle des Droits de l'Homme
T.C. Tribunal des conflits
SOMMAIRE
Liste des principales abréviations .............................................................................................................7
INTRODUCTION ................................................................................................................................13
PREMIERE PARTIE
L’EXISTENCE DU PROCES
Titre Premier - Le droit au juge .......................................................................................................43
Chapitre I - Le droit constitutionnel au recours juridictionnel effectif ..................................45

Chapitre II - Le droit constitutionnel aux recours juridictionnels successifs ......................111
Titre Second - Le droit à un juge de qualité ..................................................................................163
Chapitre I - Le droit constitutionnel à un juge indépendant .................................................165

Chapitre II - Le droit constitutionnel à un juge impartial .....................................................267
SECONDE PARTIE
LA QUALITE DU PROCES
Titre Premier - Les droits des parties au procès ...........................................................................339
Chapitre I - Le droit constitutionnel à la présomption d’innocence.....................................341

Chapitre II - Les droits constitutionnels de la défense ...........................................................419
Titre Second - Le droit à une décision de justice de qualité .......................................................475
Chapitre I - Le droit « constitutionnel » à la collégialité des juridictions ............................477

Chapitre II - Le droit « constitutionnel » à la motivation des décisions de justice .............531
CONCLUSION GÉNÉRALE ...........................................................................................................575
Bibliographie ........................................................................................................................................585
Index chronologique des décisions du Conseil constitutionnel ............................................................633
Index chronologique des arrêts du Conseil d’État ................................................................................649
Index chronologique des arrêts de la Cour de cassation .......................................................................655
Index chronologique des arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme ....................................661
Index alphabétique des matières ...........................................................................................................669
Index alphabétique des auteurs ............................................................................................................681
Statistiques ...........................................................................................................................................683
Table des matières.................................................................................................................................705

« Appuyons-nous sur les principes, ils finiront bien par céder »
(de) TALLEYRAND-PÉRIGORD (C.-M.)

Introduction 13
INTRODUCTION
1. La majorité des courants philosophiques considère qu’il ne peut y avoir de société
vertueuse sans justice, puisque cette dernière est la condition de l’harmonie entre les
hommes. Ainsi, ARISTOTE, qui distingue la justice corrective1, reposant sur l’égalité
(chacun doit percevoir l’équivalent de ce qu’il a donné), de la justice distributive 2,
fondée sur la proportionnalité (chacun doit recevoir selon son mérite), considérait-t-il
qu’« elle est une vertu complète au plus haut point, parce qu’elle est usage de la vertu
complète et elle est complète parce que l’homme en possession de cette vertu est capable d’en
user aussi à l’égard des autres et non seulement pour lui-même3 ». Pour ARISTOTE,
comme pour PLATON4, la justice est donc une vertu morale, qui participe de la
nécessaire recherche d’un équilibre entre les membres d’une communauté politique.
2. En conséquence, il n’étonnera guère que la justice ait vocation à intervenir, de
manière décisive, dans toutes les activités humaines, puisque c’est elle qui confère
une « portée effective5 » aux dispositions législatives qui les gouvernent, dans un
processus de codétermination du sens ultime de la norme. En ce sens, il y a une
dizaine d’années, le professeur Thierry RENOUX avait émis l’idée que, si le XIXe
siècle avait été celui du pouvoir législatif et le XX e siècle celui de l’exécutif, le XXIe
siècle serait celui de la justice6. La prévision du constitutionnaliste aixois se fondait, à
1 ARISTOTE, Éthique à Nicomaque, Livre V, Chapitre 7.

2 Idem, Livre V, Chapitre 6.
3 Id., Livre V, Chapitre 3.
4 PLATON, La République, Livre III.
5 Décision n° 2010-39 QPC du 6 octobre 2010, Mmes Isabelle D. et Isabelle B. [Adoption au sein d'un
couple non marié], JO, 7 octobre 2010, p. 18154, Cons. 2 ; Décision n° 2010-52 QPC du 14 octobre
2010, Compagnie agricole de la Crau [Imposition due par une société agricole], JO, 15 octobre 2010,
p. 18540, Cons. 4 ; Décision n° 2010-96 QPC du 4 février 2011, M. Jean-Louis L. [Zone des 50 pas
géométriques], JO, 5 février 2011, p. 2354, Cons. 4.
6 RENOUX T., « Le pari de la justice », Pouvoirs, n° 99, 2001, p. 87.
14 Les principes directeurs du procès dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel
la fois sur le constat de « la montée en puissance de la justice dans la société française7 », au
point de devenir un « objet de consommation courante8 », mais aussi sur le rôle joué par
le Conseil constitutionnel, dans l’émergence d’un véritable pouvoir juridictionnel 9,
alors même que la judiciarisation constante de l’activité sociale contrastait
singulièrement avec le statut constitutionnel écrit de la justice, dans le texte
fondateur de la Ve République10.
3. En effet, il est difficile de nier l’apport de la jurisprudence constitutionnelle, dans
l’affirmation de la place centrale de la justice au sein de la Constitution, réalisée grâce
à la redécouverte du principe de la séparation des pouvoirs 11. Il en résulte un droit
constitutionnel processuel en plein essor12, se manifestant principalement dans
l’établissement d’un corpus de principes directeurs du procès, expression d'une
conception de la justice dont ce dernier est le vecteur. Afin de mettre en lumière
l’intérêt de leur étude, il conviendra alors d’en préciser le champ (§ 1.), l’objet (§ 2.) et
enfin, la problématique générale (§ 3.).
7 Idem, p. 89.
8 GUINCHARD S., « La justice, bien de consommation courante », Études de droit de la consommation :
liber amicorum Jean Calais-Auloy, Dalloz, Paris, 2003, p. 461.
9 HOURQUEBIE F., Sur l'émergence du contre-pouvoir juridictionnel sous la Vème République, Bruylant,
Bruxelles, 2004.
10 RENOUX T., « La Constitution et le pouvoir juridictionnel : De l'article 64 de la Constitution et
l'indépendance de l'autorité judiciaire à l'article 16 de la Déclaration des Droits et l'indépendance
de la Justice », Cinquantième anniversaire de la Constitution française : 1958-2008, Dalloz, Paris, 2008,
p. 293.
11 RENOUX T., « L'apport du Conseil constitutionnel à l'application de la théorie de la séparation des
pouvoirs en France », D, 1991, p. 171.
12 TUSSEAU G., « Plaidoyer pour le droit processuel constitutionnel », Constitutions, 2012, p. 585.
Introduction 15
§ 1. Champ de l’étude
4. L’étude s’inscrit dans le cadre du procès qui, étymologiquement, vient du latin
procedere, ce qui signifie « aller de l’avant ». Exceptionnellement, l’origine sémantique
n’apporte ici que peu d’éléments susceptibles de cerner la notion, si ce n’est l’idée
d’un processus en progression continue, vers une réponse apportée à un problème
donné. Toutefois, la combinaison d’une définition formelle du procès (A) et d’une
approche fonctionnelle (B) permet de mieux circonscrire la notion dans toutes ses
dimensions.
A) La définition formelle du procès
5. La définition formelle du procès met en évidence deux catégories distinctes de
composantes, qui entretiennent entre elles un rapport d’interdépendance. Il est ainsi
possible de distinguer, d’un côté, les éléments constitutifs principaux du procès (1) et
de l’autre, les éléments complémentaires (2).
1) Les éléments constitutifs principaux du procès
6. Le Vocabulaire juridique du doyen Cornu définit le procès comme « un litige soumis à
un tribunal, une contestation pendante devant une juridiction13 ». Il y aurait alors deux
composantes irréductibles pour décrire le procès, l’une matérielle, le litige et l’autre
formelle, la procédure, inséparable du fonctionnement de toute juridiction.
13 CORNU G., Vocabulaire juridique, 8e éd., P.U.F., Coll. Quadrige, Paris, 2007, p. 725.
7. Le litige constitue la substance du procès, il est « le différend porté devant un tribunal
et devenu matière du procès, une fois saisie la justice14 ». Il forme l’élément d’altérité
identifié par le professeur Serge GUINCHARD, dans sa définition du procès 15. Au-
delà, il est la condition fondamentale de son existence, sa quintessence en quelque
sorte, puisqu’en son absence, l’instance est éteinte et le procès n’existe plus. L’article
384 du Code de procédure civile prévoit ainsi les différentes hypothèses d'extinction
de l'instance pour cause de disparition du litige16.
8. La procédure est certainement la composante du procès qui illustre le mieux la
racine étymologique du mot, puisqu’elle est, selon le Dictionnaire Littré de la langue
française, « la manière de procéder en justice », c’est à dire l’ensemble des formalités qui
doivent être accomplies pour progresser vers la solution d'une affaire judiciaire. Elle
est aussi un moyen de classification des procès, selon le poids respectif du juge et des
parties dans la conduite des actes judiciaires. Même si la doctrine processualiste
admet, très largement aujourd’hui, que la plupart des procès revêtent une nature
mixte, la traditionnelle dichotomie, procédure inquisitoriale, d’un côté, procédure
accusatoire, de l’autre, constitue toujours un moyen pédagogique de cerner la
pondération des rôles du juge et des parties dans le déroulement du procès 17.
Néanmoins, quelle que soit la famille à laquelle elle emprunte ses traits dominants, la
procédure se subdivise en deux parties distinctes, l’action en justice et l’instance.
9. En vertu de l’article 30 du Code de procédure civile, l’action est « le droit, pour
l'auteur d'une prétention, d'être entendu sur le fond de celle-ci afin que le juge la dise bien ou
14 Idem, p. 498.
15 GUINCHARD S., CHAINAIS C., DELICOSTOPOULOS C.-S., DELICOSTOPOULOS I.-S., Droit
processuel. Droit commun et droit comparé du procès équitable, 5e éd., Dalloz, Coll. Précis droit privé,
Paris, 2009.
16 « En dehors des cas où cet effet résulte du jugement, l'instance s'éteint accessoirement à l'action par l'effet
de la transaction, de l'acquiescement, du désistement d'action ou, dans les actions non transmissibles, par le
décès d'une partie [...] ».
17 Sur la distinction, Cf AMBROISE-CASTEROT C., « Procédure accusatoire/ Procédure
inquisitoire », CADIET L. (dir.), Dictionnaire de la Justice, P.U.F., Paris, 2004, p. 1058.
Introduction 17
mal fondée ». Cette définition consacre la conception de l’action en justice de
MOTULSKY, qui la considérait comme un droit subjectif processuel, destiné à
protéger le droit substantiel, objet du litige 18. MOTULSKY a contribué à autonomiser
la notion d’action en justice, qui n’est désormais plus assimilée, comme dans la
conception romaine classique, au droit subjectif matériel dont le justiciable cherche à
obtenir la reconnaissance.
10. L’instance est, quant à elle, une notion ambivalente. Sur un plan fonctionnel, elle
est d’abord un rapport particulier qui se crée entre les acteurs du procès (les parties
et le juge) : le lien juridique d’instance. Sur un plan matériel, elle correspond à la
succession des actes procéduraux qui jalonnent le procès, depuis la demande en
justice jusqu’à la solution du litige. L’instance est souvent confondue avec le procès
lui-même, alors qu’elle n’est, en toute rigueur, qu’une phase de celui-ci, comme en
atteste la définition du Vocabulaire juridique du doyen CORNU19. Pourtant,
l’assimilation est largement admise entre les deux notions, notamment par la
doctrine. Ainsi, le Dictionnaire de la Justice du professeur Loïc CADIET n’a pas cru
nécessaire d’incorporer une entrée spécifique pour définir l’instance, estimant
suffisant de renvoyer dans l’index à la notion de « procès20 ». Au regard de ces
considérations, les deux termes seront donc indifféremment employés dans la suite
de l’étude.
18 MOTULSKY H., « Le Droit subjectif et l'action en justice », Le Droit subjectif en question - publié avec
le concours du C.N.R.S, Ed. Topos Verlag, Vaduz, 1981, p. 215.
19 « Procédure engagée devant une juridiction, phase du procès », CORNU G., Vocabulaire juridique, 8e
éd., P.U.F., Coll. Quadrige, Paris, 2007, p. 555.
20 CADIET L. (dir.), Dictionnaire de la Justice, P.U.F., Paris, 2004, p. 1348.
2) Les éléments constitutifs complémentaires du procès
11. À ce stade, le procès pourrait donc se définir comme une procédure, visant à
résoudre un différend qui oppose deux ou plusieurs parties. C’est évidemment
insuffisant, tant chacune des deux composantes principales doit être complétée, afin
de correspondre aux exigences de vertu posées par ARISTOTE.
12. En premier lieu, la procédure est tenue de satisfaire certaines exigences,
notamment le respect des droits fondamentaux judiciaires. Le procès ne doit pas
seulement être organisé autour de l’enchaînement logique d’étapes procédurales,
techniquement irréprochables, pour cristalliser les qualités attendues de la justice, en
tant que facteur d’harmonie entre les hommes21. À ce titre, le procès est un rouage
essentiel de l’État de droit. Il suffit seulement de songer à quelques exemples
historiques de simulacres de justice22, pour cerner intuitivement ce qu'il ne doit pas
être : le lieu et le moment d'un jugement acquis d'avance, à peine dissimulé derrière
les apparences de la contradiction. En ce sens, le standard du procès équitable, défini
par les stipulations de l’article 6, paragraphe 1 de la Convention européenne des
droits de l'homme, a valeur de droit fondamental23, en offrant au justiciable une
protection juridictionnelle idoine24.
13. En second lieu, le litige doit être soumis à l’appréciation d’un tiers, bénéficiant
d’une certaine légitimité aux yeux des parties. Celle-ci découle essentiellement de sa
qualité, laquelle est garantie par son mode de désignation. En effet, que le juge soit
un magistrat appartenant à un corps de l’État, recruté selon des critères de
21 AMRANI-MEKKI S., « Procès », CADIET L. (dir.), Dictionnaire de la Justice, P.U.F., Paris, 2004,
p. 1083.
22 A titre d’exemple, le procès de SOCRATE ou encore, les procès de Moscou organisés par STALINE
entre 1936 et 1938.
23 GUINCHARD S., « Le procès équitable, droit fondamental ? », A.J.D.A., n° spécial juillet-août 1998,
p. 191.
24 Le procès équitable et la protection juridictionnelle du citoyen, colloque de Bordeaux, 29-30 septembre 2000,
Bruylant, Coll. Union des avocats européens, Bruxelles, 2001.
Introduction 19
compétences, ou qu’il soit directement choisi par les parties elles-mêmes pour
arbitrer leur différend, il doit bénéficier des garanties d’indépendance 25 et
d’impartialité26 nécessaires à l’exercice de sa fonction. Dans les deux hypothèses, le
tiers intervenant est considéré comme légitime : au regard de ses garanties
statutaires, dans le premier cas et en raison du consensualisme qui a présidé à sa
désignation, dans le second. Il constitue l’élément d’autorité nécessaire à la définition
du procès27.
B) La définition fonctionnelle du procès
14. La définition formelle du procès a permis de mettre en évidence quatre
composantes constitutives essentielles, combinées deux à deux : un litige, opposant
deux ou plusieurs parties, soumis à l’évaluation d’un tiers légitime, lequel devra se
conformer à une procédure respectueuse des droits fondamentaux judiciaires.
Cependant, la définition de tout objet doit comporter, non seulement les éléments
nécessaires à l’appréhension de sa nature, mais aussi les précisions concernant sa
fonction. C’est ainsi que pour ARISTOTE, la définition constitue « l’énoncé de
l’essence28 » de toute chose. De ce point de vue, le procès a une finalité bien
déterminée au sein d’une communauté politique : il est un facteur d’apaisement des
relations sociales, en mettant un terme aux différends entre les hommes, par
l’application de la règle de droit29, démocratiquement pensée et adoptée. La solution
juridictionnelle est ainsi doublement admise par ses destinataires. L’autorité attachée
25 Cf infra n° 248 et s.
27 GUINCHARD S., .CHAINAIS C., DELICOSTOPOULOS C.-S., DELICOSTOPOULOS I.-S., Droit
processuel. Droit commun et droit comparé du procès équitable, op. cit.
28 ARISTOTE, Catégories, I, 1 a 1-4.
29 AMRANI-MEKKI S., « Procès », CADIET L. (dir.), Dictionnaire de la Justice, P.U.F., Paris, 2004,
p. 1088.
à la chose jugée découle, à la fois, de l’acceptation du « tribunal30 » à l’origine de la
décision juridictionnelle, mais aussi, de la légitimité démocratique de la norme
applicable au litige. De surcroît, en France, les décisions de justice sont rendues « au
nom du peuple français31 », ce qui constitue un élément de souveraineté, qui renforce
à la fois le jugement lui-même et la légitimité de l’autorité juridictionnelle qui l’a
édicté32.
15. L’association des éléments formels et fonctionnels permet alors d’aboutir à une
définition satisfaisante du procès, parce qu’elle permet d’en rendre compte dans sa
double dimension. Le procès, champ principal de l’étude, sera donc envisagé comme
un instrument d’apaisement des rapports sociaux, grâce au concours d’un tiers légitime, qui
apporte une solution à un litige opposant deux ou plusieurs parties, au moyen d’une
procédure respectueuse des droits fondamentaux processuels.
§ 2. Objet de l’étude
16. L’étude, consacrée aux principes directeurs du procès dans la jurisprudence du
Conseil constitutionnel, conduit nécessairement à préciser les notions de principe
(A), de principe directeur du procès (B) et enfin, de principe constitutionnel (ainsi
que de constitutionnalisation du droit) (C), qui contribuent à en construire le champ
sémantique.
30 Au sens de la jurisprudence Sramek de la Cour européenne des droits de l’homme, C.E.D.H., 22

octobre 1984, Sramek c/ Autriche, requête n° 8790/79, série A, n° 84, § 36 : un tribunal se caractérise
par sa fonction matériellement juridictionnelle, quand « il lui appartient de trancher, sur la base de
normes de droit et à l’issue d’une procédure organisée, toute question relevant de sa compétence », à propos
de l'Autorité régionale des transactions immobilières du Tyrol.
31 Article 454 du Code de procédure civile.
32 ESPARBÈS V., « AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS … » Réflexions sur l’entête des décisions de justice,
Mémoire de D.E.A. dactyl., Paris II, 2008.
Introduction 21
A) La notion de principe
17. Les principes occupent une place centrale dans le fonctionnement des sociétés
humaines et jouent un rôle essentiel, dans le processus de fabrication du droit qui les
gouverne. Le plus souvent, les juristes considèrent la notion comme un postulat de
départ, assimilé par le plus grand nombre, qu’il est donc inutile d’expliciter 33. Les
principes juridiques ont donné lieu à de nombreux et stimulants échanges
doctrinaux34, à partir desquels il est difficilement contestable qu’ils peuvent être
source de perplexité théorique35. De tous les juristes à s’être penchés sur la question36,
Ronald DWORKIN est sans doute celui qui a construit la théorie la plus aboutie 37.
Celle-ci vise à contester les thèses fondamentales du positivisme juridique, qui
soutiennent l’idée de la séparation conceptuelle entre le droit et la morale 38, en
démontrant l’existence autonome des principes en droit et leur distinction des règles
juridiques.
18. Pour y parvenir, DWORKIN va adopter une démarche intellectuelle orientée dans
deux directions. En premier lieu, d’un point de vue statique, il va démontrer que le
concept même de principe possède, intrinsèquement, des éléments d’identification
spécifiques, qui ne peuvent être confondus avec ceux propres aux autres normes
juridiques (1). En second lieu, dans une approche dynamique, DWORKIN va mettre
en exergue le rôle précis joué par les principes dans le raisonnement juridique (2).
33 RIPERT G., Les forces créatrices du droit, L.G.D.J., Paris, 1955, § 132.
34 CAUDAL S. (dir.), Les principes en droit, Economica, Coll. Études juridiques, Paris, 2008.
35 GUASTINI R., « Les principes de droit en tant que source de perplexité théorique », CAUDAL S.
(dir.), Les principes en droit, Economica, Coll. Études juridiques, Paris, 2008, p. 113.
36 Cf BOULANGER J., « Principes généraux du droit et droit positif », Le droit privé français au milieu
du XXe siècle, Etudes offertes à Georges Ripert, L.G.D.J., Paris, 1950, p. 51 et s.
37 En 1967, DWORKIN publie un essai « The Model of Rules », qui deviendra deux chapitres (« Le
modèle des règles I » et « Le modèle des règles II ») de l’ouvrage Prendre les droits au sérieux, P.U.F,
Coll. Léviathan, Paris, 1995.
38 L’idée de DWORKIN tend à démontrer que les principes non écrits appliqués par les juges sont
des principes moraux et simultanément, des principes juridiques, précisément parce qu’ils font
l’objet d’une pratique judiciaire.
1) Les critères intrinsèques d’identification des principes
19. DWORKIN a mis en évidence deux critères principaux d’identification des
principes, qui permettent de les distinguer des autres catégories normatives. Le
premier a trait à leur nature : les principes sont des normes fondamentales, en ce sens
qu’ils fournissent un fondement axiologique à d’autres normes qui appartiennent au
même système juridique. Tel est le cas, quand une juridiction se réfère à un principe
pour édicter une règle nouvelle39. Inversement, les principes, parce qu’ils sont eux-
mêmes des axiomes indispensables à l’identification du profil axiologique d’un
système, ne nécessitent aucun fondement en amont de leur discernement40.
20. Il résulte de cette « fondamentalité » une conséquence inéluctable : leur nature est
inadaptée au test du pedigree, utilisé par les positivistes pour distinguer les règles de
droit valides, de celles qui ne le sont pas, ou des règles morales41, selon la manière
dont elles ont été édictées. DWORKIN propose alors une autre procédure
d’identification des principes, dès lors qu’ils s’inscrivent dans la théorie du droit et
qu’ils fournissent aux règles substantielles ou formelles une assise incontestable 42. Il
s’agit alors de trouver dans le principe, une justification issue de la tradition morale
ou politique et qui étaye la ou les règle(s) de droit correspondante (s)43.
21. Le second critère, qui permet de cerner le concept de principe et de le différencier
des règles de droit, est relatif à leur contenu. Structurellement indéterminés, les
principes se distinguent des règles par deux qualités principales : l’imprécision et la
39 DWORKIN R., Prendre les droits au sérieux, op. cit., p. 87.

(dir.), Les principes en droit, op. cit., p. 114-115.
42 Idem, p. 134-137.
43 TUSSEAU G., « Métathéorie de la notion de principe dans la théorie du droit contemporaine - Sur
quelques écoles de définition des principes », CAUDAL S. (dir.), Les principes en droit, Economica,
Coll. Études juridiques, Paris, 2008, p. 80.
Introduction 23
« défectibilité44 ». Si leur caractère général ne semble guère efficient pour distinguer
les principes des règles, en revanche, il en va autrement de leur nature imprécise45.
En effet, celle-ci les rend inaptes à pouvoir être immédiatement et isolément
applicables, comme proposition majeure d’un syllogisme juridique, sans le relais de
normes d’exécution, qui précisent concrètement leur mise en œuvre dans la
résolution du litige46.
2) L’utilisation des principes dans le raisonnement juridique
22. Le second particularisme des principes, parmi les normes juridiques, tient à la
manière dont ils agissent au sein des rouages du droit. Leur « défectibilité », signalée
précédemment, induit une incapacité structurelle à fournir une solution univoque
aux cas concrets, auxquels ils seraient susceptibles de s’appliquer. En illustrant son
propos avec une affaire new-yorkaise, dans laquelle une juridiction devait décider si
un héritier testamentaire, à l‘origine du décès intentionnel du testateur, pouvait tout
de même bénéficier de l’héritage47, DWORKIN met en exergue une différence
majeure entre les principes juridiques et les règles de droit 48. Le principe selon lequel
« nul ne doit pouvoir tirer avantage de sa propre turpitude », utilisé par la Cour pour
déshériter le légataire parricide, permet seulement d’orienter la décision, mais ne
détermine pas les conditions directes d’application de la conséquence juridique
correspondante, ni les exceptions qu’elle est à même de recevoir49. Entre les règles et
les principes, il y a une différence d’automaticité, dans les conséquences qui
découlent de leur mise en œuvre.
(dir.), Les principes en droit, op. cit., p. 115.
45 CAUDAL S., « Rapport introductif », CAUDAL S. (dir.), Les principes en droit, op. cit., p. 7.
46 Idem, p. 116.
47 Riggs v. Palmer 115 New York 506, 22 New England 188 (1889).
49 Idem, p. 83-84.
23. La seconde différence majeure de fonctionnement dans le raisonnement juridique,
entre les règles de droit et les principes, réside dans le mode de résolution des
conflits pouvant survenir entre normes juridiques. DWORKIN démontre que les
principes sont dotés d’un caractère que les règles ignorent : la valeur, synonyme de
poids ou d’importance50. Quand, dans le cadre du dénouement d’une situation
litigieuse, deux principes antagonistes semblent indiquer des directions opposées,
l’autorité tenue de trancher le différend doit procéder à leur pondération. Il s’agit
d’une technique consistant à établir, entre les deux principes en conflit, une
hiérarchie axiologique mobile51, c’est à dire que le juge doit attribuer un poids à
chacun des deux, ce qui lui permettra de déterminer in fine, le principe à appliquer
dans la situation présente52. L’opération de pondération des deux mêmes principes
pourrait, par ailleurs, déboucher sur une solution inversée, dans un cas concret
différent, les principes n’ayant pas de valeur axiologique absolue.
24. À la différence des principes, les règles de droit ne peuvent être pondérées de la
sorte, puisqu’elles sont dépourvues de cette importance relative, qui sert d’unité de
mesure à l’évaluation comparative. En conséquence, quand elles entrent en conflit,
une seule des deux est nécessairement valide, alors que l’autre ne l’est pas. Le
système juridique résout alors de telles difficultés, grâce à des règles de dénouement
des conflits normatifs, telles que « Lex specialia generalibus derogant53 », « Lex posterior
derogat priori54 » ou encore, au moyen de la hiérarchie des normes.
50 Id., p 84-85.
(dir.), Les principes en droit, op. cit., p. 118.
53 « La loi spéciale déroge à la loi générale ».
54 « La loi la plus récente déroge à la loi postérieure ».
Introduction 25
B) La notion de principe directeur du procès
25. Le système juridictionnel français se subdivise principalement en trois grands
types de procédures : la procédure civile, la procédure pénale et la procédure
administrative contentieuse. Chacune d’elles est gouvernée par des principes
directeurs codifiés, qui en déterminent les grandes orientations, « les conceptions dont
elle s’inspire, l’éthique qu’elle veut incarner55 ». Chacune aussi possède des traits qui lui
sont propres et qui dépendent essentiellement de trois paramètres : la nature des
litiges dont elle a à connaître, la personnalité des acteurs qui participent au procès et
la nature de la juridiction à l’origine des décisions56. Il en résulte une grande
diversité, en fonction des objectifs spécifiques poursuivis par chaque procédure57,
même si certaines similitudes peuvent apparaître entre procès civil et procès pénal58,
en raison d’une certaine forme d’attraction exercée par les principes directeurs du
procès civil sur la matière pénale59.
26. En premier lieu, la procédure civile comprend un droit commun processuel,
formé par les vingt-quatre premiers articles du Code, regroupés au sein du Chapitre
1er, du Titre 1er, du Livre 1er, intitulé « Les principes directeurs du procès ». Ces derniers
constituent « un cœur de règles primordiales, qui recèlent la quintessence du procès civil60 ».
Il est possible de les classer dans deux catégories distinctes. D’un côté, les treize
premiers articles visent essentiellement à répartir les rôles entre le juge et les parties,
tandis que de l’autre, les onze dispositions suivantes s’attachent surtout à fournir des
55 NORMAND J., « Principes directeurs du procès », CADIET L. (dir.), Dictionnaire de la Justice,

P.U.F., Paris, 2004, p. 1038.
56 Idem, p. 1039.
57 CADIET L., « Et les principes directeurs des autres procès ? Jalons pour une théorie des principes
directeurs du procès », Justice et droits fondamentaux : études offertes à Jacques Normand, Litec, Paris,
2003, p. 79.
58 VERGÈS E., « Procès civil, procès pénal : différents et pourtant si semblables », D, 2007, p. 1441.
59 BUSSY F., « L'attraction exercée par les principes directeurs du procès civil sur la matière pénale »,
R.S.C., 2007, p. 39.
60 CORNU G., « Les principes directeurs du procès civil par eux-mêmes (fragment d’un état des
questions) », Etudes offertes à Pierre Bellet, Litec, Paris, 1991, p. 83.
garanties de bonne justice61. Mais l’objectif principal, poursuivi par les principes
directeurs du procès civil, reste la clarification et le renforcement de l’office du juge,
ce qui traduit une rupture avec la conception traditionnelle du procès civil, dans
laquelle le juge exerçait, à titre premier, la fonction d’arbitre 62. En instaurant un
principe de coopération entre les différents acteurs du procès, les rôles sont
rééquilibrés, ce qui rapproche, de ce point de vue, la procédure civile de la procédure
pénale. Elle demeure globalement accusatoire, mais intègre dans son fonctionnement
des éléments correctifs issus de la procédure inquisitoire63.
27. En deuxième lieu, le Code de procédure pénale s’ouvre sur un article
préliminaire64, introduit par la loi du 15 juin 200065. Celui-ci pose trois catégories de
principes directeurs du procès répressif, reprenant pour partie les propositions
énoncées par la Commission « Justice pénale et droits de l’homme66 », qui n’avaient
pas été concrétisées dans la loi réformant la procédure pénale de 199367. La première
catégorie de principes est consacrée à la procédure proprement dite, la deuxième aux
droits des victimes d’infractions pénales et la troisième, aux droits des suspects et
personnes poursuivies. La fonction principale de ce corpus de principes directeurs
est d’introduire en droit interne, au sein d’une législation codifiée, l’essentiel des
règles fondamentales du procès équitable, telles qu’elles sont définies dans l’article 6
61 NORMAND J., « Principes directeurs du procès », op. cit., p. 1040.

62 Ibidem.
63 BUSSY F., « L'attraction exercée par les principes directeurs du procès civil sur la matière pénale »,
op. cit., p. 40.
64 Si l’option choisie a été celle de les énoncer dans un article préliminaire, la raison est simplement
pratique, sans portée symbolique particulière. Il s’agissait seulement d’éviter de renuméroter les
articles du Code de procédure pénale, puisque ces principes n’y ont pas été introduits dans le
cadre d’une refonte globale.
65 Loi n° 2000-516 du 15 juin 2000 renforçant la protection de la présomption d’innocence et les droits
des victimes, JO, 8 juillet 2000, p. 10323.
66 La Commission « Justice pénale et droits de l’homme », instituée par arrêté de M. Pierre
ARPAILLANGE, ministre de la Justice, le 19 octobre 1988, a présenté plusieurs études, parmi
lesquelles une consacrée aux principes directeurs de la législation pénale.
67 Loi n° 93-2 du 4 janvier 1993 portant réforme de la procédure pénale, JO, 5 janvier 1993, p. 215.
Introduction 27
de la Convention européenne des droits de l’homme et interprétées par la Cour de
Strasbourg.
28. Enfin, en troisième lieu, le Code de justice administrative, promulgué le 4 mai
200068, s’ouvre sur un Titre préliminaire qui, en onze articles, énumère ce qu’il
convient de qualifier de principes directeurs du procès administratif, même si le
Code ne le mentionne pas explicitement69. Ces derniers définissent les caractères
majeurs de la procédure administrative contentieuse, en procédant de manière
chronologique, chacune des étapes processuelles étant visée par un article
(instruction70, débats71, délibéré72, jugement73). Formulés de manière apparemment
technique et objective, ces principes n’en traduisent pas moins les orientations
principales de la procédure administrative et ses fondements axiologiques, dominés
par la justice et l’équité74.
29. Malgré toute la diversité qui vient d’être constatée entre les principes directeurs
des trois procédures, il n’est pas interdit de s’interroger sur ce qui pourrait, à
l’avenir, constituer une forme de « noyau dur » des principes émergents du procès.
Le professeur Serge GUINCHARD, qui s’est plié à l’exercice, identifie trois grandes
normes processuelles qui forment, selon lui, les principes directeurs du procès : la
loyauté procédurale, le dialogue et la célérité75. Aussi intellectuellement séduisante
que soit la démarche, elle n’en comporte pas moins certaines faiblesses, tant la
68 Ordonnance n° 2000-387 du 4 mai 2000 relative à la partie Législative du code de justice

administrative, JO, 7 mai 2000, p. 6904.
69 Par ailleurs, un manuel récent de droit administratif, GONOD P., MELLERAY F. et YOLKA P.,
Traité de droit administratif, Dalloz, Coll. Traités Dalloz, Paris, 2011, intitule un chapitre entier de
l’ouvrage « Les principes directeurs du procès administratif ».
70 Code de justice administrative, article 5.
71 Idem, article 6.
72 Id., article 8.
73 Id., article 9.
74 GONOD P., MELLERAY F. et YOLKA P., Traité de droit administratif, t. 2, op. cit., p. 551.
75 GUINCHARD S., « Quels principes directeurs pour les procès de demain ? », Mélanges Jacques Van
Compernolle, Bruylant, Bruxelles, 2004, p. 201.
présence de tel ou tel principe varie, tout de même, considérablement d’une
procédure à l’autre. La célérité, pour ne citer qu’elle, semble ainsi plutôt mal adaptée,
à un procès aux enjeux aussi lourds de conséquences humaines que le procès pénal.
30. Il paraît donc plus raisonnable de conclure que la codification des principes
directeurs du procès, en dépit des rapprochements observés entre les différentes
procédures, ne permet pas de dégager un socle processuel commun. Cela ne saurait
surprendre, dans la mesure où chaque codification a été réalisée de manière
autonome, en considération des seuls objectifs propres à la procédure concernée. En
revanche, ce droit processuel commun découle de la jurisprudence constitutionnelle,
facteur d’unification du droit du procès, qui en a posé les fondements en droit
interne.
C) La notion de principe constitutionnel et de constitutionnalisation
du droit
31. Les principes, que le juge constitutionnel dégage et qu’il érige au sommet de la
hiérarchie des normes, composent un corps de normes processuelles ayant, pour la
plupart, vocation à s’appliquer à toutes les procédures 76. Ainsi, cette
constitutionnalisation du droit processuel77 aboutit à un droit commun du procès,
dont il faut préciser la genèse, mais aussi les incertitudes qui ont présidé à son
élaboration.
32. La constitutionnalisation du droit est un phénomène se manifestant par
l’influence de la Constitution et de la jurisprudence constitutionnelle, sur une ou
76 GUINCHARD S., « Retour sur la constitutionnalisation de la procédure civile », Le juge entre deux
millénaires : mélanges offerts à Pierre Drai, Dalloz, Paris, 2000, p. 358.
77 L’expression est utilisée pour la première fois par Serge GUINCHARD, dans l’édition 1991 du
précis Dalloz de procédure civile.
Introduction 29
plusieurs branches du droit, qui se colorent ainsi d’aspects constitutionnels78. Cette
imprégnation de l'ordre juridique par la jurisprudence constitutionnelle a d'abord été
observée par le professeur Michel FROMONT79 (au sujet de l’Allemagne Fédérale) à
travers le prisme de la théorie des droits fondamentaux, avant d'être analysée et
systématisée par le Doyen FAVOREU concernant le cas français, qui a dû au départ
défendre jusqu'à l'existence du phénomène, que nul, ou presque, ne songerait
raisonnablement à contester aujourd'hui80.
33. Louis FAVOREU décrivait le processus de constitutionnalisation du droit comme
se déroulant en deux temps81. La première étape consiste en une accumulation de
normes constitutionnelles, favorisée par l’extension des sources de la Constitution,
suite à la décision du 16 juillet 1971, Loi complétant les dispositions des articles 5 et 7 de la
loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d'association82 et par l’élargissement de la saisine
du Conseil constitutionnel en 197483. La seconde étape repose ensuite sur la diffusion
de ces normes dans l’ordre juridique, par le canal de l’article 62 de la Constitution 84.
Grâce à la technique des réserves d’interprétation, c’est non seulement la chose jugée,
mais aussi la chose interprétée, qui s’imposent aux pouvoirs publics et à toutes les
78 MOLFESSIS N., « L'irrigation du droit par les décisions du Conseil constitutionnel », Pouvoirs,
n° 105, 2003, p. 89.
79 FROMONT M., « Les droits fondamentaux dans l'ordre juridique de la République Fédérale
d'Allemagne », Recueil d'études en hommage à Charles Eisenmann, Editions Cujas, Paris, 1975, p. 49.
80 FAVOREU L., « L’apport du Conseil constitutionnel au droit public », Pouvoirs, 1980, n° 13, p. 17 ;
« L'influence de la jurisprudence du Conseil constitutionnel sur les diverses branches du droit »,
Itinéraires : études en l'honneur de Léo Hamon, Economica, Paris, 1982, p. 235 ; « La
constitutionnalisation du droit », L'unité du droit : mélanges en hommage à Roland Drago, Economica,
Paris, 1996, p. 25.
81 FAVOREU L., « La constitutionnalisation du droit », op. cit., p. 28 et s.
82 Décision n° 71-44 DC du 16 juillet 1971, Loi complétant les dispositions des articles 5 et 7 de la loi
du 1er juillet 1901 relative au contrat d'association, JO, 18 juillet 1971, p. 7114.
83 Loi n° 74-904 du 29 octobre 1974 portant révision de l'article 61 de la Constitution, JO, 30 octobre
1974, p. 11035.
84 DRAGO G., L'exécution des décisions du Conseil constitutionnel : l'effectivité du contrôle de
constitutionnalité des lois, Economica/P.U.A.M., Coll. Droit public positif, Paris, Aix-en-Provence,
1991, p. 26.
autorités administratives et juridictionnelles85, d’autant que « l'autorité des décisions
visées par cette disposition s'attache non seulement à leur dispositif mais aussi aux motifs qui
en sont le soutien nécessaire et en constituent le fondement même86 ». Si certains auteurs
ont pu émettre des doutes sur l’autorité des décisions du Conseil constitutionnel,
strictement limitée au texte législatif examiné87, il n’en demeure pas moins que le
Conseil d’État88, comme la Cour de cassation89 ont expressément reconnu être liés par
la jurisprudence constitutionnelle et ont considéré devoir faire une application de la
loi, conforme à l’interprétation donnée par le juge constitutionnel. Louis FAVOREU a
d’ailleurs fait la démonstration, que l’absence de mécanisme, permettant d’assurer le
respect des décisions du Conseil constitutionnel, ne fait pas obstacle à la réception de
sa jurisprudence par les juridictions ordinaires90.
34. Cette irrigation par la Constitution a atteint progressivement toutes les branches
du droit. Le droit processuel ne pouvait donc échapper au phénomène et ce d’autant,
que la procédure est bien souvent la condition de la mise en œuvre d'autres droits, le
procès, le lieu et le moment le plus propice à leur reconnaissance ou leur
rétablissement. Les règles régissant la procédure pénale, la procédure civile et la
procédure administrative contentieuse ont ainsi progressivement pris racine dans le
texte même de la Constitution et ont acquis un statut constitutionnel, grâce au
développement de la jurisprudence du Conseil constitutionnel. Ce dernier a alors fait
85 Sur l’ensemble de la question : DI MANNO T., Le juge constitutionnel et la technique des décisions
interprétatives en France et en Italie, Economica, Coll. Droit public positif, Paris, 1997 ; DISANT M.,
L'autorité de la chose interprétée par le Conseil constitutionnel, L.G.D.J., Coll. Bibliothèque
constitutionnelle et de science politique, Paris, 2010 ; VIALA A., Les réserves d'interprétation dans la
jurisprudence du Conseil constitutionnel, L.G.D.J., Coll. Bibliothèque constitutionnelle et de science
politique, Paris, 1999.
86 Décision n° 62-18 L du 16 janvier 1962, Nature juridique des dispositions de l'article 31 (alinéa 2)
de la loi n° 60-808 du 5 août 1960 d'orientation agricole, JO, 25 février 1962, p. 1915, Cons. 1.
87 MOLFESSIS N., « L'irrigation du droit par les décisions du Conseil constitutionnel », op. cit., p. 98.
88 C.E., Ass., 20 décembre 1985, S.A. Etablissements Outters, n° 31927, Rec. p. 382 ; D, 1986, p. 283, note
FAVOREU L. ; C.E., Ass., 11 mars 1994, S.A. La cinq, n° 115052, Rec. p. 118.
89 Cass., Ass. plén., 10 octobre 2001, Breisacher, pourvoi n° 01-84922, Bull. crim., 2001, n° 206, p. 660 ;
D, 2001, p. 3365, note FAVOREU L.
90 FAVOREU L., « La constitutionnalisation du droit », op. cit., p. 32.
Introduction 31
émerger, non sans un certain mérite, tant le texte constitutionnel est pauvre en
matière de dispositions processuelles, des principes judiciaires fondamentaux,
formant un véritable droit constitutionnel processuel91, qui coexiste dans l'ordre
juridique interne avec le droit au procès équitable, développé par la Cour
européenne des droits de l’homme92.
35. Le professeur Serge GUINCHARD est le premier à avoir relayé les thèses de
Louis FAVOREU, dans le domaine du droit processuel, en mettant en évidence
l’emprise des droits fondamentaux sur cette matière, ce que le Doyen aixois nommait
la « constitutionnalisation-transformation93 », pour décrire les effets de l’imprégnation
de l’ordre juridique, par les droits et libertés constitutionnels94. Serge GUINCHARD a
ainsi démontré l’émergence d’un véritable droit processuel constitutionnel,
englobant tant la matière pénale que civile, même si c’est dans ce domaine que la
constitutionnalisation suscite les réticences les plus vives. Le professeur Bernard
BEIGNIER, par exemple, va même jusqu’à qualifier de « mythe », le phénomène
d’imprégnation de la procédure civile par le droit constitutionnel 95.
36. L’argument majeur, utilisé par les détracteurs du phénomène de
constitutionnalisation de la procédure civile, réside dans la nature essentiellement
réglementaire des normes qui régissent cette matière, laquelle fait obstacle au
91 SCHMITTER G., La constitutionnalisation du droit processuel, Thèse dactyl., Aix-Marseille III, 1994.
92 Aussi souvent que nécessaire, des évaluations comparatives, entre les deux jurisprudences, seront
effectuées au cours de l’étude. Elles démontreront, de manière assez manifeste, que les similitudes
l’emportent sur les divergences, ce qui ne saurait surprendre, tant la conception des libertés, par
chacune des deux juridictions, n’est guère éloignée, Cf ANDRIANTSIMBAZOVINA J., « La
conception des libertés par le Conseil constitutionnel et par la Cour européenne des droits de
l’homme », Cahiers du Conseil constitutionnel, 2011, n° 32, p. 19.
93 FAVOREU L., « La constitutionnalisation du droit », L'unité du droit : mélanges en hommage à Roland
Drago, op. cit., p. 37.
94 GUINCHARD. S., « La constitutionnalisation du droit processuel », Cinquantième anniversaire de la
Constitution française : 1958-2008, Dalloz, Paris, 2008, p. 459.
95 BEIGNIER B., « Procédure civile et droit constitutionnel », FRANCOIS B. et MOLFESSIS N. (dir.),
La légitimité de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, colloque de Rennes, 20 et 21 septembre 1996,
Economica, Coll. Etudes juridiques, Paris, 1999, p. 157.
contrôle de constitutionnalité développé par le Conseil constitutionnel 96. Néanmoins,
le professeur GUINCHARD démontre qu’il est réducteur de construire la base de son
argumentation autour de la seule répartition des compétences, entre les articles 34 et
37 de la Constitution97, d’autant que l’empiètement du législateur sur le domaine
réglementaire est potentiellement illimité98. Il en conclut que l’absence de contrôle
n’entraîne pas mécaniquement l’inexistence de la constitutionnalisation, puisque le
Conseil constitutionnel dégage des principes qui ont vocation à s’appliquer à
l’ensemble des contentieux99.
37. À travers ces considérations juridiques, ce qu’une certaine doctrine privatiste
dénonce, c’est en réalité ce qu’elle perçoit comme une tentative d’hégémonie du droit
constitutionnel sur l’ensemble des branches du droit. Les professeurs Dominique
ROUSSEAU et Jérôme ROUX avancent quelques arguments, pour tenter d’expliquer
ces réactions, qui proviennent manifestement d’un malentendu100. Il n’est nullement
contestable que les différentes branches du droit ont développé leurs propres
concepts, avant que le droit constitutionnel, d’apparition plus récente, ne prenne
l’essor qu’on lui connaît aujourd’hui. Il n’est pas davantage douteux qu’il existe des
principes fondamentaux de procédure civile101, qui peuvent même inspirer le Conseil
constitutionnel, afin de les ériger en principes communs pour l’ensemble des
contentieux102. Il n’en demeure pas moins que la hiérarchie des normes incline plutôt
96 BEIGNIER B., « Procédure civile et droit constitutionnel », op. cit., p. 158 ; MOLFESSIS N., « La
procédure civile et le droit constitutionnel », Le nouveau Code de procédure civile : vingt ans après,
Actes du colloque des 11 et 12 déc. 1997, La documentation française, Paris, 1998, p. 249.
97 GUINCHARD S., « Retour sur la constitutionnalisation de la procédure civile », op. cit., p. 358.
98 Décision n° 82-143 DC du 30 juillet 1982, Loi sur les prix et les revenus, notamment ses articles 1, 3
et 4, JO, 31 juillet 1982, p. 2470.
99 GUINCHARD S., « Retour sur la constitutionnalisation de la procédure civile », op. cit., p. 358.
100 ROUSSEAU D. et ROUX J., « Droit constitutionnel processuel », J.-Cl. adm., fasc. 1455, 1999, p. 3.
101 BEIGNIER B., « Hiérarchie des normes et hiérarchie des valeurs - Les principes généraux du droit
et la procédure civile », Le droit privé français à la fin du XXe siècle, Etudes offertes à Pierre Catala, Litec,
Paris, 2001, p. 156.
102 BEIGNIER B., « Procédure civile et droit constitutionnel », op. cit., p. 164.
Introduction 33
à penser qu’il existe bien des bases constitutionnelles du droit processuel, sans
qu’une telle proposition « porte en elle sa propre contradiction103 ».
§ 3. Délimitation et problématique générale de l’étude
38. La définition retenue du procès, en tant qu’instrument d’apaisement des rapports
sociaux, grâce au concours d’un tiers légitime, qui apporte une solution à un litige opposant
deux ou plusieurs parties, au moyen d’une procédure respectueuse des droits fondamentaux
processuels104, permet d’inclure dans le domaine de l’étude, trois formes particulières
de procédures contentieuses. L’arbitrage, d’abord, qui répond à chacun de ces
critères, dans la mesure où l’arbitre tire sa légitimité de sa désignation, résultant d’un
choix commun des parties et qu’il est tenu, par ailleurs, de respecter les principes
directeurs du procès civil105. Pour le reste, ses prérogatives ne diffèrent guère de
celles d’un tribunal étatique106.
39. Deux autres procédures feront l’objet d’une attention particulière, car susceptibles
de déboucher sur une décision faisant grief à son destinataire 107 et pouvant heurter
les principes d’indépendance et d’impartialité de la justice 108. Il s’agit des procédures
disciplinaires, ainsi que celles se déroulant devant les autorités administratives
indépendantes. Elles peuvent recevoir toutes deux la qualification de procès,
puisqu’elles permettent d’apporter une solution à un litige, à l’issue d’une procédure
respectueuse des garanties processuelles. Il n’y a donc aucune raison de les exclure
103 BEIGNIER B., « Hiérarchie des normes et hiérarchie des valeurs - Les principes généraux du droit
et la procédure civile », op. cit., p. 170.
104 Cf supra n° 15.
105 Code de procédure civile, article 1464.
106 Code de procédure civile, articles 1442 à 1503.
107 GENEVOIS B., « Le Conseil constitutionnel et la définition des pouvoirs du Conseil supérieur de
l’audiovisuel », note, Décis. Cons. const. n° 88-248 DC du 17 janvier 1989, R.F.D.A., 1989, p. 215.
108 Cf infra n° 462 et s. et n° 504 et s. pour les procédures disciplinaires, n° 471 et s. pour les procédures
applicables aux autorités administratives indépendantes.
du domaine de l’étude, d’autant qu’elles ont permis au droit constitutionnel
processuel de préciser et même de renforcer, certaines exigences procédurales109.
40. En revanche, même s’il ne sera pas totalement écarté du cadre de l’étude,
puisqu’il est parfois susceptible de fournir des éléments de réflexion utiles à la
démonstration110, le procès constitutionnel n’y sera traité que de manière subsidiaire.
Si la pertinence juridique de la dénomination de « procès », appliquée au contrôle a
priori de constitutionnalité des lois, peut être discutée 111, nul doute que la procédure
de question prioritaire de constitutionnalité répond à la définition du procès que
nous avons retenue. Même si la question prioritaire transmise au Conseil
constitutionnel revêt un caractère objectif112, celui-ci a récemment eu l’occasion de
préciser qu’elle n’était pas un procès général fait à une loi, à l’encontre de laquelle,
n’importe quel justiciable pourrait invoquer un éventail indéterminé de griefs
d’inconstitutionnalité113. Il s’agit au contraire d’une contestation, portant sur une ou
plusieurs dispositions législatives, nécessaires à la résolution d’un litige opposant
une ou plusieurs parties114. Le professeur Dominique ROUSSEAU a ainsi démontré
que tous les éléments constitutifs du procès étaient bien réunis, lors du contrôle a
posteriori de constitutionnalité des lois devant le Conseil constitutionnel115.
109 Cf notamment l’effet suspensif de l’appel, n° 231 et s. et l’exigence de motivation des décisions
émanant d’autorités non juridictionnelles, n° 960 et s.
110 Ce sera, par exemple, le cas quand il sera traité de la délicate question de l’impartialité
fonctionnelle des membres du Conseil constitutionnel.
111 Le professeur Guillaume DRAGO, par exemple, estime qu’il s’agit « d’un procès qui n’en est pas
vraiment un » et « qu’il n’y a pas de véritable procès, sinon un procès fait à un acte législatif », « Quels
principes directeurs pour le procès constitutionnel ? », Justices et droit du procès : du légalisme
procédural à l'humanisme processuel : mélanges en l'honneur de Serge Guinchard, Dalloz, Paris, 2010,
p. 443.
112 Idem, p. 448.
113 Décision n° 2013-334/335 QPC du 26 juillet 2013, Société SOMAF et autre [Loi relative à l'octroi de
mer], JO, 28 juillet 2013, p. 12664.
114 Idem, Cons. 5.
115 ROUSSEAU D., « Le procès constitutionnel », Pouvoirs, 2011, n° 137, p. 47.
Introduction 35
41. De plus, l’objet même de l’étude porte sur le droit constitutionnel processuel et
non sur le droit processuel constitutionnel, c’est à dire sur « l’ensemble des normes
constitutionnelles qui intéressent le déroulement du procès116 » et non sur « le droit qui régit
les instances conduites devant et par la juridiction constitutionnelle117 ». Ceci nous amènera
donc à étudier, non pas les principes directeurs du procès constitutionnel 118, mais les
principes constitutionnels directeurs du procès. La nuance n’est pas que sémantique
et ne tient pas seulement au positionnement de l’adjectif « constitutionnel » dans la
locution nominale. Le professeur Guillaume DRAGO a identifié les principes
directeurs du contrôle de constitutionnalité 119, autrement dit du procès
constitutionnel et ceux-ci ne coïncident pas exactement avec les principes
constitutionnels directeurs du procès, tels que le Conseil constitutionnel les a
dégagés120.
42. Une fois précisé le cadre de l’étude, il nous faut établir une classification logique
des principes constitutionnels directeurs du procès, qui soit le reflet fidèle de la
jurisprudence constitutionnelle et qui facilite sa compréhension, afin d’en améliorer
la prévisibilité121. Le professeur Michel TROPER122, dans le prolongement de Charles
116 ROUSSEAU D. et ROUX J., « Droit constitutionnel processuel », op. cit., p. 3.

117 Ibidem.
118 DRAGO G., « Quels principes directeurs pour le procès constitutionnel ? », Justices et droit du procès
: du légalisme procédural à l'humanisme processuel : mélanges en l'honneur de Serge Guinchard, op. cit.,
p. 439.
119 Ibidem.
120 La célérité de la justice et la publicité des débats, identifiées par le professeur DRAGO comme des
principes directeurs du contrôle de constitutionnalité, tant abstrait que concret, ne semblent pas
pouvoir être rangés dans la catégorie des principes constitutionnels directeurs du procès. Ainsi,
dans la jurisprudence constitutionnelle, la célérité de la justice n’a jamais été expressément visée
(seul le délai raisonnable est parfois évoqué, Cf infra n° 169 et 170) et la publicité des débats n’a
fondé qu’une seule déclaration d’inconstitutionnalité à ce jour, même si celle-ci, concernant la
comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité, n’est pas passée inaperçue, Décision n°
2004-492 DC du 2 mars 2004, Loi portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité, JO, 10
mars 2004, p. 4637, Cons. 117.
121 Pour Jean RIVERO, la systématisation de la jurisprudence, c’est à dire « coordonner les solutions
particulières en un tout organisé » afin « de les transformer en une matière intelligible », répond à une
nécessité, « Apologie pour les "faiseurs de systèmes" », D, 1951, p. 99.
122 TROPER M., « Les classifications en droit constitutionnel », R.D.P., 1989, p. 945 ; TROPER M. et
HAMON F., Droit constitutionnel, 33e éd., L.G.D.J., Coll. Manuels, Paris, 2012, p. 121-125.
EISENMANN123, a mis en exergue les qualités attendues d’une classification,
opération intellectuelle qu’il distingue, en propos liminaires, du classement 124. La
classification doit permettre de distribuer, dans les différentes catégories, tous les
objets du genre étudié, lesquels ne doivent pas, non plus, pouvoir être rangés
simultanément dans deux classes distinctes125. Afin d’éviter ce double écueil, le
critère de classement ne doit pas être trop vague126 et doit permettre une
représentation binaire du phénomène étudié127. Il en résulte que pour Michel
TROPER, la valeur logique d’une classification est suffisante, dès lors que le critère
de distribution repose sur une propriété, l’une des classes étant « définie par cette
propriété et l’autre par la propriété contraire, c’est à dire par son absence128 ». Les catégories
s’opposeront ainsi trait pour trait, répondant au principe de non-contradiction129.
43. Dans le cas présent, il apparaît délicat de suivre les préconisations logiques du
professeur Michel TROPER. En effet, l’application du principe de non-contradiction
conduit nécessairement à une systématisation dichotomique de la situation
examinée. Or, il semble difficile de classer tous les principes constitutionnels
directeurs du procès, à l’aide de deux critères exclusifs l’un de l’autre et, même de les
distribuer dans plusieurs catégories parfaitement disjointes. En effet, il existe entre
les normes directrices du procès, une relation d’interdépendance qui rend cette
forme de catégorisation malaisée.
123 EISENMANN C., « Quelques problèmes de méthodologie des définitions et des classifications en
science juridique », Archives de philosophie du droit, 1966, n° 11, p. 25.
124 « La classification consiste à déterminer abstraitement des catégories ou classes en indiquant une
caractéristique ou qualité que présenteront tous les objets rangés dans cette classe » alors que « le
classement est seulement l’affectation d’un objet à une classe », TROPER M. et HAMON F., Droit
constitutionnel, op. cit., p. 121. Pour EISENMANN, la classification est « la subdivision d’un genre en
espèces », « Quelques problèmes de méthodologie des définitions et des classifications en science
juridique », op. cit., p. 31.
125 TROPER M. et HAMON F., Droit constitutionnel, op. cit., p. 122.
126 Idem, p. 123.
127 Id., p. 122.
128 TROPER M., « Les classifications en droit constitutionnel », R.D.P., 1989, p. 947.
129 Ibidem.
Introduction 37
44. En outre, pour Michel TROPER, une classification réussie doit aussi apporter
« une indication scientifique intéressante130 », c’est à dire, « faire progresser la connaissance
en permettant de révéler quelque phénomène caché131 » ou « permettre de réaliser une
économie intellectuelle132 ». Pour le dire simplement, la classification ne doit pas être
gratuite133. À ce propos, le professeur Fabrice MELLERAY signale deux qualités qui
lui semblent essentielles : une valeur descriptive satisfaisante et une valeur
explicative substantielle134. Au regard de ce double objectif, le critère de
catégorisation le plus pertinent des principes directeurs du procès, dégagés par le
juge constitutionnel, est apparu comme étant celui de l’acteur du procès
principalement concerné. Il y aurait ainsi, d’un côté, les principes constitutionnels
directeurs du procès dirigés essentiellement vers le juge et de l’autre, ceux orientés
principalement vers les parties. À cette distinction principale, il convient alors de
rajouter une catégorie annexe, celle des garanties procédurales qui agissent à l’égard
des deux acteurs majeurs du procès, en favorisant les qualités du juge et en
protégeant les droits des parties.
45. Ainsi complétée, la classification des principes constitutionnels directeurs du
procès présente alors un intérêt scientifique, en révélant une forme de gradation des
exigences du Conseil constitutionnel, en fonction de la classe de principes envisagée.
On peut alors se demander, si la distinction mise ainsi en évidence ne pourrait pas
coïncider avec la dichotomie découverte par DWORKIN, entre les principes et les
130 TROPER M. et HAMON F., Droit constitutionnel, op. cit., p. 123.

131 Ibidem.
132 TROPER M., « Les classifications en droit constitutionnel », op. cit., p. 950. Michel TROPER cite
l’exemple des pathologies, classées par ensemble de symptômes, afin de prescrire le traitement
médical correspondant à la cause associée aux symptômes.
133 Michel TROPER cite ici l’exemple d’une classification des constitutions écrites, qui serait effectuée
selon que le nombre d’articles soit pair ou impair. Bien que logique, elle n’apporterait aucun
élément scientifique intéressant, Ibidem.
134 MELLERAY F., Essai sur la structure du contentieux administratif français : pour un renouvellement de la
classification des principales voies de droit ouvertes devant les juridictions à compétence générale, L.G.D.J.,
Coll. Bibliothèque de droit public, Paris, 2001, p. 18.
règles135. De prime abord, le Conseil constitutionnel semble confondre les deux
catégories normatives. En effet, alors qu’il aurait pu retenir l’idée d’une intervention
modulée du législateur, selon que la loi fixe les règles ou détermine les principes
fondamentaux136, le juge constitutionnel a considéré qu’il n’y avait pas lieu de
distinguer entre les deux137. Pourtant, le Conseil se réfère fréquemment aux
« principes et règles de valeur constitutionnelle138 », ce qui induit une différenciation
axiologique entre les principes d’un côté et les règles de l’autre. Au-delà des
apparences sémantiques, il convient alors d’utiliser la grille de lecture de DWORKIN,
afin de vérifier si les normes processuelles, révélées par le Conseil constitutionnel,
sont bien toutes le siège de principes directeurs du procès, ou si certaines n’abritent
pas plutôt de simples règles procédurales.
46. La confrontation des deux critères principaux d’identification des principes mis
en exergue par DWORKIN, la fondamentalité et l’imprécision, avec les normes
processuelles issues de la jurisprudence constitutionnelle, fait alors apparaître deux
catégories de normes directrices du procès. La première comprend des principes qui
expriment l’équité du procès et qui forment en droit constitutionnel positif, ce que
Jean CARBONNIER désignait comme étant « un peu le droit naturel de la procédure139 »
ou Henri MOTULSKY, « les principes généraux philosophiques140 ». Exprimant l’essence
135 Cf supra n° 19 et s.
136 Article 34 de la Constitution.
137 Décision n° 59-1 L du 27 novembre 1959, Nature juridique de l'article 2, alinéa 3 de l'ordonnance n° 59-
151 du 7 janvier 1959 relative à l'organisation des transports de voyageurs dans la région parisienne, JO, 14
janvier 1960, p. 442.
138 Parmi de nombreuses décisions qui y font référence, Décision n° 86-207 DC du 26 juin 1986, Loi
autorisant le Gouvernement à prendre diverses mesures d'ordre économique et social, JO, 27 juin 1986,
p. 7978, Cons. 23 ; Décision n° 2000-439 DC du 16 janvier 2001, Loi relative à l'archéologie préventive,
JO, 18 janvier 2001, p. 931, Cons. 10 ; Décision n° 2004-504 DC du 12 août 2004, Loi relative à
l'assurance maladie, JO, 17 août 2004, p. 14657, Cons. 45.
139 CARBONNIER J., Droit Civil, Introduction, 25e éd., P.U.F., Paris, 1997, n° 188.
140 MOTULSKY H., « Le droit naturel dans la pratique jurisprudentielle : le respect des droits de la
défense en procédure civile », Mélanges en l'honneur de Paul Roubier, t. 2 : Droit privé, propriété
industrielle, littéraire et artistique, Dalloz, Paris, 1961, p. 178.
Introduction 39
même du procès, ce sont des principes communs à l’ensemble des procédures,
auxquels il n’est possible de déroger que sous de strictes conditions141.
47. La seconde catégorie regroupe des règles essentiellement techniques142,
« contingentes143 », qui peuvent donc être plus facilement écartées et sont susceptibles
de variations selon les contentieux144. Le droit au recours juridictionnel,
l’indépendance et l’impartialité de la justice, les droits de la défense et la
présomption d’innocence (même si cette dernière est réservée à la matière
répressive145) appartiennent à la première famille, tandis que la publicité des débats,
la célérité de la justice146, la collégialité des juridictions et la motivation des décisions
composent l’essentiel de la seconde.
48. En résumé, le genre (les normes directrices du procès) se subdivise en deux-sous
genres : les « véritables » principes directeurs du procès (qui comprennent les
principes tournés vers le juge et ceux dirigés vers les parties) et les « simples » règles
procédurales directrices du procès. Une telle classification permet de présenter
fidèlement le droit constitutionnel positif, de faciliter son appréhension et d’accroître
la prévisibilité de la jurisprudence constitutionnelle. L’idée d’une différence de
« densité » entre les normes directrices du procès, établie selon l’étendue des
exigences et la rigueur du contrôle effectué par le juge constitutionnel, ne semble
donc pas dépourvue de toute pertinence. Malgré l’absence de contrôle de certaines
directeurs du procès », op. cit., p. 86.
défense en procédure civile », op. cit., p. 178.
143 CARBONNIER J., Droit Civil, Introduction, op. cit., n° 189.
directeurs du procès », op. cit., p. 87.
146 Même si elles apparaissent à différents endroits de l’étude, le choix a été fait de ne pas consacrer de
longs développements individualisés, ni à la publicité des débats, ni à la célérité de la justice. La
raison en est simple : la jurisprudence constitutionnelle, sans être totalement muette sur la
question, est encore insuffisamment établie sur ces deux règles procédurales, pour pouvoir en tirer
des enseignements d’une fiabilité suffisante.
dispositions, en raison de leur valeur réglementaire et le défaut de fondements
directs dans le bloc de constitutionnalité, le Conseil constitutionnel a réussi à faire
émerger un droit constitutionnel processuel cohérent. De cette initiative prétorienne,
découle un corps de normes processuelles, de valeur juridique et axiologique
variables, garantissant à la fois l’existence (1ère Partie) et la qualité (2nde Partie) du
procès.
L’existence du procès 41
PREMIÈRE PARTIE : L’EXISTENCE DU PROCÈS
49. Dans un État de droit, le principe cardinal consiste à veiller au respect de la règle
de droit, à travers l'intervention du juge, le mieux à même de garantir l’effectivité de
celle-ci. C’est la fonction sociale assignée au droit d'agir en justice. Le droit d'accès à
un tribunal est la préoccupation prioritaire du Conseil constitutionnel, en matière de
droit processuel, car il conditionne l’existence même du procès. Il se subdivise en
deux exigences complémentaires.
50. En premier lieu, parce que le droit au juge constitue le préalable nécessaire à la
mise en œuvre des autres garanties inhérentes à l’organisation d’un procès équitable,
il bénéficie, en droit constitutionnel français, d’une protection de mieux en mieux
assurée. Le droit d’agir en justice est ainsi le rouage essentiel du procès, tel que le
Conseil constitutionnel l’envisage et l’organise (Titre 1).
51. En second lieu, le Conseil constitutionnel a joué un rôle primordial dans le
renforcement du droit à un juge de qualité. À cette fin, il a développé, grâce à une
relecture de la théorie de la séparation des pouvoirs147, une jurisprudence exigeante,
orientée vers le renforcement des deux caractères essentiels du juge, consubstantiels
à l’idée même de bonne justice : son indépendance et son impartialité (Titre 2).
pouvoirs en France », op. cit., p. 169.
TITRE 1 : LE DROIT AU JUGE
52. Le droit au juge, indifféremment désigné comme le droit à un recours
juridictionnel ou le droit d'agir en justice, est le droit pour toute personne, physique
ou morale, française ou étrangère, d'accéder à la justice pour y faire valoir ses
droits148. Le Conseil constitutionnel veille à ce que l’office du juge ne soit
exagérément entravé, ce qui conduirait inexorablement à une forme de déni de
justice149. Il admet ainsi que le législateur y apporte des limites, afin d’atteindre un
objectif d'intérêt général, mais à la condition, appréciée strictement, qu'aucune
atteinte substantielle ne soit portée à ce droit fondamental (Chapitre 1).
53. Si le droit au recours juridictionnel effectif bénéficie d’une attention particulière
de la part du Conseil constitutionnel, il en va sensiblement autrement de son
prolongement naturel : le droit à des recours juridictionnels successifs, qui peuvent
prendre la forme de l’appel ou de la cassation. Même si le juge constitutionnel n’est
pas indifférent aux aménagements dont ces voies de recours font l’objet, la protection
qu’il leur apporte ne présente pas toujours toutes les garanties de bonne justice
attendues (Chapitre 2).
148 FAVOREU L. et RENOUX T., Le contentieux constitutionnel des actes administratifs, Sirey, Paris, 1992,
p. 90 et s.
149 FAVOREU L., Du déni de justice en droit public français, L.G.D.J., Coll. Bibliothèque de droit public,
Paris, 1964.
CHAPITRE 1 : LE DROIT CONSTITUTIONNEL AU RECOURS JURIDICTIONNEL

EFFECTIF
Introduction La découverte progressive du fondement constitutionnel du droit
constitutionnel au recours juridictionnel effectif
54. Le droit au recours juridictionnel effectif, c’est à dire la faculté réelle d’agir en
justice, afin de demander à un juge de statuer sur le fond d’un contentieux, est une
composante essentielle d’un État de droit. Que ce soit dans son acception formelle,
consistant à garantir le respect de la hiérarchie des normes, ou dans sa conception
substantielle, permettant la protection des droits et libertés, le rôle du juge est central.
À ce titre, comme l’a démontré le doyen FAVOREU, dans sa définition du déni de
justice150, l’État est débiteur d’un devoir de protection juridictionnelle à l’égard des
citoyens, dont le fondement réside dans le droit au juge151.
55. Pourtant, le texte constitutionnel du 4 octobre 1958 est étrangement silencieux sur
ce point. Sans doute faut-il y voir la méfiance culturelle et sociologique des autorités
publiques à l’égard des juges (même si le pouvoir juridictionnel n’est pas totalement
absent de la lettre de la Constitution), tout autant que les considérations
conjoncturelles ayant présidé à l’élaboration de l’acte fondateur de la Ve République.
En effet, ces dernières amenèrent le constituant à prioriser ses travaux en direction
des autorités exécutives de l’État, comme en témoigne l’ordre d’apparition des
pouvoirs publics dans le texte final. Cette discrétion contraste d’ailleurs
ostensiblement avec les nombreuses consécrations expresses, qui jalonnent les lois
150 FAVOREU L., Du déni de justice en droit public français, op. cit.
151 FAVOREU L., « Résurgence de la notion de déni de justice et droit au juge », Gouverner,
administrer, juger, Liber amicorum Jean Waline, Dalloz, 2002, p. 513.
fondamentales des démocraties européennes152. La disposition la plus protectrice,
celle qui semble le mieux encadrer les restrictions législatives d’accès au prétoire est,
sans doute, l’article 24-1 de la Constitution espagnole, qui affirme que « toute personne
a le droit d'obtenir la protection effective des juges et des tribunaux pour exercer ses droits et
ses intérêts légitimes sans, qu’en aucun cas, cette protection puisse lui être refusée ». À
l’inverse, celle dont le champ d’application paraît le moins étendu, est l’article 19-4
de la Loi fondamentale allemande, qui énonce que « quiconque est lésé dans ses droits
par la puissance publique dispose d’un recours juridictionnel ».
56. Nonobstant cette précision, liée à l’origine de la violation des droits, dont on
comprend aisément la raison historique, la plupart des démocraties occidentales ont
jugé nécessaire de graver, au sommet de la pyramide normative, le droit de saisir une
juridiction pour y faire valoir ses droits. Il en est de même des principaux
instruments internationaux de protection des libertés fondamentales, qu’il s’agisse de
l'article 8 de la Déclaration universelle des droits de l'homme du 10 décembre 1948 153,
de l'article 14, paragraphe 1, du Pacte international relatif aux droits civils et
politiques du 19 décembre 1966154 et bien entendu, de la Convention européenne des
droits de l'homme, la plus riche en la matière puisqu’elle y proclame, à trois reprises,
aux articles 5, paragraphe 4155, 6 paragraphe 1156 et 13157, le droit au recours
152 L’article 24 de la Constitution italienne dispose qu’« il est reconnu à chacun le droit d'ester en justice
pour la protection de ses droits et de ses intérêts légitimes », alors que l’article 20-1 de la Constitution
portugaise affirme, quant à lui, que « l’accès au droit et le pourvoi devant les différentes juridictions sont
facultés à toute personne pour la défense de ses droits et de ses intérêts légalement protégés, indépendamment
de ses ressources ».
153 « Toute personne a droit à un recours effectif devant les juridictions nationales compétentes contre les actes
violant les droits fondamentaux qui lui sont reconnus par la Constitution ou par la loi ».
154 « Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal ».
155 « Toute personne privée de sa liberté par arrestation ou détention a le droit d'introduire un recours devant
un tribunal, afin qu'il statue à bref délai sur la légalité de sa détention et ordonne sa libération si la détention
est illégale ».
156 « Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai
raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations
sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale
dirigée contre elle ».
juridictionnel158. Néanmoins, dans aucune des trois hypothèses visées par le texte
humanitaire européen, la consécration du droit de saisir la justice ne revêt une portée
générale, puisque dans le premier cas, seules les privations arbitraires de liberté sont
protégées, alors que dans le troisième, le recours effectif vise uniquement les droits et
libertés reconnus dans la Convention. Même le droit conventionnel au procès
équitable (et les garanties l’accompagnant), qui induit nécessairement l’accès au juge
afin de pouvoir en bénéficier159, ne trouve matière à s’appliquer qu’en cas de
« contestations sur ses droits et obligations de caractère civil » ou « d’accusation en matière
pénale160 ».
57. L’histoire constitutionnelle française, de son côté, laisse apparaître une seule
véritable incursion, brève et provisoire (voire seulement virtuelle), du droit d’agir en
justice. Il s’agit de l’article 11 du projet de Constitution du 19 avril 1946 161, rejeté par
référendum le 5 mai 1946, ce qui priva d’une part, le droit au recours juridictionnel
d’acquérir valeur de droit positif et, d’autre part, la nouvelle Déclaration des droits de
l'homme de 1946, de constituer un élément potentiel du futur bloc de
constitutionnalité. Le droit français n’a pourtant jamais vraiment occulté cette notion,
puisqu’il consacre l’existence d’un recours juridictionnel approprié, comme l’un des
éléments fondateurs de l’ordre juridique nouveau, tel qu’issu de la révolution,
157 « Toute personne dont les droits et libertés reconnus dans la présente Convention ont été violés, a droit à
l'octroi d'un recours effectif devant une instance nationale, alors même que la violation aurait été commise
par des personnes agissant dans l'exercice de leurs fonctions officielles ».
158 COSTA J.-P., « Le droit à un tribunal et ses limites, selon la jurisprudence de la Cour E.D.H. »,
Mélanges en l'honneur de Jean Buffet : la procédure en tous ses états, Petites affiches éd., 2004, p. 159 ;
LAMBERT P., « Le droit d’accès à un tribunal dans la Convention européenne des droits de
l’homme », Le procès équitable et la protection juridictionnelle du citoyen, colloque de Bordeaux, 29-30
septembre 2000, op. cit., p. 57.
159 C.E.D.H., 21 février 1975, Golder c/ Royaume-Uni, requête n° 4451/70, série A, n° 18, A.F.D.I., 1975,
p. 330, note PELLOUX R., § 35.
160 Conv. E.D.H., article 6, § 1. Sur le champ d’application du droit de la Convention européenne, Cf
SUDRE F., Les grands arrêts de la Cour européenne des Droits de l'Homme, 5e éd., P.U.F, Coll. Thémis,
Paris, 2009, p. 218.
161 « La loi assure à tous les hommes le droit de se faire rendre justice et l'insuffisance des ressources ne saurait
y faire obstacle ».
comme en témoigne le préambule de la Déclaration de 1789162. Faute d’enracinement
constitutionnel direct dans le texte de 1958, le Conseil constitutionnel dut chercher
un fondement autonome, soit parmi les principes fondamentaux reconnus par les lois
de la République163, soit parmi les dispositions écrites de la Déclaration des droits de
l'homme et du citoyen164, comme l’y incitait avec constance la doctrine, tant
processualiste que constitutionnaliste165.
58. Dans la première catégorie, deux dispositions législatives majeures peuvent servir
d’écrin à la reconnaissance d’un principe fondamental reconnu par les lois de la
République, même si une certaine réticence historique s’impose concernant la
seconde. D’abord, l’article 4 du Code civil, qui proscrit toute forme d’abstention du
juge, dans son devoir de trancher les litiges portés devant son office et qui, par là-
même, confère un solide fondement et une légitimité incontestable à son pouvoir
d’interprétation. Le Code civil ayant été promulgué le 21 mars 1804, par la loi du 30
ventôse de l’an XII, soit deux mois avant le Sénatus-consulte du 28 floréal an XII, qui
proclame la naissance de l’Empire, rien ne s’oppose, en droit, à ce que cette
disposition, interdisant toute forme de déni de justice, soit la source d’un principe
fondamental reconnu par les lois de la République.
162 « Les Représentants du Peuple Français (…) considérant que l'ignorance, l'oubli ou le mépris des droits de
l'Homme sont les seules causes des malheurs publics (…) ont résolu d'exposer, dans une Déclaration
solennelle, les droits naturels, inaliénables et sacrés de l'Homme (…) afin que les réclamations des citoyens,
fondées désormais sur des principes simples et incontestables, tournent toujours au maintien de la
Constitution et au bonheur de tous ».
163 CHAMPEIL-DESPLATS V., Les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République : principes
constitutionnels et justification dans les discours juridiques, Economica/P.U.A.M., Coll. Droit public
positif, Paris, Aix-en-Provence, 2002.
164 Conseil constitutionnel, Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et la jurisprudence : colloque des
25 et 26 mai 1989 au Conseil constitutionnel, P.U.F., Coll. Recherches politiques, Paris, 1989 ; PHILIP
L., « La valeur juridique de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789,
selon la jurisprudence du Conseil constitutionnel », Etudes offertes à Pierre Kayser, t. 2, P.U.A.M.,
Aix-en-Provence, 1979, p. 317.
165 TERNEYRE P., « Le droit constitutionnel au juge et ses limites », L.P.A., n° 145, 1991, p. 4 ;
RENOUX T., « Le droit au recours juridictionnel en droit constitutionnel français », dans Présence
du droit public et des droits de l'homme : mélanges offerts à Jacques Velu, Bruylant, Bruxelles, 1992,
p. 307 ; BANDRAC M., « L'action en justice, droit fondamental », Nouveaux juges, nouveaux
pouvoirs ? : Mélanges en l'honneur de Roger Perrot, Dalloz, Paris, 1996, p. 1.
59. Ensuite, la loi du 31 mai 1854, portant abolition de la mort civile, extinction
légalement prononcée de la personnalité juridique et qui, selon le dictionnaire de
l'Académie française, emportait la « cessation de toute participation aux droits civils » et
par conséquent, privait la personne de son droit d’ester en justice. Il est néanmoins
possible d’objecter ici, qu’une loi édictée sous le Second Empire peut ne pas
exactement satisfaire aux critères relatifs à la tradition républicaine, posés par le
Conseil constitutionnel, dans la reconnaissance d’un principe fondamental reconnu
par les lois de la République166. Ce droit fondamental de pouvoir saisir une
juridiction, y compris pour une personne déchue de ses droits civils ou politiques,
suite à une condamnation pénale, est pourtant reconnu en Belgique au sommet de la
hiérarchie des normes167, indice sans doute probant qu’il transcende les régimes
politiques.
60. Dans la seconde catégorie, deux principes essentiels, qu’il est permis de
considérer comme consubstantiels à « l'identité constitutionnelle de la France168 »,
peuvent aussi constituer de pertinents fondements à la reconnaissance du droit
d’agir en justice. Il s’agit d’abord du principe d'égalité, principe matriciel et
prééminent de l’ordre juridique français, qui est, dans la jurisprudence du Conseil,
une condition indispensable à l’exercice d’autres droits constitutionnels169. Même s’il
« ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes ni à
ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général pourvu que, dans l'un et l'autre
cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la loi qui
166 Décision n° 88-244 DC du 20 juillet 1988, Loi portant amnistie, JO, 21 juillet 1988, p. 9448, Cons. 11 et
12.
167 Constitution de la Belgique du 17 février 1994, Article 18 : « La mort civile est abolie ; elle ne peut être
rétablie ».
168 Décision n° 2006-540 DC du 27 juillet 2006, Loi relative au droit d'auteur et aux droits voisins dans la
société de l'information, JO, 3 août 2006, p. 11541, Cons. 19.
169 Sur l’ensemble de la question, MÉLIN-SOUCRAMANIEN F., Le principe d'égalité dans la
jurisprudence du Conseil constitutionnel, Economica/P.U.A.M., Coll. Droit public positif, Paris, Aix-
en-Provence, 1997.
l'établit170 », il n’en demeure pas moins que, sauf à accorder une portée excessive aux
notions d’intérêt général ou de situations différentes, le législateur ne peut priver une
catégorie de justiciables du droit d’accéder à un tribunal. Une telle restriction ne
pourrait s’interpréter autrement que comme une rupture du principe d'égalité,
entraînant la censure de la disposition en cause. C’est ce qui fonda la déclaration
d’inconstitutionnalité, dans la célèbre décision dite « Taxation d’office » de 1973171,
initiatrice du contrôle de constitutionnalité des lois au regard du principe d’égalité,
dans laquelle le législateur faisait peser sur les seuls contribuables des tranches
supérieures, une présomption irréfragable de comportements frauduleux, en les
privant d’accéder au prétoire pour y apporter la preuve contraire. Le législateur peut
moduler le droit d’agir en justice, mais à la condition que les différenciations
s’opèrent sur des critères pertinents au regard du fond du droit. Il est manifeste, par
exemple, que certains recours, en raison de leur nature même, sont réservés aux non
nationaux172, voire (même si, dans le cas présent, l’évidence ne se présente pas avec la
même acuité) aux seuls étrangers en situation régulière173.
61. Les premières censures, visant les atteintes au droit de saisir une juridiction, le
furent donc sur le motif tiré d'une atteinte au principe d'égalité et non sur le
fondement du droit au recours juridictionnel174. Une décision de décembre 1985 est, à
ce titre, particulièrement remarquable, le dispositif censuré entravant l’accès au
170 Décision n° 87-232 DC du 7 janvier 1988, Loi relative à la mutualisation de la Caisse nationale de crédit
agricole, JO, 10 janvier 1988, p. 482, Cons. 10.
171 Décision n° 73-51 DC du 27 décembre 1973, Loi de finances pour 1974, JO, 28 décembre 1973,
p. 14004.
172 Décision n° 89-266 DC du 9 janvier 1990, Loi modifiant l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945
relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers en France, JO, 11 janvier 1990, p. 464,
concernant les recours contre les arrêtés de reconduite à la frontière ; Décision n° 2010-614 DC du 4
novembre 2010, Loi autorisant l'approbation de l'accord entre la France et la Roumanie relatif à une
coopération en vue de la protection des mineurs roumains isolés sur le territoire français, JO, 6 novembre
2010, p. 19825.
173 Décision n° 93-325 DC du 13 août 1993, Loi relative à la maîtrise de l'immigration et aux conditions
d'entrée, d'accueil et de séjour des étrangers en France, JO, 18 août 1993, p. 11722.
174 Décision n° 82-144 DC du 22 octobre 1982, Loi relative au développement des institutions représentatives
du personnel, JO, 23 octobre 1982, p. 3210.
prétoire, à la fois par le biais de restrictions abusives au droit d’obtenir réparation
d’un préjudice, mais aussi en raison des modalités de calcul du délai de recours,
rendant la recevabilité de l’action en justice singulièrement délicate 175. De telles
limitations, qu’elles proviennent des conditions particulières de mise en jeu de la
responsabilité176 ou de délais de recours trop brefs, voire virtuels177, sont aujourd’hui
directement censurées par le Conseil constitutionnel, sur le fondement du droit
d’agir en justice. Les raisons pour lesquelles, la Haute juridiction semblait éprouver
certaines réticences à annuler d’inacceptables entraves dressées sur le chemin du
prétoire, directement au nom du droit d’accès à un tribunal, ne sont pas des plus
aisées à cerner. Peut-être est-ce, comme l’écrit François LUCHAIRE à propos des lois
AUROUX178, pour ne pas entrer en opposition frontale avec la jurisprudence du
Conseil d’État, hostile alors à toute forme de contrôle juridictionnel des actes de
Gouvernement, « insusceptibles par leur nature d'être portés devant la juridiction
administrative179 ».
62. Pourtant, le juge constitutionnel a pris conscience, assez tôt, de l’existence
autonome d’un droit au recours juridictionnel effectif et de sa valeur normative. Dès
1980, il affirmera ainsi que le libre exercice du droit d'agir en justice « relève de la loi en
vertu de l'article 34 de la Constitution180 ». Même si la décision n’offre pas de précisions
supplémentaires, il semble manifeste que le Conseil constitutionnel considère par là
que le droit au juge est au nombre des libertés publiques. Le législateur, comme le
175 Décision n° 85-198 DC du 13 décembre 1985, Loi modifiant la loi n° 82-652 du 29 juillet 1982 et portant
diverses dispositions relatives à la communication audiovisuelle, JO, 14 décembre 1985, p. 14574.
176 Décision n° 2005-522 DC du 22 juillet 2005, Loi de sauvegarde des entreprises, JO, 27 juillet 2005,
p. 12225 ; Décision n° 2010-2 QPC du 11 juin 2010, Mme Vivianne L. [Loi dite "anti-Perruche"], JO, 12
juin 2010, p. 10847 ; Décision n° 2010-8 QPC du 18 juin 2010, Époux L. [Faute inexcusable de
l'employeur], JO, 19 juin 2010, p. 11149.
177 Décision n° 96-373 DC du 9 avril 1996, Loi organique portant statut d'autonomie de la Polynésie
française, JO, 13 avril 1996, p. 5724.
178 LUCHAIRE F., note, Décis. Cons. const. n° 82-144 DC du 22 octobre 1982, D, 1983, p. 189.
179 C.E., 29 novembre 1968, Tallagrand, n° 68938, Rec. p. 607.
180 Décision n° 80-119 L du 2 décembre 1980, Nature juridique de diverses dispositions figurant au Code
général des impôts relatives à la procédure contentieuse en matière fiscale, JO, 4 décembre 1980, p. 2850,
Cons. 6.
fait justement remarquer Thierry RENOUX181, raisonnant par analogie avec la liberté
d’expression et de communication182, est même tenu d’en organiser l’exercice, de
manière à l’optimiser en améliorant son effectivité, puisque la garantie d’autres
droits et libertés en dépend.
63. Il faudra toutefois attendre le milieu des années quatre-vingt-dix et c’est l’objet du
second principe écrit, suggéré par la doctrine dès la décennie précédente 183, pour voir
le Conseil constitutionnel consacrer enfin le droit au juge, en le rattachant à la
garantie des droits de l’article 16 de la Déclaration de 1789 184. Il s’agit, sans doute, à la
fois du fondement constitutionnel le plus solide et dans le même temps, le plus
évident, ce qui sera d’ailleurs confirmé par la jurisprudence du Conseil d’État 185. En
effet, la garantie des droits et libertés étant un principe de valeur constitutionnelle,
on voit difficilement comment, sans accéder au juge, les citoyens pourraient en
bénéficier de manière effective. L’article 24 de la Constitution italienne précité 186 ne
pouvait d’ailleurs s’analyser autrement. Dès lors, toute disposition qui fermerait
l’accès au prétoire porterait directement atteinte au droit que le justiciable voulait y
faire reconnaître.
181 RENOUX T., « Le droit au recours juridictionnel en droit constitutionnel français », op. cit., p. 316.
182 Décision n° 84-181 DC du 11 octobre 1984, Loi visant à limiter la concentration et à assurer la
transparence financière et le pluralisme des entreprises de presse, JO, 13 octobre 1984, p. 3200, Cons. 37.
183 François LUCHAIRE, dès 1987, La protection constitutionnelle des droits et libertés, Economica, Paris,
1999, rattachait le droit au juge à l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen,
même si le lien portait davantage sur la séparation des pouvoirs. Le président Bruno GENEVOIS,
« Un statut constitutionnel pour les étrangers », R.F.D.A., 1993, p. 882, affirme avoir « le sentiment
que le moment est proche où l'existence du contrôle juridictionnel sera érigée au rang de principe de valeur
constitutionnelle par référence à l'article 16 de la Déclaration de 1789 ».
184 Décision n° 93-335 DC du 21 janvier 1994, Loi portant diverses dispositions en matière d'urbanisme et de
construction, JO, 26 janvier 1994, p. 1382, Cons. 4 ; Décision n° 96-373 DC du 9 avril 1996 préc.,
Cons. 83. Avant cette consécration explicite, deux décisions de l’année 1993, dont la première
permit la prévision du président GENEVOIS, annonçaient déjà la reconnaissance explicite du
fondement : Décision n° 93-325 DC du 13 août 1993 préc. et Décision n° 93-327 DC du 19 novembre
1993, Loi organique sur la Cour de justice de la République, JO, 23 novembre 1993, p. 16141.
185 C.E., 21 décembre 2001, Epoux Hofmann, n° 222862, Rec. p. 652, R.F.D.A., 2002, p. 176.
64. Ancrée solidement dans l’idée que l’effectivité des droits fondamentaux nécessite
une protection juridictionnelle187, l’action du Conseil, en faveur de la reconnaissance
du droit d’agir en justice, est d’abord passée par la découverte d’un fondement
constitutionnel solide et pertinent. Son attachement au droit au recours juridictionnel
effectif est manifeste, il se traduit, par exemple, par l’examen d’office des voies de
droit ouvertes à un débiteur solidaire, afin de pouvoir se défendre face au
créancier188. Le Conseil constitutionnel s’est aussi efforcé d’étendre son champ
d’application, au-delà des seules sanctions ayant le caractère d’une punition 189.
Cependant, le droit au juge, comme presque tous les droits constitutionnels, n’est pas
absolu ; il supporte des limitations, qui doivent, ceci étant, rester dans de
raisonnables limites, c’est à dire ne pas porter « d'atteintes substantielles au droit des
personnes intéressées d'exercer un recours effectif devant une juridiction190 ». De
l’évaluation effectuée par le Conseil, sur le caractère substantiel ou non de l’atteinte
portée au droit d’agir en justice, qui constitue la ligne de partage entre la limitation
prohibée et la restriction acceptée, dépendent directement la réalité et l’effectivité du
droit constitutionnel au juge.
65. Au total, l’appréciation que l’on peut porter sur la politique jurisprudentielle du
Conseil constitutionnel, en matière de protection du droit d’agir en justice, est
nuancée. Quand l’accès au tribunal est totalement fermé, soit que le législateur n’ait
pas prévu les voies de droit idoines, soit que les conditions d’aménagement des
recours ne permettent au requérant de saisir la juridiction compétente, la sanction
conduit, le plus souvent, le juge constitutionnel à prohiber les limitations absolues du
187 CHAMPEIL-DESPLATS V. (dir.), A la recherche de l'effectivité des droits de l'homme : journée d'études
du 24 novembre 2006 à Nanterre, Presses universitaires de Paris X, Nanterre, 2008 ; PLATON S., La
coexistence des droits fondamentaux constitutionnels et européens dans l'ordre juridique français, L.G.D.J.,
Coll. des thèses, Paris, 2008.
188 Décision n ° 2010-90 QPC du 21 janvier 2011, M. Jean-Claude C., JO, 22 janvier 2011, p. 1387.
189 Le Conseil constitutionnel a, par exemple, imposé le droit au recours juridictionnel pour contester
une mesure de police administrative dénuée de tout caractère punitif, Décision n° 2005-532 DC du
19 janvier 2006, Loi relative à la lutte contre le terrorisme et portant dispositions diverses relatives à la
sécurité et aux contrôles frontaliers, JO, 24 janvier 2006, p. 1138, Cons. 11 et 12.
190 Décision n° 96-373 DC du 9 avril 1996 préc., Cons. 83.
droit constitutionnel au recours juridictionnel effectif (Section 1). En revanche, quand
les limitations du droit au recours juridictionnel ne sont que relatives, c’est à dire
quand le législateur n’a pas formellement supprimé les voies de recours, mais qu’il
les a soumises à des restrictions telles, que leur exercice est rendu très difficile, le
Conseil constitutionnel ne fait pas toujours preuve de la fermeté souhaitée. Son
acceptation est souvent exagérément conciliante, en ne censurant pas
systématiquement, ce qui s’apparente pourtant à une atteinte au droit constitutionnel
au recours juridictionnel effectif (Section 2).
Section 1 La prohibition fluctuante des limitations absolues du droit
66. Les limitations totales du droit d’agir en justice, dont le Conseil constitutionnel a
eu à connaître, ont deux sources principales. D’une part, elles peuvent provenir des
conditions de recevabilité des recours. Comme il ne saurait être d’action
juridictionnelle gratuite, n’importe quel requérant ne peut agir contre n’importe quel
acte. Le droit d’accès à un tribunal rencontre alors des tempéraments, résultant des
conditions d’acceptation des requêtes, fixées par le législateur, qui sont inégalement
approuvées par le Conseil, en fonction de leur origine (§ 1.).
67. D’autre part, l’obstruction du chemin vers le prétoire peut aussi découler de
l’intervention directe du législateur, sous des formes diverses. D’un côté, le Conseil
constitutionnel a validé les dispositifs législatifs d’indemnisation des préjudices 191.
Pour le juge constitutionnel, les articulations prévues par le législateur, entre les
offres du fonds et les actions judiciaires ouvertes, ne méconnaissent pas le droit au
191 Décision n° 2000-437 DC du 19 décembre 2000, Loi de financement de la sécurité sociale pour 2001, JO,
24 décembre, p. 20576.
recours juridictionnel192. De l’autre, de manière moins ponctuelle, l’immixtion du
législateur dans le déroulement d’une instance juridictionnelle, peut également
affecter l’acte juridique en cause. Elle est alors différemment appréciée par le Conseil,
selon qu’elle est prévue ou pas, par la Constitution (§ 2.).
§ 1. Les limitations liées aux conditions de recevabilité des recours
68. Parce que le droit d'accès à un tribunal ne saurait être absolu, sous peine de
dilution des recours et d’encombrement problématique des juridictions, il est soumis
à des conditions de recevabilité. Celles-ci ne peuvent cependant pas restreindre
l’exercice du droit d’agir en justice, au point d’en affecter la substance même. Telle
est la position commune de la Cour européenne des droits de l’homme193 et du
Conseil constitutionnel194, qui exigent, tous deux, un rapport de proportionnalité
entre la restriction et l’objectif qu’elle poursuit 195. Classiquement, les conditions de
recevabilité des actions en justice peuvent être dirigées, à la fois vers le requérant,
mais aussi vers l’objet de son recours. Si ces dernières sont contestables, car elles
privent le justiciable du droit de saisir une juridiction, pour des raisons
exclusivement liées à la nature de l’acte dont il souhaite contester la légalité (A), il
apparaît au juge constitutionnel, que les conditions législatives, liées à l’intérêt pour
agir du requérant, respectent une juste mesure et semblent donc justifiées (B).
192 Idem, Cons. 44.

193 C.E.D.H., 28 mai 1985, Ashingdane c/ Royaume-Uni, requête n° 8225/78, série A, n° 93.
194 Décision n° 93-335 DC du 21 janvier 1994 préc. ; Décision n° 96-373 DC du 9 avril 1996 préc.
195 C.E.D.H., 4 décembre 1995, Bellet c/ France, requête n° 23805/94, série A, n° 333-B, J.C.P., 1996, I,
3910, obs. FLAUSS J.-F.
A) Les limitations contestables relatives à l’objet du recours
69. L’injusticiabilité, partielle ou totale, de l’acte juridique applicable au litige
constitue, à n’en point douter, une des limitations du droit d’agir en justice, les plus
fréquentes mais aussi les plus contestées. Les études et controverses doctrinales
autour de la question sont nombreuses et les échanges intellectuels contradictoires,
particulièrement stimulants196. Malgré les divergences, tous les avis (ou presque)
coïncident au moins sur un point : le caractère insatisfaisant de la situation
juridictionnelle actuelle, même si le recul de l’injusticiabilité des actes de nature
politique, qu’il s’agisse des actes parlementaires197 ou des actes dits « de
Gouvernement198 », ainsi que des actes de nature administrative, telles que les
mesures d’ordre intérieur199, semble avéré200.
70. Alors qu’un pays voisin comme l’Espagne a entrepris une réforme de grande
envergure, pour mettre fin à l'immunité juridictionnelle des actes de nature
politique201, en France, rien de tel n’est intervenu pour le moment. Faute d’action
196 Cf FAVOREU L., « Pour en finir avec la théorie des actes de Gouvernement », L'esprit des
institutions, l'équilibre des pouvoirs, Mélanges en l’honneur de Pierre Pactet, Dalloz, Paris, 2003, p. 607 et
MELLERAY F., « En a-t-on fini avec la théorie des actes de Gouvernement ? », Renouveau du droit
constitutionnel, Mélanges en l’honneur de Louis Favoreu, Dalloz, Paris, 2007, p. 1661.
197 C.E., Ass., 5 mars 1999, Président de l’Assemblée nationale, n° 163328, Rec. p. 42, concl. C. BERGEAL,
G.A.J.A., 17 èd., 2009, n° 103.
198 DUEZ P., Les actes de gouvernement, Dalloz, Coll. Bibliothèque Dalloz, Reproduction en fac-similé,
Paris, 2006 ; CAPITANT R., De la nature des actes de gouvernement, Dalloz, Paris, 1964.
199 C.E., Ass., 17 février 1995, Hardouin et Marie, n° 107766, Rec. p. 82, concl. P. FRYDMAN, G.A.J.A.,
17 èd., 2009, n° 97. RIVERO J., Les mesures d'ordre intérieur administratives : essai sur les caractères
juridiques de la vie intérieure des services publics, Sirey, Paris, 1934 ; PÉCHILLON E., Sécurité et droit
du service public pénitentiaire, L.G.D.J., Coll. Bibliothèque de droit public, Paris, 1998.
200 Cf TERNEYRE P., « Le droit constitutionnel au juge et ses limites », op. cit., p. 4 ; CLIQUENNOIS
M., « Variations actuelles du droit au juge », Service public, services publics, Etudes en l'honneur de
Pierre Sandevoir, L'Harmattan, Paris, 2000, p. 14 ; FAVOREU L. , « Résurgence de la notion de déni
de justice et droit au juge », op. cit., p. 513. Pour un avis plus nuancé sur le recul de l’acte de
Gouvernement, MELLERAY F., « L'immunité juridictionnelle des actes de gouvernement en
question », R.F.D.A., 2001, p. 1086.
201 En Espagne, l'article 2 . a) de la loi du 13 juillet 1998 sur la juridiction administrative a mis un
terme à l'immunité juridictionnelle des actes politiques, équivalents espagnols des actes de
gouvernement français. Cette disposition législative pose le principe de la compétence du juge
administratif pour contrôler certains éléments de ces actes échappant auparavant à l’office du juge,
législative ou de réforme constitutionnelle, le seul espoir de voir diminuer les
contentieux échappant au contrôle juridictionnel réside donc dans la démarche,
volontaire et déterminée, du Conseil d’État et du Conseil constitutionnel.
71. Côté Conseil d’État, la politique jurisprudentielle, menée en matière de contrôle
juridictionnel des actes de nature politique, émanant des autorités exécutives de
l’État, reste encore très effacée. En témoignent deux décisions, dans lesquelles la
Haute juridiction administrative a décliné sa compétence, l’une pour apprécier la
régularité de la nomination, par le Président de la République, d’un membre du
Conseil constitutionnel202, l’autre pour sanctionner la non-saisine de ce dernier par le
Chef de l’État203.
72. Quant au Conseil constitutionnel, même si une légère évolution, dans le sens d’un
resserrement du contrôle est perceptible, la politique jurisprudentielle suivie en la
matière reste toujours timide, freinée par l’argument généralement invoqué de sa
compétence d’attribution204. Néanmoins, quelques améliorations sont à signaler en ce
qui concerne le contrôle juridictionnel des actes de Gouvernement (1), qui laissaient
peut-être entrevoir une issue favorable, à ce que certains auteurs qualifiaient, à juste
titre, de « déni de justice205 ». Les quelques minces espoirs, qui avaient pu naître à
cette occasion, furent malheureusement déçus par une décision récente, sur question
prioritaire de constitutionalité, visant les actes internes des Assemblées
parlementaires (2).
notamment quand ils sont susceptibles d’entraîner des conséquences dommageables ou lorsqu’ils
portent atteinte aux droits fondamentaux.
202 C.E., Ass., 9 avril 1999, Mme Ba., n° 195616, Rec. p. 124, concl. F. SALAT-BAROUX ; R.D.P., 1999, p.
1573, note CAMBY J.-P.
203 C.E., Ordonnance du juge des référés, 7 novembre 2001, Tabaka, n° 239761, Rec. p. 789 ; R.D.P.,
2001, n° 6, p. 1646, note JAN P.
204 Décision n° 74-54 DC du 15 janvier 1975, Loi relative à l'interruption volontaire de la grossesse, JO, 16
janvier 1975, p. 671, Cons. 1 ; Décision n° 92-313 DC du 23 septembre 1992, Loi autorisant la
ratification du traité sur l'Union européenne, JO, 25 septembre 1992, p. 13337, Cons. 1.
1) Le contrôle juridictionnel exceptionnel des actes de
Gouvernement
73. Les actes de Gouvernement forment une catégorie hétéroclite, sans réelle
cohérence et, dont le seul dénominateur commun est de bénéficier d’une immunité
juridictionnelle, en raison du refus du juge administratif d’en connaître206. Le Conseil
d’État a pourtant développé une théorie de la détachabilité de l’acte (de
l’environnement politique dans lequel il a été édicté), ce qui lui permet, par exemple,
de se déclarer compétent pour contrôler une décision administrative de rejet d’une
demande d'extradition207.
74. Le Doyen FAVOREU, qui doutait de l’utilité juridique de cette catégorie
disparate, pensait que l’on pouvait lui substituer avantageusement, la famille des
actes injusticiables208, qui se diviserait alors en deux sous-catégories. D’un côté, les
actes relevant « du droit constitutionnel des institutions209 », dont le contrôle serait
confié à la compétence du Conseil constitutionnel. De l’autre, les actes mettant « en
cause les droits et libertés des individus, ou d’une manière plus générale leurs intérêts 210 »,
qui seraient examinés par le juge administratif. Pour donner pleinement tous ses
effets, un tel redécoupage des compétences supposerait l’intervention du législateur.
Ce fut le cas de la réforme espagnole de 1998, qui bénéficia surtout à l’ordre
juridictionnel administratif, alors que la position de Louis FAVOREU penchait plutôt
en faveur de la compétence du juge constitutionnel, pour contrôler les actes
politiques.
206 FAVOREU L., « Pour en finir avec la théorie des actes de Gouvernement » op. cit., p. 610.
207 C.E., Ass., 15 octobre 1993, Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord et gouverneur de la
Colonie royale de Hong-Kong, n° 142578, Rec. p. 267, R.F.D.A., 1993, p. 1179, concl. C. VIGOUROUX,
G.A.J.A., 15 èd., 2005, n° 100.
208 FAVOREU L., « Pour en finir avec la théorie des actes de Gouvernement », op. cit., p. 615.
209 Idem, p. 616.
210 Ibidem.
75. En attendant qu’une telle réforme voie le jour, le Conseil constitutionnel a fait
preuve, à trois reprises au moins, d’une audace mesurée, en ne déclinant pas sa
compétence, face à des décisions qualifiées d’actes de Gouvernement par le Conseil
d’État. Tel a d’abord été le cas, à propos de trois décrets organisant la campagne
électorale préalable à un scrutin législatif211, alors que le Conseil d’État, une semaine
auparavant, s’était déclaré incompétent212. Le juge constitutionnel a ensuite examiné,
dans le cadre du contrôle de constitutionnalité au fond d’une disposition législative
litigieuse213, la régularité de deux décrets en lien avec la procédure législative suivie.
Enfin, le Conseil constitutionnel s'est reconnu compétent pour apprécier la régularité
d’actes préparatoires à un référendum214.
76. Il faut, malgré tout, relativiser quelque peu l’avancée représentée par ces trois
décisions constitutionnelles, dans la mesure où le contrôle des actes réglementaires,
constitutifs d’actes de Gouvernement, était un préalable nécessaire à l’exercice d’une
compétence imposée par la Constitution. Dans le premier cas, l'article 59 lui confie le
contrôle de la régularité de l'élection des députés et des sénateurs, mise en doute ici
sur le fondement de l’article 12, alinéa 2215, dont le requérant contestait les conditions
d’application. En conséquence, puisque c’était la régularité de l'ensemble des
opérations électorales, telles qu'elles étaient organisées par les décrets litigieux, qui
était mise en cause, le Conseil constitutionnel ne pouvait faire l’économie de
l’examen desdits décrets.
211 Décision n° 81-1 ELEC du 11 juin 1981, Décision du 11 juin 1981 sur une requête de Monsieur François
DELMAS, JO, 12 juin 1981, p. 1725.
212 C.E., 3 juin 1981, Delmas et autres, n° 34486 ; n° 34487 ; n° 34510 ; n° 34511, Rec. p. 244. Le Conseil
d’État avait estimé « qu'il n'appartient qu'au Conseil constitutionnel qui est, en vertu de l'article 59 de la
Constitution du 4 octobre 1958, juge de l'élection des députes à l'Assemblée nationale d'apprécier la légalité
des actes qui sont le préliminaire des opérations électorales ».
213 Décision n° 85-197 DC du 23 août 1985, Loi sur l'évolution de la Nouvelle-Calédonie, JO, 24 août 1985,
p. 9814.
214 Décision n° 2000-21 REF du 25 juillet 2000, Décision du 25 juillet 2000 sur une requête présentée par
Monsieur Stéphane HAUCHEMAILLE, JO, 29 juillet 2000, p. 11768.
215 « Les élections générales ont lieu vingt jours au moins et quarante jours au plus après la dissolution ».
77. Dans le deuxième cas, puisque c’était l’ensemble de la procédure législative qui
était suspectée d’irrégularité, la juridiction constitutionnelle ne pouvait lever tous les
doutes la concernant, sans procéder à l’examen du texte réglementaire, portant
convocation du Parlement en session extraordinaire, durant laquelle la loi avait été
votée, ni sans vérifier la licéité du décret soumettant la loi à une nouvelle
délibération.
78. Enfin, la troisième hypothèse visait un premier décret, décidant de soumettre un
projet de révision de la Constitution au référendum, autrement dit un acte
préparatoire, que le Conseil d’État range, de longue date, dans la catégorie des actes
de Gouvernement dont il ne peut connaître216. Le litige portait également sur deux
autres décrets, l’un portant organisation du référendum et l’autre relatif à la
campagne électorale. Si le Conseil constitutionnel admet ici, pour la première fois, sa
compétence juridictionnelle pour apprécier un acte préparatoire au référendum, c’est
encore une fois parce que cette action est indispensable à l'efficacité du contrôle des
opérations référendaires, que l’article 60 de la Constitution lui confie. On ne peut
alors qu’approuver l’analyse du professeur Jean-Pierre CAMBY, quand il écrit que
« le fondement de la jurisprudence reste en effet lié à l'existence du contrôle du juge de
l'élection : le raisonnement ne peut donc, en aucun cas, être transposé à tous les actes qui sont
situés en dehors du cadre de ce contrôle contentieux217 ». En d’autres termes, dans chacune
de ces hypothèses, le Conseil constitutionnel s’est retrouvé contraint d’examiner des
actes, qualifiés habituellement d’actes « de Gouvernement », un peu malgré lui, ce
dont on ne peut que se féliciter par ailleurs. Malheureusement, cette incursion restera
exceptionnelle, sa position jurisprudentielle classique, à l’égard des actes de nature
politique, se trouvant d’ailleurs confirmée par sa jurisprudence relative aux actes
parlementaires.
216 C.E., 29 avril 1970, Comité des chômeurs de la Marne et Sieur le Gac, n° 77651 ; n° 77682, Rec. p. 279.
217 CAMBY J.-P., « Le référendum et le droit », R.D.P., 2001, p. 3.
2) L’acceptation discutable de l’immunité juridictionnelle des
actes parlementaires
79. Les actes internes des assemblées parlementaires constituent le deuxième îlot
d’actes juridiques, bénéficiant encore d’une forme d’immunité juridictionnelle
partielle. Totalement insusceptibles d’être contestés devant une juridiction par les
personnels des assemblées avant 1958218, l’ordonnance du 17 novembre 1958219 et plus
particulièrement son article 8 ouvrent, pour la première fois, deux voies de droit 220,
au bénéfice des agents des services des assemblées parlementaires 221. Ces
dispositions constituèrent, en leur temps, une réelle avancée, permettant dorénavant
de porter devant l’office du juge, tant les actes juridiques que les faits juridiques,
mettant en cause les services administratifs des assemblées parlementaires. Ce
progrès fut, par ailleurs, amplifié par la jurisprudence du Conseil d’État, interprétant
l’article 8 de l’ordonnance de 1958, dans un sens favorable à l’extension du contrôle
juridictionnel.
80. En effet, en 1999, le Conseil d’État étendit la compétence de la juridiction
administrative, à l’égard des actes édictés par les services des assemblées
parlementaires, à une nouvelle hypothèse, non prévue pas l’ordonnance : les litiges
218 Cette immunité ne s’appliquait pas aux actes mettant en cause des tiers. Dès 1899, le Conseil
d’État, C.E., 3 février 1899, Héritiers de Joly, Rec. p. 83, admit sa compétence pour statuer sur la
demande des héritiers de Jules de JOLY (architecte de la Chambre des députés), tendant à obtenir
le paiement d’honoraires.
219 Ordonnance n° 58-1100 du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées
parlementaires, JO, 18 novembre 1958, p. 10335.
220 La première leur permet de contester, devant la juridiction administrative, tout litige d’ordre
individuel les concernant, tandis que la seconde leur offre la possibilité d’introduire une action en
responsabilité contre l’État, en raison d’un préjudice impliquant les services des assemblées
parlementaires, devant le juge administratif ou le juge judiciaire, selon les circonstances du
dommage.
221 C’est l’affaire GIRARD, du nom du secrétaire des services de l’Assemblée nationale destinataire
d’un arrêté de radiation, signé le 6 mai 1951 par le président de la Chambre, Edouard HERRIOT,
qui est à l’origine de l’apparition de ces deux recours juridictionnels, C.E., Ass., 31 mai 1957, Sieur
Girard, Rec. p. 335.
relatifs aux décisions prises lors de la passation des marchés publics 222. Cette
progression appréciable de la juridictionnalisation des actes non législatifs des
assemblées parlementaires, obtenue grâce au recours à la notion de contrat
administratif223, aurait même pu connaître une toute autre portée, à en lire les
conclusions du Commissaire du gouvernement, Mme Catherine BERGEAL224. Cette
dernière commence par signaler certaines contradictions évidentes, liées à l’existence
de contrôles juridictionnels, dont font l’objet les actes législatifs des assemblées
parlementaires (contrôle de constitutionnalité devant le juge constitutionnel et de
conventionnalité devant le juge ordinaire), alors que, dans le même temps, tous les
actes administratifs (dont la portée n’est guère comparable) n’y sont pas soumis.
Catherine BERGEAL plaide alors pour une extension de la compétence du juge
administratif, au-delà des seuls cas circonstanciels des hypothèses de marchés
publics.
81. Son raisonnement repose essentiellement sur l’abandon du critère organique, trop
restrictif et n’ayant plus aucun fondement théorique ou historique, le Parlement
n'étant plus, sous l’empire de la Ve République, le seul pouvoir qui tire sa légitimité
du suffrage universel et donc exprimant la volonté générale. Elle propose de lui
substituer un critère matériel225, en vertu duquel tous les actes parlementaires, relatifs
à l’organisation administrative de l’assemblée, seraient des actes administratifs
relevant de la compétence du juge administratif. Le Conseil d’État ne suivra,
malheureusement pas, les préconisations de son Commissaire du gouvernement et
222 C.E., Ass., 5 mars 1999, Président de l’Assemblée nationale préc.

223 BONNET J., « Le contrôle des marchés passés par les Assemblées parlementaires. Les
répercussions de la jurisprudence "Président de l’Assemblée nationale" (CE, Ass., 5 mars 1999) »,
Contrats publics : mélanges en l'honneur du professeur Michel Guibal, Presses de la Faculté de droit de
Montpellier, Coll. Mélanges, 2006, t. 2, p. 310.
224 BERGEAL C., « Le contrôle de la passation des marchés des assemblées parlementaires »,
Conclusions sur Conseil d'État, Assemblée, 5 mars 1999, Président de l'Assemblée nationale préc.,
R.F.D.A., 1999, p. 333.
225 Mme BERGEAL fait d’ailleurs observer que le Conseil d’État a déjà procédé à une dissociation entre
l'acte et l'autorité qui la prend, pour connaître des recours à l’encontre des actes administratifs des
personnes privées et des actes pris pour l'organisation du service public de la justice.
s’en tiendra à la seule extension, non négligeable cependant, de la compétence du
juge administratif, aux litiges nés à l’occasion de la passation des marchés publics,
par les services des assemblées parlementaires.
82. Craignant probablement d’autres accroissements jurisprudentiels de la
compétence du juge ordinaire, à l’égard des actes édictés par les assemblées
parlementaires, le législateur entreprit une habile démarche en 2003226, en entérinant,
dans le marbre de la loi (par l’entremise discrète de ce qui s’apparente à un cavalier
législatif), la progression prétorienne de 1999, tout en s’empressant d’affirmer le
caractère exhaustif, des hypothèses de compétences nouvellement enrichies 227. Ce
sont les thèses audacieuses de Catherine BERGEAL, qui se trouvent ainsi
législativement désapprouvées, dans un texte à la constitutionnalité incertaine, mais
malheureusement non déféré au Conseil constitutionnel, ce que certains auteurs ont
alors, à juste titre, déploré228.
83. L’introduction d’un contrôle des lois a posteriori a permis, à son tour, à la
juridiction constitutionnelle de se pencher sur la conformité de l’article 8 de
l’ordonnance du 17 novembre 1958. Le syndicat des fonctionnaires du Sénat
reprochait principalement à cette disposition, d’empêcher toute forme de
contestation, par voie d’action, d’un acte statutaire édicté par les services des
assemblées parlementaires. La question prioritaire de constitutionnalité, jugée
suffisamment sérieuse, avait atteint le prétoire du Conseil constitutionnel 229. Cela
n’avait pas été le cas pour une requête analogue, à l’initiative d’un agent public à la
226 Loi n° 2003-710 du 1er août 2003 d'orientation et de programmation pour la ville et la rénovation
urbaine, JO, 2 août 2003, p. 13281.
227 L’article 60 de la loi du 1er août 2003 précise, effectivement, que « la juridiction administrative est
également compétente pour se prononcer sur les litiges individuels en matière de marchés publics », mais
dorénavant, les instances visées par l’ordonnance « sont les seules susceptibles d'être engagées contre
une assemblée parlementaire ».
228 BON P., « Le contrôle des actes non législatifs du Parlement : toujours un déni de justice ? »,
Renouveau du droit constitutionnel, Mélanges en l’honneur de Louis Favoreu, Dalloz, 2007, p. 1065.
229 Décision n° 2011-129 QPC du 13 mai 2011, Syndicat des fonctionnaires du Sénat [Actes internes des
Assemblées parlementaires, JO, 14 mai 2011, p. 8401.
retraite, qui n’avait réussi à passer le filtre rigoureux du Conseil d’État230, en raison
de la possibilité offerte aux fonctionnaires, de contester les décisions administratives
les concernant, par voie d’exception, à l’occasion de litiges relatifs à leur situation
personnelle.
84. La situation était bien différente ici, aucun litige individuel ne pouvant naître de
la décision contestée, puisqu’il s’agissait du refus opposé par le secrétaire général de
la questure du Sénat, d’organiser des élections professionnelles. Pourtant, le Conseil
constitutionnel ne considéra pas, qu’une telle fermeture du prétoire du juge
ordinaire, fût contraire à la Constitution. Il est possible de le regretter, mais difficile
de s’en étonner, tant la conception que le juge constitutionnel a développée, avec
constance, du droit au recours juridictionnel, est celle d’un droit personnel. Si une
organisation syndicale peut introduire, dans le cadre d’une action de substitution, un
recours aux fins de défense des intérêts d’un salarié, c’est à la condition expresse que
ce dernier ait donné son accord et qu’il conserve la maîtrise du processus judiciaire231.
85. En dehors de la restriction de la compétence du juge administratif, aux litiges
d’ordre individuel concernant les agents des assemblées parlementaires, qui, pour le
Conseil constitutionnel, ne contrevient pas à la norme fondamentale, c’est l’article 8,
dans son ensemble, qui est jugé conforme aux droits et libertés que la Constitution
garantit232. En conséquence, pour le juge constitutionnel, la limitation de la
compétence du juge ordinaire, aux trois hypothèses litigieuses énumérées par
l’ordonnance de 1958, ne porte pas atteinte au droit des personnes intéressées
230 C.E., 24 septembre 2010, Decurey, n° 341685.

231 Décision n° 89-257 DC du 25 juillet 1989, Loi modifiant le code du travail et relative à la prévention du
licenciement économique et au droit à la conversion, JO, 28 juillet 1989, p. 9503.
232 L’article 1er du dispositif de la décision précise : « L'article 8 de l'ordonnance n° 58-1100 du 17
novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires est conforme à la Constitution ».
Sur ce point, il est donc difficile de partager l’analyse de Jean-Pierre CAMBY, qui considère qu’il
faut limiter la portée de la décision du 13 mai 2011, aux seules questions des personnels des
assemblées parlementaires, CAMBY J.-P., obs., Décis. Cons. const. n° 2011-129 QPC du 13 mai
2011, Syndicat des fonctionnaires du Sénat, L.P.A., 13 juillet 2011, n° 138, p. 12.
d’exercer un recours juridictionnel effectif, ce qui est beaucoup plus contestable.
L’exemple choisi par Pierre BON233 illustre parfaitement le caractère insatisfaisant de
la situation. La justiciabilité des litiges, trouvant leur source dans les contrats conclus
par les assemblées parlementaires, dépend donc directement du mode de
rémunération du cocontractant. En effet, il s’agit du critère de distinction entre une
délégation de service public et un marché public, cette seule catégorie de contrats
administratifs permettant l’ouverture d’un recours juridictionnel. L’article 8 de
l’ordonnance du 17 novembre 1958 a ainsi obtenu un label de constitutionnalité qu’il
ne méritait certainement pas.
86. La séparation des pouvoirs, comme pouvait l’écrire Catherine BERGEAL en
1999234 et contrairement aux affirmations de Jean-Pierre CAMBY235, n’est pas
pertinente ici, pour justifier l’immunité juridictionnelle dont bénéficient encore
certains actes non législatifs à contenu administratif, issus de l’activité des services
des assemblées parlementaires. Bien qu’émanant du Parlement, ils restent des actes
administratifs, dont le contrôle juridictionnel devrait relever de la compétence du
juge administratif. Ce rétrécissement des voies d’accès au tribunal, en raison de la
nature de l’acte, objet du recours, revêt aujourd’hui toutes les apparences d’un
archaïsme, constitutif d’une forme de « déni de justice », que Louis FAVOREU
dénonçait déjà, il y a près d’un demi-siècle236, et que seul, maintenant, le législateur
pourrait réparer.
233 BON P., note, Décis. Cons. const. n° 2011-129 QPC du 13 mai 2011, Syndicat des fonctionnaires du
Sénat, R.F.D.C., 2012, p. 127.
234 BERGEAL C., « Le contrôle de la passation des marchés des assemblées parlementaires », op. cit.,
p. 333.
235 CAMBY J.-P., obs., Décis. Cons. const. n° 2011-129 QPC du 13 mai 2011, op. cit., p. 12.
B) Les limitations justifiées relatives au requérant
87. En droit français, l’auteur d’une prétention est en droit d’agir en justice, à la
condition que l’issue de sa démarche judiciaire présente, à son égard, un intérêt
personnel. C’est ainsi que l’article 31 du Code de procédure civile subordonne le
droit d’accès au tribunal, à deux conditions principales, la qualité pour agir et
l’intérêt pour agir. L’intérêt pour agir peut donc être défini comme l’attribut du
plaideur, dont la situation juridique est susceptible d'être influencée par la règle de
droit et, qui retirera un avantage quelconque, moral ou patrimonial, de l’action en
justice. C’est un élément déterminant dans l’appréciation que porte le Conseil
constitutionnel sur le dispositif législatif, susceptible de porter atteinte au droit au
recours juridictionnel. En d’autre termes, dans la jurisprudence constitutionnelle,
celui qui n’a pas d’intérêt pour agir, ne possède pas non plus de droit subjectif à
l’ouverture d’une voie de recours, alors qu’inversement, celui qui a intérêt pour agir
doit disposer d’un recours juridictionnel, pour faire reconnaître ses droits par le juge.
En somme et la règle est d’application stricte dans la jurisprudence constitutionnelle,
l’intérêt pour agir, interprété par ailleurs rigoureusement par la Haute juridiction, est
une condition certes nécessaire (1), mais aussi suffisante (2), du droit constitutionnel
au recours juridictionnel.
1) L’intérêt pour agir, condition nécessaire du droit au recours
juridictionnel effectif
88. L'exigence, résumée par l’adage "pas d'intérêt, pas d'action", est illustrée par la
décision du 27 novembre 2001237, relative à la loi sur la couverture sociale des
237 Décision n° 2001-451 DC du 27 novembre 2001, Loi portant amélioration de la couverture des non
salariés agricoles contre les accidents du travail et les maladies professionnelles, JO, 1er décembre 2001,
p. 19112.
exploitants agricoles, contre les accidents du travail et les maladies professionnelles.
En vertu d’une disposition du Code rural et de la pêche maritime 238, les organismes
de mutualité sociale agricole sont chargés de classer les exploitations agricoles, dans
les différentes catégories de risques, dont la liste est établie par arrêté du ministre
chargé de l'agriculture. Ces décisions ne sont pas soumises à une obligation de
motivation et sont édictées sans procédure contradictoire. De surcroît, elles ne sont
susceptibles de recours, devant la Cour nationale de l'incapacité et de la tarification
de l'assurance des accidents du travail, juridiction régie par l’article L143-3 du Code
de la sécurité sociale, que par les chefs d'exploitations ou d'entreprises (et l'autorité
administrative), dans la mesure où elles leur font grief, en impactant directement le
montant des cotisations qu’ils doivent acquitter239. Les auteurs de la saisine
reprochaient à l’article L752-19 du Code rural, de fermer l’accès du prétoire aux
ayants droit des chefs d’entreprises agricoles, en réservant le monopole du droit
d’agir en justice à ces derniers.
89. La réponse du juge constitutionnel est laconique, dépourvue de la moindre
démonstration explicative240, mais repose visiblement sur une conception exigeante
de l’intérêt pour agir et, plus particulièrement, sur une interprétation stricte de ses
caractères direct et personnel, mais aussi, né et actuel. Effectivement, en vertu de
l'article L752-16 du Code rural, seuls les chefs d'exploitations agricoles sont tenus de
s’acquitter des cotisations, destinées à financer le régime d'indemnisation des
accidents du travail et des maladies professionnelles, des travailleurs non-salariés
des professions agricoles. Cependant, eu égard aux écarts conséquents de
contributions assurantielles en fonction du classement, il est indéniable que
l’incidence patrimoniale en résultant, impactera nécessairement, dans le futur et par
ricochet, les légataires.
238 Article L752-12 du Code rural et de la pêche maritime.

240 Décision n° 2001-451 DC du 27 novembre 2001 préc., Cons 37.
90. Pourtant, le Conseil constitutionnel s’en est tenu à une lecture stricte du caractère
personnel de l’intérêt pour agir, en vertu de laquelle, cette exigence signifie que
l'action doit être exercée par le titulaire du droit ou par son représentant, sauf quand
la loi permet d'agir à la place d'autrui241. Sa jurisprudence manifeste également
l'exigence d'un intérêt né et actuel, au moment où l'action est exercée, c’est à dire
qu’un simple intérêt, hypothétique ou éventuel, apparaît insuffisant pour admettre la
recevabilité du recours. C’est, semble-t-il, la position de la juridiction
constitutionnelle, qui considère qu’en réservant aux chefs d'entreprises agricoles, le
droit de contester en justice les décisions de classement, l'article L752-19 du Code
rural ne porte pas atteinte au droit au recours juridictionnel effectif des ayants droit,
car ces derniers ne sauraient retirer un avantage tangible et immédiat de l'accueil de
leur prétention. De manière corrélative, afin de répondre aux impératifs du droit
constitutionnel au recours juridictionnel effectif, la présence d’un intérêt pour agir
implique obligatoirement l’existence d’une voie de recours, à la disposition du
justiciable.
2) L’intérêt pour agir, condition suffisante du droit au recours
juridictionnel effectif
91. Dès qu’un justiciable, ayant intérêt pour agir, est mis en cause dans une
procédure juridictionnelle, il doit être informé de l’ouverture de celle-ci (a). C’est une
condition qui contribue à l’exercice effectif du droit au recours juridictionnel. Il doit
disposer, ensuite, de voies de droit adaptées, afin de faire valoir ses prétentions et de
défendre ses intérêts, sous peine de violation du droit constitutionnel au recours
juridictionnel (b).
241 Cass. Com., 8 février 2011, Sté Saint-Yves c/ Sté coopérative Capleso, pourvoi n° 09-17034, Bull. civ.,
2011, IV, n° 19.
a) L’information du justiciable intéressé, condition préalable
du droit au recours juridictionnel effectif
92. Un justiciable, lésé dans ses droits, doit non seulement bénéficier d’une voie de
recours juridictionnelle pour demander au juge de trancher le litige, mais doit aussi
être tenu informé de l’ouverture d’une instance le mettant en cause, qui est, dans
cette hypothèse, la condition sine qua non de la mise en œuvre d’un recours
juridictionnel effectif. En effet, les voies de recours à sa disposition ne seraient que
virtuelles, d’une certaine manière, s’il n’était pas potentiellement placé en mesure de
les actionner, pour cause de méconnaissance de son intérêt à agir. Tel est l’apport
combiné de deux décisions constitutionnelles, complémentaires et rapprochées,
rendues chacune sur question prioritaire de constitutionnalité, l’une en mai 2011 242 et
l’autre en janvier 2012243.
93. La première visait une disposition du Code de commerce, permettant au
ministère public ou au ministre de l’économie, d’introduire une action en justice.
Celle-ci, qualifiée par la Cour de cassation « d’action autonome de protection du
fonctionnement du marché et de la concurrence244 », a pour objet de faire cesser des
pratiques anticoncurrentielles, en demandant l'annulation des clauses contractuelles
illicites, à l’origine de l’infraction. La seconde, intervenue en matière de droit
douanier (lequel contribue, par ailleurs, de manière significative, à l’élaboration d’un
droit constitutionnel jurisprudentiel), concernait la procédure de confiscation des
marchandises saisies, qui permet aux autorités de poursuivre les conducteurs ou les
déclarants, sans être tenues de mettre en cause les propriétaires des biens
242 Décision n° 2011-126 QPC du 13 mai 2011, Société Système U Centrale Nationale et autre [Action du
ministre contre des pratiques restrictives de concurrence], JO, 13 mai 2011, p. 8400.
243 Décision n° 2011-208 QPC du 13 janvier 2012, Consorts B. [Confiscation de marchandises saisies en
douane], JO, 14 janvier 2012, p. 752.
244 Cass. Com, 8 juillet 2008, Société coopérative le Galec, pourvoi n° 07-16761, Bull. civ., 2008, IV, n° 143.
confisqués245. Ces derniers ne disposent pas non plus ici de l’action en
revendication246, qui permettrait, en cas de succès, d’obtenir en justice la restitution
des objets saisis.
94. Dans les deux situations, les cocontractants (l’entreprise à l’origine des clauses
irrégulières et le partenaire lésé) et le propriétaire des biens confisqués, ne sont pas
nécessairement informés de la naissance d’une action en justice affectant leurs
intérêts et se trouvent ainsi privés de la faculté d'exercer un recours effectif, contre
une mesure portant atteinte à leurs droits, alors que dans les deux cas, ils ont chacun
un intérêt pour agir, personnel et actuel. Mais les similitudes s’arrêtent là, ce qui
conduira d’ailleurs le Conseil constitutionnel à censurer les dispositions du Code
douanier247, alors qu’il validera, sous réserve, les mesures prévues par le Code de
commerce.
95. Une telle divergence jurisprudentielle, face à des situations contentieuses
présentant d’évidentes ressemblances, s’explique aisément. Dans le premier cas, les
deux cocontractants disposent chacun de voies de droit, l’un pour faire annuler les
clauses restreignant la concurrence, l’autre pour faire valoir ses moyens de défense,
comme le lui permet, par exemple, l’article 331 du Code de procédure civile. Rien de
tel dans la seconde hypothèse, dans laquelle le propriétaire dépossédé ne dispose
d’aucun recours juridictionnel effectif. Par conséquent, la réserve d’interprétation,
introduite par le juge constitutionnel dans le premier cas, qui impose aux autorités
publiques d’informer les parties au contrat de l’action introduite par le ministre, ce
245 La Chambre criminelle de la Cour de cassation avait déjà jugé cette disposition contraire à l’article
6 § 1 de la Convention européenne des droits de l’homme, Cass. Crim., 29 novembre 2000, pourvoi
n° 99-85366, Bull. crim., 2000 n° 356, p. 1051.
246 Articles L624-9 à L624-18 et R624-13 à R624-16 du Code de Commerce.
247 La Chambre criminelle de la Cour de cassation avait, de son côté, estimé le 7 juillet 2005, que ce
régime de confiscation ne portait pas atteinte au droit conventionnel à un recours effectif, Cass.
Crim., 7 juillet 2005, pourvoi n° 03-85359, Bull. crim., 2005, n° 205, p. 713. Ce ne sera pas l’avis de la
Cour européenne des droits de l’homme qui, quatre ans plus tard, rendra un verdict
diamétralement opposé, C.E.D.H., 23 juillet 2009, Bowler International Unit c/ France, requête n°
1946/06.
qui permet à la partie lésée de se joindre éventuellement à l'autorité publique par
voie d'intervention volontaire248, n’aurait aucun effet juridique dans la première
situation, puisque le propriétaire ne dispose d’aucune voie d’accès au tribunal.
96. En résumé, dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, afin que tout
requérant puisse exercer effectivement son droit d’action en justice et qu’ainsi, la
règle de droit ne devienne ce « rouage inerte qui ne fait plus aucun travail dans le
mécanisme du droit249 », chacun doit être informé de l’introduction d’une instance
impliquant ses intérêts, afin de pouvoir y greffer, le cas échéant, une action incidente,
via le mécanisme de l’intervention. Le droit au recours juridictionnel effectif impose
aussi l’ouverture d’un chemin d’accès vers le prétoire, au bénéficie de tout justiciable
ayant intérêt à agir.
b) L’aménagement lacunaire des voies de recours, cause
d’atteinte au droit au recours juridictionnel
97. À partir du moment où une décision, administrative ou juridictionnelle, lui fait
grief, le justiciable dispose d’un intérêt pour agir à son encontre. Le législateur doit
alors prévoir et aménager expressément les voies de recours, de telle manière que le
requérant puisse accéder au juge afin que celui-ci se prononce sur le litige, sous peine
de méconnaître le droit constitutionnel au recours juridictionnel effectif. Tels sont les
enseignements majeurs qui ressortent de la jurisprudence constitutionnelle en la
matière, plus précisément de deux décisions rendues consécutivement250.
248 Articles 328 à 330 du Code de procédure civile.

249 IHERING, La lutte pour le droit, Trad. MEULANAERE, Paris, 1890, p. 54, cité par RENOUX T., « Le
droit au recours juridictionnel en droit constitutionnel français », op. cit. , p. 312.
250 Décision n° 2010-38 QPC du 29 septembre 2010, M. Jean-Yves G. [Amende forfaitaire et droit au
recours], JO, 30 septembre 2010, p. 17781 ; Décision n° 2010-614 DC du 4 novembre 2010, préc.
98. Il semblerait que le Conseil constitutionnel ne sanctionne frontalement que les
altérations manifestes au droit au recours juridictionnel, c’est à dire celles qui
découlent directement de l’absence de voies de recours explicites251 et fasse preuve
d’une mansuétude contestable, quand l’impasse juridictionnelle, dans laquelle se
retrouve le justiciable, résulte d’un inextricable labyrinthe procédural252. En résumé,
le juge constitutionnel sanctionne, sans hésitation, les seules atteintes ostensibles au
droit d’agir en justice et épargne les entorses larvées, quand bien même les effets sur
la situation du justiciable seraient identiques.
99. Dans le premier cas, était en cause une mesure sui generis253 de raccompagnement,
décidée par le parquet des mineurs et issue d’un accord judiciaire passé avec la
Roumanie, permettant de reconduire, dans leur pays d’origine et à la demande des
autorités publiques, les mineurs roumains isolés sur le territoire national.
Classiquement contrôlée par le truchement de la loi autorisant la ratification de
l’accord international, qui entraîne, fort logiquement, l’examen de la convention
qu'elle a pour objet d’approuver254, cette mesure devait être annulée par le Conseil
constitutionnel, en raison de l’absence de toute possibilité de la contester devant un
juge. Aucune voie de recours n’était prévue, ni dans les stipulations de l’accord, ni
dans les règles de droit interne, lesquelles ne posent aucun principe général, en vertu
duquel les décisions du parquet seraient susceptibles de recours devant une
juridiction. Le Conseil fait donc peser des obligations constitutionnelles positives sur
le législateur, qui doit aménager expressément des voies de recours à l’intention des
justiciables intéressés. Son abstention s’apparente à une violation du droit au recours
251 Décision n° 2010-614 DC du 4 novembre 2010 préc., Cons. 5.

252 Décision n° 2010-38 QPC du 29 septembre 2010 préc., Cons. 7.
253 Il ne s’agit ni véritablement d’une mesure d’assistance éducative, même si elle peut être ordonnée
par le juge des enfants, ni d’une mesure d’éloignement, au sens du Code de l’entrée et du séjour
des étrangers et du droit d’asile (CESEDA), puisque ce dernier prohibe toute mesure d’expulsion à
l’égard des mineurs étrangers (article L521-4) ou toute mesure de reconduite à la frontière (article
L511-4).
254 Décision n° 80-116 DC du 17 juillet 1980, Loi autorisant la ratification de la convention franco-allemande
additionnelle à la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale du 20 avril 1959, JO, 19
juillet 1980, p. 1835, Cons. 1.
juridictionnel effectif, pour cause de privation abusive. Ce constat conduit
logiquement la Haute juridiction, à déclarer la loi autorisant l'approbation de l'accord
franco-roumain, contraire à la Constitution.
100. Dans le second cas, était concernée la procédure de l’amende forfaitaire et plus
particulièrement, les conditions de recevabilité des requêtes en exonération prévues
par l’article 529-10 du Code de procédure pénale255. Le titulaire du certificat
d'immatriculation du véhicule automobile, souhaitant contester la réalité de
l’infraction, doit introduire une requête en exonération, en s’acquittant d’une
consignation préalable d'un montant égal à celui de l'amende forfaitaire,
conformément aux dispositions de l’article 529-10 du Code de procédure pénale. Si
sa requête est déclarée irrecevable par le ministère public pour non respect des
formes prescrites256, il ne dispose d’aucune voie de recours contre la décision
d’irrecevabilité, laquelle emporte pour effet principal de transformer la nature
juridique de la somme consignée, en paiement de l'amende forfaitaire, en vertu de
l'article R49-18 du Code de procédure pénale257. L’action publique se retrouve alors
éteinte, sans que l’automobiliste, s’estimant injustement sanctionné, ait pu faire
étudier sa contestation par une juridiction.
101. La philosophie même qui sous-tend la procédure de l’amende forfaitaire est
d’une constitutionnalité douteuse, puisque elle repose sur une logique inversée, en
vertu de laquelle, seules les infractions contestées sont susceptibles d’être examinées
255 Décision n° 2010-38 QPC du 29 septembre 2010 préc.

256 La requête en exonération n’est recevable que si elle est adressée par lettre recommandée avec
demande d'avis de réception et si elle est assortie de pièces justificatives de l'événement
exonératoire invoqué : récépissé du dépôt de plainte pour vol, copie de la déclaration de cession
du véhicule ou désignation du conducteur. Qu'à défaut de ces justifications, le requérant doit
préalablement consigner une somme équivalente au montant de l'amende forfaitaire.
257 « Si la consignation n'est pas suivie d'une requête en exonération ou d'une réclamation formulée
conformément aux dispositions des articles 529-2, 529-10 et 530, elle est considérée comme valant paiement
de l'amende forfaitaire ou de l'amende forfaitaire majorée ».
par le juge pénal258. L’efficacité du système est, certes, nécessaire au désengorgement
des tribunaux répressifs, qui ne pourraient faire face à une telle masse contentieuse,
mais il est tout de même critiquable, que les procédures prévues tendent
essentiellement à décourager les requérants de bonne foi, de contester la réalité des
infractions qui leur sont reprochées. Ce dispositif avait d’ailleurs fait l’objet d’une
condamnation, tant en droit interne259, qu’en droit européen des droits de l’homme260.
102. Pourtant, la décision du juge constitutionnel se situe en-dessous des attentes.
Sans même se pencher sur le principe de la consignation préalable à la saisine d'une
juridiction, qui peut s’interpréter comme une dérogation au principe législatif de
gratuité du service public de la justice261, le Conseil déclare le dispositif de requête en
exonération contre l’amende forfaitaire, tel qu’il est prévu par l'article 529-10 du
Code de procédure pénale, conforme à la Constitution. Cependant, afin de respecter
le droit à un recours juridictionnel, le juge constitutionnel l’assortit d’une réserve
constructive : la décision du ministère public, déclarant irrecevable la requête en
exonération, doit pouvoir faire l’objet d’une contestation devant le juge de proximité.
103. Il eut été plus audacieux et surtout, plus en adéquation avec sa mission de
gardien attentif des normes constitutionnelles, d’abroger cette disposition,
manifestement contraire au droit d’accès à un tribunal. Cette décision en demi- teinte
permettra au législateur de compléter un dispositif lacunaire, qui, ainsi « rapiécé »,
satisfera aux timides exigences du Conseil constitutionnel. Une déclaration de non-
conformité totale, à l’instar de celle adressée au dispositif de raccompagnement des
mineurs roumains, à propos duquel on ne voit d’ailleurs pas en quoi il y avait lieu de
258 AYACHE G. et JOSSEAUME R., « Le code de la route à l'épreuve du juge constitutionnel », Gaz.
Pal., 13-14 avril 2011, n° 103-104, p. 8.
259 Cass. crim., 29 octobre 1997, Fevret, pourvoi n° 97-81904, Bull. crim., 1997, n° 357, p. 1208.
260 C.E.D.H., 21 mai 2002, Peltier c/ France, requête n° 32872/96.
261 Principe à valeur législative découlant de la loi n° 77-1468 du 30 décembre 1977 instituant la
gratuité des actes de justice devant les juridictions civiles et administratives, JO, 31 décembre 1977,
p. 6359.
distinguer l’échelle de sanctions constitutionnelles, eut conduit les pouvoirs publics à
repenser un système, juridiquement et moralement, bien peu satisfaisant.
§ 2. Les limitations liées à l’intervention directe du législateur : la
ratification législative des ordonnances de l’article 38
104. Les lois de validation262 et les lois de ratification des ordonnances de l’article 38263
de la Constitution sont deux mécanismes d’intervention législative, susceptibles de
porter atteinte au droit au recours juridictionnel, en plaçant hors de portée du juge
ordinaire, des actes juridiques qui, au regard de leur nature et de leur valeur
normative, relèvent normalement de sa compétence. Néanmoins, si les deux familles
de lois emportent les mêmes effets, elles différent par leur objet et leur fondement.
105. Les premières, qui découlent d’une création législative spontanée, sans la
moindre base constitutionnelle, ont pour unique objectif d'interférer dans le
déroulement d’une instance juridictionnelle, en hissant la valeur normative d’un acte
administratif au rang législatif, dans le seul but de le mettre à l’abri d’une annulation.
Elles heurtent, certes, le droit au recours juridictionnel, mais surtout le principe de la
séparation des pouvoirs et de l’indépendance de la juridiction administrative264. Les
secondes, en revanche, constituent une intervention régulière du législateur, prévue
par la Constitution et dont l’objet est simplement de restituer, à des mesures de
nature législative, intervenues temporairement sous forme réglementaire avec
l’autorisation du Parlement, leur véritable valeur normative265. Même si elles n’en
262 MATHIEU B., Les "Validations" législatives : pratique législative et jurisprudence constitutionnelle,
Economica, Coll. Droit public positif, Paris, 1987.
263 BOYER-MERENTIER C., Les ordonnances de l'article 38 de la Constitution du 4 octobre 1958,
Economica/P.U.A.M., Coll. Droit public positif, Paris, Aix-en-Provence, 1996.
264 Elles seront donc opportunément étudiées dans ce cadre, Cf infra n° 386 et s.
265 MAUGÜÉ C., « Le contrôle des ordonnances de codification », Conclusions sur C.E., 17 mai 2002,
Hoffer et autres, R.F.D.A., 2001, p. 454.
constituent pas moins une limitation au droit d’agir en justice, celle-ci est anticipable
dès le début du processus, ce qui explique la différence d’appréciation, que le Conseil
constitutionnel peut porter à l’égard de chacune de ces deux catégories législatives.
106. Le recours au mécanisme de l’article 38 de la Constitution a connu, ces dix
dernières années, une accélération particulière, qui a souvent été dénoncée 266, facilitée
par la jurisprudence constitutionnelle, dont le contrôle sur le domaine de
l’habilitation267 , la finalité des mesures268, la notion de « programme269 » ou encore,
l’appréciation de l’urgence270, ne présente pas toutes les exigences de sévérité
espérées. Au regard du déplacement des frontières, entre le domaine de la loi et celui
du règlement engendré par le procédé, celui-ci devrait faire l’objet d’une vérification
rigoureuse. Au-delà de l’usage excessif qui en est fait, les ordonnances de l’article 38,
en raison de leur ambivalence271, constituent aussi une atteinte potentielle au droit au
recours juridictionnel, en conférant une immunité contentieuse à un acte
266 DELVOLVÉ P., « L'été des ordonnances », R.F.D.A., 2005, p. 909.

267 Le domaine de l’habilitation peut être très étendu, puisqu’il peut comprendre « toute matière qui
relève du domaine de la loi en application de son article 34 », hormis les domaines réservés par la
Constitution à la loi organique, aux lois de finances et aux lois de financement de la sécurité
sociale, Décision n° 99-421 DC du 16 décembre 1999, Loi portant habilitation du Gouvernement à
procéder, par ordonnances, à l'adoption de la partie législative de certains codes, JO, 22 décembre 1999,
p. 19041, Cons. 8 et 15.
268 Décision n° 76-72 DC du 12 janvier 1977, Loi autorisant le Gouvernement à modifier par ordonnances les
circonscriptions pour l'élection des membres de la chambre des députés du territoire Français des Afars et
des Issas, JO, 13 janvier 1976, p. 343, Cons. 2.
269 DELVOLVÉ P., « L'été des ordonnances », op. cit. Le programme visé par l'article 38 n'est ni le
programme, ni la déclaration de politique générale mentionné par l'article 49 au sujet de
l'engagement de la responsabilité du gouvernement, Décision n° 76-72 DC du 12 janvier 1977 préc.,
Cons. 3. Le Conseil constitutionnel admet même des habilitations portant sur des programmes très
généraux, Décision n° 2004-506 DC du 2 décembre 2004, Loi de simplification du droit, JO, 10
décembre 2004, p. 20876, Cons. 4.
270 L’urgence est admise par le Conseil constitutionnel, notamment pour surmonter l’encombrement
de l’ordre du jour parlementaire, Décision n° 99-421 DC du 16 décembre 1999 préc., Cons. 13.
271 Les ordonnances ont initialement une nature réglementaire, tant qu’elles n’ont pas fait l’objet
d’une ratification, Décision n° 85-196 DC du 8 août 1985, Loi sur l'évolution de la Nouvelle-Calédonie,
JO, 8 août 1985, p. 9125. Elles peuvent donc être contrôlées par le juge administratif, que ce soit par
la voie d'un recours pour excès de pouvoir ou par la voie de l'exception, à l'occasion de la
contestation de décisions administratives ultérieures, prises sur leur fondement, C.E., 24 novembre
1961, Fédération nationale des syndicats de police, n° 48841, Rec. p. 658.
administratif272, qui acquiert valeur législative après sa ratification273, ce qui le
soustrait à la compétence des juridictions administratives, tout au moins dans le
cadre du contrôle de légalité274.
107. Le Conseil constitutionnel a été confronté, pour la première fois, à cette question,
au début de l’année 2008275. Les auteurs de la saisine estimaient que la ratification de
l’ordonnance du 12 mars 2007, en lui conférant valeur législative, avait pour but de
placer hors d’atteinte du juge administratif, les recours déposés devant le Conseil
d’État à son encontre. Si le problème juridique était inédit dans la jurisprudence
constitutionnelle, son voisin du Palais Royal avait déjà été amené à se prononcer sur
une telle question, au regard des règles du procès équitable, fondées sur les
stipulations de l'article 6, paragraphe 1, de la Convention européenne des droits de
l’homme276. Tout en aboutissant à une conclusion similaire, la démarche
jurisprudentielle des deux Hautes juridictions est sensiblement différente.
108. Le Conseil d’État développe un raisonnement, dont la logique qui le sous-tend,
s’inspire de la même démarche que celle qu’il met en œuvre à propos des lois de
validation. Ce que proscrit la jurisprudence du juge administratif, c’est l’intention
malveillante de la ratification législative, qui aurait « essentiellement pour but de faire
272 MAUGÜÉ C., « Le contrôle des ordonnances de codification », op. cit., p. 454.
273 La ratification des ordonnances ne peut plus intervenir de manière implicite, depuis la loi
constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la V e
République, JO, 24 juillet 2008, p. 11890 (Cf article 38, alinéa 2 de la Constitution), ce qui a ainsi mis
un terme au régime jurisprudentiel de la ratification implicite, Décision n° 86-224 DC du 23 janvier
1987, Loi transférant à la juridiction judiciaire le contentieux des décisions du Conseil de la concurrence, JO,
25 janvier 1987, p. 924 ; C.E., 10 juillet 1972, Cie Air Inter, n° 77961 ; T.C., 19 mars 2007, Préfet de
l'Essonne c/ Cour d'appel de Paris, n° C3622.
274 Le juge administratif déclarera le recours pour excès de pouvoir irrecevable, quand il a été formé
postérieurement à la ratification législative ou prononcera un non-lieu à statuer, dans l’hypothèse
où l’action en justice a été introduite antérieurement à celle-ci, C.E., 25 janvier 1957, Sté Ets
Charlionais et Cie, Rec. p. 54.
275 Décision n° 2007-561 DC du 17 janvier 2008, Loi ratifiant l'ordonnance n° 2007-329 du 12 mars 2007
relative au code du travail (partie législative), JO, 22 janvier 2008, p. 1131.
276 C.E., 17 mai 2002, Hoffer et autres, n° 232359 ; n° 233434 ; n° 233436, Rec. p. 819 ; R.F.D.A., 2002,
p. 917, concl. C. MAUGÜE.
obstacle au droit de toute personne à un procès équitable277 » et qui peut être appréciée au
regard des circonstances particulières, entourant l’adoption de la loi de ratification.
En somme, c’est le détournement de pouvoir du législateur, édictant un acte selon
des considérations étrangères à l’intérêt général, qui est condamné par la
jurisprudence administrative, après avoir recherché les motivations poursuivies.
109. Pourtant, de telles considérations ne semblent pas exactement adaptées à l’objet
même des lois de ratification. Là où les validations législatives cherchent uniquement
à placer, hors d’atteinte du juge de l’excès de pouvoir, des actes administratifs
susceptibles d’être annulés, elles sont une étape procédurale logique, prévue dès
l’habilitation et qui rétablit simplement la compétence normative du législateur,
conformément aux dispositions de l’article 34 de la Constitution. C’est ici la position
du Conseil constitutionnel, quand il affirme que « le Gouvernement, en déposant le
projet de loi ratifiant cette ordonnance, et le Parlement, en l'adoptant, se sont bornés à mettre
en œuvre les dispositions de l'article 38 de la Constitution278 ». Comme le font justement
remarquer Mattias GUYOMAR et Pierre COLLIN279, la différence de nature entre les
lois de validation et les lois de ratification, qui amène le président Daniel
LABETOULLE à écrire que les unes sont « soupçonnables » et pas les autres280, rend
inefficace et donc inutile, la recherche d’un quelconque motif d'intérêt général, fût-il
impérieux, guidant la démarche du législateur dans la phase de ratification.
110. Ce qui semble distinguer les jurisprudences, constitutionnelle et administrative,
dans l’appréciation de la conformité du processus de législation déléguée de l’article
38, au droit au recours juridictionnel, est donc cette présomption d’intention
277 Ibidem.
278 Décision n° 2007-561 DC du 17 janvier 2008 préc., Cons. 4.
279 COLLIN P. et GUYOMAR M., « Conditions auxquelles la légalité d'une ordonnance ratifiée peut être
contestée au regard de l'article 6-1 de la Convention européenne des droits de l'homme », A.J.D.A., 2000,
p. 985.
280 LABETOULLE D., « Le nouveau code du travail devant le Conseil constitutionnel », A.J.D.A., 2008,
p. 851.
poursuivie par le législateur. Pour autant, même s’il concentre principalement son
contrôle sur le respect des procédures prescrites par l’article 38 de la Constitution, le
juge constitutionnel n’en serait, sans doute, pas moins attentif aux conditions,
notamment temporelles, présidant à l’édiction de la ratification législative. Même si
celle-ci (ainsi que le délai maximum dans lequel elle doit intervenir281) est prévisible
dès le vote de la loi d’habilitation, il n’en demeure pas moins qu’une inscription
précipitée à l'ordre du jour de l’assemblée, coïncidant avec le risque d'une annulation
judiciaire imminente, ne pourrait être interprétée que de manière douteuse, quant au
but réellement recherché.
111. Néanmoins, depuis l’introduction d’un mécanisme de contrôle a posteriori de la
constitutionnalité des lois, l’ordonnance ratifiée n’est plus totalement immunisée
contre le contrôle juridictionnel. Ses dispositions, qui sont bien au nombre de celles
visées par l'article 61-1 de la Constitution, peuvent donc faire l’objet d’une question
prioritaire de constitutionnalité282. Ce n’est pas le cas avant leur ratification283, à
l’instar des normes de nature réglementaire284, à la condition toutefois que ces
dernières soient séparables d’autres dispositions législatives, soumises à l’examen du
juge constitutionnel285. Auparavant, la seule voie juridictionnelle ouverte à l’encontre
des lois de ratification, était celle du contrôle abstrait de l’article 61, alinéa 2 286 de la
Constitution, qui n’était pas pleinement satisfaisant, en raison du caractère facultatif
de la saisine du Conseil constitutionnel.
281 L’habilitation législative doit mentionner la date à laquelle le projet de loi de ratification devra être
déposé sur le bureau de l'une des assemblées parlementaires, sous peine de caducité, C.E., 2 avril
2003, Conseil régional de Guadeloupe, n° 246748, Rec. p. 162 ; Dr. Adm., 2003, n° 163.
282 C.E., 19 février 2010, Molline et autres, n° 322407, Rec. p. 20.
283 Décision n° 2011-219 QPC du 10 février 2012, M. Patrick É. [Non lieu : ordonnance non ratifiée et
dispositions législatives non entrées en vigueur], JO, 11 février 2012, p. 2440 ; C.E., 11 mars 2011, M.
Alexandre A., n° 341658.
284 Décision n° 2011-152 QPC du 22 juillet 2011, M. Claude C. [Disposition réglementaire - Incompétence],
JO, 23 juillet 2011, p. 12655.
285 Décision n° 2013-331 QPC du 5 juillet 2013, Société Numéricâble SAS et autre [Pouvoir de sanction de
l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes], JO, 7 juillet 2013, p. 11356.
286 Décision n° 86-224 DC du 23 janvier 1987 préc., Cons. 24 et 25.
112. Cependant, la mise en œuvre de la question prioritaire de constitutionnalité, à
l’égard des ordonnances ratifiées, n’est pas sans poser certaines difficultés, tenant à la
mutation normative que l’ordonnance a connue. En raison de leur passé
réglementaire, le juge administratif a déjà pu apprécier leur constitutionnalité 287,
d’autant que la théorie de l’écran législatif est inopérante ici, puisque la loi
d'habilitation, ne présageant en rien du contenu futur de l'ordonnance, ne peut faire
obstacle entre cette dernière et la Constitution. Pourtant, ce premier examen de
constitutionnalité risque fort d’hypothéquer les chances de la question prioritaire
d’atteindre le prétoire du juge constitutionnel, surtout si l’issue du contrôle a été
favorable288.
113. En effet, si la disposition litigieuse de l'ordonnance, encore réglementaire, a été
jugée conforme à la Constitution, il est incertain que le juge administratif la renvoie
au Conseil constitutionnel, en prenant le risque d’une discordance de jurisprudences,
peu probable, ceci étant. Dans le cas contraire, le caractère utile du renvoi ne fait pas
de doute, puisque seul le juge constitutionnel peut annuler une disposition
législative déjà en vigueur, en raison de son inconstitutionnalité. En revanche,
l’appréciation du caractère sérieux de la question risque fort d’être déduit
automatiquement de la contrariété à la Constitution de l’ordonnance
réglementaire289. En d’autres termes, l’atteinte au droit au recours juridictionnel
effectif, inhérent voire consubstantiel, au procédé des ordonnances de l’article 38,
trouve, dans le mécanisme de la question prioritaire de constitutionnalité, un
correctif, certes lacunaire mais utile. Il contribue, en tous cas, à préserver le droit
d’accès au juge, dans une hypothèse très particulière, dans laquelle la complexité du
287 C.E., 4 novembre 1996, Association de défense des sociétés de course des hippodromes de province,
n° 177162 ; n° 177402 ; n° 177807 ; n° 178874 ; n° 179030 ; Rec. p. 427 ; C.E., 28 mars 1997, Société
Baxter, n° 179049, n° 179050, n° 179054, Rec. p. 114 ; R.F.D.A., 1997, p. 450, concl. J.-C. BONICHOT,
note MÉLIN-SOUCRAMANIEN F.
288 JENNEQUIN A., « La question prioritaire de constitutionnalité à l'épreuve des ordonnances »,
A.J.D.A., 2010, p. 2300.
289 Ibidem.
régime juridique de l’acte litigieux rendait, avant son apparition, le contrôle
juridictionnel souvent délicat.
Section 2 L’acceptation conciliante des limitations relatives du droit
114. Les limitations relatives du droit au recours juridictionnel effectif peuvent
revêtir deux formes principales, d’inégale intensité. En droit, d’abord, les difficultés
rencontrées par le justiciable, désireux de soumettre un litige à l’appréciation du
juge, peuvent constituer des obstacles difficilement franchissables, s’apparentant
parfois, sans que le Conseil constitutionnel ne l’évalue ainsi, à des restrictions
absolues (§ 1.). En fait, ensuite, moins dissuasives sans doute, principalement en
raison de la mise en place d’un système d'aide juridictionnelle, les limitations
financières n’en demeurent pas moins réelles et surtout, juridiquement critiquables
(§ 2.).
§ 1. Les limitations juridiques
115. Les obstacles juridiques, dont le Conseil constitutionnel dut apprécier s’ils
constituaient des « atteintes substantielles au droit des personnes intéressées d'exercer un
recours effectif devant une juridiction290 », se répartissent en trois catégories distinctes.
En premier lieu, ce sont parfois les conditions de délais de recours et, notamment, la
computation de ces derniers, qui portent atteinte au droit de saisir une juridiction
(A). En deuxième lieu, l’obstacle peut prendre des formes plus insidieuses, car
indirectes, par le biais du droit substantiel, dont le justiciable veut obtenir le bénéfice
devant un tribunal, ce qui est particulièrement prégnant en droit de la responsabilité

délictuelle (B). Enfin, en troisième lieu, c’est l’architecture même des voies
contentieuses, dédale parfois délicat à parcourir, en raison, entre autres, de
l’articulation des recours juridictionnels avec les modes alternatifs de règlement des
litiges, qui peut représenter une sérieuse difficulté sur le chemin du juge (C). Dans
chacune des ces trois hypothèses, on peut regretter que le Conseil constitutionnel
n’ait pas toujours identifié un obstacle dirimant dressé devant le requérant, formant
souvent une entrave substantielle au droit d'exercer un recours juridictionnel effectif.
A) Les limitations liées aux délais de recours
116. En vertu d’une jurisprudence administrative ancienne, l'intérêt général implique
que les situations juridiques ne puissent être perpétuellement remises en question 291.
Il en résulte une des caractéristiques essentielles du contentieux des actes
administratifs : la recevabilité des recours est, en principe, subordonnée au respect
d’un délai de procédure. Cette exigence d’une limitation temporelle, à l'intérieur de
laquelle doit être exercée la requête contentieuse, est destinée à « assurer la stabilité des
situations de droit résultant des décisions administratives292 ». L’un des objectifs visés est
aussi d’éviter qu’un doute ne pèse indéfiniment sur la légalité des décisions de
l’administration. C'est la raison pour laquelle, les délais de recours juridictionnels ont
été progressivement raccourcis, au cours des deux siècles précédents293. Cependant,
afin d’adoucir la rigueur de ces règles de forclusion, certaines mesures ont été
édictées par les pouvoirs publics, pour améliorer la sécurité des justiciables, que la
brièveté des délais pour agir en justice pourrait pénaliser. Ainsi, en vertu de l’article
R421-5 du Code de justice administrative, le délai ne commence à courir, à l’encontre
291 C.E., 20 mars 1862, Ville de Châlons-sur-Marne c/ Navarre, Rec. p. 236.

292 DONNEDIEU DE VABRES J., Conclusions sur C.E., 28 mars 1952, Martin, Piteau et Lhuilier, R.D.P.,
1952, p. 498.
293 CHAPUS R., Droit du contentieux administratif, 13e éd., Montchrestien, Coll. Domat droit public,
Paris, 2008, p. 597 et s.
du destinataire d’une décision individuelle, que si la notification qui lui est adressée
indique le laps de temps dont il dispose pour introduire l’action en justice, ainsi que
les voies de recours qui lui sont offertes.
117. La portée de ces règles est déterminante, puisqu’à l'expiration du délai de
contestation, l’action en justice est forclose, l’acte administratif devient définitif,
même si aucune garantie ne permet de s’assurer de sa légalité. Néanmoins, il est
toujours possible d’invoquer l’illégalité d’une décision administrative réglementaire,
à l’occasion d’un recours pour excès de pouvoir exercé contre un acte d’application,
pris sur son fondement294. Dans ce cas précis, le mécanisme de l’exception d'illégalité
perpétuelle, invoqué à l’encontre du règlement administratif, met en œuvre le
principe de légalité administrative, garanti par un principe fondamental reconnu par
les lois de la République295. Ce faisant, il entre en conflit avec le principe de sécurité
juridique, qui découle ici de l'intangibilité des actes administratifs devenus
définitifs296. Autrement dit, la possibilité d’invoquer, à tout moment, par voie
d’exception, l’illégalité du règlement administratif devenu définitif, à l’appui d’une
réclamation contentieuse dirigée contre une autre décision, induit inéluctablement
un risque d'instabilité juridique, particulièrement préjudiciable dans certains
domaines.
118. C’est la raison pour laquelle, le législateur s’est parfois efforcé de limiter, sous le
regard du Conseil constitutionnel, les effets de cette technique, en enserrant dans des
délais, la possibilité d’invoquer une exception d’illégalité à l’encontre d’un acte
réglementaire. La Haute juridiction dut alors apprécier si, au nom de la sécurité
juridique, la limitation apportée par la loi au droit d’agir en justice, à l’encontre d’un
acte administratif, était restée dans de raisonnables proportions. Il se trouva
294 C.E., 29 mai 1908, Poulin, Rec. p. 580 ; C.E., 2 avril 1909, Moreau et Pérot, Rec. p. 376.
295 Décision n° 86-224 DC du 23 janvier 1987 préc., Cons. 15, Cf infra n° 412 et s.
296 Cf MOLFESSIS N., obs., Décis. Cons. const. n° 96-373 DC du 9 avril 1996, Justices, 1997, p. 250.
confronté à cette situation, à deux reprises 297, qui lui fournirent l’occasion d’ancrer
solidement sa jurisprudence sur le droit au recours juridictionnel effectif.
119. En matière d’urbanisme d’abord298, l’annulation d’une décision individuelle,
prise sur le fondement d’un règlement, parfois ancien, en raison de l’inobservation
d’une exigence strictement formelle d’un document d'urbanisme, peut entraîner des
conséquences très dommageables299. Le rapport LABETOULLE, élaboré à la demande
du gouvernement300, avait mis en évidence, dans ce domaine d’activités, les risques
d’instabilité juridique provoqués par les normes en vigueur, ainsi que la complexité
des procédures de recours, qui conduisit la Cour européenne des droits de l’homme
à condamner la France301.
120. Le législateur est donc intervenu302 pour poser le principe selon lequel, à
l'expiration d'un délai de six mois à compter de la prise d'effet d'un document
d'urbanisme, les illégalités externes les moins graves303 ne peuvent plus être
invoquées par voie d'exception. L’idée directrice est que le permis de construire ou
l’autorisation de bâtir ne constituent pas, à proprement parler, des décisions
d’application des plans d’urbanisme, au vu desquels ils sont délivrés. Cette
restriction de la jurisprudence Poulin ne porte, toutefois, pas atteinte à la « doctrine »
297 Décision n° 93-335 DC du 21 janvier 1994 préc. ; Décision n° 96-373 DC du 9 avril 1996 préc.
298 NICOUD F., Du contentieux administratif de l'urbanisme : étude visant à préciser la fonction du
contentieux de l'urbanisme dans l'évolution du droit du contentieux administratif général, P.U.A.M., Coll.
Centre de recherches administratives, Aix-en-Provence, 2006.
299 MÉLIN-SOUCRAMANIEN F., note, Décis. Cons. const. n° 93-335 DC du 21 janvier 1994, R.F.D.C.,
1994, p. 368.
300 L'urbanisme : pour un droit plus efficace, Les études du Conseil d'État, La Documentation française,
1992.
301 C.E.D.H., 16 décembre 1992, Geouffre de la Pradelle c/ France, requête n° 12964/87, série A, n° 253-B,
D, 1993, p. 561, note BENOIT-ROHMER F.-L.
302 Article L600-1 du Code de l’urbanisme.
303 Ce principe ne vaut pas pour ce que le Conseil constitutionnel désigne comme les « vices de forme
ou de procédure substantiels », Décision n° 93-335 DC du 21 janvier 1994 préc., Cons. 4.
Alitalia304, selon laquelle l’administration est tenue d'abroger les actes réglementaires
devenus illégaux (ou sans objet305), à la suite d'un changement de circonstances306, ou
dès leur signature. L’administré pourra donc continuer de demander à
l’administration d’abroger le règlement illégal, quel que soit le moment de la
survenance de cette illégalité et d’introduire un recours pour excès de pouvoir, en cas
de décision de refus307. Au regard de ces considérations et de la délimitation du
champ d’application matériel de la restriction de l’exception d’illégalité, aux seuls
actes d’urbanisme, justifiée de surcroît par l’importance quantitative des
contestations fondées sur ces moyens308, le Conseil constitutionnel estime que la
disposition litigieuse ne porte pas d'atteinte substantielle au droit d’agir en justice. Il
en ira différemment, deux ans plus tard, quand le législateur souhaitera apporter une
autre dérogation à la jurisprudence Poulin.
121. La mesure législative concernée limitait à un délai de quatre mois, suivant la
publication des délibérations de l'assemblée territoriale de la Polynésie française ou
de sa commission permanente, l’introduction des recours pour excès de pouvoir
contre les actes d’application de ces délibérations, quand il est reproché à celles-ci de
ne pas avoir respecté la répartition des compétences normatives entre l'État, le
territoire et les communes309. Contrairement à la solution posée par la décision de
1994, le Conseil constitutionnel voit, dans cette restriction de l’exception d’illégalité,
une violation substantielle du droit de saisir une juridiction, qui ne saurait être
justifiée par l’atteinte à la sécurité juridique, découlant de l’excès de recours.
L’argument est cependant réversible, car si un excès de recours peut effectivement
304 C.E., Ass., 3 février 1989, Compagnie Alitalia, n° 74052, Rec. p. 44 ; R.F.D.A., 1989, p. 391, concl.
N. CHAÏD NOURAÏ.
305 Précision apportée par l’article 1er de la loi n° 2007-1787 relative à la simplification du droit du 20
décembre 2007, qui « codifie » la jurisprudence Alitalia.
306 C.E., 10 janvier 1930, Despujol, n° 97263, Rec. p. 30, G.A.J.A., 17 èd., 2009, n° 42.
308 Me Patrick HOCREITERE estime que 60 % des requêtes concernent les seuls vices de forme,
HOCREITERE P., « Le juge constitutionnel et la loi du 9 février 1994 », R.F.D.A., 1995, p. 7.
309 Décision n° 96-373 DC du 9 avril 1996 préc.
entraîner une instabilité juridique, à l’inverse, la privation de tout accès au juge ne
permet pas de supprimer de l’ordonnancement juridique, un acte dont l’illégalité est
avérée310.
122. Outre la consécration constitutionnelle du droit d’agir en justice, sur le
fondement de l’article 16 de la Déclaration de 1789311, la confrontation de ces deux
jurisprudences est riche d’enseignements, car elle permet de mieux cerner les
contours de l’atteinte substantielle au droit d’accès à un tribunal, tel que le juge
constitutionnel l’envisage. La différence majeure entre les deux situations réside dans
l’origine de la forclusion. Dans l’hypothèse concernant les décisions de l'assemblée
polynésienne, la privation de contestation juridictionnelle ne découle pas du
comportement du plaideur et de sa réaction tardive, mais résulte uniquement de
l’attitude de l’autorité normative à l’origine de l’acte312. Il suffirait, comme le fait
remarquer François LUCHAIRE313, que les pouvoirs publics polynésiens
s’abstiennent de faire application des délibérations de leur assemblée pendant quatre
mois, pour les rendre insusceptibles de toute réclamation contentieuse, quand est
opposée l’incompétence de l’auteur de l’acte. Cette limitation était d’autant plus
inacceptable que l’incompétence normative, quelle qu’en soit la raison, est le vice le
plus grave qui puisse affecter la légalité d’une décision administrative, ce qui justifie
que le juge en fasse un moyen d’ordre public314.
123. Cette hypothèse de censure, la première, chronologiquement, sur le fondement
de l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, est néanmoins
trop manifeste, pour apprécier toute l’étendue de la garantie constitutionnelle
accordée au droit d’accès au juge. Il eut été inconcevable que le Conseil
310 RENOUX T., note, Décis. Cons. const. n° 96-373 DC du 9 avril 1996, R.F.D.C., 1996, p. 596.
312 Cf RENOUX T., note, Décis. Cons. const. n° 96-373 DC du 9 avril 1996, op. cit.
313 LUCHAIRE F., note, Décis. Cons. const. n° 96-373 DC du 9 avril 1996, R.D.P., 1996, p. 971.
constitutionnel épargnât une disposition, laissant le requérant totalement démuni,
dans une configuration d’illégalité grave et manifeste. Le cadre juridique, tracé par le
Conseil constitutionnel, ne permet d’ailleurs pas de garantir totalement l’effectivité
du droit de saisir un tribunal, puisqu’il ne censure que les violations substantielles,
qui, de toute évidence, nécessitent une atteinte sérieuse au droit d’agir en justice,
pour être caractérisées. Ce constat est d’ailleurs confirmé, quand la limitation
juridique du droit au juge résulte directement du fond du droit substantiel, sur
lequel porte le recours juridictionnel.
B) Les limitations liées au fond du droit
124. La limitation des voies d’accès au juge peut parfois emprunter des chemins
détournés, ce qui rend l’évaluation des atteintes au droit d’agir en justice plus
délicate à apprécier. C’est notamment le cas des dispositions législatives, qui
subordonnent l’exercice d’une voie de recours juridictionnel à des circonstances
particulières ou qui en limitent la portée. En la matière, le droit de la responsabilité
offre des exemples tout à fait significatifs de restrictions indirectes de la saisine d’une
juridiction, par l’entremise de conditions exigeantes d’obtention de la réparation des
préjudices subis, qui ne sont, par ailleurs, pas toujours intégralement indemnisés. Les
règles litigieuses portent d’abord atteinte au principe de responsabilité, fondé sur
l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, transcription
constitutionnelle des règles issues de l’article 1382 du Code civil 315, puis, par ricochet,
au droit de saisir une juridiction, ce second grief n’étant que la conséquence logique
du premier. La jurisprudence constitutionnelle n’offre pas, sur ces questions, toutes
les garanties souhaitées, en validant des dispositifs qui soumettent les actions
315 Décision n° 99-419 DC du 9 novembre 1999, Loi relative au pacte civil de solidarité, JO, 16 novembre
1999, p. 16962, Cons. 70.
juridictionnelles à des restrictions excessives, ne permettant plus de dédommager
correctement les victimes.
125. Le Conseil constitutionnel admet que « le législateur aménage, pour un motif
d’intérêt général, les conditions dans lesquelles la responsabilité peut être engagée 316 », mais
les restrictions qui en résultent ne doivent pas constituer « une atteinte disproportionnée
aux droits des victimes d’actes fautifs ainsi qu’au droit à un recours juridictionnel effectif qui
découle de l’article 16 de la Déclaration de 1789317 ». Quand le droit d’accès à un tribunal
est limité par le régime juridique de la responsabilité délictuelle, la juridiction
constitutionnelle soumet la validité de la mesure à la réunion de deux critères
cumulatifs.
126. En premier lieu, la responsabilité de l’auteur du dommage doit seulement être
atténuée, mais pas totalement supprimée. Tel était le cas dans la décision du 22
octobre 1982, dans laquelle, les victimes d'actes fautifs, mêmes graves, subis à
l'occasion d'un conflit du travail, dès lors que ces dommages se rattachaient, fût-ce de
façon très indirecte, à l'exercice du droit de grève ou du droit syndical et qu'ils ne
procédaient pas d'une infraction pénale, se retrouvaient sans aucun moyen
d’introduire une action en réparation318. De manière plus nuancée, la responsabilité
des établissements bancaires, ayant consenti un prêt à une entreprise en difficulté, ne
peut être engagée qu’en cas « de fraude, d'immixtion caractérisée dans la gestion du
débiteur ou si les garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnées à
ceux-ci319 », celle des professionnels de santé, n’ayant pas décelé le handicap d’un
enfant lors des examens prénataux, qu’en cas de faute caractérisée320 et celle des
316 Décision n° 2005-522 DC du 22 juillet 2005 préc., Cons. 10 ; Décision n° 2010-2 QPC du 11 juin 2010
préc., Cons. 11 ; Décision n° 2010-8 QPC du 18 juin 2010 préc., Cons. 10.
317 Ibidem.
318 Décision n° 82-144 DC du 22 octobre 1982 préc.
319 Article L650-1 du Code de commerce.
320 Article 1er, paragraphe I, de la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la
qualité du système de santé, JO, 5 mars 2002, p. 4118.
employeurs, à l’origine d’un accident du travail, qu’à la condition d’avoir commis
une faute inexcusable321. En outre, dans ces deux dernières hypothèses, l’intégralité
du dommage n’est pas indemnisé, puisque sont exclus de la réparation, le préjudice
résultant des charges du handicap322, dans le premier cas et tous les préjudices qui ne
sont pas mentionnés par l'article L452-3 du Code de la sécurité sociale, dans le
second323. En résumé, la limitation de responsabilité résulte à la fois du durcissement
des conditions de sa mise en jeu, mais aussi de la portée de l’action en justice, c’est à
dire du bénéfice que le requérant peut en retirer. Sur l’un et l’autre de ces deux
points, la position du juge constitutionnel n’emporte pas l’adhésion.
127. D’une part, concernant les caractères exigés de la faute commise par le
responsable du dommage, la nécessité d’une faute qualifiée ne rend pas la mise en
œuvre de la responsabilité de l’auteur du préjudice particulièrement aisée. Dans la
décision de 2005, l’exonération de responsabilité est presque absolue, tant les
hypothèses expressément visées par l'article L650-1 du Code de commerce ont, dans
le cas de la fraude, un champ d'application fort réduit et pour ce qui est de
l’immixtion dans la gestion du débiteur, une probabilité assez faible d’être rencontrée
en jurisprudence. Le cas de la faute caractérisée, exigée pour engager une action en
responsabilité du médecin, est encore plus délicate à manier. Certes, ce n’était pas
une notion totalement nouvelle, puisqu'elle avait fait son apparition avec la loi du 10
juillet 2000324, mais il était difficile de préciser son contenu et son positionnement
exact sur l’échelle de gravité des manquements à des devoirs préétablis. La décision
321 Article L452-1 du Code de la sécurité sociale.

322 Article 1er, paragraphe I, de la loi n° 2002-303 préc.
323 « Indépendamment de la majoration de rente qu'elle reçoit en vertu de l'article précédent, la victime a le
droit de demander à l'employeur devant la juridiction de sécurité sociale la réparation du préjudice causé par
les souffrances physiques et morales par elle endurées, de ses préjudices esthétiques et d'agrément ainsi que
celle du préjudice résultant de la perte ou de la diminution de ses possibilités de promotion
professionnelle [...] ».
324 Loi n° 2000-647 du 10 juillet 2000 tendant à préciser la définition des délits non intentionnels, JO,
11 juillet 2000, p. 10484, Article 1er, alinéa 3.
constitutionnelle de 2010325 indique qu’elle se distingue de la faute lourde, qui n’est
d’ailleurs plus exigée par la jurisprudence administrative en matière de
responsabilité hospitalière326, mais aussi de la faute simple, sur le terrain de la
preuve. Quant à la faute inexcusable de l’employeur, elle a été assouplie par la
jurisprudence judiciaire, depuis l’arrêt Veuve Villa327. Il n’est plus nécessaire
aujourd’hui qu’elle soit la cause déterminante de l’accident survenu au salarié, mais
un lien de causalité reste néanmoins une condition essentielle de mise en jeu de la
responsabilité328.
128. D’autre part, pour ce qui est de la limitation des préjudices indemnisables, la loi
dite « anti-Perruche » est particulièrement restrictive, puisqu’elle exclut les charges
spécifiques découlant du handicap de l'enfant tout au long de sa vie 329, qui
représentent, dans la plupart des cas, une partie très importante de l’indemnisation, à
laquelle les parents auraient pu raisonnablement prétendre. Même si certains juges
de la réparation pécuniaire accordent parfois, pour compenser, une indemnité
surévaluée au titre du préjudice moral et des troubles apportés aux conditions
d'existence, il n’en demeure pas moins que cette restriction de l’indemnisation
n’aurait pas du être validée par le Conseil constitutionnel, tant elle limite
considérablement la portée du recours juridictionnel. Cette décision est d’autant plus
surprenante, qu’à l’inverse, une semaine plus tard, grâce à une réserve
325 Décision n° 2010-2 QPC du 11 juin 2010 préc., Cons. 12.

326 C.E., Ass., 10 avril 1992, Epoux V, n° 79027, Rec. p. 171.
327 Cass. Ch. réunies, 15 juillet 1941, Dame veuve Villa c/ la Compagnie d’Assurances Générales, pourvoi
n° 00-26836. La faute inexcusable de l’employeur devait être « d’une gravité exceptionnelle, dérivant
d’un acte ou d’une omission volontaire, de la conscience du danger que devait en avoir son auteur, de
l’absence de toute cause justificative et se distinguant par le défaut d’un élément intentionnel de la faute
intentionnelle ».
328 Cass. soc., 31 octobre 2002, pourvoi n° 00-18359, Bull. civ., 2002, V, n° 336, p. 324.
329 Loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé
préc.
d’interprétation330, la Haute juridiction supprimera le caractère exhaustif de la liste
énumérative des préjudices indemnisables suite à un accident du travail 331.
129. En second lieu, la gravité de l’atteinte au droit d’obtenir en justice, réparation
d’un préjudice subi, doit respecter un rapport de proportionnalité avec le motif
d’intérêt général, nécessaire pour justifier l’atténuation de la responsabilité. Sur cette
question, le contrôle exercé par le juge constitutionnel n’est pas totalement
satisfaisant.
130. D’abord, il n’est pas toujours évident que l’objectif, avancé par le législateur et
accepté par le Conseil constitutionnel, concerne véritablement l’intérêt général. Ainsi,
exclure des préjudices indemnisables, les charges pécuniaires résultant du handicap
de l'enfant né avec une malformation, permet sans doute aux professionnels de santé,
de souscrire plus facilement une assurance dans des conditions économiquement
acceptables332. Mais s’agit-il là d’un motif d’intérêt général, ou plutôt d’un objectif
visant les seuls intérêts particuliers d’une profession ?
131. Surtout, le contrôle de proportionnalité mis en œuvre par le juge constitutionnel
semble bien lacunaire333, tant l’ampleur de l’atteinte à un droit aussi essentiel que
celui d’agir en justice, par le truchement du principe de responsabilité, ne paraît pas
toujours justifié. Au stade même de l’adéquation, il est fort douteux que les

333 Sur l’ensemble de la question, Cf PHILIPPE X., Le contrôle de proportionnalité dans les jurisprudence
constitutionnelle et administrative française, Economica/P.U.A.M., Coll. Science et droit administratif,
Paris, Aix-en-Provence, 1990 ; XYNOPOULOS G., Le contrôle de proportionnalité dans le contentieux de
la constitutionnalité et de la légalité : France, Allemagne et Angleterre, L.G.D.J., Coll. Bibliothèque de
droit public, Paris, 1995 ; GOESEL-LE BIHAN V., « Réflexion iconoclaste sur le contrôle de
proportionnalité exercé par le Conseil Constitutionnel », R.F.D.C., 1997, p. 227 ; « Le contrôle
exercé par le Conseil Constitutionnel : défense et illustration d'une théorie générale », R.F.D.C.,
2001, p. 67 ; « Le contrôle de proportionnalité dans la jurisprudence du Conseil Constitutionnel :
figures récentes », R.F.D.C., 2007, p. 269 ; « Le contrôle de proportionnalité exercé par le Conseil
constitutionnel », Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 22, p. 141.
dispositifs contrôlés soient susceptibles d’atteindre l’objectif fixé. Limiter à trois
comportements, exhaustivement énumérés, les situations dans lesquelles la
responsabilité des établissements bancaires pourrait être engagée, en raison des prêts
accordés aux agents économiques, permet-il vraiment de faciliter le financement des
entreprises en difficulté ? Cela semble peu probable334. Si tant est que la
jurisprudence judiciaire ait entraîné un frein au crédit 335, une limitation légale de la
responsabilité des établissements bancaires ne suffira guère à vaincre leur frilosité à
consentir des prêts à des entreprises fragilisées, tant il existe d’autres paramètres
économiques qui influent sur leurs choix. De la même façon, eu égard au nombre,
heureusement réduit, des enfants concernés par la loi « Kouchner » de 2002,
l’exclusion des charges supplémentaires inhérentes à leur handicap, ne permet pas
de réaliser des économies telles, qu’elles tendraient ainsi à garantir l'équilibre
financier et la bonne organisation du système de santé336.
132. Quant au contrôle de la nécessité d'une mesure, tel qu'il a été défini par la
jurisprudence de la Cour constitutionnelle allemande 337 et qui consiste à s'assurer
qu'elle ne soit pas plus restrictive que ne l'exige l'objectif poursuivi, il n’est pas mis
en œuvre par le Conseil. Ce dernier, estimant que la Constitution ne lui confère pas
« un pouvoir général d'appréciation et de décision de même nature que celui du
Parlement338 », ne s’assure pas qu'entre plusieurs moyens possibles, a bien été choisi
celui qui, tout en atteignant le but visé, porte l'atteinte la moins grave aux droits
fondamentaux.
334 Décision n° 2005-522 DC du 22 juillet 2005 préc., Cons. 12.

335 Cass. Com., 22 mars 2005, Crédit industriel de l'Ouest, pourvoi n° 03-12922, Bull. civ., 2005, IV, n° 67,
p. 70.
337 La décision de référence en la matière est celle dite « des Pharmacies », rendue par la Cour
Constitutionnelle fédérale allemande, le 11 juin 1958.
338 Idem, Cons. 4.
133. La jurisprudence constitutionnelle, sur l’examen des dispositifs législatifs
restreignant indirectement le droit d’accès à un tribunal, par le biais d’une limitation
du principe de responsabilité, est topique du positionnement du Conseil
constitutionnel sur les limitations relatives du droit d’agir en justice. Le législateur
peut ne pas formellement supprimer les voies de recours, il n’en demeure pas moins
que certaines restrictions emportent des effets qui s’y apparentent. On peut regretter
que le Conseil constitutionnel n’assimile pas les deux formes de limitations et ne se
montre pas plus sévère à l’égard de dispositions législatives, rendant difficile la
réparation équitable des préjudices subis. La restriction du droit de saisir une
juridiction peut prendre aussi des formes plus structurelles, quand c’est l’architecture
contentieuse, en raison d’une organisation parfois complexe, qui ne permet pas
toujours d’accéder aisément au juge compétent.
C) Les limitations liées à l’architecture contentieuse
134. L’architecture contentieuse française comporte deux subdivisions majeures.
D’une part, la priorité accordée au juge n’exclut pas le recours à d’autres modes, non
juridictionnels, de règlement des litiges, qui occupent une place de plus en plus
importante en droit processuel. Ces contestations, en marge du juge, peuvent parfois
sérieusement compliquer le parcours procédural du justiciable, quand ils deviennent
une condition de la recevabilité ultérieure du recours juridictionnel (1). D’autre part,
en vertu du principe de séparation des autorités, administrative et judiciaire, la
France connaît deux ordres de juridictions, dont l’identification des compétences
n’est pas toujours de nature à faciliter l’exercice du droit d’agir en justice (2).
1) Les limitations relatives à l’articulation des recours
administratifs et juridictionnels
135. Le Conseil constitutionnel s’est retrouvé confronté, à plusieurs reprises 339, à une
contestation portant sur l'obligation faite au justiciable, d’introduire un recours
administratif préalable, avant toute action devant le juge, sous peine d’irrecevabilité.
Sa position sur la question est claire : l’exigence d'une procédure, subordonnant le
traitement juridictionnel des litiges, à l'examen d'une réclamation, par l'autorité
administrative à l’origine de la décision contestée, ne contrevient pas au droit
constitutionnel au recours juridictionnel340. La réponse du juge constitutionnel n’est
guère surprenante en soi, tant les recours administratifs préalables s’inscrivent dans
une forme de tradition juridique nationale341, que le Conseil est souvent soucieux de
préserver. Elle n’en demeure pas moins discutable, l’efficacité supposée du
mécanisme restant encore à démontrer et surtout, ses inconvénients potentiels sur
l’action juridictionnelle future, en cas d’échec de la phase précontentieuse, à ne pas
négliger.
136. La priorité accordée au juge, qui reste le lieu naturel de règlement des
contentieux, dans la jurisprudence constitutionnelle, n’exclut pas la prise en
considération d’autres voies, non juridictionnelles, de résolution des litiges. Celles-ci
occupent d’ailleurs une place quantitative croissante en droit interne, essentiellement
339 Décision n° 88-154 L du 10 mars 1988, Nature juridique des deux premiers alinéas de l'article 7 de la loi
n° 78-753 du 17 juillet 1978 modifiée portant diverses mesures d'amélioration des relations entre
l'administration et le public, JO, 13 mars 1988, p. 3392 ; Décision n° 94-352 DC du 18 janvier 1995, Loi
d'orientation et de programmation relative à la sécurité, JO, 21 janvier 1995, p. 1154 ; Décision n° 2000-
437 DC du 19 décembre 2000 préc. ; Décision n° 2003-484 DC du 20 novembre 2003, Loi relative à la
maîtrise de l'immigration, au séjour des étrangers en France et à la nationalité, JO, 27 novembre 2003,
p. 20154.
340 Décision n° 88-154 L du 10 mars 1988 préc., Cons. 6 ; Décision n° 94-352 DC du 18 janvier 1995
préc., Cons. 9 ; Décision n° 2000-437 DC du 19 décembre 2000 préc., Cons. 44 ; Décision n° 2003-484
DC du 20 novembre 2003 préc., Cons. 19.
341 Sur l’ensemble de la question, BRISSON J.-F., Les recours administratifs en droit public français,
contribution à l’étude du contentieux administratif non juridictionnel, L.G.D.J., Coll. Bibliothèque de
droit public, Paris, 1996.
en raison de l’encombrement des juridictions, auquel elle sont supposées remédier.
Le recours administratif préalable transforme, en quelque sorte, l’administration en
une « chambre des requêtes », jouant un rôle de filtre du contentieux, en réglant les
recours qui, eu égard à la teneur du litige, ne nécessitent pas la saisine d’une
juridiction. Néanmoins, il est évident qu’en cas d’issue défavorable, le recours
administratif préalable devient une cause arithmétique de retard dans l’accès au
prétoire. Pour l’appréciation du délai raisonnable de jugement, la Cour européenne
des droits de l’homme prend d’ailleurs en compte la totalité de la procédure, c’est à
dire en intégrant les recours administratifs préalables, qu’elle ne considère pas
comme détachables de l’ensemble du processus contentieux342.
137. En somme, ces voies préjuridictionnelles de règlements des litiges essaient
d’imposer une tentative de conciliation préalable dans des contentieux de masse, afin
d’éviter, dans la mesure du possible, des procès inutiles343. Quand ces derniers
surviennent malgré tout, les contours du litige sont déjà en partie tracés, puisque le
recours contentieux doit avoir le même objet que le recours administratif préalable.
En revanche, si les conclusions doivent rester inchangées, depuis 2007, la requête
contentieuse peut être fondée sur des moyens nouveaux344. Cela évite de figer le
cadre contentieux, dès la phase administrative et permet ainsi aux requérants de
compléter, devant le juge, les éléments de fait ou de droit, destinés à le convaincre du
bien-fondé de leurs prétentions. Ces différents avantages ont probablement
convaincu le juge constitutionnel, à considérer que les recours administratifs
préalables ne portaient pas atteinte au droit d’agir en justice des administrés 345. Il
342 C.E.D.H., 6 mai 2004, OGIS Institut Stanislas et autres c/ France, requêtes n° 42219/98 et 54563/00.
343 C’est un système qui donne des résultats satisfaisants en matière fiscale, par exemple, où les
réclamations préalables, devant les directions des centres des impôts, règlent près de quatre-vingts
pour cent des litiges. Cependant, ce type de performance n’est certainement pas généralisable,
puisque c’est la nature particulière du contentieux fiscal qui explique cette performance, en raison
de la possibilité offerte à l’administration fiscale de transiger, ce qui n’est pas possible dans le
contentieux de la légalité.
344 C.E., 21 mars 2007, Garnier, n° 284586, Rec. p. 128.
345 Décision n° 88-154 L du 10 mars 1988 préc., Cons. 6.
s’agit manifestement d’une affirmation un peu hâtive, qui passe sous silence les
contraintes contentieuses, liées à l’imposition d’un recours administratif,
préalablement à l’action en justice.
138. En premier lieu, le recours administratif préalable n’offre pas toutes les garanties
de sécurité juridique espérées. En effet, l’autorité administrative, saisie d’un recours
préalable obligatoire, statue à la date à laquelle elle se prononce et non, comme il est
d’usage devant le juge, au moment où la décision contestée a été prise 346. Le
justiciable peut se voir ainsi opposer une règle de droit, qui n’était pas encore entrée
en application au moment de l’édiction de la décision litigieuse.
139. En deuxième lieu, le mécanisme du recours administratif peut induire un certain
nombre de difficultés contentieuses, susceptibles de provoquer l’irrecevabilité du
litige devant un tribunal. Le justiciable n’est pas toujours suffisamment informé de
l’obligation d’introduire une contestation devant l’administration, sous peine de rejet
du recours juridictionnel. Si le juge administratif a tenté d’imposer cette information
dans la notification de la décision347, il n’en a pas tiré toutes les conséquences,
puisque même en cas d’inobservation de cette mention, pourtant obligatoire 348, il
maintient l’irrecevabilité de l’action en justice349. Le requérant peut aussi se
méprendre sur l’identité de la décision à contester devant le juge. En effet, la décision
prise suite à un recours hiérarchique se substitue à l’acte administratif initial 350 et sera
donc la seule susceptible d’être contestée, dans le cadre d’un recours juridictionnel.
Ce mécanisme de substitution expose le justiciable à une décision d’irrecevabilité de
346 C.E., 6 juillet 1990, Ministre du Travail, de l’emploi et de la formation professionnelle c/ Mattei,
n° 100489 ; n° 101053 ; Rec. p. 205 ; A.J.D.A., 1991, p. 230, note N. BELLOUBET-FRIER.
347 C.E., 15 novembre 2006, Toquet, n° 264636, Rec. p. 1002 ; A.J.D.A., 2006, p. 2207, obs. S. BRONDEL.
348 Article R421-5 du Code de justice administrative.
349 C.E., 19 mai 2004, Jouve, n° 248175, Rec. p. 234.
350 C.E., 30 mars 1973, Sieur Gen, n° 80680 ; n° 80681, Rec. p. 269, A.J.D.A., 1973, p. 268, conclusions G.
GUILLAUME.
son action en justice, dans l’hypothèse où il contesterait devant le juge, la seule
décision initiale, qui a disparu de l’ordonnancement juridique351.
140. Le Conseil d’État a donc élaboré une politique jurisprudentielle favorable au
requérant, pour atténuer les effets préjudiciables de cette règle. Il admet les moyens
fondés sur l’illégalité externe, notamment les vices de procédure, entachant la
décision initialement édictée par l’administration, même si elle a été ultérieurement
remplacée par une autre352. Il requalifie aussi, systématiquement, les conclusions
malencontreusement dirigées à l’encontre de la première décision, comme se
rapportant à la décision rendue suite au recours hiérarchique 353. Il n’en demeure pas
moins qu’il s’agit ici de deux hypothèses, dans lesquelles l’obligation de recours
préalable peut fermer l’office du juge, au requérant insuffisamment aguerri aux
subtilités contentieuses.
141. En troisième lieu et, contrairement à ce qu’avance le Conseil constitutionnel354,
l’articulation entre les recours administratifs préalables et les procédures d’urgence
est une véritable source de difficultés contentieuses. Pendant longtemps, le requérant
était dans l’incapacité d’introduire une demande de sursis à exécution, tant que
l’administration ne s’était pas prononcée sur sa contestation obligatoire, ce qui
rendait sa requête ultérieure souvent inutile, car trop tardive 355. Il fallut attendre
2001, pour que le Conseil d'État acceptât enfin, que le juge des référés pût prononcer
la suspension de l’acte, à partir du moment où le justiciable a introduit un recours
351 C.E., 8 décembre 2003, Riche, n° 251197.

352 C.E., 18 novembre 2005, Houlbreque, n° 270075, Rec. p. 513 ; A.J.D.A., 2005, p. 2453, obs. F. LENICA
et C. LANDAIS ; R.F.D.A., 2006, p. 534, T.-X. GIRARDOT, L.P.A., 24 avril 2006, note A. CLAEYS.
353 C.E., 19 décembre 2008, Mme Mellinger épouse Praly, n° 297187, Rec. p. 478; A.J.D.A., 2009, p. 838,
concl. J. BOUCHER ; J.C.P., 2009, II, n° 10054, note P.-O. CAILLE ; R.F.D.A. 2009, p. 169. Cette
position du juge administratif est conforme à celle qu’il adopte, quand, confronté à des conclusions
maladroitement rédigées, il n’hésite pas à les interpréter, conformément à ce qu’il estime être
l’intention du requérant, pour les rendre recevables.
354 Décision n° 94-352 DC du 18 janvier 1995 préc., Cons. 9 ; Décision n° 2003-484 DC du 20 novembre
2003 préc., Cons. 19.
355 C.E., 25 mai 1988, Association Le foyer israélite, n° 72632, Rec. p. 956.
devant l’administration356, mais sans attendre la réponse de cette dernière. Toutes les
difficultés contentieuses n’ont pas été effacées pour autant, puisque le Conseil d’État
ne reconnaît pas, au juge des référés, la compétence pour prononcer une injonction à
l’encontre de l’autorité administrative, qui a édicté la décision contestée, car le
recours préalable a pour effet lui ôter sa compétence, au profit de l’autorité
hiérarchique357.
142. L’articulation des recours, administratif et juridictionnel, n’est pas un obstacle
insurmontable, puisque le justiciable, nonobstant l’exigence de respect des délais
contentieux, sera toujours en mesure de contester, devant un tribunal, la décision de
l’administration. Cependant, même si la limitation de l’accès au juge n’est pas totale,
l’obligation de recours administratif n’en demeure pas moins fort contraignante et
source d’entraves juridictionnelles, sans doute parce qu’ils n’ont jamais été envisagés
comme une étape précontentieuse, mais plutôt comme une démarche administrative
ordinaire358. La position du Conseil constitutionnel sous-estime quelque peu
l’importance de la difficulté car, s’ils ne remettent pas en cause le droit d'agir en
justice contre des décisions de l’administration faisant grief, les recours préalables
n’en constituent pas moins une source de complexification du chemin procédural du
requérant. À un degré moindre, il est possible d’effectuer le même constat à l’égard
de la répartition des compétences, parfois enchevêtrée, entre les deux ordres de
juridictions.
356 C.E., 12 octobre 2001, Société des produits Roche, n° 237376, Rec. p. 463 ; R.F.D.A., 2002, p. 315, concl.
P. FOMBEUR.
357 C.E., 8 juillet 2005, Ministre de la Santé c/ ARH de Provence-Alpes-Côte d’Azur, n° 264366.
358 BONICHOT J.-C., « Le recours administratif préalable obligatoire : dinosaure juridique ou panacée
administrative ? », Juger l'administration, administrer la justice : mélanges en l'honneur de Daniel
Labetoulle, Dalloz, 2007, p. 81.
2) Les limitations relatives à la dualité juridictionnelle
143. Le système juridictionnel français, produit historique d’une conception
particulière de la séparation des pouvoirs359, débouchant sur un dualisme
juridictionnel perméable, est souvent source de difficultés et de confusions. Il est bien
délicat de tracer, avec certitude, les contours de la compétence de chaque ordre de
juridictions, ce qui valut, il y a peu, une condamnation de la France par la Cour
européenne des droits de l’homme360, même si ce sont les circonstances particulières
de l’affaire, qui ont principalement conduit le juge de Strasbourg à statuer en ce sens.
La littérature juridique est pourtant divisée sur la question, certains plaidant en
faveur d’une réunification des deux ordres de juridiction, allant jusqu’à qualifier de
« délétère », la dualité juridictionnelle361, alors qu’à l’inverse, d’autres y voient « un
atout, presque une évidence362 ». Outre les allongements des durées de procédure,
provoqués par les questions préjudicielles d’un ordre à l’autre et les toujours
possibles contrariétés de jurisprudences, la difficulté majeure du dualisme
contentieux réside dans les indéterminations du partage de compétences, entre juge
administratif et juge judiciaire.
144. Le Conseil constitutionnel a tenté d’apporter une clarification, en réservant à la
juridiction administrative, en vertu d'un principe fondamental reconnu par les lois de
la République363, la compétence en matière « d'annulation et de réformation des décisions
prises dans l'exercice des prérogatives de puissance publique364 » par les autorités
administratives, « à l'exception des matières réservées par nature à l'autorité judiciaire365 ».
360 C.E.D.H., 18 avril 2010, Baudoin c/ France, requête n° 35935/03.
361 DRAGO R. et FRISON-ROCHE M.-A, « Mystères et mirages des dualités des ordres de juridiction
et de la justice administrative », Archives de philosophie du droit, Tome 41, Dalloz, Paris, 1997, p. 135.
362 STIRN B., « Quelques réflexions sur le dualisme juridictionnel », Justices, 1996, n° 3, p. 41.
365 Ibidem.
La solution proposée par le juge constitutionnel n’a toutefois pas supprimé toutes les
ambiguïtés, qui se maintiennent notamment avec une particulière acuité, quand un
acte administratif, mettant en œuvre une prérogative de puissance publique porte,
dans le même temps, atteinte à la liberté individuelle366. Il en est ainsi, par exemple,
quand un arrêté préfectoral vient ordonner l’hospitalisation, sans son consentement,
d’une personne présentant un risque d’atteinte grave à l'ordre public ou un danger
pour autrui, voire pour lui-même. Se trouvent alors juxtaposés deux critères majeurs
de reconnaissance des compétences de chacun des ordres de juridiction, provoquant
un enchevêtrement des interventions des juges, administratif et judiciaire. C’est en
raison des effets de la dualité juridictionnelle sur l’accès au juge, qu’une requérante,
dans le cadre d’une question prioritaire de constitutionnalité 367, invoquait la violation
du droit d’agir en justice des personnes hospitalisées d’office.
145. Le parcours contentieux d’une personne hospitalisée, sans avoir recueilli son
consentement, se divisait en trois interventions procédurales distinctes. Une
première action devait être introduite en justice, devant le juge judiciaire, pour
demander la sortie immédiate. Le magistrat devait alors apprécier la nécessité de
l’internement, au regard de la motivation de l'arrêté préfectoral. Un deuxième
recours devait être porté devant le juge administratif, afin que celui-ci se prononce
sur la légalité formelle de l’acte administratif à l’origine de l’hospitalisation. Enfin,
une troisième requête devait être déposée de nouveau devant la juridiction judiciaire,
afin d’obtenir réparation du préjudice résultant d’un éventuel internement abusif.
146. Comme le font remarquer bon nombre d’auteurs368, un tel chemin procédural est
pour le moins sinueux et ne semble pas exactement favorable aux intérêts des

367 Décision n° 2010-71 QPC du 26 novembre 2010, Mlle Danielle S. [Hospitalisation sans consentement],
27 novembre 2010, p. 21119.
368 FOSSIER T., « Contrôle de légalité et responsabilité en matière d’internement des aliénés : le
désordre des deux ordres ? », R.D.S.S., 2005, p. 450 ; LANDAIS C et LENICA. F., note, C.E.,1er avril
justiciables, tenus de déposer leurs conclusions devant deux juridictions différentes,
pour contester à la fois, la régularité et la nécessité de leur hospitalisation. Le
professeur Fabrice MELLERAY fait, par ailleurs, justement observer, que le
découpage des compétences paraît délicat à respecter, particulièrement dans le cadre
du référé-suspension, prévu par l'article L521-1 du Code de justice administrative369.
En effet, dans l’attente du jugement, la suspension de l’exécution de l’acte litigieux
nécessite qu’il soit « fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute
sérieux quant à la légalité de la décision370 », mais exige aussi une condition d’urgence.
Or, il semble difficile de pouvoir, d’un côté, vérifier l’urgence d’empêcher l’exécution
d’une décision de l’administration, ordonnant l’hospitalisation psychiatrique d’une
personne, sans, de l’autre, apprécier la nécessité d’une telle privation de liberté.
147. Le Conseil constitutionnel, comme le Conseil d’État371 et la Cour européenne des
droits de l’homme avant lui372, n’a pas considéré que cet état du droit était contraire
aux exigences constitutionnelles, inhérentes au droit à un recours juridictionnel. Son
raisonnement prend appui sur sa jurisprudence de 1987373, dont il reproduit ici les
deux considérants de principe374, la juridiction administrative ayant même trouvé,
depuis la révision constitutionnelle de 2008, une assise dans le texte de la Loi
fondamentale375. En somme, la juridiction constitutionnelle valide cet éclatement des
compétences contentieuses, comme la Cour de Strasbourg avait pu le faire
auparavant, dans des domaines où les deux ordres de juridiction sont également
2005, Mme L., n° 264627, Rec. p. 134, A.J.D.A., 2005, p. 1231 ; MELLERAY F., « Une occasion
manquée de réformer la répartition juridictionnelle des compétences en matières d'hospitalisation
d'office », note sous C.E., 1er avril 2005, Mme L. préc., L.P.A., 10 octobre 2005, p. 12.
369 Idem, p. 13.
370 Article L521-1 du Code de justice administrative.
371 C.E.,1er avril 2005, Mme L préc., R.T.D. civ., 2005, p. 573, obs. HAUSER J.
372 C.E.D.H., 18 avril 2010, Baudoin c/ France préc. La Cour y affirme même que « la complémentarité des
recours existants pouvant permettre de contrôler l'ensemble des éléments de la légalité d'un acte, puis
aboutir à la libération de la personne internée », § 108.
373 Décision n° 86-224 DC du 23 janvier 1987 préc.
374 Décision n° 2010-71 QPC du 26 novembre 2010 préc., Cons. 35 et 36.
375 Article 61-1 de la Constitution.
appelés à connaître d’un même processus juridictionnel, à des titres divers 376.
L’unification du contentieux, en matière d’hospitalisation psychiatrique sans
consentement, satisferait indiscutablement aux conditions de bonne administration
de la justice377, mais n’est pas, pour autant, exigée par la Constitution, dans la mesure
où le dualisme juridictionnel ne restreint pas la compétence du juge judiciaire, pour
faire cesser la privation de liberté. Telle est résumée la position du juge
constitutionnel, qui invite, voire incite, le législateur à se saisir de la question. On eut
apprécié qu’il se montrât ici plus directif, quitte à laisser à ce dernier, un délai pour
modifier le droit en vigueur, comme la Constitution l’y autorise 378.
148. Fort heureusement, le législateur, même s’il n’y était pas tenu, mais conscient
sans doute du labyrinthe procédural dans lequel le justiciable, hospitalisé d’office,
était placé, simplifiera les recours des personnes internées sans leur consentement.
Pour autant, la loi du 5 juillet 2011379 n’est pas parvenue à effacer toute complexité
dans la répartition des compétences contentieuses380. Certes, l'article 7 de la loi du 5
juillet 2011, qui crée l’article L3216-1 dans le Code de la santé publique, confie le
contentieux de la régularité des décisions administratives, édictées en matière de
soins psychiatriques, au seul juge judiciaire, qui est effectivement le magistrat de
« l'ordre juridictionnel principalement intéressé381 ». Le justiciable ne devra plus
376 C.E.D.H., 11 mai 2010, Versini c/ France, requête n° 11898/5, dans le cadre du contentieux fiscal ;
C.E.D.H., 21 février 1997, Guillemin c/ France, requête n° 19632/92, A.J.D.A., 1997, p. 985, obs.
FLAUSS J.-F., en matière d’expropriation pour cause d’utilité publique. Dans ce domaine, le
Conseil constitutionnel non seulement valide la dualité juridictionnelle, mais semble, au contraire,
considérer que l’articulation des compétences contentieuses entre les deux juges est un gage de
sécurité procédurale pour le justiciable exproprié, Décision n° 2012-247 QPC du 16 mai 2012,
Consorts L. [Ordonnance d'expropriation pour cause d'utilité publique], JO, 17 mai 2012, p. 9153, Cons. 6
et 7.
378 Article 62, alinéa 2.
379 Loi n° 2011-803 du 05 juillet 2011 relative aux droits et à la protection des personnes faisant l'objet
de soins psychiatriques et aux modalités de leur prise en charge, JO, 6 juillet 2011, p. 11705.
380 FARINETTI A., « L'unification du contentieux des soins psychiatriques sans consentement par la
loi du 5 juillet 2011 », R.D.S.S., 2012, p. 111.
381 Décision n° 86-224 DC du 23 janvier 1987 préc., Cons. 16 ; Décision n° 2010-71 QPC du 26
novembre 2010 préc., Cons. 36.
disperser son action en justice, entre les deux ordres de juridiction, selon qu’il
conteste la nécessité de son hospitalisation forcée ou la régularité de la décision
administrative lui servant de fondement, le juge des libertés et de la détention étant
désormais pleinement compétent382. Il devra cependant introduire un autre recours
devant le tribunal de grande instance, pour obtenir réparation du préjudice
consécutif à l’internement excessif383. Même si les seuils pécuniaires de compétences,
sur les actions personnelles ou mobilières, peuvent expliquer cette répartition des
contentieux, le législateur aurait certainement pu dispenser le requérant d’un nouvel
éparpillement des actions en justice, fussent-elles au sein du même ordre de
juridiction.
§ 2. Les limitations financières
149. Le principe de gratuité de la justice, idée noble s’il en est, selon laquelle les
facultés contributives ne doivent pas peser sur l’accès au juge, même s’il fut proclamé
par l’Assemblée nationale dès la nuit du 4 août 1789384, découle de la loi du 30
décembre 1977385. La justice a cependant un coût, indéniable et conséquent, dont une
très large proportion est financée sur les deniers publics. Le surplus pécuniaire,
restant à la charge du justiciable, peut être partiellement assumé par le système
d’aide juridictionnelle, qui se définit « comme un concours apporté aux personnes dont les
ressources sont insuffisantes pour faire valoir leurs droits en justice, en les dispensant
totalement ou partiellement des frais occasionnés par l'instance386 ». Néanmoins, le juge
constitutionnel ne considère pas que la gratuité soit une condition, nécessaire et
absolue, à l’exercice du droit au recours juridictionnel, puisqu’il admet,
382 Article 7 de la loi 2011-803 préc.

383 Ibidem.
384 KRYNEN J., L’emprise contemporaine des juges, Gallimard, Coll. bibliothèque des histoires, Paris,
2012, p. 21.
385 Loi n° 77-1468 du 30 décembre 1977 préc.
386 BOUGRAB J., « L'aide juridictionnelle, un droit fondamental ? », A.J.D.A., 2001, p. 1016.
invariablement et sans réserves, la conformité à la Loi fondamentale, de dispositions
législatives y dérogeant pourtant avec une intensité variable (A) et à propos
desquelles, il était loisible de formuler certaines objections constitutionnelles387 (B).
A) Des limitations d’intensité variable
150. Le Conseil constitutionnel fut saisi à trois reprises388, de questions relatives au
financement de la justice et à la participation des justiciables à celui-ci. D’abord, le 25
novembre 2011389, il dut se prononcer sur la conformité à la Constitution du 1° du
paragraphe I de l'article 74 de la loi de finances pour 2011390, qui modifie la loi de
1991 relative à l'aide juridique391. Cette disposition laisse à la charge des bénéficiaires
de l'aide juridictionnelle, les droits de plaidoirie, redevance financière perçue par les
avocats, qu’ils reversent ensuite à la Caisse nationale des barreaux français, afin de
financer le régime vieillesse de la profession. Malgré le faible montant des droits en
question, réévalués à treize euros par le décret du 23 novembre 2011392, le Conseil
d’État jugea la question suffisamment sérieuse pour la transmettre au Conseil
constitutionnel393. Ce renvoi témoigne, probablement, qu’au-delà des seuls enjeux
financiers, l’affaire posait une question de principe, celle du financement du service
public de la justice, qui dépasse la seule problématique de la restriction de l’aide
387 DRAGO G., « La constitutionnalité de la contribution pour l'aide juridique mise en question »,
Gaz. Pal., 12 avril 2012, p. 8.
388 Il décida cependant de joindre deux questions prioritaires de constitutionnalité, aux enjeux et
problématiques approchés, pour statuer par une seule décision, comme le lui permet le règlement
du 4 février 2010 sur la procédure suivie devant le Conseil constitutionnel pour les questions
prioritaires de constitutionnalité, Décision n° 2010-117 ORGA du 4 février 2010, Décision portant
règlement intérieur sur la procédure suivie devant le Conseil constitutionnel pour les questions prioritaires
de constitutionnalité, JO, 18 février 2010, p. 2986.
389 Décision n° 2011-198 QPC du 25 novembre 2011, M. Albin R. [Droits de plaidoirie], JO, 26 novembre
2011, p. 20015.
390 Loi n° 2010-1657 du 29 décembre 2010 de finances pour 2011, JO, 30 décembre 2010, p. 23033.
391 Loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique, JO, 13 juillet 1991, p. 9170.
392 Décret n° 2011-1634 du 23 novembre 2011 relatif aux droits de plaidoirie des avocats, JO, 25
novembre 2011, p. 19806.
393 C.E., 21 septembre 2011, Albin A., n° 350371.
juridictionnelle de huit euros quatre-vingt quatre, montant des droits de plaidoirie
au moment de la transmission. Le juge constitutionnel déclara la disposition
litigieuse, conforme au droit des personnes intéressées d'exercer un recours effectif
devant une juridiction.
151. Ensuite, le 13 avril 2012394, le Conseil se prononça sur la constitutionnalité de
l'article 54 de la du 29 juillet 2011395, instituant une contribution de trente-cinq euros,
due par la partie qui introduit l’instance, afin de financer le surcoût généré par
l’intervention de l’avocat en garde à vue396, au titre de l'aide juridictionnelle. Il fut
aussi tenu de se pencher sur la conformité à la Constitution, de l'article 54 de la loi du
30 décembre 2009397, qui instaure un droit de cent cinquante euros, acquitté par les
parties au deuxième degré de juridiction, lorsque la constitution d'avocat est
obligatoire devant la cour d’appel. Cette contribution est destinée au financement de
l'indemnisation des avoués près les cours d’appel, dont les charges ont été
supprimées à compter du 1er janvier 2012, par la loi du 25 janvier 2011398. Dans les
deux hypothèses, le Conseil constitutionnel a considéré que l’effort financier,
demandé aux justiciables, était conforme à la Constitution et notamment, au droit
d'exercer un recours effectif devant une juridiction399.
394 Décision n° 2012-231/234 QPC du 13 avril 2012, M. Stéphane C. et autres [Contribution pour l'aide
juridique de 35 euros par instance et droit de 150 euros dû par les parties à l'instance d'appel], JO, 14 avril
2012, p. 6884.
395 Loi n° 2011-900 du 29 juillet 2011 de finances rectificative pour 2011, JO, 30 juillet 2011, p. 12969.
396 Loi n° 2011-392 du 14 avril 2011 relative à la garde à vue, JO, 15 avril 2011, p. 6610.
397 Loi n° 2009-1674 du 30 décembre 2009 de finances rectificative pour 2009, JO, 31 décembre 2009,
p. 22940.
398 Loi n° 2011-94 du 25 janvier 2011 portant réforme de la représentation devant les cours d’appel, 26
janvier 2011, p. 1544.
399 Décision n° 2012-231/234 QPC préc., Cons. 9.
B) Une appréciation uniformément conciliante
152. Même si les deux décisions ont en commun d’aborder la question du
financement de la justice et de ses différents acteurs, ainsi que la participation du
justiciable à un service public dont il profite, elles n’appellent pas nécessairement les
mêmes commentaires, ni les mêmes critiques. Nonobstant la faiblesse de leur
montant, les droits de plaidoirie viennent en déduction de l’aide juridictionnelle,
dont ils constituent une restriction, laquelle, selon les requérants, contreviendrait au
droit au recours juridictionnel effectif. Implicitement, le Conseil constitutionnel
convient ici que l’aide juridictionnelle et le droit au recours sont étroitement liés, la
première permettant aux justiciables les moins fortunés d’introduire une instance,
dans des circonstances où les frais procéduraux les en auraient probablement
dissuadés. À ce titre, l’aide juridictionnelle est certainement un « droit dérivé » du
droit d’agir en justice400. C’est, en tous cas, la ligne jurisprudentielle du Conseil
d’État, qui estime que les « dispositions particulières régissant l'octroi de l'aide
juridictionnelle [...] ont pour objet de rendre effectif le principe à valeur constitutionnelle du
droit d'exercer un recours401 » et celle de la Cour européenne des droits de l’homme,
pour qui « l’article 6 par. 1 (art. 6-1), s’il garantit aux plaideurs un droit effectif d’accès aux
tribunaux [...] laisse à l’État le choix des moyens à employer à cette fin. L’instauration d’un
système d’aide judiciaire [...] en constitue un, mais il y en a d’autres402 ».
153. Le Conseil constitutionnel, de son côté, avait également déjà eu l’occasion de
l’affirmer, en examinant les incidences éventuelles d’une limitation de l’aide
juridictionnelle sur le droit d’accès à un tribunal403. À cette occasion, il avait autorisé
une limitation dans le temps, du bénéfice de l’aide juridictionnelle, à une seule
400 BOUGRAB J., « L'aide juridictionnelle, un droit fondamental ? », op. cit., p. 1019.
401 C.E., 10 janvier 2001, Mme Coren, n° 211878 ; n° 213462, Rec. p. 5 ; J.C.P., n° 40, 3 octobre 2001,
p. 1827, chron. MATHIEU B. et VERPEAUX M.
402 C.E.D.H., 9 octobre 1979, Airey c/ Irlande, requête n° 6289/73, série A, n° 32.
403 Décision n° 2011-631 DC du 9 juin 2011, Loi relative à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité,
JO, 17 juin 2011, p. 10306.
obtention404. Il est donc cohérent que le Conseil, qui admet des atteintes au droit
d’accès à un tribunal, à la condition qu’elles ne soient pas substantielles405, considère
que cette franchise juridictionnelle, « eu égard à (son) faible montant406 », n’est pas
contraire au droit de chacun d’agir en justice. Il semble, en tous cas, que cette
participation financière du justiciable à son procès, tant qu’elle reste dans de
raisonnables proportions, ne soit pas dépourvue d’intérêt. Elle n’est
vraisemblablement pas de nature à décourager le requérant de bonne foi,
d’introduire une action en justice pour y faire valoir ses droits, mais peut comporter
un effet dissuasif à l’encontre de certains recours abusifs, favorisés par une gratuité
intégrale.
154. La position du juge constitutionnel, à l’égard du droit de timbre de trente-cinq
euros par instance et de la contribution de cent cinquante euros, au bénéfice du fonds
d'indemnisation des avoués, porte juridiquement davantage à discussion. La
similitude du raisonnement suivi par le Conseil avec la dialectique de la Cour
européenne407 est ici frappante. Les limitations admises par les deux juridictions le
sont à la double condition, d’une part, de ne pas vider le droit au recours
juridictionnel effectif de sa substance et, de respecter l'existence d'une adéquation
entre les moyens employés et le but recherché, lequel doit correspondre, d’autre part,
à l’intérêt général408. C’est précisément sur ce point que l’analyse juridique du Conseil
constitutionnel est lacunaire. La contribution pour l'aide juridique et le droit de
timbre devant la cour d’appel conditionnent, tous deux, la recevabilité de l’action en
404 Décision n° 2011-631 DC du 9 juin 2011 préc., Cons. 88.

405 Décision n° 93-335 DC du 21 janvier 1994 préc., Cons. 4 ; Décision n° 96-373 DC du 9 avril 1996
préc., Cons. 83.
406 Décision n° 2011-198 QPC du 25 novembre 2011 préc., Cons. 4.
407 DRAGO G., chron., Décis. Cons. const. n° 2012-231/234 QPC du 13 avril 2012, Gaz. Pal., 24 avril
2012, n° 115, p. 25.
408 C.E.D.H., 22 octobre 1996, Stubbings c/ Royaume-Uni, requêtes n° 22083/93 et 22095/93, Rec.
C.E.D.H., 1996, IV, n° 18, p. 1487, Justices, 1997, p. 199, obs. COHEN-JONATHAN G. et FLAUSS J.-
F. ; Décision n° 2012-231/234 QPC préc., Cons. 5 et 9.
justice409 et constituent de ce fait, un obstacle dirimant sur le chemin du prétoire. Ces
deux dispositifs ne poursuivent pas un objectif d'intérêt général mais répondent à un
besoin déterminé, chacun dans une démarche procédurale particulière, en faisant
peser, sur l’ensemble des justiciables, un poids pécuniaire destiné à financer un
contentieux spécifique 410.
155. Sur le terrain du contrôle de proportionnalité411, le dispositif n’aurait pas dû
recevoir son brevet de constitutionnalité. Il ne fait pas de doute qu’il passe
favorablement le test de l’adéquation, la mesure entretient un lien causal avec
l'intérêt poursuivi, puisqu’elle est propre à atteindre le but visé, ou tout au moins,
n’est pas totalement insusceptible d'y parvenir. En revanche, elle apparaît comme
plus restrictive, en raison de son champ d’application personnel, que ne l'exige
l'objectif poursuivi. L’examen de la nécessité d’un dispositif ordonne, qu’à efficience
égale, ce soit les modalités les moins contraignantes pour les destinataires de la règle,
qui soient retenues. Enfin, le contrôle de proportionnalité stricto sensu, qui a pour but
de vérifier si les bénéfices de la mesure décidée par le législateur l'emportent sur ses
effets préjudiciables, donne des résultats mitigés, dans la mesure où elle risque de
dissuader un requérant d'exercer un recours, dans les hypothèses où les enjeux
financiers sont faibles, en comparaison du droit de timbre qu’il doit acquitter.
156. Ces décisions constitutionnelles, dont on peut douter, au regard des
considérations précédentes, qu’elles aient déployé tous leurs effets, mettent en
lumière un problème crucial, celui du financement de l’institution judiciaire et de ses
protagonistes. Une fois encore, la ligne jurisprudentielle suivie par le juge
constitutionnel laisse un goût d’inachevé. On eut apprécié qu’il incitât plutôt le
législateur à repenser un système de financement, destiné à assurer la pérennité et la
409 Articles 62 et 964 du Code de procédure civile.

410 Cf DRAGO G. « La constitutionnalité de la contribution pour l'aide juridique mise en question »,
op. cit., p. 8.
qualité de la justice, au lieu de se contenter de mesures palliatives, nécessairement
provisoires et insatisfaisantes.
157. En droit constitutionnel français, le droit d'agir en justice est assurément un
principe fondamental412, dont la mise en œuvre bénéficie d'une effectivité de mieux
en mieux garantie par la jurisprudence du Conseil constitutionnel, malgré les silences
de la Loi fondamentale de 1958413. Cependant, même si le bilan de la
constitutionnalisation du droit au recours juridictionnel effectif est globalement
positif414, il est regrettable que le regard porté par le juge constitutionnel, sur les
dispositifs soumis à son contrôle, ne soit pas toujours aussi sévère que nécessaire,
afin de déceler (et invalider) les obstacles détournés, posés par le législateur sur le
chemin du prétoire. Même s’ils peuvent parfois être contournés, ils n’en constituent
pas moins des entraves à proscrire dans un État de droit, dans lequel le principe
cardinal est d'assurer le respect de la règle juridique, via l'intervention du juge.
413 TERNEYRE P., « Le droit constitutionnel au juge et ses limites », op. cit., p. 4.
414 RENOUX T., « La constitutionnalisation du droit au juge en France », RIDEAU J. (dir.), Le droit au
juge dans l'Union européenne, Actes du colloque de Nice, 25 et 26 avril 1997, L.G.D.J., Paris, 1998, p. 109.
CHAPITRE 2 : LE DROIT CONSTITUTIONNEL AUX RECOURS JURIDICTIONNELS

SUCCESSIFS
Introduction Le déclin progressif du double degré de juridiction
158. La faculté offerte au justiciable, dont la prétention n’a pas été satisfaite par un
premier juge, de présenter sa demande devant une juridiction supérieure qui
procèdera à un nouvel examen du litige, trouve sa traduction juridique dans le
principe du double degré de juridiction. En ce sens, ce dernier participe « des
meilleures et des plus sûres garanties d’une bonne administration de la justice415 », en
offrant la possibilité à un tribunal situé à un niveau différent, composé de magistrats
professionnels plus expérimentés, de contrôler la décision rendue par la première
juridiction et, le cas échéant, de statuer à nouveau sur le contentieux. Pourtant, le
double degré de juridiction est apparu récemment dans l’histoire juridictionnelle
française et son évolution, ces dernières années, est celle « d'une lente érosion416 ».
159. En effet, si le droit d’interjeter appel, manifestation principale du double degré
de juridiction, est ancien, sa limitation à un seul échelon remonte seulement à la
Révolution française417. Le double degré de juridiction a été institué par l'Assemblée
constituante le 2 mai 1790418, en réaction à la complexité excessive de la justice
d’Ancien Régime, qui connaissait parfois jusqu’à quatre ou cinq degrés de
juridiction. L’enchevêtrement des voies de recours était surtout lié à la superposition
des justices, royale et seigneuriale, qui augmentait mécaniquement le nombre de
415 PORTALIS J., Mémoires de l’Académie Royale des Sciences morales et politiques de l’Institut de France,
1841, t. 3, p. 467. PORTALIS cite aussi, en ce sens, la publicité de l’instruction et des jugements,
ainsi que la pluralité et l’inamovibilité des juges.
416 DEGUERGUE M., « Le double degré de juridiction », A.J.D.A., 2006, p. 1308.
417 HILAIRE J., « Un peu d’histoire », Justices, n° 4, 1996, p. 9.
418 LEFORT C., « Double degré de juridiction », CADIET L. (dir.), Dictionnaire de la Justice, op. cit.,
p. 345.
recours nécessaires, avant que le justiciable puisse espérer obtenir un jugement
définitif.
160. Il fallut attendre le XVIe siècle pour voir les deux organisations judiciaires
s’orienter sur la voie de la simplification. La justice seigneuriale ne comportait plus
que deux niveaux, l’appel étant entendu directement par le seigneur, alors que la
justice royale ne comptait plus que trois degrés en matière civile 419, le droit d’appel
pouvant même parfois être exercé immédiatement devant le parlement. C’était
également le cas en procédure pénale, pour certaines peines afflictives ou
infâmantes420, expressément visées par l’Ordonnance royale de COLBERT de 1670421.
À cette époque, apparaissent aussi les premières limitations du droit d’interjeter
appel des litiges comportant peu d’enjeu social, c’est à dire ceux qui ne peuvent
déboucher sur des condamnations excédant un certain montant, cinq cents Livres, en
l’occurrence.
161. Cette rationalisation de l’organisation hiérarchisée des voies de recours aurait dû
trouver un point d’achèvement, avec la réforme du garde des Sceaux LAMOIGNON
en 1788422. Mais c’était sans compter sur la résistance des parlements, qui
contraignirent le ministre de la Justice de LOUIS XVI à renoncer à son ambitieux
projet, pourtant en adéquation avec les attentes des citoyens, si l’on se fie aux
souhaits de voir la justice ramenée à deux degrés, qu’ils formulèrent, pour des
raisons essentiellement financières, dans les cahiers de doléances.
162. Après la révolution de 1789, les débats autour de la nouvelle organisation
judiciaire du royaume ne pouvaient évidemment éluder la question de l’appel des
jugements. L’idée de la suppression du double degré de juridiction y fut même
419 Prévôts, baillis ou sénéchaux, selon les régions, et enfin, parlements.

420 Il s’agit des peines intermédiaires, situées entre les peines légères et la peine capitale.
421 HILAIRE J., « Un peu d’histoire », op. cit., p. 10.
422 KRYNEN J., L’emprise contemporaine des juges, op. cit., p 20.
avancée. Prolongement contemporain de la pratique féodale du combat judiciaire, la
pertinence de son maintien fut débattue, d’autant qu’en matière criminelle,
l’institution du jury populaire, en tant que dépositaire de la vérité judiciaire,
s’opposait à l’idée même de remise en cause de la sentence. La grande réforme
juridictionnelle de 1790 institua donc, dans le procès civil, l’appel dit circulaire,
puisque la décision d’un tribunal de district pouvait être contestée, non pas devant
une juridiction supérieure, mais devant un autre tribunal de même niveau.
163. Les cours d’appel firent leur apparition sous NAPOLÉON, en héritant des
compétences juridictionnelles autrefois dévolues aux parlements423. Si le principe du
double degré de juridiction semblait s’enraciner dans la culture judiciaire française, il
ne revêtait pas pour autant un caractère absolu, deux arguments fréquents venant
contester, d’un côté, la légitimité et de l’autre, l’utilité de l’appel424. En matière
pénale, pour les détracteurs du double degré de juridiction, certains citoyens étaient
indignes de bénéficier du droit d’interjeter appel, en raison de la gravité des actes
commis. De manière plus pragmatique, d’autres arguaient qu’au regard des seuls
enjeux financiers, le coût inhérent à la procédure d’appel annihilait tous les
avantages pécuniaires putatifs de la seconde décision. Ce dernier argument est
évidemment réducteur, en résumant le double degré de juridiction à un moyen
efficace d’améliorer les ressources de l’appelant et en faisant fi des questions de droit.
164. L’histoire juridictionnelle de la France témoigne donc de cette absence
d’unanimité, autour du principe du double degré de juridiction et de son mode
d’expression le plus abouti : le droit d’interjeter appel. Celui-ci, grâce à ses deux
fonctions, réformatrice et annulatrice425, présente pourtant le double avantage de
423 KRYNEN J., L’emprise contemporaine des juges, op. cit., p. 49.
424 Idem, p. 13.
425 PERROT R., « Les effets de l’appel en droit français », VAN COMPERNOLLE J. (dir.), Le double
degré de juridiction, Bruylant, Bruxelles, 2010, p. 282.
permettre au juge d'appel d’être à la fois « juge du jugement et juge du litige426 ». La
tendance marquée est cependant au recul du principe, qui subit de nombreuses
limitations, particulièrement en contentieux administratif 427, y compris par le pouvoir
réglementaire428 et sans essuyer la censure du juge429. Ce dernier avait, par ailleurs,
déjà distillé l’idée qu’il n’est pas d’appel sans texte pour l’organiser, ce qui le
conduisit à en déduire, qu’en l’absence de dispositions écrites organisant le double
degré de juridiction, les décisions de justice étaient rendues en premier et dernier
ressort, contestables seulement par la voie du recours en cassation 430. Cette régression
du double degré de juridiction, illustrée par les fréquentes entorses dont il fait l’objet,
lui ôte toute chance d’accéder au rang de principe fondamental reconnu par les lois
de la République431, comme le souhaitaient les parlementaires, auteurs de la saisine
sur la loi relative à la prévention de la corruption en 1993432.
165. Ce constat, tiré de l’observation du droit positif, du repli prononcé du double
degré de juridiction, rejaillit inexorablement sur sa nature (controversée) et plus
426 DEGUERGUE M., « Le double degré de juridiction », op. cit., p. 1308. Mme le Professeur
DEGUERGUE fait, par ailleurs, observer que les pouvoirs du juge d'appel à contrôler la régularité
du premier jugement, ont pu faire l’objet de contestations en doctrine : MOTULSKY H.,
« Nouvelles réflexions sur l'effet dévolutif de l'appel et l'évocation », J.C.P., 1958, I, 1423.
427 Le double degré de juridiction a connu, en procédure administrative contentieuse, une éclaircie
avec l’institution des cours administratives d'appel, par la loi n° 87-1127 du 31 décembre 1987
portant réforme du contentieux administratif, JO, 1 er janvier 1988, p. 7. Leur création faisait espérer
que le double degré de juridiction était devenu le principe en contentieux administratif, avec pour
seules limitations, les litiges traditionnellement tranchés en premier et dernier ressort par le
Conseil d'État. Il n’en fut rien, puisque le décret n° 2003-543 du 24 juin 2003 relatif aux cours
administratives d'appel et modifiant la partie Réglementaire du Code de justice administrative, JO,
n°145 du 25 juin 2003, p. 10657, a supprimé l'appel des jugements, rendus par un juge administratif
statuant seul, dans les litiges considérés comme de faible importance, afin de désencombrer les
prétoires et d’optimiser ainsi le délai de traitement des dossiers. Sur la question, Cf BOISSARD S.,
« Vers un désencombrement des cours administratives d'appel ? », A.J.D.A., 2003, p. 1375.
428 Décret n° 2003-543 du 24 juin 2003 préc.
429 C.E., 20 novembre 1970, Bouez et UNEF, Rec. p. 690 ; A.J.D.A., 1971, p. 483, note CHEVALLIER J.,
p. 519, concl. J. THERY.
430 C.E., 15 juin 1949, Faveret, Rec. p. 288.
431 LUCHAIRE F., « Un Janus constitutionnel : l'égalité «, R.D.P., 1986, p. 1255.
432 Décision n° 92-316 DC du 20 janvier 1993, Loi relative à la prévention de la corruption et à la
transparence de la vie économique et des procédures publiques, JO, 22 janvier 1993, p. 1118.
encore, sur sa valeur juridique (équivoque)433, alors même que l’appel permet la
protection de droits constitutionnels, qui seraient inévitablement altérés par sa
restriction. Ainsi, le Conseil d'État estime que le double degré de juridiction est « une
règle applicable à tous les tribunaux administratifs », que seule la loi pourrait remettre en
cause434, mais sans pour autant se prononcer sur sa nature435. De son côté, la Cour
européenne des droits de l’homme considère que l'article 6 de la Convention ne
l’exige pas en matière civile, puisque cette disposition « concerne d’abord les juridictions
de première instance et ne requiert pas l'existence de juridictions supérieures436 ».
166. Les raisons pouvant expliquer ce phénomène d’érosion sont de deux ordres.
Premièrement, elles tiennent à la position du droit d’interjeter appel dans
l’architecture des voies d’accès au juge. Situé à un échelon intermédiaire, entre le
droit au recours juridictionnel effectif, auquel le juge constitutionnel accorde une
protection particulière437 et le pourvoi en cassation, qui bénéficie également d’un
régime juridique favorable438, en raison du double rôle essentiel joué par la Cour de
cassation, gardienne de l’unité du droit et de l’égalité devant la loi439, le droit d’appel
peut donc subir des restrictions, sans que les garanties juridictionnelles offertes au
justiciable ne soient atteintes dans leur substance 440. Cette conception compensatrice
de la fonction exercée par le pourvoi en cassation est loin d’être évidente, dans la
mesure où seul l’appel offre aux parties au procès, la garantie d’un réexamen
complet de l’affaire, en droit comme en fait 441. Ce qui s’apparente, de prime abord, à
une simple technique procédurale est en réalité, le meilleur gage possible d’un
second jugement impartial.
433 DEGUERGUE M., « Le double degré de juridiction », op. cit., p. 1308.

434 C.E., 4 février 1944, Sieur Vernon, Rec. p. 46.
435 C.E., Ass., 4 janvier 1957, Lamborot, Rec. p. 12, A.J.D.A., 1957, p. 108, concl J. CHARDEAU.
436 C.E.D.H., 26 octobre 1984, De Cubber c/ Belgique, requête n° 9186/80, § 32.
437 VANDERMEEREN R., « Permanence et actualité du droit au juge », A.J.D.A., 2005, p. 1102.
441 DREYER E., « Résurrection de la réserve de contentieux en matière de détention provisoire », D,
2001, p. 3571.
167. Deuxièmement, le recul du principe peut aussi trouver une explication dans les
conséquences fâcheuses qu’il entraîne inéluctablement. La faculté offerte au
justiciable, de voir le litige auquel il est partie, réexaminé une seconde fois par une
juridiction supérieure, indépendante et impartiale, n’est pas sans induire quelques
effets indésirables, en matière de bonne administration de la justice 442, alors même
que l’exercice d’une voie de recours est supposé participer de cet objectif de valeur
constitutionnelle443. En effet, la bonne administration de la justice est une notion
ambivalente444, en ce sens qu’elle emporte deux objectifs antagonistes.
168. D’un côté, elle implique qu’un justiciable puisse bénéficier d’un second
jugement, en fait comme en droit, qui corrigera les éventuelles erreurs commises par
la première décision juridictionnelle. Mais de l’autre, elle impose aussi qu’il ne soit
pas laissé trop longtemps dans l’attente d’un verdict, qui peut emporter des
conséquences sérieuses sur sa situation juridique. À ce titre, l’organisation d’un
deuxième degré de juridiction induit mathématiquement un allongement de la durée
des procédures. C’est d’ailleurs l’argument le plus souvent employé par les pouvoirs
publics, pour justifier la suppression de l’appel, dans des procédures considérées
comme d’importance secondaire445. Si le constat n’est pas discutable, il est néanmoins
possible d’objecter que la durée d’une instance n’est pas nécessairement le meilleur
paramètre d’appréciation de sa qualité. À une procédure rapide, mais débouchant
sur un jugement erroné, il n’est pas interdit de préférer un procès plus long,
conduisant à une sentence équilibrée, dépourvue d’erreurs de droit.
442 FAVRET J.-M., « La « bonne administration de la justice » administrative », R.F.D.A., 2003, p. 943.
443 Décision n° 2009-595 DC du 3 décembre 2009, Loi organique relative à l'application de l'article 61-1 de
la Constitution, JO, 11 décembre 2009, p. 21381, Cons. 4.
445 PACTEAU B., « Le décret du 24 juin 2003, au secours des cours administratives d'appel », R.F.D.A.,
2003, p. 910.
169. Bien qu’il n’ait jamais expressément érigé le délai raisonnable de jugement au
sommet de la hiérarchie des normes, contrairement à la Cour européenne des droits
de l’homme, qui estime qu’il est un moyen de garantir l’efficacité et la crédibilité de
la justice446, le Conseil constitutionnel manifeste pourtant à son égard un intérêt
particulier, fût-ce de manière médiate. Ainsi, à chaque fois qu’il doit apprécier la
conciliation opérée par le législateur, entre l’atteinte portée à un principe
constitutionnel, afin d’améliorer la durée d’une procédure juridictionnelle et les
gains obtenus en termes de garanties de bonne de justice, le juge constitutionnel
valide généralement le dispositif, quelle que soit la méthode choisie pour raccourcir
les délais de jugement.
170. À plusieurs reprises, le Conseil a été amené à se prononcer sur la
constitutionnalité de dispositions législatives, ayant toutes pour effet de raccourcir le
délai de procédure, mais empruntant trois voies distinctes pour y parvenir. En
premier lieu, le législateur peut faire le choix de désencombrer les prétoires,
notamment en filtrant les recours considérés comme dilatoires ou infondés447, ou en
instituant des procédures d'indemnisation parallèles448. Les pouvoirs publics se
doivent d’être vigilants sur ce point, dans la mesure où la Cour européenne des
droits de l’homme n’a jamais considéré que l’encombrement des juridictions était un
argument recevable, pour justifier les retards à rendre la justice 449. En deuxième lieu,
il peut également s’efforcer d’optimiser les ressources humaines de la magistrature,
446 C.E.D.H., 24 octobre 1989, H c/ France, série A, n° 162, requête n° 10073/82. La Cour européenne des
droits de l’homme, depuis l’arrêt Kudla, C.E.D.H., 26 octobre 2000, Kudla c/Pologne, requête n°
30210/96, A.J.D.A., 2000, p. 1012, note FLAUSS J.-F., a amorcé une nouvelle jurisprudence en
matière de délai raisonnable de jugement, en renvoyant d’abord aux États parties, le soin de mettre
en place, en droit interne, une voie de recours utile pour sanctionner sa violation.
447 Décision n° 2003-485 DC du 4 décembre 2003, Loi modifiant la loi n° 52-893 du 25 juillet 1952 relative
au droit d'asile, JO, 11 décembre 2003, p. 21085 ; Décision n° 2011-631 DC du 9 juin 2011 préc. ;
Décision n° 2011-153 QPC du 13 juillet 2011, M. Samir A. [Appel des ordonnances du juge d'instruction
et du juge des libertés et de la détention], JO, 14 juillet 2011, p. 12251.
448 Décision n° 2000-437 DC du 19 décembre 2000 préc.
449 C.E.D.H., 23 mars 1994, Muti c/ Italie, requête n° 14146/88, J.C.P., 1995, I, 3823, obs. SUDRE F.
au risque de heurter le principe d’inamovibilité des magistrats du siège450, en
affectant temporairement du personnel judiciaire, dans des juridictions qui
éprouvent des difficultés à traiter les litiges dont elles sont saisies dans des délais
acceptables. En troisième lieu, il peut aussi simplifier les procédures contentieuses,
essentiellement en allégeant les garanties procédurales, telles que les droits de la
défense451 ou le principe du contradictoire452. Dans chacune de ces situations,
l’arbitrage du Conseil constitutionnel s’est toujours effectué en faveur de
l’optimisation du délai de procédure. En ce sens et bien que le Conseil ne l’ait pas
encore explicitement consacré, il semble bien que le délai raisonnable de jugement
possède tous les caractères d’un objectif de valeur constitutionnelle, puisqu’il permet
de justifier des dérogations limitées, portées à des principes constitutionnels 453.
171. Si la position pragmatique du Conseil constitutionnel incline plutôt en faveur de
l’efficacité du processus judiciaire et donc, dans le sens de la célérité des décisions de
justice, il n’est pas pour autant, indifférent à l’égard du double degré de juridiction. Il
a, néanmoins, longtemps entretenu une certaine incertitude autour de sa valeur
juridique, pénalisé par un obstacle dressé sur l’accession du principe au statut
constitutionnel : l’absence de fondement direct dans le bloc de constitutionnalité.
L’évocation des cours d’appel, dans l’article 65 de la Constitution, à l’occasion de la
définition d’une compétence du Conseil supérieur de la magistrature, ne saurait, à
elle seule, constituer une base juridique pertinente au principe du double degré de
450 Décision n° 94-355 DC du 10 janvier 1995, Loi organique modifiant l'ordonnance n° 58-1270 du 22
décembre 1958 relative au statut de la magistrature, 14 janvier 1995, p. 727 ; Décision n° 2001-445 DC
du 19 juin 2001, Loi organique relative au statut des magistrats et au Conseil supérieur de la magistrature,
JO, 26 juin 2001, p. 10125.
451 Décision n° 2002-461 DC du 29 août 2002, Loi d'orientation et de programmation pour la justice, JO, 10
septembre 2002, p. 14953.
452 Décision n° 2010-62 QPC du 17 décembre 2010, M. David M. [Détention provisoire : procédure devant
le juge des libertés et de la détention], JO, 19 décembre 2010, p. 22372.
453 (de) MONTALIVET P., Les objectifs de valeur constitutionnelle, Dalloz, Coll. Thèmes & commentaires,
Paris, 2006 ; LUCHAIRE F., « L'objectif de valeur constitutionnelle », R.F.D.C., 2005, p 675.
juridiction454. Il s’agit cependant de relativiser cette difficulté, puisqu’elle n’empêcha
pas, dans les mêmes circonstances, le droit au recours juridictionnel effectif,
d’acquérir valeur constitutionnelle455.
172. Il fallut attendre une décision de 2004456, pour que le Conseil exprimât enfin
clairement sa position : « le principe [...] n'a pas, en lui-même, valeur constitutionnelle457 »,
ce qui ne signifie pas, pour autant, que la juridiction constitutionnelle ne lui accorde
aucune protection. S’il n’a pas érigé le double degré de juridiction au rang des
principes de valeur constitutionnelle, le Conseil veille rigoureusement à ce que sa
suppression, partielle ou totale, n’entraîne de conséquences dommageables sur des
principes, tels que les droits de la défense ou surtout, l'égalité devant la justice, qui
bénéficient d’un soin attentif de sa part458. C’est la raison pour laquelle, les effets que
produit le double degré de juridiction sont assez proches de ceux d’un principe de
valeur constitutionnelle, ce qui conduit François LUCHAIRE à le qualifier de
principe « para-constitutionnel459 ».
173. En somme, le double degré de juridiction peut faire l’objet d’aménagements,
dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, dès lors qu’un certain nombre
de garanties juridictionnelles sont présentes. Il s’agit notamment de l’assurance que
le justiciable disposera ultérieurement, dans la procédure, de voies de recours pour
contester utilement la décision et surtout, que le principe d’égalité devant la justice
sera respecté. Si le double degré de juridiction n'a pas, en soi, valeur
constitutionnelle, il exprime donc indirectement des exigences constitutionnelles 460,
454 MOLFESSIS N., « La protection constitutionnelle du double degré de juridiction », Justices, n° 4,

1996, p. 22.
456 Décision n° 2004-491 DC du 12 février 2004, Loi complétant le statut d'autonomie de la Polynésie
française, 2 mars 2004, p. 4227, Cons. 4.
457 Ibidem.
458 MOLFESSIS N., « La protection constitutionnelle du double degré de juridiction », op. cit., p. 27.
459 LUCHAIRE F., « Un Janus constitutionnel : l'égalité », op. cit., p. 1253.
ce qui justifie qu’il fasse l’objet d’une légitime protection461, couvrant à la fois son
existence (Section 1) et ses effets (Section 2).
Section 1 La protection constitutionnelle de l’existence du double degré de
juridiction
174. Quand le législateur décide de restreindre le double degré de juridiction, il ne
peut le faire que dans le respect du principe d’égalité devant la justice. C’est par le
prisme de ce dernier, que le Conseil constitutionnel protège indirectement le moyen
d’expression privilégié du double degré de juridiction, le droit d’interjeter appel
(§ 1.). Néanmoins, si cette condition est nécessaire, elle n’est pas suffisante. Encore
faut-il qu’il institue aussi des voies de recours qui permettent, dans la suite de la
procédure, de contester utilement les décisions de première instance. C’est la raison
pour laquelle, le juge constitutionnel accorde une attention particulière au droit de se
pourvoir en cassation, même si la protection dont il lui fait bénéficier n’est pas
exempte de tout reproche (§ 2.).
§ 1. La protection constitutionnelle indirecte du recours en appel
175. Le Conseil constitutionnel impose impérativement au législateur qui souhaite
limiter le droit d’appel, le respect du principe d’égalité devant la justice, dans deux
sphères de situations, à l’intérieur desquelles doivent s’appliquer les mêmes règles
juridiques. En effet, dans la jurisprudence constitutionnelle, le principe d’égalité
devant la justice produit ses effets, aussi bien à l’égard des parties à la même instance
(A), qu’à l’égard des justiciables impliqués dans des procédures juridictionnelles
identiques (B).
A) Le respect du principe d’égalité devant la justice entre parties à la
même instance
176. Le principe d’égalité devant la justice, appliqué au droit d’appel des parties à la
même instance juridictionnelle, ne revêt pas la même intensité dans le procès civil (1)
que dans le procès pénal (2). Dans ce dernier, le respect du principe d’égalité devant
la justice doit aussi s’accompagner du maintien d’un nécessaire équilibre entre les
droits des parties au procès.
1) Dans le procès civil
177. Le procès civil distingue traditionnellement deux catégories de parties : les
parties principales et les parties jointes. Le ministère public peut se trouver, selon les
procédures, dans l’une ou l’autre de ces deux situations. Il a la qualité de partie
principale, lorsqu’ il agit « d'office dans les cas spécifiés par la loi462 » ou « pour la défense
de l'ordre public à l'occasion des faits qui portent atteinte à celui-ci463 ». Il n’est que partie
jointe, quand « il intervient pour faire connaître son avis sur l'application de la loi dans une
affaire dont il a communication464 ». En résumé, quand le ministère public prend
l'initiative d'introduire une instance civile, il est partie principale à la procédure,
alors qu'il n’est que partie jointe quand il est mis en cause ou lorsqu'il intervient dans
un procès, sachant que certaines affaires doivent obligatoirement lui être
transmises465. Il en est ainsi notamment des dossiers intéressant le redressement et la
liquidation judiciaires des entreprises.

465 Ibidem.
178. C’est à ce propos, que le Conseil constitutionnel se pencha sur la conformité à la
norme fondamentale, de l’article 171 de la loi relative au redressement et à la
liquidation judiciaires des entreprises de janvier 1985466. La disposition litigieuse
permettait au ministère public d’interjeter appel, alors même qu’il n'avait pas agi
comme partie principale au procès. Le principe d’égalité ne fait pas obstacle à ce que
la loi gouverne différemment des situations dissemblables, à la condition que la
différence de régime présente un rapport étroit avec l’objet du texte législatif qui
l’organise.467 Il n’est donc guère surprenant, que le juge constitutionnel accepte que le
ministère public, simple partie jointe à la procédure de première instance, exerce des
voies de recours réservées normalement aux parties principales468. Son rôle de
défenseur de l’ordre de public justifie qu’il puisse se voir conférer par la loi, afin
d’exercer efficacement sa fonction469, des droits auxquels les autres parties jointes ne
sauraient prétendre.
179. Toutefois, une telle dérogation, comme le pressentaient certains
commentateurs470, est circonscrite au procès civil, le déséquilibre qu’elle provoque
entre les parties, ne pouvant raisonnablement satisfaire le principe des droits de la
défense471 en matière pénale.
466 Décision n° 84-183 DC du 18 janvier 1985, Loi relative au redressement et à la liquidation judiciaire des
entreprises, JO, 20 janvier 1985, p. 820.
469 Ibidem.
470 RENOUX T., note, Décis. Cons. const. n° 84-183 DC du 18 janvier 1985, D, 1986, p. 434.
2) Dans le procès pénal
180. Le Conseil constitutionnel fut confronté au problème, à l’occasion d’une
question prioritaire de constitutionnalité, portant sur l’article 186 du Code de
procédure pénale472. Ce dernier fixe limitativement la liste des ordonnances du juge
d’instruction ou du juge des libertés et de la détention, que le mis en examen peut
contester par la voie de l’appel, alors que le ministère public dispose, de son côté, du
droit d'interjeter appel devant la chambre de l'instruction, de toutes les ordonnances
émises par les deux magistrats compétents. Même si les ordonnances, contre
lesquelles la personne poursuivie ne peut former appel, sont peu nombreuses, il n’en
demeure pas moins que son droit d’appel est limité (l’interdiction reste le principe),
alors que celui du procureur de la République est général.
181. Toute l’histoire judiciaire française, depuis le Code d’instruction criminelle de
1808473 jusqu’au Code de procédure pénale de 1958, qui a étendu les cas d’ouverture
de l’appel de l’inculpé, est marquée par l’idée que le droit d’appel du mis en examen
doit conserver un caractère exceptionnel. Il est donc certaines ordonnances du juge
d’instruction ou du juge des libertés et de la détention, comme celle de renvoi devant
le tribunal correctionnel, contre lesquelles le mis en examen ne peut interjeter
appel474. Le juge constitutionnel développe alors un raisonnement en deux temps,
dont le premier épouse les mêmes contours que celui développé dans la décision de
1985 précédemment évoquée475, mais aboutit à un résultat différent, en raison de la
nature de la procédure et de ses incidences en matière de droits fondamentaux.
472 Décision n° 2011-153 QPC du 13 juillet 2011 préc.

473 Le Code d’instruction criminelle reconnaissait seulement le droit d’interjeter appel des
ordonnances du juge d’instruction portant sur la compétence.
474 La chambre criminelle de la Cour de cassation a refusé, à plusieurs reprises, de transmettre au
Conseil constitutionnel, une question prioritaire de constitutionnalité portant sur ce point, en
raison de l’absence supposée de caractère sérieux de ladite question : Cass. crim., 23 novembre
2010, pourvoi n°10-81309, Bull. crim., 2010, n° 184 ; 1er décembre 2010, n° 10-83359 ; 7 décembre
2010, n° 10-90110 ; 15 décembre 2010, n° 10-84112, Bull. crim., 2010, n° 209.
182. En premier lieu, s’appuyant sur la dialectique initiée en 1988 en matière
d’égalité476, le Conseil précise que, le mis en examen et le ministère public ne se
trouvant pas dans des situations identiques, les différences législatives de traitement
entre les parties à la procédure ne sont pas, en elles-mêmes, contraires au principe
d’égalité477. En outre, la limitation du droit d’interjeter appel n’est pas, en soi,
prohibée, quand elle vise des objectifs d’efficacité judiciaire, concourant à la bonne
administration de la justice, en désencombrant les prétoires obstrués par les recours
dilatoires, lorsqu’il existe, par ailleurs, d’autres moyens procéduraux de contester les
décisions478.
183. En second lieu, après avoir vérifié la conformité du dispositif au principe
d’égalité devant la justice, le juge constitutionnel examine d’office, les restrictions du
droit d’appel du seul mis en examen et leurs conséquences sur l’équilibre des droits
des parties au procès479. Il en conclut que ce qui était acceptable en matière civile ou
commerciale480, ne saurait l’être en procédure pénale, sans porter une atteinte
excessive au principe constitutionnel des droits de la défense. Pour y remédier, sans
censurer l’article 186 du Code de procédure pénale, le Conseil constitutionnel
formule alors une réserve d’interprétation directive, qui supprime le caractère
476 Décision n° 87-232 DC du 7 janvier 1988 préc., Cons. 10 : « Considérant que le principe d'égalité ne
s'oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes ni à ce qu'il déroge à
l'égalité pour des raisons d'intérêt général pourvu que, dans l'un et l'autre cas, la différence de traitement
qui en résulte soit en rapport avec l'objet de la loi qui l'établit ».
477 Décision n° 2011-153 QPC du 13 juillet 2011 préc., Cons. 5. Le commentaire aux Cahiers du Conseil
constitutionnel signale opportunément, que si le dispositif n’est pas contraire au principe d’égalité
entre les parties au procès, il en va différemment entre les droits des personnes mises en examen.
Selon qu’un mineur, suspecté d’avoir commis un crime, a plus ou moins de seize ans, il pourra,
dans le premier cas, interjeter appel de l’ordonnance de mise en accusation du juge d’instruction,
alors qu’il se trouvera dans l’incapacité juridique, dans le second cas, de contester par la même
voie, l’ordonnance de renvoi devant le tribunal pour enfants.
479 Idem, Cons. 2.
exhaustif de la liste des ordonnances, contre lesquelles le mis en examen pourra
exercer son droit d’appel481.
184. Dorénavant, la personne mise en cause dans un procès pénal pourra interjeter
appel de toutes les ordonnances lui faisant grief et contre lesquelles, elle ne
disposerait pas, dans la suite de la procédure, de moyens utiles et efficaces de
contestation482. Ce sera donc, de manière casuistique, au juge du fond, d’apprécier la
recevabilité de l’appel, en fonction de la nature de la décision contestée et des voies
de recours ouvertes dans la suite du chemin procédural. D’après l’avis des
spécialistes aguerris du droit criminel483, cette réserve d’interprétation ne devrait pas
avoir une incidence importante sur la procédure pénale, dans la mesure où la Cour
de cassation accorde, d’ores et déjà, le droit d’appel au mis en examen, dans des
hypothèses non expressément envisagées par l’article 186 du Code de procédure
pénale484. Elle traduit toutefois la volonté manifeste du Conseil constitutionnel de
faire respecter, au-delà du principe d’égalité devant la justice, un certain équilibre
des droits des différentes catégories de parties à l’instance pénale485.
185. Cependant, le principe d’égalité devant la justice ne produit pas seulement ses
effets à l’intérieur d’une même instance juridictionnelle, mais aussi à l’égard de tous
les justiciables impliqués dans des procédures similaires.
481 Décision n° 2011-153 QPC du 13 juillet 2011 préc., Cons. 7. Cette démarche n’est pas inédite dans la
jurisprudence constitutionnelle, Cf Décision n° 2010-8 QPC du 18 juin 2010 préc., Cons. 18.
482 Ibidem.
483 DAOUD E. et TALBOT A., obs., Décis. Cons. const. n° 2011-153 QPC du 13 juillet 2011,
« Procédure pénale : le droit au recours des parties au procès pénal », Constitutions, 2012, p. 520.
484 ASCENSI L., obs., Décis. Cons. const. n° 2011-153 QPC du 13 juillet 2011, « Constitutionnalité des
restrictions au droit d'appel du mis en examen », A.J. Pénal, 2012, p. 44.
B) Le respect du principe d’égalité devant la justice entre justiciables
dans des instances identiques
186. Le Conseil constitutionnel fut amené, par deux fois, à protéger indirectement le
double degré de juridiction, par le truchement du principe d’égalité devant la justice
des justiciables, impliqués dans des procédures semblables. Dans chacune de ces
deux jurisprudences, le juge constitutionnel censura une disposition législative, en
raison des discriminations ostensibles qu’elle induisait. Une évolution est malgré
tout perceptible dans la seconde décision, dans la mesure où le grief
d’inconstitutionnalité, retenu par le Conseil, vise aussi directement l’atteinte au droit
au recours juridictionnel, en raison d’une restriction abusive du droit d’interjeter
appel.
187. D’abord, en 1985, la Haute juridiction souleva d’office l’inconstitutionnalité d’un
article de la loi relative au redressement et à la liquidation judiciaire des
entreprises486. Ce dernier prévoyait le dessaisissement de la cour d’appel, quand
celle-ci n’avait pas statué au fond dans les deux mois suivant le prononcé du
jugement de premier instance, lui faisant acquérir force de chose jugée487. Ce dernier
ne devenait alors contestable que par la seule voie de la cassation.
188. Le droit des entreprises en difficulté est, certes, marqué par le souci de célérité
des procédures488, dans l’intérêt de tous les protagonistes, ce qui conduit souvent à
l’exclusion des voies de recours contre certaines décisions judiciaires. Néanmoins,
faire dépendre l’existence du double degré de juridiction, d’un paramètre extérieur
au justiciable et sur lequel il ne peut influer, de telle manière qu’un autre, placé dans
les mêmes circonstances, pourrait se voir appliquer un régime juridique différent,

487 Le Conseil constitutionnel emploie, à tort, la formulation « autorité de chose jugée », Idem, Cons. 14.
488 GENEVOIS B., chron., Décis. Cons. const. n° 84-183 DC du 18 janvier 1985, A.I.J.C., 1985, p. 419.
constitue indiscutablement une rupture d’égalité des citoyens devant la justice 489. Le
Conseil d'État a, par ailleurs, précisé le périmètre d’intervention du principe d'égalité
devant la justice, qui doit s'entendre du bénéfice de la même procédure, pour une
même catégorie de litiges, au profit de justiciables se trouvant dans une même
situation490.
189. Que le juge constitutionnel ait soulevé d’office ce moyen témoigne visiblement
de son attachement, à la fois au principe d'égalité devant la justice, mais aussi au
droit d’interjeter appel, qui ne doit pas dépendre d’une circonstance étrangère au
justiciable. Le raisonnement développé ici repose d’ailleurs sur les mêmes
soubassements, que celui mis en œuvre dans la décision dite « juge unique » de
1975491. Le pouvoir discrétionnaire du président du tribunal de grande instance, de
confier le jugement de certains litiges à une formation collégiale ou à un juge statuant
seul, y fut justement censuré, puisqu’il conduisait à ce que des justiciables,
poursuivis pour les mêmes infractions, pussent être jugés par des juridictions
différemment composées492. L’atteinte aux droits fondamentaux judiciaires est
cependant plus grave dans le cas de la décision de 1985, puisque c’est du droit à un
second jugement impartial, en fait comme en droit, dont est privé le justiciable qui
aurait interjeté appel devant une juridiction du second degré, peu encline à statuer
promptement.
190. Le professeur Thierry RENOUX fait observer493 que le Conseil constitutionnel fut
déjà confronté à une situation comparable, dans laquelle une juridiction était
dessaisie d’un litige, en raison du dépassement du délai légal dont elle disposait
490 C.E., 17 décembre 2003, Meyet et autres, n° 258253, A.J.D.A., 2004, p. 712, note MARKUS J.-P.
491 Décision n° 75-56 DC du 23 juillet 1975, Loi modifiant et complétant certaines dispositions de procédure
pénale spécialement le texte modifiant les articles 398 et 398-1 du Code de procédure pénale, JO, 24 juillet
1975, p. 7533.
492 Idem, Cons. 5.
493 RENOUX T., note, Décis. Cons. const. n° 84-183 DC du 18 janvier 1985, op. cit., p. 434.
pour statuer. Organisant le régime du contentieux de la légalité de l’autorisation
administrative de licenciement économique, la loi du 18 janvier 1979 494, déférée au
juge constitutionnel495, prévoyait le dessaisissement au bout d’un mois, du tribunal
administratif, au profit du Conseil d’État statuant selon la procédure d’urgence.
L’inconstitutionnalité d’un tel dispositif semble toutefois beaucoup moins évidente,
dans la mesure où il s’inscrit dans le cadre d’un renvoi préjudiciel et que la décision
du conseil de prud’hommes est suspendue, dans l’attente de la réponse de la
juridiction administrative. Dans ces conditions, s’il y a effectivement rupture
d’égalité devant la justice, entre les victimes de licenciement économique soumis à
autorisation administrative, elle repose sur un motif d’intérêt général, celui de faire
trancher le litige, dans les meilleurs délais, par la juridiction prud’homale, afin de ne
pas maintenir le salarié licencié dans l’insécurité juridique et sociale.
191. Ensuite, un requérant contesta en 2010496 la constitutionnalité de l'article 207 du
Code de procédure pénale, qui permettait à la chambre de l'instruction, juridiction
du second degré, de se réserver le contentieux de la détention provisoire, en cas de
désaccord avec les décisions du juge d'instruction ou du juge des libertés et de la
détention. Cette disposition avait pour objectifs d’éviter une succession de décisions
contradictoires entre les deux niveaux de juridictions497 et d’écarter le risque que la
décision de la chambre de l'instruction, saisie en appel par le ministère public, ne se
trouvât privée d’effets, quand elle infirmait celle du juge d'instruction refusant de
494 Loi n° 79-44 du 18 janvier 1979 portant modification des dispositions du Titre 1 er du Livre V du
Code du travail relatives aux conseils de prud'hommes, JO, 19 janvier 1979, p. 163.
495 Décision n° 78-101 DC du 17 janvier 1979, Loi portant modification des dispositions du titre 1er du livre
V du Code du travail relatives aux conseils de prud'hommes, JO, 18 janvier 1978, p. 256.
496 Décision n° 2010-81 QPC du 17 décembre 2010, M. Boubakar B. [Détention provisoire : réserve de
compétence de la chambre de l'instruction], JO, 19 décembre 2010, p. 22375.
497 Etant donné que la loi n° 84-576 du 9 juillet 1984 tendant a renforcer les droits des personnes en
matière de placement en détention provisoire et d'exécution d'un mandat de justice, JO, 10 juillet
1984, p. 2177, avait supprimé, en cas d’appel du ministère public, le maintien en détention
provisoire de l’inculpé, toute décision de remise en liberté du juge d’instruction, contredite ensuite
par la chambre d’accusation, plaçait la personne mise en cause dans une position inconfortable,
alternant liberté et placement en maison d’arrêt, Cf PRADEL J., Obs. sur Cass. crim., 2 juillet 1985,
D, 1986, p. 118.
placer le mis en examen en détention provisoire. Issu de la loi dite « Perben II »498, ce
dispositif n’était rien d’autre que la consécration législative d’une jurisprudence
judiciaire ancienne, établie en trois étapes.
192. Dans un premier temps, en 1959499, la chambre criminelle de la Cour de cassation
admettait le principe d'une réserve de compétence, générale et automatique, en
matière de détention provisoire, au profit de la chambre d’accusation, en cas de
discordance avec les positions du juge d’instruction 500. Le caractère obligatoire de ce
monopole de compétence sera atténué, dans un second temps, en 1977501. La Haute
juridiction judiciaire confirme que la chambre d’accusation ayant ordonné le mandat
de dépôt, en infirmant la décision du juge d’instruction, peut conserver la
compétence du contentieux de la détention provisoire pour le reste de la procédure,
mais à la condition de s’en réserver expressément la faculté502. Non seulement la
compétence de la chambre d’accusation n’est plus incontournable, mais encore faut-il
qu’elle le précise pour pouvoir l’exercer. Dans un troisième temps, ce principe sera
renversé en 2002 par la chambre criminelle503. Dorénavant, quand la chambre de
l’instruction504 prononcera un mandat de dépôt, elle conservera la compétence de la
détention provisoire pour la suite de l’instance, à moins qu’elle en décide autrement.
Il s’agissait donc d’une position plus proche de celle de l’arrêt Pesquet, une
498 Loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité, JO,
10 mars 2004, p. 4567.
499 Cass. crim., 22 décembre 1959, Pesquet., Bull. 1959, n° 569.
500 Ibidem : « Que la seule conséquence légale de l'infirmation de la décision du juge était la délivrance, par la
chambre d'accusation elle-même, d'un mandat de dépôt ou d'un mandat d'arrêt, la question de la liberté ou
de la détention de l'inculpé dépendant désormais, et de ce fait, pour la suite de la procédure d'instruction de
sa seule et propre appréciation ».
501 Cass. crim., 24 novembre 1977, Léger, pourvoi n° 77-92803, Bull. crim., n° 370, p. 946.
502 Ibidem, la seule possibilité de dérogation à la compétence du juge d'instruction pour statuer, en
premier ressort, sur les demandes de mise en liberté formées au cours de l'instruction préparatoire
dont il est chargé, survient « lorsque la chambre d'accusation, statuant dans les conditions prévues par
l'article 207, alinéa 1er, dudit code, a pris elle-même une mesure de mise en détention en se réservant
expressément la faculté d'en ordonner le cas échéant la prolongation ou d'y mettre fin soit d'office, soit sur
les réquisitions du ministère public ou sur la demande de l'inculpé ».
503 Cass. crim., 19 février 2002, pourvoi n° 01-88028, Bull. crim., n° 30, p. 89.
504 La chambre de l’accusation est devenue la chambre de l’instruction avec la loi n° 2000-516 du 15
juin 2000 préc.
présomption de compétence de la chambre de l’instruction, le caractère irréfragable
en moins. Pourtant, c’est la ligne jurisprudentielle adoptée dans l’arrêt Léger, qui
sera inscrite dans la loi de mars 2004 : par principe, le contentieux de la détention
provisoire relève de la compétence du juge d’instruction et du juge des libertés et de
la détention, sauf si la chambre de l’instruction souhaite se la réserver explicitement.
193. Ce dispositif procédural conduit à une rupture d’égalité des citoyens devant la
justice, au regard du droit d’interjeter appel d’une décision juridictionnelle et
débouche même sur une situation inattendue . En effet, deux justiciables placés dans
des situations identiques peuvent ne pas bénéficier du même droit au double degré
de juridiction, selon que les juges, de première instance et d’appel, compétents pour
statuer sur la détention provisoire, sont en accord ou pas. Le mis en examen placé
sous mandat de dépôt par le juge des libertés et de la détention pourra interjeter
appel de la décision devant la chambre de l'instruction et en cas de rejet, continuera
de bénéficier du double degré de juridiction, qui s’accompagne même ici du « double
regard505 » des deux magistrats statuant sur la détention en premier ressort506. Alors
que si le placement sous mandat de dépôt a été ordonné par la chambre de
l’instruction, consécutivement à l’appel du ministère public et que celle-ci a fait le
choix de se réserver le contentieux ultérieur sur la détention, la personne mise en
examen ne bénéficiera plus du double degré de juridiction, puisque ses demandes de
remise en liberté ne seront, à l’avenir, examinées que par la seule chambre de
l’instruction, à l’exception du pourvoi en cassation devant la chambre criminelle. En
résumé, une personne mise en examen, qui aura vu sa mise en liberté refusée par
trois juges distincts, bénéficiera d’un niveau de protection plus satisfaisant, que celui
505 DREYER E., « Résurrection de la réserve de contentieux en matière de détention provisoire », op.
cit., p. 3571.
506 Selon l’article 148, alinéas 2 et 3 du Code de procédure pénale, « La demande de mise en liberté est
adressée au juge d'instruction, qui communique immédiatement le dossier au procureur de la République
aux fins de réquisitions.
Sauf s'il donne une suite favorable à la demande, le juge d'instruction doit, dans les cinq jours suivant la
communication au procureur de la République, la transmettre avec son avis motivé au juge des libertés et de
la détention. [...] ».
pour lequel le juge d’instruction ou le juge des libertés et de la détention avaient
estimé que la privation de liberté ne s’imposait pas507.
194. Au regard de ces considérations, le Conseil constitutionnel ne pouvait que
déclarer ces dispositions de l’article 207 du Code de procédure pénale, contraires à
l’article 6 de la Déclaration de 1789508, qui fonde le principe d’égalité devant la loi,
dont l’égalité devant la justice fait partie 509. Dorénavant, la chambre de l’instruction
ne peut plus se réserver le contentieux de la détention provisoire. La solution était
sans doute prévisible, au regard, à la fois, de la restriction manifeste du droit
d’interjeter appel de celui qui avait obtenu une décision de remise en liberté en
première instance, mais aussi en considération du précédent de 1985, évoqué ci-
avant510. Une telle discrimination, provoquée par la suppression du double degré de
juridiction, qui n’était par ailleurs justifiée par aucun objectif d’intérêt général
suffisant511, ne pouvait être acceptée.
195. Néanmoins, la décision est intéressante en ce qu’elle condamne aussi le
dispositif, en raison d’une atteinte en soi au droit au recours juridictionnel512,
indépendamment de la rupture d’égalité qu’il provoque entre justiciables concernés
par des procédures identiques. En 2010, comme en 1985, le justiciable n’était pas
dépourvu du droit de remettre en cause la décision par la voie de la cassation. Dans
les deux cas, la rupture d’égalité devant la justice était un moyen
d’inconstitutionnalité suffisant. Mais dans la jurisprudence de 2010, le Conseil a tenu
à préciser que le dispositif législatif était également contraire à l’article 16 de la
507 DREYER E., « Résurrection de la réserve de contentieux en matière de détention provisoire », op.
cit., p. 3571.
508 Décision n° 2010-81 QPC du 17 décembre 2010 préc., Cons. 7.
509 Sur la question, Cf MÉLIN-SOUCRAMANIEN F., Le principe d'égalité dans la jurisprudence du
Conseil constitutionnel, op. cit., p. 94.
512 Ibidem.
Déclaration des droits de l’homme et du citoyen513, qui fonde le droit constitutionnel
d’agir en justice, alors même que les décisions de la chambre de l’instruction
pouvaient être contestées devant la chambre criminelle, par l’intermédiaire du
recours en cassation. Il s’agit là, sans doute, de la démonstration que le pourvoi en
cassation ne saurait suppléer, favorablement et en toutes circonstances, un appel
déficient. Il arrive quand même que le Conseil constitutionnel se satisfasse de
l’institution de voies de recours, qui, à l’instar de la cassation, ne permettent pourtant
pas de pallier valablement le défaut du droit d’interjeter appel514.
§ 2. La protection constitutionnelle imparfaite du recours en cassation
196. Le Conseil constitutionnel accepte que le législateur organise des contentieux, en
prévoyant que les décisions juridictionnelles seront rendues en premier et dernier
ressort515. En effet, si sa jurisprudence consacre le droit d’agir en justice, elle n’a
jamais érigé le droit d’appel contre une sentence d’un juge, en exigence
constitutionnelle516, rejoignant en cela les positions convergentes de la Cour
européenne des droits de l'homme517 et du Conseil d’État518. Cependant, il semblerait
que la constitutionnalité de tels dispositifs repose, outre le nécessaire respect du
principe d’égal accès des citoyens à la justice, sur l’institution de voies de droit, au
premier rang desquelles le pourvoi en cassation, permettant de contester
513 Ibid.
514 C.E.D.H., 21 février 2008, Ravon c/ France, requête n° 18497/03 ; R.S.C., 2008, p. 598, note
MATSOPOULOU H.
515 Décision n° 2004-491 DC du 12 février 2004 préc., Cons. 5 ; Décision n° 86-224 DC du 23 janvier
1987 préc.
516 MOLFESSIS N., « La protection constitutionnelle du double degré de juridiction », op. cit., p. 19 ;
RENOUX T., « Le droit au recours juridictionnel en droit constitutionnel français », op. cit., p. 319.
517 C.E.D.H., 17 janvier 1970, Delcourt c/ Belgique, requête n° 2689/65, série A, n° 11, § 25. Cf
CANIVET G., « Economie de la justice et procès équitable », J.C.P., 2001, I, 361, p. 2086.
518 C.E., 6 juin 1949, Faveret préc.
efficacement, dans le reste de la procédure, les jugements de première instance 519. Il
en est ainsi, par exemple, de la loi organique sur la Cour de justice de la
République520. Même si la juridiction constitutionnelle ne fait pas explicitement, de
l’existence du pourvoi en cassation, une condition sine qua non de la
constitutionnalité des dispositions organisant les arrêts de la commission
d'instruction521 et ceux de la Cour de justice de la République proprement dite 522, elle
est malgré tout un indice majeur de sa conformité à la Loi fondamentale.
197. Il n’étonnera guère, de ce fait, que cette voie de recours, qualifiée de « garantie
fondamentale dont, en vertu de l'article 34 de la Constitution, il appartient seulement à la loi
de fixer les règles523 » par le juge constitutionnel, soit envisagée comme le moyen
juridictionnel de contestation ultime524, celui dont il est difficile de priver un
justiciable, sous peine de déséquilibrer les droits des parties au procès 525. Le recours
en cassation est donc bien celui qui recueille les faveurs du Conseil constitutionnel 526,
lequel a élaboré une jurisprudence protectrice, tant à l’encontre des limitations
juridiques (A) que des restrictions financières (B), que pourrait lui imposer le
législateur, mais qui n’est pas à l’abri de tout effet indésirable.
519 Décision n° 2013-338/339 QPC du 13 septembre 2013, Société Invest Hôtels Saint-Dizier Rennes et
autre [Prise de possession d'un bien exproprié selon la procédure d'urgence], JO, 15 septembre 2013,
p. 15528.
520 Décision n° 93-327 DC du 19 novembre 1993 préc.
521 Idem, Cons. 16.
522 Idem, Cons. 17.
523 Décision n° 80-113 L du 14 mai 1980, Nature juridique des diverses dispositions du Code général des
impôts relatives à la procédure contentieuse en matière fiscale, JO, 17 mai 1980, p. 1231, Cons. 7 ;
Décision n° 88-157 L du 10 mai 1988, Nature juridique de dispositions du code de l'expropriation pour
cause d'utilité publique, JO, 15 mai 1988, p. 7134, Cons. 10.
524 L’institution d’un pourvoi en cassation ne suffit pourtant pas toujours, en l’absence de voie
d’appel, à garantir la conformité d’une législation au droit au recours, Cf Décision n° 2010-81 QPC
du 17 décembre 2010 préc.
525 Décision n° 2010-15/23 QPC du 23 juillet 2010, ROUSSILLON et autres [Article 575 du Code de
procédure pénale], JO, 24 juillet 2010, p. 13727 ; Décision n° 2011-112 QPC du 1er avril 2011, Mme
Marielle D. [Frais irrépétibles devant la Cour de cassation], JO, 2 avril 2011, p. 5892.
A) La protection contre les limitations juridiques
198. Selon Thierry RENOUX, le recours en cassation « ne semble pouvoir être exclu à
l’égard d’aucune décision juridictionnelle527 ». L’affirmation, en forme de souhait, du
constitutionnaliste aixois ne reflète pourtant pas fidèlement la réalité du droit positif.
Ainsi, l’article 575 du Code de procédure pénale528 empêchait les parties civiles, en
l'absence de pourvoi du ministère public, de faire censurer, par la Cour de cassation,
la violation de la loi commise par les arrêts de la chambre de l'instruction statuant sur
la constitution d'une infraction, la qualification des faits poursuivis ou la régularité
de la procédure. Cette limitation absolue de l’accès au recours en cassation sera
justement censurée par le Conseil constitutionnel, au terme d’une démonstration qui
emprunte, peu ou prou, le même raisonnement que celle décrite précédemment, à
propos des restrictions du droit d’interjeter appel des ordonnances du juge
d’instruction ou du juge des libertés et de la détention, imposées au mis en
examen529. Outre la volonté de préserver le fragile équilibre des parties au procès
pénal, cette jurisprudence constitutionnelle s’inscrit dans une démarche générale
visant à accentuer la place de la victime dans l’instance criminelle, mais aussi dans
un souci manifeste de protéger le recours en cassation, garant de l’unité de la
jurisprudence et de l’égalité devant la loi530.
199. Inspiré originellement d’un arrêt de la Cour de cassation du 28 juin 1822531, en
vertu duquel, l’action civile étant liée à l’action du ministère public, elle ne peut être
exercée indépendamment de cette dernière532 et inscrit pour la première fois dans la
528 L’article 575 du Code de procédure pénale disposait que « la partie civile ne peut se pourvoir en
cassation contre les arrêts de la chambre de l'instruction que s'il y a pourvoi du ministère public ».
531 Cour de cassation, 28 juin 1822, Sieur Niogret, Bull. 1822, n° 7.
532 Ibidem, « [...] que le ministère public ayant acquiescé à l’arrêt de cette chambre, contre lequel il n’a pas formé
de pourvoi, la partie civile est sans droit et sans qualité pour en provoquer l’annulation ».
loi en 1935533, le principe de l’interdiction du pourvoi en cassation de la partie civile
contre un arrêt de la chambre de l’instruction, en l’absence de pourvoi du ministère
public, s’est retrouvé, dès 1958, à l’article 575 du Code de procédure pénale 534. Même
si le second alinéa pose un certain nombre de dérogations, régulièrement enrichies
par le législateur535, il n’en demeure pas moins que le principe reste celui de la
prohibition du pourvoi exercé seule par la partie civile, ce qui la prive
essentiellement de la faculté de faire annuler, par la Cour de cassation, les arrêts de
non-lieu de la chambre de l’instruction, entachés d’une erreur de droit.
200. A contre-courant de toute l’évolution du droit des victimes d’infractions
pénales536, cette disposition, non déférée au juge constitutionnel dans le cadre du
contrôle a priori des lois, apparaissait comme un des derniers vestiges de la place
originelle sous-valorisée, de la partie civile dans le procès criminel. Depuis que le
juge judiciaire les a autorisées à mettre en œuvre l’action publique 537 malgré l’inertie
du parquet, rien ne justifiait plus que les victimes ne puissent se pourvoir en
cassation, nonobstant l’abstention du ministère public. Saisi par le biais de la
question prioritaire de constitutionnalité 538, le Conseil déclarera contraire à la Loi
fondamentale, cette restriction anachronique du droit de se pourvoir en cassation, là
où ni la juridiction judiciaire539, ni surtout la Cour européenne des droits de
533 Décret-loi du 8 août 1935 modifiant et complétant les dispositions des art. 405 et 408 du Code
pénal, JO, 9 août 1935, p. 8688.
534 Loi n° 57-1426 du 31 décembre 1957 instituant le Code de procédure pénale, JO, 8 janvier 1958,
p. 258.
535 Ordonnance n° 60-529 du 4 juin 1960 modifiant certaines dispositions du Code pénal, du Code de
procédure pénale et des Codes de justice militaire pour l'armée de terre et pour l'armée de mer en
vue de faciliter le maintien de l'ordre, de la sauvegarde de l'état et la pacification de l'Algérie, JO, 8
juin 1960, p. 5107 ; Loi n° 70-643 du 17 juillet 1970 tendant a renforcer la garantie des droits
individuels des citoyens, JO, 19 juillet 1970, p. 6751.
536 STRICKLER Y. (dir.), La place de la victime dans le procès pénal, Bruylant, Bruxelles, 2009.
537 Cass. Crim., 8 decembre 1906, Placet, Bull. 1906, n° 443.
538 Décision n° 2010-15/23 QPC du 23 juillet 2010 préc. Trois questions de la Cour de cassation (Cass.
Crim., 31 mai 2010, pourvoi n° 09-85389 ; pourvoi n° 09-87295 ; Cass. Crim., 4 juin 2010, pourvoi n°
09-83936) ont été jointes par le Conseil, afin d’y répondre par une seule décision.
539 Cass. Crim., 23 novembre 1999, pourvoi n° 99-80794, Bull. crim., n° 268, p. 836.
l’homme540, n’y avaient décelé d’atteinte au droit au procès équitable. Cette dernière
avait jugé que la partie civile ne saurait disposer d'un droit illimité d’exercer un
pourvoi en cassation contre les arrêts de non-lieu de la chambre d’instruction, dès
lors qu’elle dispose d’une action en réparation du préjudice subi, devant les
juridictions civiles541. De surcroît, la Cour européenne estime aussi que, si le
ministère public, gardien de l'intérêt général, a décidé que le pourvoi en cassation ne
se justifiait pas, la démarche de la partie civile risquait fort de présenter un caractère
dilatoire ou abusif542. Telle ne sera pas la position du Conseil constitutionnel, qui, une
fois encore et contrairement à l’opinion partagée le plus souvent, se montre ici plus
protecteur des droits fondamentaux judiciaires que son homologue européen, grâce à
une démarche intellectuelle sensiblement différente.
201. Pour aboutir à la conclusion que la restriction de l’accès de la partie civile au
juge de cassation était contraire à la Constitution, la Haute juridiction va développer
un raisonnement en deux temps. En premier lieu, elle va contrôler si la limitation
imposée par le législateur n’entraîne pas de discriminations prohibées, à la fois entre
parties à la même instance juridictionnelle, mais aussi entre justiciables impliqués
dans des procédures similaires. Sur le premier point, il apparaît que la partie civile et
le ministère public ne sont pas placés dans une situation identique, en raison du
caractère accessoire, car essentiellement réparateur, de l'action civile. Rien n’empêche
alors le législateur de gouverner autrement des situations différentes543. C’était aussi
la position du juge strasbourgeois, qui estimait que la partie civile ne pouvait « être
considérée comme l’adversaire du ministère public, ni d’ailleurs nécessairement comme son
alliée, leur rôle et leurs objectifs étant clairement distincts544 ».
540 C.E.D.H., 3 décembre 2002, Berger c/ France, requête n° 48221/99, § 38. Cf CANIVET G., « Economie
de la justice et procès équitable », op. cit., p. 2087.
541 C.E.D.H., 3 décembre 2002, Berger c/ France préc., § 26.
542 Ibidem.
544 C.E.D.H., 3 décembre 2002, Berger c/ France préc., § 38.
202. Sur le second point, la possibilité pour la partie civile de se pourvoir en cassation
de manière autonome, en fonction de l’infraction pénale dont elle a été victime, n’est
pas non plus constitutive d’une discrimination illégale. En résumé, quel que soit le
périmètre des situations envisagées, l’article 575 du Code de procédure pénale n’est
pas à l’origine d’une rupture d’égalité devant la justice. Le Conseil constitutionnel
s’était déjà prononcé sur l’attitude à adopter face à des mesures procédant, en
matière pénale, à des traitements procéduraux différenciés. Que le principe d’égalité
soit respecté ne garantit pas, pour autant, la conformité de la disposition à la norme
fondamentale. La juridiction constitutionnelle avait eu l’occasion d’affirmer, qu’outre
la prohibition des distinctions injustifiées, ces dispositifs se devaient d’offrir aux
justiciables une équivalence de garanties, notamment en matières de droits de la
défense545. C’est sur ce terrain que la mesure litigieuse fut légitimement déclarée
contraire à la Constitution, en y adjoignant une condition supplémentaire, qui fait
défaut en l’espèce : l’équilibre des droits des parties au procès546.
203. En second lieu, le Conseil constitutionnel, bien qu’admettant au sein du procès
pénal, la différence de position des différentes catégories de parties, estime que la
restriction imposée aux parties civiles, à l’égard du droit de se pourvoir en cassation
contre les arrêts de la chambre de l'instruction, constitutifs d’une violation de la loi,
n’est pas conforme à une procédure juste et équitable garantissant l'équilibre des
droits des parties547. En effet, dans la mesure où le mis en examen peut se pourvoir
contre un arrêt de mise en accusation de la chambre de l’instruction548, rien ne justifie,
pas même le désir de réduire les recours supposés dilatoires, d’empêcher la partie
civile d’en faire de même, à l’encontre des arrêts de non-lieu. Loin « de dégager une
tendance de la procédure pénale dont il demande l'accentuation par cette décision de
545 Décision n° 2009-590 DC du 22 octobre 2009, Loi relative à la protection pénale de la propriété littéraire
et artistique sur internet, JO, 29 octobre 2009, p. 18292, Cons. 10. Cf infra n° 771 et s.
546 Décision n° 2010-15/23 QPC du 23 juillet 2010 préc., Cons. 4.
547 Ibidem.
548 Article 217 du Code de procédure pénale.
censure549 », le juge constitutionnel s’efforce, surtout ici, de mettre un peu d’équité et
de cohérence, dans un dispositif global qui en manquait singulièrement, puisque la
partie civile pouvait, en revanche, interjeter appel contre une ordonnance de non lieu
du juge d’instruction550. Dans un mouvement général d’approfondissement des
droits des victimes dans l’instance pénale551, à l’exception notable de la loi du 5 mars
2007552, qui a encadré plus strictement la constitution de partie civile, il paraissait
difficilement tenable, à partir du moment où la procédure pénale reconnaissait à la
partie civile un véritable statut de partie au procès, de lui amputer un droit
procédural aussi essentiel que celui du pourvoi en cassation553.
204. La décision du Conseil constitutionnel représente, indiscutablement, une
avancée significative pour la défense des droits des victimes d’infractions pénales,
mais aussi pour la protection du recours en cassation, auquel il attache, de toute
évidence, une importance notable. Ce sera d’ailleurs confirmé, quand le pourvoi en
cassation fera l’objet d’une restriction financière, certes moins directe et radicale,
mais bien réelle et suffisamment dissuasive, pour ne pas être négligée.
B) La protection contre les limitations financières
205. Parce que les frais de justice peuvent aussi constituer un frein au droit d’accès à
un tribunal554, le législateur a imaginé des dispositifs, qui reposent sur l’idée que la
549 (de) LAMY B., « Inconstitutionnalité de l'article 575 du Code de procédure pénale : la partie civile
promue par le Conseil constitutionnel », R.S.C., 2011, p. 188.
551 Droits de la partie civile qui sont rappelés par le Conseil constitutionnel, Décision n° 2010-15/23
QPC du 23 juillet 2010 préc., Cons. 5 à 7.
552 Loi n° 2007-291 du 5 mars 2007 tendant à renforcer l'équilibre de la procédure pénale, JO, 6 mars
2007, p. 4206.
553 LACROIX C., « Les parties civiles à l'assaut de la chambre criminelle de la Cour de cassation », D,
2010, p. 2686 ; DAOUD E. et TALBOT A., « Procédure pénale : le droit au recours des parties au
procès pénal », op. cit., p. 520.
554 BOUGRAB J., « L'aide juridictionnelle, un droit fondamental ? », op. cit., p. 1016.
partie qui a obtenu gain de cause dans une procédure qu’elle n’a pas souhaitée, ou
dont elle n’est pas à l’origine, doit pouvoir être remboursée de certaines dépenses
engagées pour défendre ses intérêts, à commencer par les honoraires d’avocat. C’est
ainsi que l'article 800-2 du Code de procédure pénale555 permet à une juridiction
prononçant un non-lieu, une relaxe ou un acquittement, d’ordonner à l’État (ou à la
partie civile quand celle-ci a mis l'action publique en mouvement) de verser, à la
personne poursuivie, une indemnité couvrant les frais irrépétibles de l’instance.
206. Dans le même ordre d’idées, l'article 618-1 du Code de procédure pénale
autorise la Cour de cassation, qui a rejeté le pourvoi d’un prévenu condamné
précédemment dans la procédure, à contraindre ce dernier au remboursement des
frais de la partie civile. Cette possibilité, ouverte par la loi du 15 juin 2000 556, était
l’étape ultime d’un processus qui avait déjà vu la victime bénéficier d’une telle
opportunité devant les juridictions d’instruction557, le tribunal correctionnel558, la cour
d’assises559 et enfin, le tribunal de police560. Dans la mesure où l'article 618-1 du Code
de procédure pénale n’envisageait pas la situation symétrique à celle décrite
précédemment, demeurait donc, en droit interne, une hypothèse où une partie ayant
vu sa cause entendue en cassation, ne pouvait obtenir le remboursement des frais
non compris dans les dépens. Il s’agissait du cas de figure dans lequel le pourvoi
formé par la partie civile avait été rejeté par la chambre criminelle. C’est cette absence
de réciprocité de l’article 618-1 du Code de procédure pénale, qui faisait récemment
l’objet d’une question prioritaire de constitutionnalité 561.
555 Ce dispositif est issu de la loi n° 2000-516 du 15 juin 2000 préc.

556 Ibidem.
557 Article 216, alinéa 2, du Code de procédure pénale.
558 Articles 475-1 et 512 du Code de procédure pénale.
561 Décision n° 2011-112 QPC du 1er avril 2011 préc.
207. Il était raisonnable de penser que cette carence de l’article 618-1 pouvait être
comblée par le dispositif prévu à l'article 800-2 du Code de procédure pénale. Telle
n’est pas l’interprétation de la Cour de cassation, qui considère que ces dispositions
ne sont pas applicables devant son prétoire, dans la mesure où elle ne se prononce
que sur la validité des décisions rendues par les juridictions inférieures, en renvoyant
éventuellement au juge du fond le soin de trancher le litige562. Même dans les cas
exceptionnels où, suite à un arrêt de cassation, la Haute juridiction judiciaire estime
qu’il n’y a pas lieu de renvoyer l’affaire, parce que les faits souverainement appréciés
par les juges précédents lui permettent d'appliquer la règle appropriée, il y a tout lieu
de penser, que les décisions rendues dans ces conditions, ne respectent pas les
critères posés par l'article 800-2563. En adéquation avec la doctrine du droit vivant564,
le Conseil constitutionnel, adoptant l’interprétation de la disposition législative
effectuée par les juridictions ordinaires, en conclut alors que la seule disposition
applicable dans le cadre d’un pourvoi en cassation, reste l'article 618-1 du Code de
procédure pénale.
208. Cette disposition du Code de procédure pénale était contestée par la requérante,
en ce qu’elle ne permettait qu’à la seule partie civile d'obtenir, devant la Cour de
cassation, le remboursement des frais engagés lors du pourvoi. Selon elle, cette
différence de régime juridique, en fonction de la qualité de la partie concernée,
562 Cass. crim, 16 octobre 2002, pourvoi n° 02-80945 ; Cass. crim., 8 janvier 2003, pourvoi n° 02-81.476 ;
Cass. crim., 8 avril 2008, pourvois n° 07-86.250 et n° 07-86.251.
563 MARON A., « Charybde et Scylla évités », Droit Pénal, mai 2011, n° 5, p. 36.
564 La doctrine du droit vivant a été élaborée, dans les années 1950, par la Cour constitutionnelle
italienne, pour répondre à la nécessité de trouver un mode de collaboration avec la Cour de
cassation, dans le cadre de la mise en œuvre de la procédure de contrôle incident de
constitutionnalité. Cette doctrine implique que le juge constitutionnel accepte de contrôler la loi
telle qu’elle est interprétée par le juge judiciaire et ne censure que les seules dispositions, dont
l’interprétation n’est pas conforme au texte constitutionnel. Sur l’ensemble de la question, Cf
SEVERINO C., La doctrine du droit vivant, Economica/P.U.A.M., Coll. Droit public positif, Paris,
Aix-en-Provence, 2003. Pour une application récente, Décision n° 2013-336 QPC du 1er août 2013,
Société Natixis Asset Management [Participation des salariés aux résultats de l'entreprise dans les
entreprises publiques], JO,
contreviendrait au principe d'égalité devant la justice 565. Le Conseil constitutionnel,
au terme du même raisonnement que celui développé l’année précédente, à propos
de l’article 575 du Code de procédure pénale566, voit dans cette disparité de
traitement, une atteinte à l'équilibre entre les parties au procès pénal, dans l'accès au
recours en cassation567. La partie civile se pourvoira plus volontiers en cassation,
puisqu’elle pourra y obtenir le remboursement des frais irrépétibles, ce qui n’est, en
toutes hypothèses, pas le cas du prévenu, qui devra supporter seul ses frais de
justice. La disparité des régimes juridiques entraîne donc une restriction du droit de
se pourvoir en cassation. Il est même certaines hypothèses, dans lesquelles le
prévenu n’a aucun intérêt financier à former un recours devant la chambre
criminelle, y compris en cas de succès de son action et, a fortiori, en cas de rejet du
pourvoi. Ce sont celles où le montant des honoraires d’avocats, inhérents au pourvoi
en cassation, excède l’amende pénale, à laquelle la personne poursuivie a été
condamnée devant le juge du fond.
209. Ici, c’est donc bien la restriction de l’accès à la cassation, qui est condamnée par
le Conseil constitutionnel, par l’intermédiaire du déséquilibre entre les parties au
procès pénal568. Cette décision qui vise a rétablir une certaine équité, entre les droits
de la partie civile et ceux de la personne poursuivie, ne s’inscrit pas dans l’orientation
délibérée de « triangularisation » de la procédure pénale569, dénoncée par une
certaine partie de la doctrine570. Au contraire, la décision débouchant sur une
déclaration d'inconstitutionnalité, ce sont les droits de la victime qui se trouvent
sacrifiés, au nom du renforcement de l’équilibre entre les parties au procès répressif.
En effet, une abrogation immédiate de l’article 618-1 du Code de procédure pénale
565 Décision n° 2011-112 QPC du 1er avril 2011 préc., Cons. 2.

569 LAZERGES C., « La question prioritaire de constitutionnalité devant le Conseil constitutionnel en
droit pénal entre audace et prudence », R.S.C., 2011, p. 193.
570 (de) LAMY B., « Inconstitutionnalité de l'article 575 du Code de procédure pénale : la partie civile
promue par le Conseil constitutionnel », op. cit., p. 188.
conduirait à la suppression des droits conférés à la partie civile par cette disposition.
C’est la raison pour laquelle, le juge constitutionnel décida judicieusement de
reporter les effets de sa décision au 1er janvier 2012, afin de laisser le temps au
législateur d’intervenir, pour aligner les droits de la personne poursuivie sur ceux de
la partie civile. C’est d’ailleurs ce qu’il fit à la fin de l’année 2011. L’article 618-1 du
Code de procédure pénale571, modifié par la loi du 13 décembre 2011572, permet
dorénavant à la personne soupçonnée d’être l’auteur de l’infraction, de solliciter la
condamnation de la partie civile à l’indemniser des frais non compris dans les
dépens.
210. Pour autant, la position de la juridiction constitutionnelle n’était pas dépourvue
d’une certaine faiblesse. En voulant effacer le déséquilibre inconstitutionnel constaté,
sa décision déboucha sur une bien curieuse protection des droits des parties, nivelée
vers le bas. Certes, le report dans le temps des effets de l’inconstitutionnalité incitait
le législateur à étendre au prévenu, le bénéfice des droits reconnus par l’article 618-1
à la victime de l’infraction. Mais rien ne permettait cependant de garantir la réussite
de la démarche entreprise, quelque peu hasardeuse. Le législateur eut gardé le
silence, qu’il n’en fût pas fautif pour autant. La tentative de protection du recours en
cassation de la personne poursuivie se serait alors réalisée au détriment de l’accès au
pourvoi de la partie civile573.
211. Peut-être y avait-il une autre solution, qui aurait consisté à étendre la
jurisprudence issue de la décision « Loi relative à l'état d'urgence en Nouvelle-
571 L’article 618-1 du Code de procédure pénale dispose à présent que « lorsqu’une demande en cassation
formée par la personne poursuivie ou par la partie civile a été rejetée, la cour peut condamner le demandeur à
payer à l’autre partie la somme qu’elle détermine, au titre des frais non payés par l’état et exposés par celle-
ci. La cour tient compte de l’équité ou de la situation économique du demandeur pour décider du prononcé de
cette condamnation et en fixer le montant ».
572 Loi n° 2011-1862 du 13 décembre 2011 relative à la répartition des contentieux et à l'allègement de
certaines procédures juridictionnelles, JO, 14 décembre 2011, p. 21105.
573 MARON A., « Charybde et Scylla évités », op. cit., p. 36.
Calédonie et dépendances574 », au contrôle effectué dans le cadre de l’article 61-1 de
la Constitution. Le Conseil aurait alors pu estimer que la constitutionnalité de
l’article 618-1 du Code de procédure pénale dépendait de l’appréciation qu’il y avait
lieu de porter sur l’article 800-2 du même Code. En étendant au recours en cassation,
via une réserve d’interprétation, le domaine d’application de cette mesure, l’équilibre
des droits des parties au procès pénal eut été rétabli, chacune disposant ainsi d’un
moyen légal d’obtenir le remboursement des frais irrépétibles, même si pour cela, la
juridiction constitutionnelle dut imposer au juge ordinaire sa lecture de la disposition
litigieuse.
212. Le bilan de la protection constitutionnelle de l’existence du double degré de
juridiction est contrasté. Le principe d’égalité devant la justice constitue un moyen
efficace de protéger le droit d’interjeter appel, surtout quand il se double, dans le
cadre du procès pénal, de l’exigence d’équilibre des droits des parties. Si le
législateur peut restreindre le droit d’appel, quand la bonne administration de la
justice l’impose, il ne peut toutefois pas laisser le justiciable dépourvu de tout moyen
de contestation juridictionnelle. En ce sens, la jurisprudence constitutionnelle accorde
une attention privilégiée au recours en cassation, qu’elle appréhende comme une
compensation satisfaisante au déficit d’appel575, alors que les effets respectifs des
deux voies de droit ne sont guère comparables. Même si les stipulations
européennes, y compris en matière pénale576, n’imposent pas l’obligation d’appel577, il
574 Décision n° 85-187 DC du 25 janvier 1985, Loi relative à l'état d'urgence en Nouvelle-Calédonie et
dépendances, JO, 26 janvier 1985, p. 1137, Cons. 10. Le juge constitutionnel y affirme que « la
régularité au regard de la Constitution des termes d'une loi promulguée peut être utilement contestée à
l'occasion de l'examen de dispositions législatives qui la modifient, la complètent ou affectent son domaine ».
575 Décision n° 93-327 DC du 19 novembre 1993 préc., Cons. 17.
576 Le premier alinéa de l’article 2 du Protocole additionnel n° 7 de la Convention européenne des
droits de l’Homme, intitulé « Droit à un double degré de juridiction en matière pénale », stipule
seulement que « Toute personne déclarée coupable d’une infraction pénale par un tribunal a le droit de
faire examiner par une juridiction supérieure la déclaration de culpabilité ou la condamnation. L’exercice de
ce droit, y compris les motifs pour lesquels il peut être exercé, sont régis par la loi ».
577 Ce d’autant que la réserve émise par la France, au moment de la ratification de ce protocole
additionnel, lui permet de satisfaire aux prescriptions de Strasbourg par l’institution du seul
pourvoi en cassation.
eut été apprécié que le Conseil constitutionnel se montrât plus exigeant en matière
d’existence du double degré de juridiction, au lieu de parfois même se satisfaire de
recours aux résultats sui generis578, d’autant que sa position à l’égard des effets du
double degré de juridiction, qui ont considérablement évolué ces dernières années,
n’est pas non plus d’une grande lisibilité.
Section 2 La protection constitutionnelle des effets du double degré de
juridiction
213. Deux effets majeurs sont associés au double degré de juridiction. L’un, l’effet
dévolutif (§ 1.), apparaît comme sa traduction juridique, tandis que l’autre, l’effet
suspensif (§ 2.), a plutôt un rôle protecteur en préservant l’effet utile du double degré
de juridiction. Les deux, à des degrés variables, ont en commun de ne pas bénéficier
d’une protection constitutionnelle pleinement satisfaisante.
§ 1. La protection constitutionnelle de l’effet dévolutif de l’appel
214. L’effet dévolutif est la propriété attachée à l’appel, qui permet au justiciable de
bénéficier d’un second jugement, en droit et en fait 579. En ce sens, il peut être envisagé
comme « l'expression même du double degré de juridiction580 », puisque la cour d’appel
va accueillir le litige, ou une partie de celui-ci, pour le trancher à nouveau dans tous
578 Décision n° 2012-243/244/245/246 QPC du 14 mai 2012, Société YONNE REPUBLICAINE et autre
[Saisine obligatoire de la commission arbitrale des journalistes et régime d'indemnisation de la rupture du
contrat de travail], JO, 15 mai 2012, p. 9097, Cons. 13.
579 L’article 561 du Code de procédure civile dispose : « L'appel remet la chose jugée en question devant la
juridiction d'appel pour qu'il soit à nouveau statué en fait et en droit ».
ses aspects, en disposant des mêmes prérogatives que le tribunal de première
instance581.
215. L’effet dévolutif entraîne deux limites, bordant l’étendue du contentieux dont la
juridiction d’appel va devoir connaître. D’un côté, il induit une limite « plancher »,
en ce sens que l’effet dévolutif se présente sous la forme d’un devoir pour le juge
d’appel, tenu de statuer sur tout ce qui a été interjeté582. Non seulement la juridiction
d’appel ne peut refuser de se pencher à nouveau sur le litige, en se dessaisissant de
l’affaire au profit des premiers juges583, mais elle ne peut, non plus, réduire de sa
propre initiative le périmètre du différend à régler. Symétriquement, l’effet dévolutif
implique aussi une limite « plafond », doublement circonscrite. En effet, la juridiction
d’appel ne peut apprécier que les aspects du litige qui ont déjà été tranchés une
première fois et parmi ceux-ci, elle doit se prononcer uniquement sur les points
mentionnés dans l’acte de saisine, c’est à dire ceux sur lesquels il a été interjeté
appel584.
216. La délimitation du contentieux, que les juges du second degré vont connaître,
dépend non seulement, de la volonté de l’appelant de voir certaines questions, sur
lesquelles il estime ne pas avoir obtenu satisfaction, tranchées à nouveau, mais il est
aussi fonction de sa qualité. Dans un procès pénal, selon que l’appel a été interjeté
par le ministère public ou par la partie civile, la cour n’est saisie que de l’action
publique ou de l’action civile585. Ce sont les articles 497586, 509587 et 515588 du Code de
581 PERROT R., « Les effets de l’appel en droit français », op. cit., p. 281.
582 Ibidem.
583 LEFORT C., « Double degré de juridiction », op. cit., p. 348.
584 Idem, p. 349.
585 Ibidem.
586 « La faculté d'appeler appartient : [...]
3° A la partie civile, quant à ses intérêts civils seulement ; [...] ».
587 « L'affaire est dévolue à la cour d'appel dans la limite fixée par l'acte d'appel et par la qualité de l'appelant
ainsi qu'il est dit à l'article 515. [...] ».
588 « La cour peut, sur l'appel du ministère public, soit confirmer le jugement, soit l'infirmer en tout ou en
partie dans un sens favorable ou défavorable au prévenu.
La cour ne peut, sur le seul appel du prévenu, du civilement responsable, de la partie civile ou de l'assureur
de l'une de ces personnes, aggraver le sort de l'appelant. [...] ».
procédure pénale qui précisent le domaine d’application de l’acte d’appel, en
fonction de la qualité de l’appelant. Ces dispositions ont fait l’objet, le même jour, de
deux questions prioritaires de constitutionnalité devant la chambre criminelle 589,
mais non transmises au Conseil constitutionnel, en raison de leur absence de
caractères nouveau et sérieux, ce qui conduit à admettre implicitement la
constitutionnalité de ces dispositifs590. On peut regretter que la chambre criminelle ait
refusé de renvoyer ces questions prioritaires de constitutionnalité. Elles auraient
permis au Conseil constitutionnel de préciser sa position sur les restrictions pesant
sur la dévolution d’un litige devant la juridiction d’appel, en fonction de la qualité
du demandeur.
217. En résumé, la dévolution du contentieux, pour respecter le principe du double
degré de juridiction, doit porter sur des points du litige que l’appelant veut ou peut
voir tranchés à nouveau, c’est à dire qu’ils doivent nécessairement avoir déjà fait
l’objet d’une décision de première instance. Cette règle implique alors
théoriquement, mais en toute rigueur, deux conséquences principales. D’une part,
elle fait obstacle à ce que les parties présentent de nouvelles prétentions en cause
d’appel (A) et, d’autre part, a fortiori, elle interdit l’apparition de nouveaux acteurs
du procès, au stade du second degré de juridiction (B). Tel est l’enseignement de la
jurisprudence constitutionnelle, dont on peut regretter toutefois qu’elle n’ait pu se
prononcer, dans une période récente, sur cette question de l’effet dévolutif de l’appel,
au regard de l’évolution substantielle de la notion591.
589 Cass. crim., 16 juillet 2010, Sté Norprotex, pourvoi n° 10-81659 pour l’article 497 et Cass. crim., 16
juillet 2010, Dominique Y., pourvoi n° 09-88580, pour les articles 509 et 515. Ces deux articles étant
étroitement liés l’un à l’autre, ils ont fait l’objet d’une seule et même question.
590 DISANT M., « Les juges de la QPC et les principes constitutionnels en matière de Justice », Cahiers
du Conseil constitutionnel, 2011, n° 31, p. 236.
A) La prohibition constitutionnelle des prétentions nouvelles en cause
d’appel
218. Dans la mesure où l’essence même du double degré de juridiction induit que le
juge d’appel porte un nouveau regard sur le litige, l’effet dévolutif s’oppose à ce que
les parties présentent pour la première fois, au stade de l’appel, des demandes qui
auraient ainsi échappé à l’examen des premiers juges592. Néanmoins, les moyens
nouveaux, venant étayer une prétention déjà formulée en première instance, sont
acceptés593. Ainsi pourrait être résumée l’une des incidences majeures du principe du
double degré de juridiction.
219. En toute logique, le juge constitutionnel censurera la volonté du législateur, de
permettre à la partie civile de présenter des demandes nouvelles en cause d'appel 594,
même si celle-ci avait un motif sérieux pour ne pas les avoir formulées en première
instance595. Pour autant, à l’instar de ce qu’il décidera en 1985, concernant le
dessaisissement de la cour d’appel en raison d’un retard à statuer596, ou de ce qu’il fit
en 1975, dans la décision « juge unique597 », c’est en raison d’une rupture d’égalité
devant la justice, que le Conseil déclarera l’article 92 de la loi « Peyrefitte » contraire à
la Constitution598. En d’autres termes, la loi peut priver un contentieux d’une des
conséquences essentielles du double degré de juridiction, mais il n’est pas admis que
l’effet dévolutif de l’appel varie d’un litige à l’autre, en fonction de l’attitude adoptée

593 Ibidem.
594 Décision n° 80-127 DC du 20 janvier 1981, Loi renforçant la sécurité et protégeant la liberté des
personnes, JO, 22 janvier 1981, p. 308, Cons. 71.
595 Article 92 de la loi n° 81-82 du 2 février 1981 renforçant la sécurité et protégeant la liberté des
personnes, JO, 3 février 1981, p. 415.
597 Décision n° 75-56 DC du 23 juillet 1975 préc.
598 Il est intéressant de noter que le Conseil ne retient la rupture d’égalité qu’à l’égard du seul
prévenu, alors qu’elle est constituée de la même manière vis à vis de la partie civile (c’est d’ailleurs
ce que faisaient observer les sénateurs dans leur saisine : « cette disposition prive non seulement le
prévenu mais la partie civile elle-même du double degré de juridiction »), quand bien même ce serait elle
qui en serait à l’origine.
par la victime599. Aujourd’hui, sans présager de façon certaine du fondement que
retiendrait le juge constitutionnel, il est tout de même vraisemblable, en raisonnant
par analogie avec la décision sur la réserve de contentieux de la détention
provisoire600, qu’il déclarerait le dispositif contraire au droit au recours juridictionnel,
indépendamment des inégalités qu’il engendre.
220. La jurisprudence constitutionnelle, prohibant les prétentions inédites devant la
cour d’appel, n’est pas sans présenter quelques inconvénients. Elle provoque une
cristallisation du litige dans l’état où il se trouvait devant les juges de première
instance, alors que les données du problème ont pu évoluer, d’autant qu’en raison de
l’allongement des durées de procédure, il est fréquent que plusieurs années se soient
écoulées dans l’intervalle601. C’est la raison pour laquelle les pouvoirs publics sont
venus assouplir la prohibition des demandes nouvelles au stade de l’appel, vidant
quelque peu de sa substance le principe de l’effet dévolutif602.
221. Ainsi, le juge accepte, en cause d’appel, une demande nouvelle en ce qu’elle
repose sur un fondement différent, mais à la condition qu’elle vise la même finalité
qu’une prétention déjà exprimée auparavant dans la procédure603. Ou encore, quand
elle est l'accessoire, la conséquence ou le complément d’une demande formulée en
première instance604, le pouvoir réglementaire605 estimant, dans une formulation
quelque peu sibylline, que les parties ne font là qu’expliciter une prétention
« virtuellement comprise » dans les demandes initiales. Ces deux dérogations à l’effet
dévolutif ne constituent pas, à proprement parler, de véritables entorses au principe.
599 PHILIP L., note, Décis. Cons. const. n° 80-127 DC des 19 et 20 janvier 1981, R.D.P., 1981, p. 660.
600 Décision n° 2010-81 QPC du 17 décembre 2010 préc.
602 Idem, p. 288.
603 Article 565 du Code de procédure civile. Application jurisprudentielle : Cass., 2ème civ., 8 mars
2007, pourvoi n° 05-21627, Bull. civ., 2007, II, n° 58.
605 Décret n° 75-1123 du 5 décembre 1975 instituant un nouveau Code de procédure civile, JO, 9
décembre 1975, p. 12521.
Dans le premier cas, la demande n’est inédite qu’au regard de sa base juridique, mais
pas au vu de l’objectif qu’elle recherche et, dans le second cas, la prétention n’est pas
entièrement nouvelle non plus, puisqu’elle est une forme de prolongement naturel
de la demande de départ.
222. Dans le même ordre d’idées, dans le cadre d’une action en réparation d’un
dommage, le juge ne considère pas comme irrecevable, une requête en augmentation
des dommages-intérêts en raison du préjudice subi606. Ici encore, il ne s’agit que
d’une modification quantitative d’une prétention déjà formulée, qui doit être, de
plus, justifiée par la survenance de troubles nouveaux, consécutifs au dommage.
D’une certaine façon, ce n’est donc qu’une demande complémentaire à la première,
qui ne varie pas par sa nature. De ce fait, il n’étonnera guère que les deux juridictions
du Palais Royal aient validé une telle faculté de revalorisation de la réparation
pécuniaire ouverte à l’appelant, quand l’ampleur exacte du préjudice n’est connue
qu’ultérieurement au premier jugement607.
223. L’acceptation de ce tempérament, au principe de l'immutabilité du litige entre le
premier et le second degré, traduit une position équilibrée du Conseil
constitutionnel, prohibant, d’un côté, les demandes en appel totalement inédites et
admettant, de l’autre, celles qui découlent de prétentions préexistantes. Au regard de
cette distinction, le juge constitutionnel ne pouvait que censurer une disposition,
autorisant la victime d'une infraction à se constituer partie civile pour la première
fois en appel.

607 C.E., 8 juillet 1998, Département de l'Isère, n° 132302, Rec. p. 308 ; A.J.D.A., 1998, p. 797, chron.
FOMBEUR P. et RAYNAUD F. ; Décision n° 80-127 DC du 20 janvier 1981 préc., Cons. 72.
B) La prohibition constitutionnelle de nouvelles parties en cause
d’appel
224. L’arrivée d’un nouvel acteur du procès, au stade du second degré de juridiction,
semble encore plus attentatoire à l’effet dévolutif de l’appel, dans la mesure où les
prétentions qu’il formera ne peuvent être que nouvelles, intuitu personæ. Dans la
mesure où le Conseil constitutionnel, dans la même décision 608, déclarait contraire à
la norme fondamentale, la disposition législative permettant à la victime de présenter
des demandes nouvelles en cause d'appel, a fortiori, il ne pouvait qu’en décider de
même à l’encontre de l’article 94 de la loi, l’autorisant à se constituer partie civile
pour la première fois devant le juge d'appel609. La victime d’une infraction, qui se
constitue partie civile devant la Cour d’appel, ne permet pas à deux juges successifs
d’apprécier le bien-fondé de sa demande, pas plus qu’elle n’offre la chance au
second, de contrôler la régularité de la décision rendue par le premier. Il s’agit donc
là de l’entorse, sans doute la plus profonde, au principe de l’effet dévolutif de
l’appel610, ce qui justifie sa prohibition sans réserve.
225. Mais une telle interdiction, qui semble pourtant la mieux à même de préserver
rigoureusement l’effet dévolutif de l’appel, se trouve confrontée à un certain réalisme
judiciaire. Que faire, quand on découvre seulement au stade du second degré,
comme c’est souvent le cas des contentieux en cascade 611, un sujet de droit qu’il
semble indispensable d’intégrer aux débats juridictionnels ? D’un côté, l’application
stricte du principe de l’effet dévolutif empêche son arrivée à ce stade de l’instance,
mais de l’autre, introduire une nouvelle action en justice présente des désagréments

609 Idem, Cons. 71.
610 C’est d’ailleurs ce que soutenaient les sénateurs dans la saisine du Conseil, Saisine par 60
sénateurs - 80-127 DC, Site internet du conseil constitutionnel : http://www.conseil-
constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/les-decisions/acces-par-date/decisions-depuis-
1959/1981/80-127-dc/saisine-par-60-senateurs.102678.html, consulté le 27 février 2013.
pratiques, au regard de la bonne administration de la justice, sans doute supérieurs
aux avantages. C’est pourquoi le Code de procédure civile prévoit les hypothèses
d’intervention d’un tiers, dans lesquelles des acteurs du procès peuvent apparaître
en cause d'appel612, y compris pour faire éventuellement l’objet d’une
condamnation613, quand l’avancement du contentieux l’impose, c’est à dire
lorsqu’apparaît « l'existence d'un élément nouveau et imprévu, modifiant les données
juridiques du litige et révélé par le jugement ou survenu postérieurement614 ».
226. Même si l’effet dévolutif continue de gouverner l’appel, puisqu’il est
consubstantiel au principe même du double degré de juridiction, ses contours et son
contenu ont profondément évolué. La législation a dû s’adapter, pour faire face à une
complexification des contentieux, sans allonger exagérément les délais de procédure
et encombrer inutilement les prétoires. Le Conseil constitutionnel n’a guère pu
accompagner ce mouvement, dans la mesure où il n’a été réellement sollicité sur ce
point, qu’à une seule occasion lors du contrôle a priori et encore jamais, depuis la
mise en place de la question prioritaire de constitutionnalité. On peut le regretter,
d’autant que les opportunités n’ont pas manqué615, mais les questions pertinentes des
requérants n’ont, à ce jour, jamais réussi à franchir le filtrage des deux juridictions
suprêmes, comme celle visant l’évocation, gouvernée par l’article 520 du Code de
procédure pénale.
227. Le procédé de l’évocation, « négation du double degré de juridiction616 », est très
contestable puisque qu’il permet à la juridiction d'appel, ayant déclaré un jugement
irrégulier, provoquant son annulation, de trancher elle-même l’intégralité du litige au
fond. Une décision de justice annulée étant supposée ne jamais avoir existé, les

614 Cass. Ass. plén., 11 mars 2005, Société Seritel, pourvoi n° 03-20484, Bull. civ., 2005, A.P., n° 4, p. 9.
615 Cf supra les deux questions prioritaires de constitutionnalité sur les restrictions du droit d’appel de
la partie civile, n° 216.
parties se trouvent donc privées du double degré de juridiction. Et quand bien même
le jugement irrégulier constituerait un premier degré de juridiction, lorsque le juge
d'appel évoque le litige, il l’examine dans son intégralité et peut donc être conduit à
se prononcer sur des aspects non tranchés par les premiers juges. Voilà pourquoi un
requérant contestait le dispositif prévu à l’article 520 du Code de procédure pénale,
au regard du principe du double degré de juridiction et, plus globalement, en raison
d’une atteinte au droit à un procès équitable617.
228. En l’absence de caractères nouveau et sérieux, la question ne fut
malheureusement pas transmise au Conseil constitutionnel. C’est fort regrettable,
car, outre le nécessaire respect de la hiérarchie des normes, l’examen du procédé de
l’évocation aurait fourni au juge constitutionnel une occasion idéale de préciser sa
conception de l’effet dévolutif de l’appel et au-delà, du double degré de juridiction.
Sans extrapoler de manière hasardeuse, on peut raisonnablement penser, au regard
de l’orientation générale de sa jurisprudence, toujours soucieuse de préserver les
équilibres existants, qu’il aurait vraisemblablement fait preuve d’un certain
pragmatisme. Sans doute, eût-il fait prévaloir l’efficacité de la solution de l’évocation
sur le respect scrupuleux de l’effet dévolutif, consistant à renvoyer le litige devant les
juges de première instance, afin de lui faire bénéficier d’un véritable double regard. Il
est possible aussi de le déduire de la protection qu’il offre à la seconde incidence
majeure de l’appel, l’effet suspensif, même si elle n’est pas d’une grande
intelligibilité618, en raison de son caractère qui fluctue selon les circonstances et la
nature des contentieux.
617 Cass. Crim., 15 février 2011, pourvoi n° 10-90123, Bull. crim., 2011, n° 26.
§ 2. La protection constitutionnelle de l’effet suspensif de l’appel
229. L’effet suspensif de l’appel est un attribut de la protection du double degré de
juridiction, en ce sens qu’en interrompant la force exécutoire du jugement619, il
permet d’éviter la naissance d’une situation juridique, qui pourrait être remise en
question dans l’hypothèse d’un appel interjeté avec succès620. Cependant, le principe
de l’effet suspensif de l’appel ne revêt pas la même force en contentieux
administratif621, qu’en matière civile. Et même dans le cadre du contentieux de droit
privé, son évolution récente est celle d’un déclin progressif, sous l’effet des réformes
des pouvoirs publics622, qui y voient le vecteur de manœuvres dilatoires, tout autant
qu’un message inapproprié adressé aux justiciables : celui d’une procédure judiciaire
seulement « préparée » au stade de la première instance, avant d’être « finalisée »
devant la cour d’appel623.
230. La jurisprudence constitutionnelle sur cette question est à l’image du droit
positif. L’effet suspensif de l’appel y est dépourvu de portée générale, pouvant même
être écarté quand l’efficacité de la procédure en dépend. Son domaine d’application
est restreint par des conditions rigoureuses624 et sa valeur juridique semble bien
incertaine, oscillant de réglementaire625 à législative626, au gré des circonstances, sans
620 STRICKLER Y., « L’exécution des jugements et le double degré en matière civile », Justices, n° 4,
1996, p. 127.
621 PAILLET M., « L’exécution des jugements et le double degré en matière administrative », Justices,
n° 4, 1996, p. 139 ; PACTEAU B., « Paradoxes et périls du principe de l'effet non suspensif de
l'appel en contentieux administratif », Mélanges René Chapus : droit administratif, Montchrestien,
Paris, 1992, p. 493.
622 Sur le décret n° 2005-1678 du 28 décembre 2005 relatif à la procédure civile, à certaines procédures
d'exécution et à la procédure de changement de nom, JO, n° 302, 29 décembre 2005, p. 20350 :
LISSARRAGUE B., « Décret de procédure du 28 décembre 2005 : quel cadeau ? », Gaz. Pal., 31
janvier 2006, p. 2 ; GERBAY P., « L'article 526 du nouveau Code de procédure civile : premières
approches », Gaz. Pal., 14 février 2006, p. 3 ; VERDUN G., « Décret n° 2005-1678 du 28 décembre
2005 relatif à la procédure civile : réflexions et commentaires », Gaz. Pal., 23 février 2006, p. 9.
625 Décision n° 88-157 L du 10 mai 1988 préc., Cons. 12.
que le Conseil n’en fasse jamais une exigence constitutionnelle. Nonobstant toutes les
incertitudes qui entourent la jurisprudence constitutionnelle en matière d’effet
suspensif de l’appel, il semblerait toutefois que l’intensité du principe varie, selon
que la décision dont il est interjeté appel, émane d’une autorité juridictionnelle (B),
ou d’un organe administratif ou disciplinaire (A).
A) L’effet suspensif de l’appel des décisions rendues par des autorités
non juridictionnelles
231. À l’instar de la motivation des décisions, qui est imposée avec davantage
d’acuité quand ces dernières sont prises par des autorités administratives 627 ou
disciplinaires, l’effet suspensif de l’appel revêt une intensité supérieure, à l’égard des
décisions provenant d’autorités non juridictionnelles628. Sans doute faut-il interpréter
cette variation de la force du principe, par le souci de préservation de la garantie
apportée par le second regard, juridictionnel celui-ci, sur un contentieux. Cela semble
d’autant plus vrai depuis que les autorités administratives indépendantes se sont vu
reconnaître, par le Conseil constitutionnel, un pouvoir de sanction629.
232. Trois décisions constitutionnelles viennent illustrer ce constat, bien que deux
d’entres elles puissent faire l’objet d’interprétations différentes. En 1985, d’abord, le
juge constitutionnel devait apprécier la conformité au principe des droits de la
défense, d’une disposition permettant à une commission nationale relative aux
administrateurs judiciaires, de prendre des sanctions disciplinaires à l’encontre de
626 Décision n° 2011-203 QPC du 2 décembre 2011, M. Wathik M. [Vente des biens saisis par
l'administration douanière], JO, 3 décembre 2011, p. 20015.
629 GENEVOIS B., « Le Conseil constitutionnel et la définition des pouvoirs du Conseil supérieur de
l’audiovisuel », op. cit., p. 215.
ces derniers630. En 1989, ensuite, le Conseil devait se prononcer sur la
constitutionnalité du principe même de l'institution de sanctions administratives, au
profit du Conseil supérieur de l’audiovisuel631. Même si les décisions coercitives, que
ces deux autorités sont susceptibles de prononcer, sont de natures distinctes, elles ont
en commun de faire grief, en raison des effets qu’elles emportent sur la situation du
destinataire. C’est la raison pour laquelle, le Conseil constitutionnel impose au
législateur de les assortir d’un certain nombre de garanties, parmi lesquelles se
trouve l’effet suspensif de l’appel632. C’est à cette condition, que dans chacune de ces
deux hypothèses, le pouvoir d’édicter des décisions faisant grief, attribué à une
autorité non juridictionnelle, est déclaré conforme à la Constitution.
233. Les enseignements à tirer de ces deux jurisprudences ne sont pas des plus aisés.
Pour le juge constitutionnel français, l’effet suspensif de l’appel contribue
indéniablement au respect des droits de la défense633. Mais dans la mesure où il fait
partie, à côté de la motivation des décisions et du principe du contradictoire 634, de
l’éventail des garanties permettant aux deux dispositifs de ne pas contrevenir à la
norme fondamentale, il est délicat d’évaluer sa pondération, dans l’appréciation
globale du dispositif effectuée par le Conseil constitutionnel. Tout au plus, est-il
possible de constater que l’effet suspensif de l’appel ne fait l’objet d’aucune mise en
exergue particulière.
234. Mieux encore, dans la jurisprudence de 1989, l’effet suspensif n’est de plein droit
qu’en cas de retrait de l'autorisation mentionné à l'article 42-3 de la loi litigieuse,
alors que dans toutes les autres hypothèses, le report de la force exécutoire du
630 Décision n° 84-182 DC du 18 janvier 1985, Loi relative aux administrateurs judiciaires, mandataires-
liquidateurs et experts en diagnostic d'entreprise, JO, 20 janvier 1985, p. 819.
631 Décision n° 88-248 DC du 17 janvier 1989, Loi modifiant la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative
à la liberté de communication, JO, 18 janvier 1989, p. 754.
632 Décision n° 84-182 DC du 18 janvier 1985 préc., Cons. 8 ; Décision n° 88-248 DC du 17 janvier 1989
préc., Cons. 28 à 31.
633 Ibidem.
jugement n’est obtenu que par l’entremise du sursis à exécution, ce qui n’est guère
comparable. En effet, d’une part, le sursis à exécution devant le Conseil d’État doit
répondre à des conditions strictes, fixées par le décret de 1963635 et, d’autre part, le
juge d’appel n’est jamais tenu de l’accorder. Le Conseil délivre donc un brevet de
constitutionnalité à une mesure qui ne garantit pas, dans toutes les hypothèses, le
report de l’exécution d’une décision faisant grief, prononcée par une autorité non
juridictionnelle.
235. La troisième jurisprudence constitutionnelle peut sembler, en apparence, plus
protectrice de l’effet suspensif de l’appel. En effet, dans la mesure où le contentieux
des décisions rendues par le Conseil de la concurrence a été transféré à la Cour
d’appel de Paris, alors que celle-ci, contrairement au Conseil d’État, ne peut
prononcer de sursis à exécution, « la loi déférée au Conseil constitutionnel a pour effet de
priver les justiciables d'une des garanties essentielles à leur défense636 ». Mais la censure
n’intervient qu’eu égard à la gravité des sanctions pécuniaires possibles, à l’étendue
des injonctions et à la nature non juridictionnelle de l’autorité susceptible de les
prononcer637, autant de conditions qui limitent le domaine d’application de l’effet
suspensif de l’appel638. Même si le sursis à exécution est qualifié, à cette occasion, de
« garantie essentielle des droits de la défense639 », le droit d’obtenir le report d’une
sanction, pouvant nuire gravement aux intérêts de ses destinataires, paraît bien
fragile au regard des conditions à réunir afin d’en bénéficier. La position du Conseil
constitutionnel est encore moins satisfaisante, quand la décision dont il est interjeté
appel émane d’une autorité juridictionnelle.
635 Décret n° 63-766 du 30 juillet 1963 portant r.a.p. pour l'application de l'ordonnance 451708 du 31
juillet-1945 et relatif à l'organisation et au fonctionnement du Conseil d'État, JO, 1 er août 1963,
p. 7107. Les deux conditions posées par le décret sont que l’exécution de la décision doit entraîner
des conséquences difficilement réparables et que les moyens avancés doivent être sérieux et de
nature à justifier l’annulation de la décision attaquée.
637 Idem, Cons. 22.
B) L’effet suspensif de l’appel des décisions rendues par des autorités
juridictionnelles
236. Dans le cadre de décisions rendues par des autorités juridictionnelles, non
seulement l’effet suspensif de l’appel n’est exigé que dans des situations
particulières, dans lesquelles l’exécution de la décision de première instance pourrait
engendrer des conséquences graves, voire irréversibles, mais de surcroît, il peut
même parfois être écarté dans certaines hypothèses, fort contestables. Ainsi, en 2010,
l'absence d’effet suspensif du recours en appel, contre l'ordonnance du juge des
libertés et de la détention autorisant la visite des agents de l'administration fiscale,
est admise par le Conseil constitutionnel, car elle participe de l'objectif de valeur
constitutionnelle de lutte contre la fraude fiscale640.
237. L’ancien état du droit de visite et de saisie avait justement fait l’objet d’une
condamnation par la Cour européenne641. Bien qu’il s’agisse probablement de la
prérogative la plus exorbitante que puisse exercer l'administration fiscale et par
conséquent, la plus attentatoire aux libertés fondamentales, ses modalités de mise en
œuvre étaient très peu encadrées. L'ordonnance du juge des libertés et de la
détention n'était ainsi susceptible que d'un recours en cassation. La condamnation
strasbourgeoise provoqua la réaction du législateur, qui institua une voie de recours
devant le premier président de la cour d'appel, mais sans l’accompagner de l’effet
suspensif, pour des raisons liées à l’efficacité de la procédure642. L’institution de la
question prioritaire de constitutionnalité permit de contester la perquisition fiscale
dans son ensemble et plus particulièrement, l’absence de caractère suspensif du
recours contre l’autorisation de la visite domiciliaire.
640 Décision n° 2010-19/27 QPC du 30 juillet 2010, Époux P. et autres [Perquisitions fiscales], JO, 31 juillet
2010, p. 14202.
641 C.E.D.H., 21 février 2008, Ravon c/ France préc.
642 Loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie, JO, 5 août 2008, p. 12471, article
164.
238. En raison de l’objectif de lutte contre la fraude fiscale qu’elle poursuit 643, la
mesure est déclarée conforme à la Constitution. En soi, la nécessité de pouvoir
effectuer des visites et des saisies de documents, afin d’établir la preuve de la fraude
fiscale, ne fait pas de doute. Mais au regard du détournement de la procédure, dans
son objet644 comme dans ses modalités d’application, les ordonnances prises pour
autoriser la visite, rédigées par l'administration fiscale elle-même et seulement
paraphées par le juge judiciaire n’étant pas rares645, le Conseil constitutionnel n’aurait
pas dû valider le défaut d’effet suspensif d’un tel dispositif. Au moins aurait-il pu
assortir sa décision d’une réserve d’interprétation constructive, en offrant la
possibilité au juge d’appel d’autoriser le sursis à exécution, dans des hypothèses
d’abus de procédure, telles que celles décrites précédemment646.
239. À deux autres reprises, le Conseil constitutionnel s’est prononcé sur la nécessité
d’assortir une décision aux conséquences graves, voire définitives, d’un report de son
exécution, dans l’attente de l’arrêt de la cour d’appel. En 1997, il admet ainsi que le
premier président de la cour d'appel puisse, à la demande du procureur de la
République, déclarer suspensif le recours formé par le préfet ou le ministère public,
contre l’ordonnance du président du tribunal de grande instance, refusant la
prolongation du maintien en rétention, quand le destinataire de la mesure ne dispose
p. 19991, Cons. 52 ; Décision n° 2001-457 DC du 27 décembre 2001, Loi de finances rectificative pour
2001, JO, 29 décembre 2001, p. 21172, Cons. 6 ; Décision n° 2003-489 DC du 29 décembre 2003, Loi
de finances pour 2004, JO, 31 décembre 2003, p. 22636, Cons. 10 ; Décision n° 2009-597 DC du 21
janvier 2010, Loi organique tendant à permettre à Saint-Barthélemy d'imposer les revenus de source locale
des personnes établies depuis moins de cinq ans, JO, 26 janvier 2010, p. 1620, Cons. 2 ; Décision n° 2009-
598 DC du 21 janvier 2010, Loi organique modifiant le livre III de la sixième partie du code général des
collectivités territoriales relatif à Saint-Martin, JO, 26 janvier 2010, p. 1619, Cons. 2 ; Décision n° 2010-
16 QPC du 23 juillet 2010, M. Philippe E. [Organismes de gestion agréés], JO, 24 juillet 2010, p. 13728,
Cons. 6.
644 Le professeur Christophe de LA MARDIÈRE fait observer, qu’alors que le droit de visite a été
conçu pour lutter contre le banditisme fiscal, les carences du contrôle exercé par le juge judiciaire
ont entraîné une banalisation de la procédure, « Perquisitions fiscales : l'impuissance du droit »,
Constitutions, 2011, n°4, p. 595.
645 Idem, p. 597.
646 Cass. Crim., 22 mars 2001, Sté Trigone Conseil Littoral, pourvoi n° 99-30197, R.J.F., 2001, p. 1252.
pas de garanties de représentation effectives647. Cette jurisprudence sera affinée et
confirmée par deux fois, quand il s’agira de maintenir le justiciable à la disposition
de la justice, pendant quatre648 puis six heures649, dans l’attente de la demande du
procureur de la République, quand sa remise en liberté pourrait entraîner une
menace grave pour l'ordre public. Ce n’est qu’au regard des conséquences sérieuses,
que la libération de l’étranger en situation irrégulière serait susceptible
d’occasionner, que le juge constitutionnel fait prévaloir la préservation de l’ordre
public sur l’atteinte à la liberté individuelle. Il n’y a, dès lors, pas lieu de trouver
incohérente650, une démonstration juridique qui pose un principe 651, avant de décrire
dans le détail les circonstances de fait et de droit, réunies en l’espèce, qui peuvent
amener à y déroger652. Au contraire, la jurisprudence constitutionnelle sur le maintien
d’un étranger à la disposition de la justice, dans l’attente de la décision du ministère
public, est sans doute celle qui est la plus protectrice de l’effet suspensif de l’appel.
240. En 2011, le Conseil constitutionnel censura l'article 389 du code des douanes,
permettant à l'ordonnance du juge autorisant l'aliénation de biens saisis en douane,
d’être exécutée nonobstant le recours en appel653. De prime abord, le dispositif de la
décision semble conforme aux effets attendus de l’effet suspensif de l’appel, mais les
conditions posées dans les motifs tempèrent l’appréciation que l’on peut porter sur
cette jurisprudence. En effet, après avoir affirmé que le caractère non suspensif d'un
d’un recours ne heurte pas, en lui-même, le droit à un recours juridictionnel
effectif654, le juge constitutionnel précise que ce sont les conséquences définitives de la
647 Décision n° 97-389 DC du 22 avril 1997, Loi portant diverses dispositions relatives à l'immigration, JO,
25 avril 1997, p. 6271.
649 Décision n° 2011-631 DC du 9 juin 2011 préc.
650 ROUSSEAU D. et ROUX J., « Droit constitutionnel processuel », op. cit., p. 11 et 12.
652 Idem, Cons. 63.
654 Idem, Cons. 10.
mesure d’aliénation, ajoutées à la violation du principe du contradictoire 655, qui
entraînent la censure de la disposition litigieuse656. Voilà qui atténue
considérablement la portée de l’effet suspensif de l’appel, qui n’est imposé qu’en cas
d’effets irréversibles d’une mesure et, même dans cette hypothèse, qui ne semble pas
à même de fonder de manière autonome une déclaration d’inconstitutionnalité.
241. Si le droit au recours juridictionnel effectif a valeur constitutionnelle, il en va
différemment de son prolongement, le droit à une voie de recours, lequel se
subdivise en deux branches : le droit d’interjeter appel et le droit de se pourvoir en
cassation. Le juge constitutionnel, sans ériger le double degré de juridiction au
sommet de la hiérarchie des normes, n’est pas indifférent aux aménagements dont il
fait l’objet. Néanmoins, la protection qu’il lui apporte ne présente pas toutes les
garanties espérées. Le recours en cassation, qui semble avoir sa préférence, ne permet
pas un réexamen exhaustif du litige et seule l’institution des cours d’appel a pu être
considérée comme une « nécessité absolue », garante de la prévention comme de la
réparation de décisions injustes657. En ce sens, le droit de critiquer une décision de
justice peut légitimement être rangé parmi les droits de la défense 658, en tant que gage
de bien-jugé et de moyen de contrôle de l’équité du procès659. Il serait sans doute
opportun que le Conseil constitutionnel s’en convainque et revienne ainsi sur sa
position de 2004660, en élevant son niveau d’exigences en matière de double degré de
juridiction, élément fondamental d’une bonne justice.
655 Id., Cons. 11.

656 Id., Cons. 12.
657 BENTHAM J., Organisation judiciaire, 1928, chapitre 26, p. 135, cité par MOLFESSIS N., « La
protection constitutionnelle du double degré de juridiction », op. cit., p. 17.
659 WIEDERKEHR G., « Droits de la défense et procédure civile », D, 1978, chron., p. 36.
660 Décision n° 2004-491 DC du 12 février 2004 préc.
CONCLUSION DU TITRE 1
242. À ce stade de l’étude, le droit au juge apparaît, dans la jurisprudence
constitutionnelle, comme un principe fondamental directeur du procès, en ce sens
qu’il conditionne l’existence de toutes les autres garanties processuelles. C’est la
raison pour laquelle, le droit au recours juridictionnel a valeur constitutionnelle,
même s’il peut faire l'objet d'atteintes, pourvu qu'elles ne soient pas substantielles 661.
C’est ainsi que le Conseil constitutionnel veille attentivement à ce que le chemin
menant au prétoire du juge de première instance ne soit totalement obstrué,
empêchant ainsi le justiciable d’y faire valoir ses droits. L’action jurisprudentielle du
Conseil est d’autant plus à saluer, qu’à la différence d'autres pays européens ayant
inscrit le droit au juge directement dans leur norme fondamentale662, il n'existe pas en
France de principe comparable directement affirmé par la Constitution.
243. Si le droit au recours juridictionnel a la valeur processuelle d’un droit
fondamental, on ne saurait être aussi affirmatif à l’égard de son prolongement
procédural, le droit d’exercer successivement des recours juridictionnels, afin
d’obtenir la réformation ou l’annulation de la première décision de justice. Le Conseil
constitutionnel n’a jamais reconnu la valeur constitutionnelle du double degré de
juridiction663, même s’il lui accorde une protection indirecte, par l’intermédiaire du
principe d’égalité devant la justice. Le statut juridique du droit à des recours
juridictionnels successifs semble donc bien fragile. Ni l’existence du double degré de
juridiction, ni les deux principaux effets qui y sont attachés ne sont efficacement

662 Article 24-1 de la Constitution du Royaume d’Espagne du 27 décembre 1978 et article 19-4 de la
Loi fondamentale de la République fédérale d’Allemagne du 23 mai 1949.
663 Décision n° 2004-491 DC du 12 février 2004 préc., Cons. 4.
protégés par la jurisprudence constitutionnelle, qui accompagne plus qu’elle ne
freine, le déclin régulier du principe en droit positif.
244. En revanche, le Conseil constitutionnel est particulièrement soucieux
d’accompagner la garantie juridictionnelle du droit d’agir en justice de protections
institutionnelles, au premier rang desquelles se trouvent l'indépendance et
l'impartialité du tribunal, qui sont autant de gages de bonne justice pour les
justiciables.
TITRE 2 : LE DROIT À UN JUGE DE QUALITÉ
245. Le juge, parce qu’il est en charge de la conduite du procès, dans des conditions
offrant à chacune des parties la possibilité de défendre ses intérêts équitablement,
doit être revêtu de certaines qualités, indispensables à l’intégrité de sa mission. Au
premier rang de ces vertus indissociables de la fonction juridictionnelle, se trouvent
deux garanties essentielles du procès équitable, aux exigences très proches, mais qui
ne se confondent pas pour autant : l'indépendance et l'impartialité.
246. L'indépendance est une qualité structurelle du juge, qui se manifeste dans ses
relations avec les deux autres pouvoirs publics constitutionnels et dont l’objectif
premier est de garantir aux justiciables, un jugement dépourvu de toute forme de
soupçons de pressions extérieures. La jurisprudence constitutionnelle a
progressivement dessiné, de manière différenciée mais toujours exigeante, les
contours du juge indépendant, dans le respect des contraintes propres à chaque
ordre de juridiction (Chapitre 1).
247. L'impartialité, quant à elle, relève davantage de l'organisation et du
fonctionnement internes des juridictions. Elle n’est cependant pas dénuée de tout lien
avec l’indépendance, puisque cette dernière est une forme de préalable à
l'impartialité. En effet, si un juge, indépendant de tout pouvoir extérieur dans
l’exercice de sa fonction juridictionnelle, peut être partial lors d’un contentieux
particulier, il ne saurait être impartial, sans bénéficier auparavant de toutes les
garanties d’indépendance. L’impartialité, forme « d’indépendance en mouvement »
en somme, sort, à des degrés divers, indiscutablement renforcée de la jurisprudence
constitutionnelle, qui œuvre dans le sens d’un approfondissement de la neutralité du
juge, dans l’intérêt d’une justice vertueuse (Chapitre 2)

CHAPITRE 1 : LE DROIT CONSTITUTIONNEL AU JUGE INDÉPENDANT
248. La justice « ordinaire » en France, par opposition à la justice constitutionnelle, est
le produit d’une construction historique vieille de plusieurs siècles, qui conduit à une
division de l’organisation juridictionnelle en deux ordres. La « conception française
de la séparation des pouvoirs664 », qui se traduit par la consécration constitutionnelle
du dualisme juridictionnel665, résulte de deux textes fondamentaux, la loi des 16-24
août 1790 et le décret du 16 fructidor an III. Le modèle organisationnel français
explique pourquoi la question de l’indépendance de la justice, c’est à dire « la liberté
du juge d'exercer la fonction juridictionnelle [...], de trancher toute question relevant de sa
compétence [...] sans entraves, ni du pouvoir législatif, ni du pouvoir exécutif666 », ne pose
pas les mêmes difficultés et n’est pas réglée de manière uniforme, selon l’ordre de
juridictions concerné.
249. Le constat est celui d’un paradoxe, dans la mesure où l’ordre juridictionnel le
plus ancien, l’ordre judiciaire, par ailleurs le seul dont le statut est explicitement
protégé par le texte même de la Constitution, est pourtant celui dont l’indépendance
statutaire des membres semble la moins convenablement assurée667. Le caractère
sensible, sur le plan politique, de certaines fonctions qui y sont exercées, au premier
664 RENOUX T., Le Conseil constitutionnel et l'autorité judiciaire - L'élaboration d'un droit constitutionnel
juridictionnel, Economica/P.U.A.M., Coll. Droit public positif, Paris, Aix-en-Provence, 1984 ;
« L'apport du Conseil constitutionnel à l'application de la théorie de la séparation des pouvoirs en
France », op. cit., p. 172.
666 GUINCHARD S., « Procès équitable », Répertoire de procédure civile, Dalloz, 2011, Titre 2, Chapitre 1,
Section 3, Art. 1, § 192.
667 CANIVET G., « La conception française de l'indépendance de la justice », Intervention le 25 mars
2011 à la faculté de droit de l’Université d’Oslo sur l’indépendance du pouvoir judiciaire, adresse internet :
http://www.jus.uio.no/ifp/om/aktuelt/arrangementer/2011/Texte%20conf%C3%A9rence%20Oslo-1.pdf,
consulté le 23 février 2013.
rang desquelles, celles prises en charge par le ministère public668, n’est probablement
pas étranger aux pressions qui pèsent sur la magistrature judiciaire 669. La juridiction
administrative ne souffre pas exactement des mêmes difficultés, alors que les actes
juridiques des autorités gouvernementales peuvent être contestés devant ses
prétoires. L’indépendance de ses membres et la spécificité de ses attributions n’y sont
que peu souvent contestées, à l’exception de certaines affaires restées célèbres, tel que
l’arrêt Canal670, qui fera dire au général de GAULLE : « N’est-il pas scandaleux de voir
ce corps, fait pour aider l’État, se signaler sous une forme pareille au sujet de la cause d’un
criminel à ce point notoire ? »
250. L’action du Conseil constitutionnel s’est donc orientée dans deux directions, de
manière inégalement satisfaisante. D’une part, la juridiction constitutionnelle a joué
un rôle déterminant dans l’approfondissement de l’indépendance statutaire des
membres du corps judiciaire, du siège comme du parquet, lors de l’examen des
différents textes, souvent organiques, soumis à son contrôle (Section 1). D’autre part,
l’indépendance personnelle des magistrats administratifs ne présentant pas de
difficultés comparables, la jurisprudence du Conseil constitutionnel s’est
essentiellement cristallisée autour de la protection de l’indépendance organique de la
juridiction administrative, avec un résultat plus nuancé (Section 2).
668 RASSAT M.-L., Le ministère public entre son passé et son avenir, L.G.D.J., Coll. Bibliothèque de
sciences criminelles, Paris, 1967.
669 Cf en ce sens, BREDIN J.-D., « Qu'est-ce que l'indépendance du juge ? », Justices, 1996, p. 161.
670 C.E., Ass., 19 octobre 1962, Sieurs Canal, Robin et Godot, n° 58502, Rec. p. 552, G.A.J.A., 17 èd., 2009,
n° 81, p. 538.
Section 1 L’indépendance statutaire des membres de la juridiction judiciaire
251. Pour le Conseil constitutionnel, « l'autorité judiciaire qui, en vertu de l'article 66 de
la Constitution, assure le respect de la liberté individuelle, comprend à la fois les magistrats
du siège et ceux du parquet671 ». Sa position est conforme à l’article 1er, paragraphe II, de
l’Ordonnance statutaire du 22 décembre 1958672, selon laquelle « Tout magistrat a
vocation à être nommé, au cours de sa carrière, à des fonctions du siège et du parquet ». Face
aux modifications fréquentes, apportées par le législateur organique au statut de la
magistrature, la juridiction constitutionnelle a contribué au renforcement de son
indépendance, de deux manières complémentaires.
252. Il y a, tout d’abord, chez le juge constitutionnel une volonté manifeste de
consolider l’homogénéité du corps judiciaire, afin de faire bénéficier tous ses
membres, d’un corpus minimal de garanties statutaires (§ 1.). Mais unité ne signifiant
pas uniformité, les garanties constitutionnelles d’indépendance du parquet ne sont
pas exactement alignées sur celles du siège (§ 2.), même si les différences statutaires
ne doivent pas être surévaluées.
§ 1. Les garanties constitutionnelles d’indépendance communes à
l’ensemble du corps judiciaire
253. Comme leurs homologues du siège, les procureurs font partie intégrante du
corps judiciaire. Par conséquent, comme l’affirme le rapporteur public M. Mattias
GUYOMAR, dans ses conclusions sous l’arrêt Mme Nadège A.673, il en résulte « que des
671 Décision n° 93-326 DC du 11 août 1993, Loi modifiant la loi n° 93-2 du 4 janvier 1993 portant réforme du
Code de procédure pénale, JO, 15 août 1993, p. 11599, Cons. 5.
672 Ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la
magistrature, JO, 23 décembre 1958, p. 11551.
673 C.E., 1er octobre 2010, Mme Nadège A, n° 311938.
garanties particulières s’attachent à la qualité de magistrat, sans incidence sur ce point qu’il
soit du siège ou du parquet674 ». Le Conseil constitutionnel a tiré les mêmes
conséquences de ce principe d’unité de la magistrature, en identifiant une panoplie
de garanties constitutionnelles d’indépendance, communes à l’ensemble de l’autorité
judiciaire, agissant soit directement sur le statut des magistrats (B), soit par
l’intermédiaire d’outils normatifs ou d’institutions protectrices, profitant
indifféremment aux deux catégories de membres du corps judiciaire (A).
A) Les garanties indirectes d’indépendance des magistrats judiciaires
254. L’article 64 de la Constitution prévoit deux instruments protecteurs, destinés à
« accroître les garanties d'ordre statutaire accordées aux magistrats de l'ordre judiciaire675 » :
la loi organique relative au statut des magistrats judiciaires et le Conseil supérieur de
la magistrature. En élargissant le domaine d’application de la première, ce qui lui
permet d’étendre son contrôle (1) et en renforçant, même de manière imparfaite,
l’indépendance du second (2), la jurisprudence du Conseil constitutionnel a joué un
rôle majeur dans l’approfondissement de l’indépendance de l’autorité judiciaire.
1) L’élargissement constitutionnel du domaine d’application de la
loi organique relative au statut des magistrats judiciaires
255. Le statut des magistrats de l’ordre judiciaire est le seul de la fonction publique
française à être déterminé par la voie organique, même si une certaine ambiguïté
rédactionnelle subsiste au sein même du texte constitutionnel. En effet, le troisième
674 GUYOMAR M., concl. sous C.E., 1er octobre 2010, Mme Nadège A., Gaz. Pal., 21 octobre 2010, n° 294,
p. 16.
décembre 1958 relative au statut de la magistrature, JO, 1er février 1994, p. 1773, Cons. 3.
alinéa de l’article 64 dispose qu’« une loi organique porte statut des magistrats », alors
que de manière concomitante, l’article 34 précise, quant à lui, que « la loi fixe les règles
concernant [...] le statut des magistrats ». Le Conseil constitutionnel n’y voit aucune
redondance, mais plutôt la volonté du constituant d’accentuer les garanties
statutaires des magistrats judiciaires676.
256. D’après le professeur Thierry RENOUX, se prévalant des travaux préparatoires
de la Constitution, il semblerait que les magistrats visés par l’article 34 soient ceux de
la Cour des comptes, ce qui atténue quelque peu la confusion des deux domaines
normatifs677. Toujours est-il que cette interprétation conciliante des ambivalences de
la norme fondamentale ne peut qu’être favorable au domaine d’application de la loi
organique relative au statut des magistrats judiciaires. Elle permet de mieux
comprendre, sur ce point, la jurisprudence constitutionnelle, qui traduit une volonté
manifeste de renforcer la compétence normative du législateur organique, en
acceptant, d’un côté, avec bienveillance, les dispositions relevant normalement de la
loi ordinaire ou de la loi constitutionnelle (a), tout en étant, symétriquement,
beaucoup plus exigeante à l’égard des délégations de compétences, confiées au
pouvoir réglementaire (b).
676 Décision n° 93-336 DC du 27 janvier 1994 préc., Cons 3 et Décision n° 2001-445 DC du 19 juin 2001
préc., Cons. 3 : « Considérant qu'en spécifiant que ressortit au domaine d'intervention d'une loi ayant le
caractère de loi organique une matière que l'article 34 range par ailleurs au nombre de celles relevant de la
compétence du législateur, le constituant a entendu accroître les garanties d'ordre statutaire accordées aux
magistrats de l'ordre judiciaire ; ... ».
677 RENOUX T., obs., Décis. Cons. const. n° 92-305 DC du 21 février 1992, R.F.D.C., 1992, p. 320-321.
a) L’acceptation compréhensive de dispositions relevant de la
loi ordinaire ou de la loi constitutionnelle
257. Les lois organiques678, prolongement naturel et détaillé du texte
constitutionnel679, se distinguent des lois ordinaires par leur procédure d’élaboration
particulière680 et parce qu’elles font nécessairement l’objet d’un contrôle exercé par le
Conseil constitutionnel681. La Haute juridiction examine alors d’office, article par
article, toutes les dispositions de la loi organique qui lui est transmise, sans le
moindre grief d’inconstitutionnalité, contrairement à la saisine traditionnelle des lois
ordinaires. Le contrôle de conformité des lois organiques est ainsi d’une amplitude
totale, toutes les mesures envisagées par le législateur étant confrontées à l’ensemble
des normes constitutionnelles de référence.
258. Néanmoins, le Conseil constitutionnel fait preuve d’une certaine mansuétude, à
la fois dans son appréciation du domaine d’application de la loi organique, mais
aussi, dans la sanction résultant de l’incorporation de dispositions législatives
ordinaires, dans un texte organique, lesquelles se trouvent simplement déclassées.
Ainsi, alors que le rapprochement des dispositions de l’article 64, avec celles des
articles 65 et 66, qui forment ensemble le titre VIII de la Constitution relatif à
678 CAR J.-C., Les lois organiques de l'article 46 de la Constitution du 4 octobre 1958, Economica/P.U.A.M.,
Coll. Droit public positif, Paris, Aix-en-Provence, 1999.
679 ROBLOT-TROIZIER A., Contrôle de constitutionnalité et normes visées par la Constitution française :
recherches sur la constitutionnalité par renvoi, Dalloz, Coll. Nouvelle bibliothèque de thèses, Paris,
2007.
680 Article 46, alinéas 2 et 3.
681 La Constitution l’exige doublement : en premier lieu, au titre de l’article 46, alinéa 5, qui empêche
toute promulgation de la loi organique sans brevet de constitutionnalité et en second lieu, en vertu
de l’article 61, alinéa 1er, qui délimite la compétence du Conseil constitutionnel. Elles sont, en vertu
de l’article 17 de l’Ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil
constitutionnel, JO, 9 novembre 1958, p. 10129, obligatoirement transmises au juge constitutionnel
par le premier Ministre, cette transmission étant « exclusive de toute autre procédure », faisant « ainsi
obstacle à ce que le Conseil constitutionnel puisse être saisi d'une loi organique sur le fondement du
deuxième alinéa de l'article 61 de la Constitution », Décision n° 92-305 DC du 21 février 1992, Loi
organique modifiant l'ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut
de la magistrature, JO, 29 février 1992, p. 3122, Cons. 2.
"l'autorité judiciaire", conduit le Conseil constitutionnel, comme avant lui son voisin
du Palais Royal682, à conclure que « l'alinéa 3 de l'article 64, aux termes duquel "une loi
organique porte statut des magistrats", vise seulement les magistrats de carrière de l'ordre
judiciaire683 », il n’en tire pas pour autant tous les enseignements. En effet, fort de ce
constat, le juge constitutionnel aurait dû, en toute logique, déclasser les dispositions
concernant les magistrats judiciaires temporaires, incluses dans la loi organique
relative au statut de la magistrature. Il n’en fit rien, ce qui traduit, de toute évidence,
son désir d’assurer aux magistrats supplétifs, une indépendance identique à celle de
leurs homologues, qui ont fait le choix d’embrasser la carrière684.
259. En quelques rares occasions, il est tout de même arrivé au Conseil
constitutionnel d’identifier, dans une loi organique, des dispositions à valeur
législative ordinaire, mais sans que cela entraîne une déclaration
d’inconstitutionnalité. Tout au plus, se contente-t-il de les déclasser, ce qui
permettrait éventuellement à l’avenir, leur modification ou leur abrogation par une
loi ordinaire.
260. Il en est ainsi, par exemple, quand le législateur organique fixe les règles d'accès
à la fonction publique, des candidats ayant échoué au troisième concours d'entrée à
l'Ecole Nationale de la Magistrature685, pour lesquelles on peine, effectivement, à
apercevoir le lien qu’elles entretiennent avec le statut de la magistrature et son
indépendance. Ou encore, quand la loi organique relative au statut des juges de
proximité qui doit certes, fixer elle-même les règles statutaires applicables, contient
une simple mesure d’administration judiciaire, conférant seulement au juge
682 C.E., Ass., 2 février 1962, Sieur Beausse, Rec. p. 82-83 ; A.J.D.A., 1962, p. 147, chron. GALABERT J.-
M. et GENTOT M.
684 GRAFFIN T., « Le statut des magistrats devant le Conseil constitutionnel : une défense discutable
de l'unité du corps judiciaire au profit d'une exigence forte d'indépendance des magistrats »,
R.D.P., 2001, p. 831.
d'instance chargé de la gestion du tribunal, l’organisation de l'activité et des services
de la juridiction de proximité, sans lui octroyer une quelconque compétence, sur le
déroulement de la carrière des magistrats de la juridiction nouvellement instituée 686.
261. Si les débordements de la loi organique, sur le domaine réservé par l’article 34
de la Constitution à la loi ordinaire, ne constituent pas, aux yeux du Conseil, un
motif d’inconstitutionnalité, la réciproque n’est pas vraie. Une loi ordinaire, qui
empiète sur le domaine constitutionnellement réservé à la loi organique, est contraire
à la Constitution. La Haute juridiction l’a affirmé clairement, en 1986687, à propos de
la loi relative à la liberté de communication, qui prévoyait de nommer en Conseil des
ministres, le président de la société de télévision, alors que le quatrième alinéa de
l’article 13 de la Constitution précise que les emplois, pourvus en Conseil des
ministres et qui ne figurent pas dans la liste énoncée à l’alinéa précédent, doivent être
nécessairement déterminés par voie organique. Toutefois, ce motif
d’inconstitutionnalité n’est actif que dans le cadre de la procédure de l'article 61 de la
Constitution. En effet, les empiètements du législateur sur le domaine réservé à la loi
organique, ne peuvent être invoqués à l'appui d'une question prioritaire de
constitutionnalité688, conformément à la jurisprudence constante, en vertu de laquelle,
les griefs, tenant à une inobservation des normes constitutionnelles relatives à la
procédure législative, sont inopérants sur le fondement de l'article 61-1 de la
Constitution689.
262. En revanche, si la loi organique peut empiéter sur le domaine de la législation
ordinaire, sans encourir le risque de censure, il en va sensiblement autrement quand
686 Décision n° 2003-466 DC du 20 février 2003, Loi organique relative aux juges de proximité, JO, 27
février 2003, p. 3480, Cons. 8.
687 Décision n° 86-217 DC du 18 septembre 1986, Loi relative à la liberté de communication, JO, 19
septembre 1986, p. 11294, Cons. 87.
688 Décision n° 2012-241 QPC du 4 mai 2012, EURL David Ramirez [Mandat et discipline des juges
consulaires], JO, 5 mai 2012, p. 8016, Cons. 20.
689 Décision n° 2010-4/17 QPC du 22 juillet 2010, M. Alain C. et autre [Indemnité temporaire de retraite
outre-mer], Cons. 7.
elle ajoute, de manière ostensible, au texte constitutionnel. Mais même dans cette
hypothèse d’interférence par le haut dans un autre domaine normatif, la déclaration
d’inconstitutionnalité n’est pas systématique, encore faut-il que l’innovation
introduite par la règle organique entre en conflit, de manière flagrante, avec la
Constitution.
263. Tel est le cas, par exemple, quand la loi organique impose que l’avis prononcé
par le Conseil supérieur de la magistrature, sur les promotions ou les nominations
des magistrats du siège, effectuées par le Président de la République, soit
nécessairement un avis conforme. Cette disposition faisait donc dépendre la décision
de l'autorité de nomination, de la position de cet organisme, alors que l’article 65 de
la Constitution ne prévoyait alors qu’un simple pouvoir de proposition ou d’avis
simple, selon la catégorie de juges concernée690. Même si, comme le fait justement
observer François LUCHAIRE691, il existait un précédent dans la loi organique du 9
juillet 1976692, qui avait échappé à la sagacité du Conseil693, cette précision, introduite
par le législateur organique, outrepassait manifestement les pouvoirs du Conseil
supérieur de la magistrature, en empiétant sur les prérogatives constitutionnelles du
Chef de l’État. Elle ne pouvait donc qu’être déclarée contraire à la norme
fondamentale.
264. À contrario, le juge constitutionnel ne considère pas qu’une disposition
organique qui transfère, du garde des Sceaux vers le Conseil supérieur de la
690 Décision n° 92-305 DC du 21 février 1992 préc., Cons. 22 à 26.

691 LUCHAIRE F., note, Décis. Cons. const. n° 92-305 DC du 21 février 1992, « Les lois organiques
devant le Conseil constitutionnel », R.D.P., 1992, p. 396.
692 L’article 16 de la Loi n° 76-614 du 9 juillet 1976, modification des dispositions de l'art. 67 de
l'Ordonnance 581270 du 22-12-1958 et adjonction d'un art. 17-1 à ladite ordonnance (congé
postnatal et recul de la limite d'âge pour l'accès au corps par la voie de concours), relative au statut
de la magistrature, autorisait que certaines nominations temporaires de juges ne soient possibles
qu’après avis conforme du Conseil supérieur de la magistrature.
693 Décision n° 76-66 DC du 6 juillet 1976, Loi organique modifiant l'article 67 de l'ordonnance n° 58-1270
du 22 décembre 1958 relative au statut de la magistrature et introduisant dans ladite ordonnance un article
17-1, JO, 10 juillet 1976, p. 4161.
magistrature, le pouvoir d'interdiction temporaire des fonctions, à l’encontre des
magistrats du siège, contrevient à l’article 65 de la Constitution 694. L’interprétation
bienveillante, qu’il fait ici des pouvoirs disciplinaires du Conseil supérieur de la
magistrature, permettant une modulation dans le temps de ces derniers, traduit, une
fois encore, sa volonté de renforcer les garanties d’indépendance des magistrats.
b) L’acceptation parcimonieuse des délégations de
compétences au pouvoir réglementaire
265. Le Conseil constitutionnel l’a précisé à plusieurs reprises, la loi organique visée
par le troisième alinéa de l’article 64 doit « déterminer elle-même les règles statutaires
applicables aux magistrats, sous la seule réserve de la faculté de renvoyer au pouvoir
réglementaire la fixation de certaines mesures d'application des règles qu'elle a posées 695 ».
Deux conséquences essentielles peuvent être tirées de cette affirmation. En premier
lieu, le concours du pouvoir exécutif ne peut être spontané, il ne peut intervenir qu’à
la demande expresse du législateur organique, le sollicitant pour fixer les détails
indispensables à la mise en œuvre des règles qu’il a préalablement fixées.
266. En second lieu et c’est sans doute ici le point essentiel, de la nature et de
l’étendue de l’intervention du pouvoir réglementaire, dépendra la conformité à la
Constitution de la loi organique, autorisant sa collaboration. Il revient donc au juge
constitutionnel de tracer la ligne de partage entre, d’un côté, la règle de principe, qui
relève des prérogatives exclusives du législateur organique, sous peine de commettre
une incompétence négative696 et de l’autre, ses modalités d’application, qui peuvent
être favorablement confiées aux soins du pouvoir réglementaire. De l’endroit où la
694 Décision n° 92-305 DC du 21 février 1992 préc., Cons. 92 à 94.

695 Décision n° 93-336 DC du 27 janvier 1994 préc., Cons 3 ; Décision n° 2001-445 DC du 19 juin 2001
préc., Cons. 3.
696 MILANO L., « Contrôle de constitutionnalité et qualité de la loi », R.D.P., 1er mai 2006, n° 3, p. 637.
Haute juridiction placera le curseur d’acceptation de la délégation de compétences,
découlera son pouvoir de contrôle substantiel sur la norme organique. Il n’est donc
guère surprenant, que la jurisprudence constitutionnelle n’autorise qu’avec
parcimonie, les renvois de compétences vers le pouvoir exécutif, limitant son
intervention aux seules mesures techniques d’application des règles statutaires, ne
présentant aucun risque de réorientation des principes qu’elles mettent en œuvre.
267. Il en est ainsi, par exemple, de la détermination des conditions dans lesquelles
l'École Nationale de la Magistrature organise la formation continue des auditeurs de
justice697, des modalités d'application des règles relatives à la désignation des
magistrats, pour siéger au Conseil supérieur de la magistrature698, ou encore, de la
liste des emplois de président et de premier vice-président de tribunal de grande
instance, de procureur de la République et de procureur de la République adjoint,
placés hors hiérarchie699, dans la mesure où le législateur organique a préalablement
fixé, lui-même, les critères nécessaires à l’identification des tribunaux concernés.
Dans chacune de ces hypothèses, non seulement la compétence du règlement ne
s’exerce que sur des points d’exécution, mais, de plus, elle est directement corrélée
aux directives générales posées par la loi organique, ne lui laissant qu’une faible
marge d’action.
268. Néanmoins, la juridiction constitutionnelle estime que le seuil d’acceptation est
franchi, quand le législateur organique laisse au décret « le soin de définir les activités
privées, qui, en raison de leur nature, ne peuvent être exercées par un magistrat [...] en
disponibilité700 » ou en retraite. Cette disposition, censurée, de l’article 15 de la loi
organique relative au statut de la magistrature du 25 février 1992, n’était qu’une

698 Décision n° 93-337 DC du 27 janvier 1994, Loi organique sur le Conseil supérieur de la magistrature, JO,
1er février 1994, p. 1776, Cons. 4 à 6.
699 Décision n° 2001-445 DC du 19 juin 2001 préc., Cons. 10 et 11.
transposition de l’article 72 de la loi de 1984 relative à la fonction publique de
l'État701, qui confiait à un décret en Conseil d'État, la liberté de déterminer les activités
privées que ne peut exercer un fonctionnaire en cessation définitive ou en exclusion
temporaire de fonctions, en détachement, mis à disposition ou encore en
disponibilité. Même si cette loi n’avait pas été déférée au Conseil constitutionnel, on
peut raisonnablement supposer que, dans la mesure où les magistrats ne se trouvent
pas exactement dans une situation statutaire comparable à celle des autres
fonctionnaires de l’État, ce qui peut se concevoir pour ces derniers, est plus
difficilement acceptable pour les membres de la magistrature. Au regard des risques
de conflits d’intérêts potentiels, le juge constitutionnel ne pouvait accepter que le
législateur organique délègue au pouvoir réglementaire, sa compétence sur un point
aussi essentiel pour la détermination du régime des incompatibilités
professionnelles, applicables aux magistrats judiciaires702.
269. Cependant, le législateur peut renvoyer au décret, le soin de fixer les mesures
d'application des règles qui gouvernent la situation du magistrat, en disponibilité ou
à la retraite, qui souhaitant exercer une activité privée, doit en informer, au préalable,
le ministre de la Justice, lequel peut éventuellement s'y opposer703. La juxtaposition
de ces deux illustrations, portant sur des questions voisines, permet de situer assez
précisément l’endroit où le Conseil constitutionnel place le curseur, dans
l’appréciation de l’éventuelle incompétence négative du législateur organique, quand
celui-ci fixe les règles statutaires applicables aux magistrats judiciaires. Pour ne pas
ignorer la pleine étendue de sa compétence et encourir la censure de la Haute
juridiction, il ne doit déléguer que des points techniques d’application des principes,
dont il a lui-même tracé les grandes lignes, desquelles le règlement ne peut s’écarter.
701 Loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de
l'État, JO, 12 janvier 1984, p. 271.
2) Le renforcement constitutionnel imparfait de l’indépendance
du Conseil supérieur de la magistrature
270. Le Conseil supérieur de la magistrature (ci-après, C.S.M.), exemple topique
d’une « création continue de la République704 », est un organe constitutionnel
d’interposition entre le pouvoir exécutif et l’autorité judiciaire, dont il est, sans doute,
le principal garant de l’indépendance705. Le renforcement constitutionnel de son
indépendance rejaillit alors, inéluctablement, sur la magistrature. C’est la raison pour
laquelle, il faut se féliciter, tant de son émancipation organique (a) que de
l’accroissement de ses compétences (b), tout en regrettant que les deux principales
réformes constitutionnelles de 1993706 et 2008707 n’aient pas tiré toutes les leçons des
expériences passées.
a) L’émancipation organique inachevée du Conseil supérieur
de la magistrature
271. L’article 64 de la Constitution fait du Président de la République, le garant de
l’indépendance de l’autorité judiciaire, assisté par le Conseil supérieur de la
magistrature. Au sein d’un bloc de constitutionnalité, qui affirme « qu’une société
politique, dans laquelle la séparation des pouvoirs ne serait pas déterminée, n’aurait point de
Constitution708 », une telle déclaration de principe peut susciter l’étonnement voire
l’incrédulité, tant elle semble traduire, l’approbation constitutionnelle de l’immixtion
d’un pouvoir public dans l’exercice d’un autre. Mais cette interprétation fait fi de la
704 GICQUEL J., « Le Conseil supérieur de la magistrature : une création continue de la République »,
Droit et politique à la croisée des cultures : mélanges Philippe Ardant, L.G.D.J., Paris, 1999, p. 289.
705 KRYNEN J., L’emprise contemporaine des juges, op. cit., p. 354 et s.
706 Loi constitutionnelle n° 93-952 du 27 juillet 1993 portant révision de la Constitution du 4 octobre
1958 et modifiant ses titres VIII, IX, X et XVIII, JO, 28 juillet 1993, p. 10600.
707 Loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 préc.
708 Article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen.
conception dualiste de la séparation des pouvoirs, qui est celle des révolutionnaires
de 1789, comme celle des constituants de 1958709. Et elle s’explique aisément, quand
on la replace dans le contexte politique dans lequel elle a été pensée, puis rédigée et
quand on la confronte à la définition constitutionnelle originelle du rôle du Chef de
l’État.
272. Cette rédaction de l’article 64 ne s’est, cependant, imposée que très tardivement
dans le processus d’élaboration du texte constitutionnel 710, puisqu’il faudra attendre
le Conseil interministériel du 1er septembre 1958, pour qu’elle soit préférée aux
formulations précédentes711. De manière conjoncturelle, cette attribution régalienne
permettait au Président de la République, de restaurer une image un peu ternie par
les récents évènements algériens, tant la garantie de l’indépendance de la
magistrature semblait une noble tâche, auréolée d’un parfum libéral, qui faisait alors
défaut au Chef de l’État.
273. Elle s’inscrivait aussi dans le prolongement direct de l’article 5 de la
Constitution712, ce Président-arbitre placé au-dessus des contingences partisanes, tel
que le souhaitait le Général de Gaulle, dès le discours fondateur de Bayeux, le 16 juin
1946713. Cette conception du rôle du Chef de l’État, défenseur de l’intérêt général

de la Justice », op. cit., p. 297.
710 Cf RENOUX T., Le Conseil constitutionnel et l'autorité judiciaire - L'élaboration d'un droit constitutionnel
juridictionnel, op. cit., p. 675.
711 L’indépendance de la magistrature devait être, au départ, « garantie par la Constitution » dans
l’avant-projet du 10 juillet 1958, puis par une loi ordinaire dans le projet du 15 juillet, puis grâce à
un statut, dont le support devait être une loi organique, dans les travaux du Comité consultatif
constitutionnel du 1er août 1958.
712 Article 5 de la Constitution : « Le Président de la République veille au respect de la Constitution. Il assure,
par son arbitrage, le fonctionnement régulier des pouvoirs publics ainsi que la continuité de l'État.
Il est le garant de l'indépendance nationale, de l'intégrité du territoire et du respect des traités ». On notera
la similitude rédactionnelle entre le second alinéa de cet article et le premier de l’article 64.
713 « Certes, il est de l'essence même de la démocratie que les opinions s'expriment et qu'elles s'efforcent, par le
suffrage, d'orienter suivant leurs conceptions l'action publique et la législation. Mais aussi tous les principes
et toutes les expériences exigent que les pouvoirs publics : législatif, exécutif, judiciaire, soient nettement
grâce à sa position de « surplomb », en faisait l’acteur constitutionnel idoine, pour
être ce protecteur de l’autorité judiciaire, tout au moins jusqu’en 1962 714. Il était alors
souhaitable, que ses prérogatives à l’égard de la justice en général et du Conseil
supérieur de la magistrature, en particulier, s’amenuisent.
274. L’assouplissement du lien organique entre le C.S.M. et le pouvoir exécutif,
représenté, à titre principal, par le Chef de l’État et dans une moindre mesure, par le
garde des Sceaux, est une des deux manifestations principales du renforcement
constitutionnel de l’indépendance du Conseil du Palais de l’Alma. Elle se traduit par
la suppression de la présidence par le Chef de l’État (et la vice-présidence par le
ministre de la Justice) et la désignation de ses membres, progressivement moins
tributaire de l’exécutif. C’est donc bien, principalement, par la rupture partielle des
relations entre le Président de la République et le Conseil supérieur de la
magistrature, que l’indépendance de l’institution, issue de la loi du 30 août 1883 715,
s’est affirmée. Il est donc, sur ce point, difficile de partager le point de vue du
professeur Thierry RENOUX, qui fait découler le renforcement du Conseil supérieur
de la magistrature, du rôle du Chef de l’État à l’égard de l’autorité judiciaire716.
séparés et fortement équilibrés et, qu'au-dessus des contingences politiques, soit établi un arbitrage national
qui fasse valoir la continuité au milieu des combinaisons ».
714 Le mode de désignation du Président de la République au suffrage universel direct, ajouté à la
réforme du quinquennat et à l’inversion du calendrier électoral (Loi constitutionnelle n° 2000-964
du 2 octobre 2000 relative à la durée du mandat du Président de la République, JO, 3 octobre 2000,
p. 15582) rendant peu probable une discordance des majorités, parlementaire et présidentielle, lui
ont ôté sa hauteur et sa neutralité institutionnelles, le transformant d’arbitre, en chef de la majorité.
715 Loi du 30 août 1883 sur la réforme de l'organisation judiciaire, JO, 31 août 1883, p. 4569.
716 RENOUX T., « Le président de la République, garant de l'indépendance de l'autorité judiciaire »,
Justices, n° 3, 1996, p. 111. Il faut tout de même signaler que le professeur Thierry RENOUX limite
ce renforcement aux seuls magistrats du siège.
 La suppression de la présidence du Chef de l’État et de la
vice-présidence du ministre de la Justice
275. À l’instar de la rédaction définitive du premier alinéa de l’article 64, la relation
fonctionnelle entre les deux dispositions constitutionnelles paraissant d’ailleurs
évidente, la présidence du Conseil supérieur de la magistrature, par le Chef de l’État,
n’est intervenue que dans la phase finale du processus d’élaboration de la norme
fondamentale du 4 octobre 1958717. Pourtant, en dépit de ces hésitations originelles, le
Président de la République continuera à siéger à la tête du Conseil supérieur de la
magistrature, jusqu’à la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008718.
276. Cette réforme répondait aux critiques qui déjà, en 1998, s’étaient exprimées
contre le projet qui maintenait ce lien avec l’exécutif, plaçant la France dans un
particularisme européen, exception faite de l’Italie719, même si les prérogatives
constitutionnelles respectives des deux Chefs de l’État ne sont guère comparables. La
révision, qui entérinait la proposition 69 du Comité BALLADUR 720, n’avait fait alors
l’objet d’aucun débat parlementaire animé, elle était même déjà partiellement
présente dans les conclusions du Comité VEDEL de 1993721, qui avait proposé de
supprimer la vice-présidence de droit du ministre de la Justice et de confier cette
nomination, discrétionnairement, au Président de la République.
717 Elle découle d’un amendement de Paul COSTE-FLORET, qui confie la vice-présidence au ministre
de la Justice, alors que Michel DEBRÉ souhaitait plutôt voir le garde des Sceaux présider
l’institution. Pour lui, il y aurait été à sa place, alors qu’à l’inverse, c’était une forme d’abaissement
de la fonction présidentielle, que de faire participer ainsi le Chef de l’État aux affaires de la justice,
Source : Documents pour servir à l’histoire de l’élaboration de la Constitution du 4 octobre 1958, La
Documentation française, vol. 1, 1987, p. 158.
718 Celle-ci confiera la présidence de la formation compétente à l'égard des magistrats du siège, au
premier président de la Cour de cassation et celle compétente à l'égard des magistrats du parquet,
au procureur général près la Cour de cassation.
719 Article 104 de la Constitution de la République italienne du 27 décembre 1947 : « La magistrature
constitue un ordre autonome et indépendant de tout autre pouvoir. Le Conseil supérieur de la magistrature
est présidé par le président de la République [...] ».
720 Rapport du Comité pour la réforme des collectivités locales au Président de la République en date du 5 mars
2009, JO, 6 mars 2009, p. 4161.
721 Rapport remis au Président de la République le 15 février 1993, JO, 16 février 1993, p. 2537.
277. Cette réforme, à la tête du C.S.M., n’est pas uniquement « décorative ». En effet,
même si la plupart du temps, cette institution ne se réunissait pas sous la présidence
du Chef de l’État, celle-ci était « loin d’être purement formelle722 », ainsi qu’en
témoignent ses substantielles attributions723. En effet, il pouvait non seulement peser
sur l’ordre du jour de l’assemblée plénière724, mais aussi exercer une influence réelle
sur les nominations qui lui étaient proposées. Il est donc assez manifeste que cette
exclusion du premier personnage de l’État, de la présidence du Conseil supérieur de
la magistrature, est loin d’être seulement symbolique, contrairement aux affirmations
de M. Arnaud MARTIN, qui minimisent quelque peu l’influence que cette position
pouvait avoir sur le fonctionnement de l’organe725.
278. Cette révision reste malgré tout très largement inaboutie, confinant même au
paradoxe, puisque parallèlement, elle confirme le rôle du Président de la République
comme garant de l’indépendance de l’autorité judiciaire, alors qu’il ne préside plus
(et n’est même plus membre de droit) l’institution, qui, sans être encore l’organe
tutélaire de la justice, que le professeur Thierry RENOUX appelle de ses vœux726,
contribue fortement à accroître l’indépendance de celle-ci. Les amendements, tendant
à tirer les enseignements, au premier alinéa de l'article 64, de l’effacement
présidentiel réalisé à l'article 65, ont tous été repoussés pendant les débats
parlementaires. L'ambiguïté, soulignée par la métaphore animalière de Guy
CARCASSONNE, selon laquelle confier l’indépendance de l’autorité judiciaire au

op. cit., p. 103.
723 MERLEY N., « Le chef de l'État et l'autorité judiciaire sous la Vème République », R.D.P., 1997,
p. 728.
724 Décret n° 94-199 du 9 mars 1994 relatif au Conseil supérieur de la magistrature, JO, 10 mars 1994,
p. 3779, article 35 : « L'ordre du jour des séances est arrêté par le Président de la République, sur avis du
ministre de la Justice.
Une copie de l'ordre du jour est annexée à la convocation adressée aux membres du conseil supérieur ».
725 MARTIN A., « Le conseil supérieur de la magistrature et l'indépendance des juges », R.D.P., 1997,
p. 741.
op. cit., p. 108.
Président de la République revient à « proclamer que le loup est garant de la sécurité de la
bergerie727 », n’est donc pas encore tout à fait levée. Sans compter que le lien avec
l’exécutif, distendu en apparence, n’a pas totalement disparu, puisqu’il demeure par
le truchement du ministre de la Justice, qui n’est, certes, plus vice-président, mais qui
peut tout de même assister aux séances des formations du Conseil supérieur de la
magistrature, sauf en matière disciplinaire728.
 La mise en retrait partielle du pouvoir exécutif dans la
désignation des membres
279. La révision, précédemment décrite, peut s’entendre comme le prolongement
direct des évolutions qui touchent le C.S.M. depuis 1993, moment où le Président de
la République a cessé d’en nommer la totalité des membres. En effet, le mode de
désignation, majoritairement électif prévu par la Constitution de 1946 729, n’avait pas
produit les résultats escomptés, c’est à dire la recherche du juste équilibre entre les
craintes de corporatisme d’un coté et, les risques de dépendance à l’égard du
pouvoir, de l’autre. Ce constat, ajouté à l’opportunité de recruter d’éminentes
personnalités, avait conduit le constituant de 1958, à placer la composition du
C.S.M. sous l’autorité pleine et entière du Chef de l’État. Il en nommait la totalité des
neuf membres730, avec l’exigence de contreseing ministériel, l’acte de nomination
727 CARSASSONNE G., La Constitution introduite et commentée, Seuil, Coll. Points, 9e éd., Paris, 2009,
p. 312.
728 Article 65 de la Constitution, alinéa 9.
729 Article 83 de la Constitution du 27 octobre 1946. En faisant abstraction des deux membres de droit
que sont le Président de la République et le ministre de la Justice, sur les douze autres membres
restant, dix sont désignés par l’élection : six personnalités élues par l’Assemblée nationale et quatre
magistrats élus par leurs pairs.
730 Le Président de la République les choisissait dans une liste comprenant le triple de candidats que
le nombre de postes à pourvoir. Ainsi, pour six magistrats, le bureau de la Cour de cassation
proposait au Chef de l’État dix-huit noms possibles et pour un conseiller d’État, l’assemblée
générale du Conseil d’État fournissait une liste de trois noms. Les deux dernières personnalités
étaient laissées au libre choix du Président de la République.
présidentiel de l’article 65, contrairement à ce qu’il en est pour la désignation des
membres du Conseil constitutionnel, n’étant pas au nombre des pouvoirs propres,
énumérés par l’article 19 de la Constitution.
280. L’omnipotence du Chef de l’État sur l’institution, dans la version originelle de
1958, même si elle trouve certainement son fondement dans le premier alinéa de
l’article 64 de la Constitution, essuya de vives critiques. C’est la raison pour laquelle,
la révision constitutionnelle de 1993 lui ôta la prérogative de choisir la totalité des
membres du Conseil supérieur de la magistrature. Il devra alors partager son
pouvoir de nomination avec les deux présidents des assemblées parlementaires,
chacun des trois désignant une personnalité en dehors du monde juridictionnel et
politique. Le projet de loi constitutionnelle, étudié en première lecture devant les
chambres, prévoyait même sa totale éviction du processus de nomination, au profit
du Conseil constitutionnel. À la lecture du rapport rédigé par le sénateur Hubert
HAENEL731, il semblerait que la crainte principale eut été que le Chef de l’État choisît
le doyen de l’institution, lequel jouit d’une autorité morale et d’un pouvoir
d’influence certains, au sein du C.S.M.
281. La loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 s’inscrit dans ce prolongement, portant
à deux, le nombre des personnalités désignées dorénavant par le Président de la
République. Son pouvoir de nomination est toutefois encadré par la procédure
nouvelle de l’article 13, qui permet de faire obstacle aux choix présidentiels, quand
l’addition des votes négatifs, enregistrés dans chaque commission permanente
compétente de chacune des assemblées, représente au moins trois cinquièmes des
suffrages exprimés au sein des deux commissions. Ce droit de véto parlementaire est
une initiative qui mérite l’approbation, comme le signale fort justement le professeur
Jean GICQUEL732, tant elle ne peut apporter qu’une plus grande transparence, dans
731 Rapport HAENEL, Sénat, n° 316, p. 92.

732 GICQUEL J., « Le nouveau Conseil supérieur de la magistrature », J.C.P., 2008, I, 176.
le processus de désignation des membres du Conseil supérieur de la magistrature.
De plus, l’exigence de majorité renforcée, induisant nécessairement un consensus
dépassant les clivages politiques, présente l'avantage d’atténuer les accusations de
politisation, dans le processus de désignation.
282. Il est tout de même regrettable que les deux grandes réformes constitutionnelles
de 1993 et de 2008, n’aient pas totalement coupé le « cordon ombilical » reliant le
Chef de l’État à l’institution judiciaire. Non seulement, l’argument de droit comparé
enseigne que parmi les organes européens analogues, seul le Portugal permet au chef
du pouvoir exécutif de désigner deux membres du Conseil supérieur de la
magistrature733. Mais aussi, depuis qu’il ne le préside plus, cette prérogative permet
au Président de la République d’y rester représenté, ce qui aurait pu éventuellement
offrir un intérêt, en termes de pluralisme, en période de discordance des majorités,
mais ce n’est plus le cas, puisque cette hypothèse est devenue tout à fait incertaine
depuis la réforme du quinquennat.
b) Le renforcement insuffisant des compétences du Conseil
supérieur de la magistrature
283. Des trois compétences assurées par le Conseil supérieur de la magistrature, la
fonction de nomination est celle qui a connu la valorisation la plus satisfaisante, alors
que, dans le même temps, la fonction disciplinaire n’a été que faiblement étendue et
la fonction consultative, restreinte.
733 Article 218 de la Constitution de la République portugaise du 25 avril 1976.

 La fonction de nomination progressivement valorisée
284. Les pouvoirs de nomination du C.S.M. ont connu une valorisation
constitutionnelle continue depuis sa création, avec des degrés variables, pour les
magistrats du siège et leurs homologues du parquet.
 La nomination des magistrats du siège
285. En ce qui concerne les juges du siège, les nominations s’opèrent selon deux
procédures distinctes, en fonction du grade dans la hiérarchie judiciaire 734, sur
proposition du Conseil supérieur de la magistrature, dont la formation compétente
est tenue d’opérer un choix entre les candidatures (afin de respecter le principe de
l’inamovibilité ), avant d’arrêter sa décision. S’agissant de la nomination des autres
magistrats du siège, le C.S.M. dispose, depuis 1993, d’un pouvoir d’avis conforme,
sur les propositions effectuées par le garde des Sceaux. Dans un cas comme dans
l’autre, le processus est caractérisé par la nécessaire collaboration des autorités de
nomination, dans une démarche de codécision.
286. À deux reprises, le Conseil constitutionnel est intervenu de manière active, sur
les dispositions introduites par le législateur organique, en matière de nomination
des magistrats. En 1992, la loi organique735 avait déjà tenté d’imposer l’avis conforme
du Conseil supérieur de la magistrature, sur les nominations des juges du siège, pour
lesquelles il ne disposait pas d’un pouvoir de proposition736. L’article 65 de la
734 Pour les emplois les plus élevés, les conseillers à la Cour de cassation, dont le premier président et
les présidents de chambre, premier président de cour d’appel et depuis la réforme de 1993, les
présidents de tribunal de grande instance, les nominations sont effectuées par le Président de la
République, en vertu de l’article 13, alinéa 2 de la Constitution.
735 Loi organique n° 92-189 du 25 février 1992 modifiant l'ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958
portant loi organique relative au statut de la magistrature, JO, 29 février 1992, p. 3086.
Constitution ne prévoyant alors qu’un avis purement consultatif, cette disposition,
incluse dans l’article 10 de la loi contrôlée, fut censurée par le juge constitutionnel 737.
287. Sur la forme, indépendamment des incidences engendrées sur les prérogatives
de nomination du Conseil supérieur de la magistrature, la décision paraît tout à fait
justifiée, tant la contrariété entre la loi organique et la disposition constitutionnelle,
dont elle est supposée, fidèlement, faire application, est flagrante. Sur le fond, il est
un peu audacieux, comme le fait Thierry RENOUX, d’y voir le désir de « restaurer la
primauté et le pouvoir d’appréciation du Président de la République738 ». Le Conseil
constitutionnel, conformément à son rôle « d’aiguilleur », tel que Louis FAVOREU se
plaisait à le qualifier739, indiquait simplement ici aux pouvoirs publics, le chemin
normatif à emprunter, pour réaliser la réforme désirée. D’ailleurs, ce fut chose faite
l’année suivante, par le biais d’une révision constitutionnelle 740, conformément aux
orientations posées par le juge constitutionnel, quelques mois auparavant. Et
finalement, c’est donc bien la fonction de nomination du Conseil supérieur de la
magistrature, qui se trouva renforcée, sous l’effet de la jurisprudence
constitutionnelle.
288. Une autre illustration, à un degré moindre, de l’intervention du juge
constitutionnel, en faveur des prérogatives de nomination du Conseil supérieur de la
magistrature, peut être identifiée dans sa décision concernant la première affectation
des auxiliaires de justice741. Le législateur organique prévoyait d’assortir la
déclaration d'aptitude des auditeurs de justice, émise par le jury à la sortie de l’Ecole
Nationale de la Magistrature, d’une recommandation, portant sur les fonctions que le

op. cit., p. 109.
739 FAVOREU L., « Les décisions du Conseil constitutionnel dans l’affaire des nationalisations »,
R.D.P., 1982, p. 419 ; « Souveraineté et supra-constitutionnalité », Pouvoirs, 1993, n° 67, p. 71.
futur magistrat serait le mieux à même d’exercer. N’y voyant aucune difficulté sur le
principe, le Conseil constitutionnel émet tout de même une double réserve
d’interprétation, afin de satisfaire aux exigences d'indépendance de l'autorité
judiciaire.
289. En premier lieu, le jury doit prendre en compte des critères objectifs, découlant
de la scolarité de l’auditeur, pour formuler sa recommandation, laquelle, en second
lieu, ne doit pas lier le Conseil supérieur de la magistrature, quand ce dernier
émettra son avis sur la nomination de l’auditeur de justice 742. Comme le souligne le
professeur Ferdinand MÉLIN-SOUCRAMANIEN743, la réserve directive du Conseil
constitutionnel semble bien artificielle et illusoire. Il sera, en effet, délicat à la
formation chargée des nominations, d’ignorer la recommandation du jury, qui ne
peut, de surcroît, difficilement résulter de critères différents, de ceux utilisés pour
l’établissement du classement de sortie des élèves de la prestigieuse école. Dans ces
conditions et principalement en raison des perturbations provoquées sur le pouvoir
de nomination du Conseil supérieur de la magistrature, il eut été, effectivement,
préférable de déclarer la mesure litigieuse, contraire au principe d'indépendance de
l'autorité judiciaire.
 La nomination des magistrats du parquet
290. Pour ce qui est des magistrats du parquet, les pouvoirs de nomination connurent
une amélioration notable, à partir de la réforme constitutionnelle de 1993, date à
laquelle fut instituée une formation compétente à leur égard. On peut toutefois
742 Idem, Cons. 15.

743 MÉLIN-SOUCRAMANIEN F., note, Décis. Cons. const. n° 93-336 DC du 27 janvier 1994, R.F.D.C.,
1995, p. 158.
déplorer que le constituant soit resté au milieu du gué et n’ait pas aligné les
prérogatives de la formation du parquet, sur celles du siège.
291. En effet, depuis la révision de 1993, la formation idoine du Conseil émet un avis
sur les propositions du garde des Sceaux, pour les nominations des magistrats du
parquet744, à l’exception toutefois des emplois, auxquels il est pourvu en Conseil des
ministres745. La réforme de 2008 modifia substantiellement cette compétence, en
étendant la procédure de l’avis simple, à l’ensemble des emplois, c’est à dire à ceux
des procureurs généraux près la Cour de cassation et la cour d’appel746.
292. Tout en se réjouissant de cette avancée747, on peut cependant regretter la valeur
simplement consultative de cet avis, qui, juridiquement, n’empêche pas le garde des
Sceaux, de passer outre la position exprimée par ladite formation. Il convient
néanmoins d’observer qu’en pratique, le ministre de la Justice convient généralement
d’un accord avec le Conseil supérieur de la magistrature, en vertu duquel il s’engage,
par avance, à respecter l’avis formulé par la formation compétente. Par suite, l’avis
consultatif officiel se transforme donc en avis conforme officieux. En conséquence, il
eut été souhaitable, que cette pratique du respect systématique des avis rendus par le
formation du parquet, fût institutionnalisée par la révision constitutionnelle de 2008,
afin de mettre le droit en conformité avec le fait. C’est d’ailleurs ce que proposait la
Commission de réflexion sur la justice, présidée par Pierre TRUCHE748, qui souhaitait
faire bénéficier les magistrats du parquet, de garanties constitutionnelles
d’indépendance, comparables à celles de leurs homologues du siège. Il est dommage
744 Auparavant, depuis la loi organique du 25 février 1992, cette compétence était exercée par la
commission consultative du parquet.
745 Emplois de procureur général près la Cour de cassation et de procureur général près la cour
d’appel.
746 Article 65, alinéa 5 : « La formation compétente à l’égard des Magistrats du Parquet donne son avis sur les
nominations qui concernent les Magistrats du Parquet ».
747 Antérieurement, le Conseil supérieur de la magistrature était mis devant le fait accompli par la
décision du Conseil des ministres.
748 TRUCHE P., Rapport au Président de la République de la commission de réflexion sur la justice, La
Documentation française, Coll. des rapports officiels, Paris, 1997.
que le constituant n’ait pas suivi ces préconisations, car l’harmonisation complète des
pouvoirs respectifs des deux formations irait dans le sens d’une plus grande unité et
d’une meilleure autonomie du corps judiciaire.
 La fonction disciplinaire faiblement étendue
293. Les pouvoirs disciplinaires du C.S.M. n’ont été que peu renforcés et ce, malgré la
réforme constitutionnelle de 2008, qui a ouvert pour la première fois la saisine aux
justiciables.
 La saisine par les autorités institutionnelles
294. L’article 65 de la Constitution fait distinctement apparaître une modulation des
compétences disciplinaires, entre les deux formations du Conseil supérieur de la
magistrature. Le sixième alinéa de cet article attribue à la formation du siège, la
fonction de conseil de discipline et lui confère donc la qualité d’autorité
juridictionnelle, relevant du pourvoi en cassation devant le Conseil d’État. Elle
dispose alors, sous la présidence du premier président de la Cour de cassation, d’une
plénitude de compétences, pour prononcer des sanctions à l’égard des magistrats du
siège.
295. En revanche, l’article 65, alinéa 7, donne seulement compétence à la formation
du parquet, sous la présidence du procureur général près la Cour de cassation, pour
formuler des avis disciplinaires purement consultatifs749, qu’elle transmet ensuite au
garde des Sceaux, qui dispose seul du pouvoir de sanctions, lesquelles sont
749 C’est la réforme de juillet 1993, qui a transféré à la formation compétente nouvellement instituée,
cette prérogative détenue auparavant par la commission de discipline du parquet.
susceptibles de recours pour excès de pouvoir, devant le Conseil d’État. Cette
prérogative du ministre de la Justice peut s’expliquer par le lien d’autorité
hiérarchique, qu’il entretient à l’égard de la magistrature debout750. Néanmoins, à
l’instar de la remarque faite pour la fonction de nomination751, dans la mesure où il
entérine les avis de la formation du parquet, il serait souhaitable de mettre le droit en
harmonie avec la pratique, en constitutionnalisant ici, la procédure de l’avis
conforme.
296. Au-delà, il eut même été opportun d’aligner, en matière disciplinaire, la
situation des magistrats du parquet sur celle de leurs homologues du siège, tel que le
souhaitaient la commission TRUCHE et la commission des lois du Sénat, pendant le
processus d’élaboration de la révision de 2008752. Outre les gains évidents en termes
d’indépendance de la magistrature, une telle initiative aurait présenté l’avantage
d’harmoniser, devant le Conseil d’État, les modalités de recours introduits contre les
décisions disciplinaires.
297. En outre, faire de cette formation l’organe disciplinaire des magistrats du
parquet, n’aurait pas porté préjudice à la relation hiérarchique existant entre le garde
des Sceaux et ces derniers. Le droit comparé nous apprend ici encore, qu’en Italie, le
C.S.M. dispose d’une section disciplinaire statuant à l’égard de l’ensemble des
magistrats, dont les sanctions sont prises à l’issue d’une procédure à caractère
juridictionnel, susceptible d’un recours devant la Cour de cassation753. Alors que le
Conseil d’État a rendu récemment, l'article 6, paragraphe 1 de la Convention
européenne des droits de l'homme, applicable aux procédures disciplinaires devant

752 Rapport n° 387 (2007-2008) de M. Jean-Jacques HYEST, fait au nom de la commission des lois, p. 194.
753 Article 105 de la Constitution de la République italienne du 27 décembre 1947 : « [...] les mesures
disciplinaires concernant les magistrats relèvent de la compétence, selon les règles de l’organisation
judiciaire, du Conseil supérieur de la magistrature ».
le Conseil supérieur de la magistrature754, une telle restriction des prérogatives de la
formation compétente à l’égard des parquetiers, apparaît aujourd’hui comme la
faiblesse principale de l’institution, en matière de garanties d’indépendance de
l’autorité judiciaire.
 La saisine par les justiciables
298. La réforme constitutionnelle de juillet 2008 a étendu aux justiciables, l’ouverture
de la saisine disciplinaire du Conseil supérieur de la magistrature, réservée jusque là
au ministre de la Justice et, depuis 2001, aux premiers présidents de cours d'appel et
aux procureurs généraux. C’est une initiative à saluer, à la fois dans son principe,
mais aussi, au regard de ses modalités d’application, prévues par la loi organique,
telles que rectifiées par le Conseil constitutionnel755.
299. Sur le premier point, permettre à un justiciable de saisir le Conseil supérieur de
la magistrature, quand il estime le comportement d’un magistrat, « dans l’exercice de
ses fonctions [...], susceptible de recevoir une qualification disciplinaire756 », est de nature à
renforcer l’indépendance de la magistrature. En effet, les autorités institutionnelles
de saisine ont bien souvent des réticences à introduire une procédure disciplinaire
officielle, à l’encontre d’un magistrat au comportement professionnel lacunaire,
privilégiant plutôt ce que Dominique ROUSSEAU qualifie de « traitement
épiscopal757 ». Il en résulte une fragilisation insidieuse du magistrat, certes épargné par
la sanction disciplinaire, mais placé en position de dépendance à l'égard de sa
754 C.E., 30 juin 2010, n° 325319, Mme Elisabeth A.

755 Décision n° 2010-611 DC du 19 juillet 2010, Loi organique relative à l'application de l'article 65 de la
Constitution, JO, 23 juillet 2010, p. 13583.
756 Articles 25 (pour le siège) et 32 (pour le parquet) de la loi organique n° 2010-830 du 22 juillet 2010
relative à l'application de l'article 65 de la Constitution, JO, 23 juillet 2010, p. 13562.
757 ROUSSEAU D., « L'article 28, un C.S.M. sans tête et sans pouvoirs nouveaux », L.P.A., n° 97, 2008,
p. 80.
hiérarchie. De ce point de vue, ainsi qu’en termes d’image, point non négligeable au
regard de l’importance accordée aux apparences en droit processuel758, cette réforme
présente d’évidentes vertus, comme celle de dissiper les reproches d'impunité,
souvent adressés aux magistrats.
300. Sur le second point, les modalités d’application de la mesure semblent
conformes au principe constitutionnel d'indépendance de l'autorité judiciaire. La loi
organique institue plusieurs commissions d’admission des requêtes, composées de
membres du Conseil supérieur de la magistrature, qui examineront la recevabilité
des plaintes des justiciables, mais qui ne pourront siéger ultérieurement dans la
formation de jugement759. Toutefois, le législateur organique aurait pu
préférentiellement opter pour un organisme indépendant, extérieur au Conseil
supérieur de la magistrature, comme le préconisait un des rapports annuels de ce
dernier760.
301. Toutes ces dispositions ont reçu l’aval du Conseil constitutionnel, qui n’a
censuré qu’un seul point de la loi organique, posant véritablement problème. Il
s’agissait d’une possibilité offerte à un justiciable, d’introduire une plainte devant le
Conseil supérieur de la magistrature, à l’encontre d’un magistrat toujours saisi du
règlement d’un litige le concernant761. La décision du juge constitutionnel,
satisfaisante dans son dispositif, car le seul fait qu’un magistrat soit mis en cause, par
une partie, dans un contentieux sur lequel il lui reste à se prononcer, semble
contraire, en soi, aux principe d’impartialité et d’indépendance de la justice, laisse
toutefois un sentiment mitigé à la lecture des motifs.
758 JACQUINOT N. (dir.), Juge et apparence (s), actes du colloque, 4 et 5 mai 2009, Presses de
l'Université Toulouse 1 capitole, Coll. Mutation des normes juridiques, Toulouse, 2010.
759 Article 14 de la loi organique n° 2010-830 préc.
760 Conseil supérieur de la magistrature, Rapport annuel 2004-2005, p. 197.
761 Cette hypothèse visait les procédures qui, s’étendant dans le temps, repoussent assez loin le
moment où le justiciable lésé par le comportement défaillant d’un magistrat, pourra saisir le
Conseil supérieur de la magistrature.
302. En effet, la Haute juridiction ne juge pas la procédure intrinsèquement
inconstitutionnelle, mais seulement imparfaitement assortie de garanties, afin de
préserver l’indépendance de l’autorité judiciaire762. Est-ce à dire que si le législateur
organique avait suffisamment précisé, lui-même, le domaine d’application de la
mesure763, tout en l’enserrant dans un délai764 et en permettant au magistrat mis en
cause d’accéder à son dossier765, celle-ci serait passée entre les « fourches caudines »
du Conseil constitutionnel ? On peine à le croire, mais un tel mode de raisonnement
n’est pourtant pas rare de la part du juge constitutionnel, qui apprécie souvent
favorablement la compensation effectuée par le législateur, au lieu de mesurer la
pondération directe des intérêts en conflit, que celui-ci a opérée. En somme, quand
un dispositif législatif est suffisamment encadré par des garanties procédurales, ce
qui n'atténue pas nécessairement la portée de ses effets négatifs, il échappe à la
censure766.
 La fonction consultative restreinte
303. Pour remplir sa mission de conseiller et d’assistant du Président de la
République, garant de l’indépendance de l’autorité judiciaire, ainsi que pour
harmoniser le fonctionnement de ses deux formations spécialisées, le C.S.M. avait
pris, dès 1994767, dans le silence de la Constitution, l’habitude de se réunir
mensuellement, en réunion plénière. De sa propre initiative ou à la demande du
garde des Sceaux, il se prononça ainsi sur des problématiques d’ordre général, telles

763 La nature des procédures et le seuil de gravité du manquement du magistrat permettant la
recevabilité de la plainte du justiciable.
765 Ibidem.
766 Cf, par exemple, Décision n° 2008-562 DC du 21 février 2008, Loi relative à la rétention de sûreté et à la
déclaration d'irresponsabilité pénale pour cause de trouble mental, JO, 26 février 2008, p. 3272, Cons. 22.
767 La première réunion se tint le 10 juin 1994. Rapidement, la réunion plénière fut officialisée puisque
en décembre de la même année, le Président de la République sollicita le Conseil supérieur de la
magistrature, au sujet de l’affaire HALFEN.
que l’indépendance de la magistrature et la liberté d’expression des magistrats, ou
plus segmentées, comme sur la notion d’intérêt du service. Dans son premier rapport
annuel, en 1995, il considère que sa « fonction consultative confère la possibilité, voire le
devoir de donner son avis sur toute question touchant à l’indépendance et aux conditions de
son exercice768 ».
304. Comme c’est souvent le cas en droit constitutionnel, ces pratiques praeter legem
furent institutionnalisées ultérieurement, lors de la révision de 2008. Le nouvel article
65, tel qu’issu de la réforme du 23 juillet, officialise ainsi ces réunions plénières 769. En
définissant dans le texte même de la norme fondamentale, le périmètre de ses
attributions, le constituant a considérablement restreint le domaine d’intervention de
la formation plénière, en empêchant les avis spontanés, que celle-ci donnait
régulièrement. Après la suppression de la consultation sur les grâces
présidentielles770, il s’agit là d’une nouvelle amputation de la fonction consultative du
Conseil supérieur de la magistrature.
305. Le législateur organique a bien tenté une extension du domaine d’application de
la consultation réalisée par l’institution judiciaire. Une ambiguïté rédactionnelle du
huitième alinéa de l’article 65771, pouvait, en effet, laisser penser que la saisine
obligatoire du garde des Sceaux ne portait que sur les questions intéressant le
768 Conseil supérieur de la magistrature, Rapport annuel 1995, p. 36.

769 En vertu de l’article 65, alinéa 8 de la Constitution, elles sont destinées à « répondre aux demandes
d'avis formulées par le Président de la République au titre de l'article 64 » ou pour se prononcer « sur les
questions relatives à la déontologie des magistrats ainsi que sur toute question relative au fonctionnement de
la justice dont le saisit le ministre de la Justice ».
770 C’est la loi constitutionnelle n° 93-952 du 27 juillet 1993 préc., qui a ôté cette fonction au Conseil
supérieur de la magistrature, qui apparaissait au troisième alinéa de l’article 65 de la Constitution :
« Il est consulté sur les grâces dans les conditions fixées par une loi organique ». Il faut tout de même
signaler que l’Ordonnance n° 58-1271 du 22 décembre 1958 préc. ne l’imposait qu’en cas de peine
de mort. Avec l’abolition de la peine capitale, par la loi n° 81-908 du 9 octobre 1981, JO, 10 octobre
1981, p. 2759, la consultation du Conseil supérieur de la magistrature était donc laissée à la
discrétion du Chef de l’État.
771 Article 65, alinéa 8 : « [...] Il se prononce dans la même formation, sur les questions relatives à la
déontologie des magistrats ainsi que sur toute question relative au fonctionnement de la justice dont le saisit
le ministre de la Justice [...] ».
fonctionnement de la justice, laissant à la formation plénière, toute latitude pour se
prononcer proprio motu sur les questions relatives à la déontologie des magistrats. Le
Conseil constitutionnel772, sur la base des travaux préparatoires de la révision de
2008773, a rétabli l’intention originelle du constituant, en déclarant contraire à la
Constitution, cette prérogative ajoutée à l’article 17 de la loi organique qui lui a été
transmise774.
306. La décision du juge constitutionnel n’est pas à blâmer. La loi organique doit faire
application des dispositions constitutionnelles, c’est à dire les préciser, mais sans les
trahir. Si les pouvoirs publics souhaitent, à l’avenir, voir le Conseil supérieur de la
magistrature, se saisir, de sa propre initiative, des questions d’éthique touchant les
magistrats, le juge constitutionnel lui a indiqué la voie normative à suivre. Il ne reste
plus qu’à espérer une réforme constitutionnelle ambitieuse sur le sujet, telle que la
préconisait le Comité consultatif, présidé par le doyen VEDEL775, c’est à dire confier
au Conseil supérieur de la magistrature, une fonction consultative plénière, sur
toutes les questions se rapportant à l’indépendance de l’autorité judiciaire et au
statut de la magistrature776. Ce serait la meilleure réponse possible, pour que le
C.S.M. joue pleinement son rôle d’assistant du Président de la République, en

773 D’après le commentaire aux cahiers du Conseil constitutionnel, en commission des lois, le député
M. Arnaud MONTEBOURG avait déposé un amendement, permettant à la formation plénière de
se saisir elle-même, en cas de dysfonctionnement manifeste de la justice. M. Jean-luc
WARSMANN, rapporteur de la commission des lois, avait alors émis un avis défavorable. Dans la
suite du processus de révision constitutionnelle, l’alinéa 8 de l’article 65, n’a plus subi de
modifications.
774 Article 17 de la loi organique du 5 février 1994, telle que transmise au Conseil constitutionnel : « La
formation plénière du Conseil supérieur a compétence pour connaître des demandes formulées soit par le
Président de la République, au titre de l'article 64 de la Constitution, soit par le garde des Sceaux, ministre
de la Justice, sur les questions énumérées par l'article 65 de la Constitution, ainsi que pour se prononcer sur
les questions relatives à la déontologie des magistrats ».
775 Rapport remis au Président de la République le 15 février 1993 préc.
776 Le projet de loi constitutionnelle, voté le 4 juin 2013 par l’Assemblée nationale, comprenait cette
prérogative à l’intention de la formation plénière du Conseil supérieur de la magistrature (« Il (le
Conseil supérieur de la magistrature) peut se saisir d’office des questions relatives à l’indépendance de
l’autorité judiciaire et à la déontologie des magistrats »), mais elle ne fût pas reprise dans le texte adopté
au Sénat le 4 juillet 2013, Cf supra n° 1018.
attirant, de manière préventive, son attention sur les risques potentiels d’atteinte à
l’indépendance de l’autorité judiciaire, dont il est le garant en vertu de la
Constitution.
307. À côté de ces garanties, profitant « par ricochet » à l’indépendance de la
magistrature, via la loi organique portant statut des magistrats et via le Conseil
supérieur de la magistrature, le juge constitutionnel a aussi renforcé directement
l’indépendance statutaire des membres de l’autorité judiciaire.
B) Les garanties directes d’indépendance des magistrats judiciaires
308. À l’examen des garanties constitutionnelles statutaires, dégagées par le Conseil,
se dessine le profil du magistrat indépendant. Les qualités, dont il doit être revêtu, se
déploient dans deux directions. D’une part, il doit être juridiquement compétent, ce
qui implique un recrutement exigeant (1). C’est une condition essentielle de sa
légitimité, laquelle est indispensable au respect de son action, au service de la justice.
D’autre part, il ne doit pas subir d’interférences personnelles, en raison de l’exercice
d’une activité concomitante, de nature à altérer sa fonction juridictionnelle et qui
nuiraient à sa disponibilité, tant matérielle qu’intellectuelle (2).
1) Les exigences constitutionnelles rigoureuses dans le
recrutement des magistrats judiciaires
309. Face au déficit chronique de magistrats de l’ordre judiciaire, le législateur a, de
longue date, organisé des recrutements exceptionnels, afin de pallier

conjoncturellement, cette carence structurelle777. Ainsi, la loi organique du n° 71-603
du 20 juillet 1971778, complétant l'article 21 de la loi organique du 17 juillet 1970
relative au statut des magistrats779, permettait la nomination directe aux fonctions des
premier et second grades de la hiérarchie judiciaire, de candidats ayant exercé
pendant huit ans au moins des fonctions juridiques, auprès des administrations
centrales et des services extérieurs de l'État. Le Conseil constitutionnel, tout en
considérant, dès le départ780, cette démarche avec une certaine bienveillance781, a
toutefois progressivement renforcé son contrôle et étendu les normes
constitutionnelles, applicables aux dispositifs législatifs de recrutement dans la
magistrature. Il en résulte un accroissement constant des exigences
constitutionnelles, tant sur le plan quantitatif (a), qu’en termes qualitatifs (b), qui
traduit une volonté manifeste de garantir l'indépendance de la justice.
a) Les exigences constitutionnelles quantitatives dans le
310. Sur le plan quantitatif, le Conseil constitutionnel fait, certes, preuve de
compréhension face aux nécessités de personnels judiciaires, auxquelles les pouvoirs
publics essaient de trouver des solutions satisfaisantes, mais n’en est pas moins
777 BONINCHI M., FILLON C. et LECOMPTE A., Devenir juge : modes de recrutement et crise des
vocations de 1830 à nos jours, P.U.F., Coll. Droit et justice, Paris, 2008.
778 Loi organique du n° 71-603 du 20 juillet 1971 complétant l'article 21 de la loi organique n° 70-642
du 17 juillet 1970 relative au statut des magistrats, JO, 21 juillet 1971, p. 7187.
779 Loi organique n° 70-642 du 17 juillet 1970 relative au statut des magistrats, JO, 19 juillet 1970,
p. 6747. Le statut des magistrats non professionnels était initialement institué par les articles 14 à
18 de cette loi.
780 Décision n° 71-45 DC du 16 juillet 1971, Loi organique complétant l'article 21 de la loi organique du 17
juillet 1970 relative au statut des magistrats, JO, 18 juillet 1971, p. 7114.
781 Décision n° 98-396 DC du 19 février 1998, Loi organique portant recrutement exceptionnel de magistrats
de l'ordre judiciaire et modifiant les conditions de recrutement des conseillers de cour d’appel en service
extraordinaire, JO, 26 février 1998, p. 2976, Cons. 8 : « Considérant qu'aucune règle ni aucun principe de
valeur constitutionnelle ne s'oppose à un mode de recrutement exceptionnel et transitoire de magistrats,
motivé par la pénurie de personnel observée dans certaines juridictions ; [...] ».
rigoureux, dans son appréciation des dispositifs de recrutements exceptionnels. Il
n’est, de toute évidence, pas question qu’une éventuelle indépendance altérée des
magistrats supplétifs, puisse s’étendre à l’ensemble de la magistrature. La Haute
juridiction n’est donc pas hostile, en soi, à l'exercice temporaire des charges
juridictionnelles, mais rappelle systématiquement, le principe qui gouverne
l’accomplissement d’une telle fonction régalienne de l’État et les limites qui
l’encadrent. De telles fonctions doivent, en principe, être assumées par des
professionnels et, quand elles le sont par des magistrats supplétifs, des garanties
d'indépendance suffisantes doivent leur être accordées782.
311. Deux éléments essentiels d’appréciation peuvent être mis en évidence, dans cette
seconde partie du considérant de principe783. En premier lieu, seule une proportion
mesurée des fonctions judiciaires peut être prise en charge par des magistrats non
professionnels. À l’examen attentif des décisions constitutionnelles, il apparaît que
cette part limitée s’apprécie, grâce au produit obtenu en multipliant le nombre de
postes ouverts au recrutement, par la durée d’exercice de la magistrature. C’est la
combinaison de ces deux variables, qui permet au juge constitutionnel d’évaluer si la
part des fonctions judiciaires, réservée aux magistrats supplétifs, est restée dans des
limites raisonnables. Le Conseil vérifiera précautionneusement cette condition, à
l’examen de chacune des lois organiques qui lui seront transmises.
312. Il en sera ainsi pour les conseillers et avocats généraux à la Cour de cassation en
service extraordinaire, institués pour cinq ans, par la loi organique du 25 février
782 Décision n° 92-305 DC du 21 février 1992 préc., Cons. 64 ; Décision n° 94-355 DC du 10 janvier 1995
préc., Cons. 8 et 29 ; Décision n° 98-396 DC du 19 février 1998, préc., Cons. 17.
783 « [...] la Constitution ne fait pas obstacle à ce que, pour une part limitée, des fonctions normalement
réservées à des magistrats de carrière puissent être exercées par des personnes qui n'entendent pas pour
autant embrasser la carrière judiciaire, à condition que dans cette hypothèse, des garanties appropriées
permettent de satisfaire au principe d'indépendance qui est indissociable de l'exercice de fonctions
judiciaires ».
1992784 et pour les conseillers de cour d’appel en service extraordinaire, mis en place
par la loi organique du 19 janvier 1995785, limités à trente et pour une durée de cinq
ans, portée à dix ans par la loi organique du 24 février 1998786, qui augmente aussi
leur nombre à cinquante. Le Conseil constitutionnel a considéré que les
accroissements respectifs des places et de la durée d’exercice ne remettaient pas en
cause « le caractère exceptionnel de l'exercice des fonctions judiciaires par des personnes
n'ayant pas consacré leur vie professionnelle à la carrière judiciaire787 », le paramètre du
nombre de postes ouverts ayant prévalu, en l’espèce788. Une légère évolution est
perceptible en 2003, à propos des juges de proximité, où l’appréciation de la « part
limitée » s’effectue, non plus en fonction de la proportion entre juges supplétifs et
magistrats permanents, au sein d'une même juridiction, mais selon la part des
compétences transférées des tribunaux d'instance et de police, vers les juges de
proximité789.
313. En second lieu, si, par exception, des magistrats supplétifs peuvent être conduits
à apporter leur collaboration à la fonction judiciaire, la loi organique doit leur
accorder les mêmes droits et obligations que les magistrats professionnels, « sous la
seule réserve des dispositions spécifiques qu'impose l'exercice à titre temporaire de leurs
fonctions790 ». L’incorporation dans la magistrature nécessite une indépendance
statutaire, y compris à l’égard de ceux qui ne souhaitent pas y faire carrière. Le plus
simple eut été alors d’inclure ces magistrats temporaires au sein de l’autorité
judiciaire, au sens de l’article 64 de la Constitution, afin de leur faire bénéficier du
statut organique, visé par le troisième alinéa de cet article.
784 Loi organique n° 92-189 du 25 février 1992 préc.

785 Loi organique n° 95-64 du 19 janvier 1995 modifiant l'ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958
relative au statut de la magistrature, JO, 20 janvier 1995, p. 1042.
786 Loi organique n° 98-105 du 24 février 1998 portant recrutement exceptionnel de magistrats de
l'ordre judiciaire et modifiant les conditions de recrutement des conseillers de cour d'appel en
service extraordinaire, JO, 26 février 1998, p. 2975.
788 Ibidem : « le nombre de ces personnes restera limité ».
314. Le Conseil constitutionnel a adopté, sur cette délicate question, une position
jurisprudentielle plutôt ambiguë. Il semble considérer que le Titre VIII de la
Constitution dans son ensemble et, plus précisément, le troisième alinéa de l'article
64, « vise seulement les magistrats de carrière de l'ordre judiciaire791 », ce qui, en toute
logique, s’il avait poussé le raisonnement à son terme, aurait dû l’amener à exclure
les magistrats supplétifs du statut organique de 1958. Or, tel n’est pas le cas, ce qui
conduit à une situation pour le moins ubuesque. Les magistrats temporaires voient
ainsi leurs règles statutaires, incluses dans l'ordonnance organique du 22 décembre
1958 relative au statut de la magistrature, visée par l’article 64, alinéa 3. Mais, pour
autant, cette inscription n’entraîne pas leur intégration dans le corps judiciaire, lequel
est pourtant régi par le statut des magistrats, pris en application de l'article 64 de la
Constitution. C’est ainsi que le Conseil constitutionnel l’a décidé, à propos des juges
de proximité792. Le moins que l’on puisse dire est que la logique juridique a des
limites, ici largement dépassées.
b) Les exigences constitutionnelles qualitatives dans le
315. Sur le plan qualitatif, le Conseil constitutionnel fait application de sa
jurisprudence générale, relative à l’entrée dans la fonction publique de l'État793, telle
qu’issue de la décision du 14 janvier 1983794. Nonobstant le caractère tardif de cette
791 Idem, Cons. 63 ; Décision n° 94-355 DC du 10 janvier 1995 préc., Cons. 7.

793 « Le principe de l'égal accès aux emplois publics, proclamé par l'article 6 de la Déclaration de 1789, impose
que, dans les nominations de fonctionnaires, il ne soit tenu compte que de la capacité, des vertus et des
talents, il ne s'oppose pas à ce que les règles de recrutement destinées à permettre l'appréciation des qualités
des candidats à l'entrée dans une école de formation ou dans un corps de fonctionnaires soient différenciées
pour tenir compte tant de la variété des mérites à prendre en considération que de celle des besoins du service
public ».
794 Décision n° 83-153 DC du 14 janvier 1983, Loi relative au statut général des fonctionnaires, JO, 15
janvier 1983, p. 354, Cons. 5.
transposition, puisque se seront écoulés presque dix ans795 (et même quinze796, en ce
qui concerne l’égalité d’accès à la magistrature), avant que le Conseil n’étende à
l'article 6 de la Déclaration de 1789, les normes constitutionnelles applicables aux
magistrats, sa jurisprudence traduit sa détermination à voir les fonctions judiciaires
occupées par des juristes compétents et aptes à rendre la justice.
316. Dès 1998, le juge constitutionnel établira, explicitement, cette relation directe
entre la qualité du juge et son indépendance 797. La première est une condition
essentielle de la réalisation de la seconde, l’indépendance résultant principalement
de la légitimité, laquelle n’est obtenue que par la compétence. Le rapport d’activité
1999 du Conseil supérieur de la magistrature798 n’affirme d’ailleurs rien d’autre,
quand il avance que « la capacité ainsi acquise par le magistrat grâce à sa réussite à un
concours et à une formation de haut niveau concourt à sa légitimité ». Un juge, paré de
toutes les qualités indispensables à sa mission, verra l’autorité persuasive de ses
décisions s’accroître corrélativement au bien-fondé de son action.
317. En conséquence, tous les recrutements instaurés par le législateur organique
seront examinés au prisme de cette grille de lecture. Pour se conformer aux exigences
constitutionnelles d’égale qualité dans l’accès à la magistrature, découlant de l'article
6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, le législateur devra, dans le
processus de recrutement, ne prendre en considération que les capacités, les vertus et

797 Décision n° 98-396 DC du 19 février 1998 préc., Cons. 8 ; Décision n° 2001-445 DC du 19 juin 2001
préc., Cons. 41. : [...] les règles de recrutement des magistrats de l'ordre judiciaire fixées par le législateur
organique doivent concourir, notamment en posant des exigences précises quant à la capacité des intéressés
conformes aux conditions découlant de l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, à
assurer le respect [...] du principe [...] de l'indépendance, dans l'exercice de leurs fonctions, des magistrats
ainsi recrutés ».
798 Rapport d’activité 1999, Réflexions pour l’avenir : l’indépendance et le statut des magistrats, p. 105.
les talents des candidats et parmi ces derniers, uniquement ceux en lien avec les
fonctions de magistrats799.
318. L’application de ces principes exigeants conduira le Conseil constitutionnel à
émettre plusieurs réserves d’interprétation (certaines communes à tous les
recrutements exceptionnels de magistrats, une autre plus spécifique à une catégorie),
voire à prononcer une décision d’annulation. Ainsi, quand les qualités juridiques,
nécessaires à l'exercice des fonctions judiciaires, ne découlent pas automatiquement
des activités professionnelles antérieures des candidats, les dispositions
réglementaires d’application de la loi organique « devront prévoir des épreuves de
concours de nature à permettre de vérifier, à cet effet, les connaissances juridiques des
intéressés800 ». Et quand parmi les catégories de candidats, pouvant prétendre aux
fonctions de juge de proximité, peuvent figurer des personnes ayant, certes, exercé
antérieurement des fonctions d'encadrement dans le domaine administratif,
économique ou social, mais sans aucune assurance de leurs compétences juridiques,
le Conseil constitutionnel déclare la disposition concernée, contraire aux exigences de
l’article 6 de la Déclaration801. De plus, pour tous les concours d’entrée à la
magistrature, la Haute juridiction introduit la possibilité expresse pour le jury, de ne
pas pourvoir l'ensemble des postes offerts802.
319. Cette jurisprudence constitutionnelle est à saluer, la combinaison de ces deux
réserves directives devant permettre de hausser le niveau d’exigences juridiques,
attendu de la part des magistrats judiciaires. Il est difficile d’en dire autant du champ
d’application de la réserve émise, pour la première fois, dans la décision de 1998,
préc., Cons. 4.
préc., Cons. 42.
préc., Cons. 44.
concernant la loi organique, modifiant les conditions de recrutement des conseillers
de cour d’appel en service extraordinaire. En effet, pourquoi réserver aux seuls
concours de conseillers de cour d’appel, l’injonction faite aux autorités d’application
de la loi, de vérifier, outre les qualités juridiques des candidats, leur aptitude à
rendre la justice803 ?
320. Les arguments avancés par le Conseil constitutionnel peinent à convaincre804. Il
devrait s’agir là d’une exigence minimale, applicable à tous mais qui le serait de
manière renforcée pour cette catégorie de magistrats, eu égard à leur positionnement
dans l’architecture juridictionnelle et étant donné que les candidats n’ont jamais
exercé auparavant de fonctions judiciaires, au premier degré de juridiction.
D’ailleurs, le Conseil n’a pas hésité à en faire application pour les juges de
proximité805, il n’y a donc aucune raison qu’il en soit autrement pour les autres
magistrats temporaires, quelle que soit leur place dans la hiérarchie judiciaire. En
outre, comme le signale, fort à propos, le professeur Thierry RENOUX806, il est même
peut-être un peu paradoxal de n’imposer cette exigence constitutionnelle qu’au
second degré de juridiction, alors même que certains jugements sont rendus en
premier et dernier ressort.
321. Quoi qu’il en soit, la jurisprudence constitutionnelle a contribué à renforcer les
exigences de qualité des magistrats judiciaires, indispensables à la garantie de
l’indépendance de l’autorité judiciaire. On peut seulement déplorer, qu’à partir de
préc., Cons. 43.
804 Ibidem.
805 Décision n° 2003-466 DC du 20 février 2003 préc., Cons. 12 : « Considérant, toutefois, que, si les
connaissances juridiques constituent une condition nécessaire à l'exercice de fonctions judiciaires, ni les
diplômes juridiques obtenus par les candidats désignés ci-dessus, ni leur exercice professionnel antérieur ne
suffisent à présumer, dans tous les cas, qu'ils détiennent ou sont aptes à acquérir les qualités indispensables
au règlement des contentieux relevant des juridictions de proximité ; qu'il appartiendra en conséquence à la
formation compétente du Conseil supérieur de la magistrature, avant de rendre son avis, de s'assurer que les
candidats dont la nomination est envisagée sont aptes à exercer les fonctions de juge de proximité ».
806 RENOUX T., obs., Décis. Cons. const. n° 2001-445 DC du 19 juin 2001, R.F.D.C., 2001, p. 731.
2001807, le contrôle systématique du Conseil constitutionnel n’ait pu continuer à
s’opérer sur les recrutements exceptionnels de magistrats808, afin de lui permettre
d’affiner sa jurisprudence sur cette question, dans l’intérêt de la qualité de la justice.
2) L’extension constitutionnelle du régime des incompatibilités
professionnelles des magistrats judiciaires
322. Afin de faciliter le recrutement de magistrats temporaires et de ne pas s’aliéner
un certain nombre de profils intéressants, le législateur organique ne pouvait
interdire tout cumul de fonctions judiciaires, avec l’exercice parallèle d’une activité
professionnelle. C’est pourquoi l'article 8 de l'ordonnance organique du 22 décembre
1958809 pose, dans son premier alinéa, le principe de l’incompatibilité de l'exercice des
fonctions de magistrat, avec celui de toutes fonctions publiques ou de toute autre
activité professionnelle ou salariée, mais prévoit, dans le second alinéa, des
dérogations individuelles possibles, qui peuvent être accordées par les chefs de Cour.
Il s’agit toutefois que l’exercice de ces deux activités simultanées ne porte pas
« atteinte à la dignité du magistrat et à son indépendance810 ». C’est la raison pour laquelle,
les différentes lois organiques, qui prévoient le recrutement de magistrats exerçant à
titre temporaire, prennent le soin de déterminer les conditions et les limites dans
807 L’article 23 de la loi organique n° 2001-539 du 25 juin 2001 relative au statut des magistrats et au
Conseil supérieur de la magistrature, JO, 26 juin 2001, p. 10119, offre aux pouvoirs publics une
délégation permanente pour pallier ponctuellement les pénuries de personnels au sein de
l’autorité judiciaire, alors qu’auparavant, une loi organique spéciale était nécessaire à la création
d’un concours particulier.
808 A l’exception de la création des ordres de juridiction, qui, en vertu de l’article 34 de la
Constitution, nécessite une loi, ce qui est aussi le cas, en vertu de la jurisprudence
constitutionnelle, pour les modalités de recrutement des magistrats qui en découlent. Cf Décision
n° 2002-461 DC du 29 août 2002 préc., Cons. 15 : « les juridictions de proximité ne pourront être mises
en place qu'une fois promulguée une loi fixant les conditions de désignation et le statut de leurs membres ».
A noter toutefois que le juge constitutionnel n’exige pas que la loi ait la qualité de loi organique.
809 Ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 préc.
810 Idem, alinéa 2.
lesquelles une activité rémunérée peut être exercée, parallèlement à la charge
judiciaire.
323. Le Conseil constitutionnel, de son côté, est particulièrement attentif à ce que le
régime d’incompatibilités, fixé par le législateur organique, soit bien conforme au
principe d'indépendance des magistrats. Sa jurisprudence montre, à ce titre, une
évolution, dans le sens d’un resserrement des exigences. C’est, en tous cas, ce qui
ressort de l’analyse comparative des décisions du 10 janvier 1995 811 et du 20 février
2003812, qui fixent le régime juridique des incompatibilités professionnelles des
magistrats. La doctrine jurisprudentielle du juge constitutionnel s’inscrit ici, dans le
même mouvement d’accroissement des garanties d’indépendance de l’autorité
judiciaire, que celle relative au recrutement des magistrats.
324. Ainsi, en 1995813, l’article 41-14 de la loi examinée814 ménage la possibilité, pour
les magistrats temporaires recrutés comme juge d'instance ou d'assesseur, d’exercer
en même temps, une activité professionnelle. Néanmoins, outre le rappel de
l’exigence générale, selon laquelle la profession exercée simultanément ne peut
porter atteinte à la dignité du magistrat et à son indépendance, le législateur fixe
quatre conditions à l’acceptation de l'exercice concomitant de ces deux activités.
325. La première est circonscrite aux membres des professions libérales juridiques et
pose le principe d’une incompatibilité géographique : les titulaires de ces charges ne
peuvent les exercer, dans le ressort du tribunal de grande instance, dans lequel ils ont
été affectés. En 2003, à propos des juges de proximité, le législateur organique
réitérera cette interdiction, mais en ajoutera une seconde, symétrique à la première,

814 Loi organique n° 95-64 du 19 janvier 1995 préc.
dont elle est le corollaire indispensable815 : le magistrat temporaire de proximité, qui
continue d’exercer une activité libérale, ne peut également effectuer un acte inhérent
à sa profession, dans le ressort de la juridiction de proximité à laquelle il
appartient816.
326. Il est plutôt surprenant que cette seconde condition, complément nécessaire de
la première, ait échappé, à la fois, à la vigilance du législateur de 1995, mais aussi à
celle du juge constitutionnel, qui aurait dû compléter la loi par le biais d’une réserve
adjonctive. C’est d’ailleurs ce qu’il fera en 2003, ce qui démontre que, dans
l’intervalle, le juge constitutionnel a haussé son niveau d’exigences, en étendant le
régime des incompatibilités professionnelles applicables aux magistrats. Le Conseil
constitutionnel, dans une réserve interprétative, précise que ces dispositions doivent
être comprises, comme visant, non seulement l'exercice à titre individuel d'une
profession libérale, mais aussi une activité professionnelle, accomplie au sein d'une
association ou d'une société civile professionnelle817.
327. La deuxième condition fait obstacle au recrutement des agents publics, à
l’exception des professeurs d’université et des maîtres de conférence, aux postes de
magistrats temporaires. Si cette interdiction de cumul réserve une dérogation aux
enseignants universitaires, c’est en raison de l’indépendance dont ils bénéficient, en
vertu d’un principe fondamental reconnu par les lois de la République, pour les
professeurs818 et, sur le fondement de l’article 11 de la Déclaration des droits de
l'homme et du citoyen, pour les autres enseignants-chercheurs819. Est ainsi confirmée
815 Cette précision est le fait d’un amendement sénatorial. Il est facilement constatable que, des deux
assemblées parlementaires, la chambre haute est celle qui contribue le plus à l’indépendance de la
magistrature.
816 Décision n° 2003-466 DC du 20 février 2003 préc., Cons 20.
817 Ibidem.
818 Décision n° 83-165 DC du 20 janvier 1984, Loi relative à l'enseignement supérieur, JO, 21 janvier 1984,
p. 365.
819 Décision n° 93-322 DC du 28 juillet 1993, Loi relative aux établissements publics à caractère scientifique,
culturel et professionnel, JO, 30 juillet 1993, p. 10750.
la place particulière des enseignants universitaires, au sein de la fonction publique,
sans pour autant que le Conseil maintienne ici, la distinction des fondements de leur
indépendance, selon leur statut820.
328. Entre les deux décisions de 1995 et 2003, une autre incompatibilité a été ajoutée
par l'article 14 de la loi organique du 25 juin 2001821, qui modifie le deuxième alinéa
de l'article 8 de l'ordonnance du 22 décembre 1958, à laquelle le Conseil fait
référence, dans sa décision de 2003822. Dorénavant, les magistrats ne pourront plus se
voir accorder de dérogations par les chefs de Cour, afin d’exercer ponctuellement des
activités d'arbitrage. Cette exception à l'exception, qui renforce le principe de
l’interdiction du cumul d’activités des magistrats, en limitant les situations
dérogatoires, améliore incontestablement la disponibilité des magistrats, comme le
fait justement observer M. Jean-Éric SCHOETTL823. Le juge constitutionnel n’a pas
formulé d’objection824, le législateur organique n’ayant contrevenu à aucun principe
constitutionnel, ni commis la moindre erreur manifeste d‘appréciation, en limitant
les cas de dérogations possibles, au principe de l’exclusivité des fonctions judiciaires.
329. La troisième condition occupe une place singulière, puisqu’il s’agit plutôt d’un
préalable indispensable à la vérification des autres exigences. En effet, afin de
pouvoir s’assurer que la situation professionnelle des magistrats temporaires ne pose
aucune difficulté de compatibilité avec leur charge, il est indispensable que les
autorités judiciaires soient informées de toute modification éventuelle de leurs
activités. Ainsi, en cas de changement dans ce domaine, le magistrat temporaire doit
avertir le premier président de la cour d’appel, ce qui est conforme à l'article 50-2 de

821 Loi organique n° 2001-539 du 25 juin 2001 préc.
823 SCHOETTL J.-É., note, Décis. Cons. const. n° 2001-445 DC du 19 juin 2001, L.P.A., 29 juin 2001, p. 5.
l'ordonnance organique du 22 décembre 1958825, puisque en vertu de cette
disposition, il est une des principales autorités de saisine du Conseil supérieur de la
magistrature, en matière disciplinaire.
330. Enfin, la quatrième et dernière condition n’est qu’une application, aux
magistrats temporaires, des hypothèses classiques de déport826. Elle interdit au
magistrat supplétif, de connaître d'un contentieux qui comprend un lien avec sa
profession, ou quand une des parties au litige est une relation professionnelle, passée
ou présente. Le Conseil constitutionnel y adjoint la même réserve interprétative, que
celle incluse dans la première condition, à savoir que l’interdiction s’applique aussi
bien à une activité professionnelle exercée seul, que dans le cadre d'une association
ou d'une société, dont le magistrat serait membre.
331. L'exercice simultané des fonctions judiciaires et d'une activité professionnelle
nécessite un encadrement rigoureux et exigeant, afin que l'indépendance des
magistrats ne puisse être prise en défaut. Le juge constitutionnel a minutieusement
vérifié que le législateur organique avait entouré ce cumul d’activités, des
précautions nécessaires, pour éviter tout risque de conflits d'intérêts ou de
fragilisation de la position du magistrat. Dans chacune des deux décisions, le Conseil
a admis cet exercice concomitant, non sans avoir posé, dans la seconde, de strictes
réserves d’interprétation, ce qui témoigne d’une élévation des exigences
constitutionnelles, au profit des garanties d’indépendance de l’autorité judiciaire. Ces
dernières varient tout de même sensiblement, selon le rattachement du magistrat, au
siège ou au parquet.
825 « Le Conseil supérieur de la magistrature est également saisi par la dénonciation des faits motivant les
poursuites disciplinaires que lui adressent les premiers présidents de cour d’appel ou les présidents de
tribunal supérieur d'appel.
Copie des pièces est adressée au garde des Sceaux, ministre de la Justice, qui peut demander une enquête à
l'inspection générale des services judiciaires ».
826 Cf infra n° 525.
§ 2. Les garanties constitutionnelles d’indépendance variables selon les
membres du corps judiciaire
332. De prime abord, deux différences statutaires fondamentales semblent distinguer
les magistrats du siège de ceux du parquet. D’un côté, l’inamovibilité (A), qui ne
bénéficie qu’aux juges et, de l’autre, le lien de subordination hiérarchique (B), qui ne
concerne que les membres du ministère public. Néanmoins, il convient de ne pas
surévaluer les vertus de la première et les désagréments du second et, en
conséquence, de ne pas surestimer les conséquences qui en découlent, sur
l’indépendance des uns et des autres. Tout au plus, le Conseil constitutionnel en
déduit-il une gradation de l’indépendance au sein du corps judiciaire, ce qui n’est
pas la position de la Cour européenne des droits de l’homme, qui refuse
catégoriquement la qualité d’autorité judiciaire, au ministère public (C).
A) L’inamovibilité des magistrats du siège
333. L’inamovibilité des magistrats du siège est un principe garanti par le quatrième
alinéa de l’article 64 de la Constitution et par l’article 4 de l’Ordonnance statuaire de
1958827. Très tôt, le Conseil a consacré sa valeur constitutionnelle 828 et a établi un lien
direct, avec le principe d’indépendance de la magistrature assise. En effet, si les
auditeurs de justice ne peuvent participer, avec voix délibérative, à l'activité
juridictionnelle d'un tribunal, c’est en raison de leur particularité statutaire 829,
laquelle résulte de leur absence d’inamovibilité, qui ne permet pas de garantir leur
827 Ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 préc.

828 Décision n° 67-31 DC du 26 janvier 1967, Loi organique modifiant et complétant l'ordonnance n° 58-
1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature, JO, 19 février 1967,
p. 1793.
829 Décision n° 70-40 DC du 9 juillet 1970, Loi organique relative au statut des magistrats, 19 juillet 1970, p.
6773, Cons. 4.
indépendance830. Le principe d’inamovibilité est donc un élément important de la
garantie d’indépendance des magistrats du siège, en les protégeant d’une éventuelle
sanction, consécutive aux jugements qu’ils auraient rendus, mécontentant les
autorités publiques831.
334. Cependant, c’est un principe qui ne bénéficie qu’aux seuls magistrats du siège,
ce qui n’est pas le cas dans toutes les constitutions européennes, puisqu’en Italie, par
exemple, l’inamovibilité est garantie à l’égard de tous les magistrats832. Il s’agit d’une
différence statutaire, certes, non négligeable, mais qui ne doit, pour autant, pas être
surestimée. D’un côté, les magistrats du parquet sont dans une situation, bien que
non institutionnalisée, de quasi-inamovibilité, tant les déplacements d'office dans
l'intérêt du service sont rares, à l’exception, peut-être, de certains membres de la
hiérarchie supérieure du ministère public. D’un autre côté, l’inamovibilité n’est pas
synonyme d’immobilité et ne confère donc pas aux juges du siège, un droit acquis à
occuper, toute leur carrière durant, la même fonction, au sein de la même juridiction.
335. Ceci étant, mise à part la précision apportée par le second alinéa de l’article 4 de
l’Ordonnance statuaire de 1958, qui dispose que « le magistrat du siège ne peut recevoir,
sans son consentement, une affectation nouvelle, même en avancement », les dispositions
normatives écrites ne sont guère prolixes sur les conséquences que l’inamovibilité
emporte. C’est donc le Conseil constitutionnel, essentiellement, qui a dû préciser les
contours du principe, lequel, comme Thierry RENOUX l’a fait observer le premier,
semble comprendre deux facettes833. Une première, géographique, qui protège le juge
831 KRYNEN J., L’emprise contemporaine des juges, op. cit., p. 351 et s.
832 Article 107 de la Constitution de la République italienne du 27 décembre 1947 : « Les magistrats sont
inamovibles. Ils ne peuvent être déchargés, suspendus, déplacés ou affectés à d’autres fonctions que par une
décision du Conseil supérieur de la magistrature, adoptée soit pour des motifs et avec les garanties de défense
établies par l’ordre judiciaire, soit avec leur consentement (…) ».
contre tout déplacement, non consenti, en dehors du ressort de la juridiction et une
seconde, fonctionnelle, qui met le magistrat du siège, à l’abri d’une affectation
d’office, dans de nouvelles attributions, y compris si ce changement correspond à un
avancement834.
336. Toute la difficulté du statut du juge réside dans le juste dosage à trouver entre,
d’un côté, favoriser son avancement et encourager sa mobilité géographique, autant
que fonctionnelle et, de l’autre, le mettre à l’abri des sanctions éventuelles, en raison
de décisions juridictionnelles qu’il aurait prises. Comme le Sénat a pu le souligner, la
mobilité des magistrats « apparaît [...] comme une source d’enrichissement dans l’exercice
des fonctions juridictionnelles » et « comme la meilleure garantie contre les risques de
pratiques routinières ou de trop grande implication dans la vie locale, nuisibles à
l’indépendance et à l’autorité du magistrat835 ». En effet, une immobilité géographique
prolongée peut nuire à leur indépendance et encore davantage, sans doute, à leur
impartialité, en favorisant les risques de situations de conflits d’intérêts. En outre,
une immobilité fonctionnelle peut altérer la vigilance et la fraîcheur d’esprit,
nécessaires à un jugement équitable et cohérent. Le législateur organique a toujours
oscillé entre ces deux exigences, de prime abord, délicates à concilier. L’analyse de sa
législation laisse entrevoir deux catégories de dispositions, de nature à heurter
l’inamovibilité des magistrats du siège, tant sur le plan géographique que
fonctionnel.
337. La première correspond aux mesures qui subordonnent l’avancement des juges,
à une mobilité antérieure. Il en est ainsi, par exemple, du troisième alinéa de l'article
834 Le professeur Thierry RENOUX dénomme la première, « l’inamovibilité de résidence » et la seconde,

« l’inamovibilité des fonctions », « Le statut constitutionnel des juges du siège et du parquet »,
A.I.J.C., XI, Economica, Paris, 1995, p. 233.
835 Rapport n° 281 (2000-2001) de M. Pierre FAUCHON, fait au nom de la commission des lois, déposé
le 25 avril 2001, p. 24.
34 de la loi organique du 25 février 1992836, modifiant l'article 36 de l'ordonnance
statutaire de 1958, qui pose une obligation de mobilité, conditionnant l'inscription au
tableau d'avancement837. Ou encore, l'article 7 de la loi organique du 19 juin 2001838,
qui fixe la règle, en vertu de laquelle, aucun magistrat ne peut être nommé à un
emploi hors hiérarchie, s'il n'a exercé auparavant deux fonctions au premier grade et,
quand il s’agit de fonctions juridictionnelles, à condition de les avoir exercées dans
deux juridictions différentes.
338. Dans chacune de ces deux situations, le Conseil constitutionnel a considéré que
les dispositions litigieuses ne portaient pas atteinte à la règle d'inamovibilité des
magistrats du siège. Dans le premier cas839, c’est en raison de son domaine
d’application, qui la circonscrit aux seuls magistrats ne pouvant justifier de cinq
années de services840, que la Haute juridiction lui accorde son brevet de
constitutionnalité. De manière générale, quand la mobilité est consécutive à un
avancement, cela ne pose aucune difficulté particulière d’appréciation, puisque le
principe d’inamovibilité impose qu’aucun juge ne puisse recevoir d’affectation
nouvelle, sans son consentement, même en avancement841.
339. La seconde catégorie de dispositions comprend l’ensemble des mesures qui
limitent la durée des fonctions judiciaires, afin de faire bénéficier aux juges, des
vertus mentionnées dans le rapport du Sénat, préalablement cité. C’est à l’occasion
de l’examen des mesures législatives intervenant dans ce cadre, que le Conseil
constitutionnel a précisé sa conception du principe d’inamovibilité. Sa jurisprudence
836 Loi organique n° 92-189 du 25 février 1992 préc.

837 « Nul ne peut être inscrit au tableau d'avancement s'il n'a été nommé dans deux juridictions ou, après avoir
exercé des fonctions juridictionnelles, s'il n'a été nommé à l'administration centrale du ministère de la
justice ou en service détaché ».
838 Loi organique n° 2001-539 du 25 juin 2001 préc.
840 Article 49 de la loi organique n° 92-189 du 25 février 1992 préc.
841 Article 4 de l’Ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 préc., tel qu’interprété par le Conseil
constitutionnel dans la décision n° 67-31 DC du 26 janvier 1967 préc., Cons. 3.
peut être résumée ainsi : l’inamovibilité ne s’oppose pas à ce que le législateur
restreigne la durée de certaines fonctions judiciaires, mais elle le contraint alors, à
fixer des garanties de nature à atténuer les conséquences dommageables, résultant
du caractère temporaire des fonctions exercées. Ces garanties sont de deux ordres,
mais contribuent au même double objectif, de prévisibilité de carrière et
d’indépendance des magistrats. La première vise la fiabilité, grâce à la stabilité des
conditions de durée de la fonction temporaire (1), alors que la seconde concerne les
modalités de poursuite de carrière, à l’expiration de l’emploi occupé pour un temps
limité (2).
1) L’exigence de fiabilité des conditions de durée de la fonction
judiciaire temporaire
340. La jurisprudence constitutionnelle n’interdit pas au législateur de limiter dans le
temps certaines fonctions judiciaires. Elle ne détermine pas non plus de plancher, en
dessous duquel la loi organique ne pourrait descendre, dans la fixation de la durée
d’exercice des fonctions, selon la place occupée dans la hiérarchie judiciaire. En
revanche, la première exigence, que le Conseil constitutionnel induit du principe
d’inamovibilité, est qu’une nomination d’un magistrat, pour un temps limité, doit
préciser, dès le départ et de manière immuable, la durée des fonctions. Toute
modification ultérieure, non prévue à l’origine, qu’il s’agisse de repousser ou
d’avancer le terme de la mission, entraînera une censure du juge constitutionnel.
341. Ainsi, deux jurisprudences, relatives aux remplacements des magistrats,
permettent de cerner les contours des exigences constitutionnelles en la matière. En
1980842, la disposition qui permet de changer d’affectation, sans son consentement,
842 Décision n° 80-123 DC du 24 octobre 1980, Loi organique relative au statut de la magistrature, JO, 25
octobre, p. 2491.
après six mois, le magistrat venu remplacer dans ses fonctions, le titulaire du poste,
absent pour cause de longue maladie, est jugée contraire à la Constitution843. Alors
que dans la même décision, la disposition organique qui conditionne le
remplacement d’un magistrat, à l'intérieur du ressort d'une cour d’appel, à une
ordonnance du premier président, fixant le motif, la durée et le terme du
remplacement, est considérée comme instituant suffisamment de garanties, pour
satisfaire au principe de l’inamovibilité844.
342. La juxtaposition des deux appréciations constitutionnelles, dans deux
considérants consécutifs, au sein de la même décision, est éclairante. Outre
l’évolution géographique notable du périmètre de l’inamovibilité de résidence, qui
s’étend dorénavant au ressort de la cour d’appel, alors qu’il était jusqu’alors limité à
la juridiction845, ce qui est surtout à noter, c’est la différence de sécurité juridique
entre les deux dispositions législatives. À la prévisibilité de la seconde, en raison du
formalisme et du contenu de l’acte juridique, qui met le magistrat remplaçant à l’abri
de tout aléa, répond l’incertitude et l’arbitraire de la première, qui ne pouvait
qu’essuyer la censure constitutionnelle.
343. En 1995846, c’est également la précision de l'article 7 de la loi examinée, qui fixe
les conditions dans lesquelles des magistrats peuvent remplacer temporairement
leurs collègues empêchés, afin que l’activité de la juridiction ne prenne trop de
retard, qui permet à la disposition contrôlée, de satisfaire aux exigences de
l’inamovibilité847. La mesure prévoit, en effet, la durée maximum du remplacement
(quatre mois non renouvelables), ainsi que l’impossibilité de changement
d'affectation, sans consentement, avant le terme fixé par l'ordonnance du premier
843 Idem, Cons. 5.

844 Idem, Cons. 4.
847 Idem, Cons. 37.
président de la cour d’appel. De la même façon, le législateur organique peut limiter
à sept ans, la durée d'exercice par un magistrat, des fonctions de chef d'une même
juridiction et à dix ans, celle des fonctions de juge spécialisé au sein d'un même
tribunal848, sans encourir la censure, dans la mesure où les magistrats qui acceptent
ces responsabilités professionnelles, le font en pleine connaissance de la limitation
dans le temps de ces fonctions et sans s’exposer à une affectation non désirée, avant
le terme849.
2) L’exigence de prévisibilité des modalités de poursuite de
carrière à l’issue d’une fonction judiciaire temporaire
344. La seconde garantie, que le Conseil constitutionnel exige des modalités
d’application, encadrant les dispositifs de fonctions judiciaires limitées dans le
temps, concerne la suite de la carrière du magistrat, au terme de sa mission
temporaire. La Haute juridiction semble toutefois avoir légèrement modifié sa
position sur ce point, mais en conservant le même objectif : préserver les magistrats, à
l'expiration de leurs fonctions, de l’arbitraire des autorités de nomination.
345. Deux jurisprudences illustrent, de manière significative, cette évolution.
La première, qui s’est construite en trois étapes, concerne les conseillers référendaires
à la Cour de cassation. En 1967, le juge constitutionnel annule, au regard du principe
posé par le second alinéa de l'article 4, de l'ordonnance organique 22 décembre 1958,
848 Dans un avis du 13 mars 2013, le C.S.M. a considéré qu’il fallait distinguer, pour l'application de
l'article 28-3 de l'ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au
statut de la magistrature, deux catégories de magistrats : ceux ayant fait l'objet après le 1 er janvier
2002 « d'une nomination dans des fonctions de vice-président avec désignation concomitante dans des
fonctions spécialisées » et ceux n’ayant pas reçu après cette date « une telle nomination et qui ont
conservé à ce jour leur titre et leur rang dans la juridiction sans être assujettis à la nouvelle règle de
limitation à dix ans des fonctions spécialisées ». Texte de l’avis disponible sur le site du Conseil
supérieur de la magistrature : http://www.conseil-superieur-
magistrature.fr/userfiles/Avis_formation_pleniere_13032013.pdf, consulté le 10 juillet 2013.
une disposition qui autorisait le gouvernement, au terme des dix années de fonctions
des conseillers référendaires, à pourvoir d'office à leur affectation 850. La violation du
principe d’inamovibilité est ici flagrante, quand bien même le magistrat acceptant de
telles fonctions sait, dès sa nomination, qu’il est susceptible d’être affecté à l’issue,
sans son consentement, dans de nouvelles attributions et au sein d’une juridiction
qu’il n’a pas choisie.
346. Ayant tiré les enseignements de la décision constitutionnelle, le législateur
organique introduit, quelques mois plus tard, les garanties qui faisaient défaut au
premier dispositif851. Les conseillers référendaires à la Cour de cassation ne peuvent
désormais être affectés dans une juridiction, qu’en fonction des demandes qu’ils ont
formulées, la dernière année avant le terme de leur mission, ou à défaut d’avoir
exprimé des souhaits, en choisissant un des trois postes qui leur sont proposés.
Même si dans aucune de ces deux hypothèses, le magistrat ne choisit totalement sa
destination, il ne s’agit plus d’affectation d’office et les garanties apportées par le
législateur sont de nature à satisfaire aux exigences posées précédemment par le
Conseil852. Les restrictions ajoutées par la loi organique du 18 janvier 1991853, qui
imposent aux conseillers référendaires de ne pas cantonner leurs demandes
d'affectation, aux seuls emplois de président d'une juridiction ou de procureur de la
République, ne changeront pas la position du juge constitutionnel, qui ne les
considère pas contraires à la Constitution854.

851 Loi n° 67-618 du 29 juillet 1967 modifiant et complétant l'ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre
1958, JO, 30 juillet 1967, p. 7619.
852 Décision n° 67-33 DC du 12 juillet 1967, Loi organique modifiant et complétant l'ordonnance n° 58-1270
du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature, JO, 29 juillet 1967,
p. 7593.
853 Loi n° 91-71 du 18 janvier 1991 organique modifiant l'ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958
portant loi organique relative au statut de la magistrature et relative à l'amélioration de la gestion
du corps judiciaire, JO, 20 janvier 1991, p. 1046.
décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature et relative à l'amélioration de la
gestion du corps judiciaire, JO, 18 janvier 1990, p. 927.
347. Il est possible de tirer deux formes d’enseignement de la jurisprudence du
Conseil constitutionnel, sur l’application du principe d’inamovibilité aux fonctions
judiciaires limitées dans le temps. Premièrement, le consentement du magistrat du
siège doit être impérativement obtenu avant toute nouvelle affectation.
Deuxièmement, ce consentement, pour ne pas être vidé de sa substance, suppose
d’abord d’être prononcé dans une période proche du terme des fonctions et ensuite,
de s’exprimer parmi un choix d’affectations suffisamment large, que le magistrat ait
déterminé lui-même l’éventail des solutions ou que ces dernières lui aient été
proposées par la Chancellerie. La position du juge constitutionnel a sensiblement
varié par la suite, mais sans que l’on puisse pour autant évoquer un déclin du
principe d’inamovibilité, comme peut l’écrire Thierry RENOUX855, repris et approuvé
par M. Thibault GRAFFIN856 ou le président Guy CANIVET857, à propos des chefs de
juridiction et des juges spécialisés.
348. En 2001, dans le cadre de cette seconde jurisprudence 858, le législateur organique
limite à sept ans la durée d'exercice par un magistrat des fonctions, au siège comme
au parquet, de chef d'une même juridiction et à dix ans, celle des fonctions de juge
spécialisé859, au sein d'un même tribunal. Dans le premier cas de figure, les
magistrats, parvenus au terme des sept années de présidence d'une même juridiction,
sont réaffectés dans la juridiction de niveau supérieur. Dans le second cas, les juges
spécialisés sont réintégrés, au terme de dix ans, à grade équivalent, dans l'exercice
des fonctions de magistrat du siège, dans le tribunal où ils étaient déjà affectés860.
855 RENOUX T., obs., Décis. Cons. const. n° 2001-445 DC du 19 juin 2001, op. cit., p. 724.
de l'unité du corps judiciaire au profit d'une exigence forte d'indépendance des magistrats », op.
cit., p. 857.
857 CANIVET G., « Le juge judiciaire dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel », Cahiers du
Conseil constitutionnel, 2004, n° 16, p. 129.
859 Juge d'instruction, juge des affaires familiales, juge des enfants et juge de l'application des peines.
860 Pour l'application de cette règle, Cf avis du C.S.M. en date du 13 mars 2013, note n° 848.
349. Deux points importants différencient effectivement ce régime juridique, de celui
des conseillers référendaires à la Cour de cassation, mais sans qu’il faille pour autant
surestimer ces disparités. En premier lieu, le consentement des magistrats, à leur
réaffectation future, est obtenu en amont de l’exercice des fonctions temporaires. En
somme, en acceptant le poste, les magistrats donnent leur accord, par anticipation, à
leur réaffectation à l’issue, laquelle ne pourra pas, en toutes hypothèses, nuire à la
suite de leur carrière. Le professeur Thierry RENOUX explique que la thèse du
consentement anticipé avait été avancée, pour justifier l’affectation d’office des
conseillers référendaires à la Cour de cassation861. Il y a tout de même une différence
essentielle entre les deux situations. En janvier 1967, dans le dispositif prévu, les
conseillers référendaires pouvaient être, à l'expiration de leurs fonctions, affectés
d'office à un emploi de magistrat du siège. Leur consentement initial portait donc,
non pas sur leur destination, qu’ils ignoraient, mais sur le principe de l’affectation
d’office. En 2001, dès sa nomination, le magistrat connaît les attributions qu’il
exercera, à l'issue de sa mission. L'ensemble de ce dispositif évite aux destinataires
toute mauvaise surprise à l'expiration de leurs fonctions.
350. En second lieu, le consentement donné par le magistrat s’opère sur une
affectation unique, proposée par l’autorité de nomination et pas dans le cadre d’un
choix. Pour autant, les anciens conseillers référendaires, même s’ils ont eux-mêmes
déterminé la liste de leurs destination possibles, se voient imposer leur affectation.
Au regard du principe d’inamovibilité, il est tout de même préférable de connaître à
l’avance sa future destination, même si celle-ci n’est pas soumise à un choix, avant
d’accepter les responsabilités proposées. C’est un dispositif, comme le souligne M.
Jean-Éric SCHOETTL862, qui met les intéressés à l'abri de tout arbitraire à l'expiration
de leurs fonctions et qui ne semble nullement en contradiction avec l’article 4 de
l’Ordonnance statuaire de 1958, comme le laisse supposer Thierry RENOUX, qui y
862 SCHOETTL J.-É., note, Décis. Cons. const. n° 2001-445 DC du 19 juin 2001, op. cit., p. 5.
voit une affectation d’office863. Au contraire, l’ensemble de ces mesures est plutôt de
nature à renforcer le principe d’inamovibilité, en le conciliant favorablement, avec la
nécessaire mobilité, géographique et fonctionnelle, des magistrats.
B) La subordination hiérarchique relative des magistrats du parquet à
l’égard du pouvoir exécutif
351. Si l’indépendance des membres du parquet semble bien assurée à l'égard des
juridictions, qui ne disposent, en vertu du principe de la séparation des autorités de
poursuite et de jugement864, d’aucun pouvoir sur l'exercice de l'action publique, mais
aussi envers les justiciables, dont les plaintes et leur devenir ne conditionnent en rien
le déclenchement des poursuites, la situation est plus délicate dans les relations avec
le pouvoir exécutif865. De prime abord, l’indépendance du ministère public à l’égard
du gouvernement paraît moins garantie, ne serait-ce qu’en raison du lien
hiérarchique existant entre le garde des Sceaux et le parquet, lequel n’a été que très
partiellement rompu par la réforme législative de l’été 2013866 (1). Pour autant, cette
relation de subordination ne compromet pas l’indépendance des procureurs, tant elle
connaît des tempéraments, qui en atténuent la portée (2).
864 Article préliminaire du Code de procédure pénale, paragraphe premier, alinéa 2.
865 BREDIN J.-D., « Qu'est-ce que l'indépendance du juge ? », op. cit., p. 161.
866 Loi n° 2013-669 du 25 juillet 2013 relative aux attributions du garde des sceaux et des magistrats du
ministère public en matière de politique pénale et de mise en œuvre de l'action publique, JO, 26
juillet 2013, p. 12441.
1) Le principe de subordination hiérarchique des magistrats du
parquet à l’égard du pouvoir exécutif
352. Le lien de subordination des magistrats du parquet est posé, à la fois, par
l’article 5 de l’ordonnance statutaire de 1958867, qui dispose qu’ils « sont placés sous la
direction et le contrôle de leurs chefs hiérarchiques et sous l'autorité du garde des Sceaux,
ministre de la Justice » et par plusieurs articles du Code de procédure pénale, qui
définissent les conditions dans lesquelles s’exercent l’autorité du ministre de la
Justice envers les procureurs généraux868, ainsi que le pouvoir hiérarchique de ces
derniers, à l’égard des procureurs de la République du ressort de la cour d'appel869.
Ces différentes dispositions décrivent la structure hiérarchique bidimensionnelle du
ministère public870, avec d’un côté, un édifice à deux étages871 et de l’autre, une
organisation à trois niveaux872. Exprimé de manière synthétique, le pouvoir
hiérarchique, au sein du ministère public, se traduit par le droit de déclencher et de
faire exercer l'action publique, d'être tenu informé de l'activité judiciaire et en ce qui
concerne le garde des Sceaux, par la possibilité d'exprimer des directives générales
de politique répressive.
867 Par ailleurs, l’article 43 de la même ordonnance précise que « Tout manquement par un magistrat aux
devoirs de son état, à l'honneur, à la délicatesse ou à la dignité, constitue une faute disciplinaire. [...]. La
faute s'apprécie pour un membre du parquet ou un magistrat du cadre de l'administration centrale du
ministère de la justice compte tenu des obligations qui découlent de sa subordination hiérarchique ».
868 Code de procédure pénale, article 30, tel que modifié par la loi n° 2013-669 du 25 juillet 2013
préc. : « Le ministre de la Justice [...] adresse aux magistrats du ministère public des instructions
générales ».
869 Code de procédure pénale, article 36 : « Le procureur général peut enjoindre aux procureurs de la
République, par instructions écrites et versées au dossier de la procédure, d'engager ou de faire engager des
poursuites ou de saisir la juridiction compétente de telles réquisitions écrites que le procureur général juge
opportunes ».
870 DRÉNO J.-P., « Les relations entre le parquet général et le parquet », Gaz. Pal., 20 décembre 2008,
n° 355, p. 19.
871 Garde des Sceaux et procureur général près la Cour de cassation, qui n’a aucune relation
hiérarchique avec les autres membres du parquet.
872 Garde des Sceaux, procureurs généraux près les cours d’appel et procureurs de la République près
les tribunaux de grande instance.
353. Le Conseil constitutionnel a été amené à se prononcer, en 2004873, sur la
conformité de ce principe de subordination, à la norme fondamentale. Etait en cause,
l’article 63 de la loi déférée874, qui décrivait, en les complétant, les contours de
l’autorité hiérarchique du ministre de la Justice, sur les membres du parquet. Ce
pouvoir hiérarchique du garde des Sceaux, modifié auparavant à deux reprises 875,
s’enrichissait de la possibilité d’adresser au parquet, des instructions générales
d'action publique876. Le juge constitutionnel valida le principe de la structure
hiérarchique du parquet, avec le garde des Sceaux à son sommet877. Le raisonnement
transitif, mis en œuvre par le Conseil, part du postulat que le ministre de la Justice
est le représentant, dans le domaine de l'action publique, du Gouvernement, lequel,
en vertu de l'article 20 de la Constitution, « détermine et conduit la politique de la
Nation ». Par conséquent, l’application de la politique répressive gouvernementale
nécessite le relais du ministère public, par l’intermédiaire des instructions que le
garde des Sceaux adresse au parquet, lesquelles ne portent atteinte à aucune exigence
constitutionnelle878. En résumé, pour le Conseil constitutionnel, le principe de la
subordination hiérarchique, auquel les magistrats du ministère public sont soumis,
n’hypothèque pas leur indépendance, à l’égard des autorités exécutives de l’État.
873 Décision n° 2004-492 DC du 2 mars 2004 préc.

874 Loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 préc.
875 La loi n° 93-2 du 4 janvier 1993 préc. prévoyait que les instructions devaient être écrites et la loi
n° 93-1013 du 24 août 1993 modifiant la loi n° 93-2 du 4 janvier 1993 portant réforme de la
procédure pénale, JO, 25 août 1993, p. 11991, précisait qu’elles devaient, de surcroît, être versées au
dossier.
876 La loi n° 2013-669 du 25 juillet 2013 préc. a supprimé cette référence à l’action publique, pour
retenir dans l’article 30 du Code de procédure pénale, la rédaction suivante : « A cette fin, il adresse
aux magistrats du ministère public des instructions générales ». De même, le ministre de la Justice ne
conduit plus « la politique d'action publique », mais « la politique pénale » déterminée par le
Gouvernement.
877 MBONGO P., « L’originalité statutaire des magistrats du Parquet et la Constitution », Pouvoirs,
2005, n° 115, p. 167.
878 Décision n° 2004-492 DC du 2 mars 2004 préc., Cons. 98.
354. Cette position audacieuse du juge constitutionnel ne peut, de toute évidence,
qu’être renforcée par la récente réforme législative de l’été 2013879. En effet, la loi du
25 juillet 2013 a modifié l’article 30 du Code de procédure pénale, en supprimant
expressément la possibilité pour le garde des Sceaux, de donner des instructions aux
procureurs généraux dans des affaires individuelles880. Présentée par le
Gouvernement comme le maillon fort de la loi, cette question divisa pourtant les
deux hémicycles parlementaires, puisque le Sénat, en première lecture, avait rétabli
les instructions individuelles, avant que l'Assemblée nationale, en deuxième lecture,
ne persiste dans sa volonté de les supprimer. Il n’en demeure pas moins que le
ministre de la Justice pourra continuer à adresser des instructions générales aux
magistrats du ministère public, afin de conduire la politique pénale déterminée par le
Gouvernement et ce, d’autant que la publicité obligatoire de ces instructions n'a
finalement pas été retenue. Seule une réforme constitutionnelle modifiant les
modalités de nomination des magistrats du parquet, en les alignant sur ceux du
siège, pourrait véritablement atténuer l’influence des cabinets ministériels de la place
Vendôme, sur la magistrature debout881. La ligne jurisprudentielle du Conseil
constitutionnel à l’égard de l’indépendance du ministère public est, en outre,
corroborée par les tempéraments substantiels, que connaît le principe de
subordination des magistrats du parquet à l’égard de leur hiérarchie.
879 La loi n° 2013-669 du 25 juillet 2013 préc. n’a pas été déférée au Conseil constitutionnel, ce qui
empêche de savoir si sa ligne jurisprudentielle sur cette question a sensiblement évolué depuis
mars 2004.
880 « Il (le ministre de la justice) ne peut leur adresser aucune instruction dans des affaires individuelles ».
881 Cet alignement du mode de nomination des magistrats du parquet sur ceux du siège, soumis à un
avis conforme et non plus à un avis simple de la formation compétente du C.S.M., faisait partie du
projet de loi constitutionnelle portant réforme du Conseil supérieur de la magistrature, voté le 4
juillet 2013 par le Sénat, mais suspendu le même jour par le Gouvernement, Cf infra n° 1016 et s.
2) Les tempéraments au principe de subordination hiérarchique
des magistrats du parquet
355. Le ministère public exerce deux fonctions essentielles : la mise en mouvement de
l’action publique et l’application de la loi882. Le principe de la subordination
hiérarchique restreignant son indépendance, sa liberté de parole compense son
obéissance obligatoire aux réquisitions écrites dans l'application de la loi (b), alors
que l’exercice des pouvoirs propres du parquet agit de même, dans le domaine de la
poursuite des infractions (a).
a) Les pouvoirs propres du parquet
356. La combinaison des article 1er 883 et 31884 du Code de procédure pénale confère au
procureur de la République, sous réserve de la dérogation introduite par le second
alinéa, de l’article 1er du Code de procédure pénale, les pouvoirs exclusifs pour
mettre en mouvement l’action publique. Il dispose, non seulement, de l’opportunité
d’engager des poursuites885, sous certaines limites toutefois886, mais aussi du choix de

883 « L'action publique pour l'application des peines est mise en mouvement et exercée par les magistrats ou par
les fonctionnaires auxquels elle est confiée par la loi ».
884 « Le ministère public exerce l'action publique et requiert l'application de la loi, dans le respect du principe
d'impartialité auquel il est tenu ». A noter que la précision apportée par la fin de l’article a été
introduite par la loi n° 2013-669 du 25 juillet 2013 préc.
885 L'article 40 du Code de procédure pénale dispose que « le procureur de la République reçoit les plaintes
et dénonciations et apprécie la suite à leur donner conformément aux dispositions de l'article 40-1 ».
886 La loi subordonne parfois la recevabilité des poursuites, soit à une plainte préalable de la victime,
soit encore à une plainte de l'administration (les infractions fiscales sont subordonnées à une
plainte préalable du fisc). La poursuite suppose aussi, parfois, une autorisation préalable (l'article
26 de la Constitution permet au parquet de poursuivre librement un parlementaire pendant et en
dehors des sessions, mais l'assemblée à laquelle il appartient peut demander la suspension des
poursuites pendant la durée de la session) ou implique la constitution d’une mise en demeure (par
exemple, l'article L231-4 du Code du travail dispose qu’en cas d'infractions concernant l'hygiène et
la sécurité, les poursuites pénales doivent être précédées d'une mise en demeure, par laquelle
l'inspecteur du travail invite l'entrepreneur à régulariser sa situation).
la forme procédurale qu’il estime la mieux adaptée, y compris les voies alternatives.
Il en résulte trois conséquences majeures.
357. D’abord, l'autorité hiérarchique ne détient aucun pouvoir d’action de
substitution, ni dans un sens offensif, c’est à dire aucun moyen de mettre en
mouvement l’action publique, pour pallier la carence supposée du procureur de la
République, ni dans un sens défensif, afin d'éviter que les juridictions pénales ne
soient saisies, quand le procureur de la République en a décidé ainsi, en désaccord
avec les instructions données par ses supérieurs hiérarchiques.
358. Ensuite et tout au plus (c’est le seul moyen réellement coercitif, dont dispose le
pouvoir hiérarchique), les procureurs généraux, en vertu de l’articles 36 du Code de
procédure pénale, peuvent-ils seulement, quand ils les jugent opportunes, exiger par
écrit des procureurs de la République, qu’ils engagent des poursuites ou qu’ils
saisissent la juridiction compétente. Ce pouvoir d’instruction, à disposition des chefs
de parquet, qui ne peut, par ailleurs, s’exercer que dans un sens, celui de la mise en
mouvement de l’action publique, est rarement mis en œuvre, tant les hypothèses de
dissonance sont rares887.
359. Enfin, des pouvoirs propres des procureurs de la République, tout autant que de
l'organisation hiérarchique du ministère public, découle le fait que les procureurs
généraux ne disposent pas d’un pouvoir d’ingérence dans la gestion du parquet, qui
leur permettrait de passer outre le procureur de la République, pour adresser
directement des instructions à ses substituts.
887 Les procureurs généraux ont mis en place des procédures de prévention, individuelles ou
collectives (réunions de concertation), des divergences éventuelles, pouvant survenir sur les suites
judiciaires à donner à certains faits délictueux.
b) La liberté de parole à l’audience du magistrat du parquet
360. L’article 5 de l’ordonnance statutaire888, confirmé par l’article 33 du Code de
procédure pénale889, tempère le principe de l’autorité hiérarchique des chefs de
parquet et du ministre de la Justice, par la liberté de parole des magistrats du parquet
à l’audience. Se trouve ainsi posé par ces deux textes, le principe selon lequel le
parquet est, certes, lié dans ses écrits par les instructions qu'il reçoit de sa hiérarchie,
mais garde toute liberté de s'en éloigner dans ses réquisitions orales 890. Pour le dire
plus joliment, à la manière de Faustin HÉLIE, « le pouvoir exécutif peut imposer au
parquet des actes mais il ne peut lui imposer une opinion ». C’est donc un principe
essentiel, comme l’écrit M. Jean-Louis NADAL891, inscrit depuis longtemps dans le
droit processuel judiciaire, puisque l’adage bien connu « la plume est serve, mais la
parole est libre » est antérieur au Code d'instruction criminelle, mais qui connaît tout
de même certaines limites, ne serait-ce que sa nécessaire conciliation avec le devoir
de réserve892.
361. La Cour de cassation, contestant la définition donnée par l'article 1 er, du titre
VIII, de la loi du 16-24 août 1790893, précisait, dès 1803, dans un arrêt du 14 pluviôse,
la double figure du magistrat du ministère public. Tantôt « agent de la société pour la
poursuite des délits », tantôt « organe de la loi pour requérir l'application des peines », la
888 « Les magistrats du parquet sont placés sous la direction et le contrôle de leurs chefs hiérarchiques et sous
l'autorité du garde des Sceaux, ministre de la Justice. A l'audience, leur parole est libre ».
889 Le ministère public « est tenu de prendre des réquisitions écrites conformes aux instructions qui lui sont
données dans les conditions prévues aux articles 36, 37 et 44. Il développe librement les observations orales
qu'il croit convenables au bien de la justice ».
890 JEAN J.-P., « Le ministère public entre modèle jacobin et modèle européen », R.S.C., 2005, p. 670 ;
CHARPENEL Y., SOULEZ-LARIVIERE D., ROUSSEAU D., « Le statut du Parquet », Constitutions,
2011, p. 295.
891 NADAL J.-L., « La liberté de parole du ministère public », Gaz. Pal., 20 décembre 2008, n° 355, p. 5.
892 Ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 préc., article 10 : « Toute manifestation d'hostilité au
principe ou à la forme du gouvernement de la République est interdite aux magistrats, de même que toute
démonstration de nature politique incompatible avec la réserve que leur imposent leurs fonctions ».
893 « Les officiers du ministère public sont agens du pouvoir exécutif auprès des tribunaux. Leurs fonctions
consistent à faire observer, dans les jugemens à rendre, les lois qui intéressent l’ordre général ».
Haute juridiction judiciaire rappelait la liberté de parole dont celui-ci bénéficie lors
des audiences. Si le principe de la subordination hiérarchique limite,
indiscutablement, l'indépendance du parquet, sa liberté de parole constitue, à n’en
point douter, l’élément le plus déterminant de son indépendance dans l'application
de la loi, à l’instar de ce qu’est l’exercice de ses pouvoirs propres, dans la poursuite
des infractions.
362. La liberté de parole à l’audience est, en quelque sorte, une « dérogation au principe
de la subordination hiérarchique du magistrat du parquet894 », qui a pour effet « de
soustraire ce dernier à la direction et au contrôle de ses chefs hiérarchiques comme à l’autorité
du garde des Sceaux, pour ne le soumettre qu’aux commandements de sa seule conscience895 ».
Elle offre la possibilité aux magistrats du ministère public, de s'exprimer en leur âme
et conscience, en fonction de leur propre analyse juridique des faits et dans le seul
intérêt de la justice. Cette liberté d’expression du magistrat, telle que M. Jean-Louis
NADAL la décrit896, est ainsi le vecteur irréductible de l’indépendance du procureur,
qui peut ainsi préciser les éléments sur lesquels il s’inscrit en désaccord, avec les
instructions reçues de sa hiérarchie. Elle n’est, par ailleurs, pas uniquement
circonscrite aux seules audiences de jugement, puisqu’elle peut aussi s’épanouir
durant les audiences solennelles de rentrée d'une juridiction897.
363. Même si les magistrats du siège, en raison de la spécificité de la fonction de
jugement, bénéficient indiscutablement d’un niveau de garanties plus élevé, au sein
894 Conseil supérieur de la magistrature statuant comme conseil de discipline des magistrats du
parquet, 9 octobre 1987. Disponible sur le site internet du Conseil supérieur de la magistrature,
dans la partie « Recueil des décisions et avis disciplinaires » : http://www.conseil-superieur-
magistrature.fr/discipline-des-magistrats?m=decision&vid=550, consulté le 26 octobre 2012.
895 Ibidem.
896 NADAL J.-L., « La liberté de parole du ministère public », op. cit., p. 12.
897 Conseil supérieur de la magistrature statuant comme conseil de discipline des magistrats du
parquet, 9 octobre 1987, préc. : « la liberté de parole appartient aux magistrats du ministère public à
toutes les audiences où leur présence est requise ; qu’il en est ainsi de l’audience solennelle de rentrée prévue
par l’article R711-2 du code de l’organisation judiciaire ».
de l’autorité judiciaire898, pour autant, l’indépendance du ministère public semble
aujourd’hui constitutionnellement garantie, sous l’effet de la jurisprudence
protectrice du Conseil. Les deux composantes du corps judiciaire peuvent donc
intervenir, alternativement ou successivement, dans le contrôle des mesures
privatives de liberté, selon le degré d’atteinte portée à la liberté individuelle. Cette
séduisante théorie constitutionnelle, sur l’articulation des compétences entre siège et
parquet899, n’est, pourtant, pas partagée par la Cour européenne des droits de
l’homme, qui considère le procureur insuffisamment indépendant pour exercer de
telles prérogatives. Selon toute vraisemblance, la réforme législative de juillet 2013,
qui a ôté au garde des Sceaux son pouvoir de donner au procureur général des
instructions dans des affaires individuelles, ne devrait pas modifier la position de la
juridiction strasbourgeoise900.
C) La divergence jurisprudentielle autour de l’appréciation de
l’indépendance du parquet
364. Si, finalement, peu de points de désaccords flagrants peuvent être mis en
évidence entre les jurisprudences, constitutionnelle et conventionnelle, l’appréciation
de l’indépendance du ministère public en est un, particulièrement prononcé. À la
position nuancée du Conseil constitutionnel (2), répond le refus catégorique de la
Cour européenne des droits de l’homme (1). Même si une harmonisation des
positions serait évidemment souhaitable, il convient néanmoins de ne pas amplifier
les conséquences, attachées à la position tranchée du juge de Strasbourg.
898 Cf CANIVET G., « Le juge judiciaire dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel », op. cit.,
p. 129.
899 Sur l’ensemble de cette théorie, RENOUX T., « Le Conseil constitutionnel et l’instruction pénale :
juges ou magistrats ? », Justices, 1998, n° 10, p. 75.
900 LYON-CAEN P., « Vers un parquet indépendant ? », D, 2013, p. 1359.
1) La remise en cause européenne de l’indépendance du parquet
365. Selon la Cour européenne des droits de l’homme, le procureur de la République
n'est pas une « autorité judiciaire » au sens de l’article 5, paragraphe 1 de la
Convention, pas plus qu’il ne répond aux exigences attendues du « juge ou d’un autre
magistrat habilité par la loi à exercer des fonctions judiciaires » de l’article 5, paragraphe 3,
car une qualité essentielle lui fait défaut, pour mériter l’une ou l’autre de ces
qualifications : l'indépendance à l'égard du pouvoir exécutif. La Cour l’a dit901 et
répété902, la légère atténuation de la seconde jurisprudence Medvedyev903, nonobstant
l’autorité qui s’attache aux arrêts de Grande chambre, ne modifie en rien la position
nette du juge strasbourgeois sur la question. Il eut été, par ailleurs, fort surprenant
que le procureur adjoint de Toulouse répondît à la qualification de « magistrat habilité
par la loi à exercer des fonctions judiciaires », puisque le procureur de la République de
l’affaire Medvedyev n'était déjà pas une « autorité judiciaire », au sens de la
jurisprudence européenne et que la Cour avait affirmé que « le paragraphe 1 c) [...]
formant un tout avec le paragraphe 3 , l’"autorité judiciaire compétente" » constituait « un
synonyme abrégé de "juge ou (...) autre magistrat habilité par la loi à exercer des fonctions
judiciaires904" ».
366. Ces trois notions, initialement issues des travaux de la Commission des droits de
l'homme des Nations-Unies, dans la phase préparatoire du « Pacte international
relatif aux droits civils et politiques » du 16 décembre 1966, avaient d’ailleurs été
choisies pour recouvrir la diversité des systèmes juridiques 905, sans qu’il faille y
901 C.E.D.H., 10 juillet 2008, Medvedyev et autres c/ France, requête n° 3394/03, § 61.
902 C.E.D.H., 20 novembre 2010, Moulin c/ France, requête n° 37104/06, Gaz. Pal., 9 décembre 2010,
n° 343, p. 6, chron. BACHELET O., § 59.
903 C.E.D.H., 29 mars 2010, Medvedyev et autres c/ France, requête n° 3394/03, Gaz. Pal., 21-22 mai 2010,
n° 143, p. 2, chron. LOUVEL B. ; Gaz. Pal., 27 avril 2010, n° 117, p. 15, chron. MATSOPOULOU H.
904 C.E.D.H., 4 décembre 1979, Schiesser c/ Suisse, requête n° 7710/76, série A, n° 34, A.F.D.I., 1980,
p. 325, obs. PELLOUX R., § 29.
905 Cf ROBERT M., « L'Autorité judiciaire, la Constitution française et la Convention européenne des
droits de l'homme », Cahiers du Conseil constitutionnel, 2011, n° 32, p. 29.
attacher une importance conceptuelle particulière. C’est donc à la Cour européenne,
qu’est revenue la tâche de préciser le contenu sémantique de ces notions, afin de
vérifier si les institutions judiciaires des pays membres présentaient les garanties
suffisantes, notamment d’indépendance à l’égard des autorités gouvernementales,
pour mériter ces dénominations conventionnelles et en conséquence, pouvoir
accomplir les missions confiées par l’article 5, paragraphe 1, c)906 et l’article 5,
paragraphe 3907. Les magistrats français du ministère public ne répondent pas aux
exigences européennes, ce qui ne surprendra guère, au regard de l’évolution de sa
jurisprudence en la matière. Elle n’en demeure pas moins très contestable (a), même
s’il convient d’en atténuer la portée juridique (b), légèrement surestimée par les
différents commentateurs avisés.
a) Une remise en cause prévisible mais contestable
367. Dès 1979908, la Cour européenne des droits de l’homme exige, du juge ou du
magistrat de l’article 5, paragraphe 3, devant lequel doit être aussitôt traduite la
personne qui vient d’être arrêtée ou détenue, des qualités d’indépendance à l’égard
du pouvoir exécutif, c’est à dire une liberté d’action qui ne doit pas être entravée par
des ingérences extérieures. Afin de le vérifier, la Cour se livre à un examen in
concreto, objectif et détaillé, de la réalité du cas d’espèce qui lui est présenté, afin
d’affirmer que « le procureur de district de Winterthur n’avait reçu de la direction de la
906 Article 5 § 1 : « Toute personne a droit à la liberté et à la sûreté. Nul ne peut être privé de sa liberté, sauf
dans les cas suivants et selon les voies légales : [...] c) s’il a été arrêté et détenu en vue d’être conduit devant
l’autorité judiciaire compétente, lorsqu’il y a des raisons plausibles de soupçonner qu’il a commis une
infraction ou qu’il y a des motifs raisonnables de croire à la nécessité de l’empêcher de commettre une
infraction ou de s’enfuir après l’accomplissement de celle-ci ; [...] ».
907 Article 5 § 3 : « Toute personne arrêtée ou détenue, dans les conditions prévues au paragraphe 1 c) du
présent article, doit être aussitôt traduite devant un juge ou un autre magistrat habilité par la loi à exercer
des fonctions judiciaires et a le droit d’être jugée dans un délai raisonnable, ou libérée pendant la procédure.
La mise en liberté peut être subordonnée à une garantie assurant la comparution de l’intéressé à
l'audience ».
908 C.E.D.H., 4 décembre 1979, Schiesser c/ Suisse, préc.
justice ou du gouvernement cantonal, comme d’ailleurs du procureur général, ni conseils ni
instructions avant de placer l’intéressé en détention provisoire909 », ce qui lui permet de
conclure qu’il présente les garanties d’indépendance suffisantes, requises par l’article
5, paragraphe 3. Etait en cause ici, la subordination du magistrat du ministère public
suisse, à sa hiérarchie (le parquet général) ainsi qu’aux autorités exécutives (la
direction de la justice et le gouvernement cantonal). Le juge européen ne s’est pas
contenté de l’existence théorique du lien de subordination, mais a contrôlé si, dans le
cas présent, la relation hiérarchique avait influé sur la décision du magistrat.
368. L’évolution de la jurisprudence européenne, sur l’appréciation de
l’indépendance des autorités judiciaires compétentes, dans le cadre du cinquième
paragraphe de la Convention, est caractérisée par l’importance croissante de la
théorie dite « des apparences ». Dans une démarche opportuniste, consistant, selon
les circonstances, à les mettre en avant ou, au contraire, à les ignorer, elle permet au
juge d’optimiser l’effectivité du droit concerné910. Apparue au détour d’un
paragraphe dans l’affaire Delcourt911, la manière dont elle donne à se montrer est
désormais un critère essentiel de l’indépendance des juges912. C’est ainsi que dans
une affaire roumaine comparable, la Cour européenne, après avoir noté « qu’un
procureur de département agit en qualité de magistrat du ministère public, subordonné
d’abord au procureur général, puis au ministre de la Justice913 », parvient à la conclusion,
que le procureur du département d’Argeş ne pouvait donc être indépendant du
pouvoir exécutif914. La comparaison méthodologique avec l’affaire Schiesser est
saisissante : au souci d’exactitude et de détails de la réalité de la situation de la
909 Idem, § 35.

910 Sur l’ensemble de cette question, SUDRE F., « Le mystère des « apparences » dans la jurisprudence
de la Cour européenne des droits de l'homme », R.T.D.H., 2009, p. 623.
911 C.E.D.H., 17 janvier 1970, Delcourt c/ Belgique préc., § 31.
912 C.E.D.H., 28 juin 1984, Campbell et Fell c/ Royaume-Uni, requêtes n° 7819/77 et 7878/77, série A,
n° 80, J.D.I., 1986, p. 1058, obs. ROLLAND P. et TAVERNIER P., § 78.
913 C.E.D.H., 22 mai 1998, Vasilescu c/ Roumanie, requête n° 27053/95, Rec. C.E.D.H., 1998, III, vol. 73,
p. 1076, § 40.
914 Idem, § 41.
première, répondent la brièveté et la superficialité de l’examen des circonstances de
l’affaire, dans la seconde. Que le requérant bénéficie, au bout du compte, de cette
économie de moyens, ne saurait, en toutes hypothèses, satisfaire le juriste.
369. Les autorités judiciaires, visées par l’article 5 de la Convention, ne pouvaient
alors plus recouvrir que les seuls magistrats dépourvus de liens institutionnels
hiérarchisés avec la Chancellerie, à savoir les juges. Telle est la conclusion à tirer, de
l’interprétation restrictive des dispositions conventionnelles, effectuée par la Cour
européenne. Le ministère public français ne revêtait pas, de toute évidence, à
l’inverse de son homologue du siège915, les qualités exigées, pour effectuer le contrôle
judiciaire sur les mesures privatives de liberté de l’article 5, même s’il fallut attendre
qu’un cargo battant pavillon cambodgien soit arraisonné au large du Cap Vert, pour
en avoir confirmation916.
370. Mais la jurisprudence européenne la plus éclairante, sur cette question de
l’indépendance du parquet, reste celle relative à l’affaire Moulin, du nom de cette
avocate toulousaine, déférée devant un juge d’instruction avant d’être mise en
examen, cinq jours après son arrestation917. Après avoir rappelé les dispositions
juridiques applicables, ainsi que droit et la pratique internes pertinents, concernant
notamment le lien hiérarchique ou les procédures de désignation, le juge européen
en conclut que le ministère public français ne répond pas aux exigences
d’indépendance, nécessaires à la qualification autonome de « magistrat » au sens de
l'article 5, paragraphe 3918.
915 C.E.D.H., 29 mars 2010, Medvedyev et autres c/ France préc., § 128.

916 C.E.D.H., 10 juillet 2008, Medvedyev et autres c/ France préc.
917 C.E.D.H., 20 novembre 2010, Moulin c/ France préc.
918 Idem, § 57.
371. Cette position prête à discussion, au regard du droit positif et ce, au moins pour
deux raisons, même si le statut des magistrats du parquet reste perfectible 919. Tout
d’abord, la nomination des magistrats par un membre de l’exécutif, n’est pas, en soi,
un signe de dépendance à l’égard des autorités gouvernementales, la Cour a déjà eu
l’occasion de l’affirmer920. Mais surtout, l’examen du statut des membres du
ministère public, auquel la juridiction européenne se livre, est très lacunaire, car il ne
prend pas en considération la situation réelle du parquet. Il fait fi de tous les
tempéraments au principe de subordination hiérarchique, précédemment exposés921.
L’arrêt est muet, ou presque922, sur les pouvoirs propres des procureurs, autant que
sur leur liberté de parole à l’audience. Difficile, dans ces conditions, de considérer
que l’évaluation de la situation statutaire des membres du ministère public, a été
effectuée en pleine possession de tous les éléments d’appréciation.
b) Une remise en cause à la portée limitée
372. Les jurisprudences Medvedyev et Moulin ne constituent, ni un« séisme
judiciaire923 », pas plus qu’une « tempête sur le parquet924 », tout au plus, pour filer la
métaphore météorologique, ont-elle fait souffler un léger vent d’inquiétude sur le
statut du ministère public, assez vite dissipé. En effet, la contestation européenne ne
vise qu’une seule de ses prérogatives, le contrôle judiciaire des mesures privatives de
liberté. Le membre du parquet ne peut simplement pas être « cet autre magistrat
habilité par la loi à exercer des fonctions judiciaires », devant lequel une personne arrêtée
919 Cf infra n° 382 et n° 1015.

920 C.E.D.H., 28 juin 1984, Campbell et Fell c/ Royaume-Un préc., § 79.
922 Tout au plus, l’arrêt fait-il référence au fait que les dispositions de l'article 36 du Code de
procédure pénale, n'autorisent pas le garde des Sceaux, à ordonner le classement sans suite d'une
procédure.
923 RENUCCI J.-F., « Un séisme judiciaire : pour la Cour européenne des droits de l’Homme, les
magistrats du parquet ne sont pas une autorité judiciaire », D, 2009, p. 600.
924 MARGUENAUD J.-P., « Tempête sur le Parquet », comm. sous C.E.D.H., 10 juillet 2008, Medvedyev
c/ France, R.S.C., 2009, p. 176.
ou détenue doit être traduite dans les meilleurs délais. La Cour européenne ne dit
rien de plus et ne se prononce surtout pas sur la situation générale du ministère
public, elle l’a clairement affirmé dans l’arrêt Moulin : « La Cour n'ignore pas que le lien
de dépendance effective entre le ministre de la Justice et le ministère public fait l'objet d'un
débat au plan interne [...]. Toutefois, il ne lui appartient pas de prendre position dans ce débat
qui relève des autorités nationales : la Cour n'est en effet appelée à se prononcer que sous le
seul angle des dispositions de l'article 5 § 3 de la Convention, et des notions autonomes
développées par sa jurisprudence au regard desdites dispositions925 ».
373. Les conséquences ne sont donc pas aussi importantes que prévues initialement,
d’autant que le droit français est en conformité avec les prescriptions de la juridiction
européenne. Même la chambre criminelle de la Cour de cassation, tout en alignant
son appréciation conventionnelle sur celle du juge de Strasbourg, considère que le
procureur de la République est néanmoins compétent pour assurer la protection de
la liberté individuelle, pendant la période de temps compatible avec l’exigence de
promptitude, imposée par la Cour européenne des droits de l’Homme926.
2) Le maintien du statut constitutionnel du parquet
374. Tenue de se prononcer sur la conventionnalité du statut du parquet, la Cour de
cassation inscrit son appréciation dans le sillage de celle de Strasbourg. Elle revient
ainsi sur sa position de 1992927, qui définissait le « procureur de la République, magistrat
de l’ordre judiciaire qui a pour mission de veiller à l’application de la loi », comme cet
« autre magistrat habilité à exercer des fonctions judiciaires », au sens de l’article 5,
paragraphe 3 de la Convention européenne. La chambre criminelle, tirant les
925 C.E.D.H., 20 novembre 2010, Moulin c/ France préc., § 57.

926 Cass. Crim., 15 décembre 2010, pourvoi n° 10-83674, Bull. crim., 2010, n° 207, Cahiers du Conseil
constitutionnel, 2011, n° 31, p. 231., obs. MASTOR W.
927 Cass. Crim., 10 mars 1992, pourvois n° 91-86944 ; n° 92-80389, Bull. crim., 1992, n° 105, p. 272.
enseignements des jurisprudences Medvedyev et Moulin, affirme désormais que
« c'est à tort que la chambre de l'instruction a retenu que le ministère public est une autorité
judiciaire au sens de l'article 5 § 3 de la Convention européenne des droits de l'homme, alors
qu'il ne présente pas les garanties d'indépendance et d'impartialité requises par ce texte928 »,
mais estime que le parquet dispose de la compétence suffisante, pour garantir la
sauvegarde de la liberté individuelle, pendant la période de temps « compatible avec
l’exigence de brièveté imposée par le texte conventionnel 929 ».
375. Le Conseil constitutionnel a une autre lecture du statut du ministère public 930.
Dès 1993, la Haute juridiction adoptait une position unificatrice de l'autorité
judiciaire « qui [...] comprend à la fois les magistrats du siège et ceux du parquet931 ».
Puisqu’en vertu de l'article 66 de la Constitution, celle-ci assure le respect de la liberté
individuelle, il en résulte que les magistrats du parquet sont également compétents
pour contrôler les privations de liberté. Sa politique jurisprudentielle ne va alors
cesser d’œuvrer dans le sens d’un renforcement des garanties d’indépendance,
communes à l’ensemble du corps judiciaire932. Via le contrôle effectué sur le statut
organique des magistrats, le juge constitutionnel va accroître l’unité du corps
judiciaire, ce qui lui permet de renforcer l’indépendance de l’ensemble de la
magistrature933. Cependant, cette action s’accompagne parallèlement de la
reconnaissance constitutionnelle de garanties différenciées, en fonction de
l’appartenance au siège ou au parquet, ce qui implique une gradation dans
l’indépendance statutaire des magistrats.
928 Cass. crim., 15 décembre 2010, pourvoi n° 10-83674 préc.

929 Ibidem.
930 RENOUX T., « Le statut constitutionnel des juges du siège et du parquet », op. cit., p. 221.
931 Décision n° 93-326 DC du 11 août 1993 préc., Cons. 5.
933 Sur cette idée, Cf GRAFFIN T., « Le statut des magistrats devant le Conseil constitutionnel : une
défense discutable de l'unité du corps judiciaire au profit d'une exigence forte d'indépendance des
magistrats », op. cit., p. 831.
376. Le Conseil en déduit une répartition constitutionnelle des compétences, en
fonction du degré de l’atteinte portée à la liberté individuelle934. En d’autres termes,
tant que la privation de liberté reste circonscrite dans de raisonnables limites,
notamment temporelles, le ministère public est compétent pour en contrôler le bien
fondé. Dès que la restriction dépasse un certain seuil, la compétence du parquet
s’efface au profit de celle du siège.
377. Ainsi, en matière de garde à vue, le Conseil a d’abord conclu que l'intervention
d’un juge pouvait être exigée pour en prolonger la durée935, avant de se montrer plus
précis, en énonçant explicitement que « l'intervention d'un magistrat du siège est requise
pour la prolongation de la garde à vue au-delà de 48 h936 », mais « qu’avant la fin de cette
période, le déroulement de la garde à vue est placé sous le contrôle du procureur de la
République, qui peut décider, le cas échéant, de sa prolongation de 24 h937 ».
378. Il en est de même pour l’injonction pénale, procédure pouvant comporter des
mesures restreignant la liberté individuelle qui, en raison de leur gravité, laquelle
découle de leur qualification de sanctions pénales938, ne peuvent intervenir à la seule
initiative du ministère public, mais nécessite la décision d’un magistrat du siège 939.
Contrairement à la position exprimée par M. Francis CASORLA 940, la décision
constitutionnelle relative à l’injonction pénale ne traduit pas un retour à une
conception dualiste du corps judiciaire. Elle est simplement une illustration, tout à
934 Cf RENOUX T. S., « Le Conseil constitutionnel et l’instruction pénale : juges ou magistrats ? »,

op. cit.
936 Décision n° 2010-14/22 QPC du 30 juillet 2010, M. Daniel W. et autres [Garde à vue], JO, 31 juillet
2010, p. 14198, Cons. 26.
937 Ibidem.
938 Sur la contestation de cette qualification juridique, Cf infra n° 452.
939 Décision n° 95-360 DC du 2 février 1995, Loi relative à l'organisation des juridictions et à la procédure
civile, pénale et administrative, JO, 7 février 1995, p. 2097, Cons. 6.
940 CASORLA F., « Les magistrats du parquet et le Conseil constitutionnel », PRADEL J. (dir.), Droit
constitutionnel et droit pénal, Cujas, Coll. Travaux de l'Institut de sciences criminelles de Poitiers,
Paris, 2000, p. 37.
fait significative, de la répartition constitutionnelle des tâches, au sein de la
magistrature, entre le siège et le parquet et une manière éclairante de matérialiser les
limites constitutionnelles de l’intervention du ministère public.
379. Le Conseil constitutionnel aura d’ailleurs l’opportunité de préciser son point de
vue, lors de la décision rendue suite à la question prioritaire de constitutionnalité,
portant sur la procédure dite de « petit dépôt941 », deux jours seulement après l’arrêt
de la chambre criminelle de la Cour de cassation942. Après avoir réitéré sa conception
classique de l’autorité judiciaire, qui « comprend à la fois les magistrats du siège et du
parquet943 », la Haute juridiction a déclaré conforme à la Constitution, la privation de
liberté nécessaire à la présentation, devant un magistrat, du gardé à vue,
immédiatement à l’issue de celle-ci ou, au plus tard, le lendemain. Le juge
constitutionnel a toutefois exprimé une réserve d’interprétation, exigeant que la
présentation au magistrat du siège se fasse dans un délai maximum de vingt heures à
l’issue de la garde à vue944.
380. En résumé, afin de respecter la protection constitutionnelle de la liberté
individuelle, la privation de liberté ne peut dépasser soixante-huit heures, avant le
défèrement au juge. Voici une question sur laquelle le droit de la Constitution est
plus protecteur que celui de la convention, qui n’exige l’intervention de l’autorité
judiciaire, donc du magistrat du siège, qu’au bout de quatre jours945, là où les règles
constitutionnelles l’imposent à partir de quarante-huit heures, exceptionnellement
941 Article 803-3 du Code de procédure pénale : « En cas de nécessité et par dérogation aux dispositions de
l'article 803-2, la personne peut comparaître le jour suivant et peut être retenue à cette fin dans des locaux
de la juridiction spécialement aménagés, à la condition que cette comparution intervienne au plus tard dans
un délai de vingt heures à compter de l'heure à laquelle la garde à vue a été levée, à défaut de quoi l'intéressé
est immédiatement remis en liberté ».
942 Décision n° 2010-80 QPC du 17 décembre 2010, M. Michel F. [Mise à la disposition de la justice], JO, 19
décembre 2010, p. 22374.
943 Idem, Cons. 11.
944 Ibidem.
945 C.E.D.H., 29 novembre 1988, Brogan et autres c/ Royaume-Uni, requêtes n° 11209/84 ; 11234/84 ;
11266/84 et 11386/85, série A, n° 145-B.
allongées de vingt heures supplémentaires. C’est la raison pour laquelle, la Cour de
cassation peut affirmer que le procureur de la République est à même de garantir la
protection de la liberté individuelle, en contrôlant judiciairement sa privation,
pendant toute la période compatible avec la promptitude imposée par la Cour
européenne, puisque celle-ci n’exige l’intervention d’un juge, qu’au-delà d’un délai
supérieur à celui prévu par le droit interne. En somme, les injonctions du juge
strasbourgeois peuvent être résumées ainsi : toute personne arrêtée doit être
présentée, dans un délai maximum de quatre jours, à un magistrat du siège, doté de
l’indépendance suffisante et qui pourra ainsi, sans pressions extérieures, contrôler la
pertinence judiciaire de sa privation de liberté.
381. Le droit interne, lui, impose l’intervention d’un magistrat du siège, pour décider
de la prolongation éventuelle de la garde à vue, au terme de quarante-huit heures,
donc bien avant l’épuisement du délai européen. En d’autres termes, peu importe
que le ministère public contrôle en amont, à partir du moment où un magistrat du
siège, seule autorité judiciaire au sens de l’article 5 de la Convention, intervient dans
les quatre jours. Les dispositions constitutionnelles forment ainsi une garantie
additionnelle à celles issues de la jurisprudence européenne, bien plus d’ailleurs
qu’elles n’entrent en contradiction avec ces dernières.
382. Il n’y a donc peu de raisons de penser que le statut constitutionnel du parquet
soit menacé de disparition, sous l’effet des décisions strasbourgeoises946. Il reste,
néanmoins, encore quelques chantiers à entreprendre, même si la jurisprudence
constitutionnelle a déjà beaucoup participé à l’approfondissement de son
indépendance statutaire. Un alignement du mode de désignation, ainsi que du
régime disciplinaire, des magistrats du parquet sur celui de leurs homologues du
946 MATHIEU B. et VERPEAUX M. (dir.), Le statut constitutionnel du parquet, Dalloz, Coll. Thèmes &
commentaires, Les Cahiers constitutionnels de Paris I, Paris, 2012.
siège, serait certainement de nature à renforcer leur situation, pour que, demain plus
encore qu’aujourd’hui, ils n’aient « rien à craindre ni à désirer de personne »947.
383. Même si l’indépendance du parquet reste encore un point de divergence entre la
Cour européenne des droits de l’homme et le Conseil constitutionnel, la
jurisprudence de ce dernier a largement contribué à renforcer l’indépendance
personnelle des membres de l’autorité judiciaire, de deux manières. Directement, en
influant sur les exigences qualitatives attendues d’un magistrat, telles que la
compétence, le respect de la dignité de la fonction, la disponibilité, ou encore,
l’intégrité intellectuelle et morale948. Mais aussi indirectement, en participant à la
revalorisation des deux principaux instruments protecteurs prévus par l’article 64 de
la Constitution, la loi organique portant statut des magistrats et le Conseil supérieur
de la magistrature. La problématique de l’indépendance de l’ordre juridictionnel
administratif se présente différemment, les risques d’atteinte s’exerçant plutôt sur la
limitation des compétences de la juridiction ou par l’intermédiaire des ingérences du
pouvoir législatif, dans l’activité juridictionnelle.
Section 2 L’indépendance organique de la juridiction administrative
384. Le Conseil d’État, dans sa fonction juridictionnelle, a effectué, récemment, son
entrée au sein du texte constitutionnel, à la faveur de l’apparition du mécanisme de
question prioritaire de constitutionnalité, à l’article 61-1949. Alors que le statut de ses
948 Décision n° 2012-278 QPC du 5 octobre 2012, Mme Elisabeth B. [Condition de bonne moralité pour
devenir magistrat], JO, 6 octobre 2012, p. 15655.
949 « Lorsque, à l'occasion d'une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu'une disposition
législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut
membres n’est fixé que par un décret en Conseil d’État, ce qui semble satisfaire la
Haute juridiction administrative, puisque cela induit la consultation de son
assemblée générale avant l’adoption du texte et le contrôle de la légalité devant son
prétoire, l’indépendance des juges administratifs n’a jamais été véritablement mise
en cause.
385. Pourtant, pendant longtemps, l’existence constitutionnelle de l’ordre
juridictionnel administratif a été indécise. Sa consécration s’est opérée en deux
temps, sous l’effet de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, qui, s’appuyant sur
les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, a d’abord admis,
en 1980, son indépendance, qui ne pouvait avoir de sens qu’à la condition de
s’accompagner de la reconnaissance de compétences propres, ce qui fut chose faite en
1987. La construction constitutionnelle de l’indépendance organique de la juridiction
administrative s’est donc réalisée selon deux voies différentes. En premier lieu, sur le
fondement de la séparation des pouvoirs, la jurisprudence constitutionnelle a pris
garde de protéger la juridiction administrative des immixtions du pouvoir législatif,
par le biais des validations d’actes administratifs (§ 1.). En second lieu, sur la base de
la séparation des autorités, administrative et judiciaire, elle s’est efforcée de garantir
l’activité de la juridiction administrative, par la délimitation d’un périmètre de
compétences, exclusif de toute intervention de l’autorité judiciaire (§ 2.).
être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d'État ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un
délai déterminé.
Une loi organique détermine les conditions d'application du présent article ».
§ 1. La protection constitutionnelle contre les validations législatives
d’actes administratifs
386. Les validations législatives950, procédé par lequel le législateur répute réguliers
des actes juridiques, administratifs le plus souvent, dont la légalité risquerait d'être
contestée devant le juge, sont des dispositifs éminemment contestables, tant ils
viennent heurter plusieurs principes de valeur constitutionnelle. Pourtant, les lois de
validation ont bénéficié, au départ, d’un contrôle lacunaire et bienveillant du Conseil
constitutionnel ; il suffit, pour s’en convaincre, de recenser les deux seules
déclarations d’inconstitutionnalité951, précédant la condamnation de la France dans
l’affaire Zielinski952.
387. Cette manifestation flagrante de la différence de sévérité, à l’égard des
validations législatives, entre les jurisprudences, constitutionnelle et européenne, a
conduit le Conseil à renforcer ses exigences, en développant, notamment, un contrôle
de proportionnalité, entre l'intérêt général poursuivi par le législateur et les principes
heurtés par son intervention, là où il n’effectuait jusqu’alors, qu’un examen réduit à
l'erreur manifeste d'appréciation (B). Parallèlement, la substitution, depuis 1999, du
fondement initial du contrôle, au profit de l'article 16 de la Déclaration des droits de
l'homme et du citoyen, s’inscrit dans cette démarche, en permettant au Conseil
constitutionnel d’exiger, dorénavant, du législateur, qu’il limite strictement la portée
de la validation (A). Il ne semble donc plus justifié, de qualifier l’examen du juge
950 MATHIEU B., Les « Validations » législatives : pratique législative et jurisprudence constitutionnelle,
op. cit.
p. 19099, Cons. 33 à 35 ; Décision n° 98-404 DC du 18 décembre 1998, Loi de financement de la sécurité
sociale pour 1999, JO, 27 décembre 1998, p. 19663, Cons. 7.
952 C.E.D.H., 28 octobre 1999, Zielinski, Pradal, Gonzalez et autres c/ France, requêtes n° 24846/94 et
34165/96 à 34173/96, A.J.D.A., 2000, p. 533, obs. FLAUSS J.-F., Procédures, avril 2000, n° 94, obs.
FRICERO N., R.F.D.A., 2000, p. 289, chron. MATHIEU B., J.C.P., 2000, I, 2203, obs. SUDRE F.
constitutionnel, de « laxiste953 » ou de « purement formel954 », ne pouvant « être tenu pour
conforme aux exigences d’un État de droit955 ».
A) L’évolution du fondement juridique du contrôle des validations
législatives d’actes administratifs
388. Depuis la décision du 22 juillet 1980956, le Conseil constitutionnel contrôle la
régularité des validations législatives, au regard du principe constitutionnel
d'indépendance des juridictions (1). Le remplacement, en 1999957, de cette base
juridique originelle, par l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du
citoyen (2), qui réalise, en son sein, la combinaison de la séparation des pouvoirs et
de la garantie des droits, traduit une évolution significative de la jurisprudence
constitutionnelle, dans le sens d’un renforcement des exigences à l’égard des
validations législatives d’actes administratifs.
1) L’exigence initiale du respect de l’indépendance des
juridictions
389. Une loi de validation, en plaçant des actes juridiques, principalement
administratifs, hors de portée du contrôle du juge ordinaire, constitue une atteinte
953 MATHIEU B., « Les validations législatives devant le juge de Strasbourg : une réaction rapide du
Conseil constitutionnel mais une décision lourde de menaces pour l'avenir de la juridiction
constitutionnelle », R.F.D.A., 2000, p. 289.
954 PRÉTOT X., « Le Conseil constitutionnel, la Cour Européenne de Strasbourg et les validations
législatives : à constitutionnalisme, conventionnalisme et demi », Le nouveau constitutionnalisme :
mélanges en l'honneur de Gérard Conac, Economica, Paris, 2001, p. 232.
955 Ibidem.
956 Décision n° 80-119 DC du 22 juillet 1980, Loi portant validation d'actes administratifs, JO, 24 juillet
1980, p. 1868.
957 Décision n° 99-422 DC du 21 décembre 1999, Loi de financement de la sécurité sociale pour 2000, JO, 30
décembre 1999, p. 19730.
manifeste à plusieurs principes constitutionnels, au premier rang desquels
l’indépendance des juridictions. C’est à l’aune de ce fondement juridique, que le
Conseil constitutionnel, le 22 juillet 1980958, va contrôler la conformité à la norme
fondamentale, d’une disposition législative validant des actes administratifs et
individuels, relatifs au statut des personnels enseignants universitaires. Sur la base
d’un principe fondamental reconnu par les lois de la République, dégagé à partir de
la loi du 24 mai 1872959, le juge constitutionnel consacre l’indépendance de la
juridiction administrative, tant sur le plan organique que fonctionnel, tout en
précisant les implications qui en découlent960.
390. Les pouvoirs, législatif et exécutif, sont tenus, non seulement de s’abstenir de
censurer les jugements prononcés par les juridictions, ce qui protège l'autorité de la
chose jugée, mais aussi de leur adresser des injonctions. La Cour européenne des
droits de l’homme partage les mêmes préoccupations, puisqu’elle considère que « le
pouvoir de rendre une décision obligatoire ne (peut) être modifiée par une autorité non
judiciaire au détriment d'une partie961 ». De plus, l'existence de garanties, contre
d’éventuelles pressions extérieures, appartient à la liste des critères qu’elle utilise
pour évaluer le degré d’indépendance d’une juridiction. Ainsi, quand le statut des
juges les protège des ingérences émanant des autorités exécutives, c’est un signe
probant de leur indépendance962, alors qu’à l’inverse, une juridiction ne saurait être
totalement libre de ses décisions, quand elle sollicite l’avis conforme d’une autorité
gouvernementale963.
958 Ibidem.
959 Loi du 24 mai 1872 portant réorganisation du Conseil d'État, JO, 31 mai 1872, p. 3625.
961 C.E.D.H., 19 avril 1994, Van de Hurk c/Pays-Bas, requête n° 16034/90, série A, n ° 228, R.U.D.H.,
1994, p. 261, note SUDRE F., § 45.
962 C.E.D.H., 23 avril 1987, Ettl c/Autriche, requête n° 9273/81, série A, n° 117, § 21 : « Les membres
desdites commissions exercent leurs fonctions à titre indépendant et ne sont soumis à aucune instruction
(articles 8 de la loi fédérale sur les autorités agricoles et 20 § 2 de la Constitution fédérale). L'administration
ne peut ni annuler ni amender leurs décisions (...) ».
963 C.E.D.H., 24 novembre 1994, Beaumartin c/France, requête n° 15287/89, série A, n° 296-B, A.J.D.A.,
1995, p. 137, obs. FLAUSS J.-F ; J.C.P., 1995, I, 3823, obs. SUDRE F., § 38.
391. Les pouvoirs publics ne peuvent pas davantage se substituer aux juridictions,
dans le jugement des litiges dont ils ont la charge, ce qui protège les tribunaux d’un
dessaisissement ponctuel d’une affaire, relevant de leur office. Une fois encore, les
jurisprudences, constitutionnelle et européenne, convergent sur ce point, puisque le
juge de Strasbourg condamne également toute usurpation de la fonction
juridictionnelle par un pouvoir extérieur964.
392. En résumé, l’indépendance des tribunaux et, particulièrement, ceux de l’ordre
administratif, les plus à même de voir leur pouvoir juridictionnel atteint par des
interventions exogènes, est protégée aux trois stades d’évolution d’une procédure
contentieuse. En amont du jugement, ni le législateur, ni le gouvernement ne sont en
mesure de soustraire un litige à la compétence de la juridiction, pas plus qu’ils ne
peuvent, par la suite, influer sur l’issue de celui-ci, soit en adressant, en cours
d’instance, des directives au juge tenu de prononcer la sentence, ou en censurant la
décision qu’il aura prise. Par ce considérant de principe965, sont donc
constitutionnellement affirmés, tant le principe de la prohibition de l’immixtion dans
la fonction juridictionnelle, que celui de l’obligation de respecter les décisions
prononcées par le juge.
393. Cette jurisprudence traduit la volonté du Conseil, de reconnaître l’existence d’un
véritable pouvoir juridictionnel, en posant les conditions de son indépendance, à
l’égard des deux autres pouvoirs publics constitutionnels. En ce sens, son apport à la
théorie de la séparation des pouvoirs est conséquent966, puisqu’il n’avait, jusqu’alors,
appréhendé le principe que dans sa dimension duale, en envisageant uniquement les
964 C.E.D.H., 23 octobre 1985, Benthem c/ Pays-Bas, requête n° 8848/80, série A, n° 97, § 40.
interactions réciproques entre le pouvoir exécutif et le pouvoir législatif 967. Il faudra,
toutefois, attendre presque vingt ans, pour que le Conseil constitutionnel en tire tous
les enseignements, en modifiant le fondement juridique de son contrôle des
validations législatives.
2) La substitution de la base juridique au profit de l’article 16 de
la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen
394. Suite à la condamnation de la France par la Cour européenne, dans l’arrêt
Zielinski968, le Conseil constitutionnel va réorienter sa jurisprudence en matière de
validations législatives. Le resserrement de ses exigences s’accompagne alors d’une
modification de la base juridique du contrôle, l'indépendance des juridictions étant
opportunément remplacée par l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et
du citoyen, qui pose le principe de la séparation des pouvoirs, préalable nécessaire à
la garantie des droits.
395. Dans une première décision du 21 décembre 1999, relative à la loi de
financement de la Sécurité sociale969, le juge constitutionnel va censurer une
validation législative, en raison de sa contrariété à l'article 16 de la Déclaration
révolutionnaire de 1789. À cette occasion, apparaît une nouvelle condition de la
constitutionnalité des lois de validation, qui fait défaut en l’espèce : la stricte
délimitation de leur portée. Ce n’est certes, pas la première fois que le Conseil vise
967 Décision n° 79-104 DC du 23 mai 1979, Loi modifiant les modes d'élection de l'Assemblée territoriale et
du Conseil de gouvernement du territoire de la Nouvelle-Calédonie, JO, 25 mai 1979, Rec. p. 27.
968 C.E.D.H., 28 octobre 1999, Zielinski, Pradal, Gonzalez et autres c/ France préc.
969 Décision n° 99-422 DC du 21 décembre 1999 préc., Cons. 64.
une telle exigence dans un considérant970, mais c’est, de manière inédite, qu’il censure
une disposition en son nom.
396. Le législateur avait entendu valider des décisions individuelles, prises en
application d'un arrêté et dont la régularité aurait pu être contestée, devant le juge
administratif, en raison de l’illégalité de l’acte réglementaire leur servant de
fondement. Ce faisant, la loi de validation ne précisait pas le motif d'illégalité dont
elle voulait purger l'acte administratif. La Haute juridiction estime que cette absence
d'indication du motif précis, dont le législateur entend débarrasser l'acte, est
contraire aux exigences de l'article 16 de la Déclaration de 1789 971. En somme, le
Conseil constitutionnel refuse d’accorder un blanc-seing aux validations réalisées
pour défaut de base légale, quel que soit le grief reproché à l’acte réglementaire, sur
la base duquel les décisions administratives ont été édictées. Le droit au recours
juridictionnel effectif, qui découle de l’article 16 de la Déclaration de 1789972, fait
obstacle à ce qu’un acte administratif puisse échapper, quelle que soit son illégalité, à
l’examen du juge.
397. Le Conseil réitérera le même raisonnement, huit jours plus tard, en contrôlant la
constitutionnalité de la loi de finances rectificative pour 1999973, mais considèrera,
cette fois, que les deux mesures de validation législative, de l'article 25 examiné974,
970 Décision n° 95-363 DC du 11 janvier 1995, Loi relative au financement de la vie politique, JO, 14 janvier
1995, p. 733, Cons. 9 : « Considérant que le législateur [...] avait la faculté d'user de son pouvoir de prendre
des dispositions rétroactives afin, soit de régler comme lui seul, en l'espèce, pouvait le faire, les situations
nées de l'annulation de délibérations prises par des collectivités territoriales, soit de prévenir celles qui
pourraient naître d'annulations que le juge administratif serait conduit à prononcer ; que toutefois il ne
pouvait prendre de telles mesures qu'à condition de définir strictement leur portée qui détermine l'exercice
du contrôle de la juridiction administrative ; ».
971 Idem, Cons. 65.
973 Décision n° 99-425 DC du 29 décembre 1999, Loi de finances rectificative pour 1999, JO, 31 décembre
1999, p. 20012.
974 Il s’agit de deux validations d'avis de mise en recouvrement, la première correspondant à des avis
susceptibles d’être contestés pour incompétence territoriale de l'agent qui les a émis et la seconde,
précisent suffisamment les irrégularités dont l'acte est purgé. Depuis, sa
jurisprudence, rendue possible sur la base de l’article 16 de la Déclaration des droits
de l’homme et du citoyen, traduit cette volonté de circonscrire la portée de la
validation des actes administratifs, aux seuls motifs ayant conduit le législateur à agir
et censure systématiquement toute validation, dont la portée n’est pas strictement
définie975. Elle s’inscrit ainsi dans une démarche globale d’affermissement des
conditions d’acceptation des validations législatives d’actes administratifs.
B) Le durcissement des conditions d’acceptation des validations
législatives d’actes administratifs
398. Alors qu’elles bénéficiaient jusque-là d’une immunité totale, les validations
législatives vont devoir, à compter de la décision constitutionnelle du 22 juillet 1980,
respecter trois conditions cumulatives : le respect des décisions de justice passées en
force de chose jugée, le principe de non-rétroactivité de la loi en matière pénale et
l’existence d’un motif d’intérêt général. Si les deux premières exigences sont restées
constantes dans la jurisprudence constitutionnelle (1), la troisième a été accentuée à
partir de 1999, suite à la condamnation de la France par la Cour européenne (2).
en raison de l’insuffisance des informations, au regard des exigences réglementaires posées par le
livre des procédures fiscales, portées sur la notification des avis.
975 Décision n° 2006-545 DC du 28 décembre 2006, Loi pour le développement de la participation et de
l'actionnariat salarié et portant diverses dispositions d'ordre économique et social, JO, 31 décembre 2006,
p. 20320, Cons. 36. Il s’agissait, en l’espèce, d’une disposition validant les décomptes des heures
supplémentaires et les durées des repos compensateurs des transporteurs routiers.
1) La prohibition constante de l’atteinte à la force de la chose
jugée et au principe de non rétroactivité de la loi pénale plus
sévère
399. Une loi de validation est, par nature, rétroactive, ce qui constitue une
présomption d'atteinte à la sécurité juridique. Par ailleurs, elle heurte manifestement
le principe de la séparation des pouvoirs et celui de la garantie des droits 976, dont
parmi ceux-ci, le droit au recours juridictionnel effectif. Le Conseil constitutionnel a
donc été amené, à partir de la décision « Loi portant validation d'actes
administratifs » de 1980, à définir des critères, à l'aune desquels la mesure de
validation est appréciée.
400. Premièrement, la validation ne saurait remettre en cause une décision de justice
devenue définitive. Cette exigence découle directement du considérant de principe
de la décision fondatrice de 1980, quand le juge constitutionnel y affirme « qu'ainsi, il
n'appartient ni au législateur ni au Gouvernement de censurer les décisions des
juridictions977 ». Sur ce fondement, a ainsi été censuré l’article 111 de la loi de finances
rectificative pour 2005978, qui avait pour principal objet de priver d'effet, pour la
période antérieure au 1er janvier 2001, deux arrêts passés en force de chose jugée, l’un
de la Cour de justice des Communautés européennes979, l’autre du Conseil d'État980.
401. En somme, si les validations préventives peuvent être admises, sous certaines
conditions, en revanche, les validations curatives, celles qui interviennent a posteriori
de la décision du juge administratif, en réactivant l’acte que ce dernier a
976 Décision n° 2005-531 DC du 29 décembre 2005, Loi de finances rectificative pour 2005, JO, 31
décembre 2005, p. 20730, Cons. 6.
977 Décision n° 80-119 DC du 22 juillet 1980 préc., Cons. 6. En l’espèce, la disposition litigieuse ne
procédait pas à la validation du décret annulé par le Conseil d'État, Cf Cons. 1.
979 C.J.C.E., Ass. plén., 12 septembre 2000, Commission c/ France, affaire 276/97.
980 C.E., 29 juin 2005, SA Ets Louis Mazet et autres, n° 268681, Rec p. 264.
préalablement annulé, sont prohibées en toutes circonstances. Les deux Cours
suprêmes, des deux ordres de juridiction, ont eu l’occasion de préciser ce qu’il fallait
entendre par « décision de justice passée en force de chose jugée ». La Cour de cassation981
renvoie à l’article 500 du Code de procédure civile 982, tandis que le Conseil d’État
considère « que la décision d'une juridiction qui a statué en dernier ressort présente, même
si elle peut faire l'objet ou est effectivement l'objet d'un pourvoi en cassation, le caractère
d'une décision passée en force de chose jugée983 ». Les deux Hautes juridictions ont donc
une position convergente sur le sens à accorder à la force de chose jugée, qui fait
obstacle à ce que le législateur puisse modifier l’issue d’un contentieux, en validant
une décision de justice jugée en appel, ou à l’expiration du délai pour interjeter
appel, même si elle fait ultérieurement l’objet d’un pourvoi en cassation.
402. Deuxièmement, la validation ne saurait rétroactivement fonder toute sanction,
pénale ou ayant un objet punitif, puisque le Conseil constitutionnel a élaboré une
notion autonome de la sanction punitive984, qui a pour effet d’élargir le domaine
d’application de la prohibition des validations législatives, à toute mesure ayant ce
caractère. Le Conseil constitutionnel l’a rapidement précisé après la décision de
1980985, en prenant soin d’expliciter le domaine d’application matériel de la
prohibition des validations législatives986, même s’il exclut du champ des sanctions
981 Cass. Ass. Plén., 21 décembre 1990, S.A. Roval, pourvoi n° 88-15744, Bull. civ., 1990, A.P., n° 12,
p. 23.
982 « A force de chose jugée le jugement qui n'est susceptible d'aucun recours suspensif d'exécution. Le
jugement susceptible d'un tel recours acquiert la même force à l'expiration du délai du recours si ce dernier
n'a pas été exercé dans le délai ».
983 C.E., Ass., 27 octobre 1995, Ministre du logement c/Mattio, n° 150703, Rec. p. 359 ; R.J.F., 1995, n° 12,
concl. J. ARRIGHI DE CASANOVA.
985 « [...] la loi soumise à l'examen du Conseil constitutionnel ne saurait avoir pour effet de soustraire au
principe de non-rétroactivité les dispositions de ladite délibération édictant des sanctions, sans distinction
entre celles dont l'application revient à une juridiction et celles dont l'application revient à
l'administration [...] », Décision n° 82-155 DC du 30 décembre 1982, Loi de finances rectificative pour
1982, JO, 31 décembre 1982, p. 4034, Cons. 34.
986 « [...] le principe de non-rétroactivité ainsi formulé ne concerne pas seulement les peines appliquées par les
juridictions répressives, mais s'étend nécessairement à toute sanction ayant le caractère d'une punition
punitives et admet, en conséquence, leur validation, les majorations de droits et les
intérêts de retard, qui ne constituent qu'une réparation pécuniaire 987. Par la suite, le
juge constitutionnel étendra l’interdiction aux prescriptions légalement acquises, que
le législateur doit s’abstenir de réactiver, puisqu’elles constituent le corollaire du
principe de non rétroactivité en matière pénale988.
403. Ces deux conditions, du respect des décisions de justice passées en force de
chose jugée et du principe de non rétroactivité de la loi pénale plus sévère, doivent
être impérativement observées par le législateur, quand il procède à la validation
d’un acte administratif. Toute contravention à ces exigences constitutionnelles
entraîne automatiquement la censure de la disposition de validation, sans que le
Conseil juge nécessaire de se pencher sur l’intérêt général poursuivi par le
législateur. Il en est ainsi, dans la décision du 29 décembre 2005 précitée 989, puisque
l’article 111 de la loi examinée porte une atteinte, directe et radicale, à l'exécution
d'une décision de justice devenue définitive. Il en va seulement différemment quand
la validation ne porte atteinte à aucune de ces deux exigences constitutionnelles, le
Conseil opérant alors, depuis la fin de l’année 1999, une mise en balance entre, d’un
côté, les principes heurtés par le dispositif et, de l’autre, l'intérêt général invoqué par
le législateur, qui doit être suffisant pour justifier les validations990.
même si le législateur a cru devoir laisser le soin de la prononcer à une autorité de nature non judiciaire ; »,
Idem, Cons. 33.
987 Idem, Cons. 34.
988 Décision n° 88-250 DC du 29 décembre 1988, Loi de finances rectificative pour 1988, JO, 30 décembre
1988, p. 16700, Cons. 6.
990 MERLAND G., L'intérêt général dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, L.G.D.J., Coll.
Bibliothèque constitutionnelle et de science politique, Paris, 2004.
2) L’exigence renforcée d’un intérêt général suffisant
404. Auparavant, la seule invocation, par le législateur, de la présence d’un intérêt
général, suffisait généralement à autoriser la validation, nonobstant le respect des
critères précédemment présentés. Mais depuis que la Cour européenne a estimé que,
seuls « d’impérieux motifs d’intérêt général991 », pouvaient justifier l’ingérence du
pouvoir législatif dans l’administration de la justice, dans le but d’influer sur le
dénouement d’un litige, le Conseil constitutionnel a renforcé ses exigences, en même
temps qu’il intensifiait son contrôle. Dorénavant, la validation n’est acceptée qu’à la
condition de poursuivre un « objectif d'intérêt général suffisant992 ». Le juge
constitutionnel, qui, dans un premier temps, n'exerçait qu'un contrôle de l'erreur
manifeste993, sur le point de savoir si la menace pour l'intérêt général justifiait la
mesure de validation, procède désormais à un véritable contrôle de proportionnalité,
afin d’évaluer la pertinence et la suffisance de l’intérêt général allégué par le
législateur. Ce perfectionnemment du contrôle traduit une évolution, dans le sens
d'une plus grande fermeté à l'égard des validations législatives.
405. Si certains objectifs d'intérêt général sont le plus souvent admis par le Conseil
constitutionnel, la préservation du fonctionnement du service public étant la raison
la plus souvent invoquée994, il arrive que l'intérêt général mis en avant par le
législateur soit jugé insuffisant. À ce titre, un motif purement financier ne constitue
pas, en soi, une exigence d'intérêt général, susceptible de justifier une validation
législative. Il n'est donc recevable, qu'à la condition impérative que les montants
991 C.E.D.H., 28 octobre 1999, Zielinski, Pradal, Gonzalez et autres c/ France préc., § 57.
993 Ainsi, dans la décision n° 96-375 DC du 9 avril 1996, Loi portant diverses dispositions d'ordre
économique et financier, JO, 13 avril 1996, p. 5730, le Conseil précise qu’« il ne lui appartient pas de se
prononcer en l’absence d’erreur manifeste sur l’importance des risques encourus » (Cons. .
994 Cf, par exemple, la continuité et la bonne marche du service public de l’enseignement supérieur
(Décision n° 85-192 DC du 24 juillet 1985, Loi portant diverses dispositions d’ordre social, JO, 26 juillet,
p. 8510), la continuité du service public des transports urbains (Décision n° 88-250 DC du 29
décembre 1988 préc.), la continuité des services publics fiscaux et juridictionnels (Décision n° 99-
425 DC du 29 décembre 1999 préc.).
concernés soient tels, qu'ils représentent une menace économique, sociale ou
budgétaire. Le Conseil constitutionnel a ainsi été conduit, pour la première fois en
1995, à censurer une mesure de validation, en considérant qu'elle n'était pas justifiée
par une remise en cause de l'équilibre financier du budget annexe de l'aviation
civile995.
406. Mais qu’elle emporte des conséquences financières ou pas, la Haute juridiction
dresse aujourd’hui, de manière quasi systématique, un véritable bilan coûts-
avantages de la validation examinée. C’est pourquoi, quand l’acte administratif
validé contrevient à un principe de valeur constitutionnelle, la validation n’est
admise, qu’à la condition expresse que le but d’intérêt général qu’elle poursuit, soit
lui-même de valeur constitutionnelle996. C’est ce qui justifie la censure d’une mesure
de validation de l’ensemble des actes, devant permettre la réalisation des travaux
d’extension des lignes de tramway de la communauté urbaine de Strasbourg997, le
Conseil constitutionnel ayant considéré que l'intérêt général poursuivi n’était pas
suffisant998.
407. Le juge constitutionnel aboutit à cette conclusion à l'issue d'un contrôle entier, le
champ de la validation, matériel et temporel, ne devant pas excéder ce qui est
nécessaire à l'objectif poursuivi. En l'espèce, tel n’était pas le cas, puisque l'objet de la
validation était de permettre l'extension rapide des lignes de tramway de la
communauté urbaine de Strasbourg, malgré l'annulation, par le juge administratif,
de la déclaration d'utilité publique. En outre, le juge constitutionnel a pris en
considération, dans sa décision, le fait « que la validation permettrait, à titre accessoire, de

996 Décision n° 97-390 DC du 19 novembre 1997, Loi organique relative à la fiscalité applicable en Polynésie
française, JO, 25 novembre 1997, p. 17020, Cons. 3 ; Décision n° 2010-78 QPC du 10 décembre 2010,
Société IMNOMA [Intangibilité du bilan d'ouverture], JO, 11 décembre 2010, p. 21712, Cons. 4.
997 Décision n° 2004-509 DC du 13 janvier 2005, Loi de programmation pour la cohésion sociale, JO, 19
janvier 2005, p. 896.
998 Idem, Cons. 33.
conforter la réalisation des lignes de tramway de Marseille, Montpellier, Le Mans et
Valenciennes999 », ce qui a incontestablement pesé dans la pondération des intérêts en
présence.
408. L’analyse des principes et des solutions, mis en œuvre aujourd’hui par le juge
constitutionnel, dans le contrôle des validations législatives, fait apparaître une
jurisprudence équilibrée, qui n’est pas hostile, par principe, au procédé, mais qui ne
l’admet toutefois qu’avec parcimonie. La loi de validation ne doit pas se traduire par
une immixtion abusive du pouvoir législatif, en vue d'influer sur l’issue d’un litige.
L’exigence d’un motif d'intérêt général suffisant permet au Conseil constitutionnel de
vérifier la finalité de l'intervention du législateur. En effet, le contrôle de l'aptitude
d’un dispositif de validation, à atteindre le but qu’il s’est fixé, constitue une manière
implicite de contrôler le pouvoir discrétionnaire du législateur. Une mesure
législative, restrictive de droits, doit être motivée par la poursuite d'un objectif
d'intérêt général suffisant, qu'elle doit, par ailleurs, être à même d'atteindre. Le
contrôle de l'adéquation permet alors d'opérer un examen du détournement de
pouvoir, que le Conseil constitutionnel se refuse à exercer en tant que tel, car il ne
serait adapté ni à la nature particulière de la norme contrôlée (la loi), ni à celle de
l'organe qui l'a édictée (le Parlement).
409. Même si elle ne mérite plus aujourd’hui les reproches de compréhension
excessive à l’égard du législateur, que la doctrine lui a longtemps adressés, la
jurisprudence constitutionnelle, en matière de validations d’actes administratifs,
reste encore perfectible. Néanmoins, cette protection de l’indépendance organique de
la juridiction administrative ne pouvait être réellement efficace, qu’à la condition de
s’accompagner de la reconnaissance d’une compétence exclusive à son profit.
999 Id., Cons. 32.

§ 2. La reconnaissance constitutionnelle d’une compétence minimale
réservée à la juridiction administrative
410. L’organisation juridictionnelle interne découle directement de la conception
française de la séparation des pouvoirs, qui s’appuie sur une interprétation de la loi
des 16-24 août 1790, posant le principe de séparation des autorités, administrative et
judiciaire1000. Pour l’essentiel, elle induit une réserve de compétence au profit du juge
administratif et l’interdiction corrélative, adressée au juge judiciaire, de censurer les
actes juridiques de l’administration. Le Conseil constitutionnel s’est, en effet, efforcé
de consacrer un domaine d’intervention, propre à la juridiction administrative, afin
de limiter le mouvement général de déplacement des compétences vers l’autorité
judiciaire. Le constat de l’action jurisprudentielle de la juridiction constitutionnelle
ne donne pourtant pas totalement satisfaction : outre le peu de lisibilité de sa
jurisprudence, le domaine de la compétence réservée à la juridiction administrative
semble bien étroit (A) et la protection dont il devrait bénéficier, affaiblie par les
nécessités d’unification des contentieux (B).
411. Il n’y a donc, en résumé, toujours pas de clause constitutionnelle générale de
compétences en faveur du juge administratif, pas plus qu’il n’existe de critères clairs
de répartition des compétences, entre les deux ordres de juridictions. De manière
assez surprenante, la reconnaissance constitutionnelle d’une compétence réservée à
la juridiction administrative s’est même plutôt traduite, par un renforcement des
attributions en faveur de la juridiction judiciaire.
A) Le domaine réduit de la compétence réservée à la juridiction
administrative
412. Le domaine de compétences de la juridiction administrative, délimité par le
Conseil constitutionnel, dans la décision relative au contentieux du Conseil de la
concurrence1001, semblait déjà circonscrit aux seules annulations ou réformations des
actes administratifs de la puissance publique (1). Il n’est pas exclu, que les deux
décisions récentes, portant sur l’hospitalisation psychiatrique contrainte1002, aient
encore rétréci ce champ de compétences, qui, de surcroît, se heurte aux « matières
réservées par nature à l'autorité judiciaire1003 », bien qu’ici encore, les frontières soient
plutôt floues (2).
1) La limitation du domaine de compétences de la juridiction
administrative au contentieux de l’excès de pouvoir des actes
administratifs de la puissance publique
413. Après avoir, en 1980, dégagé le principe de l’indépendance de la juridiction
administrative, en élaborant, à son profit, un système de protection contre les
ingérences du législateur, le Conseil constitutionnel va reconnaître, sept ans plus
tard, son existence, en la dotant de compétences propres. Sur le fondement d’un
principe fondamental reconnu par les lois de la République, tiré de la loi des 16-24
août 1790 et du décret du 16 fructidor An III1004, qui posent, tous deux, le principe de
séparation entre les fonctions administratives et judiciaires, le juge constitutionnel va
définir une réserve de compétence, propre à la juridiction administrative, sur la base

1002 Décision n° 2010-71 QPC du 26 novembre 2010 préc. ; Décision n° 2011-135/140 QPC du 9 juin
2011, M. Abdellatif B. et autre [Hospitalisation d'office], JO, 10 juin 2011, p. 9892.
1004 Ibidem.
de trois critères principaux, dont deux d’entre eux ne peuvent être appréciés qu’en
les associant.
414. D’abord, les décisions, dont le juge administratif doit avoir à connaître, émanent
des autorités exécutives de l’État, ou décentralisées, voire des entités publiques
placées sous leur contrôle. Ensuite, ces organes décisionnels ne doivent avoir agi que
dans l'exercice de leurs prérogatives de puissance publique. La lecture combinée, du
premier critère organique avec le second critère fonctionnel, permet de mieux situer
la typologie des actes juridiques, relevant du contrôle du juge administratif, dont, par
ailleurs, le Conseil constitutionnel fournira une liste non exhaustive en 19891005.
415. Toutes les décisions concernées1006 forment le noyau dur de la compétence de
l’ordre juridictionnel administratif, parce qu’elle sont la traduction juridique d’un
attribut de la souveraineté nationale. Il en est ainsi, par exemple, de toutes les
décisions, prises dans le cadre des fonctions de police administrative des étrangers,
qui constituent, à n’en point douter, l’une des expressions les plus irréductibles du
pouvoir régalien de l’État. À contrario, il est sans doute possible d’exclure, de cette
compétence incontournable de la juridiction administrative, le contentieux des actes
administratifs émanant des organismes privés, qui ne peuvent se voir confier des
prérogatives d’une telle nature. En résumé, plus la décision de l’administration est
l’émanation de l’exercice de la souveraineté nationale, plus elle fait partie intégrante
du domaine constitutionnellement protégé.
416. Enfin, la réserve de compétence, telle qu’elle est définie dans la décision n° 86-
224 DC, ne concerne que le contentieux de l’annulation ou de la réformation, ce qui
1005 Décision n° 89-261 DC du 28 juillet 1989, Loi relative aux conditions de séjour et d'entrée des étrangers
en France, JO, 1er août 1989, p. 9679, Cons. 21. L’adverbe « notamment », situé en début
d’énumération, permet d’en conclure que la liste n’est pas limitative.
1006 Les mesures de refus d'entrée sur le territoire national, les décisions relatives à l'octroi d'une carte
de séjour, les décisions concernant la délivrance de la carte de résident, la décision d'expulsion
d'un étranger ou de son assignation à résidence, Ibidem.
semble recouvrir les seul litiges de l’excès de pouvoir et laisser de côté, le contentieux
de pleine juridiction (responsabilité, contrats) et celui de la déclaration (appréciation
de légalité, interprétation, déclaration d’inexistence). Dans un souci d’optimisation
de la justice, il ne serait par ailleurs, guère judicieux d’étendre le monopole de
compétences du juge administratif, au contentieux de la déclaration. Il est, en effet,
plus efficient, dans les litiges où les compétences des deux ordres de juridictions se
côtoient, de permettre au juge judiciaire, dans le cadre de son contrôle de la
prolongation d’une privation administrative de liberté, d’apprécier lui-même la
légalité de la décision administrative à l’origine de la privation. Cette articulation des
interventions juridictionnelles correspond à ce que le professeur Annabelle PENA 1007
désigne sous le nom de dualisme de substitution. C’est donc bien la nature du
contentieux qui permet de tracer la ligne de partage entre les compétences
juridictionnelles.
417. Néanmoins, les deux décisions relatives à l’internement psychiatrique forcé,
rendues successivement, sur question de constitutionnalité en 2010 et 2011 1008, jettent
un trouble sur ce qui apparaissait jusqu’alors, comme un critère de distinction stable
et relativement solide, car objectivement identifiable. Le Conseil constitutionnel y
affirme en substance, que si le juge judiciaire ne peut contrôler la légalité de la
décision administrative, servant de base juridique à une mesure d'hospitalisation
contrainte, il est compétent pour apprécier la nécessité de la privation de liberté qui
en résulte1009.
418. Est-ce à dire que c’est le moyen juridique, qui détermine dorénavant la
compétence juridictionnelle et non plus la nature du contentieux, en laissant au juge
administratif, le seul contrôle de la légalité externe de l’acte, à l’origine de la
1007 PENA A., « Internement psychiatrique, liberté individuelle et dualisme juridictionnel : la nouvelle
donne », R.F.D.A., 2011, p. 951.
1008 Décisions n° 2010-71 QPC du 26 novembre 2010 préc. et n° 2011-135/140 QPC du 9 juin 2011 préc.
1009 Décision n° 2010-71 QPC du 26 novembre 2010 préc., Cons. 37.
privation administrative de liberté ? On ne voit pas, en effet, comment le juge
judiciaire pourrait apprécier la nécessité de la privation de liberté, sans effectuer un
contrôle de l’adéquation de la décision administrative, servant de fondement à la
restriction de liberté, par rapport aux circonstances de faits. Si une telle hypothèse
constitutionnelle venait à être confirmée, ce serait donc un rétrécissement majeur de
la réserve de compétence de la juridiction administrative qui se profilerait, sans
compter que celle-ci ne s’exerce que dans le cadre imprécis des « matières réservées par
nature à l'autorité judiciaire1010 ».
2) L’ambiguïté de la notion de « matières réservées par nature à
l'autorité judiciaire »
419. La réserve de compétence de la juridiction administrative précédemment
décrite, ne s’exerce qu’« à l'exception des matières réservées par nature à l'autorité
judiciaire1011 ». Il y a une double imprécision dans cette formulation, tenant à la fois,
au champ d’application de cette limite à la compétence administrative, mais aussi au
mode opératoire selon lequel elle s’exerce, en d’autres termes, à la manière dont les
compétences juridictionnelles s’articulent à l’intérieur de son périmètre. Il en a
résulté certaines divergences doctrinales, le doyen FAVOREU1012 et le professeur
Jacques MOREAU1013, par exemple, ne portant pas le même regard sur la manière
d’interpréter la réserve matérielle d’attributions du juge judiciaire.

1011 Ibidem.
1012 FAVOREU L., « Le principe de séparation des autorités administratives et judiciaires n'a pas
valeur constitutionnelle », R.F.D.A., 1987, p. 301 ; chron., Décis. Cons. const. n° 86-224 DC du 23
janvier 1987, R.D.P., 1989, p. 482.
1013 MOREAU J., « La liberté individuelle dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel »,
Renouveau du droit constitutionnel, Mélanges en l’honneur de Louis Favoreu, Dalloz, Paris, 2007, p. 1661.
420. Il n’est pas particulièrement aisé d’identifier, au regard des textes et surtout de la
jurisprudence, les matières qui présenteraient une inclination naturelle à relever du
domaine de compétences de la juridiction de droit privé. La doctrine est pourtant
étonnamment convergente sur ce point et recense quatre domaines principaux,
venant borner la réserve de compétence du juge administratif. Le contentieux du
fonctionnement des services judiciaires, en premier lieu, relève de l’office du juge
judiciaire, pour d’évidentes raisons liées à la séparation des autorités, même si
l’exclusion du juge administratif ne vaut pas pour l’organisation du service public de
la justice1014. La propriété privée est aussi une autre de ces matières. Il était déjà
possible, comme le fait justement observer le président Bruno GENEVOIS1015, de le
pressentir implicitement dans la décision n° 85-198 DC1016 et ce fut confirmé, quatre
années plus tard1017, de la plus claire des manières. Enfin, la décision du 28 juillet
1989 citée précédemment1018, énumère en son vingt-troisième considérant, deux
matières supplémentaires, pour lesquelles la compétence de l'autorité judiciaire est
reconnue : les questions relatives à l'état des personnes et surtout, la liberté
individuelle.
421. C’est à propos de cette dernière, que les difficultés les plus importantes
apparaissent, le Conseil constitutionnel ayant oscillé entre deux approches, une
première assez extensive, en estimant que la liberté individuelle devait être protégée
« sous tous ses aspects1019 » et une seconde plus restrictive, au cours de laquelle la
1014 T.C., 27 novembre 1952, Préfet de la Guyane, n° 01420, Rec. p. 642.

1015 GENEVOIS B., note, Décis. Cons. const. n° 86-224 DC du 23 janvier 1987, R.F.D.A., 1987, p. 293.
1017 Décision n° 89-256 DC du 25 juillet 1989, Loi portant dispositions diverses en matière d'urbanisme et
d'agglomérations nouvelles , JO, 28 juillet 1989, p. 9501.
p. 3871, Cons. 28. Cf aussi, pour l’inclusion de la liberté d’aller et venir, Décision n° 79-109 DC du 9
janvier 1980, Loi relative à la prévention de l'immigration clandestine et portant modification de
l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945 relative aux conditions d'entrée et de séjour en France des
étrangers et portant création de l'office national d'immigration, JO, 11 janvier 1980 ; pour l’inclusion de
la liberté du mariage, Décision n° 93-325 DC du 13 août 1993 préc., Décision n° 94-352 DC du 18
janvier 1995 préc.
Haute juridiction s’est efforcée de trouver des fondements constitutionnels
autonomes, aux différents principes qu’il avait, jusque-là, rattachés à la liberté
individuelle1020. Ce changement d’approche s’explique par la clause de compétence
incluse dans l’article 66 de la Constitution1021 et par la volonté du Conseil, de ne pas
accorder à cet article une portée excessive, trop éloignée de l’intention initiale du
constituant, pour qui la liberté individuelle est à relier à la protection contre les
détentions arbitraires, visées par le premier alinéa1022.
422. Au-delà du contenu, le plus délicat, mais aussi le point essentiel, est d’identifier
les mesures affectant la liberté individuelle et d’essayer d’en déduire le critère de
l’atteinte, déclenchant l’intervention de son gardien constitutionnel, dont il restera à
préciser les modalités. Il semblerait, mais la plus grande prudence s’impose, tant la
jurisprudence constitutionnelle ne brille pas, sur ce point, par sa clarté, que le degré
d’atteinte à la liberté individuelle se mesure en combinant l’intensité, avec la durée
de la contrainte subie.
423. La pondération associée de ces deux paramètres d’appréciation permet au juge
constitutionnel, de distinguer les privations totales de liberté, des seules limitations.
Ainsi, un arrêté de reconduite à la frontière, même s’il empêche indiscutablement son
destinataire de se déplacer librement sur le territoire national, ne constitue qu’une
1020 La définition stricte de la liberté individuelle est celle retenue dans les deux décisions relatives à
l’hospitalisation contrainte, Décisions n° 2010-71 QPC préc., Cons. 16 et n° 2011-135/140 QPC préc.,
Cons. 7 : « qu'il incombe au législateur d'assurer la conciliation entre, d'une part, la protection de la santé
des personnes souffrant de troubles mentaux ainsi que la prévention des atteintes à l'ordre public nécessaire
à la sauvegarde de droits et principes de valeur constitutionnelle et, d'autre part, l'exercice des libertés
constitutionnellement garanties ; qu'au nombre de celles-ci figurent la liberté d'aller et venir et le respect de
la vie privée, protégés par les articles 2 et 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789,
ainsi que la liberté individuelle dont l'article 66 de la Constitution confie la protection à
l'autorité judiciaire ; ».
1021 L’autorité judiciaire est traditionnellement conçue comme la gardienne de la liberté individuelle, le
principe ayant été initialement posé par la jurisprudence du Tribunal des conflits, dans la décision
Hilaire du 18 décembre 1947, repris par l’article 66 de la Constitution.
1022 Sur ce point, Cf GENEVOIS B., note, Décis. Cons. const. n° 89-260 DC du 28 juillet 1989, R.F.D.A.,
1989, p. 696.
mesure restrictive de liberté, n’affectant que la seule liberté d’aller et venir, par
opposition aux mesures privatives, les seules à même de déclencher l’intervention de
l’autorité judiciaire1023. Il n’en reste pas moins que cette ligne de partage, entre les
mesures privatives et les mesures limitatives de liberté, semble difficile à tracer et que
son principal avantage réside, probablement, dans la marge d’appréciation qu’elle
laisse au Conseil constitutionnel, dans la détermination de l’ordre juridictionnel
compétent.
424. Une fois que l’on a identifié, plus ou moins distinctement, les « matières réservées
par nature à l'autorité judiciaire », reste encore à préciser la manière dont les
compétences juridictionnelles s’exercent à l’intérieur de leur délimitation. Deux
interprétations de l’application des compétences respectives, du juge judiciaire et du
juge administratif, en leur sein, sont alors envisageables. Selon une première
acception, il est possible de considérer que la juridiction administrative est
totalement exclue de ce champ de compétences, à l’intérieur duquel le juge judiciaire
exerce un monopole d’attributions, quelle que soit la nature du contentieux ou la
cause juridique invoquée par le requérant.
425. Selon une seconde conception, sans en être entièrement écartée, la compétence
du juge administratif, en matière d’annulation ou de réformation des actes décisoires
de la puissance publique, n’y bénéficierait plus d’un monopole, ni même d’une
priorité. Pour autant, l’étendue corrélative de la compétence judiciaire, dans ses
matières « naturelles », n’y serait pas exclusive. Il y aurait, en quelque sorte, quand
une de ces matières est concernée, une présomption de judiciarité, ce qui signifie par
ailleurs, qu’il y aurait nécessairement une répartition des compétences entre les deux
ordres de juridiction. Cette interprétation est celle qui se rapproche le plus de la
réalité du droit positif, tant le juge administratif continue d’exercer sa compétence,
1023 Décision n° 89-261 DC du 28 juillet 1989 préc., Cons. 23 : « [...] la compétence reconnue à l'autorité
judiciaire en matière de liberté individuelle et notamment de peines privatives de liberté [...] ».
pour apprécier la légalité des décisions émanant des autorités publiques,
particulièrement quand il s’agit de contrôler un acte administratif à l’origine d’une
privation de liberté1024.
B) La protection atténuée du domaine de compétences réservé à la
juridiction administrative
426. La réserve de compétence du juge administratif, déjà restreinte en fonction de la
matière dans laquelle elle s’inscrit, peut être également contournée par le législateur,
dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice. La bonne administration de la
justice a été reconnue, par le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 3 décembre
20091025, comme étant un objectif de valeur constitutionnelle. Il s’agit d’une notion
difficile à cerner, d’autant que le juge constitutionnel, qui y fait souvent référence
dans le cadre des transferts de compétences, dont elle est la principale justification,
n'en donne pas une définition claire et univoque1026. La bonne administration de la
justice est surtout une notion fonctionnelle1027, pour reprendre l’une des branches de
la dichotomie, dégagée par le doyen VEDEL, à propos de la voie de fait 1028. En effet,
elle constitue, essentiellement, le fondement d'une technique juridique :
l'aménagement législatif des règles de compétence juridictionnelle.
427. La loi peut, en effet, déroger au principe fondamental dégagé en 1987, en
unifiant « les règles de compétence juridictionnelle au sein de l'ordre juridictionnel
1024 Sur ce point, Cf MOREAU J., « La liberté individuelle dans la jurisprudence du Conseil
constitutionnel », Renouveau du droit constitutionnel, Mélanges en l’honneur de Louis Favoreu, op. cit.,
p. 1670 ; PENA A., « Internement psychiatrique, liberté individuelle et dualisme juridictionnel : la
nouvelle donne », op. cit., p. 951.
1026 APCHAIN H., « Retour sur la notion de bonne administration de la justice », A.J.D.A., 2012, p. 587.
1027 LAVAL N., « La bonne administration de la justice », L.P.A., 12 août 1999, n° 160, p. 12.
1028 VEDEL G., « De l'arrêt Septfonds à l'arrêt Barinstein », J.C.P., 1948, I, 682.
principalement intéressé1029 », sous le contrôle du Conseil constitutionnel, qui a fixé
trois conditions d’acceptation à cet aménagement législatif. Le constat de
l’application de cette jurisprudence est double. D’une part, si les transferts de
compétences peuvent s’effectuer de manière bilatérale, puisque « la bonne
administration de la justice [...] peut être satisfaite aussi bien par la juridiction judiciaire que
par la juridiction administrative1030 », ils profitent surtout à l’ordre judiciaire, souvent
apprécié comme étant l'ordre juridictionnel approprié. D’autre part, le juge
constitutionnel applique, avec une certaine souplesse, les critères qu’il a fixés, qui
sont, en outre, suffisamment imprécis, pour ne pas vraiment réduire la liberté
d’action du législateur et permettre ainsi à la Haute juridiction, de gérer la politique
législative d’aménagement des compétences, à la manière d’un Tribunal des
conflits1031.
428. Afin d’évaluer la nécessité de procéder à la concentration des compétences au
sein d’un des deux ordres juridictionnels, le Conseil constitutionnel a dégagé trois
conditions. C’est à l’aune de ces critères, qu’il évalue si l’unification d’un contentieux,
au sein d’un bloc de compétences, se justifie réellement au regard de l'intérêt de la
bonne administration de la justice et si l’aménagement, réalisé par le législateur, lui
paraît conforme aux attentes inhérentes à l’objectif visé. En somme, il s’agit de
s’assurer que le système procédural nouveau, consécutif à l’intervention de la loi,
présente de meilleures garanties, en termes de sécurité juridique, en facilitant
notamment le droit au recours juridictionnel.
429. En premier lieu, le contentieux, que le législateur s’est proposé de réorganiser,
devait présenter des dysfonctionnements tels, que les incohérences en résultant,
1029 Décision n° 86-224 DC du 23 janvier 1987 préc., Cons 16.

1031 RENOUX T., « Le conseil constitutionnel peut-il être reconnu comme un Tribunal des conflits ? »,
DRAGO G., FRANCOIS B., et MOLFESSIS N. (dir.), La légitimité de la jurisprudence du Conseil
constitutionnel, colloque de Rennes, 20 et 21 septembre 1996, Economica, Coll. Etudes juridiques, Paris,
1999, p. 273.
rendaient indispensable son réaménagement. Il en serait ainsi, par exemple, en cas
d’absence « d'une voie de recours appropriée1032 », permettant d’assurer « la garantie
effective des droits des intéressés1033 ». En deuxième lieu, l’aménagement réalisé par le
législateur, doit être « précis et limité1034 ».
430. Enfin, en troisième lieu, l’ordre de juridiction, qui réceptionnera le contentieux
réunifié, doit être celui qui est « principalement intéressé1035» par les litiges concernés.
Afin d’identifier le juge, le mieux à même de trancher les contestations visées par la
nécessaire réorganisation, le Conseil constitutionnel prend deux variables en
considération, les critères, organique et matériel1036, mais qui ne semblent pas
pondérés de la même manière, dans son appréciation de l’ordre juridictionnel
optimal. Il apparaît, en effet, que le critère matériel joue un rôle déterminant, tant
dans les hypothèses où il s’agit d’approuver les choix du législateur, que lorsqu’il
semble judicieux de les censurer.
431. Ainsi, dans la décision fondatrice de 1987, il ne fait guère de doute que le Conseil
de la concurrence est une autorité administrative, qui rend des décisions prises dans
l'exercice de prérogatives exorbitantes du droit commun 1037. Mais, dans la mesure où
le Conseil de la concurrence dispose d’un pouvoir d’injonction, à l’encontre des
entreprises qui se rendraient coupables de pratiques anticoncurrentielles1038,
lesquelles peuvent, par ailleurs, être sanctionnées pénalement par le juge répressif, le
juge constitutionnel valide le dispositif transférant à la Cour d'appel de Paris, le

1033 Ibidem.
1034 Décision n° 86-224 DC du 23 janvier 1987 préc., Cons. 18 ; Décision n° 96-378 DC du 23 juillet 1996,
Loi de réglementation des télécommunications, JO, 27 juillet 1996, p. 11400, Cons. 24.
1036 Décision n° 96-378 DC du 23 juillet 1996 préc., Cons. 22 : « [...] qu’une telle unification peut être opérée
tant en fonction de l'autorité dont les décisions sont contestées, qu'au regard de la matière concernée ; ».
1037 GENEVOIS B., note, Décis. Cons. const. n° 86-224 DC du 23 janvier 1987 préc., p. 294.
contrôle des décisions du Conseil de la concurrence. De la même façon, en 19961039,
l'Autorité de régulation des télécommunications est qualifiée d’autorité
administrative, rendant « des décisions exécutoires prises dans l'exercice de prérogatives de
puissance publique1040 », ce qui fait entrer, de plein droit, le contentieux de l’annulation
ou de la réformation, dans le champ d’application de la réserve de compétence du
juge administratif. Pourtant, le Conseil constitutionnel accepte sans sourciller, que les
recours soient justiciables de la même Cour d'appel de Paris, ce qui fait écrire au
professeur Pierre DELVOLVÉ, avec un brin de provocation mais surtout, avec une
certaine lucidité, que la juridiction d’appel du quai des Orfèvres est en train de
devenir une « juridiction administrative1041 ».
432. Une fois encore, c’est la nature privée des matières confiées à l’autorité
administrative de régulation, consistant en des différends, régis par le droit de la
concurrence et opposant des opérateurs privés, ou des litiges survenus entre
partenaires commerciaux, lors de la négociation ou de l'exécution de conventions de
droit privé1042, qui a été déterminante dans le choix du législateur et dans
l’acceptation du juge constitutionnel. Il faut vraiment que la décision relève d’une
autorité déconcentrée de l’État, prise dans le cadre de l’exercice même d’une
prérogative de puissance publique1043, dans une matière représentant l’une des
expressions les plus abouties de la souveraineté nationale et qui plus est, ne faisant
pas partie du secteur réservé par nature à l’autorité judiciaire, pour que le
réaménagement législatif soit refusé1044.

1040 Idem, Cons. 21.
1041 DELVOLVÉ P., « La Cour d'appel de Paris, juridiction administrative », Etudes offertes à Jean-Marie
Auby, Dalloz, Paris, 1992, p. 47 à 70, plus particulièrement p. 57.
1043 Décision n° 2001-451 DC du 27 novembre 2001 préc., Cons. 45 et 46, concernant les arrêtés
ministériels délivrant, refusant de délivrer ou retirant à une entreprise d'assurances, l'autorisation
de participer à la gestion de ce régime.
1044 Décision n° 89-261 DC du 28 juillet 1989 préc., Cons. 30, à propos du contentieux des arrêtés de
reconduite à la frontière, prévus devant le président du tribunal de grande instance.
433. Il est assez manifeste que l’application de ces trois critères n’est pas d’une
grande rigueur. Ils ne sont pas strictement cumulatifs, ni la situation de dispersion
du contentieux, ni la précision du réaménagement n’étant systématiquement
vérifiées. L’appréciation portée par le Conseil constitutionnel est donc, dans
l’ensemble, plutôt bienveillante à l’égard du législateur et généralement favorable à
l’ordre judiciaire. La bonne administration de la justice est un objectif de valeur
constitutionnelle qui permet, assez facilement, de transférer tout un pan du
contentieux administratif, vers le juge judiciaire. Elle ne cède devant la réserve de
compétence dévolue à la juridiction administrative, que dans des hypothèses de
contentieux de l’excès de pouvoir, portant sur les fonctions régaliennes de l’État,
comme, par exemple, l'annulation des décisions administratives relatives à l'entrée et
au séjour des étrangers.
434. Pour conclure, il convient d’insister sur la relation étroite, existant en France,
entre l’indépendance de la justice et la spécificité de son organisation judiciaire. Le
modèle français d’administration de la justice est double, en raison de la division du
système entre deux ordres juridictionnels1045. D’un côté, l’ordre judiciaire repose en
grande partie sur l’autorité de la Chancellerie, relais institutionnel de la politique
gouvernementale en matière judiciaire, ce qui explique la protection mise en œuvre
par le Conseil constitutionnel, principalement orientée en direction du pouvoir
exécutif. Celle-ci vise à préserver les membres du corps judiciaire, dans l’exercice de
leur fonction juridictionnelle, de toute forme de soumission à l’égard des autorités
exécutives de l’État, en veillant, directement ou par l’entremise du Conseil supérieur
de la magistrature, sur leur statut et en insistant sur les critères d’excellence, qui
doivent présider à leur recrutement.
1045 PAULIAT H., « Le modèle français d’administration de la justice : distinctions et convergences

entre justice judiciaire et justice administrative », R.F.A.P., 2008, p. 93.
435. D’un autre côté, l’ordre administratif dépend principalement du Conseil d’État,
dont l’autorité des décisions n’a été, qu’à de très rares occasions, remise en cause par
le pouvoir gouvernemental. C’est donc davantage du côté du Parlement, que les
intrusions dans la fonction juridictionnelle sont à craindre, par le biais de la pratique
contestable des validations législatives. Dans le sillage de la Cour européenne des
droits de l’homme, le Conseil constitutionnel a durci les conditions dans lesquelles, le
législateur peut valider des actes administratifs, susceptibles d’être annulés par le
juge. Au travers de cette double action jurisprudentielle, le juge constitutionnel
français a réalisé, en matière d’indépendance de la justice, une notable actualisation
de la Loi fondamentale de 19581046, mais qui nécessiterait aujourd’hui l’intervention
du constituant, afin d’accéder à une reconnaissance plus explicite1047.

de la Justice », op. cit., p. 293.
1047 PAULIAT H., « Le modèle français d’administration de la justice : distinctions et convergences
entre justice judiciaire et justice administrative », op. cit., p. 95.
CHAPITRE 2 : LE DROIT CONSTITUTIONNEL AU JUGE IMPARTIAL
436. L’impartialité est, avec l’indépendance, l’une des deux vertus essentielles dont le
juge doit être paré, afin de garantir le caractère équitable du procès qu’il est amené à
diriger. Selon le dictionnaire LITTRÉ de la langue française, l'impartialité est la
« qualité de celui qui ne prend pas parti pour l'un plutôt que pour l'autre ». En ce sens,
l’impartialité serait donc la traduction juridique de l’exigence de neutralité. Le juge
impartial serait celui dépourvu de parti pris, ce qui, dans une affaire donnée, le
placerait en situation de totale objectivité, le mieux à même de rendre une justice
éclairée. C’est la raison pour laquelle, pour le Conseil constitutionnel, le principe
d'impartialité est indissociable de l'exercice des fonctions juridictionnelles 1048.
437. Posée par des textes normatifs internationaux 1049, mais aussi nationaux1050,
l’impartialité du juge est une qualité polysémique, aussi facile à percevoir
intuitivement, que difficile à cerner dans ses implications, avec le minimum de
rigueur et de précision qu'exige l'analyse juridique. La Cour européenne, qui lui
accorde une place privilégiée1051, commença par distinguer une approche subjective,
celle visant le comportement ponctuel du juge dans une affaire donnée, d’une
démarche objective, recentrée autour des garanties entourant son office 1052.
1048 Cf, par exemple, Décision n° 2010-110 QPC du 25 mars 2011, M. Jean-Pierre B. [Composition de la
commission départementale d'aide sociale], JO, 26 mars 2011, p. 5406, Cons. 3.
1049 Article 14, § 1 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, article 6, § 1 de la
Convention européenne des droits de l'homme.
1050 Article L111-5 du Code de l'organisation judiciaire : « L'impartialité des juridictions judiciaires est
garantie par les dispositions du présent code et celles prévues par les dispositions particulières à certaines
juridictions ainsi que par les règles d'incompatibilité fixées par le statut de la magistrature ».
1051 Cf, par exemple, C.E.D.H., 17 février 2004, Maestri c/ Italie, requête n° 39748/98, J.D.I., 2005, p. 541,
obs. BENZIMRA-HAZAN J., § 15 : « [...] De plus, le lien de solidarité – confirmé par serment – qui unit
les maçons italiens est incompatible avec l'indépendance et l'impartialité indispensables au pouvoir
judiciaire [...] ».
1052 C.E.D.H., 1er octobre 1982, Piersack c/ Belgique, requête n° 8692/79, série A, n° 53, § 30 :
« [...] l’impartialité [...] peut [...] s’apprécier de diverses manières. On peut distinguer sous ce rapport entre
438. En raison de la nature même du contrôle qu’il effectue, consistant à apprécier la
conformité d’une norme, abstraitement définie, à une autre, de rang plus élevé dans
la hiérarchie, le Conseil constitutionnel ne peut que marginalement, faire intervenir
des considérations subjectives, dans l’examen des dispositions dont il est saisi. De
plus, avant l’introduction du mécanisme de question prioritaire de constitutionnalité,
il n’avait eu que très peu d’opportunités de se pencher sur le respect de ce principe.
Rattaché à l’article 16 de la Déclaration révolutionnaire de 17891053, le Conseil
considère désormais, que l’impartialité figure bien au nombre des droits et libertés
que la Constitution garantit, au sens de l’article 61-1. Elle peut donc être invoquée à
l'appui d'une question de constitutionnalité1054. Celles-ci seront d’ailleurs
relativement nombreuses depuis 2011, beaucoup d’entre elles réussissant à franchir
le filtre des juridictions suprêmes, pour atteindre le prétoire de la rue de
Montpensier. Il n’est donc pas excessif de considérer, que la question prioritaire a
beaucoup contribué à la promotion du principe d’impartialité, comme à l’ensemble
des principes directeurs du procès, dans la jurisprudence constitutionnelle1055.
439. Cette dernière distingue deux hypothèses possibles de remise en cause de
l’impartialité du juge. D’une part, celle qui résulte d’un cumul de fonctions,
conduisant à faire intervenir un même acteur de la procédure judiciaire, à différents
stades de celle-ci. La garantie de neutralité, assurée par celui qui porte sur l’affaire un
regard neuf à chaque étape décisive, est ainsi mise en échec. Le Conseil
constitutionnel est particulièrement vigilant à l’égard de cette exigence (Section 1).
D’autre part, celle qui découle d’un lien existant entre juge et partie,
indépendamment du comportement personnel du magistrat en charge du dossier,
une démarche subjective, essayant de déterminer ce que tel juge pensait dans son for intérieur en telle
circonstance, et une démarche objective amenant à rechercher s’il offrait des garanties suffisantes pour
exclure à cet égard tout doute légitime ».
1054 Décision n° 2010-110 QPC du 25 mars 2011 préc.
1055 Cf infra n° 1008.
que la juridiction constitutionnelle ne peut évaluer, comme il a été fait remarquer
précédemment. La sévérité de l’examen qu’elle met en œuvre dans cette hypothèse,
varie alors en fonction du caractère et de l’intensité du lien, qui relie le juge à une des
parties au procès (Section 2).
Section 1 La sévère exigence d’impartialité fonctionnelle
440. L’impartialité fonctionnelle est celle qui résulte du seul exercice des
compétences, attribuées aux acteurs intervenant dans le cours d’un procès. Le
comportement personnel de ces derniers est indifférent, les prérogatives plurielles
qui leur sont accordées suffisent, en elles-mêmes, à soulever des suspicions légitimes
autour de leur neutralité. L’étude de la jurisprudence constitutionnelle permet de
mettre en évidence deux situations distinctes, assez clairement identifiées.
441. D’une part, celle où l’impartialité est affaiblie par l'exercice cumulatif, sur le
même dossier, de fonctions judiciaires distinctes, au sein de l'organe exerçant la
fonction juridictionnelle. Le contrôle du juge constitutionnel est intransigeant sur
cette question, tant il lui semble qu’un regard neuf, porté à chaque étape d’un
parcours judiciaire, est une garantie indispensable de justice impartiale (§ 1.).
442. D’autre part, celle où l’impartialité peut être altérée par l'exercice successif de
fonctions administratives (ou politiques) et de fonctions juridictionnelles. Il n’est pas
rare, en effet, que certains acteurs processuels aient eu à connaître, à un stade
consultatif, par exemple, d’éléments juridiques déterminants, pour l’issue d’un litige
dont ils ont la charge judiciaire. Dans cette hypothèse, la position du Conseil
constitutionnel est plus souple, le cumul de fonctions ne conduisant pas à une
censure systématique (§ 2.).

§ 1. L’examen approfondi du cumul de fonctions juridictionnelles
443. En matière répressive, le procès qui est, comme le décrit le professeur Jean
PRADEL1056, « une longue suite d'actes divers - de poursuite, d'instruction, de mise en
détention, de jugement et d'exécution de celui-ci », peut être divisé en trois temps
essentiels : l’enclenchement des poursuites, l’instruction et le jugement. Afin de
garantir l’impartialité de la justice, à chacune des étapes de ce triptyque procédural, il
paraît donc indispensable de les confier à un acteur judiciaire différent. C’est la
raison pour laquelle, pour éviter qu’un magistrat, ayant participé à la phase
préparatoire d’une affaire et qui s’est probablement forgé un avis à cette occasion,
n’intervienne lors de la sanction, le Code de procédure pénale prévoit un principe de
séparation stricte des fonctions répressives1057. Si le Conseil constitutionnel n’a, à ce
jour, jamais vraiment eu l’opportunité de se prononcer sur la séparation des
poursuites et de l’instruction1058, il a, en revanche, clairement affirmé sa volonté de
voir la fonction de juger, rigoureusement dissociée de celle de poursuivre (A) et de
celle d’instruire (B).
1056 PRADEL J., « La notion européenne de tribunal impartial et indépendant selon le droit français »,
R.S.C., 1990, p. 692.
1057 MATHIAS E., Les procureurs du droit : de l'impartialité du ministère public en France et en Allemagne,
Ed. CNRS, Coll. CNRS droit, Paris, 1999.
1058 La séparation des fonctions de poursuite et d’instruction, n’est pas posée par un article précis du
Code de procédure pénale, mais découle de la combinaison de deux dispositions de ce dernier.
L’article 31, d’abord, qui affirme que « Le ministère public exerce l'action publique et requiert
l'application de la loi » et l’article 49, qui dispose que « Le juge d'instruction est chargé de procéder aux
informations, ainsi qu'il est dit au chapitre Ier du titre III ».
A) La séparation stricte des fonctions de poursuite et de jugement
444. Concernant les principes matriciels du droit répressif, la démarche de la
juridiction constitutionnelle décrit, le plus souvent, la même trajectoire. À partir de
bases précisément définies dans le domaine pénal, le Conseil constitutionnel élargit,
dans un second temps, le champ d’application matériel du principe, à d’autres
formes de sanctions coercitives. C’est le cheminement mis en œuvre ici, qui conduit
le juge constitutionnel à définir d’abord, les exigences inhérentes à la séparation des
fonctions répressives, de poursuite et de jugement (1), avant de les préciser ensuite,
dans le cadre des procédures disciplinaires (2) et des actions ouvertes, devant les
autorités administratives indépendantes, dotées d’un pouvoir de sanction (3).
1) L‘apparition du principe dans le domaine de la justice pénale
a) La non conformité de l’injonction pénale
445. Le principe de séparation des fonctions répressives de poursuite et de jugement
est posé par le paragraphe premier, alinéa 2, de l’article préliminaire du Code de
procédure pénale1059, introduit par la loi du 15 juin 2000, renforçant la protection de la
présomption d'innocence et les droits des victimes1060. De longue date pourtant, dès le
milieu du XIXe siècle, la chambre criminelle de la Cour de cassation y voit « un
principe de justice qui ne permet pas qu’un magistrat puisse être, dans la même affaire, partie
poursuivante et juge1061 ». Il s’agit là d’une jurisprudence constante, qu’elle réitérera à
1059 « Elle (la procédure pénale) doit garantir la séparation des autorités chargées de l'action publique et des
autorités de jugement ».
1060 Loi n° 2000-516 du 15 juin 2000 préc.
1061 Cass. crim., 23 mars 1860.
de nombreuses reprises depuis1062. Les raisons, autant philosophiques que
strictement juridiques, qui président à l’existence de ce principe sont simples : la
pluralité des regards portés sur un dossier pénal permet, à la fois, de réduire les
risques de condamnation d’un innocent, mais aussi d’optimiser l’indispensable
impartialité de la justice, en mettant le justiciable à l’abri de l’avis univoque de celui
qui aura initié l’action publique1063. La Cour européenne des droits de l’homme
adopte, dès 19821064, la même position, en posant le principe de l’incompatibilité entre
les fonctions du siège et celles du parquet, au nom de l’impartialité organique du
juge.
446. C’est, à n’en point douter, ce même principe de justice, c’est à dire cette exigence
de regard neuf, car différent, à chaque étape de la procédure judiciaire pénale, qui
fonde la très importante (mais cependant juridiquement fragile), décision de non
conformité du Conseil constitutionnel sur l’injonction pénale en 1995 1065. Importante,
elle l’est certainement et ce, pour deux raisons. D’abord, elle initie la jurisprudence
constitutionnelle, en matière de contrôle du respect de la séparation des autorités de
poursuite et de jugement. Elle donne d’ailleurs la « tonalité » dominante, qui sera
celle d’une certaine fermeté du juge constitutionnel dans ce domaine. Ensuite, il n’est
pas exclu de voir dans la formulation restrictive de l’article préliminaire du Code de
procédure pénale, qui ne vise que la séparation des autorités chargées de l'action
publique et des autorités de jugement, en oubliant la séparation de l’instruction et du
jugement, une conséquence de la décision du 2 février 1995, qui obligea le législateur
1062 Cf Cass. Crim., 26 avril 1990, pourvoi n° 88-84586, Bull. crim., 1990, n° 162, p. 418 ; Cass. Crim., 5
décembre 2001, pourvoi n° 01-81407, Bull. crim., 2001, n° 253, p. 838.
1063 JOSSERAND S., L'impartialité du magistrat en procédure pénale, L.G.D.J., Coll. Bibliothèque des
sciences criminelles, Paris, 1998 ; KUTY F., L' impartialité du juge en procédure pénale : de la confiance
décrétée à la confiance justifiée, Larcier, Coll. de thèses, Bruxelles, 2005.
1064 C.E.D.H., 1er octobre 1982, Piersack c/ Belgique préc.
pénal à modifier sa copie, pour aboutir à la composition pénale, quatre ans plus
tard1066.
447. L’injonction pénale (initialement nommée transaction pénale), fut la première
tentative d’introduction en droit français, d’une voie de droit bien connue des
systèmes juridiques anglo-saxons, basée sur la reconnaissance des faits reprochés à la
personne mise en cause1067. Deux ans après la médiation pénale1068, il s’agissait
surtout de proposer une solution intermédiaire entre, d’un côté, le classement sans
suite, insatisfaisant au regard de l’objectif de recherche et de sanction des auteurs
d’infractions et, de l’autre, les poursuites, manifestement inadaptées à certaines
infractions modestes, pour lesquelles l’injonction pénale devait constituer une
réponse plus appropriée.
448. Prévue pour les délits correctionnels, dont le quantum de la peine encourue ne
peut dépasser trois années d’emprisonnement, l’injonction pénale, qui consiste
principalement à verser au Trésor public une somme, dont le montant varie en
fonction des circonstances de l'infraction et des ressources du délinquant, est notifiée
par le ministère public à la personne intéressée. Celle-ci dispose alors d’un délai d’un
mois pour l’accepter.
449. Saisi par les parlementaires, sans que ceux-ci invoquent un grief particulier à
l’encontre du dispositif1069, le Conseil constitutionnel censure la mesure, au terme
d’un raisonnement qui, sans être dépourvu d’une certaine cohérence, n’en demeure
pas moins juridiquement fragile, au moins sur deux points précis.
1066 Loi n° 99-515 du 23 juin 1999 renforçant l'efficacité de la procédure pénale, JO, 20 octobre 1999,
p. 9247.
1067 PAPADOPOULOS I., Plaider coupable : la pratique américaine, le texte français, P.U.F, Coll. Droit et
justice, Paris, 2004.
1068 Loi n° 93-2 du 4 janvier 1993 préc.
1069 Cons. 2 : « Considérant qu'il appartient au Conseil constitutionnel de relever toute disposition de la loi
déférée qui méconnaîtrait des règles ou principes de valeur constitutionnelle ».
450. Le syllogisme du juge constitutionnel repose sur une double proposition
majeure basée, d’une part, sur l'article 66 de la Constitution, en vertu duquel,
l'autorité judiciaire est gardienne de la liberté individuelle et d’autre part, sur le
principe selon lequel, la séparation des autorités chargées de l'action publique et des
autorités de jugement concourt à la sauvegarde de la liberté individuelle. Après avoir
considéré que certaines mesures pouvant faire l'objet d'une injonction pénale, parce
qu’elles sont prononcées par un tribunal, constituent des peines susceptibles de
porter atteinte à la liberté individuelle, la Haute juridiction conclut à
l’inconstitutionnalité du dispositif, puisque la condamnation est décidée par un
organe de poursuite. En résumé, une sanction pénale qui heurte la liberté
individuelle, protégée par l’article 66 de la Constitution, nécessite l’intervention
d'une autorité de jugement, tout au moins en ce qui concerne les délits de droit
commun.
451. Le Conseil affirme donc ici, au niveau constitutionnel, un principe essentiel du
droit répressif, nullement contestable en soi, tant il concourt à la fiabilité de la
procédure pénale, en exigeant un regard nouveau à chaque étape de celle-ci, afin
d'éviter, ou tout au moins de limiter, les erreurs judiciaires. Mais le juge
constitutionnel, qui s’est sans doute saisi de la première opportunité, pour affirmer
cette règle protectrice de la liberté individuelle, commet une approximation dans la
qualification juridique et introduit une limitation du champ d’application, qui ne
semble guère reposer que sur des considérations d’opportunité.
452. En effet, il qualifie de sanctions pénales1070, les mesures prévues par le dispositif
à l’encontre du délinquant. Or, les caractères les plus évidents de l’injonction pénale
diffèrent considérablement de ceux de la peine et ce, sur trois points importants 1071.
1070 Cons. 6 : « [...] que dans le cas où elles sont prononcées par un tribunal, elles constituent des sanctions
pénales ; [...] ».
1071 PRADEL J., « D'une loi avortée à un projet nouveau sur l'injonction pénale », D, 1995, p. 171.
En premier lieu, l’injonction pénale repose sur l’acceptation du délinquant, alors que
la peine est imposée à son destinataire. En deuxième lieu, ce dernier peut finalement
refuser de se plier à la mesure prévue à son encontre, ce qui n’est pas le cas de la
peine, qui doit impérativement être exécutée. Enfin, en troisième lieu, les injonctions
pénales ne devaient pas être inscrites au casier judiciaire, ce qui n’est pas le cas des
condamnations pénales.
453. La Haute juridiction eut été plus précise, en qualifiant de sanctions punitives, les
mesures prévues par l’injonction pénale, d’autant que le juge constitutionnel
dessinait, à la même époque1072, les contours de cette catégorie normative naissante.
Rien ne l’aurait empêché pour autant, de faire usage du principe de cloisonnement
des autorités chargées de l'action publique et des autorités de jugement, dans cette
nouvelle hypothèse d’alternative aux poursuites, à l’instar de ce qu’il fera avec la
présomption d’innocence, concernant les sanctions administratives à caractère
punitif1073, quand bien même, pour cela, eut-il fallu étirer un peu les qualifications
juridiques. Mais il est vrai qu’en 1995, le Conseil constitutionnel ne faisait pas encore
preuve d’une telle audace et cantonnait encore les principes du droit répressif à la
matière pénale stricto sensu.
454. Le plus étonnant, peut-être, est la limitation du domaine d’application du
principe de séparation des fonctions de poursuite et de jugement, aux seuls délits de
droit commun1074. En somme, l’introduction de cette précision rendrait
inconstitutionnelles toutes les transactions consécutives à la commission d’un délit
de droit commun, alors que pour tous les autres délits, ceux soumis à un régime

1073 Cf, par exemple, Décision n° 2003-467 DC du 13 mars 2003, Loi pour la sécurité intérieure, JO, 19 mars
2003, p. 4789.
1074 Cons. 6 : « [...] que le prononcé et l'exécution de telles mesures, même avec l'accord de la personne
susceptible d'être pénalement poursuivie, ne peuvent, s'agissant de la répression de délits de droit commun,
intervenir à la seule diligence d'une autorité chargée de l'action publique mais requièrent la décision d'une
autorité de jugement conformément aux exigences constitutionnelles ci-dessus rappelées ; ».
d’exception, les transactions seraient admises. Il y aurait donc atteinte au principe de
séparation des fonctions répressives et, en conséquence, à l’impartialité du juge, dans
le premier cas, mais pas dans la seconde hypothèse. Aucune considération juridique
ne justifie que le droit soit plus protecteur des libertés, en matière de délits de droit
commun, que pour les infractions soumises à un régime exceptionnel. Les
motivations du Conseil constitutionnel sont sans doute ailleurs, dans le souci de
préserver la constitutionnalité de procédures, telles que la transaction douanière 1075,
par exemple, qui permettait alors aux directeurs et receveurs d’utiliser la contrainte,
pour recouvrer les droits et taxes dus à l'administration des douanes.
455. Le Conseil constitutionnel ne condamne pas, en soi, le principe de l’injonction
pénale, en tant que moyen de traitement judiciaire des infractions les moins graves,
mais seulement l’absence d’intervention d’un juge du siège, confirmant, ici encore, la
répartition constitutionnelle des rôles, au sein de l’autorité judiciaire, entre
magistrature assise et magistrature debout1076. Le législateur en tirera les
enseignements en 1999, en prévoyant la saisine d’une juridiction de jugement1077, par
le procureur de la République, afin d’obtenir la validation de la composition pénale.
1075 Article 345 du Code des douanes, version 1995 : « Les directeurs et les receveurs des douanes peuvent
décerner contrainte pour le recouvrement des droits et taxes de toute nature que l'administration des
douanes est chargée de percevoir, pour le paiement des droits, amendes et autres sommes dues en cas
d'inexécution des engagements contenus dans les acquits-à-caution et soumissions et, d'une manière
générale, dans tous les cas où ils sont en mesure d'établir qu'une somme quelconque est due à
l'administration des douanes ».
1076 RENOUX T., « Le Conseil constitutionnel et l’instruction pénale : juges ou magistrats ? », op. cit.,
p. 75.
1077 Le président du tribunal correctionnel pour les délits, le tribunal de police ou le juge de proximité
pour les contraventions, ou encore le juge des enfants pour les mineurs.
b) La conformité sous réserve de la procédure de comparution
sur reconnaissance préalable de culpabilité
456. La comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (ci-après C.R.P.C.)
est, après la composition pénale1078, la seconde introduction en droit français, d’une
forme de procédure inspirée du plea bargaining américain1079. Introduite en 2004 par la
loi dite « Perben II »1080, la procédure de comparution sur reconnaissance préalable de
culpabilité1081, qui comporte certaines analogies avec l’injonction pénale, essuiera le
même reproche de violation du principe de séparation des autorités chargées de
l'action publique et des autorités de jugement. Celui-ci sera pourtant rejeté par le
Conseil constitutionnel1082, contrairement à ce qu’il en avait décidé en 1995 pour
l’injonction pénale, au motif principal que, si la peine est effectivement proposée par
le ministère public, seul un magistrat du siège peut l’homologuer, après s’être assuré
que l'intéressé a reconnu, en toute liberté et en toute sincérité, être l'auteur des faits. Il
peut cependant la refuser, nonobstant l’acceptation par la personne mise en cause,
mais il ne peut modifier la proposition du procureur. La juridiction constitutionnelle
prendra néanmoins la peine de rajouter, via une réserve d’interprétation, de
nouvelles hypothèses de refus d’homologation1083, non prévues par le texte législatif
et qui conditionnent la conformité du dispositif, au principe de séparation des
fonctions répressives1084.
1078 Introduite en droit interne, dans le Code de procédure pénale, par la loi n° 99-515 du 23 juin 1999
préc.
1079 En faisant abstraction de la tentative avortée d’injonction pénale, pour cause de censure
constitutionnelle, Cf supra n° 445 et s.
1080 Loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 préc.
1083 La nature des faits, la personnalité de l'intéressé, la situation de la victime , les intérêts de la société
les déclarations de la victime apportant un éclairage nouveau sur les conditions dans lesquelles
l'infraction a été commise ou sur la personnalité de son auteur.
1084 Décision n° 2004-492 DC du 2 mars 2004 préc., Cons. 107 : « [...] qu'il ressort de l'économie générale
des dispositions contestées que le président du tribunal de grande instance pourra également refuser
d'homologuer la peine proposée si les déclarations de la victime apportent un éclairage nouveau sur les
conditions dans lesquelles l'infraction a été commise ou sur la personnalité de son auteur ; que, sous cette
457. En résumé, pour le Conseil constitutionnel, le cumul des fonctions de poursuite
et de jugement en matière pénale, n’est réellement contraire à l’impartialité, que dans
le cas de figure où c’est la même personne qui les exerce successivement, le plus
souvent l’autorité chargée de l'action publique. C’est ce qui explique la censure de
l’injonction pénale, là où la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité
est validée, sous la réserve déterminante, que le juge en charge de l’homologation ait
toute latitude pour la refuser, quand les conditions de son acceptation ne lui
semblent pas réunies. À ce titre, la Haute juridiction améliore incontestablement le
seuil d’acceptabilité de l’accord conclu entre le parquet et le mis en cause, en
élargissant la palette des situations possibles de refus, auxquelles le juge peut se
référer. Quand un magistrat du siège intervient, après son homologue du parquet,
dans le processus de jugement, il est vraisemblable que pour le Conseil
constitutionnel, seule la marge de manœuvre du premier, restreinte par
l’intervention du second, dans une forme de compétence liée, porterait atteinte à
l’impartialité. Dans une telle situation, il ne serait alors plus possible de parler de
double regard sur l’affaire, tant le second serait voilé par l’intensité du premier.
458. Cette position du juge constitutionnel français n’est pas sans susciter le débat. La
procédure de C.R.P.C. constitue une évolution décisive du droit répressif, d’une
justice imposée « d’en haut » vers une justice négociée, voire contractualisée 1085. En
effet, il n’est pas interdit de voir dans l’acte homologué, une forme de convention, ne
serait-ce que parce que les mineurs ont été exclus du dispositif, en raison de leur
incapacité de contracter1086. Que le juge constitutionnel ne se soit pas dressé en
censeur idéologique des orientations politiques du législateur pénal, n’est ni
réserve, les dispositions contestées ne portent pas atteinte au principe de séparation des autorités chargées de
l'action publique et des autorités de jugement ; ».
1085 ALT-MAES F., « La contractualisation du droit pénal mythe ou réalité ? », R.S.C., 2002, p. 501.
1086 SAAS C., « De la composition pénale au plaider-coupable : le pouvoir de sanction du procureur »,
R.S.C., 2004, p. 827.
surprenant, ni même contestable. Sa position sur la question est constante 1087,
conforme à ses attributions, elle ne se prête guère à la critique. En revanche, son
appréciation juridique sur l’absence d’atteinte au principe d’impartialité de ce
dispositif, via la séparation fonctionnelle des autorités chargées de l'action publique
et des autorités de jugement, même sous de prudentes réserves, est, elle, plus sujette
à discussion.
459. Le premier acteur important de cette procédure est le procureur de la
République, qui voit ses prérogatives renforcées, alors même que son statut, lui, n’a
pas suivi une semblable évolution1088. Symétriquement, cet accroissement des
compétences se réalise ici au détriment du juge du siège, qui n’est là que pour
homologuer la proposition du ministère public, c’est à dire apporter une
« approbation judiciaire à laquelle la loi subordonne certains actes et qui, supposant du juge
un contrôle de légalité et souvent un contrôle d'opportunité, confère à l'acte homologué la
force exécutoire d'une décision de justice1089 ». Son rôle s’apparente, d’une certaine
manière, à celui d’un juge de l’excès de pouvoir des décisions du parquet, réduit à
une seule alternative : accepter ou refuser l’accord conclu entre le procureur et le
délinquant1090.
460. C’est sur ce point précis, que la décision constitutionnelle ne donne pas, sur le
plan juridique, totalement satisfaction. Pour le Conseil, si la reconnaissance préalable
de culpabilité n'est pas, dans son principe, contraire à la séparation des autorités de
poursuite et de jugement, c'est à la condition sine qua non que le magistrat du siège ne
soit lié, ni par la proposition du procureur, ni par l’acceptation du délinquant et que
1087 Cf Cons. 1 de la décision n° 74-54 DC du 15 janvier 1975 préc. : « l’article 61 de la Constitution ne (lui)
confère pas [...] un pouvoir général d’appréciation et de décision identique à celui du Parlement, mais lui
donne seulement compétence pour se prononcer sur la conformité à la Constitution des lois déférées à son
examen ».
1088 Cf supra. n° 351 et s.
1089 CORNU G., Vocabulaire juridique, op. cit. : Cf « Homologation ».
1090 SAINT-PAU J.-C., « Le ministère public concurrence-t-il le juge du siège ? », Rev. Dr. Pén.,
Septembre 2007, étude 14, p. 13.
sa liberté d'appréciation ne soit entravée d’aucune manière. Celle-ci est même
renforcée par l’élargissement des hypothèses possibles de refus, opéré par la réserve
de conformité du juge constitutionnel.
461. Cette exigence, outre une certaine ambiguïté relevée par certains auteurs 1091, peut
sembler pourtant encore insuffisante pour garantir totalement l’impartialité du
jugement. L'homologation, telle qu’elle est définie et surtout pratiquée, réduite
souvent à un simple acquiescement judiciaire d'un acte, dont les termes essentiels
seraient hors de portée de celui qui les approuve, confère au juge du siège des
pouvoirs, sans doute encore trop limités. Dans ces conditions, voir dans
l’intervention du siège (même renforcée par les réserves constitutionnelles
d’interprétation) lors de la phase d'homologation, une caution suffisante
d’impartialité, peut sembler tout de même très optimiste, tant le risque d’un contrôle
simplement formel est important. Il est tout de même difficile de nier, que les
nouveaux pouvoirs accordés par le Conseil constitutionnel au juge du siège,
permettent de favoriser la juridictionnalisation de la phase d'homologation. En toutes
hypothèses, la qualité de la motivation de l’ordonnance d'homologation sera
certainement un signe de l’intensité du contrôle du fond de l'affaire et par
conséquent, du respect du principe de séparation des fonctions répressives de
poursuite et de jugement, gage d’impartialité du juge.
2) Le prolongement dans le domaine disciplinaire
462. Après avoir posé le principe constitutionnel d'impartialité dans le domaine de la
procédure pénale, il était assez naturel que le Conseil l’étende à d’autres formes de
mesures, revêtant un caractère punitif, au premier rang desquelles se trouvent les
1091 BUSSY F., « Nul ne peut être juge et partie », D, 2004, p. 1745.
décisions émanant des juridictions disciplinaires1092. L’occasion lui en fut donnée
durant le dernier trimestre de l’année 2011, grâce au mécanisme de la question
prioritaire de constitutionnalité, concernant les activités libérales d’avocat 1093, d’une
part et de vétérinaire1094, d’autre part.
463. Là, où la plupart des barreaux des pays occidentaux séparent strictement les
organes d’administration de la profession d'avocats, des autorités disciplinaires, en
France régnait un certain désordre, sanctionné par la Cour de cassation. En 2000 1095,
la Cour suprême de l’ordre judiciaire interdisait au bâtonnier de présider la
formation disciplinaire et de participer au délibéré, dans la mesure où il « tient de
l'article 189 du décret du 27 novembre 19911096 le pouvoir d'apprécier les suites à donner à
l'enquête à laquelle il procède lui-même, ou dont il charge un rapporteur, en décidant soit du
renvoi devant le Conseil de l'ordre, soit du classement de l'affaire ». En vertu de ce texte
réglementaire, le bâtonnier cumulait, en effet, les fonctions de poursuite et de
jugement, puisqu’il pouvait, de sa propre initiative 1097, procéder à une enquête sur le
comportement de l'avocat mis en cause et prononcer ensuite, le renvoi devant le
1092 C’était d’autant plus souhaitable, que les deux juridictions suprêmes nationales et la Cour
européenne des droits de l’homme retiennent, depuis longtemps, une conception matérielle du
tribunal et appliquent ainsi le principe d’impartialité des juridictions, à toutes les institutions
indépendantes dotées de pouvoirs de sanction. Cf C.E., Ass., 3 décembre 1999, Didier, n° 207434,
Rec. p. 399, R.F.D.A., 2000, p. 210, concl. A. SEBAN, « que, cependant - et alors même que le Conseil des
marchés financiers siégeant en formation disciplinaire n'est pas une juridiction au regard du droit interne le
moyen tiré de ce qu'il aurait statué dans des conditions qui ne respecteraient pas le principe d'impartialité
rappelé à l'article 6-1 précité peut, eu égard à la nature, à la composition et aux attributions de cet
organisme, être utilement invoqué à l'appui d'un recours formé devant le Conseil d'État à l'encontre de sa
décision ».
1093 Décision n° 2011-179 QPC du 29 septembre 2011, Mme Marie-Claude A. [Conseil de discipline des
avocats], JO, 30 septembre 2011, p. 16472.
1094 Décision n° 2011-199 QPC du 25 novembre 2011, M. Michel G. [Discipline des vétérinaires], JO, 26
novembre 2011, p. 20016. La question de l’impartialité fonctionnelle des membres de la formation
disciplinaire des vétérinaires, sera traitée dans la partie suivante (B) 2)), dans la mesure où
l’argumentation du juge constitutionnel ne distingue pas la problématique de la séparation des
autorités de poursuite et de jugement, de celle du cloisonnement entre les fonctions d’instruction
et de jugement.
1095 Cass. 1ère civ., 23 mai 2000, pourvoi n° 97-19169, Bull. civ., 2000, I, n° 151, p. 99.
1096 Décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991 organisant la profession d'avocat, JO, 28 novembre 1991,
p. 15502.
1097 « Ou à la demande du procureur général ou sur la plainte de toute personne intéressée ».
conseil de l'ordre siégeant en formation plénière (ou devant une formation
disciplinaire restreinte), qu’il présidait, selon les termes l’article 6 du même décret.
464. Comme le fait observer Me Bernard BLANCHARD1098, cette situation, en totale
contrariété avec les règles du procès équitable, ne pouvait raisonnablement perdurer.
Le législateur est donc intervenu en 20041099, pour modifier la loi du 31 décembre
19711100 et réformer en profondeur, la procédure disciplinaire applicable aux avocats,
afin de la rendre conforme au principe d’impartialité de la justice 1101. A ainsi été
instituée une instance disciplinaire régionale, un conseil de discipline unique dans le
ressort de chaque cour d’appel, à l’exception de la capitale, où le conseil de l'ordre du
barreau de Paris est maintenu dans ses attributions disciplinaires. Cette exception se
justifie par la situation particulière de ce barreau, qui enregistre la moitié des avocats
inscrits en France et qui se trouve, dès lors, moins exposé aux risques de proximité
que ses homologues provinciaux. Ces conseils de discipline sont composés d’avocats,
délégués par chaque conseil de l’ordre dans le ressort de la cour d’appel,
proportionnellement au nombre des plaideurs inscrits. Les bâtonniers, qui président
les conseil de l’ordre, ne font pas partie de ces instances disciplinaires. À Paris, la
procédure demeure interne au conseil de l’ordre : le conseil de discipline est composé
exclusivement de membres du conseil (autres que le bâtonnier), lequel désigne le
président de l’instance disciplinaire.
1098 BLANCHARD B., Obs., Cass. 1ère civ., 23 mai 2000, D, 2002, p. 859.
1099 Loi n° 2004-130 du 11 février 2004 réformant le statut de certaines professions judiciaires ou
juridiques, des experts judiciaires, des conseils en propriété industrielle et des experts en ventes
aux enchères publiques, JO, 11 février 2004, p. 2847.
1100 Loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et
juridiques, JO, 5 janvier 1972, p. 131.
1101 Cette réforme législative n’a toutefois pas concerné la procédure disciplinaire applicable aux
avocats en Polynésie française, ce qui suscita une question prioritaire de constitutionnalité
spécifique à la situation des avocats polynésiens, Décision n° 2013-310 QPC du 16 mai 2013, M.
Jérôme P. [Conseil de discipline des avocats en Polynésie française]. Le Conseil constitutionnel a donc
décidé, via une réserve d’interprétation, que le principe d’impartialité empêchait le bâtonnier en
exercice de l’ordre du barreau de Papeete, ainsi qu’aux anciens bâtonniers ayant engagé la
poursuite disciplinaire, de siéger dans la formation disciplinaire du conseil de l’ordre du barreau
(Cons. 9).
465. Dans les deux formes d’organisation prévues par l’article 22-2 de la loi du 31
décembre 1971, dans sa rédaction issue de la loi du 11 février 2004, le bâtonnier, qui
conserve sa qualité d’autorité de poursuite, est donc expressément exclu de la
composition de la formation disciplinaire. Pour autant, les fonctions qu’il exerce,
particulièrement à Paris, semblaient encore insuffisamment disjointes, au point que
les juridictions de l’ordre judiciaire considérèrent la question prioritaire de leur
conformité au principe constitutionnel d’impartialité, suffisamment sérieuse, pour
être transmise rue de Montpensier.
466. En effet, même s’il n’est plus membre lui-même du conseil de discipline, le
bâtonnier, autorité de poursuite, siège au conseil de l'ordre parmi les membres des
formations disciplinaires. Mieux encore, il préside ce conseil qui les désigne.
Pourtant, le Conseil constitutionnel estime que l’éviction du bâtonnier du barreau de
Paris1102, de la formation disciplinaire du conseil de l'ordre, est une garantie suffisante
de préservation de l’impartialité du conseil de discipline. Même si les membres de
cette formation sont désignés par le conseil de l'ordre, lequel est présidé par le
bâtonnier en exercice, autorité de poursuite, le lien ainsi établi n’est pas, en soi, de
nature à porter atteinte au principe d'impartialité de l'organe disciplinaire 1103.
467. La décision de la Haute juridiction était relativement prévisible, puisqu’elle se
place en droite ligne de ce qu’il avait décidé, en 20041104, à propos de la procédure de
comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité. Pour que l’organisation
structurelle d’un organe juridictionnel, ou para-juridictionnel, contrevienne au
principe de cloisonnement des fonctions de poursuite et de jugement, le Conseil
exige que ce soit la même personne qui les exerce, elle-même, successivement, ce qui
n’est pas le cas en l’espèce.
1102 La question ne portait pas sur les instances disciplinaires régionales.

1104 Décision n° 2004-492 DC du 2 mars 2004 préc., p. 4637.
468. La Cour européenne des droits de l’homme1105 et le Conseil d’État adoptent
également la même position, sur cette question du cumul des fonctions de poursuite
et de jugement. En 2006, dans une affaire Gubler 1106, concernant la procédure
disciplinaire française des médecins, était contesté le rôle d’autorité de poursuite
exercé par le Conseil national, lequel entendait en appel les décisions rendues par le
Conseil régional de l’ordre. La juridiction strasbourgeoise conclut qu’il n’y a pas
atteinte à l’impartialité, puisque les membres du Conseil national de l’ordre des
médecins, qui siègent dans la formation d’appel, ne peuvent participer à
l’introduction de l’action disciplinaire. Le Conseil d’État pose les même exigences de
respect du principe de cloisonnement des fonctions, en 2007, dans une affaire
concernant l’Autorité des marchés financiers1107.
469. Autant la position du juge constitutionnel, en 2004, pouvait susciter quelques
interrogations1108, autant ici, la situation est bien différente et même en ce qui
concerne la formation disciplinaire parisienne1109, son expertise juridique est assez
convaincante, au regard du respect du principe de cloisonnement des autorités.
Certes, dans les barreaux les plus importants, le conseil de l'ordre se réunit
périodiquement et, à cette occasion, le bâtonnier, autorité de poursuite, siège à côté
des membres des formations disciplinaires. Mais l’objet de ces séances de travail ne
porte que sur des questions purement administratives. Il n’y a donc aucune raison
objective, au sens de la jurisprudence Piersack1110, de penser que les avocats qui
1105 GERARDIN-SELLIER N., « La composition des juridictions à l'épreuve de l'article 6, § 1, de la

Convention E.D.H. », R.T.D.H., 2001, p. 961.
1106 C.E.D.H., 27 juillet 2006, Gubler c/ France, requête n° 69742/01.
1107 C.E., 26 juillet 2007, Société Global Equities, n° 293624.
1108 Cf supra n° 460 et 461.
1109 Le risque de partialité semble moins grand dans les instances disciplinaires provinciales, avec un
conseil de discipline unique dans le ressort de chaque cour d’appel. Malheureusement, il sera
difficile d’avoir la réponse à cette question, dans la mesure où la déclaration de conformité du 29
septembre 2011 vaut pour l’ensemble de l'article 22 de la loi du 31 décembre 1971. C’est en tous cas
la raison pour laquelle, la première chambre civile de Cour de cassation a refusé, le 6 octobre 2011,
de transmettre une QPC sur ce point précis, aucun changement de circonstances n’étant intervenu
entre temps.
1110 C.E.D.H., 1er octobre 1982, Piersack c/ Belgique préc.
siègent au conseil de discipline seraient d’un quelconque parti pris dans une affaire
donnée, à la seule raison qu’ils côtoieraient régulièrement l’autorité de poursuite,
dans une autre instance, dont l’objet et le rôle n’ont rien de comparable.
470. Bien différente en tous cas est la situation du magistrat du siège dans la
procédure de C.R.P.C., dont le rôle consiste seulement à homologuer ou refuser un
acte judiciaire, comportant des dispositions, préalablement fixées en amont par un
membre du parquet. Concernant la profession d’avocat, les imbrications croisées
entre les organes administratifs et les instances disciplinaires, bien plus qu’une
entorse au principe de séparation des fonctions juridictionnelles, posent plutôt de
réelles difficultés au regard de l’impartialité personnelle1111.
3) L’extension aux autorités administratives indépendantes
471. Depuis que le Conseil constitutionnel leur a reconnu un pouvoir de sanction
encadré1112, il ne faisait guère de doute que le principe de séparation des fonctions
répressives devait s’appliquer aussi aux autorités administratives indépendantes 1113.
La décision concernant l’ancienne Commission bancaire1114, remplacée en 2010 par
l’Autorité de contrôle prudentiel1115, ne fit donc que confirmer la jurisprudence

1113 Sur la question de l’appréciation de l’impartialité des autorités administratives indépendantes par
le Conseil d’État, DELZANGLES H., L'indépendance des autorités de régulation sectorielles :
communications électroniques, énergie et postes, Thèse dactyl., Bordeaux IV, 2008 ; DUBRULLE J.-B.,
« La difficile conciliation de l'article 6 de la C.E.D.H. avec le pouvoir de sanction des autorités
administratives indépendantes «, L.P.A., 2007, n° 133, p. 14.
1114 Décision n° 2011-200 QPC du 2 décembre 2011, Banque populaire Côte d'Azur [Pouvoir disciplinaire de
la Commission bancaire], JO, 3 décembre 2011, p. 20496.
1115 Ordonnance n° 2010-76 du 21 janvier 2010 portant fusion des autorités d'agrément et de contrôle
de la banque et de l'assurance, JO, 22 janvier 2010, p. 1392, qui est venue instaurer l’Autorité de
contrôle prudentiel (ACP) à la place de la Commission bancaire, du Comité des entreprises
d’assurance (CEA), du Comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement
(CECEI) et de l’Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles (ACAM).
constitutionnelle antérieure, en faisant prévaloir une interprétation exigeante du
principe d'impartialité, qui va même au-delà des prescriptions de la Cour
européenne des droits de l'homme1116.
472. Victime d’un blâme et d’une sanction disciplinaire, prononcés par la
Commission bancaire, conformément aux pouvoirs que lui confère l'article L613-21
du Code monétaire et financier, la Banque populaire de la Côte d'Azur avait
introduit, devant le Conseil d’État, une question prioritaire de constitutionalité,
contestant la conformité, au principe d'impartialité, de la procédure suivie par cette
autorité de régulation. Bien que la Commission bancaire ait été absorbée par
l'Autorité de contrôle prudentiel et que les dispositions litigieuses ne soient plus en
vigueur à la date de la saisine du Conseil constitutionnel, ce dernier avait considéré,
l’année précédente, que de telles circonstances n’étaient pas, en soi, susceptibles de
porter atteinte au caractère sérieux de la question posée1117.
473. Etait en cause, l’absence de séparation entre les fonctions de poursuite et de
sanction, en raison de la faculté pour la Commission bancaire de s’autosaisir d’une
affaire, qu’elle serait compétente pour juger ultérieurement. D’une manière générale,
la capacité d’autosaisine d’une autorité, chargée de rendre ultérieurement un verdict,
fait planer un doute sur son impartialité, lorsqu’il s’agira de statuer sur le fond du
litige1118, même si le droit positif reconnaît certaines situations, dans lesquelles elle est
admise1119. La position du Conseil constitutionnel sur cette question est claire, il a eu
1116 C.E.D.H., 11 juin 2009, Dubus SA c/ France, requête n° 5242/04.

1117 Décision n° 2010-16 QPC du 23 juillet 2010 préc., Cons. 2. : « [...] la modification ou l’abrogation
ultérieure de la disposition contestée ne fait pas disparaître l’atteinte éventuelle [aux droits et libertés que la
Constitution garantit] ; qu’elle n’ôte pas son effet utile à la procédure voulue par le constituant ; que, par
suite, elle ne saurait faire obstacle, par elle-même, à la transmission de la question au Conseil constitutionnel
au motif de l’absence de caractère sérieux de cette dernière ».
1118 BOLARD G., « L’arbitraire du juge », Le juge entre deux millénaires : mélanges offerts à Pierre Drai,
Dalloz, Paris, 2000, p. 225.
1119 Article 1er du Code de procédure civile : « Seules les parties introduisent l’instance, hors les cas où la loi
en dispose autrement ».
d’ailleurs la double opportunité de la préciser récemment1120. Le principe est celui de
la prohibition de l’autosaisine du juge, qui supporte néanmoins des limitations, à la
double condition que celles-ci soient, d’une part, justifiées par la poursuite d’un
objectif d’intérêt général et, d’autre part, encadrées par des garanties à même
d’assurer le respect du principe d’impartialité des juridictions.
474. Cette remise en cause de la capacité d’autosaisine de la Commission bancaire,
dans son versant juridictionnel1121, n’est pas nouvelle puisqu’elle constituait déjà le
fondement de la contestation dans une même affaire, que plusieurs juridictions,
nationales et européennes, eurent à connaître successivement.
475. Le Conseil d’État, d’abord, dans le premier volet de l’affaire Dubus 1122, considéra
que le pouvoir donné à la Commission bancaire de se saisir elle-même n'était pas, en
soi, contraire aux stipulations de l'article 6-1 de la Convention européenne des droits
de l'homme1123. Il est vraisemblable que ce soit la pratique procédurale suivie,
permettant, grâce à l’existence de suppléants, une composition de la Commission
différente de celle à l’origine des poursuites, qui ait pu amener la juridiction
administrative à statuer ainsi. Ce n’est là, en tous cas, qu’un palliatif bien fragile et
surtout bien insuffisant1124, pour assurer une garantie satisfaisante d’impartialité. Et
1120 Décision n° 2012-280 QPC du 12 octobre 2012, Société Groupe Canal Plus et autre [Autorité de la
concurrence : organisation et pouvoir de sanction], JO, 13 octobre 2012, p. 16031 ; Décision n° 2012-286
QPC du 7 décembre 2012, Société Pyrénées services et autres [Saisine d'office du tribunal pour
l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire], JO, 8 décembre 2012, p. 19279, Cons. 4.
1121 En vertu des textes législatifs, la Commission bancaire revêt une double nature juridique, autorité
administrative quand elle exerce sa mission de surveillance, juridiction administrative quand elle
exerce son pouvoir de sanction.
1122 C.E., 30 juillet 2003, Société Dubus SA, n° 240884.
1123 Idem (cinquième considérant) : « [...] qu'une telle possibilité conférée à une juridiction de se saisir de son
propre mouvement d'affaires qui entrent dans le domaine de compétence qui lui est attribué n'est pas, en soi,
contraire à l'exigence d'équité dans le procès rappelé par l'article 6-1 de la convention européenne des droits
de l'homme et des libertés fondamentales ; ».
1124 Dans les deux décisions (constitutionnelle et conventionnelle), commentées ci-après, précisément,
dans les deux cas, un titulaire avait participé à la décision d'ouverture des poursuites, puis avait
siégé dans la formation de jugement, faute de suppléants suffisamment nombreux pour atteindre
le quorum.
même, si ce n’était pas la première fois qu’elle adoptait cette contestable position1125,
il était assez prévisible qu’elle exposerait la France à une condamnation de la Cour
européenne des droits de l’homme. Ce fut chose faite en 2009, dans le même dossier,
parvenu jusqu’au prétoire strasbourgeois1126.
476. La Cour européenne, cependant, ne condamne pas, en soi, le principe même de
la faculté d’autosaisine d’une juridiction, chargée ensuite de prononcer les sanctions,
principe pourtant à l'origine de la confusion des pouvoirs1127. C’est plutôt
l’insuffisance des garanties qui devraient l’encadrer, en raison notamment de la trop
grande imprécision des textes applicables, qui est mise en cause par le juge européen.
Cela le conduit, inéluctablement, à prononcer une décision de contrariété de
l’organisation de la Commission bancaire, au regard du principe d’impartialité. C’est
la « théorie des apparences1128 » qui a été déterminante ici, tant la Cour estime que
« la société requérante pouvait raisonnablement avoir l’impression que ce sont les mêmes
personnes qui l’ont poursuivie et jugée1129 » et en conclut donc, qu’elle « croit nécessaire
d'encadrer plus précisément le pouvoir de se saisir d'office de manière à ce que soit effacée
l'impression que la culpabilité de la requérante a été établie dès le stade de l'ouverture de la
procédure1130 ».
477. Autrement dit, pour le Conseil d’État1131, comme pour la Cour européenne, la
saisine d’office n'est pas, intrinsèquement, contraire aux stipulations
conventionnelles européennes. Pour la juridiction administrative, ce qui est prohibé,
c’est que l’acte de saisine laisse trop ostensiblement percer l’opinion du juge, en
1125 Cf notamment C.E., 20 octobre 2000, Société Habib Bank Limited, n° 180122, Rec. p. 433 ; A.J.D.A.,
2000, p. 1071, note SUBRA DE BIEUSSES P., L.P.A., 8 février 2001, n° 6, p. 272, note SALOMON R.,
même si le Conseil d’État parvient à une solution différente ici.
1126 C.E.D.H., 11 juin 2009, Dubus SA c/ France préc.
1127 Elle affirme même qu’elle « s’accorde avec l’analyse du Conseil d’État, qui n’a pas remis en cause la
faculté d’autosaisine de la Commission bancaire », Idem, § 60.
1128 JACQUINOT N. (dir.), Juge et apparence (s), actes du colloque, 4 et 5 mai 2009, op. cit.
1129 C.E.D.H., 11 juin 2009, Dubus SA c/ France préc., § 60.
1130 Ibidem.
1131 C.E., 6 janvier 2006, Sté Lebanese Communication Group, n° 279596, Rec. p. 1.
impliquant une appréciation préalable. Les faits litigieux ne doivent pas paraître
établis, sans possibilité de remise en cause. Quand tel est le cas, il y atteinte au
principe de séparation des fonctions de poursuite et de sanction1132, alors que la
procédure est validée dans l’hypothèse inverse1133. Pour la Cour de Strasbourg, toutes
ces conditions précédentes sont nécessaires, mais nullement suffisantes en elles-
mêmes. La procédure de saisine d’office peut passer entre les « fourches caudines »
du juge européen, mais à la condition expresse, de bénéficier d’un encadrement
précis et efficace. Le Conseil d'État alignera finalement sa position sur celle de la
Cour en jugeant que, « eu égard à l'insuffisance des garanties dont la procédure était
entourée, la circonstance que les mêmes personnes se prononcent sur la décision de
poursuivre, d'une part, et sur la sanction, d'autre part, était de nature à faire naître un doute
objectivement justifié sur l'impartialité de cette juridiction1134 ».
478. C’est dans ce cadre jurisprudentiel fourni, qu’intervient la décision du Conseil
constitutionnel, qui retient ici une acception exigeante du principe constitutionnel
d’impartialité, en imposant une stricte séparation des fonctions de poursuite et de
sanction. Il est, sur cette question, en parfaite symbiose avec l’interprétation de la
Cour de cassation1135 et va au-delà des exigences de la juridiction européenne, car il
semblerait que ce soit le principe même de la confusion des fonctions de poursuite et
de jugement1136, qui entraîne la déclaration de contrariété.
479. Les pratiques ponctuelles des suppléants, exposées précédemment1137 et dont le
ministre de l'Économie, des Finances et de l'Industrie faisait état dans ses
1132 C.E., 20 octobre 2000, Société Habib Bank Limited préc.

1133 C.E., 30 juillet 2003, Dubus SA préc.
1134 C.E., 8 novembre 2010, Caisse nationale des caisses d'épargne et de prévoyance, n° 329384 ; n° 330042 ;
Bull. Joly Bourse, février 2011, § 52, p. 76, COLLIN P., CRÉDOT F. et SAMIN T., Gaz. Pal., 15-17 mai
2011, p. 1627, note du MARAIS B.
1135 Cass. Ass. Plén., 5 février 1999, Commission des opérations de bourse c/ Oury, pourvoi n° 97-16440,
Bull. civ., 1999, A.P., n ° 1, p. 1.
1137 Cf supra n° 475.
observations en défense, n’ont pas emporté l’adhésion du juge constitutionnel. Une
légère inflexion est, tout de même, à signaler récemment, concernant la procédure
permettant à l’Autorité de la concurrence de se saisir d’office, sur proposition du
rapporteur général1138, en cas de manquement aux engagements, découlant des
décisions autorisant une opération de concentration. La position du Conseil
constitutionnel rejoint ici celle du juge administratif. Le brevet de constitutionnalité a
été accordé aux dispositions litigieuses, en raison des garanties légales entourant la
saisine1139, considérées comme suffisantes pour éloigner le risque de préjugement1140.
480. Depuis, le législateur français a tiré tous les enseignements normatifs qui
s’imposaient de ces différentes condamnations, en instituant l'Autorité de contrôle
prudentiel, qui sépare de manière très étanche les fonctions de poursuite, exercées
par un collège et celles de jugement, confiées à la commission des sanctions. Pour
autant, ce modèle procédural rigoureux, en parfaite conformité avec les exigences les
plus sévères, est encore loin d’être généralisé à toutes les autorités administratives
indépendantes, dotées d’un pouvoir de sanction. Or, cette exigence constitutionnelle,
1138 Décision n° 2012-280 QPC du 12 octobre 2012 préc.

1139 La saisine ne peut intervenir que sur proposition du rapporteur général auprès de l’Autorité de la
concurrence et l’autosaisine ne fait qu’initier de nécessaires investigations, sans présager de leur
issue, Cf LE BOT O., obs., Décis. Cons. const. n° 2012-280 QPC du 12 octobre 2012, « Le pouvoir de
sanction des autorités administratives soumis aux principes d'indépendance et d'impartialité »,
Constitutions, 2013, p. 98.
1140 Décision n° 2012-280 QPC du 12 octobre 2012 préc., Cons. 20 : « ces dispositions, relatives à l'ouverture
de la procédure de vérification de l'exécution des injonctions, prescriptions ou engagements figurant dans
une décision autorisant une opération de concentration, ne conduisent pas l'autorité à préjuger la réalité des
manquements à examiner ».
A noter que le professeur Olivier LE BOT, obs., Décis. Cons. const. n° 2012-280 QPC du 12 octobre
2012, op. cit., p. 95, considère qu’il s’agit là de la première application du principe d’impartialité, au
pouvoir de sanction des autorités administratives indépendantes, car il place la Commission
bancaire dans la catégorie des juridictions administratives spéciales, tout en considérant qu’elle
exerce concomitamment des fonctions administratives. De ce fait, il semble plus simple de la
classer parmi les autorités administratives indépendantes, avec lesquelles elle partage plus d’un
trait commun. C’est d’ailleurs le choix opéré par le commentaire aux Cahiers du Conseil
constitutionnel, sur la décision n° 2013-331 QPC du 5 juillet 2013 précitée concernant l’A.R.C.E.P.,
qui précise : « Dans sa décision du 2 décembre 2011 relative au pouvoir disciplinaire de la Commission
bancaire, le Conseil constitutionnel a expressément jugé que la séparation des fonctions de poursuite et de
jugement s’imposait aux autorités administratives indépendantes (AAI) exerçant des fonctions que la loi
qualifie de juridictionnelles ».
de séparation stricte entre les fonctions de poursuite et de sanction, ne s’impose
désormais pas seulement aux juridictions au sens organique du terme, mais devra
être respectée par toutes les entités indépendantes, dotées de pouvoirs coercitifs. Un
nombre important d’autorités (et pas des moindres) devront sans doute être
réformées, afin de mettre leur structure en adéquation avec les exigences du juge
constitutionnel. Il en est, d’ores et déjà ainsi, de l’Autorité de Régulation des
Communications Électroniques et des Postes (A.R.C.E.P.), qui ne connaissait pas de
séparation disjointe des organes de poursuite et de jugement et qui vient d’être
condamnée, à la faveur d’un changement de circonstances, lors d’une question
prioritaire de constitutionnalité contestant son impartialité structurelle1141.
B) La séparation rigoureuse des fonctions d’instruction et de
jugement
481. La distinction étanche, entre celui qui instruit une affaire et celui qui la juge, est
un gage de justice impartiale, imposé par le Code de procédure pénale. À l’instar de
la démarche entreprise pour la séparation des fonctions de poursuite et de jugement,
le Conseil constitutionnel commença par assurer le respect du principe dans son
cadre naturel, celui du droit pénal (1), en détaillant clairement les contraintes qui en
découlent, avant de l’étendre à une autre forme de sanction punitive, celle prononcée
par une instance disciplinaire (2).
1141 Décision n° 2013-331 QPC du 5 juillet 2013, préc.

1) L‘initiation du principe dans le cadre pénal
a) La justice pénale maritime
482. La séparation des organes d’instruction et de jugement en matière répressive est
posée, sans la moindre ambiguïté, par deux dispositions du Code de procédure
pénale. D’abord, l’article 491142, alinéa 2, affirme que le juge d’instruction ne peut, à
peine de nullité, participer au jugement des affaires pénales qu’il a instruites.
Ensuite, l’article 253 du même Code, pose les conditions d’exclusion de la cour
d’assises. Ainsi, ne peuvent en faire partie, « en qualité de président ou d'assesseur les
magistrats qui, dans l'affaire soumise à la Cour d'assises, ont, soit fait un acte de poursuite ou
d'instruction, soit participé à l'arrêt de mise en accusation ou à une décision sur le fond
relative à la culpabilité de l'accusé ».
483. Le Conseil constitutionnel fait une application, à la fois extensive et rigoureuse,
de ce principe de cloisonnement des fonctions d’instruction et de sanction. De plus, à
l’image de sa jurisprudence sur la séparation des autorités chargées de l’action
publique et des autorités de jugement, ses exigences dépassent, ici encore, celles de la
Cour européenne des droits de l’homme. Les positions de la juridiction
constitutionnelle confirment, le cas échéant, que sa priorité en matière de procès
équitable repose sur la nécessité d’un juge de qualité, indépendant des pouvoirs
publics et en situation de parfaite neutralité, vis à vis de l’affaire dont il a à connaître.
484. Il eut d’abord une première occasion, dont il ne s’est malheureusement pas saisi,
de clarifier sa position, sur cette question essentielle pour l’impartialité de la justice.
Même si l’on peut regretter ce rendez-vous en partie manqué, notamment pour deux
1142 « Le juge d'instruction est chargé de procéder aux informations, ainsi qu'il est dit au chapitre Ier du titre III.
Il ne peut, à peine de nullité, participer au jugement des affaires pénales dont il a connu en sa qualité de juge
d'instruction [..] ».
raisons qui seront exposées, il sera toutefois possible d’en tirer de riches
enseignements. Dans le cadre d’une question prioritaire de constitutionnalité 1143, le
Conseil dut se prononcer, sur la conformité aux droits et libertés que la norme
fondamentale garantit, de la composition, des maladroitement nommés Tribunaux
maritimes commerciaux1144. En effet, il s’agit en réalité de juridictions pénales
échevinales, instituées en 19391145 et chargées de juger des infractions maritimes
spécifiques, définies par le Code disciplinaire et pénal de la marine marchande 1146.
Ces tribunaux sont présidés par un magistrat du siège et sont composés de quatre
assesseurs non magistrats, parmi lesquels un administrateur des affaires maritimes et
un agent des affaires maritimes, voire deux, quand le prévenu n’est pas un marin. Le
requérant invoquait deux griefs d’inconstitutionnalité. En premier lieu, une atteinte à
l’indépendance de la justice, dans la mesure où les fonctionnaires de l’administration
des affaires maritimes restent sous l’autorité hiérarchique du gouvernement1147. En
second lieu, une violation du principe d’impartialité du juge, puisque les fonctions
d’instruction et de jugement, sont successivement exercées par des fonctionnaires,
certes distincts1148, mais rattachés à la même administration.
485. Le Conseil ne va répondre qu’à la première partie de la question prioritaire de
constitutionnalité, estimant que l’atteinte à l’indépendance de la justice,
conformément à sa technique jurisprudentielle de l’économie de moyens, suffit en
1143 Décision n° 2010-10 QPC du 2 juillet 2010, Consorts C. et autres [Tribunaux maritimes commerciaux],
JO, 3 juillet 2010, p. 12120.
1144 L’adjectif « commercial » a été choisi pour désigner le caractère professionnel et non militaire, de la
compétence de ces tribunaux.
1145 Décret-loi du 29 juillet 1939 modifiant les art. 25, 30, 31, 33, 35, 36, 37, 86, 88, 90, 91, 92, 93 et 94 de
la loi du 17-12-1926 portant Code disciplinaire et pénal de la marine marchande, JO, 3 août 1939,
p. 9820.
1146 Les tribunaux maritimes commerciaux sont compétents pour connaître des contraventions ou
délits prévus par les articles 39 à 43, 45, 54 à 57, 59, 62 à 67, 80 à 85, 87 et 87 bis du Code
disciplinaire et pénal de la marine marchande.
1147 Décision n° 2010-10 QPC du 2 juillet 2010 préc., Cons. 2.
1148 Le quatrième alinéa de l’article 90 du Code disciplinaire et pénal de la marine marchande, dispose
que l’administrateur, membre du tribunal maritime commercial, n’a pas participé préalablement à
l’instruction de l’affaire jugée.
soi, à fonder le motif d’inconstitutionnalité de l’article 90 du Code disciplinaire et
pénal de la marine marchande et ceci, malgré les garanties d’indépendance et
d’impartialité, figurant dans le décret n° 56-1219 du 26 novembre 1956. Le lien de
subordination clairement établi, entre les administrateurs des affaires maritimes et le
gouvernement, est suffisant pour caractériser l’atteinte à l’indépendance de la justice,
rattachée à l’article 16 de la Déclaration de 1789.
486. Il est permis de tirer un enseignement majeur de cette jurisprudence et
d’exprimer deux regrets. L’enseignement, tout d’abord : le grief d’indépendance a,
de toute évidence, éclipsé le reproche d’impartialité, adressé aux tribunaux
maritimes commerciaux. Si l’impartialité a été, d’une certaine façon, absorbée par
l’indépendance, c’est que la seconde est une condition structurelle, indispensable à la
réalisation de la première, qui peut néanmoins, être conjoncturellement altérée. Un
juge indépendant peut, ponctuellement, ne pas être impartial, en raison des fonctions
qu’il exerce dans une juridiction donnée (impartialité fonctionnelle) ou, eu égard aux
liens qu’il entretient avec une des parties au procès, dans lequel il assure une des
fonctions judiciaires1149 (impartialité personnelle). En revanche, un juge privé de son
indispensable indépendance structurelle ne peut être totalement impartial, puisque
cette qualité n’est autre que « l’indépendance en action »1150. Tel est, sans doute, le
théorème juridique à retenir de cette décision constitutionnelle.
487. Le premier regret, ensuite : si le Conseil constitutionnel s’était penché sur la
question de l’impartialité des tribunaux maritimes commerciaux, il eut été possible
de savoir si, la limitation du champ d’application, en matière pénale, du principe de
séparation des fonctions judiciaires aux seules infractions de droit commun, était
1149 Poursuite, instruction ou jugement.

de la Justice «, op. cit., p. 305.
maintenue1151. Cette précision, introduite lors de l’examen de la constitutionnalité de
l’injonction pénale, ne semblant guère reposer que sur des considérations
d’opportunité1152, le juge constitutionnel serait, sans doute, bien avisé d’y renoncer.
488. Le second regret, enfin : l’abstention de la Haute juridiction sur cette question,
ne permet pas de connaître sa position sur l’incidence réelle de l’identité du titulaire
des deux fonctions. Le Conseil constitutionnel n’est réellement hostile au cumul des
fonctions de poursuite et de jugement en matière pénale, que dans le cas de figure où
c’est la même personne qui les exerce successivement. La décision du 3 juillet 2010 ne
permet pas de savoir avec certitude, même si la rédaction du quatrième considérant
laisse plutôt entrevoir une réponse positive1153, si ce principe est transposable au
cloisonnement des autorités chargées d’instruire et de sanctionner. Il faudra attendre
une année supplémentaire, pour obtenir un élément de réponse plus précis à cette
question.
b) La justice pénale des mineurs
489. Deux décisions controversées de l’été 20111154, qui suscitèrent d’ailleurs des
réactions parfois hostiles1155, offrirent la possibilité au Conseil constitutionnel
d’éclaircir (et de confirmer) sa position, particulièrement exigeante, sur la question
du cloisonnement des fonctions d’instruction et de jugement.

1152 Cf supra n° 450 et 451.
1153 « [...] dès lors, même si la disposition contestée fait obstacle à ce que l'administrateur des affaires maritimes
désigné pour faire partie du tribunal ait participé aux poursuites ou à l'instruction de l'affaire en
cause [...] ».
1154 Décision n° 2011-147 QPC du 8 juillet 2011, M. Tarek J. [Composition du tribunal pour enfants], JO, 9
juillet 2011, p. 11979 ; Décision n° 2011-635 DC du 4 août 2011, Loi sur la participation des citoyens au
fonctionnement de la justice pénale et le jugement des mineurs, JO, 11 août 2011, p. 13763.
1155 LAZERGES C., « La démolition méthodique de la justice des mineurs devant le Conseil
constitutionnel », R.S.C., 2011, p. 728.
490. La première décision, consécutive à une question prioritaire, portait sur la
conformité aux droits et libertés constitutionnelles, de l'article L251-3 du code de
l'organisation judiciaire, qui permet au juge des enfants ayant instruit un dossier, de
présider ensuite le tribunal pour enfants, en charge de juger l’affaire. De manière
similaire, la seconde, intervenue quant à elle, dans le cadre du contrôle préventif,
concernait la nouvelle juridiction du tribunal correctionnel pour mineurs. Le même
reproche lui était adressé : aucune disposition du nouvel article 24-1 de l’ordonnance
de 19451156, n’interdisait au juge des enfants, chargé de diligenter des opérations
d’instruction, de siéger ultérieurement, en tant que président, dans la juridiction de
jugement nouvellement instituée. Dans les deux cas, la réponse du Conseil
constitutionnel fut la même : l’identité des autorités d’instruction et de jugement
contrevient au principe d’impartialité, y compris, dans la si particulière justice pénale
des mineurs, qui voit ainsi ses fondements sérieusement ébranlés, par la
jurisprudence constitutionnelle.
491. La justice pénale des mineurs1157 bénéficie, depuis le début du XXe siècle1158, d’un
traitement procédural différencié, accentué par l’ordonnance du 2 février 1945
précitée et consacré, par le principe fondamental reconnu par les lois de la
République de 20021159. C’est la volonté et, au-delà, la nécessité, d’apporter la réponse
judiciaire la plus adaptée à l’âge et à la personnalité du mineur délinquant, qui
justifie la création d’une juridiction spécialisée et la mise en place de procédures
spécifiques. En conséquence, l’organisation de la justice pénale des mineurs est d’une
grande complexité. Elle se caractérise par une ramification procédurale et une
distribution des compétences entre les différents acteurs, dans le but récurrent
1156 Ordonnance n° 45-174 du 2 février 1945 relative à l'enfance délinquante, JO, 4 février 1945, p. 530.
1157 BAILLEAU F . (dir.), La justice pénale des mineurs en Europe : entre modèle Welfare et inflexions néo-
libérales, L'Harmattan, Coll. Logiques sociales, Paris, 2007 ; YOUF D. (dir.), La justice pénale des
mineurs, La documentation française, Paris, 2007.
1158 Le tribunal pour enfants a été créé par l’article 18 de la loi sur les tribunaux pour enfants et
adolescents et sur la liberté surveillée du 22 juillet 1912, JO, 25 juillet 1912, p. 6690.
d’adapter le traitement judiciaire, au profil du mineur et selon la gravité des
infractions qu’il a commises.
492. Ainsi, si le procureur de la République dispose du monopole des poursuites, il
lui appartient ensuite de répartir les affaires à instruire, entre le juge d’instruction et
le juge des enfants, en fonction de la nature du délit 1160 et de leur degré de
complexité. La fonction de jugement est ensuite partagée, entre, le tribunal pour
enfants1161, saisi par ordonnance du juge d’instruction ou du juge des enfants et ce
dernier, qui cumule alors les fonctions d’instruction et de sanction. C’est aussi le cas,
quand il préside le tribunal correctionnel pour mineurs, juridiction compétente pour
juger les mineurs récidivistes de plus de seize ans, poursuivis pour des délits punis
d’une peine d’emprisonnement supérieure ou égale à trois ans.
493. C’est cette question de la conformité du cumul de fonctions, résultant de cette
possibilité offerte au juge des enfants, qui a instruit le dossier, de présider ensuite,
lui-même, la juridiction collégiale de jugement, qui a été soulevée d’office par le
Conseil constitutionnel, dans la décision de juillet. Ce grief, qui n’avait pas été
invoqué par le requérant, mais sur lequel le juge constitutionnel a souhaité se
pencher1162, s’explique généralement par le souci d’assurer une certaine stabilité au
mineur justiciable. Le fait que ce soit le même magistrat, qui suive le dossier de
l’instruction jusqu’au jugement, permettrait ainsi une meilleure prise en compte des
intérêts du délinquant, dans la mesure où le parcours judiciaire (souvent parsemé
d’antécédents) de celui-ci serait mieux appréhendé par l’autorité de jugement. Toutes
1160 Le juge d’instruction a une compétence exclusive en matière criminelle alors que la compétence est
partagée en matière délictuelle et en matière de contraventions de cinquième classe.
1161 Délits et contraventions de cinquième classe commis par les mineurs de dix-huit ans, ainsi que des
crimes commis par les mineurs de seize ans.
1162 Il est assez intéressant de constater, que la capacité du Conseil constitutionnel de soulever d’office
une question de conformité à la Constitution, même précisément, dans le souci de protéger ce
principe, peut poser un problème d’impartialité. Il est, en effet, possible de se demander si, dans
un cas comme celui-ci, la saisine d’office ne préjuge pas un tant soit peu de la décision finale.
ces justifications sont passées sous silence par les deux décisions du Conseil, qui n’a,
de toute évidence, pas souhaité les prendre en considération.
494. Les deux censures constitutionnelles peuvent, de prime abord, sembler
excessives au regard des principes qui ont toujours sous-tendu la justice des mineurs.
Elles étaient pourtant anticipables, au regard de la jurisprudence antérieure sur cette
question et surtout, elles reposent sur une logique rigoureuse en apparence, mais qui
dissimule malgré tout, une légère incohérence.
495. Pour le Conseil constitutionnel, que le juge des enfants qui a instruit la
procédure puisse, à l'issue de cette instruction, prononcer des mesures d'assistance,
de surveillance ou d'éducation, ne pose pas de difficultés particulières, au regard du
principe d'impartialité. Ce qui est condamné, c’est la seule présidence d’une
juridiction de jugement, tribunal pour enfants ou tribunal correctionnel pour
mineurs, habilitée à prononcer des peines. Il est possible d’en tirer deux
enseignements.
496. Premièrement, la confusion des autorités d’instruction et de jugement n’est
strictement prohibée, que dans le champ d’application matériel des peines. C’est
donc là une acception stricte du principe de séparation des fonctions répressives, qui
n’est là pour garantir l’impartialité de la justice, que dans le cas où celle-ci serait
potentiellement susceptible de prononcer des mesures à caractère punitif. C’est
l’essence même du principe de séparation des fonctions d’instruction et de jugement,
qui n’a réellement de sens qu’en matière pénale, afin d’assurer un double regard
objectif sur une même affaire. Dans l’hypothèse où la procédure ne peut conduire
qu’au prononcé de mesures éducatives à caractère préventif, la connaissance
approfondie du dossier, par un même magistrat, retrouve tout son sens. Il sera
seulement fait observer, qu’on comprend difficilement pourquoi, le juge des enfants
renverrait au tribunal pour enfants, le soin de prononcer des mesures, qu’il a la
compétence d’ordonner lui-même.
497. Deuxièmement, c’est la seule présidence de la juridiction collégiale, par le
magistrat ayant instruit le dossier, qui est censurée par le Conseil constitutionnel, pas
sa simple participation à la formation de jugement. Cette restriction est critiquable, à
plusieurs égards. Les deux principales dispositions du Code de procédure pénale,
l’article 49, alinéa 2 et l’article 253, précédemment cités1163, qui posent le principe de
cloisonnement des autorités d’instruction et de sanction, ne contiennent pas cette
distinction, dont il est difficile de cerner les raisons ou de situer le fondement. Le juge
des enfants serait-il moins partial, en siégeant comme simple assesseur, plutôt qu’en
présidant la formation collégiale, à laquelle il a renvoyé l’affaire qu’il avait
préalablement instruite ? Tout au plus, son influence sur la décision finale, sera, sans
doute, atténuée, mais le risque de partialité individuelle reste le même dans les deux
situations.
498. Ces deux jurisprudences constitutionnelles traduisent une exigence plus sévère,
que celles de la Cour de cassation et de la Cour européenne des droits de l’homme.
La Haute juridiction judiciaire1164 accepte cette dérogation au principe d’impartialité,
au nom de la spécificité de la justice pénale des mineurs, explicitement admise aussi
par le Conseil dans la décision de 20021165, en faisant prévaloir les préoccupations
éducatives1166 sur les objectifs de sécurité publique, là où le juge constitutionnel les
met en balance1167.
1163 Cf supra n° 482.

1164 Cass. Crim., 7 avril 1993, pourvoi n° 92-84725, Bull. crim., 1993, n° 152, p. 381.
1165 Cf décision n° 2002-461 DC du 29 août 2002 préc., Cons. 26, préc.
1166 « Mais attendu que l’ordonnance du 2 février 1945, en permettant pour les mineurs délinquants, dans un
souci éducatif, une dérogation à la règle de procédure interne selon laquelle un même magistrat ne peut
exercer successivement, dans une même affaire, les fonctions d’instruction et de jugement, ne méconnaît
aucune disposition de la Convention européenne des droits de l’homme ; qu’une telle dérogation entre dans
les prévisions de l’article 14 du Pacte international de New York, relatif aux droits civils et politiques,
499. La même année, la Cour européenne de Strasbourg adopte une position assez
proche1168, en introduisant cependant une nuance, que le contrôle in concreto lui
permet. Elle ne condamne pas le cumul de fonctions en soi, mais estime qu’il pourrait
être contraire à l’impartialité du juge, en fonction de l’étendue des mesures
d’instruction qu’il a pu diligenter. Pour affiner son analyse, le juge européen reprend
la distinction, introduite par la jurisprudence Hauschildt1169, entre impartialité
objective1170 et impartialité subjective1171. Selon la Cour, l’impartialité revêt un double
visage, elle « doit s’apprécier selon une démarche subjective, essayant de déterminer la
conviction personnelle de tel juge en telle occasion, et aussi selon une démarche objective
amenant à s’assurer qu’il offrait des garanties suffisantes pour exclure à cet égard tout doute
légitime1172. ».
500. Dans l’affaire Nortier, il n’y avait pas violation des stipulations
conventionnelles, dans la mesure où « le juge en question n’avait presque pas entrepris
d’activité d’instruction, le requérant ayant reconnu sa faute dès le début de l’instance », ce
qui ne fut pas le cas, en 2010, dans une affaire polonaise, Adamkievicz 1173, dans
laquelle la juridiction strasbourgeoise conclut à une atteinte au principe
comme aussi dans celles des règles de Beijing, approuvées par les Nations unies le 6 septembre 1985, qui
reconnaissent la spécificité du droit pénal des mineurs ; », Cass. crim, 7 avril 1993, n° 92-84725, préc.
1167 Décision n° 2002-461 DC du 29 août 2002 préc., Cons. 28 : « Considérant, enfin, que, lorsqu'il fixe les
règles relatives au droit pénal des mineurs, le législateur doit veiller à concilier les exigences
constitutionnelles énoncées ci-dessus avec la nécessité de rechercher les auteurs d'infractions et de prévenir
les atteintes à l'ordre public, et notamment à la sécurité des personnes et des biens, qui sont nécessaires à la
sauvegarde de droits de valeur constitutionnelle ; ».
1168 C.E.D.H., 24 août 1993, Nortier c/ Pays-Bas, requête n° 13924/88, série A, n° 267, R.T.D.H., 1994,
p. 437, note VAN COMPERNOLLE J.
1169 C.E.D.H., 24 mai 1989, Hauschildt c/ Danemark, requête n° 10486/83, série A, n° 154, J.D.I., 1990,
p. 727, obs. ROLLAND P. et TAVERNIER P.
1170 Idem, § 48 : « Elle consiste à se demander si indépendamment de la conduite personnelle du juge, certains
faits vérifiables autorisent à suspecter l’impartialité de ce dernier ».
1171 Idem, § 47 : « Au demeurant, l’impartialité personnelle (subjective) d’un magistrat se présume jusqu’à la
preuve du contraire, non fournie en l’espèce ».
1172 Idem, § 46.
1173 C.E.D.H., 2 mars 2010, Adamkiewicz c/ Pologne, requête n° 54729/00.
d’impartialité. Certains commentateurs1174 ont cru y déceler une évolution de la
jurisprudence européenne, vers une application plus sévère du principe
d’impartialité. Il est difficile de souscrire totalement à cette analyse.
501. D’abord, la Cour prend soin de rappeler les principes posés dans la décision
Nortier, qui ne sont pas remis en cause, dès lors que le cumul de fonctions est
conforme à l'intérêt de l'enfant. C’est la même préoccupation qui a dicté la solution
du juge constitutionnel en juillet 2011, acceptant la confusion des fonctions quand le
juge prononce des mesures éducatives (conformité évidente à l'intérêt de l'enfant), la
refusant quand il préside la juridiction de jugement, habilitée à prononcer des peines
(pas de conformité à l'intérêt de l'enfant).
502. Surtout, ces deux décisions, Nortier et Adamkiewicz, ne sont que les deux
facettes d’une même jurisprudence, la première aboutissant à une application
positive et la seconde, à une conclusion négative. Dans les deux cas, la Cour
européenne cherche à mesurer la densité de l’intervention du magistrat en charge du
jugement, au cours de la phase d’instruction. Toute investigation trop fournie,
laissant percevoir des signes d’appréciation préalable sur le fond, conduira
inéluctablement à la censure.
503. Cette évaluation de l’intensité de l’intervention préalable d’un magistrat, dans
une affaire sur laquelle il sera ultérieurement amené à statuer, est une préoccupation
constante de la jurisprudence européenne des droits de l’homme. Dans les affaires
Padovani1175 ou Bulut1176, il est manifeste que le cumul des fonctions judiciaires n’est
1174 Cf le commentaire de M. Jean-Éric SCHOETTL de la décision n° 2011-147 QPC du 8 juillet 2011

préc., aux Cahiers du Conseil constitutionnel.
1175 C.E.D.H., 26 février 1993, Padovani c/ Italie, requête n° 13396/87, série A, n° 257.
1176 C.E.D.H., 22 février 1996, Bulut c/ Autriche, requête n° 17358/90, Rec. CEDH, 1996, II, n° 5, p. 346,
A.J.D.A., 1996, p. 1013, obs. FLAUSS J.-F., J.C.P., 1997, I, 4000, obs. SUDRE F.
plus, en soi, une cause automatique de partialité1177. Il y a là, à l’égard d’une mesure
d’instruction réalisée par l’autorité de jugement, en matière de justice pénale, le
même critère de validité que celui opérant pour la saisine d’office. Ni l’une, ni l’autre
ne sont intrinsèquement contraires aux stipulations conventionnelles européennes,
mais ce qui est prohibé, c’est qu’elles laissent, de manière trop ostentatoire,
transparaître une évaluation préalable sur le fond de l’affaire.
2) Le prolongement dans le domaine disciplinaire
504. Le Conseil constitutionnel réitérera la même fermeté, à l’égard d’une
perméabilité potentielle entre les fonctions d’instruction et de jugement, dans le
cadre de la procédure applicable aux juridictions disciplinaires des vétérinaires 1178.
Rien d’étonnant à cela, dans la mesure où le Conseil constitutionnel avait déjà
clairement manifesté sa désapprobation de voir le juge des enfants, instructeur d’une
affaire, présider ensuite la juridiction en charge de prononcer les sanctions1179. Puis,
lors de l’examen de l’impartialité du conseil de discipline des avocats, le juge
constitutionnel s’était minutieusement assuré que les dispositions litigieuses faisaient
obstacle au bâtonnier, autorité de poursuite, de siéger par la suite, dans la formation
disciplinaire1180. La combinaison de ces deux décisions laissait donc entrevoir l’issue
du contrôle effectué, sur la composition de la juridiction disciplinaire d’appel de la
profession de vétérinaire et confirmait, ici encore, les solides exigences
1177 Idem, § 33 : « En l'espèce, la crainte que la juridiction de jugement ait pu ne pas être impartiale se fonde sur
le fait que l'un des juges avait interrogé des témoins lors de l'instruction préparatoire. Incontestablement,
pareille situation peut susciter chez le prévenu des doutes sur l'impartialité du juge, mais on ne saurait
pourtant les considérer comme objectivement justifiés qu'en fonction des circonstances de la cause; qu'un
juge de première instance ait déjà eu à connaître de l'affaire avant le procès ne saurait en soi justifier des
appréhensions quant à son impartialité ».
1178 Décision n° 2011-199 QPC du 25 novembre 2011 préc.
1179 Décision n° 2011-147 QPC du 8 juillet 2011 préc. ; Décision n° 2011-635 DC du 4 août 2011 préc.
1180 Décision n° 2011-179 QPC du 29 septembre 2011 préc., Cons. 5 : « Considérant, en deuxième lieu, qu'il
résulte des termes de l'article 22-2 de la loi du 31 décembre 1971 susvisée que le bâtonnier de l'ordre du
barreau de Paris n'est pas membre de la formation disciplinaire du conseil de l'ordre du barreau de Paris ; ».
constitutionnelles, en matière d’impartialité du juge. De manière constante, ces
dernières dépassent les prescriptions du Conseil d’État et de la Cour européenne des
droits de l’homme, qui adoptent, toutes deux, sur la question, des positions
jurisprudentielles plus nuancées.
505. En l’espèce, était en cause, la possibilité offerte à un membre du Conseil
supérieur de l’ordre des vétérinaires, à l’origine des poursuites et acteur principal
des opérations d’instruction1181, de siéger ensuite, dans la juridiction disciplinaire de
deuxième degré, qui entend en appel, les jugements rendus par la Chambre régionale
de discipline1182. La décision constitutionnelle ne condamne pas, en soi, la présence
de membres en exercice du conseil de l’ordre, dans les formations disciplinaires. En
cela, elle s’inscrit parfaitement en droite ligne, de ce qui avait été jugé pour les
avocats, deux mois auparavant1183.
506. Néanmoins, cette porosité entre les deux instances, administrative et
disciplinaire, ne doit pas conduire celui qui a accompli des actes d’instruction, à
siéger, ultérieurement, au sein de la chambre supérieure de discipline. C’est sous
cette indispensable réserve, que le brevet de constitutionnalité est accordé. Une fois
encore, comme il l’avait fait précédemment pour le juge des enfants, le Conseil
constitutionnel, en application de l’article 7 du règlement du 4 février 20101184, a
soulevé d’office ce grief d’atteinte potentielle au principe d’impartialité, en raison du
cumul possible des fonctions d’instruction et de sanction, ce qui témoigne de son
attachement au strict respect de cette qualité essentielle du juge. Le reproche adressé
à une disposition législative d’y porter atteinte est ainsi devenu, aujourd’hui, un
moyen d’ordre public, dans la jurisprudence constitutionnelle.
1181 Les dispositions litigieuses n’empêchent pas, non plus, ce cumul de fonctions.
1184 Décision n° 2010-117 ORGA du 4 février 2010 préc.
507. Le Conseil d'État s’était montré beaucoup plus permissif, au sujet de la
Commission bancaire, en estimant « qu’aucun principe général du droit, non plus que les
stipulations du premier paragraphe de l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde
des droits de l'homme et des libertés fondamentales, n'impose la séparation des phases
d'instruction et de jugement au sein d'un même procès1185 ». Sa position ne faisait
d’ailleurs encourir aucune condamnation particulière à la France, puisque la Cour
européenne partageait cet avis conciliant. Dans la même affaire, elle a jugé, que le
cumul des fonctions d'instruction et de sanction, pouvait être compatible avec le
respect de l'impartialité, garanti par l'article 6, paragraphe 1 de la Convention
européenne, mais à la condition que ce cumul soit « subordonné à la nature et l'étendue
des tâches du rapporteur durant la phase d'instruction, et notamment à l'absence
d'accomplissement d'acte d'accusation de sa part1186 ».
508. Ce sont ici les mêmes considérations que dans l’affaire Adamkiewicz , qui
1187
président à la décision de la Cour européenne, favorisée en ce sens, par le contrôle in
concreto qu’elle met en œuvre. La perméabilité des deux fonctions n’est condamnable,
que si l’étendue et l’orientation de la première laissent présager de l’issue de la
seconde. Telle est la position constante du juge strasbourgeois. C’est ainsi, en tous
cas, qu’il faut interpréter la mise en garde de la Cour européenne des droits de
l’homme, contre toute réalisation d'acte d'accusation trop prononcé, durant la phase
d’instruction.
509. Le Conseil constitutionnel a une opinion plus tranchée, qui trouve sans doute
une partie de sa justification dans la nature, abstraite, de l’examen de
constitutionnalité qu’il effectue. Mais la forme du contrôle n’explique probablement
pas, à elle seule, la grande sévérité de la Haute juridiction, sur le cumul de fonctions
1185 C.E., 30 juillet 2003, Société Dubus SA préc.

1186 C.E.D.H., 11 juin 2009, Dubus SA c/ France préc., § 57.
1187 C.E.D.H., 2 mars 2010, Adamkiewicz c/ Pologne préc.
judiciaires. En effet, rien ne l’empêchait de valider les dispositions contestées, sous la
réserve directive, que le juge d’application de la loi mesure la portée de l’intervention
de l’autorité de jugement, lors de la phase d’enquête et censure toute forme de
préjugement, intervenu au stade de l’instruction. La rigueur de sa jurisprudence
reflète surtout l’importance prioritaire qu’il accorde aux qualités de probité du juge,
garantes d’une procédure juste et équitable1188. Il peut donc surprendre qu’il ne
manifeste pas toujours les mêmes exigences, en matière de cumul de fonctions
politico- administratives et juridictionnelles, considérant que la nature de la première
intervention ne corrompt pas nécessairement la neutralité indispensable à la seconde.
§ 2. L’interdiction fluctuante du cumul de fonctions juridictionnelles et de
fonctions administratives ou politiques
510. Le problème soulevé par la participation, d’une même personne, sur le même
dossier mais à deux titres différents, le premier, dans le cadre du traitement
administratif ou de l’élaboration politique, le second, dans le cadre d’une procédure
juridictionnelle, est d’une nature assez éloignée, de celui rencontré précédemment,
avec la confusion des fonctions judiciaires. C’est sans doute ce qui explique la
réponse de la juridiction constitutionnelle sur ce point, qui ne fait pas preuve de la
même fermeté, hostile à toute forme de cumul. Tout au moins, le Conseil n’applique
pas, à l’analyse de son organisation et de son fonctionnement internes (B), la
jurisprudence dégagée dans le cadre du contentieux de l’aide sociale (A).
1188 Cf Décision n° 95-360 DC du 2 février 1995 préc., Cons. 5.

A) L’application rigoureuse dans le cadre du contentieux de l’aide
sociale
511. Le Conseil constitutionnel n’eut véritablement qu’une seule occasion de se
prononcer sur la conformité, au principe d’impartialité de la justice, de l’absence de
cloisonnement entre les fonctions administratives et les fonctions juridictionnelles.
Peut-on considérer qu’un procès est encore équitable quand, un ou plusieurs
membres de la juridiction de jugement appartiennent au service administratif, en
charge de traiter un dossier, qui se retrouve ensuite au cœur d’un contentieux
juridictionnel ? Telle est résumée, la question à laquelle le juge constitutionnel a dû
répondre le 25 mars 20111189.
512. Les Commissions départementales d’aide sociale (C.D.A.S.), puisque c’est d’elles
dont il s’agit, sont des juridictions administratives spécialisées de premier ressort,
compétentes pour juger des recours, formés contre les décisions du président du
Conseil général ou du préfet, en matière d’aide sociale. Les litiges qu’elles entendent,
portent principalement, pour la partie relevant de la compétence du Conseil général,
sur l'aide sociale aux personnes âgées et aux personnes handicapées et, en ce qui
concerne les décisions préfectorales, sur les contestations en matière de couverture
maladie universelle.
513. La composition, atypique, de ces Commissions a souvent été contestée, que ce
soit dans des rapports officiels1190, ou lors de contentieux administratifs de l’excès de
pouvoir, où elle constitue un moyen de légalité externe, fréquemment utilisé par les

1190 En 2001, le rapport annuel de l'Inspection générale des affaires sociales, Les institutions sociales face
aux usagers, Doc. fr., p. 213, avait soulevé de nombreuses critiques sur la composition des C.D.A.S.,
litigieuse au regard du principe d'impartialité. Le Conseil d'État, ensuite, à deux reprises en fera de
même. D’abord, dans un rapport de 2004, relatif à l’avenir des juridictions spécialisées dans le
domaine social, Conseil d’État, L’avenir des juridictions spécialisées. Ensuite, il réitérera ses critiques
dans son rapport 2010, en affirmant notamment qu’« une justiciabilité digne de ce nom n'était pas
assurée en matière d'aide sociale » (Conseil d'État, Rapport 2010, p. 326).
requérants. L’article L134-6 du Code de l’action sociale et des familles1191, qui
organise leur composition, prévoit, en effet, que ces dernières comprennent, outre un
magistrat professionnel (qui préside) et trois conseillers généraux, trois
fonctionnaires départementaux, désignés par le préfet. En dehors d’un problème
d’indépendance, causé par le lien de subordination existant entre les fonctionnaires
et les autorités préfectorales1192 et d’une carence liée à une impartialité personnelle
défaillante, relative à la présence d’élus dans la formation de jugement1193, les
C.D.A.S. souffraient aussi d’un cloisonnement lacunaire, entre fonctions
administratives et fonctions juridictionnelles. En effet, les fonctionnaires siégeant
dans ces commissions pouvaient être amenés à se prononcer sur des questions
relevant de l’activité des services auxquels ils appartiennent. Aucune disposition
n’empêchait qu’un fonctionnaire territorial puisse statuer au contentieux, sur un
dossier qu’un de ses collègues, du même service départemental (ou lui-même), avait
auparavant traité administrativement.
514. Le Conseil d'État avait jugé1194 que la seule présence de fonctionnaires, parmi les
membres d'une juridiction, ne pouvait, en soi, être de nature à constituer un doute
légitime sur l'impartialité de celle-ci, y compris quand l’État était partie au litige.
Rendue dans le cadre du contrôle de conventionnalité, la décision du juge
administratif s’inscrivait ainsi en droite ligne de la jurisprudence strasbourgeoise, qui
1191 « La commission départementale est présidée par le président du tribunal de grande instance du chef-lieu ou
le magistrat désigné par lui pour le remplacer. Elle comprend, en outre :
- trois conseillers généraux élus par le conseil général ;
- trois fonctionnaires de l'État en activité ou à la retraite, désignés par le représentant de l'État dans le
département [...] ».
1192 Cf supra n° 484 à 486, concernant les Tribunaux maritimes commerciaux.
1194 C.E., 6 décembre 2002, Trognon, n° 240028 ; R.F.D.A., juillet-août 2003, p. 694, concl. FOMBEUR P. ;
A.J.D.A., 2002, p. 1418, obs. BIGET C.
estime, de longue date, que l’intégration d’agents publics dans une formation de
jugement, n'est pas suffisante, en elle-même, pour faire douter de son impartialité1195.
515. Cependant, dans le cas précis où les agents publics, siégeant dans la formation
de jugement, étaient amenés à connaître des dossiers traités par leur service, dans le
cadre de leurs fonctions administratives, le Conseil d'État avait considéré qu’il y avait
là, une atteinte caractérisée au principe d’impartialité1196. En conséquence, la Haute
juridiction administrative avait jugé que des garanties étaient alors nécessaires, pour
empêcher ce cas de figure. En d’autres termes, la jurisprudence de principe du
Conseil d’État1197 n’a pas conduit à une interdiction de siéger à l’encontre des
C.D.A.S., mais a seulement fixé des règles d’interprétation strictes, afin que les
dispositions du Code de l’action sociale et des familles respectent le principe
d’impartialité des juridictions.
516. Le Conseil constitutionnel se montre plus radical que son voisin du Palais
Royal : sans toutefois censurer l’intégralité de l’article L134-6, il déclare contraires à la
Constitution, ses deuxième et troisième alinéas, ce qui exclut la présence des trois
fonctionnaires départementaux. Une fois encore, le contrôle abstrait, y compris dans
le cadre d’une question prioritaire de constitutionnalité 1198, ne permet pas toutes les
nuances autorisées par un examen concret, tel qu’il est pratiqué par les juridictions
1195 C.E.D.H., 16 juillet 1971, Ringeisen c/ Autriche, requête n° 2614/65, série A, n° 13. La Cour estime, en
revanche, qu’un lien de subordination avec l'administration, partie au procès, mettrait en cause
cette impartialité.
1196 C.E., 6 décembre 2002, Trognon préc., Cons. 4 : « [...] qu'il peut être porté atteinte à ce principe lorsque,
sans que des garanties appropriées assurent son indépendance, les fonctions exercées par un fonctionnaire
appelé à siéger dans une des formations de jugement de la commission centrale d'aide sociale le font
participer à l'activité des services en charge des questions d'aide sociale soumises à la juridiction ; qu'il suit
de là que lorsqu'elles statuent, comme en l'espèce, sur un litige portant sur des prestations d'aide sociale
relevant de l'État, ces formations ne peuvent comprendre, ni comme rapporteur ni parmi leurs autres
membres, des fonctionnaires exerçant leur activité au sein du service ou de la direction en charge de l'aide
sociale au ministère des affaires sociales ; ».
1197 C.E., 6 décembre 2002, Trognon préc.
1198 C’est ce que fait remarquer le professeur Guillaume DRAGO, « Quels principes directeurs pour le
procès constitutionnel ? », op. cit., p. 448, à propos du contrôle effectué par le Conseil, sur une
question de constitutionnalité « qu’il doit trancher, in abstracto ».
administratives et judiciaires. Il révèle ici ses limites, quand il s’agit d’apprécier
l’impartialité de la juridiction sociale, en fonction de la composition exacte de sa
formation de jugement et au regard du rôle précis, joué en amont, par les
fonctionnaires ayant pris part à la délibération. Nonobstant ce paramètre, lié à la
nature du contrôle, le Conseil constitutionnel adopte ici une position nette, qui, de
même que celle manifestée lors du contrôle du cumul des fonctions judiciaires,
traduit sa détermination, à voir l’impartialité fonctionnelle du juge entamée de
quelque manière que ce soit.
517. La Haute juridiction confirmera d’ailleurs sa jurisprudence, quand elle sera
saisie du contrôle de la constitutionnalité de la composition des Commissions
centrales d’aide sociale (C.C.A.S.), qui entendent en appel, les décisions prises par les
Commissions départementales1199. À l’instar de ce qu’il avait jugé le 25 mars 2011, le
Conseil constitutionnel considère que les garanties d’impartialité des fonctionnaires,
membres des sections ou sous-sections, rapporteurs ou commissaires du
gouvernement de la C.C.A.S., ne sont pas suffisantes. En effet, ici encore, aucune
disposition ne faisait obstacle à ce que cette juridiction comprenne en son sein, pour
juger d’un litige relevant de l’État, des agents publics, exerçant leur activité au sein
du service ou de la direction du ministère, en charge de l’aide sociale. Les mêmes
causes ont donc produit les mêmes effets : le Conseil a adopté une position identique
à celle retenue à propos des C.D.A.S., dans la décision précitée du 25 mars 2011 1200. Il
applique d’ailleurs à lui-même cette jurisprudence, mais de manière plus prudente.
1199 Décision n° 2012-250 QPC du 8 juin 2012, M. Christian G. [Composition de la commission centrale
d'aide sociale], JO, 9 juin 2012, p. 9794.
1200 Décision n° 2010-110 QPC préc.
B) L’application mesurée dans le cadre du procès constitutionnel
518. Eu égard à la qualité des membres qui composent le Conseil constitutionnel, les
hypothèses de partialité fonctionnelle sont tangibles et sans doute, loin d’être
marginales (1). Les règles procédurales du procès constitutionnel, pour essayer d’y
remédier, existent bel et bien et donnent des résultats plutôt satisfaisants, même s’il
est possible de déplorer une certaine réticence du juge constitutionnel face au
mécanisme de la récusation1201 (2).
1) Les hypothèses d’impartialité fonctionnelle
519. Les fonctions de membre du Conseil constitutionnel sont généralement de celles
que l’on exerce au soir d’une brillante carrière politique, administrative ou juridique.
Il n’est donc pas rare, surtout depuis l’arrivée du contrôle a posteriori, qu’un juge
constitutionnel puisse se retrouver face à un texte législatif, à l’élaboration duquel il a
participé, à un titre ou à un autre, ce qui peut évidemment poser problème au regard
de l’impartialité fonctionnelle. D’autant, que depuis l'arrêt Ruiz-Mateos de la Cour
européenne1202, l’exigence d’impartialité s’impose aussi aux membres des juridictions
constitutionnelles, quand celles-ci statuent sur des contestations relatives aux droits
et obligations de caractère civil d'une personne, ou sur le bien-fondé de toute
accusation en matière pénale.
520. Le risque d’atteinte à l’impartialité, en raison des activités antérieures du
membre de la Haute juridiction française, peut prendre deux formes distinctes, selon
le profil du juge constitutionnel. Contrairement à la majorité des autres cours
1201 Pour une approche historique de la notion, BERNABÉ B., La récusation des juges : étude médiévale,
moderne et contemporaine, L.G.D.J., Coll. Bibliothèque de droit privé, Paris, 2009.
1202 C.E.D.H., 23 juin 1993, Ruiz-Mateos c/ Espagne, requête n° 12952/87, série A, n° 262, R.F.D.C., 1994,
p. 175, obs. COHEN-JONATHAN G et FLAUSS J.-F.
constitutionnelles, dans lesquelles se côtoient principalement des anciens professeurs
de droit et des juges ordinaires1203, le Conseil comprend une forte proportion de
personnalités issues du monde politique1204 et, dans une moindre mesure, d’anciens
membres des juridictions ordinaires.
521. En ce qui concerne la première catégorie, le risque de cumul à propos d’un
même texte normatif, de fonctions, politique et juridictionnelle, est réel. Directeur de
cabinet du Premier ministre, membre d'un cabinet ministériel, député, sénateur,
ministre ou encore, Président de la République, ils ont pu être associés à l'élaboration
de textes législatifs (ou alors, les avoir combattus dans les assemblées
parlementaires), qu’ils peuvent maintenant être amenés à contrôler, en qualité de
juge constitutionnel.
522. Pour la seconde catégorie, le risque d’atteinte à l’impartialité fonctionnelle, sans
être négligeable, est moindre. Néanmoins, un problème pourrait se poser, à l’égard
d’un ancien membre du Conseil d'État, qui, dans le cadre de ses fonctions
consultatives antérieures, aurait déjà pu émettre un avis sur la constitutionnalité d’un
projet (ou d’une proposition1205) de loi, qu’il serait amené à examiner ensuite, dans le
cadre d’une question prioritaire de constitutionnalité. Dans cette hypothèse, la
problématique n’est guère différente de celle liée au dualisme fonctionnel du Conseil
d’État, qui voit ainsi une autorité qui a contribué à la confection d’un acte normatif,
se pencher ensuite sur sa légalité. Malheureusement, mais sans surprise, la question
de la constitutionnalité de la double compétence de la Haute juridiction
administrative, n’a pas atteint le prétoire de la rue de Montpensier, le Conseil d’État
1203 BON P., « Récuser un membre du Conseil constitutionnel », D, 2010, p. 2007.

1204 SCHNAPPER D., Une sociologue au Conseil constitutionnel, Gallimard, Paris, 2010, p. 146.
1205 Article 39 de la Constitution. La possibilité de soumettre les propositions de lois, pour avis, au
Conseil d’État, résulte de la loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 préc.
jugeant la question ni nouvelle, ni sérieuse1206, au regard des fondements
constitutionnels de l'institution et des garanties offertes aux justiciables. En effet, les
membres siégeant au contentieux n'ont pas connaissance de l'avis émis au stade
préventif, car, non seulement, ce ne sont pas les mêmes qui conseillent et qui jugent
mais, de surcroît, l'avis litigieux ne leur est pas communiqué. Toutefois, sans trop
s’avancer, il est vraisemblable que les sages auraient validé la dualité fonctionnelle
de leur voisin du Palais Royal, dans la mesure où, en 20001207, dans le contrôle d’une
loi relative à la chasse, il n’ont vu aucune objection particulière, à ce que le Conseil
d’État exerce successivement, sur un même acte réglementaire, sa compétence
consultative et sa compétence contentieuse1208.
523. La Cour européenne des droits de l’homme ne partage pas exactement cette
position. En 1995, elle a jugé, au sujet du Conseil d'État luxembourgeois, que « le seul
fait que certaines personnes exercent successivement, à propos des mêmes décisions, les deux
types de fonctions est de nature à mettre en cause l'impartialité structurelle de ladite
institution1209 ». Même si une lecture moins radicale de l’arrêt est possible1210, il
semblerait que ce soit le principe même de la double compétence, consultative et
juridictionnelle, de la Haute juridiction, qui ait été condamné par le juge de
Strasbourg, ce qui amena l’année suivante, le Grand-duché à modifier sa
législation1211, afin de séparer organiquement les deux fonctions1212. Néanmoins, le
1206 C.E., 16 avril 2010, Association Alcaly et autres, n° 320667, Gaz. Pal., 14 mai 2010, p. 13, obs.
ROUSSEAU D.
1207 Décision n° 2000-434 DC du 20 juillet 2000, Loi relative à la chasse, JO, 27 juillet 2000, p. 11550.
1208 Idem, Cons. 42 : « Considérant que la disposition critiquée [...] confie à un décret en Conseil d'État la
fixation de la liste des cantons concernés ; qu'il appartiendra au pouvoir réglementaire d'arrêter cette liste,
sous le contrôle du juge administratif, dans le respect du critère énoncé par la loi ; que le grief est, dès lors,
inopérant ; ».
1209 C.E.D.H., 28 septembre 1995, Procola c/Luxembourg, requête n° 14570/89, série A, n° 326, § 45, D,
1996, p. 301, note BENOIT-ROHMER F., A.J.D.A., 1996, p. 383, chron. FLAUSS J.-F., J.C.P., 1996, I,
3910, obs. SUDRE F. ; AUTIN J.-L. et SUDRE F., « La dualité fonctionnelle du Conseil d'État en
question devant la Cour européenne des droits de l'homme », R.F.D.A., 1996, p. 777.
1210 Ibidem.
1211 Loi du 7 novembre 1996 portant organisation des juridictions de l'ordre administratif, JO du
Grand-Duché de Luxembourg, Recueil de Legislation A, n° 79, p. 2261, 19 novembre 1996.
juge européen a quelque peu tempéré sa position, dix ans plus tard, à propos du
Conseil d’État français1213. Refusant d’adopter une position trop rigide sur la
question1214, la Cour déclare que le cumul des fonctions consultatives et
juridictionnelles n'est pas en soi contraire à l'article 6 de la Convention européenne
des droits de l'homme1215.
2) Les solutions procédurales possibles
524. Le remède contre cette violation potentielle de l’impartialité du juge peut
emprunter deux chemins juridiques, le déport (ou abstention) ou la récusation.
525. Le déport est le devoir du juge, de s'abstenir chaque fois que son impartialité
pourrait être remise en cause. Avant l’entrée en vigueur du contrôle a posteriori, les
hypothèses d’abstention étaient plutôt rares. La plus ostensible était celle du
président Pierre MAZEAUD, en 19981216. Au bas du texte de la décision
constitutionnelle, la liste des membres, siégeant lors de la séance, est suivie de la
mention : « À sa demande, M. Mazeaud n'a participé ni à la délibération ni au vote sur la
partie de la décision relative à l'article 29 de la loi déférée ». L’ancien Président du Conseil
s'était abstenu spontanément, dans la mesure où il avait pris position sur la
constitutionnalité d'un article de la loi déférée, alors qu’il présidait la Commission
des lois à l’Assemblée nationale. D’autres célèbres illustrations de déport pourraient
être citées, mais sans mention particulière dans la décision concernée, telle que celle
1212 Les fonctions juridictionnelles furent transférées à une Cour administrative, alors que le Conseil
d'État continuait d'assurer les fonctions consultatives.
1213 C.E.D.H., 9 novembre 2006, Société Sacilor-Lormines c/ France, requête n° 65411/01, AUTIN J.-L. et
SUDRE F., « L'impartialité structurelle du Conseil d'État hors de cause ? », R.F.D.A., 2007, p. 342.
1214 « [...] il n'y pas lieu d'appliquer une doctrine particulière de droit constitutionnel à la situation du Conseil
d'État français et de statuer dans l'abstrait sur la compatibilité organique et fonctionnelle de la consultation
du Conseil d'État [...] », C.E.D.H., 9 novembre 2006, Société Sacilor-Lormines c/ France préc., § 71.
1215 Idem, § 74.
1216 Décision n° 98-399 DC du 5 mai 1998, Loi relative à l'entrée et au séjour des étrangers en France et au
droit d'asile, JO, 12 mai 1998, p. 7092.
de M. Valéry GISCARD d'ESTAING, le 19 novembre 20041217, lorsque le Conseil s’est
penché sur le Traité élaborant une Constitution pour l'Europe, à l'élaboration duquel
il avait pris une part prépondérante. Même s’il souffrait d’un certain nombre de
défauts1218, le mécanisme du déport produisait des effets satisfaisants. Néanmoins, il
est apparu évident, après l’entrée en vigueur de la question prioritaire de
constitutionnalité, que cette pratique devait être institutionnalisée, au sein d’un texte
normatif. Ce fut chose faite avec l’article 4, du règlement intérieur du 4 février
20101219.
526. La récusation est, quant à elle, le droit à la disposition d’une partie, de pouvoir
obtenir qu’un membre d’une juridiction ne prenne part à la décision, quand son
impartialité semble incertaine. Son fonctionnement est également prévu par le même
article, relatif à la procédure suivie par le Conseil, lors de l’examen des questions
prioritaires de constitutionnalité. La demande de récusation comprend un écrit
motivé, enregistré au Secrétariat général du Conseil, puis communiqué au juge
constitutionnel visé. Celui-ci peut l’acquiescer ou la refuser, ce qui donne alors lieu à
un examen, par les juges constitutionnels, à l’exception, bien entendu, de celui
concerné par la demande.
527. Les premières applications de cette disposition donnèrent une impression
mitigée sur la réaction du Conseil constitutionnel et sa volonté affichée, de réduire
les risques de partialité en son sein. À l’occasion de deux affaires distinctes, traitées le
1217 Décision n° 2004-505 DC du 19 novembre 2004, Traité élaborant une Constitution pour l'Europe, JO, 24
novembre 2004, p. 19885.
1218 En premier lieu, il n'était pas toujours simple de distinguer les déports volontaires, pour éviter les
risques de partialité, des absences classiques. En second lieu, les abstentions étaient
discrétionnairement décidées par le seul membre concerné, sans contrôle particulier du Conseil
constitutionnel sur le choix effectué.
1219 Décision n° 2010-117 ORGA du 4 février 2010 préc.
même jour1220, le Conseil fut saisi en juin 2011, de six demandes de récusation : il en
écarta trois et, deux d’entre elles provoquèrent le déport des membres concernés1221.
528. Manifestement, les trois rejets l’ont été sur le fondement de l’alinéa 4 de l’article
4 du règlement intérieur précité, qui dispose que « le seul fait qu'un membre du Conseil
constitutionnel a participé à l'élaboration de la disposition législative faisant l'objet de la
question de constitutionnalité ne constitue pas en lui-même une cause de récusation ». Cette
précision était sans doute, nécessaire, pour éviter des motifs de récusation en trop
grand nombre, risquant, de plus, de mettre en échec les délibérations, pour cause de
quorum insuffisant1222. Si, la seule participation à l'élaboration de la disposition
législative examinée n’est pas suffisante, en elle-même, pour caractériser une cause
de récusation, en revanche, c’est bien le cas quand « les actes accomplis impliquent que
leur auteur a porté une appréciation sur la constitutionnalité de cette norme1223 ». C’est la
raison qui justifie ici, l’abstention de MM. Jacques BARROT et Michel CHARASSE.
529. La démarche de la juridiction constitutionnelle traduit le souci d’appliquer à
elle-même, les principes qu’elle prend soin de préserver, dans le fonctionnement et
l’organisation des formations de jugement, soumises à son examen. Cependant, le
juge constitutionnel montre, de toute évidence, quelque réticence à faire produire à la
demande de récusation tous ses effets, lui préférant le mécanisme plus maîtrisé (et
surtout, moins formalisé) de l’abstention. Il est possible de le regretter, tant il eut été
instructif de lire une véritable décision de récusation, comme le prévoit le règlement.
1220 Décision n° 2011-142/145 QPC du 30 juin 2011, Départements de la Seine-Saint-Denis et autres

[Concours de l'État au financement par les départements du RMI, du RMA et du RSA], JO, 1er juillet 2011,
p. 11294 ; Décision n° 2011-143 QPC du 30 juin 2011, Départements de la Seine-Saint-Denis et de
l'Hérault [Concours de l'État au financement par les départements de l'allocation personnalisée
d'autonomie], JO, 1er juillet 2011, p. 11299.
1221 La sixième demande visait Jacques CHIRAC, déclaré en congé depuis mars 2011.
1222 En vertu de l'article 14 de l'Ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 préc., « Les décisions et les
avis du Conseil constitutionnel sont rendus par sept conseillers au moins, sauf cas de force majeure dûment
constatée au procès-verbal ».
1223 GUILLAUME M., « Le règlement intérieur sur la procédure suivie devant le Conseil
constitutionnel pour les questions prioritaires de constitutionnalité », Gaz. Pal., 23 février 2010, p. 3.
Celle-ci, à n’en point douter, aurait été riche d’enseignements complémentaires, sur
l’étendue et la portée que le Conseil entend donner à l’impartialité fonctionnelle.
530. En ordonnant que le magistrat qui statue sur une affaire ne soit, ni celui qui l’a
instruite, ni celui qui a initié l’action publique, le Conseil a contribué, de manière
significative, à la définition constitutionnelle de l’impartialité fonctionnelle du juge. Il
en a dessiné les contours, précisé les exigences et censuré systématiquement, toute
procédure juridictionnelle qui contreviendrait à ses prescriptions. Il a ainsi dressé le
« portrait-robot » du juge fonctionnellement impartial, à partir du modèle du juge
pénal, qu’il a transposé, avec un certain succès, à l’ensemble des contentieux
susceptibles de déboucher sur des sanctions punitives. Néanmoins, la jurisprudence
constitutionnelle, sans doute desservie par les faiblesses du contrôle abstrait, révèle
une gradation dans l’évaluation des situations de partialité, en ne faisant preuve de
la même sévérité, à l’égard de l’impartialité personnelle du juge.
Section 2 L’exigence variable d’impartialité personnelle
531. L’impartialité personnelle, dont le Conseil constitutionnel assure le respect,
recouvre l’hypothèse, dans laquelle un magistrat qui participe au procès entretient
un lien objectif avec une partie, indépendamment d’un quelconque comportement
personnel, traduisant ainsi un défaut de neutralité, qui est pourtant, selon
MOTULSKY, « une idée inhérente à la qualité même de juge1224 ». En somme, elle est la
traduction contentieuse de l’adage, selon lequel « nul ne peut être juge et partie1225 »,
c’est à dire que « le juge doit être neutre par rapport à la situation qu’on lui soumet et par
rapport à la personne des parties qui argumentent devant lui1226 ». La Haute juridiction
1225 BUSSY F., « Nul ne peut être juge et partie », op. cit., p. 1745.
1226 FRISON-ROCHE M.-A., « L'impartialité du juge », D, 1999, p. 53.
constitutionnelle discerne deux situations, dans lesquelles l’impartialité personnelle
du juge pourrait être mise en cause.
532. En premier lieu, se trouvent les hypothèses dans lesquelles le magistrat aurait un
intérêt à favoriser une partie au procès, dans la mesure où le verdict lui permettrait
de tirer un avantage de la décision, en raison de la satisfaction procurée au
justiciable. L’analyse méticuleuse de la juridiction constitutionnelle traduit ici une
conception exigeante de l’impartialité personnelle du juge, à raison d’un conflit
d’intérêts, direct ou indirect, dans lequel il pourrait être placé (§ 1.).
533. En second lieu, il y a des situations plus délicates à trancher, dans la mesure où
le juge ne recueille aucun bénéfice particulier de la décision de justice, mais dans
lesquelles sa neutralité pourrait être viciée, en raison de son appartenance commune,
avec une des parties au litige, à une communauté humaine ou d’idées. Le caractère
insidieux de la relation entre juge et partie, ainsi que la difficulté d’établir le lien de
causalité, entre cette dernière et l’altération de l’impartialité du magistrat, ne
permettent pas au contrôle abstrait du Conseil constitutionnel, de produire tous les
effets escomptés (§ 2.).
§ 1. L’examen minutieux du partage d’un intérêt commun entre juge et
partie
534. La disjonction nette entre, celui qui demande le respect de la règle de droit et
celui chargé de vérifier qu’elle a été appliquée, conformément aux prescriptions du
système juridique, est une condition évidente du caractère équitable du procès,
consubstantielle à l’idée même de justice. Cet indispensable cloisonnement, entre les
deux principales catégories d’acteurs du procès, peut être dégradé dans des
hypothèses où, juge et partie, partagent un intérêt. La neutralité de celui qui rend la
justice1227 est alors corrompue, par les doutes planant sur ses motivations à agir. Telle
est la situation à laquelle le Conseil constitutionnel a été confronté, à deux reprises,
quand il dut apprécier les possibilités potentielles de conflits d’intérêts, consécutives
à la composition des Commissions départementales d’aide sociale 1228 (A),
précédemment évoquées pour d’autres griefs1229 et à celle du Conseil supérieur de la
magistrature1230 (B).
A) L’inconstitutionnalité de la formation des Commissions
départementales d’aide sociale
535. La présence de conseillers généraux, au sein des Commissions départementales
d’aide sociale, statuant sur des litiges dans lesquels le département est impliqué,
conduit, de toute évidence, à placer ce dernier, simultanément, en situation de juge et
partie. Si l’hypothèse contentieuse était relativement nouvelle pour le juge
constitutionnel, la jurisprudence administrative en la matière était solidement fixée,
au regard des exigences conventionnelles.
536. Dès 2002, dans l’arrêt Maciolak1231, dans une affaire concernant la Commission
départementale d'aide sociale de l'Allier, le commissaire du gouvernement, M me
Pascale FOMBEUR, relevait, à juste titre, toutes les ambiguïtés suscitées par la seule
présence des élus du département dans la formation de jugement, indépendamment
d’un quelconque comportement individuel, susceptible d’alimenter le doute sur leur
1227 FONTBRESSIN (de) P., « La neutralité du juge », Le procès équitable et la protection juridictionnelle du
citoyen, colloque de Bordeaux, 29-30 septembre 2000, Bruylant, Coll. Union des avocats européens,
Bruxelles, 2001.
1231 C.E., 6 décembre 2002, Maciolak, n° 239540, Rec. p. 426.
impartialité subjective1232. En effet, même s’ils jouissent d’une totale indépendance et
ne sont placés sous l’autorité hiérarchique de personne, les élus du département ne
peuvent rester totalement indifférents à l’égard des dépenses sociales, premier poste
budgétaire de la collectivité territoriale. Ils pourraient donc être suspectés de
privilégier les intérêts économiques du département, dont ils votent le budget. Dans
une hypothèse inverse, il n’est pas exclu qu’un électeur de leur canton soit partie au
litige, notamment dans les petits départements, où la probabilité augmente
mathématiquement. Il pourrait alors leur être reproché une partialité dictée par des
intérêts électoralistes.
537. Toutes ces considérations amèneront d’ailleurs le Conseil d’État, en 20081233, à
condamner la présence de conseillers généraux, désignés par l’Assemblée des
départements de France, dans la composition de la Cour nationale de tarification
sanitaire et sociale. La Haute juridiction administrative réitérera sa jurisprudence
l’année suivante1234, de nouveau à propos des très controversées commissions
départementales d'aide sociale1235, dans lesquelles la présence d’un seul conseiller
général du département, suffit à contrevenir au principe d'impartialité, évoqué par
l'article 6, paragraphe 1, de la Convention européenne des droits de l'homme. Pour
autant, l’avertissement adressé par le Conseil d’État, ne fit pas réagir le législateur.
538. C’est donc dans un cadre jurisprudentiel très établi, qu’intervient la décision du
Conseil constitutionnel, le 25 mars 20111236. Les exigences constitutionnelles
découlant de l’article 16 de la déclaration révolutionnaire, n’étant matériellement
guère différentes de celles posées par l’article 6, paragraphe 1, la censure de la Haute
1232 FOMBEUR P., concl. sous C.E., 6 décembre 2002, Maciolak, R.F.D.A., 2003, p. 694.
1233 C.E., 30 janvier 2008, Association orientation et rééducation des enfants et adolescents de la Gironde,
n° 274556.
1234 C.E., 21 octobre 2009, M. Bertoni, n° 316881.
1235 Cf les rapports de l'Inspection générale des affaires sociales de 2001 et du Conseil d’État de 2010
préc.
juridiction était alors prévisible. Dans un sixième considérant1237, très peu explicite
sur les raisons qui l’ont conduit à statuer en ce sens, mais qui rejoignent
probablement les arguments du Conseil d’État, le juge constitutionnel déclare
contraire à la Loi fondamentale, le principe même de la présence des conseillers
généraux, dans la formation des Commissions départementales d'aide sociale.
539. Le contrôle abstrait mis en œuvre par le Conseil, y compris dans le cadre d’une
question prioritaire de constitutionnalité, n’est pas un obstacle à son analyse, dans la
mesure où le comportement subjectif du juge, seul susceptible d’être apprécié par le
prisme d’un examen concret, n’est pas en cause ici. Les deux juridictions suprêmes
du Palais Royal ont, toutes deux, posé un principe indérogeable et convergent, en
vertu duquel, l’élu d’une collectivité territoriale1238, ne peut siéger dans la formation
de jugement qui doit trancher un contentieux, dans lequel la division administrative
est partie.
B) La conformité sous réserve de la composition du Conseil supérieur
de la magistrature
540. Le C.S.M. a été réformé par l’article 31 de la loi constitutionnelle du 23 juillet
20081239, sans que cela constitue, à proprement parler, un bouleversement de
l’institution apparue sous la IIIe République1240. Si sa composition, qui, pour la
première fois, verra siéger une majorité de non magistrats dans ses deux
1237 « Considérant, d'autre part, que méconnaît également le principe d'impartialité la participation de membres
de l'assemblée délibérante du département lorsque ce dernier est partie à l'instance ; ».
1238 Cf C.E., 2 octobre 1996, Commune de Sartrouville, n° 158463. L'un des magistrats de la formation du
tribunal administratif qui a rendu le jugement était la fille d'un conseiller municipal de
Sartrouville, commune partie au litige.
1240 Le C.S.M. a été institué par la loi du 30 août 1883 sur la réforme de l’organisation judiciaire, JO, 31
août 1883, p. 4569.
formations1241, a connu certaines modifications substantielles, ni ses attributions
administratives, ni ses compétences disciplinaires, n’ont été modifiées en
profondeur1242.
541. La loi organique, déterminant les conditions d’application de l’article 65 de la
Constitution1243, fut déférée au Conseil constitutionnel, presque deux ans après la
révision de juillet 20081244. Son article 7 insérait dans la loi organique du 5 février
19941245, deux articles 10-1 et surtout, 10-2, qui définissent les exigences
d’indépendance, d’impartialité et de probité des membres du C.S.M.
542. L’article 10-1 pose, dans un premier alinéa, une obligation comportementale, à
l’intention des membres du Conseil supérieur et décrit, dans un second temps, la
procédure disciplinaire, mise en œuvre pour sanctionner les manquements éventuels
à la déontologie. C’est la commission des lois du Sénat, soucieuse de rétablir une
entière confiance dans l’institution, sérieusement ébranlée après l’affaire médiatisée
d’Outreau, qui a souhaité, à l’initiative de son rapporteur, introduire ce nouvel article
10-1. Si les magistrats, membres du C.S.M., sont déjà soumis aux exigences
d’indépendance, d’impartialité et d’intégrité, la mention explicite de ces règles, qui
s’imposent aussi aux « personnes dont ils s’attachent les services dans l’exercice de leurs
fonctions1246 », permet d’étendre ces obligations à tous les autres conseillers, ainsi qu’à
l’ensemble des personnes contribuant aux travaux du Conseil supérieur. La
juridiction constitutionnelle insiste sur l’extension de cette obligation, à tous les
conseillers, magistrats ou « laïcs », quelle que soit la formation et quel que soit le
1241 Le C.S.M. comprend deux formations, l’une compétente à l’égard des magistrats du siège, l’autre à
l’égard des magistrats du parquet, qui ont été créées par la loi constitutionnelle n° 93-952 du 27
juillet 1993 préc.
1243 Loi organique n° 2010-830 du 22 juillet 2010 préc.
1245 Loi organique n° 94-100 du 5 février 1994 sur le Conseil supérieur de la magistrature, JO, 8 février
1994, p. 2146.
1246 Article 10-1 de loi organique n° 94-100 du 5 février 1994 préc.
statut1247 et précise, si besoin était, que le membre visé par la contestation ou par une
demande de récusation, ne peut évidemment pas participer à la délibération de la
décision le concernant1248.
543. L’article 10-2, relatif aux règles de déport, est, à la fois, plus riche
d’enseignements et assez remarquablement articulé, tout en ayant des lacunes
rédactionnelles, que le Conseil constitutionnel ne manquera pas de combler.
544. Le premier alinéa définit une règle générale, dont le champ d’application
personnel s’étend à tous les membres, qui doivent s’abstenir de participer à
l’élaboration d’une décision, dès le moindre doute sur leur impartialité individuelle.
C’est ici, la description d’une modalité, nécessaire au respect des exigences posées
par le premier alinéa de l’article 10-1. L’abstention est, en effet, avec la récusation,
une des deux techniques juridictionnelles, permettant de prévenir tout risque
d’atteinte à l’impartialité de la décision1249. Au sein du Conseil supérieur de la
magistrature, cette pratique était déjà appliquée, notamment, quand un membre
appartient à la même juridiction que le magistrat concerné par la délibération. Ce
premier alinéa de l’article 10-2, formalise ainsi, dans un texte normatif, un usage
généralisé, alors que la loi organique, dans sa rédaction antérieure1250, n’imposait que
le secret professionnel, à l’encontre des membres présents aux délibérations.
545. Dans le deuxième alinéa, le législateur organique a cru bon de préciser les
circonstances, dans lesquelles ce déport devait s’appliquer à l’avocat, membre du
C.S.M. La loi organique lui interdit de participer aux délibérations du C.S.M., dans
deux situations, l’une correspondant à une forme d’impartialité préventive, l’autre

1250 Article 10 de la loi organique n° 94-100 du 5 février 1994 préc., repris de l’article 7 de l’ordonnance
n° 58-1270 du 22 décembre 1958 préc.
plutôt curative. En premier lieu, il ne peut siéger lorsqu’il s’agit de nommer un
magistrat, dans une juridiction située dans le ressort du barreau, auprès duquel il est
inscrit. En somme, l’avocat ne peut participer à la nomination d’un magistrat, devant
lequel il pourrait éventuellement être amené à plaider. En second lieu, il ne peut
participer à un avis ou une décision, concernant un magistrat devant lequel il a déjà
plaidé, depuis sa nomination au C.S.M.
546. Dans ce second cas, le lien est avéré : les deux professionnels du droit se
connaissent, pour être intervenus sur un même dossier. L’impartialité de l’avocat,
membre du C.S.M., pourrait être altérée, d’une manière ou d’une autre, par la
décision rendue par le magistrat, dans l’affaire au cours de laquelle les deux hommes
de loi se sont côtoyés.
547. Dans le premier cas, le lien est plus prospectif et le risque d’impartialité plus
hypothétique. Les deux juristes ne se connaissent pas nécessairement, mais la menace
de conflit d’intérêts est, elle, bien réelle. Les deux prohibitions de siéger, si elles ne
couvrent pas toutes les situations de risque d’atteinte à l’impartialité, semblent
justifiées. L’intention du législateur organique traduit manifestement une conception
exigeante du C.S.M., qui doit conduire à un déport systématique d’un membre, dès
la moindre suspicion de partage d’un intérêt commun, entre un juge et une partie. Le
Conseil d’État, compétent pour contrôler les décisions du C.S.M., veille
scrupuleusement au respect de cette exigence1251. Ainsi, la Haute juridiction
administrative n’a pas hésité à annuler une décision du C.S.M., en raison de la
participation d’un chef de Cour, ayant auparavant alerté un ministre sur les lacunes
du magistrat sanctionné1252.
1251 BONNET J., « Le Conseil d’État et le Conseil supérieur de la magistrature », R.D.P., 2004, p. 987
et s., plus particulièrement p. 1005 et 1006.
1252 C.E., 29 juillet 2002, Mme Roubiscoul, n° 224952.
548. S’il s’est montré disert sur les hypothèses devant aboutir au déport de l’avocat,
membre du C.S.M., le législateur organique est resté silencieux, sur les situations
nécessitant l’abstention des autres conseillers. Le juge constitutionnel, dans une
réserve constructive, dut alors préciser les règles de déport, applicables aux chefs de
Cour et de juridiction. Son raisonnement reprend la même dichotomie, que celle
utilisée par le législateur organique, à propos de l’avocat. Ainsi, d’une part,
interdiction de siéger est faite aux chefs de Cour et de juridiction, quand il s’agit de
nommer un magistrat pour assumer des fonctions dans leur juridiction et, d’autre
part, quand la décision concerne un magistrat exerçant dans leur juridiction.
549. Cette réserve découle directement des travaux de la Commission des lois du
Sénat1253, qui souhaitait voir explicitement inscrites dans la loi organique, les
hypothèses devant conduire au déport des membres du C.S.M., dont la participation
à l’instance serait de nature à susciter un doute sur l’impartialité de la décision. Le
rapport sénatorial illustrait d’ailleurs son propos, avec l’une des deux hypothèses
visées par la réserve constitutionnelle, à savoir le cas d’un chef de juridiction, saisi
d’une affaire engageant un magistrat de son ressort1254.
550. Le Conseil constitutionnel a donc jugé nécessaire de décliner précisément la
règle générale, exprimée par le législateur organique, dans le premier alinéa de
l’article 10-2. Sa réserve d’interprétation traduit une attention particulièrement
vigilante, accordée à l’exigence d’impartialité personnelle des membres du C.S.M. et,
au-delà, à toute mise en cause objective de l’impartialité, en raison de possibles
conflits d’intérêts. Il serait très imprudent d’en dire autant, concernant le second
risque de partialité personnelle, qui réside dans l’idée que le juge peut favoriser une
1253 Rapport n° 635 (2008-2009) de M. Jean-René LECERF, fait au nom de la commission des lois, déposé
le 29 septembre 2009.
1254 Idem, p. 62.
partie, parce qu’il entretient un lien avec elle, sans forcément en retirer, par ailleurs,
un bénéfice particulier.
§ 2. Le contrôle lacunaire du lien étroit entre juge et partie
551. Dans certains cas, la neutralité d’un membre de la juridiction peut être mise en
doute, en raison de l’existence de liens, plus ou moins directs, avec une partie au
procès. Cette situation, qui se différencie du cas précédent, dans la mesure où il n’y a
pas ici de conflits d’intérêts, recouvre généralement les hypothèse de récusation,
prévues par les dispositions normatives. Néanmoins, ni dans la situation de liens
personnels, entre le bâtonnier et les avocats, justiciables du conseil de discipline de la
profession (A), ni dans le cas des liens syndicaux, entre l’assesseur du tribunal de
sécurité sociale et les parties, le Conseil constitutionnel n’a cru bon de soulever
d’office, le grief d’atteinte au principe d’impartialité personnelle (B). On peut le
déplorer car cela lui aurait permis de se pencher sur des structures juridictionnelles,
ne présentant pas toutes les garanties nécessaires à la conduite d’une procédure
équitable.
A) Les liens personnels entre le bâtonnier et les avocats justiciables du
conseil de discipline
552. La composition du conseil de discipline des avocats, dont les membres sont
désignés par le conseil de l'ordre, sous la présidence du bâtonnier en exercice, lui-
même autorité de poursuite, pose nécessairement question sur l’impartialité de la
juridiction disciplinaire. Cependant, le lien établi, entre les fonctions de
déclenchement de l’instance disciplinaire et celles de jugement, n’a pas paru

suffisamment direct, pour justifier la censure du Conseil constitutionnel 1255. La Haute
juridiction ne trouva aucun grief fondé sur l’impartialité fonctionnelle 1256, susceptible
d’entraîner l’inconstitutionnalité de la disposition contrôlée.
553. Bien plus que l’interrogation, portant sur l'indépendance des membres de
l'organe disciplinaire à l'égard du bâtonnier, la source du problème réside plutôt,
dans une question d’impartialité personnelle de la juridiction disciplinaire. En effet,
l’inconvénient majeur de l’organisation procédurale de sanction des avocats se situe
dans le fait de confier la fonction de poursuite au bâtonnier, alors que ses attributions
au sein du conseil de l'ordre du barreau l’impliquent nécessairement, à trois titres
différents, auprès des avocats justiciables de la juridiction disciplinaire.
554. En premier lieu, en vertu de l’article 21, alinéa 2, de la loi du 31 décembre
19711257, le bâtonnier représente les intérêts de tous les avocats1258. En conséquence, il
assure, d’un côté, la défense des membres du barreau dans les actes de la vie civile et
de l’autre, en sa qualité de procureur disciplinaire 1259, il dispose de la faculté de les
poursuivre, notamment par citation directe1260, devant le conseil de discipline. Il y a,
dans ce dédoublement fonctionnel, une forme de « schizophrénie » difficilement
acceptable.
555. En second lieu, les attributions du bâtonnier l’amènent nécessairement à
conseiller les avocats, dans le respect des principes déontologiques de la profession.
Comment, dans ces conditions, pourrait-il, dans le même temps, être celui qui

1257 Loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 préc.
1258 « Le bâtonnier représente le barreau dans tous les actes de la vie civile ».
1259 LAURAIN Y., « Le bâtonnier, procureur disciplinaire ? », D, 2003, p. 1371.
1260 L’article 29.5.1 du règlement intérieur du barreau de Paris dispose : « L’audience disciplinaire se tient
devant l’une des formations de jugement selon saisine du bâtonnier par citation directe ou décision de renvoi
comme il est dit aux articles 29.3.1, 29.3.2. L’affaire est placée devant l’une des formations de jugement par
le secrétaire desdites formations. »
entame des poursuites disciplinaires, à l’encontre de son confrère, qui aurait manqué
au respect de ces règles ? Cela semble d’autant plus contraire au droit positif, que la
Cour de cassation a jugé1261, au nom de l’impartialité et à propos de la juridiction
prud’homale1262, que le conseiller ne peut assister un salarié, devant le conseil auquel
il appartient, même si la Haute juridiction judiciaire a, par la suite, circonscrit cette
interdiction, en précisant qu’elle ne s’étendait pas aux autres conseils de
prud’hommes de la même cour d’appel1263.
556. En troisième lieu, selon les termes mêmes de l’article 21, alinéa 2, de la loi du 31
décembre 1971 précité, « [...] Il prévient ou concilie les différends d'ordre professionnel
entre les membres du barreau. Tout différend entre avocats à l'occasion de leur exercice
professionnel est, en l'absence de conciliation, soumis à l'arbitrage du bâtonnier [...] ». C’est,
sans doute, cette fonction qui entre le plus en conflit avec sa qualité d’autorité de
poursuite. En effet, depuis la réforme de la profession d'avocat, opérée par la loi du
31 décembre 19901264 et son décret d'application du 27 novembre 19911265, il est
désormais compétent pour trancher, en premier ressort, les réclamations portant sur
les honoraires des avocats1266, ainsi que les litiges liés à un contrat de travail
salarié1267. S’il semble plutôt naturel, au regard de l’autorité qu'il exerce sur les
avocats, que le législateur lui ait attribué ces contentieux, il n’en demeure pas moins,
que ces litiges étant souvent liés à des procédures pour manquements
déontologiques, ses prérogatives juridictionnelles entrent ici en conflit avec sa
fonction de poursuite disciplinaire.
1261 Cass. Soc., 3 juillet 2001, pourvoi n° 99-42735, Bull. civ., 2001, V, n° 247, p. 196.
1262 Sur la question, GRUMBACH T. et KELLER M., « Sur l’impartialité de la juridiction prud’homale
...encore ? », Dr. soc., 2006, p. 52.
1263 Cass. Soc., 10 janvier 2012, pourvoi n° 10-28027, Bull. civ., 2012, V, n° 3.
1264 Loi n° 90-1259 du 31 décembre 1990 portant réforme de certaines professions judiciaires et
juridiques, JO, 5 janvier 1991, p. 519.
1265 Décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991 organisant la profession d'avocat, JO, 28 novembre 1991,
p. 15502.
1266 Idem, articles 175 et s.
1267 Article 7 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 préc.
557. Il est regrettable que le juge constitutionnel ne se soit pas saisi de ces questions,
qui n’étaient, certes, pas explicitement posées par la requérante. Tout au plus, le
commentaire aux Cahiers du Conseil constitutionnel, signale-t-il le risque de
partialité ponctuelle d’un juge à l’égard du bâtonnier1268. Pourtant, cette confusion
entre les organes de gestion de la profession d'avocats et les autorités compétentes en
matière disciplinaire pose de réels problèmes d’impartialité personnelle. Alors que le
droit français a considérablement renforcé la déontologie de cette profession, il
semble difficile de maintenir ce mélange des genres.
558. Indéniablement, en matière de droit disciplinaire des avocats, les règles
procédurales n’ont pas suivi une évolution parallèle à celles des règles substantielles.
C’est d’autant plus dommage, que la majorité des pays occidentaux a
rigoureusement séparé les autorités disciplinaires, des organes d'administration de la
profession d’avocat. Il conviendrait que le législateur intervienne, pour faire cesser
cette confusion, en confiant, par exemple, le monopole des poursuites au procureur
général, ou à une formation collégiale, comme cela a pu exister, dans l’ancien droit,
pour feu les avoués au tribunal1269.
B) Les liens syndicaux entre l’assesseur du tribunal de sécurité sociale
et les justiciables
559. Le tribunal des affaires de sécurité sociale est une juridiction civile spécialisée,
compétente pour trancher les litiges, relevant du contentieux général de la sécurité
sociale, c’est à dire naissant à l’occasion d’une obligation de cotisation, ou d’un droit
1268 « [...] dans une affaire particulière, la question de la partialité d’un juge disciplinaire à l’égard du bâtonnier
est susceptible de se poser au regard des liens qui les unissent [...] ».
1269 Selon les termes de l’article 6 de l’Ordonnance n° 45-2591 du 2 novembre 1945 relative au statut
des avoués, JO, 3 novembre 1945, p. 7161, l’autorité de poursuite disciplinaire était confiée à la
chambre départementale.
à percevoir des prestations sociales1270. Il est présidé par un magistrat du siège et
comprend deux assesseurs, l’un représentant les travailleurs salariés et l’autre, les
employeurs et travailleurs indépendants1271. Ces assesseurs sont désignés par le
premier président de la cour d’appel, sur une liste dressée par les autorités
compétentes de l'État, élaborée sur proposition des organisations patronales et
ouvrières les plus représentatives1272.
560. C’est ce point particulier qui pose problème et qui est à l’origine de la question
prioritaire de constitutionnalité1273, soulevée par le requérant. Ce dernier reproche au
mode de désignation des assesseurs, de porter atteinte au principe d'égal accès aux
emplois publics. Dans une démonstration fort peu convaincante, le Conseil
constitutionnel répond que les organisations professionnelles se contentent de
proposer des candidats et n’ont pas le pouvoir de choisir elles-mêmes les
assesseurs1274. La Haute juridiction en conclut que les salariés ont les mêmes chances
d’être désignés, qu’ils soient syndiqués ou qu’ils ne le soient pas, la disposition
litigieuse ne créant pas de différence de traitement entre les deux catégories.
561. Les arguments du Conseil constitutionnel sont conformes à l’interprétation qu’il
a toujours donnée de la Constitution sur ce point 1275, ainsi qu’aux principales
1270 Article L142-2, alinéa 1er, du Code de la sécurité sociale.

1273 Décision n° 2010-76 QPC du 3 décembre 2010, M. Roger L., JO, 4 décembre 2010, p. 21360.
1274 Idem, Cons. 6.
1275 Décision n° 89-257 DC du 25 juillet 1989 préc., Cons. 22 : « Considérant qu'aux termes du sixième
alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, auquel se réfère le Préambule de la Constitution
de 1958, "tout homme peut défendre ses droits et ses intérêts par l'action syndicale et adhérer au syndicat de
son choix" ; que la réaffirmation par ces dispositions de la liberté syndicale ne fait pas obstacle à ce que le
législateur, compétent en vertu de l'article 34 de la Constitution pour déterminer les principes
fondamentaux du droit du travail et du droit syndical, confère à des organisations syndicales des
prérogatives susceptibles d'être exercées en faveur aussi bien de leurs adhérents que des membres d'un
groupe social dont un syndicat estime devoir assurer la défense ; ».
positions doctrinales sur la question1276 : les syndicats sont supposés représenter tous
les travailleurs salariés ou indépendants et non, les seuls membres de leur
organisation. Mais il faudrait, tout de même, faire preuve d’une naïveté certaine,
pour ne pas douter que les organisations professionnelles les plus représentatives,
fassent prévaloir leurs intérêts partisans, en privilégiant des candidats issus de leurs
rangs.
562. La conséquence en résultant débouche sur une inconstitutionnalité manifeste : la
probabilité d’être désigné aux fonctions d’assesseurs, serait optimisée par une
adhésion à une organisation professionnelle de salariés ou d'employeurs. C’est, en
toutes hypothèses, contraire à l’article 6 du préambule de 19461277, qui pose le
principe de la liberté syndicale et son corollaire, la liberté de ne pas adhérer. En effet,
la Haute juridiction a déduit de l’emploi que le constituant a fait du verbe « pouvoir »,
que l’adhésion à un syndicat était une simple faculté 1278. Il est fort regrettable, une
fois encore, que les sages n’aient pas relevé d’office ce moyen d’inconstitutionnalité,
qui avait visiblement échappé à la vigilance du requérant. Sans faire de prospective
légistique excessive, il est probable qu’une décision de non conformité aurait
provoqué l’intervention du législateur, en faveur d’un mode électif de désignation
des assesseurs, à l’instar de ce qui se fait pour les conseillers prud’homaux, auxquels
ils empruntent plus d’un trait caractéristique.
563. La passivité du Conseil dans cette décision suscite immédiatement une crainte
légitime : n’y a t-il pas un risque de partialité personnelle, selon que le justiciable soit
syndiqué ou pas, amplifié quand il appartient à la même organisation qu’un des
1276 SAVATIER J. , « La notion de représentativité des syndicats en droit français », Les Cahiers de droit,
vol. 9, n° 3, 1968, p. 435.
1277 Article 6 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 : « Tout homme peut défendre ses droits
et ses intérêts par l'action syndicale et adhérer au syndicat de son choix ».
1278 Décision n° 83-162 DC du 20 juillet 1983, Loi relative à la démocratisation du secteur public, JO, 22
juillet 1983, p. 2267, Cons. 85 : « [...] la disposition critiquée ne saurait permettre que soit imposé en droit
ou en fait, directement ou indirectement, l'adhésion ou le maintien de l'adhésion des salariés d'une
entreprise à une organisation syndicale [...] ».
assesseurs ? Le juge constitutionnel, qui a évoqué de lui-même la problématique de
l’indépendance et de l’impartialité, ne répond pas vraiment à cette question. Il se
contente de souligner l’absence d'autorité des organisations professionnelles, à
l’égard des assesseurs (qui n’exercent pas de mandat impératif), dont il ont proposé
la candidature, conformément à la lettre de l’article L142-4 du Code de la sécurité
sociale1279. Par ailleurs, il rappelle les garanties de moralité et d’impartialité, fixées
par l'article L144-1 de ce même Code, qui sont pourtant minimales. Elles consistent,
d’abord, en l’énoncé de conditions de capacité classiques pour une fonction
représentative (âge, nationalité, antécédents judiciaires). Elles fixent, ensuite,
certaines incompatibilités évidentes, pour éviter tout risque de conflits d’intérêts
(présence aux conseils d’administration des caisses de sécurité sociale). Enfin,
l’assesseur est soumis à des obligations de probité, qu’il s’engage à respecter en
prêtant serment.
564. La difficulté à laquelle le Conseil constitutionnel est confronté est intimement
liée à la nature abstraite du contrôle qu’il exerce, même lors de l’examen d’une
question de constitutionnalité. La partialité avérée d’un assesseur à l’égard d’un
justiciable, qui peut, selon les cas, l’avantager ou le défavoriser, ne peut
véritablement être appréciée, que dans le cas d’un contrôle concret, seul capable
d’identifier un risque de partialité objective, celle qui se niche « dans le for
intérieur1280 » du juge. Il n’en demeure pas moins, que la confrontation du mode de
désignation des assesseurs du tribunal des affaires de sécurité sociale, au principe
d’impartialité personnelle, dans son versant objectif, aurait dû conduire le Conseil à
constater l’inconstitutionnalité de la disposition litigieuse. Indépendamment de la
conduite personnelle du juge, que la Haute juridiction n’est pas en mesure
d’apprécier, certains éléments de son statut permettaient de mettre en cause son
1279 « Il (Le tribunal des affaires de sécurité sociale) comprend, en outre, un assesseur représentant les
travailleurs salariés et un assesseur représentant les employeurs et travailleurs indépendants ».
1280 C.E.D.H., 1er octobre 1982, Piersack C./Belgique préc., § 30.
impartialité. Et ce ne sont certainement pas les garanties mentionnées
précédemment, qui sont « suffisantes pour exclure à cet égard tout doute légitime1281 ».
565. En conclusion, il est possible d’affirmer que l’impartialité du juge est une qualité
consubstantielle à l’idée même de règle de droit. Parce qu’il permet à cette dernière
de produire ses effets, le juge doit garder ses distances 1282 à l’égard des éléments
constitutifs du procès. C’est la raison pour laquelle, comme l’écrit le professeur Renée
KOERING-JOULIN, « l'idée d'un juge partial, déjà très choquante en matière de divorce ou
de responsabilité civile par exemple, devient carrément insupportable en matière pénale 1283 ».
Assurément, le Conseil constitutionnel partage ce point de vue, tant sa jurisprudence
œuvre dans le sens d’un approfondissement de la neutralité du juge, même si la
juxtaposition des deux substantifs peut s’apparenter à un oxymore1284. Cependant, les
préconisations du juge constitutionnel n’ont pas la même intensité, selon la facette de
l’impartialité à laquelle une atteinte a été portée. Efficace face à un cumul de
fonctions judiciaires, qui rend, quasi mécaniquement, la juridiction partiale, le contrôle
constitutionnel abstrait est plus perméable, quand il s’agit de protéger l’impartialité
personnelle du juge. Toutefois, la volonté du Conseil n’est pas en cause, tant sa
politique jurisprudentielle témoigne de ce souci d’assurer le respect de la règle de
droit, grâce à l’intervention d’un juge, mis à l’abri des préjugements par une
organisation juridictionnelle rationnelle et préservé des préjugés1285, par des
mécanismes de mise à l’écart de la procédure juridictionnelle, quand les
circonstances l’imposent.
1281 Ibidem.
1282 COMMARET D.-N., « Une juste distance ou réflexions sur l'impartialité du magistrat », D, 1998,
p. 262.
1283 KOERING-JOULIN R., « La notion européenne de « tribunal indépendant et impartial » au sens de
l'article 6 par. 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme », R.S.C., 1990,
p. 765.
1284 FONTBRESSIN (de) P., « La neutralité du juge », op. cit., p. 79.
1285 La juxtaposition des deux expressions « préjugement » et « préjugé », proches phonétiquement,
tout en n’ayant pas exactement la même signification, provient du professeur Serge GUINCHARD,
dans son répertoire sur le droit au procès équitable chez Dalloz, 2011, Titre 2, Chapitre 1, Section 3,
Art. 2.
566. Le Conseil constitutionnel, ayant pris le soin particulier de préserver l’accès au
tribunal, au bénéfice des justiciables souhaitant y faire reconnaître leur droits, s’est
logiquement et parallèlement concentré autour des qualités dont le juge devait être
pourvu, afin d’exercer au mieux sa fonction juridictionnelle. C’est la raison pour
laquelle, sa jurisprudence fait des qualités d'indépendance et d'impartialité du
tribunal, une garantie essentielle du procès.
567. L'indépendance de la justice est une qualité primordiale, qui se manifeste à
l’égard des deux autres pouvoirs publics constitutionnels. Dans la jurisprudence du
Conseil, elle est prioritairement conçue comme un rempart contre les ingérences du
pouvoir exécutif dans les affaires judiciaires. Le juge constitutionnel a ainsi œuvré
dans le sens d’un renforcement de l’unité du corps judiciaire, afin de garantir
l’indépendance de toute la magistrature, en lui faisant bénéficier d’un statut
protecteur minimum1286, ce qui n’exclut pas des degrés entre les magistrats du siège
et ceux du parquet1287.
568. Dans une moindre mesure, l’action du juge constitutionnel s’est aussi orientée
vers la juridiction administrative, absente du texte du 4 octobre 1958, dont il a fallu
reconnaître l’existence constitutionnelle et affirmer l’indépendance organique. À
cette fin, le Conseil constitutionnel a dû préserver le juge administratif des
immixtions du pouvoir législatif, tout en lui reconnaissant une compétence
de l'unité du corps judiciaire au profit d'une exigence forte d'indépendance des magistrats »,
op. cit., p. 831.
1287 RENOUX T., « Le statut constitutionnel des juges du siège et du parquet », op. cit., p. 221.
juridictionnelle minimale, afin de limiter les empiètements du juge judiciaire sur ses
prérogatives.
569. Proche de l’indépendance, l'impartialité s’en différencie toutefois, en ce sens
qu’elle découle plutôt du fonctionnement interne des juridictions et des qualités
personnelles du juge. La jurisprudence constitutionnelle distingue ainsi deux formes
d’impartialité. Celle qui peut être altérée par un cumul de fonctions juridictionnelles,
qui peut conduire le juge à des préjugements et celle qui résulte de son
positionnement individuel et de son intégrité intellectuelle, qui peut l’amener à des
préjugés . Les résultats obtenus par la jurisprudence constitutionnelle sont variables,
principalement en raison de la moindre efficacité du contrôle abstrait, face à des
situations ponctuelles, qui nécessitent un examen concret et minutieux des faits en
présence.
CONCLUSION DE LA PREMIÈRE PARTIE
570. Dans la jurisprudence constitutionnelle, l’existence du procès, au sens d’un
instrument d’apaisement des relations sociales, grâce à l’intervention d’un tiers
légitime, qui apporte un règlement à un litige, au moyen d’une procédure
respectueuse des garanties processuelles, suppose la réunion de deux exigences.
571. Une première exigence juridictionnelle correspond à la nécessité de garantir le
droit au juge, parce que celui-ci constitue la condition sine qua non de mise en œuvre
des autres garanties procédurales, inhérentes à l’organisation du procès. La
jurisprudence constitutionnelle a ainsi progressivement renforcé le droit au recours
juridictionnel effectif, en lui accordant valeur constitutionnelle et en lui offrant une
protection qui empêche toute forme d’atteinte substantielle 1288. Néanmoins, le droit
d’agir en justice ne se double pas, dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel,
du droit d’exercer successivement des recours juridictionnels, dans la mesure où la
Haute juridiction n’a pas, à ce jour, consacré le double degré de juridiction au
sommet de la hiérarchie des normes1289.
572. Cette première exigence d’accès à la justice se prolonge, au plan institutionnel,
par le droit à un tribunal, doté de certaines qualités indispensables à la tenue d’un
procès équitable et qui viennent ainsi compléter la garantie juridictionnelle.
L'indépendance et l'impartialité constituent les deux garanties essentielles d’un juge
de qualité et sont pour les justiciables, autant de gages de la tenue d’un procès
équitable, dans la mesure où l’indépendance est un préalable à l’impartialité et que
toute partialité du juge rejaillit inexorablement sur les droits des parties. Le Conseil

constitutionnel est particulièrement vigilant à ce que le tribunal, en charge d’apporter
une solution au litige, soit doté de ces deux qualités, indissociables de sa fonction
juridictionnelle.
573. Toutefois, la garantie juridictionnelle du droit au juge, ajoutée à la garantie
institutionnelle du droit à un juge de qualité ne suffisent, à elles seules, à assurer la
tenue d’un procès de qualité. Elles doivent nécessairement s’accompagner de
garanties procédurales, afin de compléter l’éventail des principes processuels,
indispensables à la qualité de la justice rendue.

La qualité du procès 337
SECONDE PARTIE : LA QUALITÉ DU PROCÈS
574. Si l’action jurisprudentielle du Conseil constitutionnel est prioritairement
tournée vers le juge, l’accès à son prétoire et le renforcement des qualités
indispensables à sa mission, qui sont autant de principes institutionnels1290
conditionnant fondamentalement l’existence du procès, la Haute juridiction n’en
demeure pas moins soucieuse de la qualité du procès, qui passe par la reconnaissance
de principes fonctionnels, au bénéfice des parties au procès1291.
575. En premier lieu, le Conseil constitutionnel a dégagé des principes généraux,
orientés vers les justiciables, leur permettant de défendre au mieux leurs intérêts
dans une instance contentieuse et plus précisément, quand ils font l’objet d’une mise
en cause, dans le cadre d’une procédure répressive. Les droits des parties contribuent
ainsi au perfectionnement de la qualité du procès, en offrant à chacun citoyen
l’assurance d’une procédure respectueuse de ses droits fondamentaux judiciaires
(Titre 1).
576. En second lieu, la qualité du procès s’appréciant aussi directement à la qualité
des décisions juridictionnelles qui en découlent, le juge constitutionnel, même s’il ne
s’agit pas ici de sa priorité, a parallèlement œuvré dans le sens d’une amélioration
des jugements. Les garanties procédurales qui y participent ne sont d’autant pas à
négliger, qu’elles limitent aussi les risques d’arbitraire de la justice.(Titre 2).
1290 Le professeur Emmanuel JEULAND, par exemple, les qualifie ainsi parce qu’ils s’appliquent avant
tout à l’organisation juridictionnelle : Droit processuel Une science de la reconstruction des liens de droit,
2e éd., L.G.D.J., Coll. Manuels, Paris, 2007, p. 176.
1291 Ibidem.
TITRE 1 : LES DROITS DES PARTIES AU PROCÈS
577. Les droits des parties au procès s’articulent autour de deux principes
fondamentaux. Le premier, la présomption d’innocence, ne bénéficie qu’au seul
justiciable susceptible de se voir infliger une sanction punitive, alors que le second,
les droits de la défense, s’applique à toute instance contentieuse.
578. Le principe de la présomption d’innocence, sans être absolu, puisque le juge
constitutionnel admet des exceptions sous la forme du renversement de la charge de
la preuve, bénéficie dans la jurisprudence constitutionnelle, d’un large rayonnement,
au-delà des limites du droit pénal. Parallèlement, le régime juridique que le Conseil
constitutionnel a ainsi progressivement permis est conforme à sa mission de gardien
de la norme fondamentale, sans toutefois s’immiscer dans les prérogatives du
législateur, en matière de sécurité publique et de lutte contre la délinquance
(Chapitre 1).
579. Le principe du respect des droits de la défense, même s’il est toujours teinté
d’une coloration pénaliste prononcée1292, déborde aussi largement des frontières du
droit répressif. Désignant les prérogatives accordées aux parties pour protéger leurs
intérêts dans toute instance contentieuse, les droits de la défense recouvrent
principalement, dans la jurisprudence constitutionnelle, deux garanties spécifiques :
le droit à une procédure juste et équitable et le droit à l’assistance d’un avocat
(Chapitre 2).
CADIET L., NORMAND J. et AMRANI MEKKI S., Théorie générale du procès, P.U.F., Coll. Thémis,
1292
Paris, 2010, p. 627.

CHAPITRE 1 : LE DROIT CONSTITUTIONNEL À LA PRESOMPTION D’INNOCENCE
Introduction La présomption d’innocence, de l’Ordonnance royale de Colbert au
Code napoléonien d’instruction criminelle
580. La présomption d’innocence est le principe le plus souvent inscrit dans les
dispositions de droit interne et ce, à différents niveaux de l’édifice normatif1293. La
Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 d’abord, dispose dans son
article 9 que « Tout homme étant présumé innocent jusqu’à ce qu’il ait été déclaré coupable,
s’il est jugé indispensable de l’arrêter, toute rigueur qui ne serait pas nécessaire pour
s’assurer de sa personne doit être sévèrement réprimée par la loi.1294 ». L’article 9-1 du Code
civil1295, ensuite, apparu en 19931296, affirme le droit de chacun au respect de sa
présomption d’innocence. Enfin, l’article préliminaire du Code de procédure pénale,
introduit par la loi du 15 juin 20001297, proclame dans son troisième alinéa que « Toute
personne suspectée ou poursuivie est présumée innocente tant que sa culpabilité n’a pas été
établie. Les atteintes à sa présomption d’innocence sont prévenues, réparées et réprimées dans
les conditions prévues par la loi. » Sa valeur constitutionnelle résulte, quant à elle, de la
1293 Cf LAZERGES C., « La présomption d’innocence en Europe », Archives de politique criminelle, 2004,
n° 26, p. 125.
1294 Ce n’est toutefois que lors de la décision n° 89-258 DC du 8 juillet 1989, Loi portant amnistie, JO, 11
juillet 1989, p. 8734, que le Conseil constitutionnel rattachera la présomption d’innocence, pour la
première fois, à l’article 9 de la Déclaration de 1789 : « la présomption d’innocence affirmée par l’article
9 de la Déclaration des Droits de 1789 », Cons. 7.
1295 « Chacun a droit au respect de la présomption d’innocence. Lorsqu’une personne est, avant toute
condamnation, présentée publiquement comme étant coupable de faits faisant l’objet d’une enquête ou d’une
instruction judiciaire, le juge peut, même en référé, sans préjudice de la réparation du dommage subi,
prescrire toutes mesures, telles que l’insertion d’une rectification ou la diffusion d’un communiqué, aux fins
de faire cesser l’atteinte à la présomption d’innocence, et ce aux frais de la personne, physique ou morale,
responsable de cette atteinte ».
1296 Loi n° 93-2 du 4 janvier 1993 préc.
1297 Loi n° 2000-516 du 15 juin 2000 préc.
décision « Loi renforçant la sécurité et protégeant la liberté des personnes » de
19811298, dans laquelle le Conseil constitutionnel affirme qu’elle profite au prévenu.
581. Si la présomption d’innocence bénéficie d’autant de déclarations protectrices,
c’est sans doute parce qu’elle comprend deux facettes distinctes. Une première,
classique, selon laquelle nul ne peut être condamné sans qu’ait été apportée à son
encontre la preuve de sa culpabilité. En ce sens, la présomption d’innocence a pour
fondement une règle procédurale principale qui fait reposer la charge de la preuve
sur l’accusation et une autre accessoire, selon laquelle le doute doit profiter à
l’accusé. Le principe, entendu ainsi, implique aussi indirectement l’interdiction des
présomptions irréfragables de culpabilité. Dans sa seconde acception, le principe
signifie que nul ne peut être présenté publiquement comme coupable des faits pour
lesquels une accusation pénale a été initiée, avant qu’il n’ait été définitivement
condamné. Prise dans cette dimension, la règle conduit à la consécration d’un droit
subjectif de la personnalité.
582. Pourtant, malgré ces affirmations fortes, gravées dans trois corpus normatifs (cas
unique en Europe, même si la plupart des états voisins ont inscrit le principe dans
leur norme suprême1299) ô combien symboliques de notre tradition juridique et de
notre attachement à la protection des droits fondamentaux, certains auteurs
remettent en cause l’effectivité réelle de la protection de la présomption d’innocence
dans l’ordre juridictionnel français. Le professeur Claude LOMBOIS1300, par exemple,

1299 En Italie, la présomption d’innocence se présente sous la forme d’une présomption de non-
culpabilité. Elle est inscrite à l’article 27 de la Constitution du 27 décembre 1947, qui dispose dans
son troisième paragraphe : « L’inculpé n’est pas considéré comme coupable jusqu’à sa condamnation
définitive ». En Espagne, la présomption d’innocence fait l’objet d’une reconnaissance
constitutionnelle à l’article 24-2 de la loi constitutionnelle du 27 décembre 1978, qui affirme le droit
de toute personne d’être présumée innocente. En Allemagne, la situation se présente différemment
puisque la présomption d’innocence n’est pas directement inscrite dans la Loi fondamentale du 23
mai 1949, mais son incorporation en droit interne se réalise par le biais de l’article 6 § 2 de la
C.E.D.H. qui, en vertu du droit constitutionnel allemand, a valeur de loi.
1300 LOMBOIS C., « La présomption d’innocence », Pouvoirs, n° 55, 1990, p. 81.
doute de la grandeur du principe1301, avant de se livrer à une analyse grammaticale et
sémantique de l’article 9 de la Déclaration de 1789, dans le but de démontrer la
faiblesse rédactionnelle qui rejaillirait, selon lui, sur la normativité.
583. Même si tel n’est pas notre point de vue, cette opinion de Claude LOMBOIS, loin
d’être dissidente ou séparée1302, trouve peut-être son origine dans la jeunesse de ce
principe en droit français1303. En effet, la présomption d’innocence est relativement
récente dans l’histoire judiciaire de notre pays, puisque sa traduction, dans les
dispositions normatives, ne remonte guère qu’au siècle des Lumières. Auparavant,
sous l’empire de l’Ordonnance royale de COLBERT de 1670, qui tient lieu de Code
de procédure pénale de l’Ancien Régime, la préservation de l’ordre social par la
recherche des auteurs d’infractions et leur sévère répression priment sans réserve sur
la protection des droits individuels de la personne, réduits à la portion congrue.
L’avocat, considéré comme une entrave dans la recherche de la vérité, n’assiste pas
son client (lequel est placé sur la sellette, en position physique d’infériorité par
rapport aux autres acteurs du procès) face aux questions du juge, lequel n’a, par
ailleurs, pas à motiver ses décisions.
584. Le courant philosophique des Lumières se saisira de cette question, mettant en
exergue les procédés judiciaires inhumains, définis par l’Ordonnance de COLBERT,
au premier rang desquels se trouve la pratique systématisée de la torture comme
moyen privilégié d’obtention des aveux. VOLTAIRE1304, MONTESQUIEU (qui corrèle
la préservation de la liberté à la protection de la présomption d’innocence) ou encore
1301 « Si l’on vous dit que c’est un Grand Principe, n’allez pas le croire, ou pas trop vite », Ibidem.
1302 Le président Robert BADINTER relate par exemple qu’un professeur anglo-saxon lui avait confié
qu’il enseignait à ses étudiants qu’en droit français, « on était présumé coupable jusqu’à preuve de son
innocence », BADINTER R., « La présomption d’innocence, Histoire et Modernité », Le droit privé
français à la fin du XXe siècle, Etudes offertes à Pierre Catala, Litec, Paris, 2001, p. 133.
1303 Les premières illustrations tangibles de la présomption d’innocence remontent toutefois au Digeste
de Justinien.
1304 Son « Traité sur la tolérance » publié en 1763 comporte de nombreuses dénonciations de
l’ordonnance criminelle qu’il considère comme n’étant « dirigée qu’à la perte des accusés » et dans
laquelle « l’innocent n’a nulle consolation à espérer ».
Cesare BECCARIA1305 dénonceront avec force ces pratiques dégradantes, en décalage
avec le courant libéral qui souffle sur les milieux intellectuels du XVIIIe siècle.
585. Ces dénonciations, autant philosophiques que juridiques, finiront par trouver un
écho dans l’opinion publique et dans la législation royale de la fin de règne de Louis
XVI. Ainsi, pour la première fois, le 30 août 1780, dans une déclaration annonçant
une réforme profonde des conditions carcérales, le monarque pose les fondements de
la présomption d’innocence au détour de sa conception de la détention préventive.
Louis XVI y affirme en substance, qu’un homme déclaré innocent par un tribunal, ne
doit pas avoir subi auparavant des conditions d’incarcération d’une rigueur telle,
qu’elles seraient en soi, constitutives d’une punition. S’ensuivra une succession de
réformes audacieuses et novatrices, toutes dirigées vers l’objectif d’adoucissement et
d’humanisation de la procédure pénale. Citons l’édit du 1er mai 17881306, véritable acte
abrogatoire de l’ordonnance criminelle colbertienne, pris à l’initiative du garde des
Sceaux LAMOIGNON, qui supprime tous les traitements considérés comme
avilissants pour la personne humaine, tels que la question préalable1307 ou l’exécution
immédiate des condamnés à la peine de mort1308.
586. Les révolutionnaires se contentèrent donc de poursuivre la modernisation des
procédures judiciaires, largement initiée durant les dernières années de la royauté.
Ainsi, l’article 9 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, que l’on doit
principalement au parlementaire Adrien DUPORT1309, ne fait que reprendre en
1305 Dans le Traité « Des délits et des peines » édité en 1764, le grand juriste italien écrit notamment
« qu’un homme ne peut être considéré comme coupable avant la sentence du juge ».
1306 Comme d’autres réformes importantes, les parlements refuseront toutefois d’entériner cet édit,
obligeant le Roi à tenir un lit de justice afin de l’imposer le 8 mai 1788.
1307 La question préalable était une pratique judiciaire consistant à torturer les condamnés afin
d’obtenir les noms de leurs complices. La question préparatoire, c’est-à-dire la torture, qu’on
faisait subir aux inculpés pour leur arracher des aveux, avait été abolie auparavant en 1780.
1308 Ce qui leur permettait d’exercer un recours en grâce auprès du Roi.
1309 « Adrien, Jean-François DUPORT, Député en 1789, né à Paris le 5 février 1759, mort à Appenzell (Suisse)
le 15 août 1798, était, sous l'ancien régime, conseiller au parlement en la chambre des enquêtes. Il se trouvait
l'un des plus jeunes magistrats de sa compagnie, lors de la lutte qui, en 1787 et 88, s'établit entre la
substance la déclaration royale de 17801310. Dans le prolongement du texte
fondamental du 26 août 1789 et à la demande expresse de la Commune de Paris,
l’Assemblée constituante chargea une commission de sept membres de présenter un
projet de réforme de la procédure pénale. Son rapport fut, à quelques détails près,
intégralement adopté et devint la loi du 8 octobre-3 novembre 1789, portant réforme
provisoire de la jurisprudence criminelle. Ce dispositif législatif, qui institue toute
une série de mesures provisoires destinées à augmenter les garanties des accusés 1311,
revêt une importance toute particulière dans l’histoire de la législation judiciaire
française : il est le premier à concrétiser le principe de la présomption d’innocence
dans un texte procédural.
587. Enfin, pour parachever l’œuvre de rénovation et d’humanisation de la
procédure judiciaire et tourner définitivement la sombre page de l’ordonnance de
1670, les révolutionnaires publient la grande loi criminelle des 25 septembre-6
octobre 1791, qui met fin au système des preuves légales, source de dérives, tant il
conduisait le juge à obtenir les aveux de l’inculpé par tout moyen, y compris (et
surtout) par la torture. Dominé par le souci d’améliorer la transparence des
procédures, ce texte est aussi, dans l’histoire du droit pénal français, le premier à
instaurer une voie de droit permettant la réhabilitation des innocents.
magistrature et les ministères Calonne et Brienne, et il fut l'un de ceux qui s'y firent le plus remarquer »,
Extrait de la biographie, Site internet de l’Assemblée nationale, Base de données des députés
français depuis 1789 : http://www.assemblee-nationale.fr/sycomore/fiche.asp?num_dept=12256, consulté
le 14 décembre 2012.
1310 Dans cette déclaration, Louis XVI affirmait « ne plus vouloir risquer que des hommes accusés ou
soupçonnés injustement et reconnus ensuite innocents par les tribunaux, aient essuyé d’avance une punition
rigoureuse, par leur seule détention dans des lieux ténébreux et malsains ». Ce qui revient à dire que la
présomption d’innocence impose de placer un homme en détention, dans la seule hypothèse où il
est jugé indispensable de s’assurer de sa personne.
1311 Assistance d’un avocat, non seulement au cours du jugement, mais pendant tous les actes de
l’instruction (article 10), adjonction de notables aux juges dans chaque ville (article 11),
comparution des accusés devant le juge dans les vingt-quatre heures, publicité des audiences
(article 21).
588. Renforcée de manière régulière et progressive sur un peu plus d’un siècle, la
présomption d’innocence subit un sévère coup d’arrêt avec le Code napoléonien
d’instruction criminelle de 1808. Malmenée au stade de l’instruction1312, durant
laquelle la personne soupçonnée d’avoir commis l’infraction se défend seule, sans
l’assistance d’un conseil1313, elle ne déploie guère ses effets, dans toute leur plénitude,
qu’au stade de l’audience publique.
589. Il faudra attendre 18971314 pour revenir à la situation posée par la loi des 25
septembre-6 octobre 1791, à savoir l’assistance d’un conseil juridique, pendant tous
les actes de l’instruction, non sans protestation d’ailleurs, l’avocat étant perçu comme
un obstacle dans la recherche de la vérité et cette loi, comme la manifestation d’une
défiance intolérable à l’égard du juge, supposé n’instruire qu’à charge. Cette
disposition a longtemps été la dernière modification majeure survenue en matière de
renforcement de la présomption d’innocence (par le biais de l’amélioration du
traitement des présumés innocents), dans le cadre même de la procédure pénale,
jusqu’à l’intervention du législateur en 20111315, pour permettre la présence de
l’avocat dès le début de la garde à vue. À contrario, nombre de dispositifs répressifs
apparus ces trente dernières années, sous le contrôle du juge constitutionnel, peuvent
heurter frontalement le principe de la présomption d’innocence.
590. La juridiction constitutionnelle a toujours œuvré dans le sens d’un renforcement
progressif, mais mesuré, de la protection du principe de la présomption d’innocence.
Son souci permanent est de ne pas entraver exagérément l’action du législateur, dans
la poursuite des objectifs de recherche des auteurs d’infractions et de prévention des
atteintes à l’ordre public, tout en protégeant les droits constitutionnellement garantis
1312 La détention préventive est la règle, la liberté, l’exception et pas seulement en matière d’infraction
criminelle, l’instruction retrouve l’opacité qui prévalait avant le texte de 1791.
1313 KRYNEN J., L’emprise contemporaine des juges, op. cit., p. 53.
1314 Loi ayant pour objet de modifier certaines règles de l'instruction préalable en matiere de crimes et
de délits dite « Constans » du 8 décembre 1897, JO, 10 décembre 1897, p. 6907.
1315 Loi n° 2011-392 du 14 avril 2011 préc.
des justiciables. Sa politique jurisprudentielle s’est alors déployée en faveur d’un
élargissement constitutionnel du domaine d’application de la présomption
d’innocence (Section 1), en vue d’élaborer un régime juridique équilibré (Section 2) .
Section 1 L’élargissement constitutionnel du domaine d’application de la
présomption d’innocence
591. La présomption d’innocence est un principe matriciel de la procédure pénale,
dont découlent la plupart des autres principes du droit processuel répressif. Il est,
par exemple, facilement démontrable que le principe de la non rétroactivité de la loi
pénale plus sévère, outre la sécurité juridique et le principe de légalité, trouve son
fondement dans la présomption d’innocence1316. En effet, c’est précisément parce
qu’elle est encore présumée innocente, au moment où elle est soupçonnée d’avoir
commis une infraction, que la personne mise en cause ne peut se voir appliquer une
loi établie et promulguée antérieurement. À ce titre, son domaine d’application a
donc vocation à être le plus large possible. C’est la raison pour laquelle, au fur et à
mesure de son contrôle, le Conseil constitutionnel a étendu le champ d’application
de la présomption d’innocence, tant en ce qui concerne la nature de la réglementation
qui gouverne le litige (§ 1.), que pour ce qui est des débiteurs de l’obligation de
respecter le principe de la présomption d’innocence (§ 2.).
1316 KOERING-JOULIN R. et SEUVIC J.-F., « Droits fondamentaux et droit criminel », A.J.D.A., 1998,
p. 108.
§ 1. L’extension du champ d’application matériel
592. Le droit pénal, même s’il demeure prépondérant en la matière, a perdu le
monopole de la sanction étatique. Il est désormais concurrencé par d’autres formes
de mesures répressives, prises en dehors du cadre circonscrit de la sphère pénale
stricto sensu. À l’instar de son entreprise d’expansion du domaine d’application de
l’article 8 de la Déclaration révolutionnaire de 1789, la Haute juridiction
constitutionnelle a donc souhaité étendre le rayonnement de la présomption
d’innocence, au-delà des seules sanctions prévues par le Code pénal (B). Cependant,
le caractère punitif de la mesure restant le critère déterminant, cette dilatation du
champ d’application ne devait pas dépasser les frontières du domaine répressif, au
sens que le Conseil constitutionnel lui a conféré (A).
A) La limitation de la présomption d’innocence au domaine répressif
593. Le domaine répressif, au sens du juge constitutionnel, recouvre l’ensemble des
mesures à caractère punitif et a contrario, exclut les dispositions à visée purement
préventive. Mais la frontière est souvent délicate à établir et la Haute juridiction a dû
clarifier les critères d’identification des deux catégories normatives, afin de pouvoir
effectuer son contrôle au regard des normes constitutionnelles applicables dans
chacun de ces deux cas. Cette entreprise l’a conduite à élaborer une définition
autonome de la sanction punitive, afin de lui faire bénéficier de la protection
avantageuse des principes constitutionnels propres à la matière pénale et
notamment, la présomption d’innocence (1). Mais cette démarche a également
nécessité une clarification de la famille des dispositions n’ayant pas le caractère d’une
punition, tout particulièrement concernant les mesures de police, indépendamment
des qualifications législatives, qui ne sont pour autant que très rarement contredites
par la jurisprudence constitutionnelle (2).

1) L’élaboration d’une définition autonome de la sanction
punitive
594. Le droit pénal, même s’il demeure évidemment prépondérant en la matière, a
perdu le monopole étatique de la répression. Confronté à l’examen de la
constitutionnalité de dispositions législatives sui generis (car prises en dehors de la
sphère pénale au sens strict), sanctionnant des comportements inadaptés, le Conseil
constitutionnel a dû dessiner les contours d’une nouvelle catégorie normative : les
mesures punitives. L’objectif de la démarche est de leur appliquer le régime juridique
des sanctions pénales, au sein duquel la présomption d’innocence tient une place
déterminante.
595. En 1995, M. Jacques KLUGER faisait déjà observer cette mutation du droit
répressif de la sanction1317. Il constatait, à juste titre, qu’il n’y avait plus de
coïncidence parfaite entre d’une part, les institutions pénales et le droit de punir et
d’autre part, les normes répressives et le droit pénal. Autrement dit, si le droit pénal
n’est plus seul à définir les sanctions des comportements répréhensibles, de surcroît,
le juge pénal a parallèlement perdu l’exclusivité de les prononcer. L’apparition de
sanctions répressives ordonnées par des autorités administratives indépendantes est
l’illustration la plus révélatrice de cette transformation du droit de la sanction.
596. Jacques KLUGER, s’il a identifié les conditions de la constitutionnalité de la
mesure punitive1318, dégagées par la Haute juridiction, ne s’est pas penché sur les
critères de la qualification de sanction ayant le caractère d’une punition. Pour M.
1317 KLUGER J., « L’élaboration d’une sanction punitive dans la jurisprudence du Conseil
constitutionnel », R.S.C., 1995, p. 505.
1318 M. Jacques KLUGER identifie trois critères de détermination de la constitutionnalité d’une mesure
punitive : les objectifs à valeur constitutionnelle, la procédure équitable et la sévérité de la
sanction, Ibidem.
Jérôme FARINA-CUSSAC, ils sont au nombre de trois1319, d’inégale importance et
articulés de remarquable façon. Il semblerait néanmoins qu’il ait commis une erreur
d’appréciation, quant au rôle joué par le troisième critère mis en évidence.
597. En premier lieu, la qualification juridique législative est le paramètre
déterminant dans l’appréciation du caractère punitif d’une disposition. Toute mesure
qualifiée de sanction pénale par le législateur appartient, de facto, à la catégorie des
sanctions punitives élaborée par le Conseil constitutionnel, qui lui applique alors, en
toute logique, l’arsenal des garanties prévues par le bloc de constitutionnalité.
598. Cependant, si la disposition contrôlée n’a pas été qualifiée ainsi par les autorités
publiques, le juge constitutionnel poussera plus loin son examen afin d’identifier
l’objectif qu’elle recherche. Si le but poursuivi consiste à punir l’auteur du
comportement mis en cause, il conclura que la sanction revêt le caractère d’une
punition et la rangera dans la catégorie des sanctions punitives, afin que son
destinataire bénéficie de la protection constitutionnelle applicable aux sanctions
pénales.
599. La situation s’est présentée en 19801320, quand les auteurs de la saisine
prétendaient que le deuxième alinéa du paragraphe V de l’article 13 de la loi de
finances pour 1981 contenait une règle rétroactive, contraire à un des principes posés
par l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen 1321 : la non
rétroactivité de la loi pénale plus sévère. En l’espèce, il s’agissait d’une mesure
prévoyant le remboursement de droits indûment perçus, à la condition qu’ils n’aient
1319 FARINA-CUSSAC J., « La sanction punitive dans les jurisprudences du Conseil constitutionnel et
de la Cour européenne des droits de l’homme. (Eléments pour une comparaison) », R.S.C., 2002,
p. 517.
p. 3242.
1321 « La Loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires, et nul ne peut être puni qu’en
vertu d’une Loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée. ».
pas été répercutés sur l’acheteur. Le Conseil estima alors que l’objectif poursuivi
n’était pas de punir le contribuable, mais simplement de rétablir la légalité. Il n’y
avait donc pas lieu de rattacher cette disposition au domaine pénal et par
conséquent, le principe de non rétroactivité de la loi pénale plus sévère ne trouvait
pas à s’appliquer ici1322.
600. En deuxième lieu, dans le cas contraire, quand la mesure litigieuse ne vise aucun
objectif punitif, mais comporte un simple caractère recognitif, elle ne peut être
assimilée à une sanction ayant le caractère de punition, ce qui l’exclut du champ
d’application de la présomption d’innocence. Le Conseil a été récemment confronté à
ce cas de figure, dans le cadre d’une question prioritaire de constitutionnalité relative
au retrait d’agrément des assistants maternels1323. La disposition contestée, introduite
à l’article L773-20 du Code du travail1324 par la loi du 27 juin 2005, permet le retrait
d’agrément des assistants maternels1325, en raison de dangers potentiels pour l’enfant
accueilli. L’employeur est alors contraint de procéder au licenciement de l’assistant
maternel dont l’agrément a été retiré. La requérante voyait dans cette conséquence
inéluctable, une sanction automatique qui méconnaîtrait le principe de la
présomption d’innocence.
601. S’il ne fait aucun doute, que le retrait d’agrément est bien une sanction
administrative ayant un caractère punitif, ne serait-ce que parce qu’il peut faire
l’objet d’une action juridictionnelle devant le juge administratif, dans le cadre d’un
recours pour excès de pouvoir ou d’un référé-suspension, il en va tout autrement de
la mesure de licenciement qui s’ensuit. Privé de son autorisation administrative, il
manque à l’assistant maternel la condition essentielle à la poursuite de son activité

1323 Décision n° 2011-119 QPC du 1er avril 2011, Mme Denise R. et autre [Licenciement des assistants
maternels], JO, 2 avril 2011, p. 5895.
1324 Devenu l’article L423-8 du code de l’action sociale et des familles depuis le 1 er mai 2008, suite à
l’ordonnance n° 2007-329 du 12 mars 2007 relative au Code du travail, JO, 13 mars 2007, p. 4740.
1325 Celui-ci relève de la compétence du président du Conseil général.
professionnelle. Le Conseil constitutionnel en conclut que la mesure de licenciement,
qui ne porte en elle aucun caractère disciplinaire, ne peut être assimilée à une peine
ou une sanction ayant le caractère d’une punition et en conséquence, « le grief tiré de
la méconnaissance du principe de présomption d’innocence est inopérant »1326.
602. La Cour européenne adopte une démarche tout à fait comparable. En effet, si la
mesure vise « à punir pour empêcher la réitération d’agissements semblables »1327, c’est un
des indices essentiels qu’il s’agit bien d’une sanction, relevant du champ matériel
autonome des accusations en matière pénale. À l’étude de la jurisprudence de la
Cour, il apparaît d’ailleurs que ce critère est le seul vraiment décisif pour déterminer
qu’une sanction relève de la matière pénale.
603. En troisième lieu, après celui de la nature formelle de la sanction, donnée par la
qualification juridique et celui de l’objectif visé par la mesure (punir un
comportement social inadapté), M. Jérôme FARINA-CUSSAC identifie un autre
critère qui semble plus contestable : celui de la sévérité de la sanction. En effet, s’il est
indéniable que la rigueur excessive d’une mesure (appréciée généralement par le
décalage entre le comportement reproché et l’intensité du dispositif législatif supposé
y remédier), peut être la cause de son inconstitutionnalité, au regard du principe de
proportionnalité, il ne semble pas qu’elle permette en soi de ranger cette disposition
dans la catégorie des sanctions punitives. À ce titre, l’exemple choisi par Jérôme
FARINA-CUSSAC est assez significatif et par là même, guère probant pour illustrer
son point de vue.

1327 C.E.D.H., 24 février 1994, Bendenoun c/ France, requête n° 12547/86, série A, n° 284, § 47. Il était
question ici de majorations d’impôts, mais dont le but n’était pas la réparation pécuniaire d’un
préjudice.
604. Il s’agit d’une disposition issue de la loi relative à la maîtrise de
l’immigration1328, contrôlée par la juridiction constitutionnelle le 13 août 1993 1329.
L’article 14 de la loi déférée prévoyait à l’encontre de l’étranger en situation
irrégulière, une interdiction de plein droit du territoire, pour une durée d’un an à
compter de son exécution, suite à toute reconduite à la frontière. Les sénateurs
(auteurs de la première saisine1330) argumentaient que cette disposition établissait le
prononcé automatique et indifférencié d’une sanction à caractère pénal, alors que
leurs homologues de l’Assemblée nationale (auteurs de la seconde saisine 1331)
soutenaient, quant à eux, que le dispositif législatif heurtait l’exigence
d’individualisation des peines et des sanctions. Les parlementaires de l’opposition se
rejoignaient donc sur l’affirmation de l’appartenance de cette mesure à la catégorie
des sanctions et sa nécessaire subordination aux exigences posées par l’article 8 de la
D.D.H.C.
605. Après avoir rappelé les dispositions constitutionnelles applicables aux peines
prononcées par les juridictions répressives, étendues à l’ensemble des sanctions
ayant le caractère d’une punition, y compris celles émanant des autorités
administratives, le juge constitutionnel censura la mesure d’interdiction du territoire,
consécutive à la reconduite à la frontière, en raison de son automaticité et de son
excessive sévérité1332, contraires aux exigences de l’article 8 de la Déclaration
révolutionnaire de 1789.
1328 Loi n° 93-1027 du 24 août 1993 relative à la maîtrise de l'immigration et aux conditions d'entrée,
d'accueil et de séjour des étrangers en France, JO, 29 août 1993, p. 12196.
1329 Décision n° 93-325 DC du 13 août 1993 préc.
1330 Texte de la saisine disponible sur le site du Conseil constitutionnel : http://www.conseil-
1959/1993/93-325-dc/saisine-par-60-senateurs.103159.html, consulté le 15 janvier 2013.
1331 Texte de la saisine disponible sur le site du Conseil constitutionnel : http://www.conseil-
1959/1993/93-325-dc/saisine-par-60-deputes.103158.html, consulté le 15 janvier 2013.
1332 Décision n° 93-325 DC du 13 août 1993 préc., Cons. 49 : « [...] sans égard à la gravité du comportement
ayant motivé cet arrêté (de reconduite à la frontière), sans possibilité d’en dispenser l’intéressé ni même d’en
faire varier la durée [...] ».
606. La sévérité (ainsi que le caractère automatique de la mesure) est, sans conteste, la
cause de son inconstitutionnalité : l’article 8 de la D.D.H.C. exige un rapport de
nécessité entre l’infraction commise et la sanction, qui n’est pas respectée ici, d’où la
censure juridictionnelle. Mais dans le cas présent, l’excessive rigueur de la
disposition n’est pas le critère de son appartenance à la catégorie des mesures ayant
le caractère d’une punition. C’est le but recherché par la disposition annulée, qui la
rattache à cette famille juridique. L’interdiction du territoire, qui fait suite à l’arrêté
de reconduite à la frontière, est une mesure de coercition, destinée à punir celui dont
le comportement illicite et la situation irrégulière ont nécessité l’éviction
administrative du pays. Et c’est bien ce caractère qui provoque son appartenance à la
catégorie des sanctions punitives, pas l’excessive sévérité à l’origine de son
inconstitutionnalité.
607. En revanche, l’arrêté de reconduite à la frontière, lui, n’est que l’expression
d’une mesure de police administrative, prise dans le seul but de prévenir les troubles
à l’ordre public et qui, à ce titre, doit être écartée du domaine répressif, comprenant
les seules sanctions pénales et les mesures ayant le caractère d’une punition.
2) L’exclusion des mesures n’ayant pas le caractère d’une
punition : les mesures de police
608. La jurisprudence constitutionnelle, en matière de mesures de police, n’est pas
particulièrement étoffée mais trouve souvent à s’appliquer en matière de droit des
étrangers1333. Elle se caractérise par une grande constance et un respect scrupuleux
des qualifications opérées par le législateur.
1333 LABAYLE H., « Le droit des étrangers au regroupement familial, regards croisés du droit interne
et du droit européen », R.F.D.A., 2007, p. 101.
609. Le critère de distinction entre une sanction punitive et une mesure n’ayant pas
ce caractère, réside dans l’objectif visé par la disposition. Cette jurisprudence a été
initiée en 19801334, quand le Conseil a dû examiner la constitutionnalité de décisions
d’expulsion, qui « sont des mesures de police auxquelles sont assignés des objectifs différents
de ceux de la répression pénale1335 ». Le propos est sans ambiguïté : le but recherché par
toute politique répressive étant de lutter contre la délinquance par la sanction des
auteurs d’infractions, à l’inverse, l’objectif d’une mesure de police ne revêt donc pas
d’intention punitive.
610. Cette affirmation sera doublement confirmée en 1993, dans la décision sur la loi
relative à la maîtrise de l’immigration, précédemment citée1336. À trois considérants
d’écart, « les décisions d’expulsion qui constituent des mesures de police 1337 » sont
qualifiées quelques lignes plus loin de « mesures de police administrative1338 ». Une telle
répétition n’est ici nullement fortuite, elle relève à la fois de l’art de la persuasion et
de la science de la pédagogie. En effet, étaient en cause ici deux dispositions
législatives, l’une modifiant les cas prévus par l’ordonnance du 2 novembre 1945,
dans lesquels un étranger ne peut faire l’objet d’un arrêté d’expulsion, l’autre posant
les conditions autorisant l’expulsion en cas d’urgence, ou d’impérieuse nécessité. Les
auteurs de la saisine voyaient, dans l’arrêté d’expulsion, une sanction à l’encontre du
destinataire, alors même que le législateur la qualifiait de mesure de police
administrative, au regard de l’objectif de prévention de la sécurité publique.
611. La volonté de la juridiction constitutionnelle, de ne pas remettre en cause les
qualifications législatives établies, est ici manifeste. Elle s’inscrit en droite ligne de sa
position de principe, adoptée depuis la célèbre décision « Loi relative à l’interruption

1335 Idem, Cons. 6.
1338 Id., Cons. 60.
volontaire de la grossesse » de 19751339. Le Conseil y revendique sa compétence
d’attribution, en vertu de laquelle « l’article 61 de la Constitution ne (lui) confère pas [...]
un pouvoir général d’appréciation et de décision identique à celui du Parlement, mais lui
donne seulement compétence pour se prononcer sur la conformité à la Constitution des lois
déférées à son examen ».
612. La démarche de la Cour européenne des droits de l’homme est fort différente,
elle n’hésite pas à requalifier les dispositifs litigieux, soumis à son contrôle, quand
elle considère que le législateur interne a commis une erreur d’appréciation. Elle
considère que ce critère n’est qu’un indice, c’est « un simple point de départ » et
« l’indication qu’il fournit n’a qu’une valeur formelle et relative »1340, puisque la Cour ne
s’estime pas liée par les qualifications nationales. Son opération de requalification
intervient le plus souvent dans un sens favorable à l’application de l’article 6 de la
Convention1341. Ainsi, dans l’affaire Jamil c/ France1342, elle classa dans la catégorie des
peines, une mesure de contrainte par corps, au regard du but recherché et surtout du
régime correspondant1343.
613. Les exemples similaires sont assez nombreux dans la jurisprudence de la Cour
européenne. Lors de l’affaire Malige c/ France1344, le retrait de points du permis de
conduire était qualifié de mesure de police administrative par les autorités françaises.
La Cour requalifia la disposition en « accusation en matière pénale », au regard des

1340 C.E.D.H., 8 juin 1976, Engel et autres c/ Pays-Bas, requêtes n° 5100/71 ; 5101/71 ; 5102/71 ; 5354/72 et
5370/72, série A, n° 22, A.F.D.I., 1977, p. 480, note PELLOUX R ; Cah. dr. eur., 1978, p. 368, note
COHEN-JONATHAN G., § 82.
1341 Il n’y a guère que dans l’arrêt Escoubet c/ Belgique du 28 octobre 1999, requête n° 26780/95, que la
Cour ne retient pas la qualification pénale du droit interne pour écarter l’application de l’article 6.
1342 C.E.D.H., 8 juin 1995, Jamil c/ France, requête n° 15917/89, série A, n° 317, J.C.P., 1996, II, 22677, note
BOURDEAUX G.
1343 Prononcé de la mesure par les juridictions répressives et incarcération pénitentiaire possible.
1344 C.E.D.H., 23 septembre 1998, Malige c/ France, requête n° 27812/95.
critères issus de la jurisprudence Welch c/ Royaume Uni1345, de manière à permettre
l’application de l’article 6 de la Convention. Il est d’ailleurs assez intéressant de
constater que dans cette affaire, la juridiction strasbourgeoise déclara la sanction
automatique de retrait de points du permis de conduire, conforme aux exigences
posées par l’article 6 de la Convention, alors que le juge constitutionnel français
avait, de son côté, censuré une mesure automatique d’interdiction du territoire, suite
à toute reconduite à la frontière1346. Il est vrai que le contexte juridique était fort
différent dans les deux cas : dans le premier, la sanction automatique était
consécutive à une décision juridictionnelle, prononcée par le juge répressif, dans le
respect des prescriptions du procès équitable, alors que dans le second, elle faisait
suite à une décision administrative.
614. Si la position de la Cour européenne semble, en apparence, plus audacieuse que
celle du Conseil constitutionnel, c’est surtout parce que les incidences ne sont
nullement comparables. En substituant sa propre qualification autonome à celle du
législateur de l’État partie (ou en la superposant, pour être plus précis, dans la
mesure où cette opération n’emporte aucune conséquence en droit interne), son
action n’a pour seul avantage juridique que de permettre l’application de l’article 6
de la Convention. Autrement plus délicate est la position de la Haute juridiction
française, dont les décisions pourraient altérer la stabilité et la cohérence de l’édifice
juridictionnel, si elles ne faisaient pas preuve d’une certaine nuance, qualifiée parfois
de prudence excessive par certains auteurs1347.
1345 C.E.D.H., 9 février 1995, Welch c/ Royaume Uni, requête n° 17440/90, série A, n° 307. Ces critères
sont : sanction prononcée suite à une condamnation par un juge pénal et sévérité de la sanction.
droit pénal : entre audace et prudence », op. cit., p. 193.
615. En 20031348, le Conseil eut à nouveau à se prononcer sur la question de la validité,
au regard du principe de la présomption d’innocence, d’une disposition en matière
de droit des étrangers. Celle-ci modifiait l’ordonnance du 2 novembre 1945, relative
aux conditions d’entrée et de séjour des étrangers en France, en ajoutant la possibilité
de retrait de la carte de séjour temporaire, à l’étranger passible de poursuites pénales
sur le fondement de dispositions du Code pénal1349. Les auteurs de la saisine
reprochaient à cette disposition, de porter atteinte à la présomption d’innocence,
dans la mesure où, selon eux, elle entraînerait une sanction à l’encontre d’une
personne dont la culpabilité n’aurait pas été établie par un jugement définitif. Après
avoir utilement rappelé « qu’aucune règle de valeur constitutionnelle, n’assure aux
étrangers des droits de caractère général et absolu de séjour sur le territoire national 1350 », la
juridiction constitutionnelle précisa le rattachement de la mesure de retrait de la carte
de séjour (pour des motifs d’ordre public), à la catégorie des mesures de police et non
à celle des sanctions. Le motif invoqué par les députés requérants était donc
inopérant, puisque « la présomption d’innocence ne peut être utilement invoquée en dehors
du domaine répressif »1351, dont les mesures de police ne font pas partie. Ce qui évita au
Conseil de se prononcer sur le fond du problème : la mise en œuvre de la mesure
sans aucune condamnation préalable exigée.
616. Le malaise de la Haute juridiction est tout de même perceptible dans la réserve
d’interprétation qui accompagne la décision de conformité. Les personnes passibles
de poursuites, au sens de l’article 75 de la loi déférée, sont « les seuls étrangers ayant
commis les faits qui les exposent à l’une des condamnations prévues par les dispositions du
code pénal auxquelles renvoie l’article 75 de la loi déférée1352 ». La précision ajoutée par le
Conseil constitutionnel, supposée limiter la portée de la disposition et éviter les

1349 Etaient visés les articles 225-4-1 à 225-4-4, 225-4-7, 225-5 à 225-11, 225-12-5 à 225-12-7, 311-4 (7°) et
312-12-1.
applications abusives, n’en est pas moins embarrassante : comment, en effet,
considérer qu’un individu a commis les faits qui lui sont reprochés avant toute
condamnation ? Même en limitant les cas aux infractions flagrantes, comme le fait
M. Jean-Éric SHOETTL dans son commentaire (il semblerait que ce soit ainsi qu’il
faille traduire la locution « ayant commis les faits »), ce qui évite, contrairement à ce
qu’affirment les professeurs Christine LAZERGES et Dominique ROUSSEAU1353, que
les étrangers seulement soupçonnés d’avoir commis les infractions visées, se voient
retirer leur titre de séjour, la décision n’est pas pleinement satisfaisante. Mais elle
n’illustre pas pour autant le « déclin du principe de la présomption d’innocence », comme
Christine LAZERGES a pu l’écrire1354, alors que toute l’évolution de la jurisprudence
constitutionnelle dessine une trajectoire inverse.
617. Ici, une fois encore, même si elle épouse (et respecte) celle du législateur, la
qualification que le juge donne à la disposition litigieuse est motivée par l’objectif
qu’elle vise. Le retrait de la carte de séjour d’un étranger passible de poursuites
pénales est considérée, par la Haute juridiction, comme une mesure de police en
raison de ses vertus préventives, dans la mesure où les infractions visées sont toutes
susceptibles de porter un préjudice grave à l’ordre public.
618. Un autre critère, qui ne paraît pas déterminant, mais qui permet d’affiner les
classifications du Conseil constitutionnel, fait défaut dans le cas présent : le caractère
intuitu personae de la mesure. La disposition contestée est une mesure impersonnelle
de police, qui s’applique indifféremment, à tous les étrangers ayant commis les faits
les exposant à l’une des condamnations, auxquelles renvoie l’article examiné. La
Haute juridiction semble en effet plutôt réticente, à voir une sanction punitive, dans
une décision qui n’est pas directement prise en considération de la personne. C’était
1353 LAZERGES C. et ROUSSEAU D., chron., Décis. Cons. const. n° 2003-467 DC, R.D.P., 2003, p. 1147.
1354 LAZERGES C., « Le rôle du Conseil constitutionnel en matière de politique criminelle », Cahiers du
Conseil constitutionnel, 2009, n° 26, p. 34.
déjà un élément qui faisait défaut aux mesures d’expulsion visées par la décision
« Loi relative à la prévention de l’immigration clandestine » de 19801355.
619. En la réservant à l’ensemble des mesures à caractère punitif, à l’exception des
mesures de police à visée préventive, le Conseil constitutionnel œuvre donc, tout au
contraire, dans les sens d’un renforcement de la présomption d’innocence, qui
n’aurait de toutes façons rien à gagner dans une dilution excessive.
B) L’expansion de la présomption d’innocence au-delà des seules
sanctions pénales
620. L’élaboration d’une notion autonome de la sanction punitive, devait
inéluctablement conduire le Conseil constitutionnel, à étendre le domaine
d’application de la présomption d’innocence au-delà des frontières du droit pénal.
En effet, comme l’écrit le professeur Serge GUINCHARD, « on ne peut plus limiter le
domaine de la présomption d’innocence à l’existence d’une accusation pénale »1356. Pourtant,
cette solution ne fut pas si évidente, tant la présomption d’innocence est un principe
historiquement et axiologiquement attaché la matière pénale stricto sensu (1). Mais il
était inévitable que la démarche de la juridiction constitutionnelle, à l’image de celle
qu’elle avait impulsée, concernant les principes du droit répressif découlant de
l’article 8 de la D.D.H.C., conduise à faire rayonner la présomption d’innocence au-
delà des frontières du droit pénal (2).
1355 Décision n° 79-109 DC du 9 janvier 1980, préc.

1356 GUINCHARD S.,.CHAINAIS C., DELICOSTOPOULOS C.-S, DELICOSTOPOULOS I.-S, Droit
processuel. Droit commun et droit comparé du procès équitable, op. cit.
1) La limitation initiale à la matière pénale stricto sensu
621. Consacrée dès 19811357, mais sans précision sur le fondement, puis rattachée à
l’article 9 de la Déclaration révolutionnaire de 1789 huit ans plus tard1358, la
présomption d’innocence est un principe cardinal de la procédure pénale
française1359. À ce titre, l’extension de son application à l’ensemble des mesures
punitives fut loin d’aller de soi, à l’instar des hésitations de la Commission
européenne des droits de l’homme, en grande partie dues à une rédaction restrictive
de l’article 6, paragraphe 2 de la Convention1360. Dans l’affaire Eggs c/ Suisse1361, la
Commission estime que les stipulations de cet article ne sont pas applicables en
l’espèce, dans la mesure où la sanction infligée au requérant1362 ne relevait pas de la
matière pénale.
622. Pendant longtemps, la juridiction constitutionnelle française ne put faire
application du principe de la présomption d’innocence, en dehors de la procédure
pénale, en raison de la maladresse des motifs mis en avant par les auteurs de la
saisine. Ainsi, en 19801363, les requérants invoquaient « qu’en prenant des mesures
fondées sur des faits constitutifs de délits l’autorité administrative se substituerait à l’autorité
judiciaire »1364. Etait en cause une mesure d’expulsion et le Conseil constitutionnel dut
préciser, qu’en raison des objectifs préventifs qui leur sont assignés et de ce fait

1359 HENRION H., « La présomption d’innocence dans les travaux préparatoires au XX ème siècle »,
Archives de politique criminelle, 2005, n° 27, p. 37.
1360 « Toute personne accusée d’une infraction est présumée innocente jusqu’à ce que sa culpabilité ait été
légalement établie ».
1361 C.E.D.H., 12 juillet 1984, Eggs c/ Suisse, requête n° 7431/76.
1362 Il s’agissait d’une mesure disciplinaire de cinq jours d’arrêts de rigueur, infligée pour
désobéissance, durant une période de service militaire dans une école de recrues. A noter que la
Commission avait conclu le 4 mars 1978 qu’il y avait eu violation de l’article 5, paragraphe premier
de la Convention européenne, en ce que le requérant avait été détenu dans des conditions ne
correspondant à aucun des alinéas et en particulier du fait que la détention n’avait pas été
ordonnée par un tribunal compétent.
1364 Idem, Cons. 5.
différents de ceux de la répression pénale, ces dispositions appartiennent à la
catégorie des mesures de police. En résumé, elles n’ont pas de caractère punitif, en
conséquence de quoi, « aucun principe de valeur constitutionnelle ne fait obstacle à ce que
la loi confère à l’autorité administrative le pouvoir de prendre un arrêté d’expulsion fondé sur
des faits de nature à justifier une condamnation pénale, alors même qu’aucune condamnation
définitive n’aurait été prononcée par l’autorité judiciaire »1365. La Haute juridiction dissocie
sans ambiguïté les deux familles de mesures, qui poursuivent des objectifs
spécifiques, sans corrélation nécessaire entre elles et qui sont prononcées par des
autorités distinctes.
623. Un doute a pu tout de même s’immiscer en 20021366, quant à l’applicabilité de la
présomption d’innocence aux sanctions punitives, en dehors de la sphère pénale. Les
articles 158 et 169 de la loi de modernisation sociale instauraient une inversion de la
charge de la preuve, en faveur des personnes qui s’étaient vu refuser la location d’un
logement, en s’estimant victimes d’une discrimination prohibée par la loi et au
bénéfice de celles se prétendant l’objet d’un harcèlement moral ou sexuel. La réponse
laconique du juge constitutionnel est pour le moins contestable. Il considère en effet
« qu’il ressort des termes mêmes des dispositions critiquées que les règles de preuve
dérogatoires qu’elles instaurent trouvent à s’appliquer "en cas de litige" ; qu’il s’ensuit que
ces règles ne sont pas applicables en matière pénale et ne sauraient, en conséquence, avoir
pour objet ou pour effet de porter atteinte au principe de présomption d’innocence ».
624. L’article 158 de la loi litigieuse, insère dans l’article premier de la loi n° 89-462 du
6 juillet 1989, tendant à améliorer les rapports locatifs, deux alinéas. Le premier pose
le principe de l’interdiction de refus de location d’un logement, en raison de motifs
discriminants illicites1367. Le second, fixant le cadre procédural du litige, mérite d’être
1365 Idem, Cons. 6.

1366 Décision n° 2001-455 DC du 12 janvier 2002, Loi de modernisation sociale, JO, 18 janvier 2002, p. 1053.
1367 L’origine, le patronyme, l’apparence physique, le sexe, la situation de famille, l’état de santé, le
handicap, les mœurs, l’orientation sexuelle, les opinions politiques, les activités syndicales ou
cité dans son intégralité : « En cas de litige relatif à l’application de l’alinéa précédent, la
personne s’étant vu refuser la location d’un logement présente des éléments de fait laissant
supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte. Au vu de ces éléments, il
incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée. Le juge forme sa
conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime
utiles ».
625. Le Conseil constitutionnel, au terme d’une démarche très constructive,
interprète le terme « litige » comme synonyme de contentieux extra-pénal, dans la
mesure où le juge dont il est fait mention est le juge civil. La conclusion à laquelle il
aboutit est plus inquiétante encore : la présomption d’innocence (et sa conséquence
procédurale essentielle, le fardeau de la charge de la preuve sur l’accusation 1368), ne
trouve à s’appliquer puisque le juge pénal n’est pas compétent ici. Que la charge de
la preuve puisse obéir à des règles différenciées selon les matières (civile, fiscale,
commerciale, pénale) est une souplesse nécessaire. Mais que le fardeau repose sur la
partie défenderesse, avec l’aval du juge constitutionnel (car s’opérant en dehors de la
matière pénale), en instaurant une véritable présomption de culpabilité quasi
irréfragable, est tout de même plus contestable.
2) L’extension progressive aux sanctions administratives
626. Le Conseil constitutionnel a reconnu, dès 19891369, un pouvoir de sanction aux
autorités administratives, dans le cadre du contrôle des prérogatives du Conseil
l’appartenance ou la non-appartenance vraie ou supposée à une ethnie, une nation, une race ou
une religion déterminée.
1368 AÏT-OUARET, A., La présomption d'innocence et la preuve pénale, Mémoire de DEA. dactyl.,
Bordeaux IV, 2004.
supérieur de l’audiovisuel1370. Il veillera toutefois à le soumettre à des conditions
précises, résumées dans la décision « Loi portant diverses dispositions relatives à
l’immigration » de 19971371, à l’image de la démarche entreprise par la Cour
européenne des droits de l’homme1372. Après avoir signalé qu’il ne heurte nullement
le principe de séparations des pouvoirs, (les autorités juridictionnelles n’ayant pas le
monopole de la sanction), le juge constitutionnel précise que cette prérogative forte
doit, d’une part, ne pas entraîner une privation de liberté1373 et, d’autre part, « être
assorti(e) par la loi de mesures destinées à assurer les droits et libertés constitutionnellement
garantis »1374. Suit une brève liste de principes gouvernant le régime juridique des
sanctions administratives, comprenant la nécessité et la légalité des peines ainsi que
les droits de la défense, que l’on suppose non exhaustive car précédée de la précision
« en particulier ». Pour autant, le principe de la présomption d’innocence ne figure pas
au rang de ces garanties essentielles accompagnant le pouvoir de sanction. En outre,
la décision de 2002, comme il a été constaté précédemment, n’a pas permis de lever le
doute, bien au contraire1375.
627. En 20031376, le Conseil est amené à contrôler la constitutionnalité des articles 21 et
25 de la loi pour la sécurité intérieure, qui prévoient un dispositif d’enregistrement
numérique de données personnelles, dans un fichier automatisé, mis en œuvre par
les services de la police et de la gendarmerie nationales. Les requérants reprochaient
à cette mesure, parmi d’autres griefs, de contrevenir à la présomption d’innocence,
1370 GENEVOIS B., note, Décis. Cons. const. n° 88-248 DC du 17 janvier 1989, R.F.D.A., 1989, p. 215.
1371 Décision n° 97-389 DC du 22 avril 1997 préc.
1372 MODERNE F., « Sanctions administratives et protection des libertés individuelles au regard de la
Convention européenne des droits de l’homme », L.P.A., 1990, n° 8, p. 15 ; DUBRULLE J.-B., « La
difficile conciliation de l'article 6 de la C.E.D.H. avec le pouvoir de sanction des autorités
administratives indépendantes », op. cit., p. 14.
1373 Le domaine d’application des sanctions administratives sera encore limité en 2009, lors de la
décision n° 2009-580 DC du 10 juin 2009, Loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur
internet, JO, 23 juin 2009, p. 10248, en excluant les sanctions dont l’objet est de restreindre l’exercice
de la liberté de communication et d’expression.
notamment en raison de la possibilité de maintien des données personnelles, même
en cas de décision définitive de relaxe ou d’acquittement, sur prescription motivée
du procureur de la République. Pour ce qui est des décisions de non lieu ou de
classement sans suite, le principe est inversé : les données personnelles sont
conservées, sauf si le procureur de la République en ordonne l’effacement.
628. Cette décision est tout à fait intéressante et ce, à double titre, à la fois sur
l’applicabilité du principe de la présomption d’innocence et sur le fond de la
solution. En premier lieu, le juge constitutionnel ne rejette pas le moyen invoqué
comme inopérant ou manquant en fait, car inapplicable en l’espèce, au regard de la
nature de la mesure à laquelle il manquerait le caractère punitif nécessaire. Il s’agit
donc bien d’une sanction, mise en œuvre par une autorité administrative de l’État,
tout au moins en ce qui concerne l’enregistrement des données nominatives. Le
critère punitif ne semble pourtant guère évident, ce qui n’est pas le cas de la
considération personnelle qui a présidé à la décision. La présomption d’innocence
trouve donc à s’appliquer dans le cadre d’une décision administrative, donc dans
une procédure extra-juridictionnelle et par conséquent, en dehors de la sphère pénale
au sens strict. C’est là le principal enseignement de cette solution.
629. En second lieu, sur le fond de la décision cette fois, il est intéressant d’observer
que la Haute juridiction valide le dispositif, uniquement sous réserve de « nécessités
d’ordre public appréciées par l’autorité judiciaire »1377, justifiant la conservation des
données nominatives et personnelles. Eu égard à cette réserve constructive et au
droit d’accès et de rectification des données, au bénéfice de chaque personne inscrite
dans le fichier et dont les conditions sont fixées par l’article 39 de la loi relative à

l’informatique, aux fichiers et aux libertés1378, cette mesure ne contrevient pas au
principe de la présomption d’innocence.
630. En conclusion, loin d’être « une nouvelle brèche dans le respect dû à la présomption
d’innocence », comme l’écrivent Christine LAZERGES et Dominique ROUSSEAU1379, il
s’agit tout au contraire, d’une progression du domaine d’application du grand
principe processuel. Si les compensations apportées par la réserve d’interprétation
du Conseil constitutionnel et par la loi de 1978 paraissent insuffisantes aux yeux des
auteurs précédemment cités, l’inscription et la conservation de données personnelles
informatisées, auraient pu être considérées comme intervenant en dehors du
domaine répressif et rendre ainsi inopérant le grief invoqué. Qu’il soit permis de
partager plutôt le point de vue de Thierry RENOUX, qui signale que le juge
constitutionnel « retient une conception plus souple [...] de la présomption d’innocence, en
dehors de tout procès et de toute accusation1380 ».
631. Il était déjà possible d’observer l’intervention du principe de la présomption
d’innocence, tout au moins de manière tacite, dans le cadre du droit fiscal. Ainsi, lors
du contrôle de la loi de finances pour 20001381, qui prévoyait dans son article 103 une
pénalité spécifique de 80 % en cas de découverte d’une « activité occulte », le juge
constitutionnel valida la disposition législative, qui constituait bien une sanction
ayant le caractère de punition, en précisant « qu’il incombera à l’administration
d’apporter la preuve de l’exercice occulte de l’activité professionnelle1382 ». Même s’il n’est
pas expressément cité, ni son fondement constitutionnel, issu de l’article 9 de la
Déclaration révolutionnaire, explicitement visé, c’est bien le principe de la
1378 Loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés, JO, 7 janvier
1978, p. 227.
1379 LAZERGES C. et ROUSSEAU D., chron., Décis. Cons. const. n° 2003-467 DC, R.D.P., 2003, p. 1147.
1380 RENOUX T. et (de) VILLIERS M., Code constitutionnel, 4e éd., Litec, Coll. Codes bleus, Paris, 2010,
p. 148.
présomption d’innocence, par le biais de sa conséquence procédurale essentielle, la
charge de la preuve sur l’accusation1383, qui motive cette nécessaire précision.
632. L’extension du domaine d’application de la présomption d’innocence, ne s’est
pas réalisée seulement à l’égard de la nature de la mesure applicable au litige, mais
aussi en direction des acteurs publics, dont l’action serait à même d’y porter atteinte.
§ 2. L’extension du champ d’application personnel
633. La présomption d’innocence induit quelques traductions procédurales, qui
doivent être respectées par toutes les autorités publiques intervenant dans le
processus normatif. Que ce soit au stade de l’élaboration législative de la règle de
droit, procédurale ou substantielle, ou lors de sa mise en œuvre, les deux acteurs
normatifs principaux que sont le législateur et le juge, se doivent de respecter le
principe. L’action du premier est vérifiée et bornée par la Haute juridiction, lors de
son contrôle de constitutionnalité de la loi (A), qui, à cette occasion, n’hésite pas à
user de sa technique des réserves directives, afin de guider le second dans son
application des mesures déférées (B).
A) L’encadrement constitutionnel de l’action du législateur
634. Il est deux situations juridiques dans lesquelles l’action du législateur,
compétent en vertu de l’article 34 de la Constitution, pourraient mettre à mal la
présomption d’innocence. Il s’agit, tout d’abord, de la détermination de dispositifs
coercitifs, destinés à s’assurer de la personne d’un présumé innocent. Le Conseil
constitutionnel, au terme d’un examen approfondi, procède par directive

d’orientation1384, afin de guider le législateur dans son action future (1). C’est ensuite,
l’édiction de mesures d’amnistie, même si le grief d’inconstitutionnalité paraît moins
évident ici, ce qui conduit d’ailleurs la Haute juridiction à une décision de
conformité (2).
1) L’approfondissement du contrôle de la rigueur législative
excessive pour s’assurer d’une personne présumée innocente
635. L’article 9 de la Déclaration de 17891385 exige du législateur qu’il réprime toute
mesure qui excéderait ce qui est nécessaire pour s’assurer de la personne d’un
présumé innocent. Le moins que l’on puisse en attendre est donc qu’il n’édicte pas
lui même de règles qui, par leur excessive sévérité, outrepasseraient cette
indispensable rigueur. Ce contrôle fait d’ailleurs l’objet d’une attention minutieuse
de la part du Conseil constitutionnel, qui n’a cessé de renforcer les exigences en la
matière à l’égard du législateur.
636. Cet examen de la constitutionnalité de la rigueur d’une mesure, s’appliquant à
une personne en situation de présomption d’innocence, fut initié en 19931386. Le juge
constitutionnel était saisi du contrôle d’une disposition permettant la garde à vue (de
vingt-quatre heures et sans prolongation possible) de mineurs de treize ans, en cas de
crimes ou délits punis d'une peine supérieure ou égale à cinq ans d'emprisonnement,
avec l’accord préalable du procureur ou, dans le cadre de l’exécution d'une
commission rogatoire, d'un juge d'instruction ou d'un juge pour enfants.
1384 Le terme est de Jean RIVERO, note, « Filtrer le moustique et laisser passer le chameau », Décis.
Cons. const. n° 80-127 DC du 20 janvier 1981, A.J.D.A., 1981, p. 107.
1385 MORANGE J., La Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen. (26 août 1789), 4e éd., P.U.F, Coll.
Que sais-je ?, Paris, 1995, p. 41.
637. Le contrôle, opéré par le Conseil constitutionnel pour examiner la rigueur des
mesures instituées par le législateur, est un contrôle approfondi, qui fait intervenir
trois paramètres principaux : la gradation des mesures en fonction de l'âge1387, la
gravité des faits reprochés et enfin, l'existence éventuelle d'antécédents judiciaires. Le
premier critère nécessite une appréciation préalable de la mesure, prise par le
législateur, sur l’échelle de la sévérité des dispositions applicables aux mineurs. Ici, le
caractère contraignant ou sanctionnateur ne fait guère de doute. Le juge en conclut
qu’une mesure de contrainte ne doit concerner que les enfants à partir d'un âge
minimum et qu’en toutes hypothèses, une mesure de garde à vue ne peut s’appliquer
à un mineur de treize ans1388.Le deuxième critère, lié à la gravité des actes, influe sur
la faculté de recourir à des mesures de contrainte en fonction de la peine encourue.
Enfin, l'existence d'antécédents judiciaires constitue le fondement du principe de
prohibition des peines planchers, pour les mineurs sans condamnation préalable1389.
638. Ces éléments d’appréciation ne sont ni vraiment cumulatifs (situation la plus
favorable pour le législateur), ni véritablement alternatifs (cas le plus exigeant), mais
relèvent davantage de la technique jurisprudentielle du faisceau d'indices, certes
moins rigoureuse juridiquement, mais laissant au juge une plus grande latitude dans
l’évaluation de la constitutionnalité de la disposition litigieuse. Appliquée ici, la
combinaison de ces trois critères, même si le premier a été prépondérant en l’espèce,
aboutit à la censure du « régime de la garde à vue du mineur de treize ans, même assorti de
modalités spécifiques 1390 ».
1387 On retrouve cette nécessité dans le considérant de principe (n° 26) de la Décision n° 2002-461 DC
du 29 août 2002 préc., qui fonde le principe fondamental reconnu par les lois de la République en
matière de justice des mineurs.
1389 Décision n° 2011-625 DC du 10 mars 2011, Loi d'orientation et de programmation pour la performance de
la sécurité intérieure, JO, 15 mars 2011, p. 4630, Cons. 27.
1390 La principale de ces modalités est que la décision doit être soumise au contrôle d'un magistrat
spécialisé dans la protection de l'enfance, Décision n° 93-326 DC du 11 août 1993 préc., Cons. 29.
639. Le législateur a dû tirer les conséquences de cette décision, en tenant compte des
griefs d'inconstitutionnalité. Il a mis en place une procédure appropriée pour les
mineurs de moins de treize ans, avec un plancher de dix ans, utilisable à titre
exceptionnel pour des crimes et délits punis d'une peine d'emprisonnement de plus
de sept ans. Cette rétention, forme de garde à vue pour jeunes mineurs, subordonnée
à un accord préalable et au contrôle d'un magistrat1391, ne peut dépasser une durée
maximale de dix heures, renouvelable exceptionnellement une fois1392. Déférée au
Conseil1393, cette disposition a été déclarée conforme au texte constitutionnel, les
garanties offertes par le dispositif, qui correspondaient précisément aux directives
d’orientation du juge constitutionnel, ayant emporté la conviction de la Haute
juridiction.
2) L’admission constitutionnelle de l’amnistie législative
640. L’amnistie, mot d’origine grecque, dont la racine étymologique renvoie à « l’acte
de ne pas se souvenir », est définie juridiquement comme « la mesure qui ôte
rétroactivement à certains faits commis à une période déterminée leur caractère délictueux
(ces faits étant réputés avoir été licites, mais non pas ne pas avoir eu lieu)1394 ». Il s’agit donc
d’un « instrument de conciliation sociale, dont le fondement est bien souvent
constitutionnel1395 » mais qui reste une fiction juridique, se matérialisant dans un acte
normatif, qui expurge de leur illicéité, des comportements répréhensibles
auparavant. En ce sens, elle se distingue de la grâce présidentielle, qui est « une
mesure de clémence par laquelle le président de la République, en vertu du droit que lui
1391 Magistrat du ministère public ou juge d'instruction, tous deux spécialisés dans la protection de
l'enfance.
1392 Loi n° 94-89 du 1er février 1994, JO, 2 février 1994, p. 1803.
1393 Décision n° 93-334 DC du 20 janvier 1994, Loi instituant une peine incompressible et relative au nouveau
code pénal et à certaines dispositions de procédure pénale, JO, 26 janvier 1994, p. 1380.
1394 CORNU G., Vocabulaire juridique, op. cit.
1395 RUIZ-FABRI H., « Les institutions de clémence (amnistie, grâce, prescription) en droit
international et droit constitutionnel comparé », Archives de politique criminelle, 2006, n° 28, p. 237.
confère l’article 17 de la Constitution du 4 octobre 1958, soustrait en tout ou partie un
condamné à l’exécution de la peine prononcée contre lui (remise de peine) ou substitue à cette
peine une peine plus douce (commutation de peine)1396 ».
641. Au regard de l’article 34 de la Constitution, c’est au législateur qu’il revient de
fixer les règles concernant l’amnistie1397. Conformément à l’interprétation que la
juridiction constitutionnelle a faite de cette formulation, il appartient donc « à celui-ci
de poser [...] des règles dont l’application incombera aux autorités ou organes désignés par
lui1398 ». En conséquence, le législateur ne dispose pas de l’exclusivité des
prérogatives en matière d’amnistie, mais peut déléguer leur mise en œuvre à une
autre autorité de l’État1399. Cependant, il dispose d’une large compétence, qui lui a
permis de définir les contours du droit de l’amnistie, tant en ce qui concerne son
étendue que ses conditions d’application.
642. Pour ce qui est de la partie du domaine liée à la nature du comportement
litigieux, on constatera que le législateur n’a pas hésité à amnistier des sanctions
dépassant le cadre strict de la matière pénale, sans que le Conseil constitutionnel n’y
trouve rien à redire1400. Les limites du droit d’amnistier coïncident donc strictement
sur ce point, avec celles de la présomption d’innocence, qui s’étend à l’ensemble des
sanctions ayant le caractère d’une punition. Cette superposition parfaite des
1396 Ibidem.
1397 Sur l’ensemble de la question : DANET J., GRUNVALD S., HERZOG-EVANS M. et LE GALL Y.,
Prescription, amnistie et grâce en France, Dalloz, Coll. Thèmes & commentaires, Paris, 2008 ; ROCHE-
DAHAN J., L'amnistie en droit français, Thèse dactyl., Aix-Marseille III, 1994.
1398 Décision n° 81-132 DC du 16 janvier 1982, Loi de nationalisation, JO, 17 janvier 1982, p. 299, Cons. 39.
1399 C’est ce que fit la loi d’amnistie n° 95-884 du 3 août 1995, JO, 6 août 1995, p. 11804, qui habilite,
dans son article 13, le président de la République à amnistier par décret, une catégorie déterminée
de personnes, simplement poursuivies ou déjà condamnées pour certaines infractions. On parle
dans ce cas de "grâce amnistiante", que le dictionnaire CORNU définit comme la "grâce accordée par
le président de la République dans les conditions spéciales prévues par une loi d’amnistie et à laquelle cette
loi attache par avance les effets de l’amnistie".
1400 Décision n° 88-244 DC du 20 juillet 1988 préc., Cons. 15 : « Considérant ainsi que le législateur a pu,
sans méconnaître aucun principe non plus qu’aucune règle de valeur constitutionnelle, étendre le champ
d’application de la loi d’amnistie à des sanctions disciplinaires ou professionnelles dans un but d’apaisement
politique ou social ».
domaines permettrait donc potentiellement à l’amnistie, de porter atteinte à la
présomption d’innocence dans toute son étendue matérielle.
643. Concernant les conditions d’application temporelles de l’amnistie, il convient de
distinguer selon le moment de la procédure judiciaire où elle intervient. En effet,
celle-ci peut survenir avant le jugement, alors que le présumé innocent fait l’objet de
poursuites, ou après la sentence du juge, en effaçant les condamnations prononcées,
supposées ne jamais avoir existé, en raison du caractère rétroactif. Seule la première,
l’amnistie avant jugement, est susceptible d’affecter la présomption d’innocence,
dans la mesure où cette dernière cesse de produire ses effets au moment de la
déclaration de culpabilité. L’amnistie, après prononciation judiciaire de culpabilité,
n’entre plus dans le champ d’application de la présomption d’innocence.
644. C’est précisément l’amnistie avant jugement qui était en cause dans la décision
« Loi portant amnistie » de 19891401. Les auteurs de la saisine lui faisaient grief de
contrevenir à la présomption d’innocence, en empêchant la personne mise en cause
de faire la preuve de son innocence. Selon eux, l’amnistie agirait ici comme une
forme détournée et insidieuse de présomption de culpabilité irréfragable, en
présumant coupables tous ceux qu’elle vise, sans leur donner les moyens d’apporter
la preuve contraire. Le Conseil constitutionnel se contente de répondre, de manière
pour le moins concise1402, « que dans la mesure où l’amnistie a pour effet d’interdire
des poursuites pénales, elle ne méconnaît en rien le principe proclamé par l’article 9 de la
Déclaration de 1789 selon lequel tout homme est présumé innocent jusqu’à ce qu’il ait été
déclaré coupable1403 ».

1402 Le professeur Bertrand MATHIEU évoque la « sécheresse » de la réponse du Conseil
constitutionnel, « Fragments d’un droit constitutionnel de l’amnistie », L.P.A., n° 36, 23 mars 1990,
p. 2.
645. Sur la plan strictement juridique, le raisonnement du juge constitutionnel est
irréprochable : en ôtant toute irrégularité aux actions accomplies par la personne
concernée1404, l’amnistie transforme d’une certaine façon un coupable potentiel en
innocent incontestable. On ne peut alors que partager l’avis du professeur Thierry
RENOUX1405, qui voit dans l’amnistie avant jugement « une véritable présomption
législative d’innocence ».
646. Mais sur un plan sociologique, la requête parlementaire n’est pas dénuée de
fondements : bien souvent, une simple mise en examen résonne déjà comme une
forme de culpabilité partielle. En somme, « pour l’opinion publique, l’inculpation vaut
souvent culpabilité1406 ». C’est sans doute la raison pour laquelle, la juridiction
constitutionnelle prend la peine de rajouter ce qui s’apparente à un motif
surabondant et maladroit : « Considérant au surplus, qu’il ressort du renvoi fait par
l’article 5 de la loi déférée aux dispositions du chapitre IV de la loi n° 88-828 du 20 juillet
1988, que l’amnistie ne peut en aucun cas mettre obstacle ni à la réhabilitation ni à l’action en
révision devant toute juridiction compétente tendant à faire établir l’innocence du
condamné1407 ». En effet, la révision est une procédure judiciaire qui vise « une décision
pénale définitive pouvant être demandée au bénéfice de toute personne reconnue coupable
d’un crime ou d’un délit1408 ». La réhabilitation judiciaire est, quant à elle, une cause
d’extinction des peines, qui suppose une condamnation par un tribunal à une peine
criminelle, correctionnelle ou contraventionnelle1409. En ce sens, toutes deux ne
concernent donc que les personnes à l’encontre desquelles un jugement de
condamnation a été prononcé. Or, dans la décision de 1989, seules les amnisties avant
1404 Ces faits sont réputés licites, mais contrairement à ce qu’écrit M. Claude FRANCK, obs., Décis.
Cons. const. n° 89-258 DC du 8 juillet 1989, J.C.P., 1990, II, 21409, ils ne sont pas réputés
inexistants : « Loin d’y porter atteinte, l’amnistie en généralise , au contraire, l’application, en réputant
l’inexistence de certains faits répréhensible ».
1405 RENOUX T. et (de) VILLIERS M., Code constitutionnel, op. cit., p. 154.
1406 MAKOWIAK J., « L’amnistie en question », R.D.P., 2008, p. 511.
1408 Article n° 622 du Code de procédure pénale.
1409 Article n° 782 du Code de procédure pénale.
jugement étaient visées comme attentatoires à la présomption d’innocence. La
précision apportée par le Conseil constitutionnel, supposée rappeler une garantie
supplémentaire, ne fait qu’introduire une certaine confusion inutile.
647. La jurisprudence du Conseil en matière d’amnistie, loin de limiter l’action du
législateur, apparaît au contraire comme un facteur de légitimation, en lui offrant un
label de constitutionnalité. Mais il est vrai que, si le juge constitutionnel impose au
législateur le respect du principe de la présomption d’innocence, ce n’est
certainement pas dans une mesure d’oubli et d’apaisement social que celle-ci
pourrait être altérée.
648. Plus encore que le législateur sans doute, le juge en charge de l’application des
règles processuelles pourrait nuire à la présomption d’innocence. C‘est pourquoi, le
Conseil constitutionnel a dû mettre en œuvre sa technique des réserves directives 1410,
afin d’orienter les décisions de celui-ci, dans un sens compatible avec le grand
principe issu de l’article 9 de la Déclaration de 1789.
B) Le renforcement des directives constitutionnelles à l’égard du juge
649. Le juge joue un rôle déterminant à l’égard de la présomption d’innocence. En
effet, parce que le législateur répressif lui a laissé une grande marge d’appréciation, à
la fois dans le choix des poursuites, confié au parquet (2), ainsi que dans la possibilité
de prononcer une mesure judiciaire privative de liberté, conférée au siège (1), il est
celui qui est le plus susceptible d’y porter atteinte. Son action est donc strictement
encadrée par le Conseil constitutionnel, qui n’hésite pas à user de la technique des
1410 Sur l’ensemble de la question : DI MANNO T., Le juge constitutionnel et la technique des décisions
interprétatives en France et en Italie, op. cit. ; DISANT M., L'autorité de la chose interprétée par le Conseil
constitutionnel, op. cit. ; VIALA A., Les réserves d'interprétation dans la jurisprudence du Conseil
constitutionnel, op. cit.
réserves directives, pour indiquer au juge les choix les plus respectueux de la
présomption d’innocence.
1) Le contrôle des mesures judiciaires privatives de liberté avant
jugement
650. La détention provisoire1411 est une mesure grave, probablement même la plus
attentatoire de toutes à la présomption d’innocence, puisqu’il s’agit d’une privation
de liberté qui consiste à incarcérer une personne mise en examen, mais dont la
culpabilité n’a pas encore été établie par un jugement définitif. En ce sens, elle heurte
incontestablement la présomption d’innocence, d’autant que c’est bien sous cet angle
explicatif au regard de la détention avant jugement, que celle-ci est présentée dans
l’article 9 de la Déclaration de 17891412. Cependant, c’est une modalité qui a son utilité
propre, car il peut s’avérer dangereux de laisser en liberté, un délinquant qui
pourrait, non seulement prendre la fuite, mais également détruire les preuves de
l’infraction, voire faire pression sur des témoins.
651. Afin de concilier ces impératifs contradictoires, la loi du 17 juillet 1970 1413,
modifiée à de nombreuses reprises et en dernier lieu par la loi du 5 mars 2007 1414, a
expressément prévu que la détention provisoire devait rester une mesure
exceptionnelle1415. Les exigences fixées par le Code de procédure pénale sont, à ce
1411 Sur la question, GUÉRY C., Détention provisoire, Dalloz, Coll. Référence, Paris, 2001.
1412 « Tout homme étant présumé innocent jusqu'à ce qu'il ait été déclaré coupable, s'il est jugé indispensable de
l'arrêter [...] ».
1413 Loi n° 70-643 du 17 juillet 1970 préc.
1414 Loi n° 2007-297 du 5 mars 2007 relative à la prévention de la délinquance, JO, 7 mars 2007, p. 4297.
1415 L’article 137 du Code de procédure pénale dispose que « Toute personne mise en examen, présumée
innocente, demeure libre. Toutefois, en raison des nécessités de l’instruction ou à titre de mesure de sûreté,
elle peut être astreinte à une ou plusieurs obligations du contrôle judiciaire ou, si celles-ci se révèlent
insuffisantes, être assignée à résidence avec surveillance électronique. A titre exceptionnel, si les obligations
du contrôle judiciaire ou de l’assignation à résidence avec surveillance électronique ne permettent pas
d’atteindre ces objectifs, elle peut être placée en détention provisoire ».
titre, particulièrement strictes. La détention provisoire est une mesure subsidiaire,
possible uniquement quand le contrôle judiciaire paraît insuffisant au regard des
circonstances de l’affaire et soumise à des conditions liées à la nature de l’infraction
commise1416. Les prérogatives du juge, compétent pour prononcer la mesure privative
de liberté, sont donc rigoureusement encadrées par la loi. De surcroît, le présumé
innocent qui a fait l’objet d’une détention provisoire et qui a ensuite bénéficié d’un
non-lieu, d’une relaxe ou d’un acquittement, peut bénéficier d’une indemnisation à
raison du préjudice subi1417. C’est dire si le législateur a pris soin de préserver le
mieux possible la présomption d’innocence, dans le cadre des dispositifs gouvernant
la détention avant jugement.
652. La jurisprudence constitutionnelle s’inscrit parfaitement dans cette philosophie
judiciaire libérale, qui pose la liberté avant jugement comme le principe et impose de
circonscrire les mesures de contrainte dans des limites exiguës. Le Conseil admet les
mesures restrictives ou privatives de liberté, avant toute déclaration de culpabilité,
mais soumet leur constitutionnalité au respect de conditions exigeantes1418. Il eut
l’occasion de préciser explicitement sa position pour la première fois en 2002 1419, lors
de l’examen de la loi d’orientation et de programmation pour la justice, qui modifiait
les dispositions du placement et du maintien en détention provisoire.
1416 En vertu de l’article 143-1 du Code de procédure pénale, la détention est toujours possible en
matière criminelle alors qu’en matière correctionnelle, elle ne peut être prononcée que lorsque le
délinquant encourt une peine d’emprisonnement supérieure ou égale à trois années.
1417 Loi n° 2000-1354 du 30 décembre 2000 tendant à faciliter l'indemnisation des condamnés reconnus
innocents et portant diverses dispositions de coordination en matière de procédure pénale, JO, 31
décembre 2000, p. 21191.
1418 Ce n’est pas l’avis de tous les commentateurs de cette décision. M me Valentine BÜCK, par exemple,
obs., Décis. Cons. const. n° 2002-461 DC du 29 août 2002, R.S.C., 2003, p. 612, fait observer que les
conditions, posées par le Conseil constitutionnel, relatives aux finalités recherchées par la
détention provisoire, sont plus larges et donc en-deçà des exigences fixées par la loi. Il semblerait
qu’elle commette ici une confusion : l’article 37 de la loi examinée précise les conditions de
prolongation de la détention provisoire, alors que la Haute juridiction vise la situation de mise en
détention provisoire. Il n’est donc pas surprenant que les premières soient plus rigoureuses que les
secondes.
653. Les exigences de la juridiction constitutionnelle peuvent être réparties en trois
catégories1420. Tout d’abord, une première liée à la personne mise en cause, à
l’encontre de laquelle doit exister une suspicion sérieuse de sa participation à la
commission de l’infraction. Cette condition est, de toute évidence, destinée à limiter,
voire éviter, les situations judiciaires, donnant lieu à indemnisation au titre du
préjudice subi, consécutivement à la détention injustifiée. Ensuite, une garantie
procédurale classique, qui accompagne et adoucit chaque dispositif heurtant la
présomption d’innocence : le respect des droits de la défense. Enfin, une exigence
corrélée au but poursuivi par la mesure privative de liberté. Le Conseil
constitutionnel demande un rapport de nécessité1421 (c’est à dire qu’il ne doit pas
exister de mesure moins attentatoire à la présomption d’innocence, permettant
d’obtenir le même résultat) entre la détention provisoire et l’objectif recherché, qui
peut même avoir valeur constitutionnelle1422. Ces finalités visées par la mesure sont la
manifestation de la vérité, la protection et le maintien à la disposition de la justice du
présumé innocent, la protection des tiers et la sauvegarde de l’ordre public. On ne
peut que saluer cette jurisprudence constitutionnelle, qui renforce indéniablement la
présomption d’innocence, en complétant le cadre législatif propre à la détention
provisoire, tout en laissant au juge la marge de manœuvre nécessaire à
l’accomplissement de sa mission, en fonction de chaque situation.
654. Cette jurisprudence fera l’objet d’une confirmation en 2010 1423, dans le cadre
d’une question prioritaire de constitutionnalité, portant sur une disposition de la loi

1421 Ce n’est que depuis la Décision n° 2008-562 DC du 21 février 2008 préc., que le Conseil apprécie la
constitutionnalité des privations de liberté au moyen du triple test de l’adéquation, de la nécessité
et de la proportionnalité au sens strict, Cf FAVOREU L. et PHILIP L., Les grandes décisions du
Conseil constitutionnel, 16e éd., Dalloz, Coll. Grands arrêts, Paris, 2011, p. 404 et plus
particulièrement, p. 411 et s.
1422 C’est le cas ici pour l’objectif de sauvegarde l’ordre public, consacré par la Décision n° 2003-484 DC
du 20 novembre 2003 préc.
Perben II1424, qui n’avait pas été examinée lors du contrôle à priori1425. La disposition
litigieuse est l’article 803-3 du Code de procédure pénale, qui, par dérogation aux
dispositions de l’article 803-21426, réglemente la période qui débute à l’issue de la
garde à vue, en cas de décision de défèrement, c’est-à-dire lorsque la personne
gardée à vue est traduite devant une autorité judiciaire à fins de poursuite.
655. Il y a certes des analogies entre la disposition contrôlée ici et la détention
provisoire examinée en 2002. Les deux mesures bénéficient d’un encadrement
législatif strict et répondent à un même objectif : permettre le maintien du prévenu à
la disposition de la justice. Cependant, on pourra tout de même être étonné que le
Conseil constitutionnel reproduise ici son considérant de principe de 2002 1427, tant les
deux situations ne sont guère comparables, ne serait-ce qu’en matière de durée1428.
Cette réitération traduit une volonté manifeste du juge constitutionnel de renforcer la
présomption d’innocence, dans une situation de privation de liberté avant
établissement de culpabilité, tout en veillant à ne pas entraver exagérément l’objectif
de bonne administration de la justice.
1424 Avant 2004, cette période intermédiaire privative de liberté, entre la phase d’enquête et la phase
judiciaire proprement dite, n’était régie par aucun texte, ce qui devait, inéluctablement et fort
logiquement, conduire à la condamnation de la France par la Cour européenne des droits de
l’homme, C.E.D.H., 27 juillet 2006, Zervudacki c/ France, requête n° 73947/01.
1426 L’article 803-2 du Code de procédure pénale dispose que « Toute personne ayant fait l’objet d’un
défèrement à l’issue de sa garde à vue à la demande du procureur de la République comparaît le jour même
devant ce magistrat ou, en cas d’ouverture d’une information, devant le juge d’instruction saisi de la
procédure ». Cependant, cette comparution n’est pas toujours possible immédiatement, en raison de
l’heure, nocturne parfois, à laquelle la garde-à-vue peut s’achever.
1427 « Considérant que le principe de présomption d’innocence, proclamé par l’article 9 de la Déclaration de 1789,
ne fait pas obstacle à ce que l’autorité judiciaire soumette à des mesures restrictives ou privatives de liberté,
avant toute déclaration de culpabilité, une personne à l’encontre de laquelle existent des indices suffisants
quant à sa participation à la commission d’un délit ou d’un crime ; que, toutefois, c’est à la condition que ces
mesures soient prononcées selon une procédure respectueuse des droits de la défense et apparaissent
nécessaires à la manifestation de la vérité, au maintien de ladite personne à la disposition de la justice, à sa
protection, à la protection des tiers ou à la sauvegarde de l’ordre public », Décision n° 2010-80 QPC du 17
décembre 2010 préc., Cons. 5.
1428 Là où la détention provisoire peut atteindre quatre ans et huit mois, la période située entre la fin
de la garde à vue et la comparution devant le magistrat ne peut excéder vingt-quatre heures, en
vertu de l’article 145-2 du Code de procédure pénale.
2) La prescription du choix de la poursuite pénale la moins
défavorable au présumé innocent
656. La commission d'une infraction entraîne, par nature, une atteinte à l'ordre public
et à l'intérêt général, puisqu'elle a pour effet de contrevenir aux règles prévues par la
loi. C'est la raison pour laquelle, dans notre système procédural, toute infraction
pénale peut donner naissance à une action judiciaire particulière, exercée par le
parquet : l'action publique1429. En vertu du principe d’opportunité des poursuites 1430,
le procureur, informé de la commission d'une infraction, dispose d’une liberté
encadrée d'engager ou non, des poursuites contre l'auteur de celle-ci. Quand il opte
pour cette solution1431, en dehors des situations où la saisine du juge d’instruction lui
est commandée par la loi1432, le juge constitutionnel lui impose, par l’effet du principe
de la présomption d’innocence, de choisir la voie procédurale la plus pertinente au
regard des faits.
657. Cette solution de principe a été posée par le Conseil constitutionnel dès 1981,
lors de l’examen de la « Loi renforçant la sécurité et protégeant la liberté des
personnes »1433, dont le double objectif était annoncé dès son intitulé. Parmi toutes les
dispositions originales envisagées par le texte, celle qui allie le mieux l’espérance
d‘amélioration de la sécurité d’un côté et de préservation de la liberté de l’autre, par
1429 En vertu de l’article 1er du Code de procédure pénale, il s'agit de « l'action judiciaire qui est exercée
par le parquet au nom de la société et qui tend au prononcé d'une sanction pénale à l'encontre de l'auteur
d'une infraction ».
1430 L'article 40 du Code de procédure pénale dispose que « le Procureur de la République reçoit les
plaintes et dénonciations et apprécie la suite à leur donner conformément aux dispositions de l'article 40-1 ».
Sur les origines prétoriennes du principe, MOROZ X., « Les initiatives procédurales des parquets
au XIXème siècle », Archives de politique criminelle, 2003, n° 25, p. 85.
1431 L'ouverture d'une information est simplement facultative et le parquet n'y procédera, en principe,
que lorsque les faits sont particulièrement complexes ou nécessitent des recherches
supplémentaires.
1432 En vertu des articles 79 du Code de procédure pénale et 5 de l'ordonnance du 2 février 1945
relative aux mineurs, l'ouverture d'une instruction est obligatoire chaque fois que l'infraction
commise est un crime ou encore lorsque son auteur est inconnu ou est un mineur de dix-huit ans
(dans ce dernier cas, la règle ne joue pas pour les contraventions des quatre premières classes).
une accélération de la justice, est certainement la nouvelle procédure de la saisine
directe. L’article 51 de la loi déférée au juge constitutionnel, qui introduit un nouvel
article 393 dans le Code de procédure pénale1434, offre au procureur le choix entre
deux procédures, selon le degré de difficulté de l’affaire. Pour les plus délicates, une
voie procédurale longue, avec l’ouverture d’une instruction préparatoire, confiée à
un juge d’instruction. Pour les moins complexes d’entre elles, une procédure plus
rapide de saisine directe de la juridiction de jugement, pouvant s’opérer selon trois
modalités distinctes1435.
658. Le raisonnement de la Haute juridiction, dans l’analyse de la constitutionnalité
de cette procédure, au regard de la présomption d’innocence, s’articule en deux
temps. Premièrement, le Conseil vérifie l’adéquation de cette mesure, aux objectifs
annoncés par le gouvernement, dans les motifs de la loi. Même s’il est effectué de
manière sommaire et qu’il est passé relativement inaperçu, il s’agit ici d’une des
premières manifestations tangibles, dans sa forme embryonnaire, du contrôle de
l'aptitude d’un dispositif à atteindre le but que le législateur s’est librement fixé 1436.
En l’espèce, le Conseil constate que l’objet de cette nouvelle procédure est bien de
permettre l’accélération de la justice. Cette célérité améliorée entretient effectivement
un lien causal avec l’objectif de bonne marche de la justice1437.
1434 Auparavant, l’article 71 du Code de procédure pénale prévoyait, qu’en cas de flagrant délit et
quand le fait était puni d’une peine d’emprisonnement, alors que le juge d’instruction n’était pas
saisi, le procureur de la République pouvait mettre l’inculpé sous mandat de dépôt, après l’avoir
interrogé sur son identité et sur les faits qui lui étaient reprochés, afin de saisir le tribunal selon la
procédure de flagrant délit prévue par les articles 393 à 397 du même Code.
1435 La convocation par procès verbal, la saisine immédiate ou la saisine préalable du président du
tribunal ou d'un juge délégué par lui en cas de réunion impossible du tribunal le jour même,
Décision n° 80-127 DC du 20 janvier 1981 préc., Cons. 30.
1436 Le professeur Valérie GOESEL-LE BIHAN situe le point de départ de ce contrôle avec la décision
n° 90-280 DC du 6 décembre 1990, Loi organisant la concomitance des renouvellements des conseils
généraux et des conseils régionaux, « Réflexion iconoclaste sur le contrôle de proportionnalité exercé
par le Conseil constitutionnel », R.F.D.C., 1997, p. 227.
1437 Décision n° 80-127 DC du 20 janvier 1981 préc., Cons. 32. Le Conseil constitutionnel utilisera plutôt
par la suite, à partir de la décision n° 86-224 DC du 23 janvier 1987 préc., Cons. 16, l’objectif de
bonne administration de la justice (« il est loisible au législateur, dans l'intérêt d'une bonne
administration de la justice... »).
659. Deuxièmement, il examine la conformité de cette procédure de saisine directe,
au regard des exigences inhérentes à la présomption d’innocence. Le dispositif n’est
alors déclaré conforme à la Constitution, que sous réserve que le juge du siège saisi
de l’affaire, contrôle la pertinence du choix effectué par le ministère public 1438.
Autrement dit, il incombe au magistrat de la juridiction de jugement en charge du
dossier, de vérifier que l’option prise par le parquet ne nuit pas au prévenu. Dans le
cas contraire, c’est à dire en cas de recours non pertinent du procureur de la
République à la saisine directe, le juge devra nécessairement, soit procéder à un
supplément d'information, soit prononcer la relaxe du prévenu1439. La conformité de
la mesure est à ce prix : la présomption d’innocence doit profiter au justiciable, en le
protégeant des recours abusifs et en instaurant un principe de faveur dans le choix
de la procédure idoine. Et c’est à un juge indépendant du pouvoir exécutif que le
Conseil constitutionnel confie cette tâche délicate, dont Loïc PHILIP pense qu’elle est
un peu éloignée de la réalité de la justice quotidienne1440.
660. Reste la délicate question de l’efficacité de cette directive d’application, qui ne
peut bénéficier de l’autorité de chose jugée de l’article 62 de la Constitution, qu’à la
condition d’apparaître comme indissociable du dispositif 1441. Il n’en demeure pas
moins qu’il s’agit là d’une véritable injonction faite au juge, de faire respecter par le
procureur et de respecter lui-même, la présomption d’innocence. Il est important de
le souligner car, au jour de cette décision, rares étaient les interventions aussi
audacieuses du juge constitutionnel, même si elles se sont développées depuis1442.

1439 Ibidem.
1440 PHILIP L., note, Décis. Cons. const. n° 80-127 DC du 20 janvier 1981, op. cit., p. 651.
1441. RIVERO J., note, « Filtrer le moustique et laisser passer le chameau », Décis. Cons. const. n° 80-127
DC, op. cit., p. 107. Jean RIVERO souligne cependant que les directives du Conseil constitutionnel
ont été reprises dans une circulaire du garde des Sceaux du 7 février 1981, adressée aux procureurs
généraux.

661. Les prescriptions de la juridiction constitutionnelle en la matière restent valables
aujourd’hui encore. L’article 393 du Code de procédure pénale, issu de cette loi, n’a
été modifié qu’à une seule reprise et sur un point de détail1443. Examiné à l’occasion
d’une question prioritaire de constitutionnalité 1444, rendue possible à raison d’un
changement de circonstances de droit1445, le Conseil n’est pas revenu sur sa
jurisprudence trentenaire, dont on suppose alors, qu’elle s’applique toujours aux
différentes formes de saisine de la juridiction compétente, qu’il s’agisse des
comparutions immédiates, des citations directes ou des convocations par procès-
verbal.
662. En étendant le champ d’application du principe de la présomption d’innocence à
toute forme de sanctions punitives, consécutives ou non à une infraction pénale,
prononcées par une autorité juridictionnelle ou administrative et en en imposant le
respect aux deux acteurs publics, susceptibles de lui porter l’atteinte la plus
conséquente, le Conseil constitutionnel a œuvré dans le sens d’un développement du
principe. Le régime juridique associé, dont il va tracer les contours au fil de sa
jurisprudence, poursuit le même objectif d’un procès de qualité, caractérisé par le
souci de l’équilibre des droits des parties1446. Il s’agit, d’un côté, de permettre à
l’accusation d’apporter les éléments nécessaires à la manifestation de la vérité et de
l’autre, de préserver les droits constitutionnels propres à la personne mise en cause.
1443 L’article 224 de la Loi n° 93-2 du 4 janvier 1993 préc. a substitué le terme « avocat » à celui de
« conseil ».
1444 Décision n° 2011-125 QPC du 6 mai 2011, M. Abderrahmane L. [Défèrement devant le procureur de la
République], JO, 7 mai 2011, p. 7850.
1445 La décision n° 2010-14/22 QPC du 30 juillet 2010 préc., constitue un changement des circonstances
de droit qui justifie le réexamen de l’article 393 du Code de procédure pénale.
Section 2 L’élaboration constitutionnelle d’un régime juridique procédural
équilibré de la présomption d’innocence
663. La démarche du Conseil constitutionnel, en matière de présomption
d’innocence, est le résultat d’un dosage réfléchi, qui résulte directement des
prérogatives que lui confère le Titre VII de la Constitution. Celui-ci, il n’eut de cesse
de le répéter, ne lui accorde pas de pouvoir général d'appréciation identique à celui
du législateur, mais lui donne seulement compétence pour se prononcer sur la
constitutionnalité des lois dont il est saisi1447. Sa politique jurisprudentielle s’oriente
alors vers deux directions. D’une part, encadrer les expressions législatives
procédurales de la présomption d’innocence, dans le souci de préserver les droits
constitutionnels du justiciable (§ 1.). D’autre part, accepter dans de raisonnables
limites, les tempéraments au principe cardinal de la procédure répressive, afin de ne
pas museler l’action du législateur dans ses objectifs de sécurité publique (§ 2.).
§ 1. L’encadrement des expressions procédurales du principe de la
présomption d’innocence
664. La traduction majeure du principe de la présomption d’innocence se trouve dans
la règle procédurale, qui exige que ce soit à la partie poursuivante d’apporter la
preuve de ses allégations. Cette imputation du fardeau de la preuve, a été rappelée
par le Conseil constitutionnel en 1999, dans la décision « Traité portant statut de la
Cour pénale internationale1448 ». Outre cette affirmation de l’attribution de la charge
de la preuve à l’accusation, la Haute juridiction, à la suite de la Cour de cassation 1449,

1448 Décision n° 98-408 DC du 22 janvier 1999, Traité portant statut de la Cour pénale internationale, JO, 24
janvier 1999, p. 1317.
1449 Cass. Ass. plén., 7 janvier 2011, pourvois n° 09-14.316 et n° 09-14.667 ; J.C.P., 2011, 1489, obs.
PACLOT Y.
a aussi récemment confirmé l’obligation de loyauté dans la recherche des éléments
probatoires1450, exigence dont elle confie le contrôle à l’autorité judiciaire 1451. Il y a là,
de toute évidence, un renforcement des exigences constitutionnelles inhérentes au
principe Affirmanti incumbit probatio1452, qui trouve un prolongement dans la nécessité
de respecter les droits fondamentaux, lors de l’administration de la preuve, sous
peine d’irrecevabilité (A).
665. À contrario, corollaire du premier principe, puisque c’est à l’accusation
d’apporter les preuves de ce qu’elle avance, la personne mise en cause, elle, bénéficie
du droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination. En conséquence, les règles
strictes de validité du régime de la preuve, pourraient s’opposer à ce que l’auteur
d’une infraction reconnaisse l’avoir commise, en contradiction du droit de ne pas
s’incriminer soi-même. Ce sont là toutes les questions suscitées par les dispositifs de
« plaider-coupable », qui aboutissent à une proposition de peine, tels que la
procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité, à laquelle la
juridiction constitutionnelle a su apporter des réponses satisfaisantes pour préserver
la présomption d’innocence (B).
A) Le nécessaire respect des droits fondamentaux dans
l’administration de la preuve
666. S’il incombe au ministère public d’apporter les éléments probatoires à l’appui de
ses prétentions, la preuve qui serait obtenue en violation des droits constitutionnels
fondamentaux, ne pourrait être admise. C’est ce qu’il ressort, tant de la jurisprudence
1450 Cf GUINCHARD S., « Quels principes directeurs pour les procès de demain ? », op. cit., p. 201,
particulièrement p. 211 et s.
1451 Décision n° 2011-191/194/195/196/197 QPC du 18 novembre 2011, Mme Élise A. et autres [Garde à vue
II], JO, 19 novembre 2011, p. 19480, Cons. 30 : «...il appartient en tout état de cause à l'autorité judiciaire
de veiller au respect du principe de loyauté dans l'administration de la preuve ».
1452 « La preuve incombe à celui qui allègue ».
constitutionnelle que de celle de la Cour européenne des droits de l’homme, avec des
degrés d’intensité variables entre les deux juridictions suprêmes.
667. Le Conseil constitutionnel a adopté une position à la fois claire, précise et
pragmatique, au moyen d’une argumentation aux qualités démonstratives certaines,
en 2003, lors de l’examen de la « Loi pour la sécurité intérieure1453 ». En l’espèce, la
norme législative déférée envisageait, parmi d’autres mesures destinées à améliorer
la sécurité à l’intérieur des frontières, deux dispositifs aux objets comparables, mais
poursuivant des buts différents.
668. Le premier prévoyait la possibilité de prélèvements internes1454, sur une
personne soupçonnée d’avoir commis un acte grave de viol ou d’agression intime,
afin de déterminer son état sanitaire, en raison de transmission possible de maladies
sexuelles à la victime. Le second autorisait les prélèvements externes1455, pour la
réalisation d’analyses scientifiques comparatives, avec les indices prélevés pour les
besoins de l'enquête. L’objectif de tels prélèvements est donc de réunir les éléments
probatoires, nécessaires à la manifestation de la vérité. Il est fort éclairant, pour
l’identification du régime juridique imposé par le Conseil constitutionnel dans les
méthodes d’administration de la preuve, de comparer les solutions obtenues dans
chacun des deux cas. Ne serait-ce qu’à ce titre, pour répondre à la question posée par
Christine LAZERGES et Dominique ROUSSEAU1456, la loi pour la sécurité intérieure
a bel et bien été contrôlée.
669. Au rang des points communs, les deux dispositifs, selon les requérants,
porteraient atteinte au même principe : l'inviolabilité du corps humain, qui,

1454 Un examen médical (une auscultation) et un prélèvement sanguin.
1455 Il s’agit d’un prélèvement permettant d’obtenir les empreintes génétiques par le moyen d’un
recueil de salive, ou encore une prise d'empreintes digitales, le relevé d'un spécimen d'écriture ou
le prélèvement de particules (pollens, poussière) sur les vêtements.
1456 LAZERGES C. et ROUSSEAU D., chron., Décis. Cons. const. n° 2003-467 DC, op. cit., p. 1147.
rappelons le, est un principe de valeur législative1457, mais dont le respect constitue
une garantie d'un principe constitutionnel, le principe de sauvegarde de la dignité de
la personne humaine1458. Ils nécessitent également tous deux une intervention
matérielle sur une personne, un prélèvement effectué sur le suspect, qui encourt une
sanction en cas de refus. Les similitudes s’arrêtent là. En ce qui concerne les
divergences, les deux mesures ne visent ni les mêmes destinataires1459, ni le même
objectif. Il n’est donc guère surprenant, que les garanties prévues par les deux
dispositions diffèrent.
670. Les prélèvements externes, tels qu’ils ressortent des débats parlementaires, parce
qu’ils ne nécessitent pas d’investigation corporelle, ne comportent pas de caractère
intrusif et sont parfaitement indolores. Le Conseil en conclut qu’ils ne sont pas
attentatoires à la dignité et ne peuvent alors constituer une atteinte à l'inviolabilité du
corps humain. En dehors d’une maladresse rédactionnelle, qui subordonne l'absence
d'atteinte au principe de l'inviolabilité du corps humain à la dignité de la personne,
en inversant les conditions posées dans la décision « Bioéthique » précitée1460, la
réticence des professeurs Bertrand MATHIEU et Michel VERPEAUX1461, à faire de la
douleur l’un des critères de l’atteinte à la dignité de la personne humaine, sauf à ne
1457 En vertu de l’article 16 du Code civil, « La loi assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte à
la dignité de celle-ci et garantit le respect de l'être humain dès le commencement de sa vie. »
1458 Décision n° 94-343/344 DC du 27 juillet 1994, Loi relative au respect du corps humain et loi relative au
don et à l'utilisation des éléments et produits du corps humain, à l'assistance médicale à la procréation et au
diagnostic prénatal, JO, 29 juillet 1994, p. 11024, Cons. 18. Sur la question, GIMENO CABRERA V.,
Le traitement jurisprudentiel du principe de dignité de la personne humaine dans la jurisprudence du
Conseil constitutionnel français et du Tribunal constitutionnel espagnol, L.G.D.J., Coll. Bibliothèque
constitutionnelle et de science politique, Paris, 2004 ; PAVIA M.-L. et REVET T. (dir.), La dignité de
la personne humaine, Economica, Coll. Études juridiques, Paris, 1999.
1459 Les personnes contre lesquelles il existe des indices graves ou concordants d'avoir commis un viol
ou une agression sexuelle, dans le premier cas, les personnes susceptibles d’être placées en garde à
vue, dans le second. C’est ce qu’il ressort de la réserve d’interprétation incluse dans le considérant
54, quand le Conseil constitutionnel précise « que les "personnes susceptibles de fournir des
renseignements sur les faits en cause" sont celles qui sont déjà tenues de comparaître devant l'officier de
police judiciaire en vertu de l'article 62 du Code de procédure pénale ».
1460 Décision n° 94-343/344 DC du 27 juillet 1994 préc.
1461 MATHIEU B. et VERPEAUX M., Obs., Décis. Cons. const. n° 2003-467 DC du 13 mars 2003, L.P.A.,
18 septembre 2003, p. 6.
considérer la douleur que sous son aspect physique 1462, n’emporte pas totalement
l’adhésion.
671. Ceci étant, il sera fait observer une différence majeure entre les deux procédures.
Dans le cas des prélèvements externes à des fins judiciaires, aucune voie d’exécution
d’office n’est prévue. Alors que dans le cas des prélèvements internes pour raisons
médicales, le consentement de l’intéressé est souhaitable et doit être
préférentiellement obtenu, mais il ne constitue pas pour autant un obstacle dirimant
à l’accomplissement de l’examen. En effet, celui-ci pourra être effectué quand même,
à la demande de la victime ou lorsque son intérêt le justifie, sur instructions écrites
du procureur de la République ou du juge d'instruction, qui auront toute latitude
pour en apprécier la nécessité, selon la nature de l'infraction reprochée. C’est, à n’en
point douter, l’objectif recherché par la mesure qui justifie que le législateur ait prévu
une exécution forcée dans un cas et l’ait exclue dans l’autre. La santé de la victime
prime sur la manifestation de la vérité.
672. Il ressort de cette étude comparative un attachement du Conseil constitutionnel,
d’une part à la manifestation de la vérité et d’autre part, au respect des droits
fondamentaux, au premier rang desquels, la dignité de la personne humaine. Pour le
premier, cela n’est pas une nouveauté : le refus de contribuer à la réalisation de cet
objectif de valeur constitutionnelle1463 s’analyse même en une faute personnelle1464.
Pour le second, il sera souligné les garanties qui accompagnent le respect du
principe, lors de l’administration de la preuve et qui mettent celui-ci à l’abri de toute
atteinte éventuelle des autorités publiques, policières ou judiciaires.
1462 Pour des manifestations de douleurs psychologiques, Cf infra n° 677, un exemple tiré de la
jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme.
1463 L’objectif de la manifestation de la vérité judiciaire est assimilable, dans la jurisprudence
constitutionnelle, à celui de la recherche des auteurs d’infractions, consacré par la décision n° 2004-
492 DC du 2 mars 2004 préc.
1464 Cf infra n° 722.
673. En premier lieu, la réserve interprétative du considérant 54 évoquée
précédemment1465, permet de circonscrire avec précision la population destinatrice de
la mesure. Seules les personnes déjà tenues de comparaître devant l'officier de police
judiciaire, en vertu de l'article 62 du Code de procédure pénale, pourront faire l’objet
de ces prélèvements.
674. En deuxième lieu, les traces A.D.N. de ces personnes ne pourront en aucun cas
être enregistrées, ni encore moins conservées, dans le fichier national automatisé des
empreintes génétiques1466. Elles ne serviront donc qu’à l’élucidation de l’enquête
policière, au cours de laquelle elles ont été prélevées.
675. En troisième lieu, si une sanction1467 mesurée est bien prévue, en cas de refus de
se soumettre aux opérations de prélèvements, le Conseil constitutionnel y adjoint une
réserve directive à l’intention du juge pénal. Ce dernier devra proportionner la peine
sanctionnant ce manquement à la manifestation de la vérité, en fonction de celle
prévue pour l’infraction, à l'occasion de laquelle le prélèvement a été effectué. Il y a
lieu ici de partager l’analyse de M. Jean-Éric SCHOETTL1468 qui fait d’abord observer,
que la sanction pénale est le seul moyen d'imposer un prélèvement externe à un
suspect récalcitrant. Mais aussi, que le quantum de la peine prévue n’est
probablement pas suffisamment dissuasif, pour empêcher celui qui, sachant que
l’examen le confondrait inévitablement, préfèrerait s’y soustraire, quitte à se voir
prononcer la peine maximale envisagée.
1465 Cf supra n° 669.

1466 Le fichier national automatisé des empreintes génétiques (FNAEG) a été créé par la loi n° 98-468
du 17 juin 1998, relative à la prévention et à la répression des infractions sexuelles ainsi qu'à la
protection des mineurs, JO, 18 juin 1998, p. 9255. Son fonctionnement est défini par le titre XX du
livre IV du Code de procédure pénale, « Du fichier national automatisé des empreintes
génétiques », articles 706-54 à 706-56-1.
1467 Elle est identique dans les deux cas : un an d'emprisonnement et 15 000 euros d'amende.
1468 SCHOETTL J.-É., Note, Décis. Cons. const. n° 2003-467 DC du 13 mars 2003, L.P.A., 28 mars 2003,
p. 4.
676. Le Conseil a donc fait preuve d’une grande vigilance dans cette décision, à
l’égard de principes constitutionnels qu’il avait précédemment dégagés, en
particulier, le principe de sauvegarde de la dignité de la personne humaine. Ce n’est,
à ce jour, qu’au regard de ce principe, qu’il a eu l’occasion de contrôler la validité
d’un système probatoire, par rapport au respect des droits fondamentaux. Et ce n’est
qu’en raison des risques sanitaires encourus par la victime et dans un souci
d’équilibre entre les droits de cette dernière et ceux de son agresseur présumé, que le
Conseil constitutionnel admet les prélèvements internes non consentis. De plus, il ne
valide la constitutionnalité des prélèvements externes qu’entourés de solides
précautions, alors même qu’ils ne peuvent être exécutés d’office.
677. La Cour européenne, quant à elle1469, a été confrontée à la question, dans une
hypothèse beaucoup plus nette d’atteinte aux droits fondamentaux, par des
techniques policières, en vue de collecter des éléments de preuve. Elle dut apprécier
la conformité à la Convention de cinq techniques d’interrogatoire coercitives 1470,
réalisées en vue d’obtenir des aveux. Sans grande surprise, tant il était avéré que les
méthodes susvisées avaient causé de vives souffrances physiques et morales, en
entraînant des troubles psychiques aigus en cours d’interrogatoire, elle conclut
qu’elles s’analysent en une pratique inhumaine et dégradante1471, contraire à l’article
3 de la Convention1472.
678. La Convention européenne des droits de l’homme encadre triplement le système
de l’administration de la preuve, à la fois par les exigences générales du procès
équitable de l’article 6, paragraphe 1, mais aussi par le respect des droits garantis
1469 C.E.D.H., 18 janvier 1978, Irlande c/ Royaume-Uni, requête n° 5310/71, série A, n° 25.
1470 Station debout contre un mur, encapuchonnement de la tête avec un sac, bruits et sifflements
imposés, privation de sommeil et privation de nourriture, solide et liquide.
1471 Sans pour autant mériter recevoir, selon la Cour européenne des droits de l’homme, la
qualification de torture parce que la Convention a voulu marquer par ce terme « d’une spéciale
infamie des traitements inhumains délibérés provoquant de fort graves et cruelles souffrances. », C.E.D.H.,
18 janvier 1978, Irlande c/ Royaume-Uni préc., § 167.
1472 « Nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants. ».
spécifiquement par les articles 3 et 81473 de la Convention. L’évaluation de la légalité
de la preuve relève, en principe, de l’appréciation souveraine du juge national et une
preuve obtenue de manière illicite, n’induit pas nécessairement une violation de
l’article 6. Mais si l’obtention de la preuve contredit un droit protégé par un autre
article de la Convention, c’est sur ce fondement que la violation est constatée. En
somme, aux yeux de la juridiction strasbourgeoise, la preuve fournie par l’accusation,
doit répondre à une certaine éthique, dont l’objet est double1474 : le respect du corps
humain, protégé des traitements dégradants par l’article 3 et celui de la vie privée,
préservée des intrusions étatiques par l’article 81475.
B) La compatibilité de la reconnaissance préalable de culpabilité avec
le droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination
679. La comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (C.R.P.C.) est
apparue en 2004, comme la forme la plus aboutie et surtout la plus proche, des
procédures de « plaider-coupable », bien connues des systèmes de Common Law1476.
Ces deux voies de droit diffèrent tout de même dans la mesure où la C.R.P.C.
française, contrairement à son homologue anglo-saxonne, n’offre aucun espace de
négociation, entre la personne mise en cause et le ministère public, ni sur la nature, ni
sur le quantum de la peine proposée. En outre, dans les pays anglo-saxons, la
procédure de plea bargaining peut être mise en œuvre quelle que soit la gravité de
1473 Cet article pose le droit au respect de la vie privée et familiale.

1474 L’expression est du professeur Jean PRADEL, « Vers des principes directeurs communs aux
diverses procédures pénales européennes », Mélanges offerts à Georges Levasseur : droit pénal, droit
européen, Litec, Paris, 2007, p. 463.
1475 C.E.D.H., 24 avril 1990, Kruslin c/ France, requête n° 11801/85, série A, n° 176-A ; C.E.D.H., 24 avril
1990, Huvig c/ France, requête n° 11105/84, série A, n° 176-B.
1476 PAPADOPOULOS I., Plaider coupable : la pratique américaine, le texte français, op. cit.
l’infraction, alors que dans les pays d’Europe latine1477, elle demeure circonscrite aux
délits mineurs.
680. Cependant et c’est là leur principal point commun, elles reposent toutes deux
sur la reconnaissance de culpabilité du suspect, ce qui dispense l’accusation
d’apporter la preuve de ses allégations. L’aveu est ainsi la condition nécessaire à la
mise en œuvre de ces procédures, dont il constitue la colonne vertébrale, en échange
d’une espérance d’atténuation de peine1478. C’est précisément parce que la personne
mise en cause ne conteste pas la réalité des faits qui lui sont reprochés, que tout débat
contradictoire autour de sa culpabilité est évincé et par là même, un certain nombre
de démembrements de la présomption d’innocence, parmi lesquels le droit de ne pas
contribuer à sa propre incrimination, consacré également par la jurisprudence de la
Cour européenne des droits de l’homme1479.
681. Le choix d’une voie de droit différente, selon que le mis en cause ait reconnu les
faits ou qu’il les nie, est tout de même sujet à discussion. En dehors du fait que l’aveu
ne met nullement à l’abri d’une possible erreur judiciaire, quand bien même la
C.R.P.C. ne viserait que les délits1480, ce qui ne modifie d’ailleurs pas
fondamentalement la question, cette dichotomie procédurale n’est pas sans poser un
certain nombre de difficultés juridiques dans la recherche de la vérité judiciaire. Ces
dernières étaient d’ailleurs mises en évidence, en 1997, par la Commission de
réflexion sur la Justice1481, qui faisait remarquer qu'il serait sans doute délicat de
1477 L’Espagne a institué le dispositif du « jugement de conformité », le Portugal la procédure de

« confession » et l’Italie, la procédure du « marchandage ».
1478 En vertu de l’article 495-8 du Code de procédure pénale, la peine d’emprisonnement prononcée ne
peut excéder ni un an, ni la moitié du quantum encouru.
1479 ROETS D., « Le droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination dans la jurisprudence de la
Cour européenne des droits de l'homme », A.J. Pénal, 2008, p. 119.
1480 Selon l'article 495-7 du Code de procédure pénale, la procédure de C.R.P.C. vise les délits « punis à
titre principal d'une peine d'amende ou d'une peine d'emprisonnement d'une durée inférieure ou égale à
cinq ans ».
1481 Commission dont la présidence a été confiée en 1997, par le Président de la République, Jacques
CHIRAC, à Pierre TRUCHE, Premier Président de la Cour de cassation.
reprendre des investigations, interrompues prématurément par un aveu, lequel serait
rétracté ultérieurement. De plus, la Commission relevait un obstacle potentiel, en
raison de cette division possible au sein des poursuites. En effet, le tribunal chargé de
juger le coauteur d’une infraction se trouverait dans une situation embarrassante, si
celui-ci minimisait sa participation aux faits délictueux, en fondant son système de
défense sur l’aveu de celui qui aurait choisi parallèlement la procédure de C.R.P.C.
682. L’aveu de culpabilité constituant le socle du « plaider-coupable » à la française,
certains auteurs y voyant même le risque d'une portée exorbitante1482, les conditions
procédurales, qui ont présidé à son recueil, vont alors bénéficier d’une attention
particulière, à la fois de la part du législateur1483, mais aussi et surtout du juge
constitutionnel lors de son contrôle1484.
683. Ainsi, l’article 495-8 du Code de procédure pénale, exige que le suspect
reconnaisse sa culpabilité, devant le procureur de la République et nécessairement en
présence de son avocat. Il dispose ensuite d’une période de réflexion de dix jours, lui
laissant le temps suffisant pour consulter son conseil, avant d’accepter la proposition
du ministère public. Cette assistance du défenseur devant la partie poursuivante,
imposée par le législateur, est d’autant plus remarquable que ce n’est pas le cas dans
toutes les procédures judiciaires. Ainsi, dans les deux hypothèses de défèrement
devant le Procureur de la République, à l'issue de la garde à vue1485, la personne
comparaît devant la partie poursuivante hors la présence de son avocat. La Haute
juridiction s’est prononcée sur cette question1486 et a considéré que l’absence d’un
1482 SAAS C., « De la composition pénale au plaider-coupable : le pouvoir de sanction du procureur »,

op. cit., p. 827.
1483 Loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 préc.
1485 Défèrement prévu par l'article 802-3 du Code de procédure pénale, précédant une information
judiciaire et celui résultant de l'article 393, propre aux procédures de convocation par procès verbal
et de comparution immédiate.
1486 Décision n° 2011-125 QPC du 6 mai 2011 préc., JO, 7 mai 2011, p. 7850.
défenseur, dans ces circonstances, ne constituait pas un motif
d’inconstitutionnalité1487.
684. De plus, le magistrat du siège chargé de l’homologation de la procédure doit
auparavant, examiner que les conditions posées par le législateur ont été respectées.
Il est possible de les classer en deux catégories. En premier lieu, il va contrôler
d’abord que les conditions matérielles d’application de la C.R.P.C. ont bien été
observées par le ministère public. Il va donc, non seulement vérifier la réalité des
faits et leur qualification juridique1488, de manière à s’assurer que ceux-ci
correspondent bien aux infractions visées par la procédure, mais aussi la justification
de la peine, au regard des circonstances de l'infraction et de la personnalité de son
auteur1489. Le législateur lui confie ici un véritable contrôle d’opportunité. En second
lieu, il va s’assurer également de la réalité et de l’authenticité du consentement du
justiciable, c’est à dire, non seulement que l’intéressé a accepté la peine proposée en
connaissance de cause, mais également qu’il a reconnu, librement et sans
contrainte1490, les faits qui lui sont imputés1491.
685. Une observation critique peut être formulée à l’encontre du contrôle lacunaire
exercé par le Conseil constitutionnel sur ces dispositions. La Haute juridiction passe
sous silence la question importante de la possible détention provisoire pendant le
délai de réflexion, qui n’est, sans doute pas sans incidence sur la réponse apportée à
la proposition du parquet. Ceci étant, l’omission du Conseil est à relativiser. En effet,
1487 Sous réserve tout de même que le Procureur de la République n’ait ni la possibilité d'interroger la
personne déférée, ni de consigner les propos qu’elle pourrait prononcer sur les faits qui font l'objet
de la poursuite. Cette étape doit seulement lui permettre d’informer la personne mise en cause sur
les suites de la procédure et de lui notifier ses droits. C’est, en quelque sorte, la nécessaire
conséquence de l’absence de l’avocat lors du défèrement.
1488 Article 495-9 du Code de procédure pénale.
1490 Même si l’on peut raisonnablement penser que la présence de l’avocat apporte cette garantie.
en vertu de l’article 495-10 du Code de procédure pénale1492, le juge des libertés et de
la détention n’ordonne le placement en détention provisoire qu’à titre exceptionnel, à
la condition que la peine proposée soit supérieure ou égale à deux mois
d'emprisonnement ferme, assortie d'une exécution immédiate.
686. Il est tout de même dommage, que le Conseil ne se soit pas penché plus en
profondeur sur la question de la liberté du consentement, qui se pose très clairement
ici. La Cour européenne des droits de l'homme, dans l’arrêt Deweer1493, avait fait le
constat que « si la perspective de comparaître devant le juge pénal est assurément de nature
à inciter beaucoup d'« accusés » à se montrer accommodants, la pression qu'elle crée sur eux
n'a rien d'incompatible avec la Convention ». En somme, la seule menace d'exercer des
poursuites ne suffit pas, en elle-même, à caractériser une contrainte prohibée par
l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme. Mais le fait
d’accompagner cette menace de pressions supplémentaires, contrevient aux
stipulations de l’article 6, paragraphe 1. Dans le cadre de la C.R.P.C., il n’est pas
totalement incongru de considérer le placement en détention provisoire, comme une
forme de pression amplifiant la menace d'exercer l'action publique en cas de refus.
En tous cas, la question aurait mérité que le juge constitutionnel s’y attardât, même si
le contrôle abstrait de l’article 61 n’aurait sans doute pas permis d’y apporter des
réponses juridiquement satisfaisantes.
1492 « Lorsque la personne demande à bénéficier, avant de se prononcer sur la proposition faite par le procureur
de la République, du délai prévu au dernier alinéa de l'article 495-8, le procureur de la République peut la
présenter devant le juge des libertés et de la détention pour que celui-ci ordonne son placement sous contrôle
judiciaire ou, à titre exceptionnel et si l'une des peines proposées est égale ou supérieure à deux mois
d'emprisonnement ferme et que le procureur de la République a proposé sa mise à exécution immédiate, son
placement en détention provisoire, selon les modalités prévues par le dernier alinéa de l'article 394 ou les
articles 395 et 396, jusqu'à ce qu'elle comparaisse de nouveau devant le procureur de la République. Cette
nouvelle comparution doit intervenir dans un délai compris entre dix et vingt jours à compter de la décision
du juge des libertés et de la détention. A défaut, il est mis fin au contrôle judiciaire ou à la détention
provisoire de l'intéressé si l'une de ces mesures a été prise ».
1493 C.E.D.H., 27 février 1980, Deweer c/ Belgique, requête n° 6903/75, série A, n° 35.
687. Toujours est-il que le contrôle exercé par le président du tribunal de grande
instance, sur les conditions législatives nécessaires à l’homologation, tout au moins
tel que le juge constitutionnel l’appelle de ses vœux, paraît convenable. Non
seulement le magistrat du siège n’est lié, ni par les propositions du procureur, ni par
l’acceptation du prévenu, mais le législateur lui impose de s'assurer que l'intéressé a
reconnu, en toute liberté et en toute sincérité, être l'auteur des faits. Cela n’est guère
surprenant et il s’agit là du minimum requis, au regard de la mise à l’écart, tout au
moins partielle, de la présomption d’innocence, atténuée par la reconnaissance de
culpabilité et en raison des enjeux, la peine pouvant atteindre un an
d’emprisonnement. Mais le Conseil constitutionnel va y ajouter une réserve de
conformité, qui s’analyse en une véritable directive de politique pénale1494.
688. Après avoir rappelé le droit de chacun de ne pas contribuer à sa propre
incrimination1495, consacré depuis longtemps par la Cour européenne des droits de
l’homme1496, qui implique le droit de garder le silence, sans que celui-ci puisse être
interprété comme la reconnaissance des infractions reprochées1497, le Conseil précise
qu’aucune disposition constitutionnelle (ni l’article 9 de la D.D.H.C., ni aucune autre)
n’empêche l’auteur d’une infraction de reconnaître ses actes. Une affirmation
contraire eut été étonnante de sa part, quand on connaît son attachement à la
manifestation de la vérité. L’essentiel étant, que le recueil des aveux n’ait été vicié en
aucune manière et que le juge du siège puisse refuser l’homologation, quand les
conditions de sa validité ne sont pas réunies. Cela peut être le cas, par exemple, en
cas de contrariété évidente entre les faisceaux de preuves et les aveux du suspect.
Dans une démarche protectrice de la présomption d’innocence, il énonce une réserve
1494 La formule est du professeur Christine LAZERGES, « Le Conseil constitutionnel, acteur de la

politique criminelle », R.S.C., 2004, p. 735.
1495 « Considérant que, s'il découle de l'article 9 de la Déclaration de 1789 que nul n'est tenu de s'accuser, ni
cette disposition ni aucune autre de la Constitution n'interdit à une personne de reconnaître librement sa
culpabilité », Décision n° 2004-492 DC du 2 mars 2004 préc., Cons. 110.
1496 C.E.D.H., 25 février 1993, Funke c/ France, requête n° 10828/84, série A, n° 256.
1497 C.E.D.H., 8 février 1996, John Murray c/ Royaume-Uni, requête n° 18731/91, Rec. C.E.D.H., 1996, I.
qui est à la fois constructive et directive. Constructive parce qu’elle ajoute
indéniablement au texte législatif, en posant de nouvelles hypothèses de refus
possibles de l’homologation1498. Et directive, parce qu’elle s’apparente à une véritable
circulaire ministérielle d’application de la loi1499.
689. La position du Conseil constitutionnel, dans l’appréciation de la validité de la
C.R.P.C. au principe de la présomption d’innocence, même si quelques lacunes ont
été mises en évidence, traduit à la fois son attachement au grand principe cardinal de
la procédure répressive, mais aussi sa conception dichotomique de l’autorité
judiciaire1500. Parce que le ministère public est dispensé d’apporter les preuves de la
culpabilité du suspect, les garanties que le juge constitutionnel ajoute, même si elles
peuvent paraître encore insuffisantes, protègent la procédure contre les vices du
consentement les plus graves. Ce qui constituerait une atteinte à la présomption
d’innocence, par l’intermédiaire d’un de ses attributs : le droit de ne pas contribuer à
sa propre incrimination. Mais surtout, ses directives d’application rapprochent
encore davantage l'audience d'homologation, confiée au juge du siège, d’une
procédure juridictionnelle équitable, précédée d’une étape préparatoire importante,
devant un magistrat du parquet. En cela, cette position est tout à fait conforme à sa
politique jurisprudentielle, consistant à faire varier les responsabilités coercitives en
fonction du degré d’indépendance.
690. Le principe de la présomption d’innocence, comme il vient d’être montré, fait
peser de lourdes obligations procédurales sur l’accusation, notamment dans la
recherche des preuves. Symétriquement, les atténuations au principe ne sont admises
qu’avec une grande parcimonie par le juge constitutionnel.
1498 La nature des faits, la personnalité de l'intéressé, la situation de la victime , les intérêts de la société
les déclarations de la victime apportant un éclairage nouveau sur les conditions dans lesquelles
l'infraction a été commise ou sur la personnalité de son auteur peuvent justifier le refus
d’homologation de la procédure.
1499 LAZERGES C., « Le Conseil constitutionnel, acteur de la politique criminelle », op. cit., p. 735.
1500 Cf supra n° 363, 376, 455 et Cf infra n° 807.
§ 2. Les tempéraments au principe de la présomption d’innocence
691. De la proposition subordonnée qui introduit l’article 9 de la Déclaration
révolutionnaire, découlent deux conséquences directes. En premier lieu, seule une
déclaration de culpabilité peut mettre un terme à la présomption d’innocence. La
Haute juridiction a élaboré sur cette question, une jurisprudence pertinente, car
nuancée, en dehors de tout dogmatisme (A). En second lieu, c’est à la partie
poursuivante d’établir la culpabilité de celui qui est mis en cause. Le renversement
de la présomption n’est alors admis que sous de strictes conditions par le juge
constitutionnel (B).
A) L’exigence d’une déclaration de culpabilité comme limite du
champ d’application de la présomption d’innocence
692. S’il ne fait pas de doute, qu’un jugement définitif de culpabilité met un terme au
champ d’application temporel de la présomption d’innocence, la réponse est moins
évidente en droit interne, quand la décision de justice n’est pas revêtue de la force de
chose jugée. Autrement formulé, est-ce qu’en droit français, un présumé innocent
cesse de l’être, dès le prononcé du premier jugement statuant sur sa culpabilité, alors
que ce dernier est susceptible de recours ? Les réponses du juge constitutionnel et du
juge judiciaire, concordantes sur cette délicate interrogation, semblent apporter sur
ce point une même réponse plutôt positive en apparence, mais qui nécessite quelques
nuances liminaires avant de nécessaires éclaircissements.
693. Le Conseil constitutionnel, saisi de la « Loi relative au traitement de la récidive
des infractions pénales1501 », devait statuer sur la conformité à la Constitution, d’une
1501 Décision n° 2005-527 DC du 8 décembre 2005, Loi relative au traitement de la récidive des infractions
pénales, JO, 23 novembre 2005, p. 18172.
disposition modifiant les conditions de délivrance d'un mandat de dépôt à l'audience
du tribunal correctionnel. Le dernier alinéa de l’article 7 de la loi déférée, insérait
dans le Code de procédure pénale, un article 465-1, relatif aux conditions de
délivrance d'un mandat de dépôt, par le tribunal correctionnel, à l'encontre de
prévenus en état de récidive légale1502. Les auteurs de la saisine voyaient dans cette
mesure, une atteinte à la présomption d'innocence, en ce qu’elle rendrait obligatoire
le mandat de dépôt à l'audience, dans certaines circonstances et renverserait ainsi le
principe posé à l’article 9 de la Déclaration de 1789, « en faisant de la liberté individuelle
l'exception et de la détention la règle1503 ». Ces arguments n’ont pas été reçus par le juge
constitutionnel, qui estime que cette disposition « n'est pas incompatible avec le principe
de la présomption d'innocence garanti par l'article 9 de la Déclaration de 1789, dès lors
qu'elle s'attache à une peine d'emprisonnement ferme prononcée par la juridiction répressive
après que celle-ci a décidé que la culpabilité du prévenu est légalement établie1504 ».
694. Un premier constat s’impose : le Conseil constitutionnel ne rejette pas le grief
comme inopérant, car situé en dehors du champ d’application temporel de la
présomption d’innocence, ce qu’il n’hésite pas, en d’autres circonstances, à conclure
concernant le champ d’application matériel1505. On en déduit logiquement, que la
présomption d’innocence ne cesse pas totalement de produire ses effets, dès le
prononcé du premier jugement de culpabilité. Tout au plus, comme l’écrit M. Jean-
Éric SCHOETTL1506, le principe perd de son intensité avec un jugement de culpabilité,
même provisoire. Il ne revêt plus la même force que dans la situation où le prévenu
n’aurait pas encore comparu devant une juridiction de jugement. Et ce n’est
d’ailleurs qu’en raison de l’atténuation du principe, provoquée, d’un côté, par cette
1502 « S'il s'agit d'une récidive légale au sens des articles 132-16-1 et 132-16-4 du code pénal, le tribunal délivre
mandat de dépôt à l'audience, quel que soit le quantum de la peine prononcée, sauf s'il en décide autrement
par une décision spécialement motivée ».
1504 Idem, Cons. 5.
1505 Cf supra n° 600 et 601, en ce qui concerne la nature de la mesure litigieuse.
1506 SCHOETTL J.-É., Chron., Décis. Cons. const. n° 2005-527 DC du 8 décembre 2005, Gaz. Pal., 18-20
décembre 2005, p. 9.
culpabilité provisoire et de l’autre, par les garanties qui l’accompagnent1507, que cette
mesure de délivrance d'un mandat de dépôt à l'audience du tribunal correctionnel,
n’est pas jugée incompatible1508 avec la présomption d’innocence.
695. En outre, si l’on compare cette décision avec celle de 2002, portant sur la loi
d’orientation et de programmation pour la justice 1509, on constate que la mesure de
détention avant jugement, déclarée conforme à la Constitution, ne peut être
prononcée en matière correctionnelle, que lorsque le délinquant encourt une peine
d’emprisonnement, supérieure ou égale à trois années1510. En revanche, dans la
décision de 2005, le mandat de dépôt, à l’encontre de prévenus en état de récidive
légale, peut être délivré par le juge1511 à l'audience du tribunal correctionnel, quel que
soit le quantum de la peine prononcée. Si les deux mesures ont reçu l’approbation du
Conseil constitutionnel, c’est bien que la présomption d’innocence avait perdu de sa
force normative dans le second cas, en raison des circonstances judiciaires. En
conséquence, se trouve encore renforcée cette idée, développée auparavant1512, selon
laquelle le Conseil se montre tout à fait exigeant, quand il s’agit de délivrer un brevet
de constitutionnalité à une mesure, prise dans le but de s’assurer de la personne d’un
présumé innocent.
696. De son côté, la chambre criminelle de la Cour de cassation1513 adopte la même
position que le Conseil, quand elle considère que la suspension temporaire du
1507 En vertu des dispositions générales du deuxième alinéa de l'article 148-1 du Code de procédure
pénale, le prévenu pourra interjeter appel de sa condamnation et demander immédiatement sa
mise en liberté à la cour d’appel, puis ultérieurement autant de fois qu'il le souhaitera.
1508 Ce qui n’est d’ailleurs pas exactement synonyme de conformité, le Conseil ayant l’habitude de
graduer ses décisions de conformité en fonction du vocabulaire utilisé.

1509 Décision n° 2002-461 DC du 29 août 2002 préc., Cf supra n° 652.
1511 Sauf s'il en décide autrement par une décision spécialement motivée.
1513 Cass. crim., 28 février 1996, pourvoi n° 95-85041 ; Cass. crim., 10 juillet 1996, pourvoi n° 95-85785,
Bull. crim., 1996, n° 289, p. 892.

permis de conduire, assortie de l'exécution provisoire 1514, n'est pas incompatible avec
l’article 6, paragraphe 2 de la Convention européenne des droits de l'homme et
respecte le principe de la présomption d'innocence, dès lors que cette peine
complémentaire intervient après la déclaration de culpabilité.
697. La position de la Cour européenne sur cette question apparaît moins protectrice
que celle du droit interne, qui retient la conception du Code civil, selon laquelle
l'atteinte à la présomption d'innocence est caractérisée par la présentation publique
d’une personne, comme étant coupable de faits faisant l'objet d'une enquête ou d'une
instruction judiciaire, avant toute condamnation 1515. En effet, la juridiction
strasbourgeoise souligne « que ni l’article 6 ni, du reste, aucun autre article de la
Convention ne peut être interprété comme interdisant en principe l’exécution de sanctions
avant que celles-ci n’aient acquis force contraignante1516 ».
698. Tout en relevant qu’un tel système juridique n’est pas exempt de critiques, la
Cour européenne admet quand même, que les décisions de majorations d’impôts de
l’administration fiscale suédoise ont été exécutées, avant même qu’un tribunal n’ait
statué sur la question de savoir si les requérants étaient, ou non, tenus de les payer.
Cependant, la Cour précise que la sanction, qui entre bien dans le champ
d’application de la présomption d’innocence, en raison de son appartenance à la
catégorie des accusations en matière pénale1517, ne doit pas compromettre la défense
ultérieure des justiciables, dans le cadre d’une procédure judiciaire. Il ne faudrait pas
que l’exécution de la sanction fiscale soit interprétée comme un aveu de culpabilité
par la juridiction qui statuera.
1514 L’ancien article L13 alinéa 2 du Code de la route autorisait la suspension et l'annulation du permis
de conduire par les cours et tribunaux statuant en matière correctionnelle ou de police, au titre de
peines complémentaires.
1515 Article 9-1 du Code civil, Cf supra n° 580 et 581.
1516 C.E.D.H., 25 juillet 2002, Janosevic c/ Suède, requête n° 34619/97.
1517 La chose est admise depuis l’arrêt Bendenoun c/ France, 24 février 1994 préc.
699. Il n’en reste pas moins, que cette jurisprudence de la Cour européenne des droits
de l’homme suscite la réprobation. Autant, la logique juridique peut s’accommoder
d’une variation de l’intensité de la présomption d’innocence, en fonction des étapes
d’une procédure judiciaire, autant il est autrement plus difficile d’admettre que celle-
ci soit entamée, avant même la première condamnation par un tribunal indépendant
et impartial, la sanction fût-elle simplement pécuniaire et réversible1518.
700. Objet de critiques encore plus nombreuses, sans doute, les situations juridiques,
dans lesquelles l’infraction est imputée automatiquement à une personne, ont fait
l’objet d’un encadrement précis par le Conseil constitutionnel.
B) L’admission encadrée des présomptions de culpabilité
701. Les présomptions de culpabilité constituent indiscutablement l’atteinte la plus
prononcée au principe de la présomption d’innocence1519. Elles dispensent
l’accusation d’établir la preuve de l’élément matériel ou de l’élément moral de
l’infraction, tenus pour avérés a priori. Même si la plupart des principes
constitutionnels connaissent des tempéraments, une exception aussi lourde de
conséquences juridiques que celle-ci, n’est pas sans susciter la controverse1520. Pour
autant, même si la jurisprudence constitutionnelle admet les présomptions de
culpabilité, elle prend soin de les enserrer dans des limites raisonnables (2), non sans
avoir auparavant, rappelé le principe de leur prohibition en matière répressive (1).
Une fois encore, la doctrine constitutionnelle traduit un équilibre subtil entre d’un
côté, la marge de manœuvre laissée au législateur dans sa poursuite des objectifs
1518 La procédure judiciaire suédoise permet au requérant d’obtenir le remboursement des majorations
versées à l’administration fiscale en cas de succès du recours juridictionnel.
1519 Pour une approche critique de la notion, INCHAUSSPÉ D., « La présomption d'innocence, une
idée fausse ? », Gaz. Pal., 24 juillet 2012, n° 206, p. 9.
1520 Cf FELDMAN J.-P., obs., Décis. Cons. const. n° 2009-580 DC du 10 juin 2009, J.C.P., I, 25.
d’intérêt général que sont la préservation de l’ordre public, ou la recherche et la
répression des auteurs d’infractions et, de l’autre, la garantie des droits
constitutionnellement protégés.
1) La prohibition de principe des présomptions de culpabilité en
matière répressive
a) Les fondements de l’existence des présomptions de
culpabilité
702. De prime abord, une présomption de culpabilité s’apparente à un oxymore,
voire un contresens juridique, dans un système pénal qui fait reposer la majorité de
ses fondements procéduraux sur la présomption d’innocence. Comment, en effet,
imaginer qu’un système juridique dans un État de droit puisse, dans certaines
situations, admettre l’hypothèse de la culpabilité de la personne poursuivie, qui le
demeurerait tant qu’elle n’a pas fait la démonstration du contraire ? Sans compter
que le présumé coupable se heurte parfois à des obstacles difficilement surmontables,
dans cette quête de la manifestation de la vérité judiciaire. Tout d’abord, les éléments
de preuve ont pu disparaître, ou peuvent être détenus par des tierces personnes
(l’administration, par exemple), inaccessibles à celui qui ne dispose pas des moyens
inquisitoriaux du juge. Ou encore, les documents indispensables à l’établissement de
la preuve de l’innocence de la personne mise en cause, peuvent être couverts par le
secret professionnel, par exemple. Autant d’entraves sur le chemin de l’innocence qui
font écrire à certains auteurs que « le principe (de la présomption d’innocence) ne
devrait [...] pas souffrir l’exception1521 » et d’en conclure que « le droit de la présomption
d’innocence n’est donc toujours pas pleinement respecté en France1522 ».
1521 Ibidem.
1522 Ibid.
703. Les présomptions de culpabilité répondent pourtant à une nécessité d’ordre
public : faciliter la répression de la délinquance, en allégeant la charge de la preuve
incombant au ministère public, dans des hypothèses parcimonieusement délimitées
où les éléments probatoires seraient difficiles à réunir. Ces présomptions tiennent
pour acquise la commission de l’infraction, soit dans son élément matériel, soit dans
son élément moral.
704. Concernant l’élément intentionnel, il est sans doute la composante de l’infraction
la plus souvent tenue pour établie. C’est d’ailleurs la raison pour laquelle le Conseil
constitutionnel a dû en préciser les contours en 1999, dans la décision « Loi portant
diverses mesures relatives à la sécurité routière et aux infractions sur les agents des
exploitants de réseau de transport public de voyageurs1523 ».
705. La Haute juridiction commence par définir l’incrimination, en matière délictuelle
qui « doit inclure, outre l’élément matériel de l’infraction, l’élément moral, intentionnel ou
non, de celle-ci »1524. Cette obligation, qui n’allait pas de soi et qui ne découle pas
directement de la lettre des dispositions constitutionnelles, résulterait, selon le juge
de la rue de Montpensier, de la combinaison des articles 8 (eu égard au principe de
légalité des délits et des peines) et 9 de la Déclaration de 1789 1525. Et de conclure que
la définition législative de la disposition litigieuse1526 ne comprenant pas cet élément
moral, son brevet de constitutionnalité n’est obtenu que sous réserve de l’application
1523 Décision n° 99-411 DC du 16 juin 1999, Loi portant diverses mesures relatives à la sécurité routière et aux
infractions sur les agents des exploitants de réseau de transport public de voyageurs, JO, 19 juin 1999,
p. 9018.
1525 Il découlerait de « l’article 9 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, s’agissant des crimes et
délits, que la culpabilité ne saurait résulter de la seule imputabilité matérielle d’actes pénalement
sanctionnés », Ibidem.
1526 Il s’agissait de l’article 7 de la loi contrôlée qui ajoute au Code de la route un article L4-1 ainsi
rédigé : « Est puni de trois mois d’emprisonnement et de 25 000 francs d’amende tout conducteur d’un
véhicule à moteur qui, déjà condamné définitivement pour un dépassement de la vitesse maximale autorisée
égal ou supérieur à 50 km/h, commet la même infraction dans le délai d’un an à compter de la date à laquelle
cette condamnation est devenue définitive ».
par le juge pénal, dans le silence du texte, des dispositions générales de l’article 121-3
alinéa 1er du Code pénal disposant qu’« il n’y a point de crime ou de délit sans intention
de le commettre ». Néanmoins, ce même article 121-3 réserve, dans son troisième
alinéa, une exception à la règle fixée dans le premier. En effet, il peut y avoir tout de
même délit, à la condition que ce soit prévu par la loi, dans des hypothèses de faute
d’imprudence, de négligence ou de manquement à une obligation de prudence ou de
sécurité1527.
706. Pour résumer la démarche du Conseil constitutionnel, la définition d’une
infraction criminelle ou délictuelle doit nécessairement comprendre l’élément moral :
c’est une exigence qui résulte des articles 8 et 9 de la Déclaration révolutionnaire.
Dans le silence de la loi, le juge devra donc nécessairement démontrer
l’intentionnalité du comportement litigieux, afin que l’infraction soit avérée. Pour la
juridiction constitutionnelle, l’élément intentionnel est indispensable pour
caractériser l’infraction, sauf si la loi précise l’élément moral, en visant une des
situations prévues par l’article 121-3 alinéa 3 du Code pénal. Notons toutefois que le
juge constitutionnel, qui ne se prononce pas ici sur la valeur normative de cette
exigence de l’élément intentionnel, dans la définition des crimes et des délits, se
montrera très flou en 2003, la qualifiant tantôt de « principe de valeur
constitutionnelle1528 » et un peu plus loin, de « principe général du droit pénal
conditionnant le respect des exigences de l'article 9 de la D.D.H.C.1529 ».
1527 L’article 121-3 du Code pénal, tel qu’issu de la loi n° 96-393 du 13 mai 1996, JO, 14 mai 1996,
p. 7211, dispose : « Il y a également délit, lorsque la loi le prévoit, en cas de faute d’imprudence, de
négligence ou de manquement à une obligation de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement,
s’il est établi que l’auteur des faits n’a pas accompli les diligences normales compte tenu, le cas échéant, de la
nature de ses missions ou de ses fonctions, de ses compétences ainsi que du pouvoir et des moyens dont il
disposait ».
1528 Décision n° 2003-467 DC du 13 mars 2003 préc., Cons. 64 et 65.
1529 Idem, Cons. 73 et 77.
b) L’existence parcimonieuse de présomptions de culpabilité
légalement établies
707. Les présomptions légales de culpabilité sont relativement marginales
aujourd’hui en droit français, alors qu’elles étaient beaucoup plus nombreuses sous
l’empire de l’ancien Code pénal et visaient tant l’élément matériel que l’élément
moral de l’infraction. Au titre de ce dernier, on peut citer par exemple, l’ancien article
357-2, alinéa 2, qui présumait volontaire le défaut de paiement de la pension
alimentaire. Elles trouvent cependant un terrain d’élection privilégié dans deux
domaines particuliers, le droit douanier et le droit de la route, en raison de la
fréquence et de la diversité des infractions rencontrées, ainsi que de la difficulté
d’établir dans certains cas la preuve de la culpabilité du supposé délinquant.
708. Ainsi, citons l’article 392 du Code des douanes qui dispose, dans son paragraphe
premier, que « Le détenteur de marchandises de fraude est réputé responsable de la fraude ».
Cette disposition donna lieu à une application dans une célèbre affaire 1530, qui se
termina devant la Cour européenne des droits de l’homme. Les faits de l’espèce
méritent d’être rapportés, pour une meilleure compréhension de l’appréciation
jurisprudentielle de la disposition douanière. Dans cette affaire, M. Salabiaku, qui
attendait en zone aéroportuaire un colis en provenance du Zaïre, crut reconnaître
comme étant la sienne, une malle qui ne portait pourtant pas son nom et dans
laquelle ont été découverts ultérieurement dix kilogrammes de cannabis. Quelques
jours après, une seconde valise lui était destinée, qui ne contenait, elle, aucun produit
illicite. M. Salabiaku expliqua alors qu’il avait commis une erreur d’appréciation en
prenant pour le sien le premier bagage. Néanmoins, il devait être poursuivi devant le
juge judiciaire, pour délit pénal d’importation illicite de stupéfiants et délit douanier
d’importation en contrebande de marchandises prohibées.
1530 C.E.D.H., 7 octobre 1988, Salabiaku c/ France, requête n° 10519/83, série A, n° 141.
709. Condamné en première instance, il interjeta appel du jugement devant la Cour
d’Appel de Paris, qui lui accorda le bénéfice du doute sur l’infraction d’importation
illicite de stupéfiants, mais confirma sa culpabilité en ce qui concerne l’infraction
douanière. Saisie du pourvoi, la chambre criminelle de la Cour de cassation le rejeta
sur le fondement de l’article 392 du Code des douanes. Après épuisement des voies
de recours internes, M. Salabiaku introduisit alors un recours devant la Commission
de Strasbourg, en invoquant l’inconventionnalité de l’article 392 (et de l’application
que les juridictions judiciaires en avaient fait), au regard de l’article 6, paragraphe 2
de la Convention Européenne des droits de l’homme.
710. Ce recours fut écarté, tant par la Commission que par la Cour européenne, ce qui
donna l’occasion à cette dernière de préciser sa position sur la délicate question des
présomptions de culpabilité établies par la loi. Elle indiqua à cette occasion que si les
États sont libres d’ériger en infraction un fait matériel ou objectif, intentionnel ou
résultant d’une négligence, ils ne doivent pas dépasser « des limites raisonnables
prenant en compte la gravité de l’enjeu et préservant les droits de la défense1531 » . Dans le
cas présent, la Cour estima qu’il n’y avait pas eu violation de l’article 6, paragraphe 2
de la Convention, car les juridictions judiciaires nationales avaient fait une
application de la disposition douanière, compatible avec la présomption d’innocence,
en discernant dans les circonstances de l’espèce un certain élément d’intentionnalité.
711. En résumé, la Cour européenne admet la mise à l’écart provisoire de la
présomption d’innocence, si la gravité (appréciée souverainement par le juge du
fond) de la situation l’impose et à la stricte condition que les droits de la défense
soient pleinement respectés. La position, tant de la Cour que des juridictions internes,
est loin de convaincre nombre d’observateurs1532 et l’on fera remarquer ici que,
1531 Idem, § 28.

1532 Les professeurs Thierry RENOUX et Michel de VILLIERS estiment que les juridictions judiciaires
ont tempéré le caractère irréfragable de cette présomption, qui leur paraît contraire à l’article 9 de
la D.D.H.C., Code constitutionnel, op. cit., p. 175.
nonobstant une nécessaire et salutaire convergence entre les jurisprudences,
européenne, judiciaire et constitutionnelle, les exigences du Conseil constitutionnel,
en matière de présomptions de culpabilité1533, semblent dépasser ici les prescriptions
strasbourgeoises.
712. De la même façon, les articles 399 et 400 du Code des douanes présument la
mauvaise foi et l’intérêt à la fraude, de ceux qui achètent ou détiennent des
marchandises importées en contrebande, en quantité supérieure à celles des besoins
de la consommation familiale. C’est ici l’élément matériel de l’infraction qui fait
l’objet d’une présomption.
713. Enfin, mais la liste est loin d’être exhaustive, l’article 418 du même Code
instaure une présomption d’introduction en contrebande des marchandises, de la
catégorie de celles qui sont prohibées ou lourdement taxées à l’entrée, lorsqu’elles
sont trouvées sans acquit de paiement, dans la zone géographique terrestre couverte
par les douanes1534. Dans ce cas précis, il s’agit encore d’une présomption de
l’élément matériel de l’infraction.
714. La chambre criminelle de la Cour de cassation eut l’occasion de se prononcer le
30 janvier 19891535, sur la conformité de cette disposition à l’article 6, paragraphe 2 de
la Conv. E.D.H., dans le cadre de son contrôle de la conventionnalité de la loi interne.
Elle a considéré que l’article 6, paragraphe 2, qui se contente d’exiger que la
culpabilité soit légalement établie, « ne met pas obstacle aux présomptions de fait ou de
droit instituées en matière pénale, dès lors que les dites présomptions, comme celle de l’article
418 du Code des douanes, prennent en compte la gravité de l’enjeu et laissent entiers les
droits de la défense ». On reconnaitra ici la formulation tirée du paragraphe 28 de

1534 Sauf évidemment dans l’hypothèse où elles se dirigent vers le bureau des douanes, munies des
documents idoines.
1535 Cass. Crim., 30 janvier 1989, pourvoi n° 86-96060, Bull. crim., 1989, n° 33, p. 97.
l’arrêt Salabiaku précédemment analysé1536, dont la Cour de cassation fait ici une
application rigoureusement conforme, sans doute encouragée en cela par la
proximité temporelle des deux affaires.
715. Le droit routier est également un domaine de prédilection pour les présomptions
de culpabilité. Ainsi, l’article L121-2 du Code de la route pose, à l’encontre du
titulaire du certificat d’immatriculation du véhicule, une présomption de
responsabilité pécuniaire des infractions à la réglementation sur le stationnement des
véhicules, qu’il peut toutefois renverser en établissant l’existence d’un événement de
force majeure ou, en fournissant des renseignements permettant d’identifier l’auteur
véritable de l’infraction. Même si le législateur vise une responsabilité pécuniaire, il
s’agit bien ici d’une présomption de culpabilité réfragable.
716. La Cour de cassation a été amenée à statuer sur la conformité de cette
disposition1537, au regard des exigences posées par l’article 6, paragraphe 2 de la
Conv. E.D.H., telles qu’interprétées par la jurisprudence de la Cour de Strasbourg. La
procédure de l’amende forfaitaire, à l’encontre du titulaire du certificat
d’immatriculation du véhicule en stationnement illicite, ne lui semble donc pas
contredire les stipulations de l’article 6, paragraphe 2 de la Convention, puisque ce
dernier n’interdit pas les présomptions de droit ou de fait, dès lors qu’elles ne sont
pas irréfragables et que les droits de la défense sont assurés. Cette jurisprudence sera
confirmée par la suite, la Cour de cassation considérant que la présomption édictée
par l’article L121-2 du Code de la route, dans la mesure où elle laisse entiers les
droits de la défense, n’est pas incompatible avec l’article 6, paragraphe 2 de la
Convention européenne des droits de l’homme1538.

1537 Cass. Crim., 6 novembre 1991, pourvoi n° 91-82211, Bull. crim., 1991, n° 397, p. 1006.
1538 Cass. crim., 1er février 2000, pourvoi n° 99-84764, Bull. crim., 2000, n° 51, p. 140.
717. Néanmoins, il sera fait observer que la Cour européenne avait posé une
condition supplémentaire de validation d’une présomption simple de culpabilité
légalement établie, puisqu’elle visait la gravité de l’enjeu. Il semble ici difficile de
soutenir, qu’en matière d’infractions aux règles sur le stationnement, les enjeux
soient d’une importance telle, qu’ils puissent justifier l’établissement de
présomptions de droit. Ce qui pouvait donc se défendre en matière de délit douanier
d’importation en contrebande de marchandises prohibées, au regard de cette
exigence de gravité, aurait dû conduire la chambre criminelle à conclure que les
limites raisonnables fixées par la Cour de Strasbourg étaient ici, de toute évidence,
dépassées.
2) L’appréciation constitutionnelle exigeante des présomptions de
culpabilité
a) L’établissement des fondements jurisprudentiels des
présomptions de culpabilité
718. Avant 1999, le Conseil constitutionnel n’avait jamais eu l’occasion de se
prononcer sur la question de la constitutionnalité des présomptions de culpabilité.
L’instauration d’une contravention à la réglementation sur les vitesses maximales
autorisées et sur les signalisations imposant l’arrêt des véhicules, va lui fournir
l’opportunité de se pencher sur cette délicate question, qui n’est pas appréciée avec la
même diligence par toutes les juridictions constitutionnelles1539.
719. Dans cette décision portant sur une loi relative à la sécurité routière 1540, la Haute
juridiction devait vérifier la conformité à la Constitution de l’article 6 de la loi
1539 Ainsi le Tribunal constitutionnel espagnol déclare les présomptions de culpabilité contraires à la
Constitution du 27 décembre 1978.
déférée, qui introduisait dans le Code de la route un article L21-21541 ainsi rédigé :
« Par dérogation aux dispositions de l’article L21, le titulaire du certificat d’immatriculation
du véhicule est redevable pécuniairement de l’amende encourue pour des contraventions à la
réglementation sur les vitesses maximales et sur les signalisations imposant l’arrêt du
véhicule, à moins qu’il n’établisse l’existence d’un vol ou de tout autre événement de force
majeure ou qu’il n’apporte tous éléments permettant d’établir qu’il n’est pas l’auteur véritable
de l’infraction ».
720. Les auteurs de la saisine font valoir que ce texte, instituant une véritable
présomption de culpabilité à l’encontre du titulaire du certificat d’immatriculation
du véhicule, est contraire au principe de la présomption d’innocence, protégé par
l’article 9 de la Déclaration du 26 août 1789. Le juge constitutionnel n’en disconvient
pas, en posant effectivement le principe selon lequel, le législateur ne saurait instituer
de présomption de culpabilité en matière répressive, entendue au sens large, comme
englobant l’ensemble des sanctions à caractère punitif. Pour autant, le Conseil
affirme que de telles présomptions peuvent être établies par la loi, y compris en
matière délictuelle, voire criminelle1542, nonobstant le strict respect de trois conditions
cumulatives1543.
721. La première concerne le caractère de la présomption : elle ne doit pas être
irréfragable. Dans le cas présent, elle ne pose guère de difficultés, puisque la
disposition litigieuse fournit au titulaire du certificat d’immatriculation du véhicule,
trois moyens de démontrer qu’il n’est pas l’auteur de l’infraction. La deuxième,
inhérente à tout contentieux juridictionnel, est commune avec les exigences fixées par
la Cour européenne : les droits de la défense doivent être pleinement respectés.
1541 Actuellement, Article L121-3 du Code de la route.

1542 L’adverbe « notamment » indique de manière suffisamment claire que le Conseil constitutionnnel
ne réserve pas exclusivement les présomptions de culpabilité à la matière contraventionnelle.
722. Enfin, la troisième, qui peut s’analyser comme une forme de réserve directive à
l’égard du juge chargé de mettre en œuvre le texte législatif, précise que les faits de
l’espèce doivent induire raisonnablement la vraisemblance de l’imputabilité. Cette
exigence renvoie à l’attachement du Conseil au principe de la responsabilité du fait
personnel, résultant des articles 8 et 9 de la Déclaration des droits de l’homme et du
citoyen, en vertu duquel « nul n’est punissable que de son propre fait1544 ». Elle peut donc
se lire de cette façon : en l’absence d’événement de force majeure, tel que le vol de
véhicule par exemple, qui lui permettrait de s’exonérer de sa responsabilité pénale,
deux situations peuvent alors se présenter. Soit le titulaire du certificat
d’immatriculation est bien l’auteur de l’infraction, mais il décline sa responsabilité
personnelle dans la commission des faits. Soit il n’en est pas l’auteur, mais il refuse
(ou est dans l’incapacité) d’apporter des éléments justificatifs utiles 1545. Dans les deux
cas, son comportement s’analyse en une faute personnelle, constituée par le refus de
contribuer à la manifestation de la vérité, ou en un défaut de vigilance dans la garde
du véhicule1546. C’est cette faute personnelle qui permet de sanctionner un fait
imputable au propriétaire du véhicule, qui n’est donc pas nécessairement un excès de
vitesse ou le non respect d’une signalisation imposant l’arrêt du véhicule.
723. En matière de contrôle des présomptions de culpabilité, la jurisprudence
constitutionnelle semble donc au moins aussi exigeante que celle de la Cour
européenne de Strasbourg et plus audacieuse que celle de la Cour de cassation. La
première, demande seulement aux législateurs des États parties, d’enserrer les
présomptions pénales dans des limites raisonnables, en fonction de la gravité des
enjeux, tout en permettant aux présumés coupables de faire valoir, dans de bonnes

1545 Toutefois, François LUCHAIRE relève une contradiction dans cette interprétation constitutionnelle
du texte législatif. L’absence avérée du titulaire du certificat d’immatriculation du véhicule du lieu
de commission de l’infraction, suffirait à établir un événement de force majeure de nature à
renverser la présomption, quand bien même il en connaitrait l’auteur. Alors que ce refus de révéler
l’identité de celui qui a réellement commis l’infraction constitue une faute personnelle punissable,
obs., Décis. Cons. const. n° 99-411 DC du 16 juin 1999, R.D.P., 1999, p. 1287.
1546 Ibidem.
conditions, leurs moyens de défense, afin de démontrer leur innocence. La mise en
œuvre de ces conditions, fixées par la jurisprudence Salabiaku, s’opère avec une
certaine souplesse. Ainsi, dans l’affaire Pham Hoang1547, la Cour considère que les
articles 369 paragraphe 2, 373, 392 paragraphe 1 et 399 du Code des douanes ont été
appliqués en l’espèce, d’une manière compatible avec la présomption d’innocence. Il
est vrai et elle le souligne, la Cour n’a pas à mesurer in abstracto la conformité à la
Convention des dispositions applicables au litige, mais seulement de vérifier in
concreto, que leur mise en œuvre par les juridictions nationales ne heurte pas les
stipulations de l’article 6, paragraphe 2 de la Convention1548.
724. C’est ici qu’interviennent les juridictions judiciaires nationales qui, selon le
professeur Thierry RENOUX, ont largement tempéré le caractère réfragable de
certaines présomptions prévues par le Code douanier 1549. Sans aller jusqu’à qualifier
sa jurisprudence de libérale, comme le fait Me Georges JUNOSZA-ZDROJEWSKI1550,
on peut toutefois constater que les appréciations de la chambre criminelle de la Cour
de cassation ne sont pas toujours d’une grande sévérité, à l’instar de ce qui avait été
mis en évidence concernant la procédure de l’amende forfaitaire, prévue par l’article
L121-2 du Code de la route1551. La condition de gravité des enjeux, posée par la Cour
européenne des droits de l’homme, aurait dû conduire le juge judiciaire à écarter
l’application de l’article L121-2 du Code de la route en raison de sa contrariété à
l’article 6, paragraphe 2 de la Convention, tel qu’interprété par la Cour. Il n’en a rien
été, ce qui amène à penser que la jurisprudence constitutionnelle est moins encline à
accepter les tempéraments à la présomption d’innocence, que ne peut l’être celle du
juge du quai de l’Horloge. Ce constat initial sera d’ailleurs confirmé par l’évolution
1547 C.E.D.H., 25 septembre 1992, Pham Hoang c/ France, requête n° 13191/87, série A, n° 243.
1548 Idem, § 33.
1549 RENOUX T. et (de) VILLIERS M., Code constitutionnel, op. cit., p. 175., à propos de l’article 392 § 1
du Code des douanes, en cause dans l’affaire SALABIAKU.
1550 JUNOSZA-ZDROJEWSKI G., chron., C.E.D.H., 7 octobre 1988, Salabiaku c/ France, « La
présomption d’innocence contre la présomption de culpabilité », Gaz. Pal., 1989, n° 3, p. 308.
1551 Cf supra n° 100 à 103.
des exigences du juge constitutionnel, dans son contrôle des dispositions législatives
établissant des présomptions de culpabilité.
b) La confirmation des exigences constitutionnelles
d’acceptation des présomptions de culpabilité
725. Le Conseil constitutionnel eut l’occasion de mettre ultérieurement en application
sa jurisprudence en matière de présomptions de culpabilité, l’approfondissant et en
durcissant les exigences. Il le fit tout d’abord dix ans plus tard, lors du contrôle de la
« Loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet » dite
« HADOPI »1552, qui illustre de la plus éclatante des manières, la confirmation de
l’application du principe de la présomption d’innocence aux sanctions
administratives, en dehors de toute procédure juridictionnelle. S’il pouvait encore y
avoir un doute dans l’esprit de certains1553, le Conseil constitutionnel lève ici toute
ambiguïté sur l’extension du domaine d’application de la présomption d’innocence,
au-delà des limites restrictives du droit pénal.
726. Ce dispositif législatif avait, entre autres pour objet, de créer une autorité
administrative indépendante1554, chargée de réprimer le téléchargement numérique
illégal. La loi dote cette Haute autorité de sanctions pouvant aller jusqu’à une
privation de l’accès internet à l’encontre du titulaire du contrat d’abonnement, tenu

1553 Il semblerait que ce soit le cas de Mme Aurélie CAPPELLO, dans son commentaire de la décision
« HADOPI », obs., Décis. Cons. const. n° 2009-580 DC du 10 juin 2009, R.S.C., 2009, p. 415, qui croit
déceler ici une application nouvelle de la présomption d’innocence. Sa confusion provient d’une
interprétation erronée de l’affirmation du Conseil, tirée de la décision n° 2003-467 DC du 13 mars
2003 préc., selon laquelle « la présomption d’innocence ne peut être utilement invoquée en dehors du
domaine répressif ». Ainsi qu’il a été démontré plus haut, cette précision n’avait pour seul objectif
que de distinguer les dispositions à caractère punitif (le domaine répressif) et celles de nature
préventive (en dehors du domaine répressif) afin d’exclure les mesures de police du domaine
d’application de la présomption d’innocence, Cf supra n° 608 et s.
1554 La « Haute Autorité pour la diffusion Des Œuvres et la Protection des droits sur Internet ».
pour responsable de toutes les violations aux droits d’auteurs effectuées depuis sa
connexion internet. Il lui est reproché un manquement à l’obligation de surveillance
qui lui incombe en vertu de l’article L336-3 du Code de propriété intellectuelle1555. La
loi instituait donc une présomption de culpabilité, que le titulaire de l’abonnement ne
pouvait renverser, qu’à la seule condition d’apporter la preuve que sa ligne avait fait
l’objet d’une utilisation frauduleuse.
727. Le Conseil constitutionnel, après avoir reproduit à l’identique le cinquième
considérant de la décision du 16 juin 19991556, vérifie si les conditions d’acceptabilité
des présomptions légales de culpabilité sont remplies dans le cas présent, à
l’exception de l’exigence du respect des droits de la défense, qui est passée sous
silence par la décision. Si la vraisemblance de l’imputabilité de l’incrimination au
regard des faits ne pose guère de problèmes, le point d’achoppement se situe dans la
difficulté d’apporter la preuve de son innocence. En effet, celle-ci ne peut résulter que
de la production des éléments de nature à établir que l’atteinte portée aux droits
d’auteurs ou aux droits voisins procède de la fraude d’un tiers 1557. C’est ici une des
différences majeures avec les conditions d’exonération posées par la loi examinée
dans la décision de 1999 : le titulaire du certificat d’immatriculation du véhicule
disposait de trois moyens pour démontrer qu’il n’était pas l’auteur de l’infraction.
Parmi eux se trouvait notamment le vol, bien moins délicat à établir que le piratage
d’une ligne internet, qui peut être réalisé à distance via une connexion sans fil.
1555 « La personne titulaire de l’accès à des services de communication au public en ligne a l’obligation de veiller
à ce que cet accès ne fasse pas l’objet d’une utilisation à des fins de reproduction, de représentation, de mise à
disposition ou de communication au public d’œuvres ou d’objets protégés par un droit d’auteur ou par un
droit voisin sans l’autorisation des titulaires des droits prévus aux livres Ier et II lorsqu’elle est requise ».
1556 Cons. 17 : « [...] en principe le législateur ne saurait instituer de présomption de culpabilité en matière
répressive ; que, toutefois, à titre exceptionnel, de telles présomptions peuvent être établies, notamment en
matière contraventionnelle, dès lors qu’elles ne revêtent pas de caractère irréfragable, qu’est assuré le respect
des droits de la défense et que les faits induisent raisonnablement la vraisemblance de l’imputabilité ».
1557 Article L331-38 du Code de propriété intellectuelle.
728. Deux autres différences majeures expliquent les divergences de solutions entre
les deux décisions, à dix années d’écart. En 2009, seul le titulaire du contrat
d’abonnement peut être sanctionné, alors que le dispositif contrôlé en 1999, prévoyait
la mise en cause possible de l’auteur véritable de l’excès de vitesse. Mais surtout, la
peine encourue pour l’infraction au Code de la route n’était que pécuniaire, alors que
la loi HADOPI permet à l’autorité administrative de prononcer une sanction
privative ou restrictive de droit1558.
729. Il n’est donc guère surprenant que les deux décisions aboutissent à des
dénouements distincts, il ne faut y voir aucun revirement de jurisprudence. Les
conditions posées en 1999 étaient remplies, la présomption simple de culpabilité
pouvait être renversée, ce qui n’est pas le cas en 2009. La jurisprudence
constitutionnelle est cohérente en la matière : c’est précisément la validation
éventuelle de la loi HADOPI dans sa première version1559 qui aurait pu, à juste titre,
être reprochée au Conseil constitutionnel. Il ne fait ici qu’une application rigoureuse
des conditions qu’il a lui même posées, qui, rappelons le, dépassent les exigences du
juge judiciaire et du juge européen des droits de l’homme.
730. Cette jurisprudence sera confirmée (et même durcie), dans le cadre du contrôle
de la « Loi d’orientation et de programmation pour la performance de la sécurité
intérieure1560 ». Ce texte instituait une mesure de couvre-feu pour les mineurs1561, à
l’initiative du préfet ou du tribunal pour enfants, avec un mécanisme de sanction à
l’encontre des parents qui n’ont pas fait respecter la mesure : ceux-ci sont passibles
d’une amende contraventionnelle de troisième classe. Cette disposition instaurait
1558 C’est la liberté d’expression et de communication, protégée par l’article 11 de la Déclaration de

1789, qui se trouvait violée par cette disposition.
1559 Une seconde version de la loi sera votée, déférée et validée par le Conseil constitutionnel : Décision
n° 2009-590 DC du 22 octobre 2009 préc.
1561 Article 43 de la loi n° 2011-267 du 14 mars 2011, JO, 15 mars 2011, p. 4582.
une présomption de culpabilité, dont la validité dépendait essentiellement du
caractère réfragable.
731. Il n’était pas question ici d’un cas de responsabilité pénale du fait d’autrui : les
parents sont responsables de leur propre manquement, de même que le titulaire de la
ligne internet, sanctionné en raison de sa carence personnelle à l’obligation de
surveillance de sa connexion1562. Ici, le manquement parental consiste à ne pas avoir
fait respecter l’interdiction de sortie imposée à leur enfant. Mais, alors que le titulaire
du contrat d’abonnement auprès du fournisseur d’accès disposait au moins d’un
moyen de renverser la charge de la preuve1563, ce qui s’est quand même révélé
insuffisant pour éviter la censure du juge constitutionnel, au regard de la
présomption d’innocence, les parents du mineur récalcitrant n’ont ici aucune cause
d’exonération. Ce qui conduit le Conseil constitutionnel à censurer cette disposition,
en raison d’une présomption de culpabilité jugée irréfragable.
732. Il semble donc que, des trois conditions cumulatives posées en 2009, celle-ci soit
déterminante dans l’appréciation de la conformité à la Constitution d’une
présomption de culpabilité légalement établie. Il est toutefois possible de penser que
cet article aurait sans doute échappé à l’annulation, si le législateur avait prévu ne
serait-ce qu’un seul moyen raisonnable de renverser la charge de la preuve. En effet
et contrairement à 2009, la sanction n’était que pécuniaire ici, ce qui la rapproche de
celle prévue dans la disposition épargnée de 1999. Le moins que l’on puisse en dire,
c’est que la juridiction constitutionnelle a appliqué ici, avec une grande sévérité, sa
jurisprudence en matière de présomption de culpabilité. Une réserve d’interprétation
constructive lui aurait probablement permis de valider un dispositif lacunaire, en
apportant cette nécessaire précision.
1562 Cf supra n° 726.

1563 En prouvant que l’atteinte aux droits d’auteurs est le fait d’une personne qui a frauduleusement
utilisé l’accès au service de communication au public en ligne.
733. En conclusion à ces développements consacrés à la présomption d’innocence, il
convient de rappeler le rôle central joué par la jurisprudence constitutionnelle en
matière de renforcement du principe. Parce qu’elle en a étendu le domaine au-delà
des procédures juridictionnelles et des frontières du droit pénal, parce qu’elle a en
aussi imposé le respect tant au législateur qu’au juge, en usant de directives à leur
intention, la Haute juridiction a pu faire bénéficier d’un principe constitutionnel
protecteur, tous les citoyens à qui il était reproché un comportement litigieux.
Néanmoins, la présomption d’innocence ne profite qu’à celui sur lequel plane la
menace d’une sanction punitive. Alors, parallèlement, bien que les deux principes
couvrent des domaines d’application partiellement superposés, le Conseil
constitutionnel n’a eu de cesse de renforcer les intérêts de chacune des parties dans
une procédure contentieuse, en développant, à la suite de la juridiction
administrative, une protection constitutionnelle des droits de la défense.

CHAPITRE 2 : LES DROITS CONSTITUTIONNELS DE LA DEFENSE
734. Les droits de la défense sont probablement le principe directeur du procès le
plus délicat à cerner, non seulement, en raison de la diversité possible de leur
composition1564, mais aussi au regard de la difficulté de préciser les relations existant
entre les différents éléments constitutifs1565. De tous les éminents juristes qui se sont
penchés sur la question, Henri MOTULSKY est celui dont l’apport à la notion et
l’influence corrélative sur le droit positif ont été le plus marquants. La raison en est
simple : il a œuvré toute sa vie juridique durant, pour faire reconnaître à ce « principe
immortel1566 » sa valeur de droit naturel, c’est à dire comme une « traduction juridique
d’exigences supérieures [...] considérées comme préexistantes à la norme positive1567 ». C’est
dire le statut juridique auquel il souhaitait voir accéder les droits de la défense, qu’il
rangeait dans la catégorie des principes généraux « philosophiques » du droit1568.
735. Pour MOTULSKY, il découle des considérations précédentes un vaste domaine
d’application, puisqu’il estime que les droits de la défense doivent organiser aussi
bien les rapports entre les parties1569, que les relations entre ces dernières et le juge1570,
mais aussi un large contenu, qui s’étend bien au-delà du seul principe du
contradictoire1571. Alors, s’il n’est sans doute pas plus beau principe directeur du
1564 WIEDERKEHR G., « Droits de la défense et procédure civile », op. cit., p. 36.
1565 AMRANI-MEKKI S., « Qu'est devenue la pensée de Henri MOTULSKY ? Les droits de la
défense », Procédures, n° 3, Mars 2012, dossier n° 6.
1566 MOTULSKY H., « Prolégomènes pour un futur Code de procédure civile : la consécration des
principes directeurs du procès civil par le décret du 9 septembre 1971 », D, 1972, p. 92.
défense en procédure civile », op. cit., p. 176-177.
1568 Idem., p. 178.
1569 Id., p. 183 et s.
1570 Id., p. 189 et s.
1571 Id., p. 183 et s.
procès que celui-là1572, puisqu’il rassemble « les critères juridiques de la qualité de la
justice1573 », il n’en est pas non plus de plus ambigu, en raison d’un contenu
difficilement trouvable1574.
736. Les droits de la défense ont d’abord été consacrés par la jurisprudence
administrative, en tant que principe général du droit1575, avant que le Conseil
constitutionnel ne reconnaisse leur valeur constitutionnelle, au titre des principes
fondamentaux reconnus par les lois de la République1576, en vue d’en imposer le
respect au législateur. À partir de ce moment, afin de protéger les droits de chacune
des parties au procès et de conserver ainsi à la procédure son équité, le juge
constitutionnel n’a cessé de renforcer le statut constitutionnel des droits de la
défense, même si le processus reste encore perfectible. Il en a ainsi étendu le domaine
d’application (Section 1) et parallèlement, a développé un système de protection,
articulé autour de deux garanties juridictionnelles principales, le droit à une
procédure juste et équitable et le droit à l’assistance d’un avocat, permettant au
plaideur de défendre au mieux ses intérêts au cours du procès (Section 2).
Section 1 Le domaine d’application étendu des droits de la défense
737. Le domaine d’application des droits de la défense a connu une extension
continue dans la jurisprudence constitutionnelle, tant du point de vue de la nature de
la procédure à laquelle ils sont applicables (§ 1.), qu’en ce qui concerne les catégories
juridiques qui peuvent en bénéficier (§ 2.).
1572 BOLARD G., « Les juges et les droits de la défense », Etudes offertes à Pierre Bellet, Litec, Paris, 1991,
p. 70.
1573 CANIVET G., « Economie de la justice et procès équitable », op. cit., p. 2086.
1574 GIUDICELLI-DELAGE G., « Droits de la défense », CADIET L. (dir.), Dictionnaire de la Justice,
op. cit., p. 364.
1575 C.E., 5 mai 1944, Dame Veuve Trompier-Gravier, Rec. p. 133 ; C.E., Ass., 26 octobre 1945, Aramu, Rec.
p. 213.
§ 1. L’extension du domaine matériel
738. L’expansion du champ d’application matériel des droits de la défense est
bidimensionnelle. Elle est le résultat de l’appréciation souple du Conseil
constitutionnel, qui admet l’invocation des droits de la défense dans des procédures
débouchant sur des décisions au caractère punitif peu prononcé (B), rendues par des
autorités qui dépassent largement le cadre circonscrit des juridictions pénales (A).
A) L’extension quant à l’autorité prononçant la décision
739. L’extension du domaine d’application des droits de la défense, sous l’influence
de la jurisprudence constitutionnelle, peut être décrite selon un schéma représentant
trois cercles concentriques. Si les droits de la défense rencontrent dans le domaine
pénal un terrain d’élection privilégié et c’est d’ailleurs, dans le cadre d’une procédure
juridictionnelle répressive que leur valeur constitutionnelle a été consacrée 1577, ils ne
sont nullement circonscrits à cette matière et au sein de celle-ci, à la seule phase du
procès stricto sensu. En effet, ils trouvent à s’appliquer durant les étapes d’instruction
du procès pénal, mais aussi au-delà des sentences rendues par les juridictions
répressives et même en dehors des décisions prononcées par les autorités
juridictionnelles.
1577 Décision n° 76-70 DC du 2 décembre 1976 préc., Cons. 2. Auparavant, le Conseil constitutionnel
avait, de manière implicite, reconnu une simple valeur législative aux droits de la défense, mais il
est vrai que la valeur normative du principe était restreinte au domaine fiscal, Décision n° 72-75 L
du 21 décembre 1972, Nature juridique des dispositions de l'article 48, alinéa 2, modifié, de la loi du 22
juillet 1889 sur la procédure à suivre devant les tribunaux administratifs et article 13, paragraphes 1 et 2, de
la loi du 27 décembre 1963 portant unification ou harmonisation des procédures, délais et pénalités en
matière fiscale, JO, 31 décembre 1972, p. 13900. Sur la question, Cf FAVOREU L., chron., Décis.
Cons. const. n° 76-70 DC du 2 décembre 1976, R.D.P., 1978, p. 820.
740. En premier lieu, le Conseil constitutionnel a étendu le domaine des droits de la
défense au sein même de la matière pénale, en faisant application du principe, en
amont du procès proprement dit, c’est à dire durant ses phases préparatoires. Il ne
fait plus de doute aujourd’hui qu’il bénéficie aux personnes mises en cause, pendant
les actes d’investigations policières1578, comme les interrogatoires menés durant les
gardes à vue1579 ou pendant les retenues douanières1580 et, lors de toute la période de
détention provisoire1581. L’idée générale qui préside à cette extension des droits de la
défense, à toute la procédure pénale entendue largement, est qu’une personne mise
en cause doit pouvoir bénéficier de garanties lui permettant de défendre ses intérêts,
à chaque étape du processus juridictionnel, au cours duquel il pourrait leur être porté
atteinte, de manière parfois déterminante pour l’issue de l’instance. Le juge
constitutionnel n’affirme d’ailleurs rien d’autre, à propos de la garde à vue, dans la
célèbre décision de l’été 20101582. En effet, le déplacement du centre de gravité de la
procédure pénale est, pour partie, à l’origine du changement de circonstances de
fait1583, permettant au juge constitutionnel de se pencher à nouveau sur la conformité
à la Loi fondamentale, des dispositions litigieuses du Code de procédure pénale.
741. En deuxième lieu, si la matière répressive constitue toujours le lieu naturel
d’application des droits de la défense, qui conservent une forte coloration
pénaliste1584, ils ne profitent pas uniquement à celui en situation de défense, c’est à dire
devant faire face à une accusation pénale. Le juge constitutionnel a en effet agi dans
1578 Décision n° 97-389 DC du 22 avril 1997 préc., Cons. 20 ; Décision n° 2003-467 DC du 13 mars 2003
préc., Cons. 49.
1579 Décision n° 93-326 DC du 11 août 1993 préc., Cons. 12 ; Décision n° 2010-14/22 QPC du 30 juillet
2010 préc.
1580 Décision n° 2010-32 QPC du 22 septembre 2010, M. Samir M. et autres [Retenue douanière], JO, 23
septembre 2010, p. 17291, Cons. 7 ;
1582 Décision n° 2010-14/22 QPC du 30 juillet 2010 préc, Cons. 16 : « [...] que la garde à vue est ainsi
souvent devenue la phase principale de constitution du dossier de la procédure en vue du jugement de la
personne mise en cause ; ».
1583 Loi organique n° 2009-1523 du 10 décembre 2009 relative à l'application de l'article 61-1 de la
Constitution, JO, 11 décembre 2009, p. 21379, article 23-2, alinéa 2.
1584 CADIET L., NORMAND J. et AMRANI MEKKI S., Théorie générale du procès, op. cit., p. 627.
le sens d’une expansion du principe, au-delà des seules juridictions répressives.
MOTULSKY défendait l'idée que les droits de la défense ne devaient pas être
réservés à la seule matière pénale, alors que, de son côté, Gérard CORNU estimait, au
contraire, que « leur puissance évocatrice lance si fort l'esprit vers le pénal, qu'il n'est pas
sain de propager, dans un procès civil entre parties égales, l'image intimidante de l'inculpé
face à la société1585 ».
742. Le législateur, puisque le principe s’impose à lui, comme au juge et aux
parties1586, doit ainsi édicter les règles procédurales permettant d’assurer le respect
des droits de la défense devant toute juridiction et pas seulement donc, devant les
tribunaux pénaux1587. Cette extension sera confirmée, à deux reprises, durant l’année
1989. Une première fois, le Conseil constitutionnel y affirme que les droits de la
défense s’imposent « notamment en matière pénale1588 » et une seconde fois, il confirme
que le principe des droits de la défense régit la procédure suivie devant le juge de
l'impôt1589, sans que dans aucune de ces situations, sa valeur normative n’en soit
altérée1590. Les doutes légitimes, formulés par Louis FAVOREU, sur la variation
possible de la valeur juridique des droits de la défense en fonction de la matière
concernée, que le juriste aixois trouvait insatisfaisante dans la perspective d’établir
une hiérarchie des normes1591, s’en trouvent levés. Est ainsi confirmé aussi, que la
« défense » dont il est question dans l’intitulé du principe, correspond à une
1585 CORNU G., « Les principes directeurs du procès civil par eux-mêmes (fragment d’un état des
questions) », op. cit., p. 94.
défense en procédure civile », op. cit., p. 183 et s.
1587 Décision n° 86-214 DC du 3 septembre 1986, Loi relative à l'application des peines, JO, 5 septembre
1986, p. 10788, Cons. 3.
1588 Décision n° 89-260 DC du 28 juillet 1989, Loi relative à la sécurité et à la transparence du marché
financier, JO, 1er août 1989, p. 9676, Cons. 44.
p. 16498, Cons. 58.
1590 ROUSSEAU D. et ROUX J., « Droit constitutionnel processuel », op. cit., p. 19.
1591 FAVOREU L., chron., Décis. Cons. const. n° 76-70 DC du 2 décembre 1976, op. cit., p. 820.
conception large de la préservation des intérêts de chaque partie à l’instance et non
du seul défendeur, qui fait face aux récusations du ministère public1592.
743. En troisième lieu, les droits de la défense trouvent à s’appliquer, y compris
quand l’autorité qui a prononcé la décision n’est pas juridictionnelle et ce, même
dans le silence de la loi1593. Se trouvent ici particulièrement concernées, les autorités
administratives, qu’elles soient indépendantes1594 ou intégrées au sein des services de
l’État1595, eu égard à la portée et à la gravité des décisions qu’elles peuvent rendre,
susceptibles de faire lourdement grief, notamment sur le plan pécuniaire, à leurs
destinataires1596. Précisément parce qu’elles ne sont pas de nature juridictionnelle 1597,
le législateur doit être encore plus vigilant dans la mise en œuvre des mesures
destinées à protéger les libertés constitutionnelles1598, particulièrement les droits
fondamentaux processuels. L’apport du droit constitutionnel jurisprudentiel, au
régime juridique applicable aux décisions de l’administration faisant grief, est
considérable, en élargissant le domaine d’application de l’ensemble des grandes
règles de la procédure pénale, au droit administratif répressif1599.
1592 GIUDICELLI-DELAGE G., « Droits de la défense », op. cit., p. 364.

p. 19313, Cons. 38.
1594 Décision n° 88-248 DC du 17 janvier 1989 préc., Cons. 29 ; Décision n° 2006-540 DC du 27 juillet
2006 préc., Cons. 11.
1595 Décision n° 90-285 DC du 28 décembre 1990, Loi de finances pour 1991, JO, 30 décembre 1990, p.
16609, Cons. 55 et 56 ; Décision n° 92-305 DC du 21 février 1992 préc., Cons. 90 ; Décision n° 92-307
DC du 25 février 1992, Loi portant modification de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945 modifiée
relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers en France, JO, 12 mars 1992, p. 3003, Cons. 25 ;
Décision n° 93-325 DC du 13 août 1993 préc., Cons. 47 et 48.
1596 Décision n° 86-224 DC du 23 janvier 1987 préc., Cons. 22 ; Décision n° 88-248 DC du 17 janvier 1989
préc., Cons. 29.
1599 FAVOREU L., chron., Décis. Cons. const. n° 88-248 DC du 17 janvier 1989, R.D.P., 1989, p. 453.
B) L’extension quant à la nature de la décision prononcée
744. Depuis que le droit pénal n’est plus la seule source normative de répression des
comportements indésirables, le Conseil constitutionnel a dû définir de manière
autonome le domaine répressif au sens large, qui englobe l’ensemble des mesures
ayant le caractère d’une punition et exclut les dispositions à visée exclusivement
préventive1600. La démarche du juge constitutionnel vise à appliquer le régime
juridique des sanctions pénales, à l’ensemble des mesures à caractère punitif et leur
faire ainsi bénéficier des principes constitutionnels propres à la matière pénale, tels
qu’il les a dégagés à partir de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen1601. Il
en est ainsi pour les droits de la défense, qui, dans la jurisprudence constitutionnelle,
trouvent à s’appliquer dès que la procédure concernée présente un caractère coercitif
et qu’elle peut conduire à la prononciation d’une sanction punitive. Cette dernière
exigence est cependant appréciée avec une certaine souplesse par le Conseil
constitutionnel (1), qui refuse seulement d’intégrer dans le champ d’application des
droits de la défense, les procédures de négociation des sanctions et les mesures
comptables (2).
1) L’exigence d’une sanction punitive libéralement appréciée
745. La jurisprudence constitutionnelle sur le domaine d’application des droits de la
défense, en fonction de la nature de la décision susceptible d’être prise à l’issue du
procès, a connu une extension continue. Le plus petit dénominateur commun semble
être l’exigence d’une sanction ayant le caractère d'une punition, c’est à dire visant à
réprimer un comportement fautif, sans que le juge constitutionnel n’exige, par

1601 PRADEL J., « Les principes constitutionnels du procès pénal », Cahiers du Conseil constitutionnel,
2003, n° 14, p. 84.
ailleurs, que celle-ci soit nécessairement envisagée par le Code pénal1602, puisqu’elle
peut être aussi de nature disciplinaire1603, administrative1604, voire fiscale1605.
746. Ce critère de la finalité de la mesure est toutefois libéralement apprécié par le
Conseil constitutionnel. Il considère, par exemple, qu’une procédure de contre-visite
médicale, destinée à évaluer l'état de santé des salariés, pour vérifier s’ils peuvent
bénéficier des avantages législatifs liés à l’absence au travail, consécutive à une
maladie ou à un accident, entre bien dans le champ d’application des droits de la
défense1606. Certes, dans le cas présent, la contre-visite médicale peut conduire à la
suppression du versement des indemnités journalières complémentaires, mais cette
mesure n’a pas de but punitif, seulement le rétablissement d’une situation juridique,
conformément aux dispositions prévues par le droit social. De manière implicite,
puisqu’il ne mentionne pas expressément les droits de la défense, mais seulement les
deux facettes indissociables d’une de ses composantes essentielles1607, le droit à une
procédure contradictoire, le Conseil constitutionnel a même jugé le principe
applicable dans le cadre de l'institution par le législateur d'une servitude
administrative1608, provoquant la censure de la disposition litigieuse. Il semblerait
donc que l’intention punitive ne soit plus déterminante, mais que les droits de la
défense trouvent matière à s’appliquer, dès qu’une mesure individuelle emporte des
conséquences négatives sur la situation personnelle de son destinataire 1609.
747. Cette idée semble confirmée par la décision du juge constitutionnel de faire
application des droits de la défense, pour déclarer contraire à la Constitution, une

1605 Décision n° 90-285 DC du 28 décembre 1990 préc., Cons. 54 à 57.
1606 Décision n° 77-92 DC du 18 janvier 1978, Loi relative à la mensualisation et à la procédure
conventionnelle (contre-visite médicale), JO, 19 janvier 1978, p. 422, Cons. 2 à 4.
1607 Le droit d’être informé et le droit d’être entendu.
disposition qui, selon ses propres termes, présentait « le caractère d'une simple mesure
de police de l'audience et ne revêtait pas celui d'une sanction disciplinaire 1610 ». Il est vrai
qu’il s’agit ici du cas très particulier d’une mesure permettant au président d'une
juridiction, en vertu de ses pouvoirs de police de l'audience, d’évincer un avocat de
la salle d'audience, parce qu’il lui est reproché de troubler la sérénité des débats, sans
qu’il ait nécessairement manqué à ses obligations déontologiques et qu’il soit
passible de poursuites disciplinaires. Cette mesure tirait son origine de la loi du 31
décembre 1971, qui avait ôté aux juridictions le pouvoir d’édicter des sanctions
disciplinaires à l’égard des avocats, pour le confier au Conseil de l’Ordre. Pour
autant, la mesure de police s’apparentait, si ce n’est par l’objectif recherché (la
quiétude des échanges judiciaires), tout au moins par ses effets (l’éviction possible de
deux jours de la salle d’audience), à une sanction ayant le caractère d’une punition,
dont la nature disproportionnée semble peu prêter à discussion, puisque la seule
circonstance d’avoir compromis la sérénité des débats peut la déclencher1611.
2) L’exclusion des décisions concertées et des mesures purement
comptables
748. Cette interprétation souple du caractère punitif d’une disposition, favorable à
l’application des droits de la défense, n’est toutefois pas sans limite. Ainsi, une
retenue sur traitement d’un fonctionnaire pour service non exécuté (heures de
service ou obligations de service non effectuées) n’est pas, selon le Conseil
constitutionnel, assimilable à une sanction disciplinaire, mais n’est qu’une simple
mesure relevant de la réglementation de la comptabilité publique 1612. En effet, une
telle décision peut se cumuler avec une procédure disciplinaire, dont elle se distingue

1611 PHILIP L., note, Décis. Cons. const. n° 80-127 DC du 20 janvier 1981, op. cit., p. 658.
1612 Décision n° 77-83 DC du 20 juillet 1977, Loi modifiant l'article 4 de la loi de finances rectificative pour
1961 (obligation de service des fonctionnaires), JO, 22 juillet 1977, p. 3885, Cons. 1 et 2.
par l’absence d’appréciation sur le comportement personnel de l'agent. L’inexécution
« suffisamment manifeste » de ses obligations de service (condition posée par le Conseil
constitutionnel) suffit, en soi, pour justifier la retenue sur traitement qui se trouve
alors, hors du champ d'application des droits de la défense1613.
749. Se trouvent également exclues du domaine d'application des droits de la
défense, les décisions concertées, résultant d’une procédure de transaction, qui
supposent donc l’accord du destinataire. Le juge constitutionnel a ainsi jugé
inopérant le grief invoquant la violation des droits de la défense, dans le cadre d’une
procédure permettant au maire d'une commune, de proposer à l’auteur de certaines
contraventions ayant causé un préjudice à la municipalité, une transaction de nature
à éteindre l'action publique, laquelle devra ensuite être homologuée par l’autorité
judiciaire1614. L’idée gouvernant cette jurisprudence est que les droits de la défense
auraient vocation à s’appliquer uniquement dans les procédures coercitives,
susceptibles de déboucher sur une décision faisant grief, imposée unilatéralement
par l’autorité publique et non, quand elle est le résultat d’une concertation avec
l’auteur des faits répréhensibles.
750. Cette restriction du champ d’application des droits de la défense est à la fois
surprenante et critiquable. Surprenante, car le droit interne connaît d’autres formes
de procédures pénales transigées, supposant l’accord du destinataire de la décision et
l’homologation d’un juge du siège. La plus célèbre, en même temps que la plus
controversée d’entre elles, la comparution sur reconnaissance préalable de
culpabilité, n’a pas été exclue du champ d’application des droits de la défense par le
Conseil constitutionnel1615. De surcroît, il est tout de même curieux que le juge
constitutionnel fasse application des droits de la défense pendant des phases
1613 Idem, Cons. 3.

1614 Décision n° 2006-535 DC du 30 mars 2006, Loi pour l'égalité des chances, JO, 2 avril 2006, p. 4964,
Cons. 3.
préparatoires du procès (garde à vue, retenue douanière, détention provisoire) 1616,
lequel n’aura peut-être même pas lieu et la refuse ici1617. Il est, par ailleurs, critiquable
de les exclure d’une procédure dans laquelle la décision n’est pas unilatéralement
imposée, alors que la personne mise en cause devrait précisément pouvoir y
bénéficier de garanties, lui permettant de défendre au mieux ses intérêts, à un
moment déterminant du processus décisionnel auquel elle participe.
§ 2. L’extension du domaine personnel
751. Parallèlement à l’extension du domaine matériel, la liste des bénéficiaires des
droits de la défense n’a également cessé de s’allonger, principalement dans trois
directions.
752. En premier lieu, les personnes physiques ne sont plus les seules à pouvoir jouir
des droits de la défense. En effet, le Conseil constitutionnel a reconnu dès 1980, par
l’intermédiaire d’une réserve d’interprétation constructive, la faculté aux personnes
morales d’invoquer les droits de la défense1618, ce qui, à ce moment précis, constituait
effectivement « un apport manifestement original à la théorie des droits fondamentaux1619 ».
753. Cette extension en direction des personnes morales sera confirmée, par la suite, à
deux reprises1620. Le juge constitutionnel, à qui il est souvent reproché de prendre
acte des évolutions juridiques au lieu de les initier, a fait preuve ici d’une
anticipation notable. En effet, cette expansion du domaine personnel peut trouver sa
1616 Cf supra n° 740.

1618 Décision n° 80-117 DC du 22 juillet 1980, Loi sur la protection et le contrôle des matières nucléaires, JO,
24 juillet 1980, p. 1867, Cons. 8.
1619 FAVOREU L., chron., Décis. Cons. const. n° 80-117 DC du 22 juillet 1980, R.D.P., 1980, p. 1658.
1620 Décision n° 92-307 DC du 25 février 1992 préc., Cons. 29 ; Décision n° 2004-510 DC du 20 janvier
2005, Loi relative aux compétences du tribunal d'instance, de la juridiction de proximité et du tribunal de
grande instance, JO, 27 janvier 2005, p. 1412, Cons. 9.
source dans deux innovations du droit, postérieures à la décision constitutionnelle de
1980 : d’un côté, la reconnaissance aux autorités administratives d’un pouvoir de
sanction1621, qui peut être exercé à l’encontre des personnes morales et de l’autre,
l’introduction dans le Code pénal de 1992, d’une responsabilité pénale des personnes
morales, du fait personnel par représentation1622. À partir du moment où elles
pouvaient être destinataires d’une sanction administrative faisant grief ou, qu’elles
étaient susceptibles d’être tenues pour pénalement responsables des infractions
commises par leurs organes ou leurs représentants, quand ils agissent pour leur
compte, il y avait donc lieu d’accorder aux personnes morales, le bénéfice des
garanties permettant de défendre leurs intérêts.
754. En deuxième lieu, les droits de la défense ne profitent pas uniquement non plus,
au seul défendeur au procès, mais peuvent aussi bénéficier à la personne physique
(ou morale, donc) qui a pris l'initiative d'engager une procédure, juridictionnelle ou
pas, en vue de faire reconnaître un droit1623. La position du Conseil constitutionnel est
même ici plus protectrice des intérêts des administrés, que celle adoptée par le
Conseil d’État, pour qui les droits de la défense ne sont pas applicables aux décisions
administratives défavorables1624, à moins que ces dernières découlent d’une faute du
destinataire de la décision, qui conduit à remettre en cause sa situation
personnelle1625.

1622 Article 121-2, alinéa 1, du Code pénal dispose : « Les personnes morales, à l'exclusion de l'État, sont
responsables pénalement, selon les distinctions des articles 121-4 à 121-7, des infractions commises, pour
leur compte, par leurs organes ou représentants ».
1623 Décision n° 93-325 DC du 13 août 1993 préc., Cons. 83 à 86.
1624 C.E., 16 mars 1979, Ministre du Travail c/ Stephan, n° 11552, Rec. p. 120 ; A.J.D.A., 1979, p. 46, concl.
GALABERT J.-M.
1625 C.E., 4 mai 1962, Dame Ruard, Rec. p. 296 ; A.J.D.A., 1962, p. 420, chr. GALABERT J.-M. et
GENTOT M.
755. Cette conception du champ d’application personnel est conforme à la fois, à la
définition des droits de la défense telle que la formulait MOTULSKY1626, en tant qu’ils
offrent les garanties nécessaires à toute partie à l’instance pour y faire valoir leurs
droits mais aussi, à la valeur juridique que leur confère la Cour de cassation, pour
qui « la défense constitue pour toute personne un droit fondamental à caractère
constitutionnel1627 ». Les refuser à un justiciable, au prétexte qu’il est à l’origine de
l’action en justice, contreviendrait gravement au principe d’égalité des armes,
puisque celui-ci se trouverait alors en situation de désavantage important par
rapport à son adversaire judiciaire1628.
756. Enfin, en troisième lieu, la dernière forme d’extension, celle qui fit le plus débat,
concerne la victime qui s’est constituée partie civile lors de la procédure répressive,
dans laquelle l’auteur supposé du préjudice est mis en cause. Le Conseil
constitutionnel ouvre ainsi dans le procès pénal, les droits de la défense, au-delà de
la personne mise en accusation, à la partie lésée qui a connu une atteinte
patrimoniale ou physique1629. Contrairement à ce que peuvent écrire les professeurs
Thierry RENOUX et Michel de VILLIERS1630, il n’y a pas lieu d’être surpris que la
restriction de l’accès au juge soit constitutif d’une violation des droits de la défense,
puisque le droit d’agir en justice est, pour la Cour européenne des droits de l’homme,
une condition essentielle de leur exercice effectif1631. De plus, cette décision
constitutionnelle, qui fait de la partie civile une partie à part entière du procès 1632, est
1626 Pour MOTULSKY, les droits de la défense doivent être compris dans l’acception large de « défense
des intérêts de chacune des parties », « Le droit naturel dans la pratique jurisprudentielle : le respect
des droits de la défense en procédure civile », op. cit., p. 184.
1627 Cass. Ass. plén., 30 juin 1995, pourvoi n° 94-20302, Bull. civ., 1995, A.P., n° 4, p. 7.
1628 C.E.D.H., 27 octobre 1993, Dombo Beheer c./ Pays-Bas, requête n° 14448/88, série A, n° 274.
1631 C.E.D.H., 21 février 1975, Golder c/ Royaume-Uni préc.
conforme aux droits octroyés par le Code de procédure pénale, que le Conseil prend
le soin minutieux d’énoncer1633.
757. Cette jurisprudence constitutionnelle, qui permet à la partie civile de se pourvoir
en cassation contre les arrêts de non-lieu de la chambre de l’instruction, entachés
d’une erreur de droit, est bien « la plus novatrice rendue à ce jour par le Conseil
constitutionnel en matière pénale sur question prioritaire de constitutionnalité1634 ».
Néanmoins, elle ne conduit, ni à consacrer, au bénéfice des parties civiles, un droit
général de se pourvoir en cassation contre l'ensemble des arrêts de la chambre de
l'instruction, ce qui transformerait le statut des victimes au sein du procès pénal, en
une forme de ministère public de substitution1635, ni encore moins, à ouvrir
« directement la voie à la vindicte publique »1636. Elle constitue, en revanche, un progrès
réel pour la protection du droit des victimes, mais confirme aussi que les droits de la
défense contribuent à l'égalité des parties dans le procès1637, grâce à un rayonnement
de plus en plus large, qui rejaillit favorablement sur les composantes du principe.
Section 2 L’objet diversifié des droits de la défense
758. Le contenu des droits de la défense, tel que le Conseil constitutionnel le définit,
n’est guère facile à identifier. Le juge constitutionnel parsème parfois sa
jurisprudence d’indices, permettant d’exclure de l’ensemble des droits de la défense,
des garanties procédurales telles que la collégialité des juridictions 1638 ou la
1633 Décision n° 2010-15/23 QPC du 23 juillet 2010 préc., Cons. 5 à 7.

1635 LACROIX C., note, Décis. Cons. const. n° 2010-15/23 QPC du 23 juillet 2010, « Les parties civiles à
l'assaut de la chambre criminelle de la Cour de cassation », op. cit., p. 2690.
1638 Décision n° 2010-54 QPC du 14 octobre 2010, Union syndicale des magistrats administratifs [Juge
unique], JO, 15 octobre 2010, p. 18542, Cons. 5.
motivation des décisions de justice1639, à l’inverse de la position de MOTULSKY1640,
même si la jurisprudence constitutionnelle n’est pas, sur ce point, d’une lisibilité
irréprochable1641. Leur exclusion des droits de la défense est due, pour la première, à
l’indifférence du Conseil constitutionnel quant au mode organisationnel des
juridictions et pour la seconde, à son positionnement chronologique tardif dans le
procès. Le périmètre des droits constitutionnels de la défense épouse alors
aujourd’hui les contours d’un « noyau dur » d’une forme d’habeas corpus à la
française1642, dont le contenu irréductible permettrait au plaideur de défendre au
mieux ses intérêts avant tout jugement. Y figurerait alors, le droit à l’assistance d’un
avocat (§ 2.), qui fait aussi partie des éléments fondamentaux du procès équitable, au
sens que la Cour européenne lui confère1643 et, le droit à une procédure juste et
équitable (§ 1.).
§ 1. Le droit à une procédure juste et équitable
759. Le droit à une procédure juste et équitable est garanti, dans la jurisprudence
constitutionnelle, sur la base juridique de deux dispositions de la Déclaration des
droits de l'homme et du citoyen, qui visent deux hypothèses distinctes. D’une part,
sur le fondement de l’article 6 du texte révolutionnaire, le Conseil constitutionnel
1639 Décision n° 2011-113/115 QPC du 1er avril 2011, M. Xavier P. et autre [Motivation des arrêts d'assises],
JO, 2 avril 2011, p. 5893, Cons. 10.
1641 Cf trois décisions antérieures, qui pourraient, au contraire, laisser supposer l’appartenance de la
motivation des jugements aux droits de la défense : Décision n° 88-248 DC du 17 janvier 1989 préc.,
Cons. 30 ; Décision n° 2000-433 DC du 27 juillet 2000, Loi modifiant la loi n° 86-1067 du 30 septembre
1986 relative à la liberté de communication, JO, 2 août 2000, p. 11922, Cons. 13 ; Décision n° 84-182 DC
du 18 janvier 1985 préc., Cons. 8.
1643 C.E.D.H., 23 novembre 1993, Poitrimol c/ France, requête n° 14032/88, série A, § 34 ; R.S.C., 1994, p.
370, obs. PETTITI L.-E ; A.F.D.I., 1994, p. 684, obs. PELLOUX R ; COSTA J.-P., « Les droits de la
défense selon la jurisprudence de la Cour européenne des Droits de l’Homme », Gaz. Pal., octobre
2002, p. 1418.
veille à la préservation de l’équilibre des droits des parties. Cette garantie constitue la
réception interne du principe d’origine anglo-saxonne d’égalité des armes1644, dégagé
par les juridictions européennes des droits de l’homme, à partir de l’article 6,
paragraphe 1 de la Convention. Cette exigence constitutionnelle amène le Conseil à
porter un regard panoramique sur l’ensemble des procédures applicables à des
litiges comparables et à vérifier, que la garantie autonome d’équité est respectée pour
chacune d’entre elles. En somme, cette protection s’applique à des hypothèses, dans
lesquelles le législateur a pu prévoir des procédures différentes pour régler des
litiges similaires. Une telle ramification des chemins procéduraux est acceptée par le
Conseil constitutionnel, à la condition que chacune des voies de droit préserve de
manière équivalente l’équilibre des droits des parties et garantisse ainsi, en toutes
hypothèses, le caractère juste et équitable de la procédure (A).
760. D’autre part, sur le fondement de l’article 16 de la Déclaration des droits de
l'homme et du citoyen1645, indépendamment du principe d’égalité devant la justice
(dans la mesure où tous les justiciables sont soumis au même itinéraire procédural),
l’équilibre des droits des parties peut être rompu par l’inobservation d’une qualité
essentielle du procès équitable : le droit à une procédure contradictoire1646, parce que
« la contradiction est l’âme du procès1647 ». De ce point vue, il convient de souligner que
la jurisprudence constitutionnelle est plus précise que celle de la Cour européenne
des droits de l’homme, qui vise souvent indifféremment principe du contradictoire et
égalité des armes1648. Le droit constitutionnel à une procédure juste et équitable ne
1644 JEAN-PIERRE D. et MÉLIN-SOUCRAMANIEN F., « Le principe d'égalité des armes », Rev. Rech.
Jur., 1993, p. 489 ; MARCUS-HELMONS S., « Quelques aspects de la notion d’égalité des armes »,
op. cit., p. 67 ; COHEN-JONATHAN G, « L'égalité des armes selon la Cour E.D.H. «, L.P.A., 28
novembre 2002, p. 21.
1646 Cf, en ce sens, C.E., 29 juillet 1998, Mme Esclatine, Rec. p. 320 ; A.J.D.A., 1999, p. 69, note ROLIN F. :
« Considérant que le principe du contradictoire, qui tend à assurer l'égalité des parties devant le juge... ».
1648 C.E.D.H., 30 octobre 1991, Borges c/ Belgique, série A, n° 214-A ; C.E.D.H., 20 février 1996, Vermeulen
c/ Belgique, requête n°19075/91, J.C.P., 1997, I, 4000, obs. SUDRE F.
sera alors sauvegardé, que si le caractère contradictoire n’est pas atteint dans sa
substance (B).
A) Le droit à une procédure équilibrée
761. La Cour européenne des droits de l’homme, au fil de sa jurisprudence, a dégagé
un certain nombre de principes non écrits, qui viennent préciser la notion de procès
équitable, inhérente à l’article 6, paragraphe 1. À la suite de la Commission
européenne1649, celui qui a connu l’effectivité la plus forte dans la jurisprudence de la
Cour est sans doute le principe dit de « l’égalité des armes », qui suppose l’absence
de différence de traitement entre les parties, aucune ne devant être désavantagée
dans sa relation processuelle avec l’autre1650. Progressivement, cette solution sera
reprise et perfectionnée, pour finalement aboutir à l’idée que l’égalité des armes
implique « l’obligation d’offrir à chaque partie une possibilité raisonnable de présenter sa
cause - y compris ses preuves - dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de
net désavantage par rapport à son adversaire1651 ».
762. Cette idée d’équilibre relatif des droits des parties sera réceptionnée en droit
interne par le Conseil constitutionnel, sous la forme de l’exigence d’une procédure
juste et équitable1652, qui contraint le législateur à ne placer aucune des parties dans
une position telle, qu’elle souffrirait d’une infériorité procédurale insurmontable par
rapport à son adversaire. En vertu de la jurisprudence constitutionnelle, le législateur
peut alors envisager que des justiciables, confrontés à des litiges comparables, soient
soumis à des procédures juridictionnelles distinctes, mais à la condition que ces
1649 Commiss. E.D.H., 30 juin 1959, Szwabowicz c/ Suède, requête n° 434/58, Ann. II, p. 355.
1650 C.E.D.H., 17 janvier 1970, Delcourt c/ Belgique préc., § 34.
1651 C.E.D.H., 27 octobre 1993, Dombo Beheer c./ Pays-Bas préc., § 33 ; C.E.D.H., 22 février 1996, Bulut c./
Autriche préc., § 47 ; C.E.D.H., 18 mars 1997, Foucher c./ France, requête n° 22209/93, § 34.
dernières soient indifféremment justes et équitables, c’est à dire qu’elles garantissent
l’équilibre des droits des parties à l’instance. En ce sens, le principe des droits de la
défense est une des conditions essentielles de la conformité des procédures
juridictionnelles, au principe constitutionnel d’égalité devant la justice. Il garantit
ainsi l’équité de la procédure et n’est rien d’autre que la réception en droit
constitutionnel, du principe d’origine anglo-saxonne d’égalité des armes. Pour le
Conseil constitutionnel, le principe est respecté même quand les juridictions
compétentes sont organisées selon des règles spécifiques (1). À contrario, l’équité de
la procédure ne peut être considérée comme préservée, quand l’accès au juge est
injustement restreint selon la qualité des parties (2).
1) L’acceptation d’organisations juridictionnelles différentes pour
des litiges comparables
763. Que le législateur prévoie que des litiges similaires seront tranchés par des
juridictions différentes (a), ou qu’ils seront jugés par les mêmes tribunaux, mais dans
des compositions distinctes (b), pour le juge constitutionnel français, l’équité de la
procédure n’en est pas pour autant altérée, dans la mesure où les parties au procès ne
se trouvent, dans aucune des ces hypothèses, en situation de déséquilibre pour faire
valoir leurs intérêts.
a) L’acceptation de la compétence de juridictions différentes
pour des litiges comparables
764. À deux reprises, le Conseil constitutionnel a été amené à se prononcer sur la
conformité au principe d’égalité devant la justice, de dispositifs visant à soustraire

certains litiges de leur juge naturel1653, ce qui conduit à faire trancher par des
juridictions différentes, des contentieux présentant de fortes similitudes 1654. En 2002,
l’article L331-4 du Code de l'organisation judiciaire, introduit par la loi d'orientation
et de programmation pour la justice1655, permettait au juge de proximité
nouvellement institué, de renvoyer au tribunal d'instance, d'office ou à la demande
d'une partie, certaines affaires présentant « une difficulté juridique sérieuse portant sur
l'application d'une règle de droit ou sur l'interprétation du contrat liant les parties ». En
2010, l’article 689-11 du Code de procédure pénale, initié par la loi portant adaptation
du droit pénal à l'institution de la Cour pénale internationale1656, étendait la
compétence personnelle des juridictions pénales nationales, à certaines infractions
commises au-delà du territoire de la République, pour lesquelles ni l’auteur, ni la
victime n’ont la nationalité française, en distrayant ainsi certains crimes 1657 de la
juridiction répressive créée par la convention de Rome du 17 juillet 1998. Dans
chacune de ces deux situations, le juge constitutionnel a validé le dispositif législatif,
en estimant que la procédure conservait son caractère juste et équitable, quelle que
soit la juridiction en charge du litige, car elle préservait en toutes hypothèses
l’équilibre des droits des parties.
765. Ces deux solutions identiques appellent pourtant une appréciation divergente.
Concernant la décision de 20101658, les conditions d’exercice de la compétence du juge
1653 RENOUX T., « Le droit au juge naturel, droit fondamental », R.T.D. civ., 1993, p. 33.
1654 Décision n° 2002-461 DC du 29 août 2002 préc. ; Décision n° 2010-612 DC du 5 août 2010, Loi
portant adaptation du droit pénal à l'institution de la Cour pénale internationale, JO, 10 août 2010,
p. 14682.
1655 Loi n° 2002-1138 du 9 septembre 2002 d'orientation et de programmation pour la justice, JO, 10
septembre 2002 p. 14934. Cet article a depuis été abrogé par l’ordonnance n° 2006-673 du 8 juin
2006 portant refonte du Code de l'organisation judiciaire et modifiant le Code de commerce, le
Code rural et le Code de procédure pénale.
1656 Loi n° 2010-930 du 9 août 2010 portant adaptation du droit pénal à l'institution de la Cour pénale
internationale, JO, n° 0183 du 10 août 2010, p. 14678.
1657 Génocides, crimes contre l’humanité, crimes de guerre, agression.
national, définies minutieusement par le législateur 1659, prémunissent la répartition
des contentieux contre un risque d’arbitraire. En outre, le juge constitutionnel avait
déjà examiné en 1999, la conformité de la procédure applicable devant la Cour pénale
internationale, aux exigences constitutionnelles relatives à l'existence d'une
procédure juste et équitable, garantissant l'équilibre des droits des parties 1660. Le
Conseil s’était notamment assuré de l’effectivité du droit à l’assistance d’un
défenseur1661, ainsi que du caractère contradictoire de la procédure1662 et ce, à chacune
des étapes du procès1663. Dans ces conditions, le principe constitutionnel d’égalité
devant la justice ne semble pas heurté, puisque la procédure suivie, quel que soit le
tribunal compétent, garantira à l’accusé la possibilité de défendre sa cause dans des
conditions satisfaisantes, sans déséquilibre manifeste par rapport au ministère
public.
766. Il est toutefois possible d’être plus nuancé concernant la position adoptée par le
Conseil constitutionnel, à l’égard de la mesure permettant au juge de proximité de
transmettre un litige au tribunal d’instance, en raison de sa complexité juridique 1664.
En premier lieu, il est assez incompréhensible que cette faculté de renvoi soit
circonscrite aux seules affaires civiles. Est-ce à dire que la compétence pénale du juge
de proximité1665 ne peut être confrontée à une « difficulté juridique sérieuse portant sur
1659 L’auteur présumé doit « résider habituellement » sur le territoire de la République, le

comportement reproché doit constituer une infraction dans l’État dans lequel elle a été commise,
qui doit par ailleurs avoir ratifié la convention de Rome, à moins que l’État de résidence habituelle
de la personne soupçonnée ne l’ait fait. Enfin, la Cour pénale internationale doit avoir
expressément décliner sa compétence.
1661 Ibidem : « [...] la personne interrogée soit par le procureur, soit par les autorités judiciaires nationales peut
être assistée à tout moment par le défenseur de son choix ou un défenseur commis d'office [...] ».
1662 Ibid. : « [...] la chambre de première instance, en vertu de l'article 64, " veille à ce que le procès soit conduit
de façon équitable et avec diligence, dans le plein respect des droits de l'accusé " [...] ».
1663 Ibid. : « [...] qu'est assuré le respect des droits de la défense dès la procédure initiale devant la Cour et
pendant le procès lui-même [...] ».
1665 En vertu du premier alinéa du nouvel article 706-72 du Code de procédure pénale, créé par l'article
10 de la loi déférée, « la juridiction de proximité est compétente pour juger des contraventions de police
dont la liste est fixée par décret en Conseil d'État ».
l'application d'une règle de droit1666 » ? Par ailleurs, cette exclusion du contentieux
répressif, de la possibilité de renvoi des affaires juridiquement épineuses au tribunal
d’instance, ne provoque-t-elle pas une autre forme de rupture d’égalité, dans la
mesure où seules les questions civiles délicates peuvent bénéficier de l’expertise d’un
juge professionnel ?
767. En deuxième lieu, il n’est pas évident non plus que le Conseil constitutionnel
applique ici, avec une grande rigueur, les critères qu’il a lui-même fixés dans la
jurisprudence dite « juge unique1667 ». Il était principalement reproché au législateur
de laisser discrétionnairement au président de la juridiction, le choix de la collégialité
ou de l’unicité de juge, au lieu d’organiser lui-même, selon des critères précis et
pertinents, l’attribution des litiges. La clé de répartition des contentieux civils, en
fonction de la difficulté juridique qu’ils posent, laquelle est appréciée
discrétionnairement par le seul juge de proximité, n’est manifestement pas d’une
précision suffisante pour répondre aux exigences de 1975, sans compter que le
législateur n’impose nullement au juge de proximité, d’apporter la preuve de
l’insuffisance de ses compétences sur la question1668. Une telle exigence aurait sans
doute dû faire l’objet d’une réserve d’interprétation, dans un souci de bonne
administration de la justice.
b) L’acceptation de la compétence des mêmes juridictions mais
différemment composées pour des litiges comparables
768. Dans une hypothèse sensiblement différente de la précédente, le Conseil
constitutionnel fut amené à vérifier si l’équilibre des droits des parties n’était pas
1666 Article L331-4 du Code de l'organisation judiciaire.

1668 RENOUX T., obs., Décis. Cons. const. n° 2002-461 DC du 29 août 2002, R.F.D.C., 2003, p. 548.
modifié devant le tribunal correctionnel, en fonction de la composition de ce dernier,
qui peut varier qualitativement ou quantitativement.
769. La présence ou non dans les formations collégiales des tribunaux correctionnels,
d’un juge de proximité choisi sur une liste d’aptitude, illustre l’hypothèse d’une
différence qualitative dans la composition d’une juridiction, compétente pour juger
des affaires similaires. En effet, la création de la juridiction de proximité
s’accompagna de la possibilité de faire siéger un de ses membres, aux côtés de deux
magistrats professionnels, dans les formations collégiales correctionnelles 1669, au sein
desquelles il serait nécessairement minoritaire1670. C’est au président du tribunal de
grande instance qu’il appartient d’établir la liste des juges de proximité de son
ressort, susceptibles de siéger en qualité d'assesseur dans ces formations 1671. En
somme, le juge constitutionnel dût se prononcer sur le fait de savoir, si les droits de
la personne mise en cause bénéficient de garanties équivalentes, selon que la
formation collégiale de jugement devant laquelle elle comparaît est exclusivement
composée de magistrats professionnels, ou comporte un juge qui n’a pas souhaité
embrasser la carrière judiciaire1672.
770. La collégialité étant conservée dans les deux cas, la jurisprudence dite « juge
unique » de 1975 ne trouvait pas à s’appliquer en la matière. De plus, les règles
procédurales restant strictement identiques, quelle que soit la composition de la
juridiction, il n’y avait nullement lieu de penser, que les droits de la personne mise
en cause seraient moins bien assurés, en présence d’un magistrat non professionnel
dans la formation de jugement. D’autant que ses capacités juridiques ont été

1670 Décision n° 2004-510 DC du 20 janvier 2005 préc., Cons. 19. La réserve émise ici par le Conseil
constitutionnel empêche un juge de proximité de siéger avec un autre juge temporaire comme
assesseur au sein du tribunal correctionnel.
1672 Id., Cons. 21 et s.
doublement vérifiées : au moment de son recrutement dans le corps1673 et quand le
président du tribunal de grande instance choisit de l’inscrire sur la liste des juges de
proximité susceptibles de siéger en qualité d’assesseur1674. La décision
constitutionnelle de conformité apparaît donc justifiée, au regard de l’équilibre
respectif des droits des parties.
771. En 2009, à propos de la procédure applicable au jugement des violations de la
propriété intellectuelle, effectuées par l’intermédiaire de dispositifs de
téléchargement numérique, l’hypothèse était singulièrement différente1675. En effet, la
différence de composition de la juridiction de jugement n’était plus qualitative mais
quantitative, deux infractions comparables pouvant être jugées, soit par une
formation correctionnelle collégiale classique, soit par le tribunal correctionnel
statuant à juge unique ou selon la procédure simplifiée de l’ordonnance pénale 1676.
L’intervention d’une autorité juridictionnelle, imposée par le juge constitutionnel
dans la décision du 10 juin 20091677, avait suscité pour les autorités gouvernementales,
un certain nombre d’inquiétudes pratiques, eu égard au grand nombre d’atteintes
potentielles aux droits d’auteurs, par le biais de dispositifs « peer to peer » ou depuis
des sites internet de téléchargement. Le Conseil constitutionnel devait donc apprécier
si la solution du législateur, consistant à confier le jugement de ces délits à un juge
répressif unique, le cas échéant selon la procédure simplifiée de l'ordonnance pénale,
conduisait à une « régression des garanties procédurales1678 » et par voie de conséquence,
à une procédure qui ne serait plus ni juste, ni équitable, en violation du principe des
droits de la défense.
1673 Décision n° 2003-466 DC du 20 février 2003, préc., Cons. 12.

1676 Articles 495 à 495-6 du Code de procédure pénale. Ces articles ont été déclarés conformes à la
Constitution dans la décision n° 2002-461 DC du 29 août 2002 préc., Cons. 75 à 82.
1678 Décision n° 2009-590 DC du 22 octobre 2009 préc., Cons. 9.
772. De manière prévisible, le juge constitutionnel valide la solution du législateur,
sans doute la mieux à même de résoudre la délicate équation consistant à traiter le
volume contentieux dans des délais acceptables, tout en assurant aux justiciables les
garanties procédurales nécessaires. La position du Conseil constitutionnel est à la fois
symbolique de sa neutralité, quant au choix du mode organisationnel des
tribunaux1679, mais aussi de son souci de préserver des délais raisonnables de
jugement, ce qui l’amène, le plus souvent, à apprécier favorablement les dispositifs
visant à les raccourcir, quitte à alléger corrélativement les garanties de procédure 1680.
Cela semble être le cas ici, puisque la procédure simplifiée de l’ordonnance pénale
conduit le président du tribunal à statuer sans débat préalable1681.
2) Le refus des restrictions inégales dans l’accès au juge
773. Que la mesure envisagée par le législateur restreigne de manière relative (a) ou
absolue (b) l’accès à la justice à l’égard d’un des acteurs du procès, la décision du
Conseil constitutionnel reste celle de la condamnation du dispositif (dont il neutralise
parfois les effets indésirables par le biais d’une réserve d’interprétation), en raison du
déséquilibre provoqué entre les parties à l’instance. Cette jurisprudence témoigne de
son attachement au principe d‘égalité devant la justice, dont l’atteinte est appréciée
avec une sévérité accrue, quand elle résulte d’une limitation du recours juridictionnel
effectif, ce qui confirme l’idée que le droit d’agir en justice est un objectif prioritaire
dans la jurisprudence constitutionnelle.

a) Le déséquilibre des droits des parties par une limitation
relative de l’accès au juge
774. L’égalité des armes processuelles entre les parties fait l’objet, de la part du
Conseil constitutionnel, d’une protection accrue, quand elle risque d’être rompue en
raison de restrictions injustifiées, apportées au droit d’accès à un tribunal, qu’il soit
de première instance1682, d’appel1683 ou de cassation1684. De surcroît, la jurisprudence
constitutionnelle est indifférente à la qualité de la partie dont les droits procéduraux
se trouvent lésés, puisqu’elle traite avec la même exigence, les atteintes portées aux
intérêts de la personne poursuivie1685 et les restrictions des droits de la victime qui
s’est constituée partie civile1686, que celles-ci aient une origine financière1687 ou
juridique1688.
775. Le Conseil constitutionnel a ainsi censuré, aussi bien les dispositions du Code de
procédure pénale qui interdisaient aux parties civiles de se pourvoir en cassation
contre les arrêts de la chambre de l'instruction, constitutifs d’une violation de la loi,
en l’absence d’action du ministère public1689, que celles qui ne permettaient pas aux
personnes poursuivies d'obtenir, devant la Cour de cassation, le remboursement des
frais irrépétibles engagés lors du pourvoi1690. Le juge constitutionnel a également
permis à la personne mise en cause dans un procès pénal, d’interjeter appel de toutes
les ordonnances lui faisant grief et contre lesquelles, elle ne dispose pas, dans la suite
1682 Décision n° 2011-190 QPC du 21 octobre 2011, M. Bruno L. et autre [Frais irrépétibles devant les
juridictions pénales], JO, 22 octobre 2011, p. 17969.
1683 Décision n° 2011-153 QPC du 13 juillet 2011 préc. Cf supra n° 180 et s.
1684 Décision n° 2010-15/23 QPC du 23 juillet 2010 préc., Cf supra n° 199 et s. ; Décision n° 2011-112 QPC
du 1er avril 2011, préc., Cf supra n° 206 et s.
1685 Décision n° 2011-153 QPC du 13 juillet 2011 préc., Cons. 7.
1687 Décision n° 2011-112 QPC du 1er avril 2011 préc. ; Décision n° 2011-190 QPC du 21 octobre 2011
préc.
1688 Décision n° 2010-15/23 QPC du 23 juillet 2010 préc. ; Décision n° 2011-153 QPC du 13 juillet 2011
préc.
1689 Décision n° 2010-15/23 QPC du 23 juillet 2010 préc.
de la procédure, de moyens utiles de contestation1691. Il a, de la sorte, efficacement
œuvré dans le sens d’un rééquilibrage des droits des parties, à tous les stades du
procès. La Haute juridiction a encore approfondi et affiné sa jurisprudence, en
retenant une conception extensive de la notion de partie au procès, qui outrepasse les
seules parties classiques dans une instance pénale, en englobant toutes les personnes
appelées à intervenir. Cette hypothèse vise principalement les civilement
responsables, alors même qu’ils ne sont pas directement impliqués par la sentence
répressive1692.
776. La conception constitutionnelle de l’égalité des armes, qui impose que la
procédure soit juste et équitable afin de garantir l'équilibre des droits des parties, s’en
trouve doublement élargie. Elle englobe désormais toutes les parties au procès, y
compris celles qui n'ont qu'un lien ténu avec l'infraction commise. Mais aussi, même
si le processus avait été amorcé dès avril 20111693, est ici confirmée l’idée, que le juge
constitutionnel exige, de manière systématique, qu’à partir du moment où une partie
peut obtenir le remboursement de ses frais de justice, cette faculté soit accordée à
l'ensemble des parties au procès. En l’espèce, seule la partie civile et les organismes
tiers payeurs intervenant à l'instance, d’un côté1694, ainsi que la personne poursuivie
mais non condamnée, de l’autre1695, pouvaient en bénéficier. La décision est d’autant
plus remarquable, que les requérants contestaient seulement les conditions dans
lesquelles la personne poursuivie, mais non condamnée, pouvait obtenir le
remboursement de ses frais de justice, qu’ils trouvaient plus restrictives que celles
permettant à la partie civile d'obtenir un tel dédommagement1696. C’est donc d’office

1692 Décision n° 2011-190 QPC du 21 octobre 2011 préc..
1696 Décision n° 2011-190 QPC du 21 octobre 2011 préc., Cons. 3.
que le juge constitutionnel a soulevé la question de l’exclusion du remboursement,
des autres parties au procès pénal qui n'ont fait l'objet d'aucune condamnation1697.
b) Le déséquilibre des droits des parties par une limitation
absolue de l’accès au juge
777. Pour le Conseil constitutionnel, qui accorde une attention particulière au droit
au recours juridictionnel effectif1698, la limite du déséquilibre tolérable entre les
parties au procès est franchie, quand une d’entre elles se retrouve, pour une durée
indéterminée, privée d’accès à la justice, en raison de la qualité particulière de son
adversaire processuel. En effet, comment dans ces conditions pourrait-elle avoir une
possibilité raisonnable de présenter sa cause au tribunal, dans des conditions
convenables, puisque le chemin qui conduit au prétoire lui est fermé ? La réponse à
la question est fournie par la jurisprudence Golder de la Cour européenne des droits
de l’homme1699. Il serait en effet illusoire ou artificiel d’offrir des garanties de
représentation et de défense satisfaisantes, si la condition essentielle qui permet au
justiciable d‘en bénéficier n’était pas réalisée. C’est à cette position de bon sens que le
Conseil constitutionnel s’est rallié au début de l’année 20121700.
778. La situation s’est en effet présentée à lui, quand une question prioritaire de
constitutionnalité lui a été transmise, concernant le dispositif d’aide aux rapatriés,

1699 C.E.D.H., 21 février 1975, Golder c/ Royaume-Uni préc., § 35 : « Aux yeux de la Cour, on ne
comprendrait pas que l’article 6 par. 1 (art. 6-1) décrive en détail les garanties de procédure accordées aux
parties à une action civile en cours et qu’il ne protège pas d’abord ce qui seul permet d’en bénéficier en
réalité: l’accès au juge. Équité, publicité et célérité du procès n’offrent point d’intérêt en l’absence de
procès ».
1700 Décision n° 2011-213 QPC du 27 janvier 2012, COFACE [Suspension des poursuites en faveur de
certains rapatriés], JO, 28 janvier 2012, p. 1675.
organisé par l'article 100 de la loi de finances pour 1998 1701, dans sa rédaction
postérieure à l'article 25 de la loi de finances rectificative pour 19981702. En raison de
leur départ précipité et contraint (eu égard aux pertes enregistrées et au coût inhérent
à ce bouleversement), les autorités publiques, au nom de la solidarité nationale, ont
progressivement imaginé certaines mesures1703, afin de faciliter financièrement leur
retour en France. La principale d’entre elles consiste à prohiber toute forme d’actions
en justice visant à recouvrer une créance, dont un rapatrié serait le débiteur, dès lors
que ce dernier a déposé un dossier de désendettement en préfecture dans le délai
imparti. Un dispositif législatif qui, à l’origine, trouvait sa justification dans la
louable et nécessaire protection d’une catégorie de français, en raison des difficultés
qu’ils ont rencontrées, devint au fur et à mesure du temps, déséquilibré au regard de
son champ d’application et de ses effets.
779. Concernant le domaine d’application personnel, il couvrait au départ les seuls
rapatriés, dont la définition était fournie par l’article 1er de la loi du 26 décembre
19611704. Il fut progressivement étendu par le législateur et le juge, aux conjoints, aux
personnes morales, aux indivisions et aux cautions1705. Quant au domaine
d’application matériel, circonscrit à l’origine aux dettes contractées dans les anciens
territoires français, il engloba par la suite les dettes inhérentes à la réinstallation
consécutive au rapatriement, puis des dettes sans lien direct avec le retour en France,
causées par la seule activité économique non salariée du rapatrié 1706. Le dispositif ne
1701 Loi n° 97-1269 du 30 décembre 1997 de finances pour 1998, JO, 31 décembre 1997, p. 19261.
p. 20116.
1703 Moratoires, remises de dettes, prêts de consolidation, plans d’apurement et suspension des
poursuites.
1704 Loi n° 61-1439 du 26 décembre 1961 relative à l’accueil et à la réinstallation des Français d’outre-
mer, JO, 28 décembre 1961, p. 11996.
p. 15873, article 44, paragraphe I.
1706 Décret n° 99-469 du 4 juin 1999 relatif au désendettement des rapatriés réinstallés dans une
profession non salariée, JO, 6 juin 1999, p. 8334.
comportait donc plus qu’un lien ténu avec l’objectif initial, celui d’aider une
population durement éprouvée par des évènements indépendants de sa volonté.
780. Pour ce qui est des effets de la mesure, ils prirent au fil du temps, un caractère à
la fois automatique et disproportionné. Automatique, puisque si au départ, le
pouvoir de suspendre les poursuites judiciaires aux fins de recouvrement d’une
créance appartenait au juge, qui pouvait l’accorder pour une durée maximale de trois
ans, par la suite, son rôle fut réduit au seul constat du dépôt du dossier en préfecture,
lequel entraîne de plein droit l’interruption des actions en justice introduites par les
créanciers. Disproportionné, car la suspension des instances juridictionnelles se
trouve illimitée, en raison des prolongations possibles provoquées par les recours
administratifs, gracieux devant la commission en charge de l’étude des dossiers et
hiérarchiques devant le ministre chargé des rapatriés, puis contentieux devant le juge
administratif. Toutes ces raisons avaient d’ailleurs conduit la Cour de cassation, dans
sa formation la plus solennelle, à déclarer les dispositions relatives au
désendettement des rapatriés, permettant une restriction abusive de l’accès à la
justice, contraires à l'article 6, paragraphe 1, de la Convention européenne des droits
de l'homme1707.
781. Dans ces conditions, la décision du Conseil constitutionnel était prévisible et
s’inscrit, de manière cohérente, dans sa jurisprudence sur la réception en droit
interne du principe anglo-saxon d’égalité des armes, envisagée comme une
composante du principe d’égalité devant la justice, sur le fondement de l'article 6 de
la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 17891708. En effet, dans
l’hypothèse où un créancier fait face à un débiteur « protégé », c’est à dire ayant la
possibilité d’introduire une procédure administrative lui permettant de bénéficier de
temps ou d’échelonnement de ses dettes, il n’est pas démuni de voies de droit quand
1707 Cass. Ass. plén., 7 avril 2006, pourvoi n° 05-11519, Bull., 2006, n° 3, p. 5.
1708 Décision n° 2011-213 QPC du 27 janvier 2012 préc., Cons. 3.
son débiteur peut introduire une procédure collective1709 ou une procédure de
surendettement des particuliers1710. En revanche, il en va tout autrement face à un
débiteur éligible à la procédure de désendettement des rapatriés, dans laquelle le
déséquilibre des droits des parties est flagrant, puisque le débiteur peut interrompre
le procès pendant une durée indéterminée, alors que le créancier ne dispose lui
d’aucune voie de recours pour contester la suspension de l’instance.
782. Même si le commentaire aux cahiers du Conseil constitutionnel souligne que les
deux catégories de mesure ne poursuivent pas les mêmes finalités, elles n’en
demeurent pas moins comparables par leurs effets. Il résulte de cette restriction
abusive du droit au juge, que la procédure n’est plus juste et équitable et, par
conséquent, que le principe des droits de la défense n’est plus préservé. En ce sens, il
y a donc atteinte au principe d’égalité devant la justice, car le législateur a imaginé
des procédures juridictionnelles différentes pour des litiges comparables, mais la
condition que ces dernières soient indifféremment justes et équitables, c’est à dire
qu’elles garantissent invariablement l’équilibre des droits des parties à l’instance,
n’est plus respectée1711.
B) Le droit à une procédure contradictoire
783. Pour la majorité de la doctrine1712, à la suite de MOTULSKY, qui considère que le
principe est celui du respect des droits de la défense, au sein duquel la faculté de
1709 Procédure de sauvegarde des entreprises : articles L. 620-1 à L. 628-7 du Code de commerce ;
Redressement judiciaire : articles L. 631-1 à L. 632-4 du Code de commerce ; Liquidation judiciaire :
articles L. 640-1 à L. 644-6 du Code de commerce.
1710 Code de la consommation, articles L. 330-1 à L. 334-12 et articles R. 331-1 à R. 336-8.
1711 Décision n° 2011-213 QPC du 27 janvier 2012 préc., Cons. 7.
1712 WIEDERKEHR G., « Droits de la défense et procédure civile », op. cit., p. 36.
contradiction1713 n’est qu’une application1714, les droits de la défense englobent le
contradictoire1715. Pour autant, il n’y a pas vraiment de consensus sur la question, les
positions doctrinales oscillant entre relation d’équivalence et relation
d’appartenance1716. Consubstantiel au procès, que la procédure soit accusatoire ou
inquisitoriale1717 et quelle que soit la branche du droit dans laquelle il s’inscrit 1718, y
compris dans le cadre du contrôle concret du procès constitutionnel 1719, le principe du
contradictoire ne devrait pas être une option, un choix possible laissé à la disposition
du législateur1720.
784. Au regard de ces considérations, qui témoignent de la place cardinale que lui
accorde la doctrine processualiste la plus avisée au sein des droits de la défense, on
sera surpris par le statut un peu hésitant que lui confère le Conseil constitutionnel 1721.
En effet, dans la jurisprudence constitutionnelle, le droit à une procédure
contradictoire est appliqué dans un cadre étroit (1) et les tempéraments dont il peut
faire l’objet sont admis avec une certaine bienveillance par la Haute juridiction, dont
l’appréciation pragmatique autorise certaines entorses législatives (2). Le
contradictoire est ainsi un exemple caractéristique de ces principes, que le juge
1713 Les expressions « principe du contradictoire » ou « principe de la contradiction » seront utilisées

indifféremment. Sur cette question sémantique, voir les libres propos introductifs du professeur
Pierre BON, GOURDOU J., LECUQ O et MADEC J.-Y. (dir.), Le principe du contradictoire dans le
procès administratif : actes des deuxièmes rencontres Tribunal administratif / Faculté de droit de Pau, 17
septembre 2009, L'Harmattan, Paris, 2010, p. 14.
1715 GUINCHARD S., « Le procès équitable, droit fondamental ? », op. cit., p. 200 ; RENOUX T. et (de)
VILLIERS M., Code constitutionnel, op. cit., p. 260.
1716 Sur l’ensemble de la question, FRISON-ROCHE M.-A., Généralités sur le principe du contradictoire,
Thèse dactyl., Paris II, 1988, spéc. n° 8 et s.
1718 SCHRAMECK O., « Quelques observations sur le principe du contradictoire », L'État de droit :
mélanges en l'honneur de Guy Braibant, Dalloz, Paris, 1996, p. 629.
1719 DRAGO G., « Quels principes directeurs pour le procès constitutionnel ? », op. cit., p. 450 ;
ROUSSEAU D., « Le procès constitutionnel », op. cit., p. 50.
1720 CHAPUS R., Droit du contentieux administratif, op. cit., p. 838.
1721 SCHRAMECK O., « Quelques observations sur le principe du contradictoire », op. cit., p. 633.
constitutionnel consacre au sommet de la hiérarchie des normes, mais qui ne
bénéficient pas pour autant de la protection corrélative.
1) Le domaine d’application circonscrit du principe du
contradictoire
785. Dans la jurisprudence constitutionnelle, le principe du contradictoire n’a
vocation à gouverner que les procédures juridictionnelles, c’est à dire que sont
exclues de son domaine d’application, les phases préparatoires du procès et les
procédures administratives1722, à l’exception toutefois de celles pouvant conduire au
prononcé d’une sanction ayant le caractère d’une punition1723. Ainsi, le Conseil
constitutionnel l’exige uniquement dans les procédures de licenciement pour motif
disciplinaire et pas dans les autres hypothèses1724. Il n’est pas imposé non plus dans
les phases d’enquêtes ou d’investigations, comme dans le cadre des perquisitions
fiscales, où il peut tout de même recevoir application mais de manière facultative,
dans l’hypothèse où l'administration fiscale souhaiterait utiliser, dans la suite de la
procédure, le résultat des recherches menées1725.
786. De manière plus contestable encore, l’article 63-4-1 du Code de procédure
pénale, qui limite l’accès de l’avocat aux pièces déterminantes du dossier pendant la
garde à vue, est l’illustration la plus marquante de l’évincement du contradictoire
pendant la phase d’enquête policière. Tout l’argumentaire développé par le Conseil
constitutionnel repose sur une critiquable idée directrice : la garde à vue ne
1722 Décision n° 2001-451 DC du 27 novembre 2001 préc., Cons. 40 ; Décision n° 2011-631 DC du 9 juin
2011 préc.
1723 Décision n° 88-248 DC du 17 janvier 1989 préc., Cons. 29 ; Décision n° 2001-451 DC du 27
novembre 2001 préc., Cons. 40 ; Décision n° 2011-631 DC du 9 juin 2011 préc., Cons. 53.
p. 4167, Cons. 35.
s’inscrivant pas dans une phase juridictionnelle de la procédure répressive, il n'y
aurait pas lieu de respecter le principe du contradictoire 1726. Voilà qui constitue un
rétrécissement majeur du champ d’application du principe, au regard de la
jurisprudence européenne des droits de l’homme, pour qui la contradiction
s'applique aussi aux phases du procès, situées en amont de la procédure de
jugement1727.
787. Il faut également faire observer que le domaine d’application du principe de la
contradiction est moins étendu que celui du droit à l’assistance effective d’un avocat,
ce qui n’est pas dénué de toute contradiction. À quoi bon permettre, en effet,
l’intervention de l’avocat pendant la garde à vue, si on ne lui donne pas les moyens
matériels de défendre les intérêts de la personne mise en cause ? Il semble alors
difficile de conclure que les droits de la défense, au sens de « la possibilité offerte à toute
personne de faire valoir ses moyens de défense dans une procédure dont l’aboutissement est
susceptible de préjudicier à ses droits1728 », produisent la plénitude de leurs effets
pendant la période de garde à vue.
2) L’appréciation pragmatique du caractère contradictoire de la
procédure
788. Le droit au caractère contradictoire de la procédure, qui a valeur
constitutionnelle en tant que corollaire des droits de la défense 1729, comprend deux
facettes complémentaires et indissociables, que MOTULSKY avaient déjà mises en
1726 Décision n° 2011-191/194/195/196/197 QPC du 18 novembre 2011 préc., Cons. 28.

1727 A propos des visites domiciliaires : C.E.D.H., 21 février 2008, Ravon c/ France préc.
1728 SCHRAMECK O., « Quelques observations sur le principe du contradictoire », op. cit., p. 631.
évidence1730 : le droit à l’information et le droit à être entendu. Ces deux piliers du
contradictoire1731 sont réunis dans la définition du principe, telle que les
jurisprudences, constitutionnelle1732, judiciaire1733 et européenne des droits de
l’homme1734, la fournissent. Le Conseil constitutionnel apporte ainsi sa protection tant
au volet « passif » de la contradiction, le droit d’avoir accès au dossier 1735, qu’à sa
composante « active », le droit de présenter ses observations1736. Sa jurisprudence
garantit le droit d’être informé des faits reprochés à une personne1737, aussi bien que
des recours exercés contre elle1738, ou des motifs d’une décision disciplinaire
prononcée à son encontre1739.
789. Pour autant, le juge constitutionnel apprécie le caractère contradictoire d’une
procédure de manière globale, en considérant que l’absence de contradiction durant
une phase est compensée par sa présence à un autre stade de l’instance. Cette analyse
panoramique d’une procédure, afin d’évaluer une qualité particulière du procès
équitable, se retrouve aussi dans la jurisprudence de la Cour européenne, quand il
s’agit d’évaluer le caractère public d’un procès. La publicité à un niveau de la
1731 JEAN-PIERRE D. et MÉLIN-SOUCRAMANIEN F., « Le principe d'égalité des armes », op. cit.,
p. 504.
1732 Décision n° 88-248 DC du 17 janvier 1989 préc., Cons. 29. Le principe comprend, pour la personne
mise en cause, la faculté de « présenter ses observations sur les faits qui lui sont reprochés », ainsi que
« d'avoir accès au dossier le concernant ».
1733 Cass. crim., 20 septembre 2000, Bull. crim., n° 274 ; Rev. Dr. Pén., 2001, Chron. 14, obs. MARSAT C. :
« Le prévenu doit être informé (...) de la nature et de la cause de la prévention (...) et doit être mis en mesure
de se défendre tant sur les divers chefs d’inculpation (...) que sur chacune des circonstances aggravantes ».
1734 C.E.D.H., 20 février 1996, Vermeulen c/ Belgique préc., § 33. Il s’agit de « la faculté pour les parties à un
procès, pénal ou civil, de prendre connaissance de toute pièce ou observation présentée au juge, même par un
magistrat indépendant, en vue d’influencer sa décision et de la discuter ».
1735 Décision n° 88-248 DC du 17 janvier 1989 préc., Cons. 29 ; Décision n° 92-307 DC du 25 février 1992
préc., Cons. 29.
1738 Décision n° 86-214 DC du 3 septembre 1986 préc., Cons. 4.
procédure compense son absence à un autre moment1740. MOTULSKY considérait
aussi le contradictoire comme une règle d'organisation du procès susceptible
d’aménagements1741, mais à la condition que les atteintes dont il fait l’objet ne
conduisent pas à une abolition des droits de la défense1742.
790. Dans le cadre de la procédure d’expropriation pour cause d’utilité publique 1743,
l’absence de contradictoire devant le juge qui procède au transfert de propriété est
admise par le Conseil constitutionnel pour deux raisons principales. La première
tient à la compétence limitée du juge de l’expropriation à ce stade de l’instance, qui
se borne à constater que le dossier est conformément constitué1744. La seconde réside
dans la compensation offerte par l’ensemble des garanties sur l’ensemble de la
procédure, telles que le droit de se pourvoir en cassation contre l’ordonnance
d’expropriation ou l’observation de la contradiction de la procédure, au terme de
laquelle le juge de l'expropriation fixe les indemnités1745. En somme, c’est parce que
l’ordonnance d’expropriation est édictée de manière quasi mécanique, après le
constat de la légalité de l'utilité publique (au regard de la déclaration d'utilité
publique et de l'arrêté de cessibilité) et que tous ces actes juridictionnels sont
susceptibles de recours en justice, que la procédure peut se dispenser du
contradictoire, à une étape où les prérogatives du juge se trouvent restreintes.
791. De la même manière, l'examen des demandes de mise en liberté du prévenu
peut se dispenser du contradictoire devant le juge des libertés et de la détention,
quand en amont, le placement en détention provisoire en avait bénéficié et qu’en
aval, les décisions de refus de remise en liberté peuvent être contestées devant la
1740 C.E.D.H., 8 décembre 1983, Pretto c/ Italie, requête n° 7984/77, § 27 ; C.E.D.H., 22 février 1984, Sutter
c/ Suisse, requête n° 8209/78, § 33.
1741 MOTULSKY H., « La réforme du Code de procédure civile par le décret du 13 octobre 1965 et les
principes directeurs du procès », J.C.P., 1966, I, 1996, § 3.
1742 Ibidem.
1743 Décision n° 2012-247 QPC du 16 mai 2012 préc.
1744 Idem, Cons. 6.
1745 Ibidem.
chambre de l’instruction1746. Toutefois, afin de maintenir une forme de contradictoire
« a minima »1747, le juge constitutionnel exige que le prévenu placé en détention ait eu
connaissance de l'avis du juge d'instruction et des réquisitions du parquet. Le plus
étonnant ici est, sans doute, que le Conseil se satisfasse de l’absence de publicité des
audiences, quand d’ordinaire, il l’impose dans le cadre d’un procès pénal pouvant
conduire à une privation de liberté1748. La publicité1749, associée à l’oralité1750, est
indéniablement à la fois un facteur de facilitation, mais aussi de contrôle du principe
du contradictoire. Les échanges d’arguments en sont favorisés et l’inobservation de
la contradiction, plus difficile car plus exposée. En ce sens, la publicité est un principe
procédural fondé sur un idéal de démocratie, en vertu duquel la justice rendue au
nom du peuple, doit être placée sous son contrôle1751. Il peut donc sembler
surprenant que le Conseil constitutionnel accepte ici qu’une demande de mise en
liberté soit étudiée au terme d’une procédure écrite, le prévenu en détention
provisoire fût-il mis en possession des positions respectives du juge d'instruction et
du ministère public.
§ 2. Le droit à l’assistance d’un avocat
792. L’appartenance du droit à l’assistance d’un avocat, aux garanties des droits de la
défense ne fait guère de doute, tant la jurisprudence 1752 et la doctrine1753 se rejoignent

1747 PERRIER J.-B., obs., Décis. Cons. const. n° 2010-62 QPC du 17 décembre 2010, « Procédure écrite et
exigence du contradictoire pour l'examen des demandes de mise en liberté par le juge des libertés
et de la détention », A.J. Pénal, 2011, n° 3, p. 136.
1748 Décision n° 98-408 DC du 22 janvier 1999 préc., Cons. 25 ; Décision n° 2002-461 DC du 29 août 2002
préc., Cons. 81 ; Décision n° 2004-492 DC du 2 mars 2004 préc., Cons. 117.
1749 ROURE S., « L’élargissement du principe de publicité des débats judiciaires : une judiciarisation
du débat public », R.F.D.C., 2006, p. 738.
1750 CHEMIN B., «Le statut de l’oralité », A.J.D.A., 2011, p. 604.
1751 ROURE S., « L’élargissement du principe de publicité des débats judiciaires : une judiciarisation
du débat public », op. cit., p. 741-742.
1752 Cass. crim., 22 juin 1954, Bull. crim., n° 395.
1753 CAROTENUTO S., « Le statut constitutionnel de l’avocat », L.P.A., 23 juin 2003, p. 5.
sur cette question. De son côté, la jurisprudence constitutionnelle a joué un rôle
primordial dans le renforcement de la présence de l’avocat auprès de son client, dans
des situations de mise en cause de celui-ci, notamment sur le plan pénal. Néanmoins,
son intervention n’est véritablement exigée par le Conseil constitutionnel que dans
des conditions restrictives (A) et les modalités de son action de défenseur sont elles-
mêmes rigoureusement encadrées (B).
A) Les conditions restrictives de l’intervention de l’avocat
793. Le Conseil constitutionnel impose l’intervention d’un avocat quand deux
conditions sont réunies simultanément : sa présence doit réellement être utile pour la
défense des intérêts de la personne mise en cause, à une étape déterminante de la
procédure, à laquelle celle-ci ne peut se soustraire (1). Cependant, même dans les
situations de contrainte, dans lesquelles l’action d’un défenseur présenterait une
réelle pertinence, il arrive que le juge constitutionnel valide les tempéraments
législatifs à l’intervention de l’avocat (2).
1) L’exigence cumulative d’une situation de contrainte et de
l’utilité de l’intervention de l’avocat
a) La présence cumulative de la contrainte et de l’utilité de
l’intervention de l’avocat
794. La garde à vue est une mesure privative de liberté, prise à l’encontre d’une
personne soupçonnée d’être à l’origine d’un crime ou d’un délit puni d'une peine
d'emprisonnement, afin de la maintenir à la disposition des enquêteurs1754. Elle peut
être lourde de conséquences pour la suite de l’instance. À ce titre, elle est une parfaite
illustration d’une mesure contrainte, rendant indispensable l’intervention d’un
défenseur. Pourtant, l’assistance effective d’un avocat n’y a été imposée par le
Conseil constitutionnel, grâce au mécanisme de la question prioritaire de
constitutionnalité, qu’en juillet 20101755, à la faveur d’un changement de
circonstances1756. En effet, bien qu’examinées lors du contrôle a priori à l’été 1993 1757,
les dispositions litigieuses nécessitaient un nouvel examen, au regard de l’inflation
du nombre de gardes à vue et de la place prépondérante que cette phase de l’enquête
policière a prise dans la constitution du dossier nécessaire au jugement1758.
795. L’apparition de l’avocat en garde à vue s’est d’abord réalisée par le biais d’un
libre entretien, à l’expiration d’un délai de vingt heures1759, lequel a, par la suite, été
rendu possible dès le début de la garde à vue, grâce à la loi du 15 juin 2000, qui en
prévoyait également un second au bout vingt heures1760, repoussé au début de la
prolongation des vingt-quatre premières heures par la loi du 9 mars 20041761. Bien que
pour le juge constitutionnel, il s’agisse là d’un « droit de la défense qui s'exerce durant la
phase d'enquête de la procédure pénale1762 », tout le droit répressif français était marqué
par cette réticence à l’égard de la présence de l’avocat en garde à vue, suspecté de
nuire à l’efficacité de l’enquête. Ainsi, le rapport LÉGER faisait état d’une opposition
majoritaire des membres du Comité à la présence de l'avocat lors des premières
1754 Article 62-2, alinéa 1, du Code de procédure pénale.

1755 Décision n° 2010-14/22 QPC du 30 juillet 2010 préc.
1756 Idem, Cons. 14 à 18.
1759 Loi n° 93-1013 du 24 août 1993 préc. Cependant, la loi du 4 janvier 1993 prévoyait déjà
l'intervention de l'avocat dès le début de la garde à vue (sauf en matière de trafic de stupéfiants ou
de terrorisme), mais reportait au 1er janvier 1994, l'entrée en vigueur de ces dispositions, en
instituant pour la période allant du 1er mars au 31 décembre 1993, un régime transitoire fixant cette
intervention à la vingt-et-unième heure de garde à vue.
1760 Loi n° 2000-516 du 15 juin 2000 préc., article 11.
1761 Loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 préc., article 85.
auditions policières, considérée comme une entrave au bon déroulement de
l'enquête, à un moment déterminant pour la recherche de la vérité judiciaire 1763. Il
n’était pourtant pas incongru d’y voir, au contraire, un moyen de garantir l’intégrité
des déclarations effectuées par le gardé à vue et les conditions satisfaisantes dans
lesquelles elles ont été recueillies.
796. La position adoptée par le Conseil constitutionnel en 1993 est courageuse, tant la
place accordée à l’avocat en garde à vue a toujours été en France, très en deçà de ce
qu’elle est dans d’autres pays européens, comme une étude du Sénat a pu le mettre
en évidence1764. Le juge constitutionnel y affirme le caractère de défense pénale de
l’entretien pendant la garde à vue, ce qui renforce la légitimité de la place de l’avocat
durant l’enquête policière et favorise les modalités de son intervention1765. Sa
jurisprudence empêche aussi une régression du principe même de ce droit, qui
constitue une forme de garantie légale des droits constitutionnels de la défense et sur
lequel, le législateur ne pourra donc revenir.
797. Cette décision, rendue par le juge constitutionnel en 1993, préfigurait déjà la
jurisprudence décisive de juillet 2010, qui amplifie la place et le rôle de l’avocat
durant la garde à vue. Cette procédure nécessaire à la résolution de l’enquête, nul ne
saurait raisonnablement en disconvenir, a connu certains excès que la jurisprudence
judiciaire n’a su endiguer1766, incapable de contrôler la condition de mise en œuvre
liée aux nécessités de l'enquête1767. En revanche, la Cour européenne des droits de
l'homme a considéré que la privation absolue et systématique de tout droit de se faire
1763 Rapport du Comité de réflexion sur la justice pénale remis le 1er septembre 2009 à M. le Président de la
République et à M. le Premier Ministre, La documentation française, p. 18.
1764 Les documents de travail du Sénat, Série Législation comparée, La garde à vue, n° LC 204, décembre
2009.
1765 LE GUHENEC F., « La loi du 24 août 1993. Un rééquilibrage de la procédure pénale », J.C.P., 1993,
I, 3720.
1766 LESCLOUS V., « Un an de droit de la garde à vue », Droit pénal, 2007, n° 9, chron. 3 ; Droit pénal,
2008, n° 9, Septembre 2008, chron. 7 ; Droit pénal, n° 9, Septembre 2010, chron. 7.
1767 DAOUD E., obs., Décis. Cons. const. n° 2010-14/22 QPC du 30 juillet 2010, « Garde à vue : faites
entrer l'avocat ! », Constitutions, 2011, n° 4, p. 571.
assister par un avocat, notamment lors des interrogatoires de la garde à vue, violait le
droit au procès équitable1768. La conventionnalité du régime juridique français de la
garde à vue apparaissait alors fort incertaine et il n’était donc guère étonnant, au
regard de la convergence des catalogues de droit invocables devant les deux
juridictions, qu’il fît l’objet de plusieurs questions prioritaires de constitutionnalité.
En symbiose avec la jurisprudence européenne, le Conseil constitutionnel a conclu à
l'inconstitutionnalité du régime de droit commun de la garde à vue, sur le fondement
de la violation des droits de la défense. À Paris1769 comme à Strasbourg1770, c’est la
restriction générale du droit à l’assistance d’un défenseur, sans la prise en compte
des circonstances particulières de l'espèce, qui est unanimement condamnée.
798. En résumé, pour le juge constitutionnel, toute mesure supposant la contrainte et
qui peut emporter des conséquences importantes sur la situation de son destinataire
doit impliquer la présence effective d’un avocat. Il en est ainsi de la rétention
douanière1771, puisqu’elle permet de procéder à l'interrogatoire d'une personne
retenue contre sa volonté et de compulser ses déclarations dans un procès-verbal, qui
pourront ensuite être utilisées dans le cadre d’une procédure répressive, ouverte à
son encontre1772. Il en était déjà ainsi en 1981, quand une disposition législative
permettait au président d’une juridiction, en vertu de ses pouvoirs de police,
d’écarter de la salle d’audience un avocat, dans des conditions portant
ostensiblement atteinte aux droits de la défense1773. Difficile, en effet, de trouver un
lieu et une circonstance, dans lesquels la présence d’un défenseur s’impose
davantage que dans une salle d’audience, lors d’un procès pénal. Au regard de ces
critères d’identification de la nécessité de l’assistance d’un avocat, il est plutôt
1768 C.E.D.H., 27 novembre 2008, Salduz c/ Turquie, requête n° 36391/02 ; C.E.D.H., 13 octobre 2009,
Dayanan c/ Turquie, requête n° 7377/03, D, 2009, p. 2897, note RENUCCI J.-F. ; R.S.C., 2010, p. 231,
obs. ROETS D.
1769 Décision n° 2010-14/22 QPC du 30 juillet 2010 préc.,Cons. 28.
1770 C.E.D.H., 27 novembre 2008, Salduz c/ Turquie préc., § 56 à 62.
1771 Articles 323 à 323-10 du Code des douanes.
étonnant que le Conseil constitutionnel n’ait pas jugé judicieux de l’imposer durant
les perquisitions de nuit et les visites domiciliaires 1774, à l’exception des infractions
susceptibles d'être qualifiées d'actes de terrorisme1775. Mais peut-être qu’ici aussi, un
opportun changement de circonstances pourrait permettre un nouvel examen des
articles 706-89 à 706-94 du Code de procédure pénale.
b) La présence alternative de la contrainte ou de l’utilité de
l’intervention de l’avocat
799. Quand une des deux conditions fait défaut, c’est à dire que la personne mise en
cause n’est pas soumise à une mesure de contrainte ou que la présence de l’avocat ne
présente pas un caractère indispensable au regard des incidences futures de la phase
concernée, le juge constitutionnel estime que l’intervention d’un défenseur ne se
justifie pas. Ainsi, dans l’hypothèse du défèrement devant le procureur de la
République à l'issue de sa garde à vue1776, le Conseil, après avoir admis qu’il s’agit là
d’une « mesure de contrainte nécessaire à l'exercice des poursuites1777 », n’en considère pas
moins qu’à ce stade de la procédure, l’assistance de l’avocat n’a pas lieu d’être. Il en
est ainsi, puisque ce nécessaire rendez-vous judiciaire « a pour seul objet de permettre à
l'autorité de poursuite de notifier à la personne poursuivie la décision prise sur la mise en
œuvre de l'action publique et de l'informer ainsi sur la suite de la procédure1778 ». Tout au
plus, le juge constitutionnel formule-t-il une réserve d’interprétation, interdisant à
l’autorité d’application du texte, de consigner dans le procès-verbal, les déclarations
1774 Décision n° 2004-492 DC du 2 mars 2004 préc., Cons. 46 et 47.

1775 Décision n° 96-377 DC du 16 juillet 1996, Loi tendant à renforcer la répression du terrorisme et des
atteintes aux personnes dépositaires de l'autorité publique ou chargées d'une mission de service public et
comportant des dispositions relatives à la police judiciaire, JO, 23 juillet 1996, p. 11108.
1777 Décision n° 2011-125 QPC du 6 mai 2011 préc., Cons. 7.
de la personne déférée qui porteraient sur les faits à l’origine de l’action en justice 1779.
Il ne s’agit là, en somme, que de l’application à la procédure de défèrement, du
principe inscrit à l’article préliminaire du Code de procédure pénale par la loi du 14
avril 20111780, selon lequel « en matière criminelle et correctionnelle, aucune condamnation
ne peut être prononcée contre une personne sur le seul fondement de déclarations qu’elle a
faites sans avoir pu s’entretenir avec un avocat et être assistée par lui ».
800. Le bénéfice de l'assistance d'un avocat, à ce stade de la procédure, existait sous
l’empire de la loi du 6 août 19751781, mais fut retiré par celle du 2 février 1981 1782, en
même temps que les prérogatives permettant au procureur de la République
d'interroger la personne déférée et de la placer sous mandat de dépôt, jusqu'à sa
comparution devant le tribunal. La logique du législateur est claire : la présence d’un
défenseur est corrélée à l’étendue du pouvoir dont dispose l’autorité judiciaire à
l’égard de son client, à cette étape de la procédure. Le plus ennuyeux est que le
Conseil constitutionnel approuve le processus de construction de ce raisonnement,
lequel comporte pourtant quelques faiblesses semblant avoir échappé à la vigilance
de la Haute juridiction1783.
801. Le défèrement correspond à un moment charnière de la procédure répressive, au
cours duquel le parquet fait le choix de la suite à donner à l’action publique. À cette
occasion, la personne mise en cause peut demander au ministère public de recueillir
ses déclarations, y compris sur les faits à l’origine des poursuites, lesquelles, en vertu
de la réserve constitutionnelle, ne peuvent être consignées dans le procès-verbal
mentionnant les formalités de la comparution. Pour autant, bien qu’elles
1779 Id., Cons. 13.

1780 Loi n° 2011-392 du 14 avril 2011 préc.
1781 Loi n° 75-701 du 6 août 1975 modifiant et complétant certaines dispositions de procédure pénale,
JO, 7 août 1975, p. 8035.
1782 Loi n° 81-82 du 2 février 1981 préc.
1783 DANET J., « Le défèrement au procureur sans assistance d'un avocat : une conformité à la
Constitution avec réserve, signe d'une réponse fragile », R.S.C., 2011, p. 415.
n’apparaissent pas expressément dans un document judiciaire versé au dossier, elles
n’en demeurent pas moins portées à la connaissance du procureur, que rien
n’empêche d’en faire mention lors du procès. Il est donc vraiment regrettable que,
dans le sillage de la décision de juillet 2010, le Conseil constitutionnel ait laissé
subsister dans la procédure pénale, une étape déterminante, à l’occasion de laquelle
la personne déférée ne peut bénéficier de l’assistance d’un avocat.
802. Symétriquement, l’audition libre1784 correspond à une situation dans laquelle
l’assistance d’un avocat présenterait une utilité certaine, mais sa présence n’est
pourtant pas exigée par le Conseil constitutionnel 1785, car la personne suspectée ne
fait l'objet d'aucune mesure de contrainte, puisqu’elle consent à être entendue
librement par les autorités policières. Contrairement à l’hypothèse précédente, dans
laquelle c’était l’appréciation portée par le Conseil sur la réalisation d’une des deux
conditions (l’utilité de l’intervention de l’avocat) qui était discutable, ici, c’est
l’existence même de l’autre condition (la contrainte) qui est sujette à débats.
803. Il est difficile de comprendre en quoi l'exercice d'un acte de contrainte peut être
apprécié comme un critère déterminant du bénéfice des droits de la défense. Certes,
cette décision est conforme à la jurisprudence du 30 juillet 2010, qui condamnait
l'absence d’avocat auprès du gardé à vue pendant les interrogatoires de police, en
mettant l’accent sur le caractère imposé de la mesure, apprécié comme une
circonstance aggravante1786. En revanche, une lecture distraite de cette décision
pourrait la laisser apparaître comme assez peu cohérente avec celle du 6 mai 2011 1787,
qui conduit à penser qu’il existe, dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel,
une interdépendance entre l’inscription des propos tenus par le suspect dans le
dossier de procédure et le droit de celui-ci à être assisté par un défenseur. Elle
1784 Article 62, alinéa 1 du Code de procédure pénale.

1785 Décision n° 2011-191/194/195/196/197 QPC du 18 novembre 2011 préc.
1787 Décision n° 2011-125 QPC du 6 mai 2011 préc., Cons. 12 et 13.
confirme en réalité la nécessité constitutionnelle de réunir les deux conditions
simultanément pour pouvoir bénéficier de l’assistance d’un avocat.
804. Cette double exigence est manifestement contraire à la jurisprudence de la Cour
européenne des droits de l’homme, pour qui les seuls soupçons pesant sur une
personne interrogée suffisent à déclencher la présence d’un défenseur auprès
d’elle1788, sans qu’il soit nécessaire de se demander si elle est entendue sous la
contrainte ou de son plein gré1789. La loi du 14 avril 2011, qui n’avait pas été déférée
avant sa promulgation, continue, après le contrôle a posteriori du juge
constitutionnel, de permettre l'audition sans avocat d'une personne suspectée. La
seule réserve (à l’efficacité douteuse1790) qu’elle soit informée de la nature et de la
date de l'infraction reprochée, ainsi que de son droit de quitter à tout moment les
lieux de l’interrogatoire1791, ne mettent nullement la France à l’abri d’une nouvelle
condamnation strasbourgeoise.
2) Les tempéraments à l’intervention de l’avocat
805. Même dans des hypothèses où une personne est placée contre sa volonté, dans
une situation qui pourrait avoir des incidences importantes sur la suite de la
procédure, le juge constitutionnel accepte parfois avec bienveillance, que
l’intervention de l’avocat soit repoussée, voire parfois refusée. Il en est ainsi dans les
procédures de garde à vue et pas uniquement dans les régimes dérogatoires.
1788 C.E.D.H., 14 octobre 2010, Brusco c/ France, requête n° 1466/07, § 44 à 48.

1789 C.E.D.H., 27 octobre 2011, Stojkovic c/ France et Belgique, requête no 25303/08, § 53.
1790 BACHELET O., chron., Décis. Cons. const. n° 2011-191/194/195/196/197 QPC du 18 novembre 2011,
Gaz. Pal., 22 novembre 2011, n° 326, p. 18.
806. Le régime juridique de droit commun de la garde à vue prévoit, en effet, deux
hypothèses dans lesquelles les interrogatoires et les confrontations peuvent se
dérouler hors l’assistance effective de l'avocat. Premièrement, l'audition du suspect
peut débuter sans attendre l'expiration du délai prévu de deux heures1792 après que
l'avocat désigné est informé par l'officier de police judiciaire1793, quand les nécessités
de l'enquête l’exigent. Deuxièmement, la présence de l'avocat, lors des auditions ou
des confrontations, peut aussi être différée de douze (sur autorisation du ministère
public) voire de vingt-quatre heures (sur autorisation du juge des libertés et de la
détention), de manière exceptionnelle et pour des raisons de force majeure liées à
l’efficacité de l’enquête ou à la sécurité des personnes1794. Dans les deux cas, le
dispositif reçoit le satisfecit du Conseil constitutionnel, qui considère que les
modalités de mise en œuvre de ces deux reports permettent une conciliation
équilibrée (ou tout au moins pas totalement déséquilibrée, la nuance a son
importance1795), entre deux droits constitutionnels intrinsèquement antagonistes, le
respect des droits de la défense et la recherche des auteurs d'infractions.
807. Ce dispositif et l’approbation constitutionnelle dont il a fait l’objet appellent une
appréciation critique. Autant il est possible de comprendre que l’efficience des
opérations policières nécessite une certaine célérité qui peut, à titre exceptionnel,
justifier une audition du suspect, sans attendre l’écoulement des deux heures
prévues, autant le fait de différer l’assistance de l’avocat, sous le contrôle du
procureur de la République, suscite la réprobation, sur la forme et sur le fond. Sur la
forme, même si le découpage apparaît conforme à la répartition constitutionnelle des
compétences entre les juges du siège et le ministère public, en fonction du degré de
1792 Article 63-4-2, alinéa 3 du Code de procédure pénale.

1795 PERRIER J.-B., chron. décision n° 2011-191/194/195/196/197 QPC du 18 novembre 2011, A.J. Pénal,
2012, p. 102.
l’atteinte portée à la liberté individuelle1796, il est difficile d’accepter, au nom de
l’égalité des armes, qu’un magistrat à l’origine de l’action publique, puisse limiter de
la sorte les droits de la partie adverse. Sur le fond, cette solution traduit surtout une
évidente suspicion à l'égard de l'avocat1797, dont on ne voit guère pourtant en quoi, la
présence auprès de son client pourrait nuire à la prévention des atteintes imminentes
aux personnes. Voilà qui témoigne en tous cas d’une bien singulière conception du
rôle de l’avocat, dans une procédure répressive.
808. Le régime dérogatoire du droit commun de la garde à vue est encore davantage
marqué par les hypothèses d’évincement de l’avocat, encore qu’il soit utile de
distinguer au sein de la criminalité organisée, les infractions de terrorisme et de trafic
de stupéfiants1798, des autres crimes et délits1799. Dans le premier cas, l'entretien peut
être retardé à la soixante-douzième heure1800 et dans le second, à la quarante-
huitième. Le juge constitutionnel considère que ce délai d’intervention d’un
défenseur n’affecte que les modalités d'exercice des droits de la défense, mais pas le
principe1801 et qu’en conséquence, il n’est pas contraire à la Constitution. Dans tous les
cas, le gardé à vue ne peut bénéficier de l’assistance effective d’un avocat pendant les
auditions. Toutes ces dispositions sont restées intactes, puisque le changement de
circonstances constaté par le Conseil constitutionnel en 2010 1802 et justifiant le
réexamen des mesures contrôlées en 19931803, ne vaut pas pour le régime dérogatoire
de la garde à vue, déféré en 20041804.
1796 RENOUX T., « Le Conseil constitutionnel et l’instruction pénale : juges ou magistrats ? », op. cit.,
p. 75.
1797 VERGÈS E., « Garde à vue : le rôle de l'avocat au cœur d'un conflit de normes nationales et
européennes », D, 2011, p. 3005.
1798 Article 706-73 du Code de procédure pénale, 3° et 11°.
1799 Article 706-73 du Code de procédure pénale, 1°, 2°, 4°-10° et 12°-18°.
1802 Décision n° 2010-14/22 QPC du 30 juillet 2010 préc., Cons. 15 à 18.
809. Il est bien difficile de comprendre ici ce qui justifie la distinction effectuée par le
juge constitutionnel. En quoi les éléments qui fondent le changement de
circonstances du régime de droit commun ne pourraient-ils pas s’appliquer aux
gardes à vue dérogatoires ? Est-ce que, dans ce domaine, l'augmentation du nombre
de gardes à vue n’a pas suivi, en proportion, la même expansion ? Est-ce que les
modifications des conditions d'accès à la qualité d'officier de police judicaire, les
seuls habilités à décider du placement d'une personne en garde à vue dans ces
matières également, y ont moins d’impact qu'en droit commun ?
810. En matière de délinquance organisée, le centre de gravité de la procédure pénale
s’est aussi déplacé vers la phase d'enquête policière, qui est devenue le moment
crucial dans la réunion des éléments servant de base au jugement. En outre, les
jurisprudences européennes Salduz1805 et Danyan1806, citées précédemment, auraient
valablement pu constituer un changement de circonstances de droit, qui aurait ainsi
permis au Conseil constitutionnel d’aligner le régime dérogatoire de la garde à vue,
sur celui de droit commun. Car si l’entrée de l’avocat lors de la garde à vue constitua
une avancée significative pour les droits de la défense, il est tout de même regrettable
que le périmètre de ces derniers puisse être modulé selon la gravité de l’infraction
suspectée, alors même que, selon les propres mots de la Cour européenne, « c'est face
aux peines les plus lourdes que le droit à un procès équitable doit être assuré au plus haut
degré possible par les sociétés démocratiques1807 ».
1805 C.E.D.H., 27 novembre 2008, Salduz c/ Turquie préc.

1806 C.E.D.H., 13 octobre 2009, Dayanan c/ Turquie, préc.
1807 C.E.D.H., 27 novembre 2008, Salduz c/ Turquie préc., § 54.
B) Les modalités entravées de l’action de l’avocat
811. L'entrée de l'avocat lors de la garde à vue a constitué une indiscutable
progression du principe des droits de la défense. Il faut tout de même la nuancer,
dans la mesure où les entraves à son intervention, qu’il s’agisse de la restriction du
libre choix de l’avocat (1) ou de ses moyens d’action (2), portent atteinte aux modalités
d’exercice des droits de la défense.
1) La restriction du libre choix de l’avocat
812. Le droit positif connaît des hypothèses, dans lesquelles la liberté de choix d’un
avocat est restreinte. Il en est ainsi quand l’auteur d’un pourvoi en cassation doit être
représenté par un avocat au Conseil1808, ce que les jurisprudences, judiciaire et
européenne1809, admettent au regard de la spécificité procédurale du recours en
cassation, qui justifie l’assistance d’un défenseur expérimenté1810.
813. Le droit de choisir librement son défenseur est, dans la jurisprudence
constitutionnelle, un droit qui ne revêt pas un caractère absolu et qui se subdivise.
814. En premier lieu, il comporte la liberté de défendre soi-même ses intérêts, quand
le contentieux n’impose pas le ministère d’avocat, ou de faire appel à un défenseur
de son choix, ce que prévoit aussi le texte même de la Convention européenne des
droits de l’homme1811. Cette disposition conventionnelle consacre le droit, au bénéfice

1809 C.E.D.H., 8 février 2000, Voisine c/ France, requête n° 27362/95, D, 2000, p. 651, note THIERRY J.
1810 Cass. 1ère civ., 10 mai 2000, pourvoi n° 99-15696, Bull. civ., 2000, I, n° 136, p. 91, D, 2000, p. 649, note
FRICERO N.
1811 Article 6, § 3, c) : « Tout accusé a droit notamment à [...] se défendre lui-même ou avoir l’assistance d’un
défenseur de son choix et, s’il n’a pas les moyens de rémunérer un défenseur, pouvoir être assisté
gratuitement par un avocat d’office, lorsque les intérêts de la justice l’exigent ; ».
de l’accusé, de choisir le mode de défense qui lui semble le mieux adapté à la
situation contentieuse1812, même si la Cour de Strasbourg ne lui confère pas un
caractère absolu, puisqu’elle admet que les autorités compétentes puissent lui
imposer l’assistance d’un avocat1813, quand les intérêts supérieurs de la justice
l’exigent1814.
815. Le droit de se défendre seul est protégé par le juge constitutionnel français,
principalement sur le fondement du principe d’égalité devant la justice. Il serait en
effet illusoire de consacrer une telle faculté à l’intention des personnes mises en
cause, si les modalités de mise en œuvre n’assuraient pas aux justiciables des
garanties égales, au regard du respect des droits de la défense 1815. La jurisprudence
constitutionnelle sur la question témoigne d’une position équilibrée. Puisque se
défendre seul ou être assisté d'un avocat (au besoin commis d'office) résulte d’un
choix effectué en toute liberté par la personne mise en cause, une certaine inégalité
dans la stratégie de défense devant la juridiction de jugement n'est donc pas
contraire à la Constitution1816.
816. En revanche, il en va autrement, quand le choix de défendre ses intérêts soi-
même prive une des parties, du droit d’être mis en possession d’informations
capitales pour la suite de la procédure. Il en est ainsi quand la copie des réquisitions
définitives du procureur de la République n'est adressée qu'aux seuls avocats des
parties1817. Pourtant, la Cour de cassation refuse de longue date1818 la communication
1812 C.E.D.H., 13 mai 1980, Artico c/ Italie, requête n° 6694/74, série A, n° 37, § 33.
1813 C.E.D.H., 26 juillet 2007, Weber c/ Suisse, requête n° 3688/04.
1814 C.E.D.H., 28 février 2002, Biondo c/ Italie, requête n° 51030/99.
1815 Décision n° 2011-160 QPC du 9 septembre 2011, M. Hovanes A. [Communication du réquisitoire
définitif aux parties], JO, 10 septembre 2011, p. 15273, Cons. 4.
1816 Décision n° 93-326 DC du 11 août 1993 préc., Cons. 25, à propos de la purge des nullités de la
procédure d'instruction.
1818 Cass crim., 2 mai 1903, Rev. Dr. Pén., 1905, 1, p. 23.
du dossier pendant la phase d’instruction1819, au mis en examen ayant fait le choix de
se défendre seul. Plusieurs options s’offraient au juge constitutionnel pour mettre le
droit positif en conformité avec le respect du principe du contradictoire et plus
globalement, avec le respect des droits de la défense1820. À la censure de l’alinéa 2 de
l'article 175 du Code de procédure pénale, ou à la réserve directive à l’intention du
ministère public, lui demandant d’adresser directement aux parties non représentées
le réquisitoire, le Conseil a préféré la réserve constructive, en procédant lui même à la
rectification du texte législatif litigieux1821. Même s’il y a lieu d’approuver le
rétablissement du contradictoire, il s’agit là d’une option malheureuse, dans la
mesure où il aurait sans doute été plus opportun de prévoir la communication
conjointe aux parties et à leurs avocats, au lieu de supprimer un droit à l’un pour
l’octroyer à l’autre1822.
817. En second lieu, la liberté de choisir la défense adéquate comporte aussi le droit
de choisir librement son avocat. Dans la jurisprudence constitutionnelle, comme dans
celle de la Cour européenne1823, ce droit n’a pas de portée absolue, puisqu’il peut être
différé, voire retranché à la personne mise en cause. Concernant le régime de droit
commun, la loi du 14 avril 2011 permet à l’officier de police judiciaire d’aviser le
procureur de la République, afin que celui-ci demande au bâtonnier de désigner un
autre avocat1824. Alors qu’en 1981, le Conseil constitutionnel s’opposait
courageusement à ce que l’avocat soit prié de quitter la salle d’audience, alors qu’il
1819 Cette solution ne vaut toutefois pas pour la phase de jugement, Cf Cass. Crim., 12 juin 1996,
pourvoi n° 95-82735, Bull. crim., 1996, n° 248, p. 749, J.C.P., 1997, I, 3998, n° 12, obs. MARON A. ;
C.E.D.H., 18 mars 1997, Foucher c/ France préc.
1820 PERRIER J.-B., obs., Décis. Cons. const. n° 2011-160 QPC du 9 septembre 2011, « Communication
du réquisitoire définitif aux (avocats des) parties », A.J. Pénal, janvier 2012, n° 1, p. 46.
1822 CHAVENT-LECLERE A.-S., obs., Décis. Cons. const. n° 2011-160 QPC du 9 septembre 2011, « La
notification des réquisitions doit désormais être faite aux parties et non à leurs avocats »,
Procédures, janvier 2012, n° 1, p. 24.
1823 C.E.D.H., 29 septembre 1992, Croissant c/ Allemagne, requête n°13611/88, série A, n° 237 ; J.C.P.,
1993, I, 3654, obs. SUDRE F.
1824 Article 63-4-3 du Code de procédure pénale.
n’avait manqué à aucune de ses obligations1825, il est plutôt étonnant que trente ans
après, la Haute juridiction accepte qu’il soit évincé du commissariat, en cas de
difficulté, même s’il est remplacé par un confrère (mais qui n’aura pas été désiré1826).
De plus, à l’instar de la remarque formulée à propos du report possible de
l’assistance de l’avocat pendant la garde à vue de droit commun et pour les mêmes
raisons, il est difficilement concevable qu’une telle limitation des droits de la défense
soit confiée à un parquetier.
818. En matière de terrorisme, le législateur envisageait, sur décision du juge du
siège, de retirer au gardé à vue la liberté de choisir son avocat, pour confier ce choix
au bâtonnier, qui aurait désigné un avocat à partir d’une liste établie par le bureau
du Conseil national des barreaux1827. Cette réforme s’inspirait de la législation
espagnole, profondément marquée par les attentats perpétrés par les organisations
séparatistes basques, qui prévoit que l'avocat est toujours commis d'office en matière
de terrorisme, mais qui, en contrepartie, impose sa présence effective auprès de son
client. Les raisons qui sous-tendent cette disposition dénotent une méfiance à l’égard
de l’avocat, qui pourrait entretenir des liens idéologiques avec le gardé à vue et de ce
fait, serait susceptible de manquer à certaines de ses obligations déontologiques. Elle
sera censurée par le juge constitutionnel, non pas en raison de la restriction injustifiée
aux droits de la défense qu’elle entraîne, mais eu égard à l’incompétence négative
dont le législateur a fait preuve1828.
819. Si le dispositif donne satisfaction, il en va différemment des motifs qui fondent
la décision. Il suffirait donc au législateur d’encadrer plus strictement, avec des
critères précis, le pouvoir confié au juge de priver, même temporairement, la

1827 Article 706-88-2 du Code de procédure pénale.
1828 Décision n° 2011-223 QPC du 17 février 2012, Ordre des avocats au Barreau de Bastia [Garde à vue en
matière de terrorisme : désignation de l'avocat], JO, 18 février 2012, p. 2846, Cons. 7.
personne mise en cause du libre choix de son avocat, pour que la loi ne méconnaisse
pas l'étendue de sa compétence et échappe ainsi à la censure constitutionnelle. Voilà
qui n’est guère satisfaisant. Quelle que soit la gravité de l’infraction suspectée, il est
difficile d’admettre que le législateur puisse, conformément à la Constitution, priver
le gardé à vue de choisir l’avocat, avec lequel il ne pourra, de surcroît, s’entretenir
qu’à la soixante-douzième heure.
2) La restriction des moyens d’action de l’avocat
820. Outre la limitation du libre choix de l’avocat, l’exercice des droits de la défense
de la personne mise en cause peut être entravé par les restrictions portées aux
moyens d’action de son défenseur. Ainsi, la loi du 14 avril 2011 autorise l'officier de
police judiciaire à s'opposer aux questions que l’avocat peut poser à l'issue d’un
interrogatoire ou d’une confrontation, quand il juge qu’elles sont de nature à nuire
au bon déroulement de l'enquête1829. Le Conseil constitutionnel considère que les
droits de la défense ne sont pas méconnus, en raison des compensations apportées
par le législateur à cette limitation d’une composante essentielle du rôle de l’avocat,
notamment la faculté d’adresser des observations écrites au parquet pendant la garde
à vue1830. En dehors du fait qu’il est encore étonnant que ce soit le ministère public
qui soit le destinataire de ces remarques, il est plutôt incertain qu’une telle
amputation des prérogatives de l’avocat soit conforme à la jurisprudence
européenne, selon laquelle l’accusé doit pouvoir disposer de « toute la vaste gamme
d'interventions propres au conseil1831 ».

1831 C.E.D.H., 13 octobre 2009, Dayanan c/ Turquie préc., § 32.
821. De manière plus préjudiciable encore, la loi du 14 avril 2011 empêche également
l’avocat de prendre connaissance des éléments du dossier lui permettant d'exercer
efficacement la défense du gardé à vue1832. Il ne peut en effet consulter que des
documents tels que le procès-verbal de placement en garde à vue, qui ne contient pas
suffisamment de données précises pour permettre la mise en place d’une défense
éclairée1833.
822. Il s’agit là d’une atteinte manifeste au principe du contradictoire, accepté par le
juge constitutionnel, qui semble par là-même exclure son application pendant les
phases pré-juridictionnelles1834. Cette solution apparaît comme peu cohérente avec le
constat de la place grandissante occupée par l’enquête policière, dans la constitution
du dossier nécessaire au jugement1835. Elle peut surprendre aussi, au regard de la
jurisprudence de 1993, dans laquelle le Conseil constitutionnel avait accompagné la
mise à disposition du dossier1836. En effet, il avait exigé du pouvoir décrétal, via une
réserve d’interprétation, qu’il précise les conditions objectives nécessaires au bon
fonctionnement du cabinet d'instruction, susceptibles de limiter l'accès des avocats
aux éléments de procédure1837.
823. En conclusion à ces considérations inhérentes aux droits de la défense, il importe
de souligner la mutation que le principe a connue depuis MOTULSKY. En effet, là où
le grand processualiste a toujours envisagé les droits de la défense comme une limite
aux pouvoirs du juge, c’est à ce dernier, au contraire, que le Conseil constitutionnel
1832 Article 63-4-1 du Code de procédure pénale préc., Cf supra n° 786.

1833 BACHELET O., chron., Décis. Cons. const. n° 2011-191/194/195/196/197 QPC du 18 novembre 2011,
op. cit., p. 18.
1837 Idem, Cons. 17 à 19.
en confie souvent aujourd’hui le respect1838. Certes, le rétrécissement du domaine
d’intervention des droits de la défense1839 et de leur statut juridique1840 est évident, en
regard des positions de MOTULSKY. Il n’en demeure pas moins que les droits de la
défense occupent, dans la jurisprudence constitutionnelle, une place de premier plan
parmi les principes directeurs du procès. Alors, même s’ils ne désignent plus
aujourd’hui que quelques droits subjectifs processuels1841, au premier rang desquels
se trouvent le droit à une procédure juste et équitable et le droit à l’assistance d’un
défenseur, ils expriment toujours une forme d’idéal de justice, celle que le Conseil
constitutionnel essaie de promouvoir et dans laquelle « personne ne doit être condamné
sans avoir été interpellé et mis en demeure de se défendre1842 ». Les droits de la défense font
ainsi pleinement partie du modèle universel du procès 1843, au sein duquel ils
occupent une place centrale. Ils sont l’expression d’une certaine « démocratie
procédurale1844 » et au-delà, c’est probablement toute la conception politique de l’État
de droit, qui peut être déduite du régime juridique dont ils font l’objet.
1838 Décision n° 2011-191/194/195/196/197 QPC du 18 novembre 2011 préc., Cons. 30, à propos du
respect du principe de loyauté dans l'administration de la preuve, que MOTULSKY considérait
comme une obligation de « droit naturel jurisprudentiel », « Le droit naturel dans la pratique
jurisprudentielle : le respect des droits de la défense en procédure civile », op. cit., p. 187.
1840 « Une seule des notions procédurales puisées dans le droit naturel » écrivait MOTULSKY, « Le droit
naturel dans la pratique jurisprudentielle : le respect des droits de la défense en procédure civile »,
op. cit., p. 180.
1842 Cass. civ., 7 mai 1828, S. 1828, 1, 329.
1843 GUINCHARD S., CHAINAIS C., DELICOSTOPOULOS C.-S, DELICOSTOPOULOS I.-S, Droit
processuel. Droits fondamentaux du procès, 6e éd., Dalloz, Coll. Précis droit privé, Paris, 2011,
n° 223 et s.
1844 GUINCHARD S., « Vers une démocratie procédurale », Justice, 1999, p. 91.
824. Au terme de cette sous-partie, il apparaît que les droits des parties au procès
peuvent revêtir deux formes distinctes. L’une est générale, puisqu’elle bénéficie à
tout citoyen concerné par une procédure contentieuse : les droits de la défense.
L’autre est plus spécifique, puisqu’elle ne vise que le justiciable susceptible de se voir
infliger une sanction punitive : la présomption d’innocence. Chacune de ces deux
garanties sort renforcée de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, pour qui ces
principes fondamentaux du droit processuel forment une protection procédurale
minimale, au profit des parties au procès.
825. Le principe constitutionnel de la présomption d’innocence1845, loin de traduire un
déclin1846, jouit au contraire dans la jurisprudence constitutionnelle, d’un vaste
domaine d’application, dont la superficie dépasse celle du droit pénal. La
présomption d’innocence bénéficie ainsi à tout justiciable à même de recevoir une
sanction, consécutive à un comportement fautif, au-delà des seules infractions
envisagées par le Code pénal et s’impose, tant au législateur qu’au juge. La politique
jurisprudentielle équilibrée, mise en œuvre par le Conseil constitutionnel, traduit
cette volonté de ne pas s’immiscer dans les orientations de politique pénale choisies
par le législateur, tout en protégeant efficacement les droits constitutionnellement
garantis des personnes mises en cause.
826. Proche du précédent mais plus vaste encore, le principe du respect des droits de
la défense a été imposé par le Conseil constitutionnel, au-delà des juridictions

1846 LAZERGES C., « Le rôle du Conseil constitutionnel en matière de politique criminelle », op. cit.,
p. 34.
pénales et même dans le cadre de procédures se déroulant devant des autorités non
juridictionnelles. La seule exigence d’une possible sanction punitive au terme de
l’instance, comme facteur déclencheur de l’application des droits de la défense, est
elle-même souplement appréciée par le juge constitutionnel. Simultanément, leur
statut constitutionnel s’est progressivement affirmé, en tant que principe
fondamental reconnu par les lois de la République, au départ1847, puis, dans un
second temps, sur le fondement de l’article 16 de la Déclaration des droits de
l’homme et du citoyen1848.
827. Ils sont aujourd’hui, dans la jurisprudence constitutionnelle, essentiellement
articulés autour d’une garantie générale, le droit à une procédure juste et équitable et
d’une garantie particulière, le droit à l’assistance d’un avocat, dont le statut juridique
s’est renforcé, notamment sous l’effet de l’introduction de la question prioritaire de
constitutionnalité. Ces deux protections, orientées vers les parties, ont en commun de
préexister au déroulement du procès, à la différence des garanties procédurales
contribuant à la qualité des décisions de justice, qui peuvent varier d’une procédure
à l’autre.

TITRE 2 : LE DROIT À UNE DECISION DE JUSTICE DE QUALITÉ
828. Dans la jurisprudence constitutionnelle, l’acteur principal du procès, celui qui
concentre les attentions les plus prononcées, est indiscutablement le juge. Parce que
c’est lui qui va offrir la solution juridictionnelle au litige, il doit être revêtu de
qualités essentielles à la réalisation de sa mission, au premier rangs desquelles,
l’indépendance et l’impartialité. Les règles de procédure que le Conseil
constitutionnel va dégager ont alors principalement pour objectif, de favoriser le
respect de ces deux qualités du juge, indispensables à la tenue d’un procès équitable.
Elles contribuent de ce fait à l’élaboration d’une décision juridictionnelle de qualité.
829. Parmi les règles procédurales directrices du procès, la collégialité des formations
de jugement, associée au secret du délibéré, est souvent présentée comme un facteur
d’indépendance et d’impartialité du juge, en l’abritant des pressions extérieures,
grâce à la préservation de la confidentialité de ses opinions. Le juge unique, de son
côté, n’est pas dépourvu de certains atouts, liés aux exigences qu’impose la solitude
de son office. La jurisprudence constitutionnelle est, de ce fait, relativement
indifférente au mode organisationnel des juridictions, mais veille à ce que le choix
des pouvoirs publics ne s’accompagne pas d’une rupture d’égalité devant la justice
(Chapitre 1).
830. La motivation des décisions de justice constitue, quant à elle, un des principaux
moyens de vérifier que le procès s’est tenu dans des conditions d’équité. Pourtant, la
jurisprudence constitutionnelle n’a pas de positon dogmatique sur cette question,
imposant la motivation littérale classique des jugements, uniquement dans les
hypothèses juridictionnelles, dans lesquelles le risque d’arbitraire est le plus élevé
(Chapitre 2).
CHAPITRE 1 : LE DROIT « CONSTITUTIONNEL » À LA COLLEGIALITÉ DES

JURIDICTIONS
831. La collégialité fait partie intégrante de la tradition juridictionnelle française. Elle
est un élément consubstantiel à la culture judiciaire du pays, tant elle semble, de
prime abord, inséparable d’un certain idéal de justice, celui qui conduit à des
décisions, dont l’équilibre et la modération sont obtenus grâce à la confrontation des
idées. La collégialité se nourrit aussi de la méfiance à l’égard du juge, alimentée par
l’expérience de l’Ancien Régime et relayée par les esprits éclairés du siècle libéral,
MONTESQUIEU et TOCQUEVILLE notamment, qui lui fournissent un socle
doctrinal solidement établi. Ainsi, toute l’histoire moderne, puis contemporaine de la
France, est irriguée par ce principe d’organisation des juridictions, auquel on prête
généralement des vertus de justice mesurée et réfléchie, qui doivent cependant être
nuancées. Pourtant, le juge unique n’a cessé, depuis la IIIe République, de gagner du
terrain, dans toutes les formes de contentieux, même si sa progression est susceptible
de degrés, en fonction de la matière concernée (Section 1).
832. Son expansion législative n’a d’ailleurs guère connu d’entraves, dans la mesure
où le Conseil constitutionnel n’a jamais érigé la collégialité en principe de valeur
constitutionnelle. Cependant, les entorses à la composition collégiale des juridictions
ne sont pas non plus sans limites, puisque la collégialité bénéficie d’une protection
constitutionnelle indirecte, par le prisme du principe d’égalité devant la justice et du
respect impératif de l’autorité normative compétente (Section 2).

Section 1 Les fondements culturels et théoriques de la collégialité des
juridictions
833. Malgré une inclination historique et culturelle de la France pour l’organisation
collégiale des juridictions (§ 1.), sa position, autrefois dominante dans l’ordre
juridique interne, n’a cessé de décliner (§ 2.), en raison de la progression régulière du
juge unique, commandée le plus souvent par de pragmatiques motifs budgétaires.
§ 1. La culture judiciaire de la collégialité des juridictions
834. La culture judiciaire, façonnée par des siècles d’histoire, joue un rôle essentiel
dans la détermination des règles du droit positif. C’est particulièrement vrai en
matière de droit processuel d’organisation des juridictions. La tradition historique de
méfiance à l’égard du juge (A), alliée à l’appartenance de la France à la famille
juridique romano-germanique (B), expliquent l’attachement du système
juridictionnel national à la collégialité.
A) Le poids de la tradition historique
835. Même si l’histoire juridictionnelle française a connu, lors des étapes
embryonnaires de mise en place d’une justice royale, des juges statuant seuls au nom
du Souverain, tels que les prévôts, les baillis ou encore les sénéchaux 1849, la
collégialité des formations de jugement s’est imposée dès le XVIe siècle. Sa trajectoire
sera d’ailleurs rectiligne, tout au moins jusqu’à la seconde partie du XIX e siècle,
traduisant cette méfiance culturelle à l’égard des magistrats, dont on suppose qu’à
1849 Il faut aussi mentionner, à l’époque médiévale de la justice « décentralisée », les seigneurs qui
jugeaient seuls leurs sujets, soupçonnés d’avoir enfreint la règle ou commis quelques exactions.
plusieurs, le phénomène de neutralisation mutuelle mettra les citoyens et les
autorités publiques, à l’abri de l’omnipotence de celui qui juge sans en référer à
personne, sinon à lui-même.
836. Le point de départ de la collégialité des juridictions peut être fixé au début du
règne de FRANÇOIS 1er, dans une série d’édits de 1523 et 1524, qui modifient
profondément l’institution des baillages et sénéchaussées1850. En effet, là où
jusqu’alors le représentant de l'autorité du monarque était chargé de faire appliquer
la justice, aidé seulement en cela de quelques assesseurs sans voix participative, les
textes royaux mettent en place des offices patrimoniaux, qui transforment ainsi le
bailli ou le sénéchal en une véritable juridiction collégiale, comportant un minimum
de cinq juges en son sein. La vénalité des offices a joué un rôle déterminant dans
l’établissement de la collégialité au sein des juridictions. Les motivations
économiques et l’équilibre des finances publiques furent, de tout temps, une
préoccupation majeure des autorités étatiques. La patrimonialisation des offices
constitua une formidable opportunité de renflouer le budget de l’État, passablement
allégé par les onéreuses campagnes militaires, entreprises depuis les origines
capétiennes. Ces offices de justice n’eurent d’ailleurs aucun mal à trouver
preneurs1851, étant donnée, comme le précise M. Nader HAKIM1852, l’inclination
croissante de la bourgeoisie pour les charges honorifiques, synonymes de prestige
social et de reconnaissance publique.
837. Les textes suivants ne firent qu’approfondir la dimension collégiale des
juridictions royales, en fixant les protocoles d’organisation et de fonctionnement,
1850 RIGAUDIERE A., Introduction historique à l'étude du droit et des institutions, 3e éd., Economica, 2006,
p. 578.
1851 Tout au contraire, leur prix ne cessèrent d’augmenter, sous l’effet d’un mécanisme mercantile
classique d’augmentation de la demande.
1852 HAKIM N., « La collégialité : histoire d’un mode d’organisation de la justice », HOURQUEBIE F.
(dir.), Principe de collégialité et cultures judiciaires, colloque de Bordeaux, 20-21 septembre 2007, Bruylant,
Bruxelles, 2011, p. 32.
qu’il s’agisse de la détermination de leurs compétences1853, ou des règles de majorité
des voix, nécessaires à l’adoption de la sentence1854. La pluralité des juges connut
ensuite une étape décisive, avec l’instauration en 1551, de juridictions de second
degré, les sièges présidiaux, qui entendaient en appel, les décisions des baillages ou
des sénéchaussées de leur ressort. Non seulement l’organisation judiciaire du
Royaume se voyait dotée d’un échelon juridictionnel supplémentaire, mais
conformément à une règle implicite, selon laquelle le nombre de magistrats des
formations de jugement va croissant selon leur rang dans la hiérarchie judiciaire, le
nombre de juges par siège présidial ne devait être inférieur à sept, ce qui constituait
autant d’offices patrimoniaux nouveaux...et autant d’écus sonnants et trébuchants
dans les caisses du Royaume.
838. La législation du XVIIe siècle n’apporta pas de modifications particulières aux
fondements posés par les textes royaux du siècle précédent. L'Ordonnance de Saint-
Germain-en-Laye de 1667 touchant réformation de la justice, consacrée à la matière
civile, maintenait la collégialité de principe au niveau des tribunaux présidiaux, mais
rétablissait le juge unique dans les baillages et sénéchaussées, principalement en
raison de l’accroissement du contentieux. Quant à l’Ordonnance criminelle de
COLBERT de 1670, elle initia le raisonnement selon lequel, les infractions les moins
graves ne nécessitent pas la collégialité, à l’inverse des délits plus sévères 1855. Elle
1853 L’édit de Crémieu du 19 juin 1536 fait de ces tribunaux des juridictions de droit commun et les
organise en chambres, compétentes pour connaître des affaires en fonction de la matière.
1854 C’est la célèbre ordonnance de Villers-Cotterêts du 10 août 1539 qui dispose, en son article 125,
«Qu’ il ne se fera d’oresnavant aucun partage ès-procez pendans en nos cours souveraines, ains seront tenus
nos présidens et conseillers convenir en une mesme sentence et opinion, à tout le moins en tel nombre qu’il
s’en puisse ensuivre arrest et jugement auparavant de vacquer et entendre à autre affaire » et qui fixe, dans
l’article 126, la règle selon laquelle « Et à ceste fin, pour empescher lesdits partages, voulons et ordonnons
que quand il passera d’une voix, soit le jugement et arrest conclu et arresté ».
1855 Article 10 du titre XXV « Des sentences, jugements et arrêts » de l’Ordonnance criminelle d’août
1670 : « Aux procès qui seront jugés à la charge de l'appel par les juges royaux, ou ceux des seigneurs,
auxquels il y aura des conclusions à peine afflictive, assisteront au moins trois juges qui seront officiers, si
tant il y en a dans le siège, ou gradués ».
perpétua ainsi cette constante normative, en vertu de laquelle, la taille de la
formation de jugement est proportionnelle à sa place dans l’édifice juridictionnel 1856.
839. La chose est bien connue : les révolutionnaires de 1789 se méfient de la
magistrature, en souvenir des blocages institutionnels, dont elle est à l’origine et qui
ont certainement contribué au renversement de la monarchie absolue. Mais
contrairement à une idée inscrite dans l’inconscient collectif, la période
révolutionnaire n’est pas à l’origine de la collégialité des juridictions, dans le meilleur
des cas en a-t-elle seulement perpétué la tradition1857, sans toutefois l’amplifier.
Mieux encore, il n’y a pas véritablement de fondement idéologique à la mise en place
de formations collectives de jugement, pas plus que de lien entre la collégialité, son
cortège de vertus présumées et le nouveau régime politique. Tout est affaire
d’opportunités, de circonstances et de considérations budgétaires, les débats dans
l’enceinte de l’Assemblée constituante en témoignent 1858. Ainsi, les discussions sur ce
sujet tournèrent principalement autour de l’organisation du tribunal de district, son
nombre et sa taille. Les échanges d’arguments entre les députés se rejoignent tous sur
la nécessité de ne pas offrir au corps judiciaire, une organisation favorable à son
rassemblement, susceptible de déboucher ultérieurement sur un contre-pouvoir, à
l’instar des compagnies de magistrats des Parlements d’Ancien Régime.
840. La période napoléonienne n’innove pas sur ce thème, la collégialité restant
prépondérante, y compris dans les juridictions administratives naissantes, avec les
conseils de préfecture. Tout au plus, en matière civile, est à signaler la loi du 29
ventôse an IX, qui supprime les assesseurs des juges de paix, mais donne à chacun
1856 Idem, article 11 du titre XXV : « Les jugements en dernier ressort se donneront par sept juges au moins ; et
si ce nombre ne se rencontre dans le siège, ou si quelques-uns des officiers sont absents, récusés, ou
s'abstiennent pour cause jugée légitime par le siège, il sera pris des gradués ».
1857 Toutes les juridictions prévues par la Loi sur l’organisation judiciaire des 16-24 août 1790 (juges de
paix, tribunal de district, tribunal de commerce, tribunal criminel), de droit commun ou
spécialisées, en première instance comme en appel, sont collégiales.
1858 FURET F. et HALEVI R., Orateurs de la Révolution française , t. 1, Les constituants, Gallimard, 1989.
deux suppléants, chargés de pallier leur défaillance en cas d’empêchement légitime.
Les deux grands codes napoléoniens d’organisation judiciaire du début du XIXe
siècle, le Code de procédure civile de 18061859 et le Code d'instruction criminelle de
18081860, consacrent tous deux, la collégialité comme la modalité de fonctionnement
privilégiée des juridictions du pays, à la relative exception des infractions mineures,
sur lesquelles statuent deux catégories de magistrats de police, mais en formation
individuelle : le juge de paix1861 ou le maire1862.
841. Le véritable moment historique de remise en cause de la collégialité, intervient à
la fin du XIXe siècle, avec la mise en place de la IIIe République. C’est durant les
années charnières, autour du passage au XXe siècle, qu’apparaissent en ce sens, les
projets de réforme judiciaire les plus consistants, portés par des hauts personnages
de l’État, René VIVIANI alors garde des Sceaux et surtout, Aristide BRIAND,
Président du Conseil et emblématique ministre des affaires étrangères. Leur
aspiration commune est de diminuer le nombre de magistrats, pour des raisons
essentiellement budgétaires, la Grande guerre ayant largement amputé les finances
publiques. Le moyen d’y parvenir consiste alors, à instaurer le juge unique en
premier instance et un collège réduit à trois magistrats en appel. Mais si le projet de
loi, présenté à la chambre des députés n’aboutit pas, il n’en demeure pas moins que
l’idée est ancrée dans l’air du temps. Elle est, par ailleurs, relayée par une doctrine
dynamique et fournie, prenant appui sur des expériences étrangères (au premier
rang desquelles, se trouvent deux grandes nations, l’Allemagne et l’Angleterre, qui
1859 Article 116 : « Les jugements seront rendus à la pluralité des voix ».
1860 Deux exemples de juridictions collégiales : pour les tribunaux en matière correctionnelle, l’article
180 du Chapitre II « Des tribunaux en matière correctionnelle », du Titre I « Des Tribunaux de
police », du Livre II « De la Justice », dispose : « Ces tribunaux pourront en matière correctionnelle,
prononcer au nombre de trois juges ». En ce qui concerne les cours d’assises, le Chapitre II « De la
formation des cours d’assises », du Titre II « Des affaires qui doivent être soumises au jury » du
même Livre II, prévoit deux organisations différenciées selon le lieu géographique d’implantation,
mais toutes deux collégiales.
1861 Livre II « De la Justice », Titre I « Des Tribunaux de police », Chapitre II « Des Tribunaux de simple
police », § 1. « Du tribunal du juge de paix, comme juge de police », Articles 139 et s.
1862 Idem, § 2. « De la juridiction des maires comme juges de police », Articles 166 et s.
connaissent le juge statuant seul) et qui voit dans la magistrature unique, un moyen
de contraindre les juges à des obligations de probité, d’excellence et de
responsabilisation.
842. Depuis, les entorses à la collégialité n’ont cessé de s’étendre, dictées la plupart
du temps par de pragmatiques raisons économiques, dont il est savoureux de
constater qu’elles ont, en toutes époques, présidé à la détermination de l’organisation
judiciaire. Là où la vénalité des offices incitait la royauté à multiplier les
magistratures, par le biais commode et arithmétique de la collégialité, l’État
républicain a rapidement compris que le juge unique était un efficace vecteur
d’optimisation du service public de la justice, au meilleur coût. Néanmoins, ce n’est
pas la seule explication à l’extension des formations de jugement à magistrat unique,
tant la tradition juridique romano-germanique est prégnante, dans l’élaboration des
règles d’organisation judiciaire.
B) L’influence de la famille juridique
843. La culture judiciaire exerce, indiscutablement, une influence majeure sur
l’orientation des règles de droit positif qui gouvernent le procès. Il en va notamment,
voire particulièrement ainsi, en ce qui concerne la place du juge dans l’instance,
l’autorité morale et intellectuelle que les pouvoirs publics lui accordent et, surtout, la
confiance que ces derniers placent en lui. À l’aune de cette grille de lecture, se
dégagent alors deux tendances principales, dont les contours épousent les limitations
des deux grands systèmes juridiques, l’un d’inspiration anglo-saxonne, le modèle de
Common law et l’autre, d’origine latine, le modèle romano-germanique.
844. Dans le premier, le juge est l’acteur principal du procès, essentiellement parce
qu’il joue un rôle normatif considérable, que nul ne songerait à lui contester. En
interprète authentique de la règle de droit, il est le révélateur de son essence et de sa
portée. Pour Hans KELSEN1863, l’interprétation est un acte de volonté et pas
seulement un acte de connaissance, ce qui, pour le maître autrichien, traduit bien le
pouvoir du juge. Cette analyse est confirmée par le professeur Michel TROPER 1864,
qui développe une théorie réaliste de l'interprétation, sur la base d'une réflexion,
menée à partir de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen. Il se demande
si elle est un texte juridique vivant, qu’il s’agira donc d’interpréter à la lumière des
circonstances du moment, ou à l’inverse, un corpus normatif inerte, qui devra alors
faire l’objet d’une lecture fidèle aux intentions originelles de ses auteurs. Son analyse
l’amène à pencher, sans ambiguïté, pour la première hypothèse, de laquelle il déduit
que le juge est, d'une certaine manière, le détenteur exclusif du pouvoir normatif.
845. C’est, de manière tout à fait claire, la ligne doctrinale adoptée par les systèmes
juridiques d’inspiration de Common law. En effet, ce modèle reconnaît au juge cette
compétence, non pas de dire le droit, mais bien de faire le droit et dont l’expression la
plus aboutie, réside dans la règle du précédent. Le juge est ainsi chargé de prendre
position, entre deux versions argumentées et présentées devant lui par des plaideurs
éclairés1865. À partir des situations particulières qu’il est amené à trancher, il bâtit un
corpus jurisprudentiel, duquel il dégage des règles applicables pour l’avenir. Le
système juridictionnel ne manifeste pas de défiance particulière à son encontre,
puisque tout au contraire, l’édifice processuel dans son entier, repose sur la lucidité
de sa vision juridique et ses qualités dialectiques. C’est la raison pour laquelle le
système de Common law ne pose aucun obstacle à son action, qui est, tout au
contraire, favorisée, désentravée et surtout, singularisée. Le principe matriciel qui
gouverne les juridictions de Common law est celui de la liberté individuelle de
1863 KELSEN H, Théorie pure du droit, Éd. de la Baconnière, Neuchâtel, 1988.

1864 TROPER M., « Le Problème de l'interprétation et la théorie de la supralégalité constitutionnelle »,
Recueil d’études en hommage à Charles Eisenmann, Cujas, 1975, p. 133.
1865 VAN COMPERNOLLE J., « Principe de collégialité et cultures judiciaires : réflexions conclusives »,
HOURQUEBIE F. (dir.), Principe de collégialité et cultures judiciaires, colloque de Bordeaux, 20-21
septembre 2007, Bruylant, Bruxelles, 2011, p. 262.
chaque juge de forger sa propre opinion et surtout, de pouvoir l’exprimer
explicitement.
846. Cette grande règle de fonctionnement débouche sur deux conséquences
pratiques complémentaires. D’une part, le juge unique demeure le principe, tout au
moins en première instance, où il s’impose de manière évidente et quasi naturelle.
Au-delà des considérations économiques, qui président souvent à son institution
dans les contrées romano-germaniques, il correspond davantage ici, à un idéal de
justice indépendante et responsabilisée. D’autre part, même dans les formations
collégiales de jugement, la position du juge est individualisée, puisque elle peut
s’exprimer ostensiblement par le prisme des opinions séparées 1866. La grande probité
et l’indépendance intellectuelle dont les magistrats jouissent, bénéficient à leur liberté
de pensée et de paroles, sans porter atteinte, pour autant, à l’autorité des jugements
rendus.
847. À l’inverse, les systèmes juridiques d’inspiration romano-germanique trahissent,
dans leurs aspects organisationnels, une grande méfiance à l’encontre des juges. La
traduction de cette inquiétude à l’égard des magistrats prend alors deux formes
dissociées. En premier lieu, la collégialité est de mise et demeure la règle, pour ses
vertus présumées de frein au subjectivisme du juge1867 et de rempart, contre ses
potentiels abus de pouvoirs, pouvant éventuellement confiner à l’arbitraire 1868. En
somme, une juridiction est une entité dans laquelle, loin de faire la force, l’union
serait au contraire gage de modération, par l’action conjuguée des positions
contraires des magistrats qui la composent.
1866 Cf MASTOR W., Les opinions séparées des juges constitutionnels, Economica/P.U.A.M., Coll. Droit
public positif, Paris, Aix-en-Provence, 2005.
1867 STRICKLER Y., « Le juge unique en procédure pénale », L.P.A., n° 35, 2002, p. 10.
1868 HOURQUEBIE F., « Collégialité et cultures judiciaires », HOURQUEBIE F. (dir.), Principe de
collégialité et cultures judiciaires, colloque de Bordeaux, 20-21 septembre 2007, Bruylant, Bruxelles, 2011,
p. 7.
848. En second lieu, grâce à ses traits désincarnés, voire déshumanisés 1869, la
collégialité offrirait au juge une protection, contre toutes formes de pressions
extérieures1870. C’est une caractéristique particulière des institutions juridictionnelles
françaises, le juge est individuellement dissimulé, à l‘abri d’une collégialité
monolithique et déresponsabilisante, supposée lui apporter un rempart contre
l’animosité des justiciables. Le secret du délibéré est bien gardé : du nom du
rapporteur aux opinions individuelles de chacun des membres de la formation de
jugement, en passant par l’amplitude des votes avec laquelle le verdict a été rendu,
rien ne transpire des pores de la collégialité « à la française ». Que les systèmes
judiciaires doivent être moribonds, pour s’en remettre à de tels artifices d’opacité,
afin de pallier les déficits de légitimité et d’autorité intellectuelle de leur
magistrature. C’est d’ailleurs une des raisons pour lesquelles, quand la crainte de
mise en cause du juge, corrélée directement à l’ampleur des enjeux sociaux 1871,
semble inexistante ou dérisoire, les formations à juge unique retrouvent leur place.
§ 2. Le statut déclinant de la collégialité
849. Les deux systèmes d’organisation juridictionnelle, la collégialité et le juge
unique, présentent chacun un certain nombre d’atouts, mais aussi d’effets
indésirables, qui, en fin de compte, s’équilibrent (A). Il n’en demeure pas moins que
des deux, c’est manifestement le magistrat statuant seul qui a la préférence des
pouvoirs publics. Il a connu, ces dernières années, une avancée constante, au
détriment de la collégialité. Les acteurs normatifs, animés le plus souvent par des
1869 MASTOR W., « Pour une « humanisation » de la collégialité », HOURQUEBIE F. (dir.), Principe de
collégialité et cultures judiciaires, colloque de Bordeaux, 20-21 septembre 2007, Bruylant, Bruxelles, 2011,
p. 61 et s.
1870 COHENDET M.-A, « La collégialité des juridictions : un principe en voie de disparition », R.F.D.C.,
2006, p. 720.
objectifs de rentabilité économique, voient ainsi en lui un vecteur efficace de
performance judiciaire, face à l’augmentation exponentielle des litiges à trancher (B).
A) Les arguments controversés des deux systèmes d’organisation des
juridictions
850. Le Conseil constitutionnel n’a jamais pris position ouvertement, entre les deux
systèmes organisationnels des formations de jugement. Cette neutralité s’explique
sans doute par les avantages respectifs de la collégialité (1) et du juge unique (2),
qu’il serait possible (et souhaitable) d’allier, en modifiant quelque peu l’organisation
collégiale des juridictions françaises.
1) Les arguments contestables en faveur de la collégialité
851. Même si le Conseil constitutionnel n’a jamais établi de lien entre les deux, la
majorité des auteurs prête deux vertus principales à la collégialité : elle favoriserait
l’indépendance des juges (a) et améliorerait leur impartialité (b).
a) La collégialité et l’indépendance des juges
852. La collégialité, telle qu’elle est organisée dans le système juridictionnel français,
comporte trois grands traits dominants. En premier lieu, elle se caractérise par
l’égalité parfaite qui prévaut entre les membres de la formation de jugement, autant
qualitativement que quantitativement1872. D’une part, tous les juges se prononcent sur
1872 PRADEL J., « Procédure pénale et Collégialité », HOURQUEBIE F. (dir.), Principe de collégialité et
cultures judiciaires, colloque de Bordeaux, 20-21 septembre 2007, Bruylant, Bruxelles, 2011, p. 111.
les mêmes questions, à l’exemple de la cour d’assises, où les jurés citoyens et les
magistrats professionnels se penchent ensemble sur la culpabilité de l’accusé et, en
cas de réponse positive, sur la fixation du quantum de la peine. Il en va tout
autrement dans les systèmes de Common law, qui séparent strictement la question
de la culpabilité, confiée aux jurés populaires, de celle de la sanction, dont la fixation
relève de la compétence des magistrats professionnels. Le professeur Jean
PRADEL1873 fait observer, que ce système anglo-saxon de répartition des
compétences, entre le fait (la question de la culpabilité) et le droit (la question de la
peine), avait été introduit une première fois, en droit français, par une loi des 16-21
septembre 1791 (qui réformait la procédure pénale, gouvernée jusqu’alors par
l'Ordonnance criminelle de COLBERT), puis repris dans le Code d'instruction
criminelle de 1808. Cette séparation fut définitivement abandonnée avec une loi du
25 novembre 1941 sur le jury. D’autre part, dans une juridiction collégiale, la
pondération des voix des membres est identique, quel que soit leur statut.
L’expression du choix du président de la cour d’assises ne pèse pas davantage,
arithmétiquement tout au moins, dans la prise de décision, que celle de ses
assesseurs ou d’un membre du jury.
853. En deuxième lieu, la collégialité se conjugue, par principe, avec la règle de
l’imparité1874, pour d’évidentes questions de majorité. Seule exception notable, la cour
d’assises statuant en appel, qui comporte douze membres, depuis la loi du 10 août
2011 citée précédemment, puisque la disposition issue de l’article 13 porte à neuf (au
lieu de douze auparavant) le nombre de jurés1875. Néanmoins, cette entorse à
1873 PRADEL J., « Le jury en France, une histoire jamais terminée », R.I.D.P., 2001, p. 175.
1874 PRADEL J., « Procédure pénale et Collégialité », op. cit., p. 112.
1875 Auparavant, c’est en premier ressort que la règle de l’imparité n’était pas observée, puisque la cour
d’assises, statuant en première instance, comportait douze membres, trois magistrats
professionnels et neuf jurés citoyens, ce qui correspond à sa composition actuelle en appel.
l’imparité est sans conséquences sur la détermination des verdicts, puisque les
décisions d’assises ne peuvent être prises qu’à la majorité renforcée1876.
854. Enfin, en troisième lieu, la collégialité française s’accompagne impérativement
du principe du secret des délibérés1877. En droit interne, cette règle est poussée à son
paroxysme, puisque ni le nom du rapporteur1878, ni le résultat du vote (supposé
affaiblir l’autorité de la décision, en cas de courte majorité) et surtout, ni les opinions
des membres de la juridiction s’écartant du jugement prononcé, ne sont rendus
publics. Le droit processuel français, sous couvert d’assurer l’indépendance des
juges, puisque pour certains auteurs, la collégialité en serait une condition
essentielle1879, a une conception très accentuée de celle-ci, qui donne au collège
judiciaire l’apparence d’un « bloc monolithique1880 » et hermétique. Dans certaines
juridictions étrangères, telles que la Cour constitutionnelle italienne, par exemple,
l’interdiction des opinions séparées ne se double pas nécessairement de l’anonymat
du rapporteur.
855. L’argument le plus fréquemment mis en avant par les défenseurs de la
collégialité, en tant qu’instrument de protection de l’indépendance des magistrats,
consiste à affirmer que la confidentialité des prises de position des juges les met à
l’abri de toutes formes de pressions extérieures1881. Pression de la hiérarchie d’abord,
dont la notation pourrait varier, en fonction des tendances jurisprudentielles du
magistrat. Pressions des justiciables ensuite, à commencer en contentieux

1877 LÉCUYER Y., « Le secret du délibéré, les opinions séparées et la transparence », R.T.D.H., 2004,
p. 197.
1878 MASTOR W., « Pour une « humanisation » de la collégialité », op. cit., p. 66.
1879 COHENDET M.-A, « La collégialité des juridictions : un principe en voie de disparition », op. cit.,
p. 719.
1880 L’expression est de Wanda MASTOR, « Pour une « humanisation » de la collégialité », op. cit.,
p. 66.
p. 720.
administratif, par le plus puissant d’entre eux, l’administration1882. Enfin, pression
des pouvoirs publics, législatif ou exécutif, quand les décisions du magistrat ne leur
semblent pas faciliter la mise en œuvre des politiques gouvernementales, ou tout
moins, constituent un frein à leur efficience, particulièrement en matière répressive.
En somme, par un raisonnement a contrario, l’introduction des opinions séparées, en
permettant d’identifier les inclinations de chacun des membres de la formation de
jugement, conduirait à une forme de stigmatisation des avis divergents de la
majorité. Par voie de conséquence, leurs auteurs s’en trouveraient fragilisés pour
l’avenir, atteints dans l’indépendance de leurs vues.
856. De telles affirmations peuvent être contestées et sont démenties par certaines
expériences étrangères de collégialité « ouverte », à commencer par la plus
symbolique de toutes, la Cour suprême américaine 1883. La possibilité de divulgation
des opinions séparées de chacun des neuf membres de la Cour traduit au contraire
leur grande indépendance, dont elle est, simultanément, la meilleure caution. C’est
précisément en raison de leur liberté morale et intellectuelle, que chaque magistrat
du sommet du pouvoir judiciaire américain peut dévoiler sans crainte, sa prise de
position divergente. Et c’est corrélativement l’expression de ses opinions, certes
dissidentes, mais respectées par les autres membres, qui contribue à accroître
l’indépendance de la juridiction suprême de Washington et de ses hauts magistrats,
en même temps que leur grande légitimité, forgée au cours du temps et de l’histoire.
Preuve s’il en est de leur autonomie, à l’égard de l’autorité politique de nomination,
ce fameux « devoir d’ingratitude » selon les mots du président Robert BADINTER1884 et
qu’illustrent de la plus éclatante des manières, les propos d’Harry TRUMAN : « On
1882 CHAPUS R., Droit du contentieux administratif, op. cit.

1884 Interview au journal Le Monde, 1982.
ne peut pas s’assurer à l’avance une Cour favorable. (...) Chaque fois que vous nommez
quelqu’un à la Cour suprême, il cesse d’être votre ami1885 ».
857. Au-delà de ses vertus en terme d’indépendance, l’introduction des opinions
individuelles, permet aussi de renforcer la cohérence des décisions de justice.
L’exemple, à la fois le plus tangible et le plus récent, nous est offert par la décision
dite « Rétention de sûreté » du Conseil constitutionnel en 20081886, dans laquelle le
juge développe un acrobatique raisonnement juridique, consistant à qualifier une
disposition législative, pour lui appliquer ensuite le régime juridique d’une autre
catégorie normative1887. Ainsi, les mesures de sûreté ne sont, pour la Haute
juridiction, ni des peines, ni des sanctions ayant le caractère d'une punition. Mais
elles ne peuvent tout de même être appliquées à des personnes condamnées avant la
publication de la loi, ou faisant l'objet d'une condamnation postérieure à cette date,
pour des faits commis antérieurement1888, conformément au principe posé par
l’article 8 de la Déclaration de 1789, de non rétroactivité...de la loi pénale plus sévère.
Voici la parfaite illustration d’une décision, qui est le fruit d’un compromis entre les
avis contraires de ses auteurs et qui, à vouloir concilier l’inconciliable, en intégrant
durant la phase rédactionnelle, les opinions divergentes de chacun, en devient
difficilement intelligible et surtout, affaiblie dans son autorité morale. Ce qui est tout
de même un paradoxe, quand on sait qu’il s’agit là d’un des reproches majeurs
adressés aux opinions dissidentes, celui d’atténuer la force persuasive des décisions
de justice.
1885 Cité par le professeur Wanda MASTOR, « Pour une « humanisation » de la collégialité », op. cit.,
p. 72, traduit de l’ouvrage de Laurence TRIBE, God Save This Honorable Court: How the Choice of
Supreme Court Justices Shapes Our History, New American Library, 1986, p. 61.
1887 CHALTIEL F., obs., Décis. Cons. const. n° 2008-562 DC du 21 février 2008, L.P.A., 2008, n° 58, p. 3.
1888 Idem, Cons. 9.
b) La collégialité et l’impartialité des juges
858. La collégialité aurait un deuxième avantage important : elle renforcerait
l’impartialité des juges, en les contraignant, par la confrontation des vues entre
membres de la formation de jugement, à plus de neutralité1889. Cet argument peine à
convaincre. En effet, l’impartialité, qu’elle soit personnelle 1890 ou fonctionnelle1891, est
avant tout une qualité individuelle du juge. Par conséquent, la collégialité ne semble
guère en capacité de modifier la partialité éventuelle de ses membres, en atténuant
les préjugés et en incitant à plus de neutralité. Au mieux, l’impartialité d’un membre
sera diluée, à défaut d’être neutralisée, dans la masse collective des opinions des
autres.
859. En revanche, le bénéfice évident du collège réside dans l’échange d’arguments
qu’il provoque quasi inévitablement, dans la concertation consubstantielle à la
délibération, laquelle ne peut déboucher que sur un jugement plus éclairé, sans doute
mieux préservé des erreurs judiciaires. Selon le professeur Yves STRICKLER1892,
citant les propos du Premier président DRAI, tenus en 1995 à Toulon lors du XXIe
colloque de l’I.E.J. consacré au juge unique, la collégialité serait ainsi une « leçon de
modestie et de tolérance ». À ce titre, le collège offre certainement, par le biais de
jugements plus débattus, fruits de la confrontation des visions intellectuelles de
chacun, une garantie de justice mieux équilibrée et à laquelle, le juge unique ne peut
sans doute raisonnablement prétendre.
1889 GHEVONTIAN R., « Collégialité et Constitution», HOURQUEBIE F. (dir.), Principe de collégialité et

cultures judiciaires, colloque de Bordeaux, 20-21 septembre 2007, Bruylant, Bruxelles, 2011, p. 55.
1891 Cf supra n° 531 e s.
1892 STRICKLER Y., « Le juge unique en procédure pénale », op. cit., p. 10.
2) Les arguments discutés en faveur du juge unique
860. Selon l’adage bien connu, le juge unique serait assurément inique 1893. En dehors
du bon mot obtenu par la substitution de la voyelle initiale, devant laquelle il était
sans doute difficile de résister, cette affirmation est évidemment abusivement
simplificatrice et potentiellement erronée. Le juge statuant seul présente
indéniablement quelques qualités inhérentes à la solitude de sa fonction, mais induit
aussi quelques conséquences fâcheuses qui en découlent inévitablement.
861. Rendre la justice seul, sans le bénéfice de la concertation et de la confrontation
des arguments, de laquelle jaillit, à un moment ou à un autre, une décision
équilibrée, conséquence inéluctable de l‘échange contradictoire, oblige à l’excellence
morale et intellectuelle. Il ne peut en être autrement, eu égard aux incidences que
cette organisation induit. En effet, le magistrat unique a forcément conscience de la
responsabilité qui est la sienne, notamment au regard des effets de sa décision sur les
justiciables, même si son office est souvent restreint aux affaires ayant les enjeux
sociaux les moins dommageables1894. Il ne peut ici s’en remettre aux bienfaits de la
collectivité en terme de sagacité, six yeux voyant naturellement mieux que deux. Il
doit donc redoubler de vigilance et d’application, d’autant que la responsabilité
juridique des magistrats de l’ordre judiciaire peut être engagée, sur la base de l’action
récursoire de l’État, dans deux cas exhaustivement énumérés par l’article L141-3 du
Code de l'organisation judiciaire : à raison d’une faute lourde consécutive à un dol,
une fraude ou encore une concussion, mais aussi en cas de déni de justice 1895, c’est à
dire quand « les juges refusent de répondre aux requêtes ou négligent de juger les affaires en
1893 Certains auteurs considèrent que cet adage découle des mots de MONTESQUIEU, dans « De
l’esprit des lois », Livre VI, Chapitre VII, quand il écrit que « le magistrat unique (...) ne peut avoir lieu
que dans un Gouvernement despotique1893 ». Il semble pourtant tout à fait inapproprié, puisque
comme l’écrit le professeur Wanda MASTOR, c’est précisément la transparence de ses positions,
résultant de la solitude de sa fonction, qui est révélatrice de son indépendance, « Pour une
« humanisation » de la collégialité », op. cit., p. 71.
état et en tour d'être jugées1896 ». Il semble d’ailleurs tout à fait naturel que
l’indépendance statutaire, dont bénéficient les magistrats, s’accompagne de cette
responsabilisation croissante de l’action judiciaire. C’est en tous cas la position du
Président de la République, exprimée lors du 40e anniversaire de l'École Nationale de
la Magistrature, à Bordeaux en octobre 19991897, prolongée par les propos de la garde
des Sceaux1898. Voilà un point sur lequel la discordance des majorités, présidentielle et
parlementaire, n’aura pas eu de dissonance.
862. Le juge unique ne dispose pas du « bouclier1899 » du collège, qui, conjugué à
l’anonymat des prises de position, offre le meilleur des abris contre les erreurs
judiciaires et leur légitime réparation. Son action est davantage exposée et nécessite
donc des qualités individuelles, tant professionnelles qu’humaines, que tous les
magistrats ne possèdent pas. Peut-être faut-il en conclure, qu’il existe une forme de
hiérarchisation entre les deux offices, au regard de la valeur et des vertus requises.
Sinon, comment interpréter l’article 15 de la loi organique relative au recrutement, à
la formation et à la responsabilité des magistrats1900, faisant suite à la défaillance du
système judiciaire dans l’affaire d’Outreau, qui instaure une nouvelle sanction
disciplinaire : l’interdiction d’exercer, pour une durée maximale de cinq ans, des
fonctions à juge unique ? N’est-ce pas ici l’indice que l’office du juge statuant seul
(que tout magistrat n’est pas en capacité d’exercer, ou mieux, ne mérite pas

1897 « La responsabilité des juges est en effet le corollaire de leur indépendance. Elle doit être à la mesure des
pouvoirs qui leur sont dévolus. Il ne saurait y avoir, dans une démocratie d'autorité incontrôlée »,
Déclaration de M. Jacques CHIRAC, Président de la République, à l’occasion du 40 ème anniversaire
de l'École Nationale de la Magistrature, Bordeaux, le 1er octobre 1999, reprise dans Jacques Chirac,
Mon combat pour la France, Textes et interventions, Odile Jacob, 2007, p. 343.
1898 « La responsabilité du juge est spécifique : elle est à la hauteur de ses pouvoirs et de ses prérogatives, des
exigences du public à son égard et de la confiance importante dont il dispose aujourd'hui (...). Le juge ne
peut pas, dans son propre intérêt, dans l'intérêt de sa mission, être le seul décideur dont la responsabilité ne
serait pas recherchée », Déclaration de Mme Elisabeth GUIGOU, Ministre de la justice, sur « l'Ecole
nationale de la magistrature et la place du juge dans la société », Bordeaux, le 2 octobre 1999.
1899 L’expression est du professeur Wanda MASTOR, « Pour une « humanisation » de la collégialité »,
op. cit., p. 69.
1900 Loi organique n° 2007-287 du 5 mars 2007 relative au recrutement, à la formation et à la
responsabilité des magistrats, JO, 6 mars 2007, p. 4184.
d’assumer, puisque la sanction lui en interdit l’accès, fût-ce temporairement), se place
au-dessus de la fonction collégiale ?
863. Il y a tout de même une conséquence préoccupante à cette forme de
magistrature solitaire. En induisant indubitablement une individualisation de la
décision de justice, il est assez aisé de connaître les orientations jurisprudentielles de
tel ou tel juge. Il est alors, assez tentant pour un plaideur, de choisir le magistrat, en
fonction des caractères du dossier à traiter et du profil de son client. C’est
particulièrement prégnant en matière d’affaires familiales, où les avocats
expérimentés savent devant qui introduire l’instance de divorce, afin d’avoir les
meilleures chances d’obtenir pour leur client, la prestation compensatoire ou la
pension alimentaire la plus généreuse. Il s’agit là, incontestablement, d’une déviance
redoutable du système judiciaire, en totale disharmonie avec le principe d’égalité
devant la justice.
864. Si la collégialité semble offrir des garanties plus satisfaisantes de justice de
qualité, elle doit nécessairement s’accompagner des vertus inhérentes au système du
juge unique, c’est à dire la responsabilisation et l’obligation d’excellence qui en
découlent. L’alliance des bénéfices des deux systèmes peut être obtenue par la
collégialité « transparente », celle qui laisse percer au grand jour les opinions de ses
membres, à la fois manifestation et garantie de leur liberté d’action et de paroles1901.
865. Mais, au-delà du système organisationnel, le plus important est probablement
ailleurs, dans la qualité du juge, sa formation, son expérience de la vie et des
situations conflictuelles qui la jalonnent1902. Sans nullement vouloir jeter l’anathème
sur la collégialité, dont les vertus délibératives sont avérées, trois mauvais juges ne
feront jamais une bonne formation de jugement. Un excellent magistrat, courageux,
1902 CANIVET G., « Le juge judiciaire dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel », op. cit., p. 129.
perspicace dans son appréciation des faits et, pertinent dans l’application du
syllogisme juridique, même si l’organisation judiciaire ne lui offre pas la chance de
l’échange intellectuel d’arguments contradictoires, avec ses homologues de la
juridiction, constituera toujours une meilleure solution. C’est peut être ce qui
explique partiellement l’extension du domaine d’application du juge unique, avec
l’assentiment du Conseil constitutionnel. Il ne s’agit pourtant pas de la seule cause de
son irrésistible ascension, constante du droit positif, qui a connu une accélération
particulière, ces vingt dernières années.
B) Les facteurs explicatifs de l’expansion du juge unique
866. Les causes de la progression du juge statuant seul sont variables, certaines plus
nobles que d’autres. En effet, son extension répond à deux impératifs distincts. Il est
souvent une solution efficace, mais pas toujours adaptée, d’amélioration de la
productivité judiciaire1903, même si la juxtaposition de ces deux termes résonne
comme un oxymore (2). Cependant, il n’en est pas toujours ainsi, son institution
traduit parfois un souci de mieux rendre la justice, en fonction des attentes du
justiciable (1).
1) Le juge unique dans un souci de meilleure administration de la
justice
867. Trois éléments déterminants justifient le recours au juge unique, en lieu et place
d’une formation collégiale de jugement : d’abord, le souci de spécialisation, afin
d’offrir la meilleure réponse juridictionnelle possible à la technicité croissante des
1903 CADIET L., « Efficience versus Equité », Mélanges Jacques Van Compernolle, Bruylant, Bruxelles,
2004, p. 25.
dossiers (a), ensuite, la nécessaire proximité avec le justiciable, inhérente à certains
contentieux (b), enfin, la durée, souhaitée ou subie, de la procédure (c).
a) Le juge unique et la complexité du contentieux
868. Le premier facteur de développement du juge unique dans les procédures
juridictionnelles réside dans la complexité technique des dossiers à traiter, qui
implique un besoin de spécialisation1904. Il est très difficile, voire impossible d’exiger,
(et d’obtenir) ce degré de compétences de tous les membres de la juridiction, dans
des domaines très compartimentés du droit. De ce fait, le souci d’organisation
rationnelle du tribunal, dans l’intérêt premier du justiciable, impose de confier les
tâches les plus singulières juridiquement, à un membre clairement identifié, dont la
compétence s’affinera au fur et à mesure de l’expérience des instances.
869. Ce paramètre est déterminant dans la progression du juge unique en matière
civile, qui y est plus accentuée qu’en matière pénale ou en contentieux administratif,
en raison de la grande diversité des litiges, qui nécessite une segmentation des
compétences. C’est ainsi que sont apparus des magistrats spécialisés, par exemple, le
juge aux affaires familiales1905, le juge de la mise en état1906 ou encore le juge de
l’exécution1907, dotés chacun d’une technicité propre, liée au domaine d’intervention
qui leur est attribué1908.
1904 MÉLIN-SOUCRAMANIEN B., « Collégialité et procédure civile », HOURQUEBIE F. (dir.), Principe

de collégialité et cultures judiciaires, colloque de Bordeaux, 20-21 septembre 2007, Bruylant, Bruxelles,
2011, p. 127.
1905 Loi n° 93-22 du 8 janvier 1993 modifiant le Code civil relative à l'état civil, à la famille et aux droits
de l'enfant et instituant le juge aux affaires familiales, JO, 9 janvier 1993, p. 495. Articles L213-3 à
L213-4 du Code de l'organisation judiciaire.
1906 Article R213-7 du Code de l'organisation judiciaire.
1907 Loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d'exécution, JO, 14 juillet
1991, p. 9228. Articles L213-5 à L213-7 du Code de l'organisation judiciaire.
1908 Le juge de la mise en état et le juge de l’exécution ont vu leurs rayons d’action considérablement
élargis ces dix dernières années. Ainsi, le décret n° 2005-1678 du 28 décembre 2005 préc. accorde
b) Le juge unique et la proximité avec le justiciable
870. La deuxième explication à cette ascension marquée du juge statuant seul se
trouve dans le souci d’installer une proximité avec le justiciable 1909. Ce lien, parfois
nécessaire dans certains domaines, est certainement plus facile à établir dans le cadre
intime d’un bureau, face à un magistrat seul, débarrassé de certains apparats de la
justice, que dans l’enceinte plus protocolaire et intimidante d’une salle d’audience,
devant une formation collégiale de jugement.
871. Ici encore, si le juge unique est très présent en procédure civile, c‘est aussi parce
que les affaires qui, en raison de leur nature, requièrent une plus grande proximité
avec les parties aux procès, y sont très nombreuses. Dès les origines de la justice
civile contemporaine, le juge de paix, mis en place par la loi des 16-24 août 1790 et
dont l’office est organisé par le Titre III du célèbre texte révolutionnaire, répondait à
cette nécessité de mettre en place une justice civile proche du citoyen, dans la gestion
des litiges aux enjeux restreints1910. Aujourd’hui, l’illustration la plus évidente est
fournie par le juge aux affaires familiales, dans le traitement des ruptures
matrimoniales. De la première audience dite de conciliation1911, jusqu’au jugement,
les rendez-vous judiciaires devant le magistrat spécialisé peuvent être nombreux. Le
divorce offre certainement le meilleur exemple de procédure juridictionnelle exigeant
un juge unique, en raison de la nécessaire proximité avec les deux parties (et de
au juge de la mise en état, une compétence exclusive pour gérer toutes les exceptions de procédure
et les incidents susceptibles de mettre un terme à l'instance. Quant au juge de l’exécution, depuis
l’ordonnance du 21 avril 2006 portant réforme de la saisie immobilière, JO, 22 avril 2006, p. 6024,
entrée en vigueur le 1er janvier 2007, il s’est vu transféré tout le contentieux de la saisie
immobilière, au détriment du tribunal de grande instance qui en a été, symétriquement, dessaisi.
1909 MÉLIN-SOUCRAMANIEN B., « Collégialité et procédure civile», op. cit., p. 127.
1910 L’article 9 du Titre III de la loi des 16-24 août 1790 prévoyait que « le juge de paix, assisté de deux
assesseurs, connaîtra avec eux de toutes les causes purement personnelles et mobilières, sans appel jusqu’à la
valeur de cinquante livres, et à charge d’appel jusqu’à la valeur de cent livres (...) », tandis que l’article
suivant décrivait en détail la liste exhaustive des contentieux civils, sur lesquels il devait statuer.
1911 Code de procédure civile, articles 127 à 131.
l’étalement de l’instance dans le temps1912, qui transforme l’office du juge, de
sanctionnateur ponctuel, en régulateur sur la durée). Dans ce type de contentieux
humainement sensible, la proximité entre juge et parties est à la fois souhaitable a
priori, mais aussi la conséquence a posteriori, du lien qui se crée inexorablement, au
gré du temps, entre le magistrat et les justiciables.
c) Le juge unique et la durée des procédures
872. La troisième raison, qui justifie que, dans une démarche d’amélioration de la
qualité de la justice, il est parfois préférable de confier un dossier à un magistrat
unique plutôt qu’à une formation collégiale, a trait au temps et à ce souci d’optimiser
la durée des instances. À ce titre, il est intéressant de noter, que le juge statuant seul
constitue alors la meilleure des solutions, dans les deux situations les plus éloignées.
873. D’un côté, comme le résume fort à propos le professeur Jacques NORMAND,
« lorsqu’il n’y a pas de temps à perdre1913 », c’est à dire dans les procédures d’urgence.
Quand une mesure conservatoire doit être prise, il est en effet plus simple et plus
rapide de s’en remettre à une personne seule, que de mobiliser une juridiction en
formation collégiale. Le simple bon sens, allié au souci d’efficacité, gage ici de bonne
justice, dicte cette solution qui s’impose d’elle-même. Les procédures d’urgence
seront mieux gérées par un magistrat seul que par un collège, à la logistique
judiciaire plus lourde et à la prise de décision plus lente1914. Le développement de ces
1912 Même si la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 relative au divorce, JO, 27 mai 2004, p. 9319, a simplifié
et raccourci les procédures.
1913 NORMAND J., « Dommage imminent et trouble manifestement illicite », La justice civile au vingt et
unième siècle, Mélanges Pierre Julien, Paris, 2003, p. 324. La formule complète, qui émane des propos
d’un avocat général parisien, est que le juge unique s’impose « lorsqu’il n’y a pas de temps à perdre
ou lorsqu’il est inutile de perdre son temps ».
1914 Sans compter que dans ces différentes situations, le juge unique permet de rendre des décisions
rapides, non seulement en raison de l’évincement de la collégialité, mais surtout grâce à
l’allègement de certaines garanties procédurales, telles que la contradiction ou la publicité.
instances de référé est prégnant en matière civile1915 et surtout en contentieux
administratif, dans lequel l’augmentation des procédures de référé s’est
naturellement accompagnée de la progression des offices à juge unique 1916. Même si
le droit administratif connaissait auparavant ces voies procédurales1917, le référé a
pris une dimension nouvelle avec la loi du 30 juin 2000 1918 et son décret
d’application1919, qui instituent trois formes nouvelles de procédures d’urgence1920.
874. D’un autre côté, à l’autre bout du spectre, quand le besoin de régulation et de
suivi dans le temps de certaines affaires, qui ne peuvent être tranchées dans
l’immédiateté, se fait sentir, la présence d’un interlocuteur privilégié semble être de
mise1921. Le juge est alors bien plus que le représentant d’une institution qui doit
trancher un litige, en appliquant les règles de droit, aux circonstances de l’espèce.
Son rôle est plus large, ne serait-ce qu’en raison de l’étendue de la procédure dans le
temps et de la nature de son intervention, protectrice et tutélaire1922. Cette situation
est, d’ailleurs, à corréler avec la première qui a été évoquée, car dans ce cas de figure,
le juge unique, le mieux à même de gérer ces contentieux, est souvent un magistrat
spécialisé.
1915 En dehors de l’hypothèse classique de l’urgence, le Code de procédure civile prévoit trois autres
cas d’ouverture de référé devant les juridictions de première instance : en cas de dommage
imminent ou de trouble manifestement illicite (Article 809), quand l'obligation n'est pas
sérieusement contestable (Article 808) et enfin, en cas de risque de dépérissement d’une preuve
importante pour l’issue du contentieux (Article 145).
1916 GABARDA O., « L'intérêt d'une bonne administration de la justice », R.D.P., 2006, n° 1, p. 153.
1917 Existaient déjà, par exemple, le référé-constat (R. 531-1 CJA) qui permet de « désigner un expert pour
constater (au besoin, en allant sur les lieux du litige) sans délai les faits susceptibles de donner lieu à un
litige devant la juridiction », ou encore le référé- instruction (R. 532-1 CJA), traditionnellement utilisé
pour diligenter un expert afin qu’il effectue toute mesure utile d'expertise ou d'instruction, sans
compter nombre de référés spécialisés.
1918 Loi n° 2000-597 du 30 juin 2000 relative au référé devant les juridictions administratives, JO, 1 er
juillet 2000, p. 9948.
1919 Décret n° 2000-1115 du 22 novembre 2000 pris pour l'application de la loi n° 2000-597 du 30 juin
2000 préc., JO, 23 novembre 2000, p. 18611.
1920 Le référé-suspension d’un acte administratif (Article L521-1 du Code de justice administrative), le
référé-liberté fondamentale, (Article L521-2 du Code de justice administrative) et enfin, le référé-
mesures utiles ou référé-conservatoire, (Article L521-3 du Code de justice administrative).
1921 MÉLIN-SOUCRAMANIEN B., « Collégialité et procédure civile», op. cit., p. 127.
1922 Ibidem.
875. Dans toutes ces hypothèses, c’est l’objectif de bonne administration de la
justice1923 qui impose la présence du juge statuant seul. Il y constitue la meilleure
solution et donc, celle que le législateur ou le pouvoir réglementaire privilégieront.
Cependant, les raisons économiques qui président parfois à ce choix sont
certainement moins nobles et donc plus délicates à avouer. Elles ont pourtant, de
tous temps, été prépondérantes dans les orientations des pouvoirs publics,
nécessairement soucieux de l’état des finances de l’État.
2) Le juge unique dans un objectif de rentabilité économique
876. Dans chacun de ces cas de figure, contrairement aux hypothèses précédemment
exposées, rien, en dehors de préoccupations budgétaires, ne justifie vraiment le choix
du juge statuant seul, de préférence à une solution collégiale.
877. La principale raison invoquée, pour justifier la présence du magistrat unique, est
l’accroissement du contentieux. C’est sous ce motif, par exemple, qu’a été institué en
Italie, le « juge unique de première instance », dans le but de réduire le temps moyen
des procédures judiciaires, suite aux nombreuses condamnations prononcées par la
Cour européenne des droits de l’homme, pour violation du délai raisonnable de
jugement1924. Un raisonnement mathématique, qui peut sembler un peu
simplificateur, permet de comprendre aisément, qu’en faisant gérer une affaire par
un juge unique, en lieu et place d’un collège de trois, par exemple, on triple la
1923 Cf Décision n° 2009-595 DC du 3 décembre 2009 préc., Cons. 4. Le Conseil constitutionnel fait
accéder le principe de bonne administration de la justice au rang d’objectif de valeur
constitutionnelle.
1924 BERTAGNOLY E., « Le délai raisonnable », R.T.D.H., 1991, n° 5, p. 21 ; VALERY A., « Qu’est-ce
qu’un délai raisonnable au regard de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de
l’homme ? », Le procès équitable et la protection juridictionnelle du citoyen, colloque de Bordeaux, 29-30
septembre 2000, op. cit., p. 91 ; VAN COMPERNOLLE J., « Le droit d'être jugé dans un délai
raisonnable : les effectivités d'un droit processuel autonome », Justice et droits fondamentaux : études
offertes à Jacques Normand, 2003, Litec, Paris, p. 471 ; ANDRIANTSIMBAZOVINA J., « Délai
raisonnable du procès, recours effectif ou déni de justice », R.F.D.A., 2003, p. 85.
productivité de la juridiction en libérant deux magistrats, qui peuvent être affectés à
la gestion d’autres dossiers.
878. Devant l’augmentation régulière du volume d’affaires à traiter, dans une société
qui se judiciarise un peu plus chaque jour, la logique arithmétique peut justifier
qu’une juridiction soit tentée d’augmenter ainsi le nombre de ses chambres. Il est
tout de même possible d’émettre une réserve. Outre cette logique strictement
économique, qui peut sembler inadaptée dans le cadre d’un service public comme
celui de la justice1925, le juge unique, privé de l’échange d’arguments, n’est sans doute
pas la meilleure solution, en termes de qualité de la motivation des décisions de
justice. Or, les procédures d’appel étant, le plus souvent, davantage justifiées par
l’incompréhension des motifs du jugement, que par le seul fait d’avoir succombé en
première instance, ne risque-t-on pas de perdre au second degré, le gain de
productivité obtenu au premier ? La question mérite réflexion.
879. Devant cet afflux croissant de litiges à trancher, le législateur a dû établir des
critères de répartition des affaires. L’analyse des différents contentieux permet de
distinguer deux hypothèses, que le professeur Fabrice MELLERAY désigne sous
l’intitulé évocateur de « petites questions » (a) et de « petites affaires1926 » (b), dans
lesquelles l’intervention d’un collège n’a pas semblé nécessaire aux pouvoirs publics
constitutionnels, tenus de distribuer les compétences.
1925 AMRANI-MEKKI S., Le temps et le procès civil, Dalloz, Coll. Nouvelle bibliothèque de thèses, Paris,
2002 ; « Le principe de célérité », Rev. franç. d’adm.pub., n° 125, 2008, p. 43.
1926 MELLERAY F., « Les trois visages du juge unique administratif », HOURQUEBIE F. (dir.), Principe
de collégialité et cultures judiciaires, colloque de Bordeaux, 20-21 septembre 2007, Bruylant, Bruxelles,
2011, p. 85.
a) Les « petites questions »
880. Correspondent d’abord à cette situation, les affaires qui paraissent simples
juridiquement, c’est à dire celles dont la solution semble évidente, ou tout au moins,
ne présente pas de difficultés majeures. Dans ces conditions, pourquoi complexifier,
par une délibération, la résolution d’un différend, qui ne nécessite pas de
concertation particulière et qui peut être, favorablement réglé, par un juge unique ?
Cette hypothèse recouvre la seconde branche de l’alternative rappelée par le
professeur Jacques NORMAND, celle où le juge unique s’impose « lorsqu’il est inutile
de perdre son temps1927 ».
881. Entrent notamment dans cette catégorie, les affaires dont la qualification
juridique des faits induisent des questions de droit, qui semblent déjà avoir été
résolues par la jurisprudence. C’est l’objet même du dispositif institué par le décret
du 28 juillet 20051928, permettant de gérer des requêtes relevant d'une série
contentieuse, c’est à dire des recours ne nécessitant pas de nouvelle appréciation ou
qualification des faits et présentant, pour la juridiction compétente, des questions
identiques à celles qu'elle a tranchées auparavant1929. Cette forme d’automatisation de
la justice est certainement une solution subie, davantage que réellement voulue. Il
faut lui permettre, dans certains cas, d’agir vite au moyen de mesures techniques, qui
ne nécessitent pas forcément le temps de la réflexion. Le magistrat administratif se
présente là comme le « juge de l’expédient ».
1927 NORMAND J., « Dommage imminent et trouble manifestement illicite », op. cit., p. 324.
1928 Décret n° 2005-911 du 28 juillet 2005 modifiant la partie réglementaire du Code de justice
administrative, JO, 4 août 2005, p 12772.
1929 Pour le professeur René CHAPUS, Droit du contentieux administratif, op. cit., une série de litiges
regroupe « les multiples recours formés contre une même réglementation par une pluralité de justiciables se
trouvant dans des situations similaires et agissant en ordre dispersé ». Cette hypothèse est apparue suite
à l’engorgement des tribunaux administratifs en 1992, qui connurent un afflux massif de vingt-sept
mille recours, relatifs au supplément familial de traitement dans la fonction publique.
882. Cependant, le risque de telles procédures est d’empêcher l’évolution de certaines
jurisprudences, en posant des arrêts de règlement, visant la série concernée. Bien
souvent ce sont les petites affaires qui font les grandes décisions, il suffit de songer,
par exemple, à l’arrêt Fabrègues du Conseil d’État1930. La conséquence est, en tous
cas, plutôt inattendue. N’est-ce pas là, d’une certaine façon, l’introduction en droit
français, d’une règle singulièrement étrangère à notre culture juridique romano-
germanique, celle du stare decisis1931 ? Mais, au-delà de cette curiosité
jurisprudentielle, la distinction entre les affaires simples et celles qui présenteraient
des difficultés, les premières pouvant être traitées par un juge seul, les secondes
nécessitant une concertation et une discussion collégiales, comporte un côté
inévitablement artificiel et imprécis. Comment savoir, a priori, qu’un litige sera facile
à trancher ? Que l’appréciation des faits est évidente et que la solution s’inscrira, dès
lors, dans un schéma préétabli ? Tout contentieux est singulier et tout est affaire de
circonstances. Dans le cas contraire, il serait sans doute même superflu de s’en
remettre à un magistrat unique.
b) Les « petites affaires »
883. S’insèrent ensuite dans ce cadre, les litiges comportant peu d’enjeu social. En
somme, quand la portée de la décision de justice, intervenue suite à une contestation
sur des droits et obligations de caractère civil, ou à une accusation en matière pénale,
pour reprendre la dichotomie établie par l’article 6 de la Convention européenne des
droits de l'homme, est insusceptible d’avoir une incidence substantielle sur son
destinataire, il est inutile de convoquer un collège pour trancher le contentieux1932. La
logique mercantile, qui sous-tend cette hypothèse, suscite quelques réticences.
1930 C.E., 23 juillet 1909, Fabrègues, Rec. p. 727.

1931 Sur ce point, Cf MELLERAY F., « Les trois visages du juge unique administratif », op. cit., p. 94.
1932 En contentieux administratif, cette innovation, introduite par la loi du 8 février 1995 et reprise dans
l’article R222-13 du Code de justice administrative, permet aux tribunaux administratifs de statuer
884. Elle est d’abord contraire à l’esprit même de la justice. Qu’il ne paraisse pas
indispensable d’utiliser toute la potentialité délibérative du collège, quand l’affaire,
de prime abord, ne semble pas appeler de discussion particulière, pourrait encore se
concevoir intellectuellement, nonobstant le caractère flou et factice de la distinction
entre les litiges simples et ceux qui le seraient moins. Mais, que le choix du juge
unique se fasse, non pas en fonction de la complexité des problèmes juridiques à
résoudre, mais en raison de la soi-disant faiblesse des enjeux, difficile à apprécier par
ailleurs, un verdict judiciaire pouvant comporter des conséquences inattendues sur
son destinataire, n’est pas concevable, au regard du principe constitutionnel d’égalité
devant la justice1933. Ainsi, les hypothèses, visées par le Code de justice
administrative, ne recouvrent pas uniquement des situations juridiques évidentes à
démêler. Il serait, à ce titre, fort hasardeux de croire que la difficulté contentieuse
d’une action indemnitaire repose sur le seul montant des dommages et intérêts
demandés. Même si un second regard est porté sur l’affaire, celui du rapporteur
public, qui fait profiter le juge unique de son analyse, ce traitement contentieux par
un magistrat statuant seul, est fort discutable, d’autant que dans une proportion
majoritaire des hypothèses1934, le tribunal administratif statue en premier et dernier
ressort .
885. Elle aboutit, surtout, à une forme assez contestable de hiérarchisation des
citoyens, car les contentieux, qui entrent dans la catégorie de ceux statués à juge
unique, coïncident avec certaines familles de justiciables1935. Il y aurait alors des
justiciables de premier rang, ceux dont le litige serait traité collégialement et des
justiciables de second rang, pour lesquels le magistrat statuerait seul. Même si, ainsi
à juge unique, mais en conservant un minimum de garanties procédurales, c’est à dire en audience
publique et après audition du rapporteur public. Il s'agit pour l'essentiel, de litiges considérés
comme étant de faible portée, pouvant être réglés par un magistrat expérimenté, éclairé par les
conclusions du rapporteur public.
1933 MÉLIN-SOUCRAMANIEN F., Le principe d'égalité dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, op.
cit., p. 94 et s.
1934 Article R811-1 du Code de justice administrative.
1935 MELLERAY F., « Les trois visages du juge unique administratif », op. cit., p. 96.
qu’il vient d’être démontré, la collégialité ne constitue pas toujours nécessairement la
meilleure solution procédurale, il y a pourtant, dans l’esprit du législateur, cette
hiérarchisation implicite, dans la mesure où elle mobilise davantage de moyens
humains et, par conséquent, de ressources budgétaires.
Section 2 La protection constitutionnelle indirecte de la collégialité des
juridictions
886. La jurisprudence du Conseil constitutionnel, en matière de collégialité des
formations de jugement, est constante depuis 1975. La Haute juridiction est
indifférente, en soi, au mode d’organisation des juridictions, ce qui implique que la
collégialité n’a pas valeur constitutionnelle et que, par voie de conséquence, le juge
unique n’est contraire à aucune exigence constitutionnelle. En revanche, la
collégialité bénéficie d’une protection constitutionnelle indirecte, par le biais du
principe d’égalité devant la justice (§ 1.) et du respect de l’autorité normative,
désignée selon les règles constitutionnelles de répartition des compétences (§ 2.).
§ 1. Le nécessaire respect du principe d’égalité devant la justice
887. Si le Conseil constitutionnel n’a jamais pris ouvertement position en faveur de la
collégialité ou du juge unique, il a imposé au législateur, dès 1975, l’obligation de
respecter rigoureusement le principe d’égalité devant la justice (A). La jurisprudence
constitutionnelle n’induit pas de hiérarchisation entre les deux organisations
possibles des juridictions, mais elle ne saurait accepter que des justiciables se
trouvant dans des conditions similaires, voient leur litige tranché par des juridictions
différemment composées. Le Conseil prendra toujours soin de veiller au respect de
cette exigence constitutionnelle (B).

A) L’obligation de respect du principe d’égalité devant la justice en
matière de collégialité des formations de jugement
888. À la fin du mois de juin 1975, le Parlement adoptait définitivement, mais à une
très courte majorité d’une voix au Sénat, une loi, qui modifiait les articles 398 et 398-1
du Code de procédure pénale. Ce texte législatif permettait discrétionnairement, au
président du tribunal de grande instance, de confier le jugement des délits, à
l’exception des délits de presse1936, au tribunal correctionnel, dans sa formation
collégiale classique ou en configuration à juge unique.
889. Cette réforme ne faisait que généraliser celle du 29 décembre 19721937, qui
conférait les même pouvoirs au président de la juridiction judiciaire (après avis de
l’assemblée générale), mais uniquement dans un certain nombre de délits,
limitativement énumérés par la loi1938. Le retour à la collégialité était néanmoins
toujours possible, soit à la demande du président, soit à celle du juge unique saisi
(mais à la condition que le président l’accepte), ou encore de droit, quand le prévenu
est placé en détention au moment de sa comparution1939. En somme, les deux
réformes législatives reposaient sur le même principe de répartition des contentieux
répressifs devant le tribunal correctionnel, mais différaient par leur étendue : là où la
loi de 1972 visait seulement quatre catégories de délits clairement identifiés, celle de
1936 Il s’agit des délits prévus par le Chapitre IV de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, JO,
30 juillet 1881, p. 4201, intitulé « Des crimes et délits commis par la voie de la presse ou par tout
autre moyen de publication ».
1937 Loi n° 72-1226 du 29 décembre 1972 simplifiant et complétant certaines dispositions relatives à la
procédure pénale, aux peines et à leur exécution, JO, 30 décembre 1972, p. 13783.
1938 « 1° Les délits en matière de chèques ;
2° Les délits prévus par le code de la route, par la loi n° 58-208 du 27 février 1958 instituant une obligation
d’assurance en matière de circulation de véhicules terrestres à moteur, par l’article 319 du code pénal,
lorsque l’homicide a été causé à l’occasion de la conduite d’un véhicule, et par l’article 320 du même code ;
3° Les délits en matière de coordination des transports ;
4° Les délits prévus par le code rural en matière de chasse et de pêche. »
1939 Article 398-1 du Code de procédure pénale : « [...] Toutefois, le tribunal statue obligatoirement dans les
conditions prévues par le premier alinéa de l'article 398 (« Le tribunal correctionnel est composé d'un
président et de deux juges. ») lorsque le prévenu est en état de détention provisoire lors de sa comparution à
l'audience ou lorsqu'il est poursuivi selon la procédure de comparution immédiate [...] ».
1975 avait une portée beaucoup plus large, puisqu’elle concernait l’ensemble des
infractions jugées par la juridiction répressive, à l’exception d’une seule catégorie 1940.
890. Déférée au Conseil le 23 juillet 19751941, la loi fut censurée par la juridiction
constitutionnelle, qui considéra que le dispositif portait atteinte au principe d'égalité
devant la justice, « qui est inclus dans le principe d'égalité devant la loi proclamé dans la
Déclaration des droits de l’homme de 1789 et solennellement réaffirmé par le préambule de la
Constitution 1942
». Trois enseignements majeurs et une conséquence essentielle,
peuvent être tirés de cette décision.
891. Sur la nature même du principe d'égalité devant la justice, la juridiction
constitutionnelle affirme clairement qu’il fait partie intégrante du principe d'égalité
devant la loi, consacré quelques temps auparavant, lors de la célèbre jurisprudence
dite « Taxation d’office »1943. Le professeur Ferdinand MÉLIN-SOUCRAMANIEN en
arrive à la conclusion que « le principe d'égalité devant la loi constitue un tout
indissociable », et par voie de conséquence, que « le principe d'égalité devant la justice (...)
ne peut pas être considéré comme un démembrement du principe d'égalité, en général1944 ».
La décision est également éclairante sur la source constitutionnelle du principe
d'égalité devant la justice. Là où les soixante sénateurs, auteurs de la saisine,
proposaient d’y voir un principe fondamental reconnu par les lois de la République,
issu de l'article 16 de la loi des 16-24 août 1790 sur l'organisation judiciaire 1945, le
Conseil constitutionnel le rattache directement à la Déclaration des droits de
l'homme de 1789. Il était, sans doute, un peu délicat de qualifier de républicain un
1940 La Commission des lois du Sénat était d’ailleurs très hostile à cette généralisation de la procédure
et proposait seulement une extension de la liste des délits concernés.
1942 Idem, Cons. 4.
1943 Décision n° 73-51 DC du 27 décembre 1973, Loi de finances pour 1974 préc.
1944 MÉLIN-SOUCRAMANIEN F., Le principe d'égalité dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, op.
cit., p. 94.
1945 « Tous les citoyens sans distinction plaident dans la même forme et devant les mêmes juges dans les mêmes
cas ».
texte « revêtu de la signature de Louis XVI1946 », mais il était surtout, beaucoup plus
simple de chercher la source constitutionnelle du principe, dans la déclaration
révolutionnaire, les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République,
n’étant généralement mobilisés par le juge constitutionnel qu’à titre subsidiaire1947.
892. Sur le contenu du principe, celui-ci « fait obstacle à ce que des citoyens se trouvant
dans des conditions semblables et poursuivis pour les mêmes infractions soient jugés par des
juridictions composées selon des règles différentes1948 ». Ce qui est donc prioritairement
condamné ici, c’est le pouvoir discrétionnaire, laissé au président de la juridiction, de
choisir la collégialité ou l’unicité de juge, selon des considérations potentiellement
arbitraires, en fonction du délit, mais peut-être aussi, selon son auteur1949. L’atteinte
au principe d’égalité était indiscutable. Il eut fallu, pour éviter la censure
constitutionnelle, que le législateur organisât lui-même (ou qu’il confiât au pouvoir
réglementaire1950) la répartition des litiges, en attribuant le jugement de certaines
catégories d’infractions à un juge unique, alors que les autres seraient confiées à une
formation collégiale.
893. Se posait aussi la question de la portée du principe d'égalité devant la justice.
Celui-ci était-il cantonné à la seule matière répressive, ou avait-il vocation à
s’appliquer plus largement ? En effet, quand le juge constitutionnel fait référence,
dans sa description du principe, uniquement à des citoyens poursuivis pour des
infractions, il se place exclusivement sur le terrain pénal. Mais le quatrième
considérant lève toute forme de doute et apporte une réponse plutôt claire à ces
1946 RIVERO J., note, Décis. Cons. const. n° 75-56 DC du 23 juillet 1975, A.J.D.A., 1976, p. 46.
1947 CHAMPEIL-DESPLATS V., Les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République : principes
constitutionnels et justification dans les discours juridiques, op. cit. ; LARSONNIER V., Les Principes
fondamentaux reconnus par les lois de la République dans la jurisprudence du Conseil Constitutionnel,
Thèse dactyl., Montpellier I, 2002.
1949 Idem, Cons. 3 : « Considérant que des affaires de même nature pourraient ainsi être jugées ou par un
tribunal collégial ou par un juge unique, selon la décision du président de la juridiction ».
interrogations. Si le Conseil considère que les pouvoirs accordés au président du
tribunal de grande instance, mettent en cause le principe d'égalité devant la justice
« alors surtout qu'il s'agit d'une loi pénale1951 », il est permis de déduire de l’emploi de
l’adverbe « surtout », qu’il estime que le principe s’impose, avec une acuité renforcée
devant les tribunaux répressifs, mais qu’il s’applique aussi, avec une moindre
intensité, devant les autres juridictions1952.
894. Le juge constitutionnel n’a, en revanche, rien répondu à l’argument des
requérants, qui considéraient que la loi déférée violait un « principe fondamental
reconnu par les lois de la République et les lois d'ordre public sur l'organisation judiciaire
française en ce qui concerne les juridictions de jugements qui sont toujours collégiales,
spécialement en matière de répression des délits1953 ». Le Conseil ne va pas se prononcer
sur la question de la collégialité, refusant d’y voir un principe de valeur
constitutionnelle et, ne condamne donc pas, en lui-même, le système du jugement
des litiges correctionnels par un juge unique. Il faut tout de même faire preuve d’une
certaine imagination, dans l’interprétation des silences de la juridiction
constitutionnelle, ou d’un optimisme un peu excessif, pour partager l’avis du
professeur Marie-Anne COHENDET. Elle considère, en effet, « qu‘il n’était pas
nécessaire au juge constitutionnel de répondre à cet argument pour déclarer
l’inconstitutionnalité de la disposition prévoyant la faculté de recourir à un juge unique car
elle était contraire au principe d’égalité » et en déduit, que « son absence de réponse à ce
moyen est donc dépourvue de signification1954 ». Rien, en effet, n’empêchait le juge
constitutionnel de se déterminer sur cette question. Devant une opportunité aussi

1952 FAVOREU L. et PHILIP L., chron., Décis. Cons. const. n° 75-56 DC du 23 juillet 1975, R.D.P., 1975,
p. 1318.
1953 Saisine par 60 sénateurs - 75-56 DC, Site internet du conseil constitutionnel : http://www.conseil-
1959/1975/75-56-dc/saisine-par-60-senateurs.102526.html, consulté le 12 février 2013.
p. 722.
nette de consacrer un principe, il est plutôt hasardeux d’y voir seulement une
économie de moyens.
895. Il était pourtant difficile, en 1975, au Conseil constitutionnel d’agir différemment
et sa marge de manœuvre s’est encore réduite aujourd’hui, en raison des nombreuses
entorses que la collégialité a connues. En effet, sur quels fondements de la norme
fondamentale, eut-il pu consacrer la valeur constitutionnelle de la collégialité ? Il a
été démontré précédemment, que la collégialité ne peut être considérée comme une
condition sine qua non de l’indépendance1955 et de l’impartialité des juges1956, tant les
arguments en faveur de l’une ou de l’autre des deux formes organisationnelles des
juridictions sont controversés1957. En conséquence, le lien entre la collégialité et les
articles qui fondent le principe d’indépendance de la justice, à savoir les articles 64 et
66 de la Constitution, voire l’article 16 de la Déclaration de 1789 pour l’impartialité
du tribunal, est beaucoup trop ténu pour être solidement établi, sauf à entreprendre
un raisonnement un peu « acrobatique1958 ». Quant à y voir un principe fondamental
reconnu par les lois de la République, la collégialité a rencontré, dans l’histoire
judiciaire contemporaine, tellement d’exceptions dans son application1959, qu’il paraît
désormais improbable que les critères de reconnaissance, posés par la décision « Loi
portant amnistie1960 » de 1988, puissent être respectés. Cependant, Mme COHENDET
pense qu’il n’est pas exclu que la collégialité puisse faire, à l’avenir, l’objet d’un
principe fondamental reconnu par les lois de la République, dans la mesure où le
silence observé par le Conseil sur cette question ne lui semble pas hypothéquer les
chances de la collégialité, d’accéder au rang constitutionnel dans le futur1961.

1957 GHEVONTIAN R., « Collégialité et Constitution », op. cit., p. 54 et s.
p. 719 et s.
1960 Décision n° 88-244 DC du 20 juillet 1988 préc., Cons. 12. C’est, en particulier, la condition
d’application continue qui fait défaut ici.
1961 Ibidem.
896. Tout concourt pourtant à penser le contraire, à commencer par la jurisprudence
de la Cour européenne des droits de l’homme, particulièrement discrète sur cette
question1962. Elle ne s’est, en effet, jamais prononcée explicitement en faveur d’un des
deux systèmes et n’a pas fait, à ce jour, de la collégialité, une condition du procès
équitable, ce qui n’étonnera guère, étant donné que le traitement de la recevabilité
des recours devant la juridiction strasbourgeoise se fait aujourd’hui à juge unique 1963.
Elle n’a d’ailleurs jamais établi de lien, entre le droit à un tribunal impartial et
indépendant et le principe de collégialité. Tout au plus, l’emploi réitéré du pluriel à
l’égard de la composition des formations de jugement, dans deux arrêts relatifs à
l’indépendance de la justice1964, laisse peut-être entrevoir une inclination de la
juridiction européenne pour la collégialité, mais il ne s’agit là que de simples
supputations1965. Il serait alors surprenant, que le Conseil constitutionnel fasse, sur
cette question, preuve d’une audace que les juges strasbourgeois n’ont pas même
esquissée.
1962 Le texte même de la Convention européenne, plus particulièrement l’article 6 § 1, est muet sur ce
point.
1963 Protocole n° 14, Article 27 (entré en vigueur le 1 er juin 2010), Compétence des juges uniques : « 1.
Un juge unique peut déclarer une requête introduite en vertu de l’article 34 irrecevable ou la rayer du rôle
lorsqu’une telle décision peut être prise sans examen complémentaire ».
1964 C.E.D.H., 23 juin 1981, Le Compte, Van Leuven et de Meyre c/ Belgique, requêtes n° 6878/75 et 7238/75,
série A, n° 43, Cah. dr. eur., 1982, p. 201, obs. COHEN-JONATHAN G ; A.F.D.I., 1982, p. 495, note
PELLOUX R., § 55 : « D’après la jurisprudence de la Cour (...), seul mérite l’appellation de tribunal un
organe répondant à une série d’autres exigences - indépendance à l’égard de l’exécutif comme des parties en
cause, durée du mandat des membres (...) ».
C.E.D.H., 28 juin 1984, Campbell et Fell c/ Royaume-Uni préc. : « Pour déterminer si un organe peut
passer pour indépendant - notamment à l’égard de l’exécutif et des parties (...), la Cour a eu égard au mode
de désignation et à la durée du mandat des membres (...) ».
1965 PRADEL J., « Procédure pénale et Collégialité », op. cit., p. 103.
B) L’application constante de la jurisprudence « Juge unique » de
1975
897. Par la suite, le Conseil constitutionnel a été confronté, à trois reprises, à des
situations juridiques, dans lesquelles, le jugement des litiges par un magistrat
statuant seul pouvait heurter le principe d’égalité.
898. D’abord, en 19901966, dans le cadre sensible du contentieux de reconduite à la
frontière, la Haute juridiction était amenée à se prononcer sur la constitutionnalité
d’un dispositif, réaménagé par le législateur, consécutivement à une invalidation
l’année précédente1967. Celle-ci découlait d’une d’atteinte à la « conception française
de la séparation des pouvoirs », en vertu de laquelle, conformément à la
jurisprudence de principe « Conseil de la concurrence1968 », « à l'exception des matières
réservées par nature à l'autorité judiciaire, relève en dernier ressort de la compétence de la
juridiction administrative l'annulation ou la réformation des décisions prises, dans l'exercice
des prérogatives de puissance publique, par les autorités exerçant le pouvoir exécutif, leurs
agents, les collectivités territoriales de la République ou les organismes publics placés sous
leur autorité ou leur contrôle1969 ». En l’espèce, la disposition déférée prévoyait, à
l’intention de l'étranger faisant l'objet d'un arrêté préfectoral de reconduite à la
frontière, un recours en annulation avec effet suspensif, devant le président du
tribunal administratif. Les requérants contestaient la constitutionnalité du dispositif,
non pas au regard d’une différence possible de configuration de la juridiction en
fonction du justiciable, mais sur le terrain de la discrimination envers les nationaux,
en raison de l’effet suspensif du recours au bénéfice des seuls étrangers.

1969 Idem, Cons. 15. Cf aussi, Décision n° 89-261 DC du 28 juillet 1989 préc., Cons. 19.
899. L'existence d'une différence de situation, entre nationaux et étrangers, au regard
de l'objet de la disposition litigieuse et les considérations d'intérêt général
poursuivies par le législateur, amènent le Conseil à conclure à la conformité du
dispositif à la Constitution. Nonobstant le fait que la loi aurait dû, sur le plan
strictement juridique de l’égalité (mais peut-être ne sont-ce pas là les seules
considérations qui ont présidé à la décision1970), subir la censure du juge
constitutionnel (une seconde fois), sur le terrain de la collégialité des juridictions, il
est remarquable ici de constater, que le Conseil n’a pas fait obstacle à l'adoption
législative d'une procédure contentieuse spécifique à juge unique. Ce qui conduit les
professeurs Pascale GONOD, Philippe YOLKA et Fabrice MELLERAY, à en déduire
que le Conseil constitutionnel a reconnu dans cette décision, tout au moins
implicitement, que la collégialité des juridictions n’était pas un principe à valeur
constitutionnelle1971. Le recours au juge unique se justifie ici par l’urgence de la
procédure, le requérant disposant seulement de vingt-quatre heures, après la
notification de l’arrêté préfectoral de reconduite à la frontière, pour saisir le juge, ce
dernier devant alors statuer dans un délai de quarante-huit heures.
900. Ensuite, en 20091972, le Conseil devait apprécier la conformité au principe
constitutionnel d’égalité devant la justice, d’une mesure législative visant à réprimer
les atteintes à la propriété intellectuelle, effectuées par le biais de dispositifs de
téléchargement numérique. L’objectif poursuivi par le législateur était de concilier
l’intervention d’une autorité juridictionnelle, imposée par la décision
constitutionnelle du 10 juin 20091973, avec le nombre potentiellement élevé
d’infractions aux droits d’auteurs, réalisées sur Internet. L’une des solutions
envisagées par le gouvernement, afin de résoudre cette délicate équation, a été de
1970 Sur ce point, Cf PRÉTOT X., « L'application du principe d'égalité à l'étranger en France », R.D.S.S.,
1990, p. 437 et s.
1971 GONOD P., MELLERAY F. et YOLKA P., Traité de droit administratif, t. 2, op. cit., p. 561.
confier le jugement de ces délits à un magistrat pénal statuant seul, le cas échéant
selon la procédure simplifiée de l'ordonnance pénale1974. À cette fin, la loi prévoyait
ainsi d’ajouter à la liste, déjà hétéroclite, des infractions tranchées par le tribunal
correctionnel statuant à juge unique, initiée par la loi du 29 décembre 1972
précédemment citée, les délits prévus aux articles L335-2, L335-3 et L335-4 du Code
de la propriété intellectuelle.
901. Les auteurs de la saisine contestaient la mise en œuvre de ces procédures
judiciaires particulières, pour les délits de contrefaçons réalisés en ligne, contraires
selon eux, au principe constitutionnel d’égalité devant la justice. L‘argument ne fut, à
juste titre, pas reçu favorablement par le Conseil constitutionnel, dans la mesure où
la loi litigieuse se contentait de soumettre à des règles identiques, toutes les
infractions répondant à la même définition juridique et commises dans les mêmes
conditions. Contrairement à la situation de 1975, il n’y a donc ici aucun risque que
deux justiciables, ayant commis le même acte délictuel, puissent être jugés dans des
conditions différentes, l’un par un magistrat unique, l’autre par une formation
collégiale. En effet, la répartition des contentieux n’est pas laissée à la libre discrétion
d’un magistrat du siège, fût-il président du tribunal de grande instance, mais
déterminée par la loi, de manière rationnelle et cohérente, en fonction de critères
objectifs.
902. C’est en raison du volume potentiel considérable de litiges à trancher, que la
juridiction constitutionnelle estime qu’une telle mesure se justifie par un souci de
bonne administration de la justice1975. Il s’agit, une fois encore, de l’illustration de
1974 Article 495 et s. du Code de procédure pénale.

1975 Décision n° 2009-590 DC du 22 octobre 2009 préc., Cons. 11 : « Considérant, en premier lieu, qu'eu
égard aux particularités des délits de contrefaçon commis au moyen d'un service de communication au
public en ligne, il était loisible au législateur de soumettre la poursuite de ces infractions à des règles
spécifiques ; qu'en prévoyant que ces délits seraient jugés par le tribunal correctionnel composé d'un seul
magistrat du siège ou pourraient être poursuivis selon la procédure simplifiée, le législateur a entendu
prendre en compte l'ampleur des contrefaçons commises au moyen de ces services de communication [...] ».
l’acceptation constitutionnelle du juge unique et du grand pragmatisme du Conseil
en la matière, qui traduit, de toute évidence, une certaine indifférence quant au choix
du mode organisationnel des formations de jugement.
903. Enfin, en 2010, dans le cadre d’une question prioritaire1976, un syndicat de
magistrats administratifs contestait la constitutionnalité de l'article L222-1 du Code
de justice administrative1977, qui, tout en posant le principe de la collégialité des
formations administratives de jugement, habilitait le pouvoir réglementaire à
préciser les exceptions possibles à la règle. Selon les termes de la décision de
renvoi1978, les dispositions de cet article porteraient atteinte au principe d'égalité des
citoyens devant la justice, « faute pour le législateur d'avoir suffisamment encadré les
dérogations possibles au principe du caractère collégial des décisions rendues par la
juridiction administrative1979 ».
904. Il semblerait, à en lire le mémoire déposé devant le Conseil d’État et
l’argumentation développée par les requérants, reproduite en ligne sur le site du
syndicat1980, que le reproche adressé à cette disposition soit double. D’une part, elle
permettrait à certaines affaires de bénéficier de la collégialité, alors que d’autres
litiges seraient jugés par un magistrat statuant seul. Cette différence de traitement
juridictionnel induirait, par ailleurs, une conséquence directe en terme de garanties
procédurales, la collégialité s’accompagnant du principe du contradictoire et de la
publicité des audiences, tous deux absents des procédures à juge unique. En effet,
c’est l’article L222-1, qui sert de fondement légal à l’article R222-1, par lequel le
1976 Décision n° 2010-54 QPC du 14 octobre 2010 préc.

1977 Article L222-1 du Code de justice administrative, alinéa premier : « Les jugements des tribunaux
administratifs et les arrêts des cours administratives d'appel sont rendus par des formations collégiales, sous
réserve des exceptions tenant à l'objet du litige ou à la nature des questions à juger ».
1978 C.E., 16 juillet 2010, Union syndicale des magistrats administratifs, n° 338829.
1979 Ibidem.
1980 Site internet de l’Union syndicale des magistrats administratifs : http://www.usma.fr/question-
prioritaire-de-constitutionnalite-article-l-222-1-du-code-de-justice-administrative, « Question prioritaire
de constitutionnalité : article L222-1 du Code de justice administrative », consulté le 20 février
2013.
pouvoir réglementaire détermine la liste des litiges, dans lesquels les présidents de
juridictions sont autorisés à statuer par la procédure allégée de l’ordonnance 1981. Au
regard de l’éviction de ces garanties procédurales, le syndicat requérant estimait que
le législateur, en prévoyant la dérogation de l’article L222-1, aurait dû encadrer plus
strictement le pouvoir réglementaire, dans la délégation qu’il lui a confiée d’édicter
la liste des contentieux jugés selon la procédure allégée par ordonnances. D’autre
part, la faculté consentie au juge unique de renvoyer en formation collégiale,
porterait également une forme d’atteinte à rebours, au principe d’égalité devant la
justice.
905. Sur la première contestation, il est manifeste que l’article L222-1 du Code de
justice administrative encadre l’action du pouvoir réglementaire, dans sa
détermination des catégories d’affaires, tranchées par un magistrat unique. Seuls
l'objet du litige et la nature des questions à juger peuvent lui permettre de fixer la
liste des contentieux échappant à la collégialité. L’arbitraire est donc exclu, puisque
deux affaires soulevant les mêmes questions juridiques, ou deux contestations
portant sur un objet identique, seront jugées nécessairement selon les mêmes formes
procédurales. C’est ici toute la différence avec le dispositif, prévu par le législateur de
1975 et censuré par le Conseil dans la décision du 23 juillet, que le syndicat requérant
invoquait. Quant à l’allègement des garanties procédurales dans ces différentes
hypothèses, il s’explique essentiellement par le caractère provisoire des mesures
susceptibles d’être prises. Néanmoins, même si le jugement prononcé n’est que
temporaire, dans l’attente de la décision de fond, il reste exécutoire 1982. De plus, il
revêt une importance non négligeable, tant les magistrats administratifs, notamment
au sein de la même juridiction, éprouvent quelque réticence à se désapprouver entre
eux.

1982 PAILLET M., « L’exécution des jugements et le double degré en matière administrative », op. cit.,
p. 139.
906. Concernant le second grief, la possibilité offerte au juge unique, de renvoyer en
formation collégiale certains litiges, que l’objet et la nature des questions qu’ils
soulèvent avaient initialement placés dans la catégorie de ceux devant être tranchés
par un magistrat statuant seul, peut certes interroger au regard du principe d’égalité
devant la justice. Mais une telle faculté, dictée par un souci de bonne administration
de la justice, ne peut qu’être admise par la juridiction constitutionnelle. C’est
d’ailleurs ce qu’elle fit en 2002, dans le cadre du contrôle d’une disposition
permettant le renvoi d’une affaire, par la juridiction de proximité au tribunal
d’instance1983. Un tel rehaussement des garanties procédurales, ne pouvait
raisonnablement être apprécié comme une atteinte au principe d’égalité devant la
justice.
§ 2. Le respect imposé de l’autorité normative constitutionnellement
déterminée
907. Le Conseil impose, à l’acteur normatif déterminé par la Constitution, d’exercer
toute sa compétence. C’est ainsi qu’en 1975, le législateur essuya la censure de la
Haute juridiction, pour avoir délégué une prérogative que la norme fondamentale lui
accordait exclusivement (A). De là, s’ensuivit une certaine confusion, autour de
l’identification de l’autorité compétente pour apporter des dérogations à la
collégialité, qui n’est pas nécessairement le législateur, mais dépend du domaine
contentieux concerné (B).
1983 Décision n° 2002-461 DC du 29 août 2002 préc., Cons. 24 : « Considérant que le législateur a instauré
cette faculté de renvoi au tribunal d'instance, eu égard à la nature particulière de la juridiction de proximité
et dans un souci de bonne administration de la justice ; que cette procédure, qui constitue une garantie
supplémentaire pour le justiciable, ne porte pas atteinte, en l'espèce, à l'égalité devant la justice ».
A) La censure initiale de l’incompétence négative du législateur
908. Dans la décision de juillet 1975, le deuxième grief principal adressé à la loi, a été
soulevé d’office par le Conseil constitutionnel. En confiant au président du tribunal
de grande instance, c’est à dire à une autorité judiciaire, le soin de distribuer les
contentieux répressifs, soit à un magistrat unique, soit à une formation collégiale de
jugement, la disposition législative litigieuse violait la répartition constitutionnelle
des compétences1984.
909. Ce n’était certes pas la première fois qu’un tel moyen d’inconstitutionnalité était
invoqué par le Conseil, mais en matière de législation ordinaire, la chose était inédite.
La première censure de l’incompétence négative du législateur était intervenue le 26
janvier 19671985, à propos d’une loi organique relative au statut de la magistrature. Il
s’agissait d’une incompétence négative, dans sa forme la plus traditionnelle, c’est-à-
dire un cas de subdélégation explicite en faveur du pouvoir réglementaire.
910. Trois ans avant la jurisprudence « Juge unique »1986, le Conseil constitutionnel
avait déjà annulé un dispositif par lequel, le législateur organique cédait à chaque
assemblée parlementaire, la compétence qu’il tenait de l’article 25 de la Constitution,
pour déterminer l’autorité tenue de statuer sur les incompatibilités des députés et
sénateurs1987. Le constituant lui ayant confié le pouvoir de définir le régime des
incompatibilités parlementaires, il ne pouvait, à son tour, le déléguer à une autre
1984 Sur la question, Cf GALLETTI F., « Existe-t-il une obligation de bien légiférer ? Propos sur
« l’incompétence négative du législateur » dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel »,
R.F.D.C., 2004, n° 58, p ; 387 ; MILANO L., « Contrôle de constitutionnalité et qualité de la loi »,
op. cit.
1986 Décision n° 71-46 DC du 20 janvier 1972, Loi organique modifiant certaines dispositions du titre II de
l'ordonnance n° 58-998 du 24 octobre 1958 portant loi organique relative aux conditions d'éligibilité et aux
incompatibilités parlementaires, JO, 25 janvier 1972, p. 1036.
1987 Idem, Cons. 3.
autorité, sauf à violer la norme fondamentale1988. Le domaine législatif est
indisponible et, comme l’écrira le professeur Jérôme TRÉMEAU quelques années
plus tard, il s’impose au législateur, qui ne peut décliner sa compétence sans
enfreindre la Constitution1989.
911. La situation de 1975 est toutefois différente. Le législateur ne cède pas sa
compétence à une autre autorité normative, qui fixerait à sa place, les règles
générales qu’il était tenu d’édicter, mais confie au président de juridiction, le pouvoir
discrétionnaire de répartir les litiges, au cas par cas, à des formations de jugement
différemment composées et ce, sans la moindre indication pour guider ses choix. Le
risque, comme le font remarquer Louis FAVOREU et Loïc PHILLIP1990, eut été, dans
le meilleur des cas, qu’il se forgeât une jurisprudence personnelle, selon des critères
qu’il aurait lui même établis.
912. Le sixième considérant de la décision1991 a cependant été la source de certaines
incompréhensions et l’objet d’interprétations hasardeuses. La question essentielle,
posée par Jean RIVERO1992, est la suivante : la solution établie par le Conseil
constitutionnel vaut-elle pour toutes les juridictions, ou s’applique-t-elle seulement
1988 Les motivations du Conseil constitutionnel n’étaient, sans doute, pas uniquement dictées par des
règles de compétences. Il s’agissait aussi de ne pas renouer avec les excès de IVe République,
durant laquelle les chambres disposaient d’une latitude quasi complète pour fixer les normes
régissant leur fonctionnement interne.
1989 TREMEAU J., La réserve de loi, Compétence législative et Constitution, Economica/P.U.A.M., Coll.
Droit public positif, Paris, Aix-en-Provence, 1997, p. 37 : « La réserve de loi tend à devenir une norme
opposable au législateur, supposant que celui-ci exerce effectivement la compétence que la Constitution lui
attribue, sans qu’il puisse s’en défausser, sous peine d’inconstitutionnalité… la réserve de loi constitue une
charge pour le Parlement, et non une simple faculté ».
1990 FAVOREU L. et PHILIP L., chron., Décis. Cons. const. n° 75-56 DC du 23 juillet 1975, op. cit.,
p. 1320.
1991 « Considérant, enfin, que l'article 34 de la Constitution qui réserve à la loi le soin de fixer les règles
concernant la procédure pénale, s'oppose à ce que le législateur, s'agissant d'une matière aussi fondamentale
que celle des droits et libertés des citoyens, confie à une autre autorité l'exercice, dans les conditions ci-
dessus rappelées, des attributions définies par les dispositions en cause de l'article 6 de la loi déférée au
Conseil constitutionnel ; ».
1992 RIVERO J., note, Décis. Cons. const. n° 75-56 DC du 23 juillet 1975, op. cit., p. 63. Jean RIVERO
n’envisage cette question que sous l’angle du principe d’égalité.
aux tribunaux pénaux ? En d’autres termes, la compétence du législateur s’imposait-
elle uniquement en raison des pouvoirs répressifs du tribunal correctionnel, puisque
l'article 34 de la Constitution réserve à la loi le soin de fixer les règles concernant la
procédure pénale ? Ou est-ce une compétence plus générale, quelle que soit la nature
du contentieux, dès qu’il s’agit de définir les exceptions à la forme collégiale des
juridictions ?
913. Les commentateurs de l’époque précédemment cités semblent plutôt pencher
pour la première hypothèse, Louis FAVOREU et Jean RIVERO mettant l’accent sur la
détermination, nécessairement législative, des règles de la procédure pénale. Ni l’un,
ni l’autre n’insistent d’ailleurs, outre mesure, sur l’apposition « s'agissant d'une
matière aussi fondamentale que celle des droits et libertés des citoyens », y voyant de toute
évidence, ce qui apparaîtra plus tard comme un obiter dictum, au regard de la
jurisprudence constitutionnelle sur l’incompétence négative, nullement circonscrite à
des hypothèses d’atteinte aux droits fondamentaux. Pour autant, tous les juristes qui
se sont penchés sur la question ne partagent pas nécessairement cette analyse.
B) L’absence de compétence exclusive du législateur pour déterminer
les exceptions à la collégialité
914. Une certaine doctrine, favorable à la collégialité, exprime un avis différent, en
forme de souhait, celui de voir la collégialité protégée par la compétence exclusive du
législateur, afin de la mettre à l’abri des atteintes éventuelles du pouvoir décrétal1993.
Marie-Anne COHENDET considère, par exemple, que le législateur est « seul
compétent pour déterminer les exceptions au principe de collégialité » et que, « cette
compétence s'explique par l'importance de la matière pour la garantie des droits et
1993 Cf GHEVONTIAN R., « Collégialité et Constitution», op. cit., p. 59 ; PARISI C., « L’extension du
système du juge unique en Europe », R.I.D.C., 2007, p. 657.
libertés1994 ». Partant d’une analyse audacieuse de la décision de 1975, elle développe
une théorie, à l’apparence d’un vibrant plaidoyer, en faveur de la collégialité des
formations de jugement1995.
915. Sa thèse, outre une manifeste et assumée inclination « politique1996 » pour la
forme collégiale des juridictions, repose sur deux postulats juridiques principaux :
l’existence de sources constitutionnelles qui fonderaient, selon elle, la compétence du
législateur (1) et l’interprétation de la passivité du Conseil, que le professeur Marie-
Anne COHENDET croit déceler à plusieurs reprises dans la jurisprudence
constitutionnelle (2). Sa position, intellectuellement séduisante, sera cependant
formellement démentie par la Haute juridiction en 2010, qui, par là même,
confirmera la constitutionnalité de l’institution du juge unique (3)1997.
1) Les supposés fondements constitutionnels de la compétence
exclusive de la loi pour aménager la collégialité
916. Marie-Anne COHENDET justifie la compétence exclusive du législateur pour
déroger au principe de collégialité, par deux sources constitutionnelles, tirées de
l’article 34 de la Constitution, qui fondent la compétence du législateur en matière de
libertés publiques (a), ainsi qu’en matière de création de nouveaux ordres de
juridiction (b).
1994 COHENDET M.-A., « Vers une généralisation du juge unique ? », A.J.D.A., 2006, p. 1465.
1995 COHENDET M.-A., « La collégialité des juridictions : un principe en voie de disparition », op. cit.,
p. 713.
1996 Idem, p. 722, le second paragraphe de la première section (I-B) intitulé « POUR LA
RECONNAISSANCE DE LA VALEUR CONSTITUTIONNELLE DE CE PRINCIPE ».
1997 GONOD P., MELLERAY F. et YOLKA P., Traité de droit administratif, t. 2, op. cit.
a) La compétence législative en matière de libertés publiques
917. Le premier alinéa de l’article 34 dispose que « la loi fixe les règles concernant les
(…) garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés
publiques (…) ». De manière assez classique, son premier argument repose sur les
qualités qu’elle prête à la collégialité, comme garantie d’indépendance et
d’impartialité des tribunaux, dont celle-ci serait la condition essentielle, en même
temps que le corollaire. Le droit de voir sa cause entendue par un tribunal
indépendant et impartial, posé directement par l’article 6, paragraphe 1 de la
Convention européenne des droits de l’homme et, dont le fondement constitutionnel
réside dans l’article 16 de la déclaration de 17891998, est un droit fondamental1999,
protégé tant par la Cour de Strasbourg que par le Conseil constitutionnel 2000. En
conséquence, le droit à l’indépendance et à l’impartialité du tribunal doit
nécessairement bénéficier d’une protection, au moins aussi satisfaisante que celle
dont profitent les libertés publiques, puisque ces dernières ne représentent
aujourd’hui, qu’une infime partie des droits fondamentaux2001, dont le respect
s’impose aux pouvoirs publics2002.

1999 Les deux exigences permettant de caractériser un droit fondamental sont satisfaites : l’ancrage à un
très haut niveau de la hiérarchie des normes juridiques et la protection par l’intermédiaire du
contrôle effectué par une juridiction constitutionnelle ou conventionnelle.
2001 PICARD E., « L'émergence des droits fondamentaux en France », A.J.D.A., 1998, p. 6 ; MEINDL F.-
X. T., La notion de droit fondamental dans les jurisprudences et doctrines constitutionnelles françaises et
allemandes, L.G.D.J., Coll. Bibliothèque constitutionnelle et de science politique, Paris, 2003 ; sur
l’origine de la notion, JOUANJAN O., « Une origine des « droits fondamentaux » en Allemagne : le
moment 1848 », R.D.P., 1er mai 2012, n° 3, p. 766 ; sur l’évolution sémantique de la notion,
CHAMPEIL-DESPLATS V., « Des « libertés publiques » aux « droits fondamentaux » : effets et
enjeux d’un changement de dénomination », Jus Politicum, n° 5, Mutation ou crépuscule des
libertés publiques ?, Site internet : http://www.juspoliticum.com/Des-libertes-publiques-aux-droits.html,
consulté le 20 février 2013.
2002 Cette formulation est apparue dans le droit positif français, dans le cadre de la jurisprudence
constitutionnelle en 1990, Décision n° 89-269 DC du 22 janvier 1990, Loi portant diverses dispositions
relatives à la sécurité sociale et à la santé, JO, 24 janvier 1990, p. 972, Cons. 33 : « Considérant que le
législateur peut prendre à l'égard des étrangers des dispositions spécifiques à la condition de respecter les
engagements internationaux souscrits par la France et les libertés et droits fondamentaux de valeur
constitutionnelle reconnus à tous ceux qui résident sur le territoire de la République ».
918. Le législateur serait donc seul compétent pour organiser le régime juridique,
garantissant l’indépendance et l’impartialité des juridictions et, puisqu’il en est le
nécessaire corollaire, pour apporter des dérogations au principe de collégialité. Le
raisonnement est astucieux, mais il comporte une faiblesse structurelle qui a déjà été
signalée : le lien, entre la collégialité et le rôle indispensable qu’elle jouerait sur
l’indépendance2003 et l’impartialité2004 des tribunaux, est fragile et ténu. De
nombreuses expériences étrangères, notamment dans les pays de Common law,
démontrent à l’envi que la « collégialité à la française », n’est pas la seule
organisation juridictionnelle, gage de jugement indépendant et impartial2005.
b) La compétence législative en matière de création de
nouveaux ordres de juridiction
919. L’article 34 de la Constitution confie également, au seul législateur, le pouvoir de
fixer les règles relatives à « la création de nouveaux ordres de juridiction ». Marie-Anne
COHENDET reprend alors à son compte, un raisonnement élaboré par le président
Jaques ARRIGHI de CASANOVA2006, qui tend à démontrer qu’une règle procédurale,
telle que celle qui modifie le nombre de membres d’une juridiction, transforme les
éléments constitutifs de cette dernière, puisqu’elle en change la composition. Or,
toute règle constitutive d’une entité en affecte nécessairement la création et de ce fait,
relèverait donc de la compétence exclusive du législateur.

2006 ARRIGHI de CASANOVA J., « Commentaire de l’ordonnance n° 2000-387 du 4 mai 2000 relative à
la partie législative du Code de justice administrative ; Commentaire des décrets n° 2000-388 et
2000-389 du 4 mai 2000 relatifs à la partie réglementaire du Code de justice administrative »,
A.J.D.A., 2000, Chroniques, p. 639 et s.
920. Tous les auteurs ne partagent pas cet avis. Ainsi, le professeur René CHAPUS
estime que « le juge unique ne constitue (...) pas une juridiction distincte : il reste membre
de la juridiction collégiale dont il n’est qu’une émanation provisoire 2007 ». C’est ainsi que M.
CHAPUS justifie le renvoi toujours possible d’une affaire, du juge unique vers la
formation collégiale, alors même que les textes peuvent rester muets sur la
question2008. Par ailleurs, la jurisprudence administrative incline vers la même
position : le magistrat statuant seul n’est pas une juridiction nouvelle, mais
seulement une forme procédurale particulière du tribunal dont il fait partie2009. Une
fois encore, l’exclusive intervention du législateur pour s’écarter de la collégialité ne
semble donc pas tout à fait démontrée de manière irréfutable.
2) La supposée passivité du Conseil constitutionnel face à un
possible empiètement de la loi sur le domaine réglementaire
921. Marie-Anne COHENDET avance un autre argument pour étayer sa thèse. Lors
de la décision du 20 juillet 20062010, le Conseil devait apprécier la constitutionnalité
d’une disposition, permettant au président du tribunal administratif, de statuer seul
sur les recours introduits par les étrangers placés en rétention, contre les refus de
séjour assortis d'une obligation de quitter le territoire français. Ce texte législatif
prévoyait donc une exception au principe de collégialité, dans un souci d’efficacité et
2007 CHAPUS R., Droit du contentieux administratif, op. cit.

2008 La possibilité de renvoi à la collégialité n’est explicitement mentionnée qu’aux articles R222-19 et
L522-1 du Code de justice administrative.
2009 C.E., 13 juillet 1956, Piéton-Guibout, n° 37649 ; n° 37779, Rec. p. 338, A.J.D.A., 1956, II, p. 321, concl. J.
CHARDEAU, p. 339, chron. FOURNIER J. et BRAIBANT G. : « Considérant que la disposition précitée
de l'article 24 de la loi du 22 juillet 1889 modifiée par la loi du 28 novembre 1955, en confiant au président
du Tribunal administratif ou au magistrat qu'il délègue le pouvoir de prendre, en cas d'urgence, toutes
mesures utiles, a entendu non pas instituer une juridiction nouvelle distincte du Tribunal administratif et
dotée d'une compétence propre, mais seulement organiser, dans le cadre de ce Tribunal, une procédure
particulière dans laquelle, à raison de l'urgence, le président du Tribunal administratif ou le magistrat qu'il
délègue est habilité à statuer aux lieu et place du Tribunal ; ».
2010 Décision n° 2006-539 DC du 20 juillet 2006, Loi relative à l'immigration et à l'intégration, JO, 25 juillet
2006, p. 11066.
de célérité, eu égard à la situation particulière du requérant. Le juge constitutionnel
considéra cependant, que la collégialité n’était pas remise en cause par une telle
procédure juridictionnelle. Sur le terrain de la compétence, répondant à la question
qu’elle avait initialement posée2011, Mme COHENDET croit déceler dans cette décision,
la compétence exclusive de la loi pour déroger à la collégialité des juridictions 2012».
Son raisonnement repose sur le silence observé par la Conseil constitutionnel, qui n’a
pas déclassé l’article 57 de la loi, permettant les dérogations à la forme collégiale des
juridictions. Elle en conclut que c’est une forme d’acceptation tacite de la compétence
législative en la matière2013.
922. Cet argument n’emporte pas totalement l’adhésion. Certes, l’année
précédente2014, le juge constitutionnel avait signalé, dans un texte législatif, la
présence de dispositions qui présentaient manifestement un caractère
réglementaire2015. Mais, même si cette décision constituait bien une inflexion
jurisprudentielle importante à la décision « Blocage des prix et des revenus2016 » de
1982, elle ne la remettait que partiellement en cause2017. En effet, l’empiètement du
législateur sur la compétence du gouvernement ne constituait pas un motif
d’inconstitutionnalité, le Conseil signalant seulement, dans le dispositif, que les
articles 19, 22, 33 et 34 de la loi avaient un caractère réglementaire. Ce qui fait écrire
au professeur Jean-Bernard AUBY que « la solution de la décision Blocage... n'est pas
2011 « La décision du Conseil constitutionnel du 20 juillet 2006 relative à la loi sur l'immigration permet-elle au
gouvernement de généraliser le recours au juge unique par voie réglementaire ou bien l'oblige-t-elle à
recourir à la voie législative ? », COHENDET M.-A, « Vers une généralisation du juge unique ? »,
op. cit., p. 1465.
2012 COHENDET M.-A., « La collégialité des juridictions : un principe en voie de disparition », op. cit.,
p. 724.
2013 Le professeur Marie-Anne COHENDET aurait d’ailleurs pu émettre exactement la même
remarque à propos de la décision n° 95-360 DC du 2 février 1995 préc., qui étendait la pratique du
juge unique devant les juridictions judiciaires et administratives.
2014 Décision n° 2005-512 DC du 21 avril 2005, Loi d'orientation et de programme pour l'avenir de l'école, JO,
24 avril 2005, p. 7173.
2016 Décision 82-143 DC du 30 juillet 1982 préc.
2017 « par les articles 34 et 37, alinéa 1er, la Constitution n'a pas entendu frapper d'inconstitutionnalité une
disposition de nature réglementaire contenue dans une loi (...) ", Idem, Cons. 11.
démentie2018 ». La Haute juridiction n’affirme pas que ces dispositions sont contraires à
la Constitution, elle se contente de signaler leur nature réglementaire, à l’image de la
démarche qui est la sienne, quand elle est saisie dans le cadre de la procédure de
l'article 37, alinéa 22019. De surcroît, le grief d’inconstitutionnalité, lié à la présence
dans la loi de 2005, « de nombreuses dispositions sans aucune portée législative... en
contradiction avec les articles 34 et 37 de la Constitution2020 », était soulevé par les auteurs
de la saisine, ce qui n’est pas le cas dans la décision sur la loi relative à l'immigration
et à l'intégration de 2006. Sauf à considérer qu’il constitue un motif d’ordre public, il
est donc plutôt audacieux d’en tirer un quelconque enseignement sur la valeur
normative des dispositions contrôlées.
3) La confirmation de l’absence de compétence exclusive du
législateur en matière de dérogations à la collégialité
923. La position défendue par Marie-Anne COHENDET sera démentie par le Conseil
constitutionnel, dans la décision n° 2010-54 QPC du 14 octobre 2010, précédemment
citée, dans laquelle la Haute juridiction juge que les dispositions de la procédure
administrative contentieuse relèvent bien de la compétence du règlement, « dès lors
qu'elles ne mettent en cause aucune des matières réservées au législateur par l'article 34 de la
Constitution2021 ». L’affirmation est d’autant plus remarquable, que le motif n’avait
pas été invoqué par le requérant. Le Conseil constitutionnel a donc tenu à rappeler
cette répartition des compétences, qu’il avait déjà posée dans la décision n° 88-153 L
du 23 février 19882022, laquelle ne faisait d’ailleurs qu’appliquer au droit processuel, le
2018 AUBY J.-B., « L'avenir de la jurisprudence Blocage des prix et des revenus », Cahiers du Conseil
constitutionnel, 2005, n° 19, p.107.
2019 Ibidem.
2021 Décision n° 2010-54 QPC préc., Cons. 3.
2022 Décision n° 88-153 L du 23 février 1988, Nature juridique de dispositions contenues dans les articles 8,
140 et 143 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaires des
principe général dégagé en 19592023 : quelle que soit la matière, c’est au pouvoir
réglementaire d’exécution d’intervenir pour fixer les règles de détail. À partir du
moment où les règles d’application se contentent de mettre en œuvre les orientations
du législateur, sans les mettre en cause, elles ressortent du domaine du règlement. Le
Conseil d’État adopte d’ailleurs, sur cette question, la même position que son voisin
du Palais Royal2024. Appliqué à l'article L222-1 du Code de justice administrative,
contesté dans la décision d’octobre 2010, le principe permet au législateur de fixer
seulement les critères de répartition des contentieux (l'objet du litige et la nature des
questions à juger), laissant au pouvoir réglementaire, le soin de déterminer la liste
des catégories de litiges pouvant être jugés par un magistrat unique.
924. En d’autres termes, la compétence normative suit la matière contentieuse et non
l’action procédurale. Par conséquent, si le législateur est effectivement seul
compétent pour apporter des exceptions au principe de collégialité en matière
pénale, cela relève, en revanche, des prérogatives du pouvoir réglementaire en
procédure civile et en contentieux administratif, à partir du moment où les mesures
qu’il a prises, ne mettent en cause aucune des matières réservées au législateur par la
Constitution, ni aucun principe de valeur constitutionnelle. Dans certains pays
comme l’Allemagne, le recours au juge unique ne relève pas des compétences du
législateur2025, puisque les chambres du tribunal concerné peuvent décider de confier
à un magistrat statuant seul, un litige dépourvu de difficultés particulières et n’ayant
pas une portée de principe.
entreprises, JO, 25 février 1988, p. 2647, Cons. 2 : « les dispositions de la procédure à suivre devant les
juridictions relèvent de la compétence réglementaire dès lors qu’elles ne concernent pas la procédure pénale
et qu’elles ne mettent en cause aucune des règles, ni aucun des principes fondamentaux placés par la
Constitution dans le domaine de la loi ».
2023 Décision n° 59-1 L du 27 novembre 1959 préc.
2024 C.E., 17 décembre 2003, Meyet et autres, n° 258253 préc.
2025 A l’exception des procédures d’urgence en matière d’asile, confiées par la loi à un juge unique.
925. La collégialité, inhérente à la culture juridique française et à son histoire
judiciaire, a connu, dans une période récente, un recul significatif, mais d’une
ampleur variable selon les contentieux. Si, à la suite du président Vincent
LAMANDA, lors de son installation à la Cour de la cassation 2026, il n’est guère permis
de douter de ses vertus, le juge unique présente aussi quelques qualités intrinsèques,
qui ne sont sans doute pas étrangères à son expansion. Nonobstant ces
considérations, l’ascension du magistrat statuant seul a été rendue possible par la
jurisprudence de la rue de Montpensier, pour qui, la collégialité des juridictions n'est
pas un principe d'organisation juridictionnelle, ayant valeur constitutionnelle. Dès
lors que sont respectées l’égalité entre les justiciables et la compétence des pouvoirs
publics, déterminée par les articles 34 et 37 de la Constitution, la mise en place du
juge unique répond aux exigences fixées par le juge constitutionnel. Ainsi, si elle
demeure toujours le principe en droit processuel français, la collégialité doit
cohabiter, de plus en plus souvent, avec un magistrat unique, mieux adapté aux
situations d’urgence et de proximité. Cette alternance organisationnelle, mise en
place sous le regard bienveillant mais rigoureux du Conseil constitutionnel, permet à
la magistrature française d’œuvrer dans un souci de bonne administration de la
justice2027, dans l’intérêt premier du justiciable.
2026 « Ne doutez pas des vertus de la collégialité. Elle est le propre de la magistrature », Discours prononcé par
le Premier président de la Cour de cassation, M. Vincent Lamanda, lors de l’audience solennelle
d’installation, le 30 mai 2007, Site internet de la Cour de cassation :
http://www.courdecassation.fr/institution_1/occasion_audiences_59/installation_chefs_70/premier_presiden
t_10464.html, consulté le 25 janvier 2013.
2027 APCHAIN H., « Retour sur la notion de bonne administration de la justice », op. cit., p. 587 ;
LAVAL N., « La bonne administration de la justice », op. cit., p. 12.
CHAPITRE 2 : LE DROIT « CONSTITUTIONNEL » À LA MOTIVATION DES

DÉCISIONS DE JUSTICE
926. En France, le principe de motivation des décisions juridictionnelles semble jouer
un rôle central, dans l’objectif de qualité attendu raisonnablement d’une décision de
justice. Sa généralisation à l’ensemble des contentieux inciterait fortement à l’intégrer
au sein des droits fondamentaux du procès, dans une vision universaliste 2028 et, peut-
être, un peu idéaliste, du droit processuel. Pourtant, cette obligation de motivation
semble en recul, sous l’influence principale de deux acteurs normatifs.
927. D’une part, le législateur dispense parfois le juge de cet exercice exigeant, voyant
dans cet allégement procédural, un moyen d’améliorer la célérité du procès. Ainsi,
tout un pan du droit, particulièrement le droit du divorce, est caractérisé par cette
dispense de motivation. À titre d’exemple, en matière de divorce pour faute, l’article
248-1 du Code civil2029 (repris dans l’article 1128 du Code de procédure civile)
autorise le juge, sur demande des époux, à ne pas mentionner, dans la décision, leurs
torts et leurs griefs. La Cour de cassation a considéré, à deux reprises 2030, que cette
disposition ne heurtait pas le droit au procès équitable, posé par l’article 6,
paragraphe 1, de la Convention européenne des droits de l’homme.
928. D’autre part, l'obligation de motiver fait l'objet de contournements fréquents de
la part des juges eux-mêmes, pour lesquels elle représente une contrainte excessive,
au regard de leur volume de travail et des exigences de « productivité » qui leur sont
demandées. Les jugements, brièvement motivés ou au moyen de motifs stéréotypés,
2028 GUINCHARD S., « Quels principes directeurs pour les procès de demain ? », op. cit., p. 209.
2029 « En cas de divorce pour faute et à la demande des conjoints, le juge aux affaires familiales peut se limiter à
constater dans les motifs du jugement qu'il existe des faits constituant une cause de divorce, sans avoir à
énoncer les torts et griefs des parties ».
2030 Cass. 2ème civ., 20 mars 1991, pourvoi n° 89-15297, Bull. civ., 1991, II, n° 88, p. 48 ; Cass. 2ème civ., 1er
avril 1998, pourvoi n° 96-16888, Bull. civ., 1998, II, n° 116, p. 69.
ne sont plus rares et les juridictions suprêmes ne rendent pas toujours des décisions,
brillant par l’éloquence et la pédagogie des motifs qui y sont développés.
929. En conséquence, la motivation qui devrait être un élément incontournable et
surtout inséparable de l’activité juridictionnelle2031, se trouve dotée, selon les
contentieux, d'une valeur inégale. Malgré des fondements historiques et juridiques,
solidement enracinés dans la tradition judiciaire française (Section 1), le Conseil
constitutionnel, à l’instar de la Cour européenne des droits de l'homme, ne semble
pas lui accorder une place privilégiée, parmi les droits fondamentaux procéduraux.
Au-delà d’un socle d’exigences minimales, l’acceptation constitutionnelle des
décisions de justice succinctement motivées traduit cette obligation, à géométrie
variable, de motivation des décisions de justice (Section 2).
Section 1 Les bases historiques et juridiques de la motivation des décisions de
justice
930. Si elle semble aujourd’hui difficilement détachable de l’essence même d’un
jugement, dont elle constitue, avec les visas et le dispositif, le triptyque plancher
d’acceptabilité, il n’en fut pas toujours ainsi dans l’histoire judiciaire (§ 1.). Pourtant,
la motivation est solidement ancrée dans notre système juridique, tant sa raison
d’être est profonde et ses fondements constitutionnels solides (§ 2.).
§ 1. Une absence de motivation historiquement envisagée
931. Alors qu’elle peut apparaître comme consubstantielle à l’idée même de
jugement, l’obligation de motivation des décisions de justice est pourtant récente,
2031 Cf MASTOR W. et (de) LAMY B., note, Décis. Cons. const. n° 2011-113-115 QPC du 1er avril 2011,
D, 5 mai 2011, p. 1154 : « Il n'est pas même pertinent de se demander s'il existe ou non un droit « à » la
motivation. La motivation est consubstantielle à l'activité de juger : « je juge donc je motive » ».
dans l’histoire juridictionnelle française. En effet, son inscription dans un texte
normatif ne remonte guère qu’à la loi des 16-24 août 1790, qui décrit dans l’article 15
du Titre V, l’articulation des parties, au nombre de quatre, qui doivent composer un
verdict judiciaire2032. Dans le troisième volet de la décision, doivent être exprimés,
outre « le résultat des faits reconnus ou constatés par l’instruction », « les motifs qui auront
déterminé le jugement ». Il s’agit là du premier fondement, à l'impératif général de
motiver les jugements.
932. Auparavant, la non-motivation des décisions de justice constituait le principe,
atténué seulement par quelques rares exceptions, des jugements épars, dans lesquels
l’affirmation d'une règle de droit, dans le but d’en conserver une trace écrite pour le
futur, tient lieu de motifs, sans le moindre syllogisme judiciaire 2033. L’une des
principales raisons de cette absence de motifs, dans les verdicts juridictionnels, était
de permettre aux Parlements d’Ancien Régime, au premier rang desquels celui de
Paris, d’asseoir leur autorité à l'égard de la Cour du Roi, en excluant toute forme de
justification des sentences prononcées. De plus, cette pratique était en parfaite
harmonie avec les droits savants, notamment le droit romain, dont les deux
principales procédures de recours à l'autorité publique2034 étaient dépourvues de
toute forme de motivation2035.
2032 L’article 15 du Titre V de la loi des 16-24 août 1790 dispose : « La rédaction des jugements, tant sur
l’appel qu’en première instance, contiendra quatre parties distinctes.
Dans la première, les noms et les qualités des parties seront énoncés.
Dans la seconde, les questions de fait et de droit qui constituent le procès seront posées avec précision.
Dans la troisième, le résultat des faits reconnus ou constatés par l’instruction, et les motifs qui auront
déterminé le jugement, seront exprimés.
La quatrième enfin contiendra le dispositif du jugement ».
2033 GIUDICELLI-DELAGE G., « La motivation des décisions de justice », Thèse dactyl., Poitiers, 1979,
p. 30 et 40.
2034 La procédure formulaire et la procédure extraordinaire.
2035 GIUDICELLI-DELAGE G., « La motivation des décisions de justice », op. cit., p. 24.
933. Le XVe siècle marque une première évolution, avec l’apparition des recueils
d’arrêts et dictionnaires de jurisprudence, dans lesquels les arrestographes2036, dont la
grande majorité appartient au barreau, précisent les motifs de droit ou de fait, qui ont
présidé à la décision finale. Même s’ils furent fort décriés, le chancelier
d'AGUESSEAU, par exemple, déconseillant leur lecture dans ses « Instructions sur
les études propres à former un magistrat2037 », ces ouvrages n’en constituent pas
moins, la source privilégiée des historiens du droit, pour appréhender la pratique
judiciaire d’Ancien Régime.
934. Au XVIe siècle, les recueils de jurisprudence ont ainsi contribué, de manière
essentielle, à la prise de conscience collective, de la nécessité de comprendre le
raisonnement juridique, qui amène le magistrat à statuer dans un sens ou dans un
autre. Cela semble d’autant plus nécessaire, avec l’apparition des juridictions d’appel
ou de cassation, qui ont besoin de connaître les motifs du jugement de premier
ressort, afin d’apprécier la nécessité de le réformer. Ainsi, le Conseil du Roi,
juridiction de cassation des arrêts des Parlements, demandait à ces derniers, la
transmission des causes ayant déterminé leur position. Sensibilisés par les carences
de la justice répressive, il n’est guère surprenant, que la motivation des jugements
devienne une revendication de la noblesse et du tiers état, lors de la réunion des États
généraux à Orléans en 1560, sous l’égide de Catherine de MÉDICIS, mais sans
résultat probant.
935. Alors qu’elle est pourtant relayée par les philosophes du siècle des Lumières,
notamment VOLTAIRE, qui prit position dans la célèbre affaire Calas2038, la demande
de suppression des verdicts non motivés ne devait être effective qu’avec la période
2036 La littérature juridique désigna aussi sous le nom « d’arrêtistes », ces magistrats ou avocats qui ont
pour principal objectif de recueillir et de commenter la jurisprudence des cours souveraines du
royaume.
2037 d’AGUESSEAU H.-F., « Instructions sur les études propres à former un magistrat », Œuvres de M.
le chancelier d’Aguesseau, I, Paris, 1759.
2038 Afin d'obtenir la réhabilitation de Jean CALAS, VOLTAIRE publia, en 1763, l'ouvrage « Traité sur
la tolérance ».
révolutionnaire. Même la réforme judiciaire de mai 1788, initiée par le garde des
sceaux LAMOIGNON, ne permit qu'une extension partielle, de l'obligation de
motiver les décisions de justice, l’un des six édits se contentant d’imposer, aux arrêts
prononcés en matière répressive, la mention de la qualification juridique précise des
crimes ou des délits concernés.
936. La première exigence de motivation en matière pénale, même si elle n’est
qu’embryonnaire, émane du décret des 8-9 octobre 17892039, qui contraint les juges à
inclure dans la décision de condamnation, le récit des faits les ayant conduits au
verdict. Mais, ce n’est qu’avec la disposition de la loi des 16-24 août 1790, mentionnée
précédemment, que l’obligation de motivation des jugements trouve une véritable
traduction contraignante. Celle-ci sera suivie d’une inscription constitutionnelle 2040,
dans le texte fondamental du Directoire, la Constitution du 5 Fructidor An III, qui
dispose, en son article 208, que « les séances des tribunaux sont publiques ; les juges
délibèrent en secret ; les jugements sont prononcés à haute voix ; ils sont motivés, et on y
énonce les termes de la loi appliquée ».
937. Bénéficiant alors de l’autorité attribuée à la norme suprême, l’obligation de
motivation sera effective grâce à la loi du 20 avril 18102041, qui sanctionne par la
nullité, les jugements qui n’auraient pas respecté cette prescription2042. À partir du
2039 L’article 22 du décret des 8-9 octobre 1789 dispose que « Toute condamnation à une peine afflictive ou
infamante, en première instance ou en dernier ressort, exprimera les faits pour lesquels l’accusé sera
condamné, sans qu’aucun juge puisse jamais employer la formule " Pour les cas résultant du procès " ».
2040 Cette mention dans la Constitution de l’an III, est la seule de toute l’histoire constitutionnelle
française, à l’exception du projet de Constitution du 19 avril 1946, rejeté par référendum le 5 mai,
qui disposait, dans son article 9, que « Nul ne peut être maintenu en détention s'il n'a comparu dans les
quarante-huit heures devant un juge appelé à statuer sur la légalité de l'arrestation et si ce juge n'a
confirmé, chaque mois, la détention par décision motivée ».
2041 Loi n° 5351 du 20 avril 1810 sur l'organisation de l'ordre judiciaire et l'administration de la justice.
2042 L’article 7 de la loi du 20 avril 1810 dispose : « Les arrêts qui ne sont pas rendus par le nombre de juges
prescrit, ou qui ont été rendus par des juges qui n'ont pas assisté à toutes les audiences de la cause, ou qui
n'ont pas été rendus publiquement, ou qui ne contiennent pas les motifs, sont déclarés nuls ».
début du XIXe siècle2043, le principe de la motivation obligatoire, sera
systématiquement inséré dans tous les Codes de procédure, qu’il s’agisse
d’infractions pénales2044, de jugements civils2045 ou de contentieux administratifs2046.
Cette inscription lui conférera le champ d’application matériel le plus large possible
et une valeur normative qui, même si elle n’est pas positionnée au sommet de la
hiérarchie, comme cela peut être le cas dans certains pays d’Europe occidentale 2047,
n’en demeure pas moins significative2048. Il faut dire que la motivation des décisions
juridictionnelles dispose de solides fondements, tant théoriques que juridiques.
2043 Sa première inscription, dans un code procédural, remonte à l’article 163 du Code d'instruction
criminelle de 1808, qui prévoit que « Tout jugement définitif de condamnation sera motivé, et les termes
de la loi appliquée y seront insérés, à peine de nullité ».
2044 L'article 485 du Code de procédure pénale (concernant le tribunal correctionnel) dispose : « Tout
jugement doit contenir des motifs et un dispositif. Les motifs constituent la base de la décision », alors que
l’article 593 du même Code sanctionne l’inobservation du principe : « Les arrêts de la chambre de
l'instruction, ainsi que les arrêts et jugements en dernier ressort sont déclarés nuls s'ils ne contiennent pas
des motifs ou si leurs motifs sont insuffisants et ne permettent pas à la Cour de cassation d'exercer son
contrôle et de reconnaître si la loi a été respectée dans le dispositif ». Les dispositions de l’article 485 sont
étendues au tribunal de police et à la juridiction de proximité, par le biais de l’article 543, qui
dispose que « Sont applicables à la procédure devant le tribunal de police et devant la juridiction de
proximité les articles 475-1 à 486 concernant les frais de justice et dépens, la restitution des objets placés
sous la main de la justice et la forme des jugements ».
2045 L’article 455 du Code de procédure civile dispose que « Le jugement doit être motivé », alors qu’à
l’instar du Code de procédure pénale, l’article 458 prévoit que « Ce qui est prescrit par les articles [...]
455 (alinéa 1) [...] doit être observé à peine de nullité ».
2046 L'article L9 du Code de justice administrative dispose : « Les jugements sont motivés ».
2047 L’article 111 de la Constitution de la République italienne du 27 décembre 1947 dispose : « Toutes
les mesures juridictionnelles doivent être motivées ». L’article 149 de la Constitution belge du 17 février
1994 dispose, quant à lui, que « Tout jugement est motivé ».
2048 L’obligation de motivation a valeur législative en matière pénale et administrative, réglementaire
en matière civile.
§ 2. Les fondements de la motivation des décisions de justice
938. Tant par ses qualités et par les fonctions qu’elle exerce dans la structure du
jugement (A), que par son ancrage constitutionnel (B), même indirect, la motivation
est une partie irréductible d’un verdict judiciaire, nécessaire à son accessibilité et à
son intelligibilité.
A) Les fondements théoriques
939. La motivation est une qualité indéniable du jugement et par extension, de la
justice, ce qui explique que la loi l’impose dans la quasi-totalité des contentieux. Nul
ne songerait raisonnablement à le contester aujourd’hui, certains auteurs ayant, dès
le XVIIIe siècle, déclaré par anthropomorphisme, que « le motif étant l'âme du jugement,
se servir d'un arrêt sans en rapporter les motifs c'est se servir d'un corps sans âme 2049 ». De
tels propos, sans être dénués de toute raison, sont, sans doute, un peu excessifs, mais
ont le mérite de souligner l’importance des motifs, dans une décision de justice et ce,
au moins à trois égards, ou plus exactement, à l’intention de trois destinataires
clairement identifiés : les parties au procès (1), le juge (2) et enfin, la juridiction
chargée du contrôle de la décision (3).
1) La fonction de la motivation à l’égard des parties
940. Les principaux bénéficiaires de la motivation d’un jugement sont les parties au
procès, qui peuvent ainsi comprendre les raisons syllogistiques ayant amené la
juridiction à se prononcer, ce qui facilite inéluctablement l’acceptation de la décision.
Motiver permet ainsi de porter à la connaissance des principaux intéressés, les étapes
2049 FERRIERES C.-J., Dictionnaire de droit et de pratique, Paris, 1779.

logiques du raisonnement intellectuel, qui ont permis de déboucher sur le dispositif
final. L’articulation des éléments du dossier, qualifiés juridiquement et appréciés au
regard des faits de l’espèce, doit permettre aux parties et notamment à celle qui a
succombé, d’apprécier le cheminement dialectique du juge l’ayant conduit jusqu’au
verdict et, de pouvoir ainsi, si ce n’est le partager, tout au moins l’accepter.
941. C’est la ligne jurisprudentielle de la Cour européenne des droits de l’homme,
dans l'affaire Taxquet contre Belgique du 16 novembre 2010, qui précise d’abord, que
« pour que les exigences d'un procès équitable soient respectées, le public, et au premier chef
l'accusé, doit être à même de comprendre le verdict qui a été rendu2050 », avant de rajouter
que « la motivation a également pour finalité de montrer aux parties qu'elles ont été
entendues et, ainsi, de contribuer à une meilleure acceptation de la décision 2051 ». Les motifs
d’une décision de justice ont bien, aux yeux du juge strasbourgeois, cette double
finalité pédagogique à l’intention du justiciable. Dans le cadre d’un procès pénal, la
motivation du verdict ne concerne d’ailleurs pas uniquement l’accusé. Les parties
civiles, qui sont les plus affectées par les faits mis en jugement, puisque ce sont elles
qui ont subi, directement ou indirectement, des dommages souvent irréparables,
doivent être à même de comprendre pourquoi leur cause n’a pas été entendue.
2) La fonction de la motivation à l’égard du juge
942. Loin d’être une contrainte à la charge de celui qui la pense et la rédige, la
motivation est surtout un paravent, pour protéger le juge contre les tentations
humaines les plus arbitraires2052 et minimiser les risques de partialité. C’est, pour le
Conseil constitutionnel, comme pour la Cour européenne des droits de l’homme, qui
2050 C.E.D.H., 16 novembre 2010, Taxquet c/ Belgique, requête n° 926/05, § 90.

2051 Idem, § 91.
2052 GJIDARA S., « La motivation des décisions de justice : impératifs anciens et exigences nouvelles »,
L.P.A., n° 105, 26 mai 2004, p. 3.
se rejoignent sur ce point, une fonction essentielle attribuée aux motifs dans un
jugement.
943. La juridiction constitutionnelle estime, en effet, avec une louable constance, que
la motivation des décisions de justice constitue une garantie fondamentale contre
l’arbitraire. Elle a eu l’occasion de l’affirmer une première fois en 1999, lors de
l’examen du statut de la Cour pénale internationale2053. Le Conseil constitutionnel
réitérera sa position, à deux reprises et de manière strictement identique, en 2011, en
considérant qu’il « appartient au législateur, dans l'exercice de sa compétence, de fixer des
règles de droit pénal et de procédure pénale de nature à exclure l'arbitraire dans [...] le
jugement des personnes poursuivies2054 » et que, « l'obligation de motiver les jugements et
arrêts de condamnation constitue une garantie légale de cette exigence constitutionnelle2055 ».
944. Le propos ne laisse guère d’espace à l’interprétation : la motivation des
jugements répressifs est une garantie qui doit être mise en œuvre par le législateur,
afin que soit respectée, l’exigence constitutionnelle d’évincement de tout pouvoir
arbitraire des juridictions. Si, toutefois, le législateur peut dispenser de motivation
certains verdicts, dans des contentieux bien circonscrits, ce n’est qu’à la condition de
prévoir des garanties compensatrices2056. De son côté, la Cour européenne envisage la
motivation comme « un rempart contre l’arbitraire » et considère « qu’elle est
indispensable à la qualité même de la justice2057 », ce qui ne surprendra guère, quand on
2053 Décision n° 98-408 DC du 22 janvier 1999 préc., Cons. 22 : « sont également de nature à éviter
l'arbitraire la motivation, exigée par l'article 74 du statut, de la décision rendue par la chambre de première
instance ».
2054 Décision n° 2011-113/115 QPC du 1er avril 2011 préc., Cons. 11 ; Décision n° 2011-635 DC du 4 août
2011 préc., Cons. 22.
2055 Ibidem.
2056 Idem, Cons. 11 : « si la Constitution ne confère pas à cette obligation un caractère général et absolu,
l'absence de motivation en la forme ne peut trouver de justification qu'à la condition que soient instituées
par la loi des garanties propres à exclure l'arbitraire ».
2057 C.E.D.H., 13 janvier 2009, Taxquet c/ Belgique, requête n° 926/05, § 43.
sait que « la prééminence du droit et la lutte contre l'arbitraire sont des principes qui sous-
tendent la Convention2058 ».
945. La motivation va non seulement, permettre de vérifier la neutralité intellectuelle
du juge, mais aussi de limiter les risques potentiels de partialité. L’obligation de
motivation est une conséquence du droit à un tribunal impartial2059. En d’autres
termes, c’est parce que le justiciable a droit à un tribunal impartial, que les jugements
doivent être motivés. Elle est, en quelque sorte, la partie visible et l’instrument
d’évaluation de l’impartialité du procès, dans la mesure où elle est le prolongement
logique et écrit des débats contradictoires2060.
946. Les arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme sont, à ce titre, les
exemples jurisprudentiels les plus significatifs, décrivant avec une minutie inégalée,
les détails des faits de l’espèce ainsi que le raisonnement syllogistique du juge, dont il
est alors aisé d’apprécier la cohérence juridique qui l’a conduit jusqu’au dispositif. À
ce titre, la Cour de Strasbourg n’accepte, que sous de rigoureuses conditions, la
motivation minimale d’une juridiction de renvoi, par simple reproduction des motifs
utilisés par le juge de premier ressort, laissant suspecter un défaut d’impartialité, par
absence de deuxième regard sur l’affaire2061. Néanmoins, l’utilisation de notions
génériques, sans rapprochement avec les faits concernés2062, ni qualification juridique
2058 Idem, § 90.

2059 BORÉ L., « La motivation des décisions de justice et la Convention E.D.H. », J.C.P., 2002, I, p. 121.
2060 FRISON-ROCHE M.-A., « L'impartialité du juge », op. cit., p. 55.
2061 C.E.D.H., 26 septembre 1995, Diennet c/ France, requête n° 18160/91, série A, n° 325 ; R.U.D.H., 1996,
p. 15, obs. SUDRE F. Dans ce cas précis, la Cour accepte la motivation de la juridiction de
cassation, par simple incorporation des motifs des juges de première instance et ne conclut pas à la
partialité du tribunal, pour la seule raison que le jugement avait été cassé pour vice de procédure,
sans que le justiciable n’invoque de moyens nouveaux.
2062 C.E.D.H., 29 mai 1997, Georgiadis c/ Grèce, requête n° 21522/93 ; R.G.D.I.P., 1998, p. 239, obs.
FLAUSS J.-F. Le tribunal n'avait pas fourni de précisions suffisantes, permettant au requérant
d’apprécier si son comportement était constitutif d’une faute lourde, alors que celle-ci emporte des
conséquences juridiques importantes : « les juridictions internes ont estimé que l’État n’était pas
responsable de la détention du requérant au motif que celui-ci avait commis une "faute lourde". L’absence de
précision quant à cette notion, qui implique une appréciation des faits, imposait que les tribunaux énoncent
probante2063, est condamnée, car la motivation sommaire qui en résulte, constitue un
expédient, qui ne peut satisfaire aux exigences d’impartialité attendues de celui qui
l’a rédigée.
947. Les juridictions qui pratiquent la règle du précédent sont plus exigeantes encore
dans leur motivation, dans la mesure où toute rupture avec les jurisprudences
antérieurement établies doit être dûment justifiée. C’est la position de la Cour
européenne qui, même en considérant que « la sécurité juridique et la protection de la
confiance légitime ne consacrent pas de droit acquis à une jurisprudence constante 2064 », n’en
demeure pas moins très attentive sur la qualité de la motivation, quand la solution
choisie s’éloigne de la règle dégagée auparavant.
3) La fonction de la motivation à l’égard de la juridiction chargée
du contrôle de la décision
948. La motivation permet aussi à la juridiction supérieure, de contrôler le jugement
rendu par le tribunal inférieur. C'est à cette intention, que l'obligation de motiver a
été imaginée par les révolutionnaires de 1789, comme un moyen d’éviter la naissance
d'une jurisprudence indépendante, le juge devant justifier des dispositions
législatives utilisées et des raisonnements mis en œuvre. C'est aussi la même volonté
qui présida à l’instauration du Tribunal de cassation2065, compétent pour annuler les
arrêts qui s’éloignent trop du texte de la loi.
des motifs plus détaillés, eu égard notamment au caractère déterminant de leur conclusion pour le droit à
réparation du requérant. », § 43.
2063 C.E.D.H., 30 novembre 1987, H. c/ Belgique, requête n° 8950/80, série A, n° 127. Le tribunal n’avait
pas expliqué en quoi, les circonstances ayant conduit à ne pas réinscrire un avocat au tableau
revêtaient un caractère « exceptionnel ».
2064 C.E.D.H., 18 décembre 2008, Unédic c/ France, requête n° 20153/04, § 38.
2065 Loi du 27 novembre-1er décembre 1790, portant institution d’un tribunal de cassation et réglant sa
composition, son organisation et ses attributions, JO, 20 août 1944, p. 65.
949. Cette fonction de la motivation est la plus souvent mise en avant, quand on ne la
résume pas à cette simple règle procédurale. C’est extrêmement réducteur, car la
conséquence qui en découle serait inévitablement d’envisager comme facultative, la
présence des motifs dans une décision insusceptible de recours. À la lecture de bon
nombre d’arrêts du Conseil d’État, comme de la Cour de cassation 2066, ainsi que
certaines décisions du Conseil constitutionnel, il n’est d’ailleurs pas exclu de penser
que telle est la position des trois cours suprêmes sur la question, même si le juge
constitutionnel considère que « l’autorité (de ses décisions) s'attache non seulement à
leur dispositif mais aussi aux motifs qui en sont le soutien nécessaire et en constituent le
fondement même2067 ».
950. De son côté, la Cour européenne a effectué cette corrélation, entre la présence
d’une motivation suffisamment solide et l’effectivité des recours, dans l’affaire
Hadjianastassiou2068. Elle y affirme que « les États contractants jouissent d’une grande
liberté dans le choix des moyens propres à permettre à leur système judiciaire de respecter les
impératifs de l’article 6. Les juges doivent cependant indiquer avec une clarté suffisante les
motifs sur lesquels ils se fondent. C’est ainsi, par exemple, qu’un accusé peut exercer
utilement les recours existants2069 ». En somme, si les juges strasbourgeois n’imposent
pas d’obligation aux États parties, en toutes circonstances, d’instituer des juridictions
d’appel ou de cassation, quand celles-ci existent, le justiciable doit connaître les
raisons précises ayant amené le tribunal à trancher, afin d’exercer efficacement les
voies de recours à sa disposition. Il est, à ce propos, assez surprenant que le
législateur, quand il a instauré l’appel circulaire des jugements d’assises en juin
2066 BERENGER F., La motivation des arrêts de la Cour de cassation : de l'utilisation d'un savoir à l'exercice
d'un pouvoir, P.U.A.M., 2003, Mémoire de D.E.A.
2067 Décision n° 62-18 L du 16 janvier 1962 préc., Cons. 1.
2068 C.E.D.H., 16 décembre 1992, Hadjianastassiou c/ Grèce, requête n° 12945/87, série A, n° 252.
2069 Idem, § 33.
20002070, n’ait pas cru bon d’imposer la motivation littérale des verdicts de cours
d’assises, susceptibles de recours.
951. Pour autant, la présence de telles voies de droit n’est pas la condition nécessaire
à l’obligation de motiver les jugements, laquelle subsisterait, quand bien même le
verdict serait définitif. La Cour européenne des droits de l’homme l’a clairement dit
dans l’arrêt Dulaurans2071 : le procès ne peut être équitable qu’à la condition que les
justiciables aient pu présenter leurs observations, lesquelles doivent être examinées
par le tribunal, quand il les juge pertinentes. Il a ensuite obligation d’y répondre dans
les motifs du jugement2072.
952. Les motifs constituent les indices les plus probants du bien-fondé d’un jugement
et, à ce titre, sont nécessaires au contrôle de la juridiction hiérarchiquement
supérieure, mais leur utilité dépasse largement ces considérations techniques.
Facilitant la compréhension par le justiciable et préalable incontournable à
l’acceptation de la décision rendue par le juge, dont l’impartialité est encouragée,
puis vérifiable grâce à sa présence, la motivation ne doit évidemment pas orner les
seules décisions réformables. Le conseiller à la Cour de cassation FAYE l’affirmait
dès le début du vingtième siècle et résume parfaitement le triple bienfait de la
motivation : « l'obligation de motiver les jugements est pour le justiciable la plus précieuse
2070 Article 380-1 du Code de procédure pénale, introduit par la loi n° 2000-516 du 15 juin 2000 préc.,
qui dispose : « Les arrêts de condamnation rendus par la cour d'assises en premier ressort peuvent faire
l'objet d'un appel dans les conditions prévues par le présent chapitre.
Cet appel est porté devant une autre cour d'assises désignée par la chambre criminelle de la Cour de
cassation et qui procède au réexamen de l'affaire selon les modalités et dans les conditions prévues par les
chapitres II à VII du présent titre ».
2071 C.E.D.H., 21 mars 2000, Dulaurans c/ France, requête n° 34553/97 ; D, 2000, p. 883, note CLAY T. ;
Procédures, août-sept 2000, p. 186, obs. FRICERO N. ; J.C.P., 2000, II, 10344, note PERDRIAU A.
2072 Idem, § 33 : « La Cour rappelle que le droit à un procès équitable, garanti par l’article 6 § 1 de la
Convention, englobe, entre autres, le droit des parties au procès à présenter les observations qu’elles estiment
pertinentes pour leur affaire. La Convention ne visant pas à garantir des droits théoriques ou illusoires mais
des droits concrets et effectifs [...], ce droit ne peut passer pour effectif que si ces observations sont vraiment «
entendues », c’est-à-dire dûment examinées par le tribunal saisi. Autrement dit, l’article 6 implique
notamment, à la charge du « tribunal », l’obligation de se livrer à un examen effectif des moyens, arguments
et offres de preuve des parties, sauf à en apprécier la pertinence ».
des garanties, elle le protège contre l'arbitraire, lui fournit la preuve que sa demande et ses
moyens ont été sérieusement examinés ; elle met obstacle à ce que le juge puisse soustraire sa
décision au contrôle de la Cour de cassation2073 ».
B) Les fondements juridiques
953. De manière presque mécanique, l’impératif de clarté attendu des normes
juridiques, particulièrement en matière répressive et découlant du principe de
légalité des délits et des peines (1), rejaillit nécessairement sur les décisions de justice
qui en font application. À titre incident, la motivation a pu également être considérée
comme une des composantes des droit de la défense, ou encore comme un élément
protecteur de la présomption d’innocence (2).
1) Le fondement principal
954. En matière répressive, le fondement constitutionnel principal de l’obligation
faite au tribunal de motiver son jugement réside dans le principe de légalité des
délits et des peines2074, découlant de l’article 8 de la Déclaration des droits de
l’homme et du citoyen2075. Conformément à l’adage « nullum crimen, nulla pœna sine
2073 FAYE E., « La Cour de cassation, traité de ses attributions, de sa compétence de la procédure
observée en matière civile suivi du Code des lois, décrets, ordonnances et règlements », La mémoire
du droit (réimpression. de l'édition de 1903), 1999.
2074 Sur la question, Cf DELMAS SAINT HILAIRE J.-P., « Les Principes de la légalité des délits et des
peines : Réflexions sur la notion de légalité en droit pénal », Mélanges en l'honneur du Doyen Pierre
Bouzat, Pedone, 1980, p. 149.
2075 « La Loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires, et nul ne peut être puni qu'en
vertu d'une Loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée ».
lege », il résulte de la disposition révolutionnaire, qu’il ne peut y avoir ni infraction,
ni peine, sans texte légal, ce que confirme l’article 111-3 du Code pénal2076.
955. Le Conseil constitutionnel a tiré plusieurs enseignements de ces dispositions,
notamment que les infractions et les sanctions correspondantes doivent être définies
de manière suffisamment explicite, pour éviter tout risque d’arbitraire de la part du
juge. Il en résulte, que la définition d’une incrimination doit inclure, non seulement
l’élément matériel de l’infraction, mais aussi l’élément moral, qu’il soit intentionnel
ou pas2077. Le juge constitutionnel explicitera encore davantage sa position, lors de
l’examen de la loi Perben II2078, en énonçant que les infractions devaient être définies
en des termes « suffisamment clairs et précis2079 », rejoignant ici la ligne
jurisprudentielle de la Cour de cassation2080, qui exige également que les infractions
soient distinctement déterminées.
956. Au regard des exigences constitutionnelles faites à la loi pénale, de suffisamment
définir les éléments constitutifs de l'infraction, ce que le Conseil constitutionnel vient
encore de répéter récemment à propos de la définition du harcèlement sexuel 2081, il
serait difficilement compréhensible, d’imposer aux dispositions législatives des
contraintes rédactionnelles, si la décision de justice ne permettait pas de vérifier si
elles ont été respectées. Le principe de légalité des délits et des peines fournit ainsi à
2076 « Nul ne peut être puni pour un crime ou pour un délit dont les éléments ne sont pas définis par la loi, ou
pour une contravention dont les éléments ne sont pas définis par le règlement.
Nul ne peut être puni d'une peine qui n'est pas prévue par la loi, si l'infraction est un crime ou un délit, ou
par le règlement, si l'infraction est une contravention ».
2078 Décision n° 2004-492 DC du 2 mars 2004 préc. En l’espèce, le Conseil considère que la notion de
« bande organisée », constituant une circonstance aggravante pour certains crimes ou délits, a été
suffisamment définie par le législateur (Cf Cons. 14) , ce que contestera une partie de la doctrine.
2079 Idem, Cons. 5.
2080 Cass. Crim., 1er février 1990, pourvoi n° 89-80673, Bull. crim., 1990, n° 56, p. 153.
2081 Décision n° 2012-240 QPC du 4 mai 2012, M. Gérard D. [Définition du délit de harcèlement sexuel], JO,
5 mai 2012, p. 8015.
l’obligation de motivation, dont l’aménagement relève du domaine de la loi2082, un
fondement constitutionnel pertinent. C’est ce que décidera le Conseil constitutionnel,
dans sa décision du 13 août 19932083, en prenant en considération l’obligation d’une
motivation spéciale, pour prononcer une interdiction du territoire français, qui, au
regard de la gravité de l’infraction commise, lui évite de contrevenir au principe de
légalité criminelle2084. C’est également ainsi, comme une garantie du principe de
légalité des délits et des peines, que la juridiction constitutionnelle a apprécié,
concernant la Cour pénale internationale2085, « la motivation exigée par l’article 74 du
statut, de la décision rendue par la chambre de première instance, ainsi que la motivation de
l’arrêt de la chambre d’appel prévue par l’article 832086 ».
2) Les fondements subsidiaires
957. De manière plus ténue, deux autres fondements, de valeur constitutionnelle, ont
pu être évoqués par le Conseil constitutionnel.
958. Les auteurs de la saisine, dans la décision portant sur la motivation des verdicts
des cours d’assises, invoquaient une atteinte aux droits de la défense, garantis par
l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen. Il leur sera
répondu, de manière fort peu motivée, que les droits de la défense sont respectés,
dans le cadre d’un procès devant une cour d’assises. Il serait donc hasardeux d’en
tirer une quelconque conclusion, sur l’appartenance du droit à la motivation des
jugements, comme composante des droits constitutionnels de la défense, d’autant
2082 Décision n° 77-101 L du 3 novembre 1977, Nature juridique de dispositions de l'ordonnance n° 58-997
du 23 octobre 1958 portant réforme des règles relatives à l'expropriation pour cause d'utilité publique, JO, 6
novembre 1977, p. 70, Cons. 2.
que la jurisprudence constitutionnelle est un peu équivoque sur cette question. En
effet, deux décisions antérieures, concernant les autorités administratives
indépendantes, pouvaient le laisser entrevoir2087. Il était également possible de le
supposer, à la lecture d’une jurisprudence visant le droit disciplinaire, s'exerçant à
l'encontre des administrateurs judiciaires, mandataires liquidateurs et experts en
diagnostics d'entreprise2088, quand le Conseil constitutionnel affirme « qu'en prévoyant
l'obligation [...] de statuer par décision motivée, [...] les dispositions susvisées ne
méconnaissent pas le principe des droits de la défense2089 ». Mais, d’un autre côté, la
décision concernant la motivation des arrêts d'assises incite plutôt à penser le
contraire2090. Plus nette est la jurisprudence de la Cour européenne, qui considère que
la motivation « oblige le juge à fonder son raisonnement sur des arguments objectifs et
préserve les droits de la défense2091 ».
959. La motivation peut également être envisagée comme une garantie de la
présomption d’innocence, fondée sur l’article 9 de la Déclaration révolutionnaire.
Comme le soulignent les professeurs Wanda MASTOR et Bertrand de LAMY 2092, si
l’accusé bénéficie de la présomption d’innocence, le jugement de condamnation doit
permettre, de la manière la plus nette et la plus convaincante, de constater qu’elle a
été renversée de bon droit. C’est d’ailleurs ce que laisse sous-entendre le juge
constitutionnel, dans les deux décisions de 2011 mentionnées précédemment 2093, à
propos des arrêts d’assises. La présomption d’innocence est un rempart juridique
contre l’arbitraire des autorités publiques, dont l’exclusion constitue une exigence
constitutionnelle. L'obligation de motiver les jugements imposée par la loi contribue
2087 Décision n° 88-248 DC du 17 janvier 1989 préc., Cons. 30 ; Décision n° 2000-433 DC du 27 juillet
2000 préc., Cons. 13.
2089 Idem, Cons. 8.
2090 Décision n° 2011-113/115 QPC du 1er avril 2011, M. Xavier P. et autre [Motivation des arrêts d'assises],
JO, 2 avril 2011, p. 5893, Cons. 10.
2091 C.E.D.H., 16 novembre 2010, Taxquet contre Belgique préc., § 91.
2092 MASTOR W. et de LAMY B., note, Décis. Cons. const. n° 2011-113-115 QPC du 1er avril 2011,
op. cit., p. 1154.
2093 Décision n° 2011-113/115 QPC du 1er avril 2011 préc. ; Décision n° 2011-635 DC du 4 août 2011 préc.
à la réalisation de cet objectif constitutionnel, comme il a été démontré auparavant. Il
en résulte donc, que la motivation des décisions de justice participe également à la
préservation du respect de la présomption d’innocence, par le prisme de la lutte
contre l’arbitraire2094.
Section 2 L’exigence variable de motivation des décisions de justice
960. Dans la décision dite « C.S.A. » de janvier 19892095, le Conseil constitutionnel
affirme que « toute décision prononçant une sanction doit être motivée2096 ». Cependant,
cette obligation de principe devait être ultérieurement circonscrite, aux seules
décisions punitives émanant d'une autorité administrative 2097 (§ 1.), n’atteignant pas
les rives des verdicts de cour d’assises, qui continuaient à n’être motivés que sous
forme de réponses apportées par la Cour, aux questions fermées posées par son
président (§ 2.).
§1. La motivation obligatoire des décisions punitives émanant des
autorités administratives
961. Les autorités administratives indépendantes, qui sont des entités de nature non
juridictionnelle2098, apparues en 19782099, se sont vu reconnaître un pouvoir de
sanction par le Conseil constitutionnel, alors qu’il eut été possible de voir dans cette
prérogative régalienne, une compétence exclusive du juge. Ce « pouvoir répressif
2094 Idem, Cons. 11 ; Idem, Cons. 22.

2098 Décision n° 89-260 DC du 28 juillet 1989 préc., Cons. 18 : la Commission des opérations de bourse y
est qualifiée d’ « autorité de nature non juridictionnelle ».
2099 La Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL) est la première autorité
administrative indépendante. Elle a été instituée par la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 préc.
accordé à l’Administration pour punir des comportements sociaux considérés comme des
infractions à une réglementation préexistante2100 » n’en demeure pas moins « une des
notions les moins assurées du droit administratif2101 ». La juridiction constitutionnelle
admet l'attribution d'un pouvoir répressif, permettant de « punir sans juger2102 », à des
autorités n'appartenant pas au pouvoir juridictionnel, mais sous certaines conditions
rigoureuses 2103. C’est ce que fit aussi le Conseil d’État, en encadrant strictement cette
dérogation à la séparation des pouvoirs2104. Parmi les précautions destinées à assurer
les droits et libertés constitutionnellement garantis, figure l’obligation de motivation
de la sanction, prononcée par l’autorité administrative. Deux explications peuvent
venir au soutien de ce devoir, imposé aux autorités administratives, par le Conseil
constitutionnel. D’une part, l’obligation légale, déjà existante, de motivation de
certaines décisions administratives, notamment les décisions individuelles
défavorables (A). D’autre part, le « privilège du préalable2105 », en vertu duquel un
recours contre un acte administratif unilatéral n’a pas d’effet suspensif (B).
2100 MODERNE F., Sanctions administratives et justice constitutionnelle : contribution à l'étude du jus
puniendi de l'État dans les démocraties contemporaines, Economica/P.U.A.M., Coll. Droit public positif,
Paris, Aix-en-Provence, 1993, p. 5.
2101 Conseil d’État, Les pouvoirs de l’administration dans le domaine des sanctions, Paris, La Documentation
Française, 1995, p. 35.
2102 DELMAS-MARTY M. et TEITGEN-COLLY C., Punir sans juger : de la répression administrative au
droit administratif pénal, Paris, Economica, 1992.
2103 Décision n° 88-248 du 17 janvier 1989 préc.
2104 Le Conseil d’État a précisé le régime juridique du droit des sanctions administratives, de deux
manières. D’une part, si, en principe, seule une loi peut instaurer un régime de sanction
administrative, le Conseil d’État a estimé que, lorsque le pouvoir réglementaire est compétent pour
fixer certaines règles d'exercice d'une profession, il l'est également pour prévoir des sanctions
administratives qui, par leur objet et leur nature, sont en rapport avec cette réglementation (C.E.,
Ass., 7 juillet 2004, Ministre de l'Intérieur c/ Benkerrou, n° 255136, Rec. p. 298 ; A.J.D.A., 2004, n° 31, p.
1695, chron. LANDAIS C. et LENICA F.; D.A., 2004, n° 11, p. 27, note BREEN E.). D’autre part,
l'exercice du pouvoir de sanction doit être assorti par la loi de mesures destinées à sauvegarder les
droits et libertés constitutionnellement garantis. Ainsi, le respect des droits de la défense, le
principe de la nécessité et de la proportionnalité des peines, le principe de la légalité des délits, le
principe de non-rétroactivité des lois pénales et sa limite relative aux lois plus douces, vaut aussi
en matière de sanctions ayant le caractère d'une punition, prononcées par une autorité
administrative (C.E. Avis, 5 avril 1996, Houdmond, n° 176611, Rec. p. 116).
2105 La formulation est de Maurice HAURIOU. Le « privilège du préalable » signifie que la décision
s’appliquera sans l’intervention du juge. Sur la question, Cf CHAPUS R., Droit administratif général,
15e éd., Montchrestien, Coll. Domat droit public, Paris, 2001, p. 491.
A) L’obligation légale de motivation de certaines décisions
administratives
962. En imposant une motivation explicite aux sanctions prononcées par les autorités
administratives, le Conseil constitutionnel ne fait que confirmer la règle posée par la
loi du 11 juillet 19792106, qui prescrit une obligation de motiver les actes administratifs
individuels défavorables. En effet, une sanction punitive émanant d’une autorité
administrative est assimilable, sur le plan des effets, à une décision administrative
individuelle défavorable : toutes deux ont des conséquences concrètes sur la situation
du destinataire, qui s’en trouve dégradée.
963. La motivation d’une décision administrative, c'est-à-dire la possibilité d'en
connaître les motifs de fait et de droit, correspond selon le professeur René
CHAPUS2107, à trois exigences distinctes. En premier lieu, la motivation poursuit un
but démocratique, lié à la transparence, que le citoyen est raisonnablement en droit
d’attendre de son administration quand elle agit. Toute l’évolution du droit des actes
administratifs unilatéraux traduit ce souci démocratique. En deuxième lieu, les
motifs de l’acte administratif répondent aussi à l’objectif de bonne administration, en
encourageant cette dernière à s’autocontrôler. En troisième lieu, la motivation
améliore l’efficacité du contrôle de l’action administrative, en permettant au juge
d’examiner les motifs de l’acte et de vérifier ainsi l’absence d’erreur, ou de
détournement de pouvoir.
964. En droit public français, les décisions administratives n'ont pas, contrairement
aux actes juridictionnels, à être motivées. À l'exception de certaines autorités
professionnelles collégiales, pour lesquelles la motivation était obligatoire « eu égard à
2106 Loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 relative a la motivation des actes administratifs et a l'amélioration
des relations entre l'administration et le public, JO, 12 juillet 1979, p. 1711.
2107 CHAPUS R., Droit administratif général, op. cit., , p. 1129 et s.
la nature, à la composition et aux attributions de cet organisme professionnel2108 », le juge
s'est toujours refusé d'exiger de l'administration, la formulation expresse dans la
décision des motifs qui la fondent, d’autant qu’aucun principe général du droit ne
l’impose2109. Occasionnellement, le juge administratif a pu, lors d'une instance
contentieuse, obliger l'administration à lui communiquer ses motivations 2110. Le
principe, rappelé par le Conseil d'État, restait donc "Pas de motivation sans texte",
même si de nombreuses exceptions écrites subsistaient, intéressant notamment les
atteintes au droit de propriété (en particulier, les autorisations d'urbanisme), les
mesures de tutelle sur les collectivités locales ou encore les décisions emportant des
conséquences graves sur leurs destinataires (sanctions disciplinaires dans la fonction
publique, mesures de police, décisions d'internement dans un hôpital psychiatrique).
965. La loi du 11 juillet 1979 n'a pas renversé le principe de non-motivation des
décisions administratives, mais a seulement élargi le nombre des exceptions,
puisque, selon les termes de la loi, doivent être motivées, les décisions défavorables
ou dérogatoires2111. Ce texte a cependant profondément modifié les contraintes de
l’administration, tant les décisions soumises désormais à l’obligation de motivation
sont nombreuses2112, même si l’administration dispose encore de certains moyens2113,
2108 C.E., Ass., 27 novembre 1970, Agence Maritime Marseille Fret, n° 74877 ; n° 75123, Rec. p. 704.
2109 C.E., 10 février 1978, Rischmann, n° 96495, Rec. p. 685.
2110 C.E., Ass., 28 mai 1954, Barel, n° 28238 ; n° 28493 ; n° 28524 ; n° 30237 ; n° 30256, Rec. p. 308.
2111 Loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 préc., article 1 : « Les personnes physiques ou morales ont le droit d'être
informées sans délai des motifs des décisions administratives individuelles défavorables qui les concernent »
et article 2 : « Doivent également être motivées les décisions administratives individuelles qui dérogent aux
règles générales fixées par la loi ou le règlement ».
2112 Selon les termes de la loi, doivent être motivées les décisions qui :
- restreignent l'exercice des libertés publiques ou de manière générale constituent une mesure de
police ;
- infligent une sanction ;
- subordonnent l'octroi d'une autorisation à des conditions restrictives ou abrogent une décision
créatrice de droits ;
- opposent une prescription, une forclusion ou une déchéance;
- refusent un avantage dont l'attribution constitue un droit pour les personnes qui remplissent les
conditions légales pour l'obtenir
- refusent une autorisation (loi du 17 janvier 1986).
au premier rang desquels la décision implicite de rejet 2114, pour contourner ces
exigences. En somme, les sanctions prononcées par les autorités administratives,
parce qu’elles constituent une forme de dérogation au principe de la séparation des
pouvoirs, sont soumises à une obligation de motivation, plus stricte encore que les
actes administratifs individuels. L’acceptation du principe même des sanctions
administratives dépend de la qualité des garanties procédurales qui les encadrent, au
sein desquelles la motivation figure en bonne place.
B) Le « privilège du préalable » bénéficiant aux décisions
administratives
966. À deux reprises, d’abord en 20012115, puis en 20042116, le Conseil constitutionnel a
confirmé l’exigence de motivation des sanctions prononcées par les autorités
administratives, en utilisant une formulation négative : « les règles et principes de
valeur constitutionnelle n’imposent pas par eux-mêmes aux autorités administratives de
motiver leurs décisions dès lors qu’elles ne prononcent pas une sanction ayant le caractère
d’une punition2117 ». Une interprétation a contrario, permet d’en déduire que les
autorités administratives sont, à l’inverse, tenues de motiver leurs décisions, quand
celles-ci sont le support normatif d’une sanction.
2113 Outre la décision implicite de rejet, la loi offre quelques échappatoires à l'administration. Cette
dernière est d’abord dispensée de motiver ses décisions, concernant des faits couverts par le secret,
qu’il s’agisse du secret médical, mais aussi du secret des délibérations du gouvernement, de la
défense nationale et de la politique extérieure, de la sûreté de l'État et de la sécurité publique.
L'urgence absolue justifie également l'inobservation de l'obligation de motiver. Toutefois, sur
demande de l'intéressé, l'administration est tenue, dans le délai d'un mois, de lui en communiquer
les motifs (article 4 de la loi de 1979).
2114 L’article 5 de la loi de 1979 dispose "qu'une décision implicite intervenue dans les cas où la décision
explicite aurait du être motivée n'est pas illégale du seul fait qu'elle n'est pas assortie de cette motivation".
2116 Décision n° 2004-497 DC du 1er juillet 2004, Loi relative aux communications électroniques et aux
services de communication audiovisuelle, JO, 10 juillet 2004, p. 12506.
2117 Décision n° 2001-451 DC du 27 novembre 2001 préc., Cons. 40 ; Décision n° 2004-497 DC du 1er
juillet 2004, Cons. 14.
967. Le commentaire aux Cahiers du Conseil constitutionnel, de la décision sur la
motivation des verdicts des cours d’assises2118, précise utilement que cette obligation
de motivation ne peut être étendue à toutes les décisions répressives. Elle doit
surtout être interprétée à la lumière du contentieux administratif, avec tous les
particularismes que celui-ci comporte, notamment au regard de l’exorbitance des
pouvoirs de l’administration, quand cette dernière agit au moyen d’actes unilatéraux.
En effet, ceux-ci bénéficient de l’autorité de chose décidée, qui se fonde sur un
principe connu sous le nom de « privilège du préalable », dégagé par le Conseil
d’État, dès le début du XXe siècle2119 et qualifié de « règle fondamentale du droit
public2120 ». Il s’agit d’une prérogative de puissance publique, selon laquelle la
décision administrative s’impose aux particuliers, en dehors même de leur
consentement et sans qu’une décision de justice soit nécessaire pour la rendre
exécutoire2121.
968. Le « privilège du préalable » emporte deux conséquences majeures : l’acte
administratif est présumé légal et un recours contre une décision unilatérale de
l’administration n’a pas d’effet suspensif2122. Par conséquent, contester devant le juge
un acte administratif ne dispense pas le requérant de l’obligation d’y obéir. Il est
donc essentiel que le destinataire de la décision en comprenne les fondements : c’est
la raison principale de l’obligation de motiver les sanctions administratives, posée
par le Conseil constitutionnel. D’autant que la contestation juridictionnelle d’une
sanction administrative est un recours de plein contentieux, le Conseil d’État, dans sa
2118 Décision n° 2011-113/115 QPC du 1er avril 2011 préc.

2119 C.E., 30 mai 1913, Préfet de l’Eure, n° 49241, Rec. p. 583. L’administration ne peut demander au juge
le prononcé de mesures qu’elle a le pouvoir de décider elle-même, autrement dit, elle n’a pas
besoin de l’intervention du juge pour prendre une décision.
2120 C.E., Ass., 2 juillet 1982, Huglo et autres, n° 25288 ; n° 25323, Rec. p. 357 ; R.A., 1992, p. 627, note
PACTEAU B.
2121 Sur la question, Cf GOFFAUX P., L'inexistence des privilèges de l'administration et le pouvoir
d'exécution forcée, Bruylant, Bruxelles, 2002.
2122 PAILLET M., « L’exécution des jugements et le double degré en matière administrative », op. cit.,
p. 139 ; PACTEAU B., « Paradoxes et périls du principe de l'effet non suspensif de l'appel en
contentieux administratif », op. cit., p. 493.
formation la plus solennelle, ayant décidé « qu'il appartient au juge du fond, saisi d'une
contestation portant sur une sanction que l'administration inflige à un administré, de
prendre une décision qui se substitue à celle de l'administration et, le cas échéant, de faire
application d'une loi nouvelle plus douce entrée en vigueur entre la date à laquelle
l'infraction a été commise et celle à laquelle il statue; que, par suite, compte tenu des pouvoirs
dont il dispose ainsi pour contrôler une sanction de cette nature, le juge se prononce sur la
contestation dont il est saisi comme juge de plein contentieux2123 ». Parce que le juge
administratif a ainsi le pouvoir de substituer sa décision à celle de l'administration, il
est donc essentiel qu’il en comprenne les articulations et les soubassements, qui ne
peuvent émaner que des motifs.
§ 2. La motivation facultative des verdicts de cour d’assises
969. Pour le Conseil constitutionnel, la motivation littérale classique des jugements
fait bien partie de l’arsenal procédural, permettant de lutter contre l’arbitraire
judiciaire. Elle n’est, cependant, pas incontournable. En effet, soucieux de préserver
l’équilibre des forces entre magistrats professionnels et jurés populaires, au sein des
cours d’assises, le Conseil accepte que la motivation puisse être éludée (A), à
condition d’être compensée par des garanties, aptes à lutter contre l’arbitraire (B).
A) L’acceptation constitutionnelle des arrêts d’assises succinctement
motivés
970. Pour le juge constitutionnel, l’obligation de motivation des sanctions répressives
n’est pas totalement transgressée par les verdicts des cours d’assises qui, bien que ne
bénéficiant pas d’une motivation littérale classique, n’en demeurent pas moins
2123 C.E., Ass., 16 février 2009, Sté Atom, n° 274000, Rec. p. 26, R.F.D.A., 2009, p. 259, concl. C. LEGRAS.
dénués de tout motif (1). La raison principale réside dans le souci de préserver
l’équilibre des deux composantes de la cour d’assises, dans l’élaboration de la
décision, en ne plaçant pas le jury populaire dans une situation d’infériorité, par
rapport aux magistrats professionnels (2).
1) La motivation restreinte des arrêts de cours d’assises
971. La cour d’assises, juridiction non permanente, compétente pour juger les crimes
commis par des personnes âgées de seize ans et plus, est structurée autour de deux
éléments distincts2124 : d’un côté, la Cour au sens strict, composée d'un Président et de
deux assesseurs, autrement dit, trois magistrats professionnels et de l’autre, le jury,
formé de six jurés citoyens2125, désignés selon une procédure complexe2126. Alors que
le principe réside dans la motivation des jugements, imposée depuis l’article 15 du
Titre V de la loi des 16-24 août 17902127, le mode de délibération de la cour d’assises
consistait, avant la modification législative de l’été 20112128, sur la seule addition des

2125 Article 296 du Code de procédure pénale, modifié par l’article 13 de la loi n° 2011-939 du 10 août
2011 sur la participation des citoyens au fonctionnement de la justice pénale et le jugement des
mineurs, JO, 11 août 2011, p. 13744, qui dispose : « Le jury de jugement est composé de six jurés lorsque
la cour statue en premier ressort et de neuf jurés lorsqu'elle statue en appel ». Auparavant, les jurés
étaient neuf en premier ressort et douze en appel, ce qui était donc l’état du droit, au moment où le
Conseil constitutionnel rendit sa décision sur QPC, le 1 er avril 2011.
2126 Articles 255 et s. du Code de procédure pénale.
2127 Cf supra n° 931
2128 L’article 12 de la loi n° 2011-939 du 10 août 2011 préc. introduit la motivation dans les arrêts des
cours d’assises. Il insère un article 365-1 dans le Code de procédure pénale qui dispose : «Le
président ou l'un des magistrats assesseurs par lui désigné rédige la motivation de l'arrêt.
En cas de condamnation, la motivation consiste dans l'énoncé des principaux éléments à charge qui, pour
chacun des faits reprochés à l'accusé, ont convaincu la cour d'assises. Ces éléments sont ceux qui ont été
exposés au cours des délibérations menées par la cour et le jury en application de l'article 356, préalablement
aux votes sur les questions.
La motivation figure sur un document annexé à la feuille des questions appelé feuille de motivation, qui est
signée conformément à l'article 364.
Lorsqu'en raison de la particulière complexité de l'affaire, liée au nombre des accusés ou des crimes qui leur
sont reprochés, il n'est pas possible de rédiger immédiatement la feuille de motivation, celle-ci doit alors être
rédigée, versée au dossier et déposée au greffe de la cour d'assises au plus tard dans un délai de trois jours à
compter du prononcé de la décision.»
réponses, positives ou négatives de la Cour, à des questions fermées. Cette forme de
dérogation à l’explicitation des motifs du jugement repose sur la substitution du
régime de la preuve légale, par le régime de la preuve morale, fondée sur la liberté de
la preuve, mais surtout sur l’intime conviction, juridiquement consacrée par l'article
353 du Code de procédure pénale2129. Néanmoins, selon le professeur Mireille
DELMAS-MARTY2130, l'intime conviction ne constitue pas, au sens strict, un mode de
preuve, mais plutôt une méthode de sélection des éléments probatoires, produits
devant la Cour.
972. Le Conseil constitutionnel fut chargé de l’examen de ce mode de délibération de
la cour d’assises2131, suite à deux questions prioritaires de constitutionnalité,
transmises par la Cour de cassation2132, qui avait auparavant refusé, à trois
reprises2133, de le saisir, prétextant que « la question posée tend, en réalité, à contester non
la constitutionnalité des dispositions qu'elle vise, mais l'interprétation qu'en a donnée la
Cour de cassation au regard du caractère spécifique de la motivation des arrêts d'assises
statuant sur l'action publique2134 ». Mais, l’adhésion de la juridiction judiciaire à la
doctrine du droit vivant2135 permit enfin aux requérants de contester, devant le juge
constitutionnel, le mode délibératif de la cour d’assises, qui, selon eux, « ne permet pas
2129 « Avant que la cour d'assises se retire, le président donne lecture de l'instruction suivante, qui est, en outre,
affichée en gros caractères, dans le lieu le plus apparent de la chambre des délibérations :
"Sous réserve de l'exigence de motivation de la décision, la loi ne demande pas compte à chacun des juges et
jurés composant la cour d'assises des moyens par lesquels ils se sont convaincus, elle ne leur prescrit pas de
règles desquelles ils doivent faire particulièrement dépendre la plénitude et la suffisance d'une preuve ; elle
leur prescrit de s'interroger eux-mêmes dans le silence et le recueillement et de chercher, dans la sincérité de
leur conscience, quelle impression ont faite, sur leur raison, les preuves rapportées contre l'accusé, et les
moyens de sa défense. La loi ne leur fait que cette seule question, qui renferme toute la mesure de leurs
devoirs : " Avez-vous une intime conviction ? ". »
2130 DELMAS-MARTY M., « La preuve pénale », Droits, Revue française de théorie, de philosophie et de
culture juridique, n° 23, P.U.F., avril 1996.
2131 Décision n° 2011-113/115 QPC du 1er avril 2011 préc.
2132 Cass. Crim., 19 janvier 2011, pourvoi n° 10-85159, Bull. crim., 2011, n° 11 ; Cass. Crim., 19 janvier
2011, pourvoi n° 10-85305, Bull. crim., 2011, n° 12.
2133 Cass. Crim., 19 mai 2010, pourvoi n° 09-83328 ; Cass. Crim., 19 mai 2010, pourvoi n° 09-87307 ;
Cass. Crim., 19 mai 2010, pourvoi n° 09-82582.
2134 Ibidem.
2135 Cf SEVERINO C., La doctrine du droit vivant, op. cit.
de motiver et d'expliquer les raisons de la décision de la déclaration de culpabilité d'un accusé
et le quantum de sa condamnation, autrement que par des réponses affirmatives à des
questions posées de façon abstraite, se bornant à rappeler chacune des infractions, objet de
l'accusation et ses éléments constitutifs légaux, et ne faisant aucune référence au
comportement et à la personnalité de l'accusé2136 ».
973. La vision du Conseil constitutionnel, sur la nature même des arrêts de cours
d’assises, est résumée par le dixième considérant de la décision d’avril 2011 : selon
lui, « les dispositions contestées ont pour seul objet de déterminer les modalités selon
lesquelles la cour d'assises délibère2137 ». En d’autres termes, les verdicts de cours
d’assises ne remettent pas en cause l’obligation de motivation en matière répressive,
découlant du principe de légalité des délits et des peines2138, car, pour le juge
constitutionnel, ils ne sont pas dépourvus de toute motivation. Celle-ci n’est
simplement pas formalisée de manière aussi exigeante que pour les autres décisions
criminelles.
974. La Cour de cassation partage cette appréciation de la motivation, exprimée sous
forme de questions-réponses. Elle affirme ainsi régulièrement que « l'ensemble des
réponses, reprises dans l'arrêt de condamnation, qu'en leur intime conviction, magistrats et
jurés ont donné aux questions posées conformément à l'arrêt de renvoi, tient lieu de motifs
aux arrêts de la cour d'assises statuant sur l'action publique2139 ». Le principe n’est donc
pas totalement renversé, il est seulement tempéré, ce qui amène M e Olivier
BACHELET2140, par exemple, à qualifier « d’elliptique », la motivation des arrêts de
cours d’assises, ou encore de « motivation par ricochet », en raison des réponses
apportées aux questions posées.
2136 Cf Cass. Crim., 19 janvier 2011, n° 10-85159 préc.

2137 Décision n° 2011-113/115 QPC du 1er avril 2011 préc., Cons. 10.
2139 Cass. Crim., 30 avril 1996, pourvoi n° 95-85638, Bull. crim., 1996, n° 181, p. 522.
2140 BACHELET O., « Motivation des verdicts d’assises : paradoxe et divination », chron., Décis. Cons.
const. n° 2004-492 DC du 2 mars 2004, Gaz. Pal., 3 au 5 avril 2011, p. 19.
975. En effet, la délibération de la cour d’assises ne débouche pas sur la rédaction
d’une motivation au sens classique, littéral, du terme. Celle-ci se résume à une liste
de questions2141, rédigée par le président, comportant obligatoirement les questions
principales, commandées par l’acte d’accusation qui a saisi la cour d’assises et les
questions subsidiaires, ajoutées éventuellement à la demande des parties ou du
président, auxquelles sont apportées des réponses, positives ou négatives.
976. Ces modalités de structuration du jugement d’assises sont, par ailleurs, admises
par la Cour européenne des droits de l’homme. Ainsi, dans la décision sur la
recevabilité de la requête de Maurice PAPON2142, réitérée par l’arrêt Taxquet
précité2143, la juridiction strasbourgeoise, tout en constatant que le jury de la cour
d’assises n’avait été en mesure de répondre que par "oui" ou par "non", aux questions
posées par le président, en conclut que celles-ci, au nombre de 768, « formaient une
trame apte à servir de fondement à la décision2144 ». En conséquence, ce système de
questions, précises et fort nombreuses en l’espèce, permet « de compenser adéquatement
l’absence de motivation des réponses du jury2145 », ce qui amène logiquement la Cour
européenne à conclure que « l’arrêt de la cour d’assises était suffisamment motivé aux fins
de l’article 6 § 1 de la Convention2146 ». Certes, selon la Cour européenne, la motivation
ne peut être totalement absente2147, ni même revêtir un caractère lapidaire 2148, mais
pour autant, cela ne signifie pas que le tribunal doive répondre d'une manière
détaillée à chaque argument2149. En résumé, pour la juridiction de Strasbourg,
2141 Article 356 du Code de procédure pénale : « La cour et le jury délibèrent, puis votent, par bulletins
écrits et par scrutins distincts et successifs, sur le fait principal d’abord, et s'il y a lieu, sur les causes
d'irresponsabilité pénale, sur chacune des circonstances aggravantes, sur les questions subsidiaires et sur
chacun des faits constituant une cause légale d'exemption ou de diminution de la peine ».
2142 C.E.D.H., 15 novembre 2001, Papon c/ France, requête n° 54210/00.
2143 C.E.D.H., 16 novembre 2010, Taxquet c/ Belgique préc., § 92.
2144 Idem, § 86.
2145 Id., § 92.
2146 Id., § 87.
2147 C.E.D.H., 19 février 1998, Higgins c/France, requête n° 20124/92 ; R.G.D.I.P., 1998, p. 240 et A.J.D.A.,
1998, p. 990, obs. FLAUSS J.-F ; R.D.P., 1999, p. 875, obs. HUGON C.
2148 C.E.D.H., 29 mai 1997, Georgiadis c/Grèce préc.
2149 C.E.D.H., 19 avril 1994, Van de Hurk c/Pays-Bas préc.
l'étendue de cette obligation varie selon la nature de la décision et doit s'analyser à la
lumière des circonstances2150.
977. Un des griefs principaux, reprochés aux verdicts de la cour d’assises, était de
répondre à des règles différentes de celles régissant les autres catégories de
jugements en matière criminelle. Le Conseil constitutionnel ne le conteste pas, mais il
fait observer, que les accusés qui comparaissent devant la cour d'assises sont dans
une situation différente, de ceux poursuivis pour une infraction délictuelle ou
contraventionnelle, devant le tribunal correctionnel ou le tribunal de police. De ce
fait, le législateur pouvait organiser les jugements d’assises, selon d’autres modalités,
sans porter atteinte au principe d'égalité. Tout cela est juridiquement irréprochable,
le juge constitutionnel ayant admis depuis longtemps, que des situations différentes
puissent faire l'objet de solutions différenciées2151. Mais, en l’occurrence, si les
personnes soupçonnées de crime, ne sont effectivement pas placées dans la même
position que celles présentées pour être jugées, devant une autre juridiction
répressive de droit commun, elles sont surtout dans une situation plus préoccupante,
dans la mesure où le quantum de la peine encourue est plus important. Il eut été plus
conforme à la jurisprudence européenne Salduz2152, qu’à l’inverse, les procédures
judiciaires susceptibles de déboucher sur de sévères condamnations bénéficiassent
d’une protection supérieure, à celles gouvernant les procès devant les juridictions
compétentes pour statuer sur les contraventions et les délits.
2150 C.E.D.H., 9 décembre 1994, Ruiz Torija c/Espagne, requête n° 18390/91, série A, n° 303-A ; D, 1996, p.
202, obs. FRICERO N. ; C.E.D.H., 9 décembre 1994, Hiro Balani c/Espagne, requête n° 18064/91, série
A, n° 303-B.
2151 Décision n° 79-107 DC du 12 juillet 1979, Loi relative à certains ouvrages reliant les voies nationales ou
départementales, JO, 13 juillet 1979, p. 31, Cons. 4 : « Considérant, d'autre part, que si le principe d'égalité
devant la loi implique qu'à situations semblables il soit fait application de solutions semblables, il n'en
résulte pas que des situations différentes ne puissent faire l'objet de solutions différentes ; ».
2152 C.E.D.H., 27 novembre 2008, Salduz c/ Turquie préc., § 54 : « c'est face aux peines les plus lourdes que le
droit à un procès équitable doit être assuré au plus haut degré possible par les sociétés démocratiques ».
2) Le souci de l’équilibre de la composition de la cour d’assises
978. La raison principale justifiant la motivation des arrêts d’assises, sous forme
d’une succession logique de questions fermées, cernant tous les éléments de la
culpabilité éventuelle de l’accusé, se trouve ailleurs, dans la composition particulière
de la cour d’assises, qui associe les citoyens au jugement des infractions les plus
graves2153. L’histoire de la cour assises est, toute entière, marquée par la quête de
l’équilibre optimal, entre magistrats professionnels et jurés populaires2154. Qu’il
s’agisse de la proportion numérique des premiers par rapport aux seconds, ou de la
place respective des deux catégories de juges au sein du procès d’assises, le
législateur a toujours recherché la meilleure pondération possible.
979. À en lire le commentaire aux Cahiers du Conseil constitutionnel, bien que rien
ne transpire dans la décision même, cet équilibre subtil serait mis en péril, par
l’introduction d’une motivation littérale des arrêts d’assises. En effet, on peut
raisonnablement penser, que la démarche des jurés citoyens et celle des magistrats
professionnels ne procèdent pas de la même logique intellectuelle. Ils n’ont
évidemment pas le même bagage juridique, ils ne sont sans doute pas non plus
imprégnés de la même culture judiciaire. Ces considérations sociologiques, loin
d’être neutres, expliquent que leur appréhension des faits ne se fera pas avec la
même grille de lecture, les jurés populaires étant moins attachés aux questions
techniques ou juridiques et davantage sensibles à l'équité 2155. Eu égard au fait qu’ils
délibèrent ensemble2156, en modifiant la structure de la motivation du jugement,
l’influence des magistrats professionnels sur les jurés citoyens serait déterminante
2153 Cf ROUMIER W., L'avenir du jury criminel, L.G.D.J., Coll. Bibliothèque des sciences criminelles,
Paris, 2003.
2154 Association française pour l'histoire de la justice (ouvrage collectif), La Cour d'assises : bilan d'un
héritage démocratique, La Documentation française, Coll. Histoire de la justice, 2001,
particulièrement, DAVID M., « Souveraineté, citoyenneté, civisme : quelle légitimité pour le
jury ?», p. 125.
2155 ROUSSEAU D., « Juger, une profession et un acte citoyen », Projet, 2011, n° 323, p. 17.
2156 Loi du 25 novembre 1941 sur le jury, JO, 12 décembre 1941, p. 5355.
sur l’issue du litige. La rationalité et la cohérence juridiques y gagneraient peut-être,
mais au détriment de l'image de la justice, à laquelle il est déjà suffisamment
reproché ses traits technocratiques.
980. Si la « démocratie est le gouvernement du peuple, par le peuple, pour le peuple2157 », la
justice, elle, doit être rendue par et pour les citoyens. Depuis qu’a été renforcé le
caractère démocratique de leur mode de sélection2158, ces derniers doivent rester
l’élément déterminant, dans la pondération finale de la décision. Comme le précise le
commentaire aux Cahiers du Conseil constitutionnel, effectivement, « on peut ne pas
partager les motifs de cette justification et les trouver insuffisants », ce qui est d’ailleurs le
cas de la doctrine majoritaire2159, mais, à partir du moment où l’on considère que la
mise en évidence d’un crime n’est pas qu’une affaire de syllogisme juridique, « il faut
s'accommoder des particularités de la procédure où, le plus souvent, les jurés ne sont pas
tenus de – ou ne peuvent pas – motiver leur conviction2160 ».
981. D’ailleurs, quand le législateur finit par se résoudre à imposer la motivation
littérale des jugements d’assises2161, il est assez manifeste qu’il le fit, davantage par
opportunité, que par conviction politico-juridique. En effet, dans le même texte
législatif, se trouvait la création des jurés populaires au sein du tribunal
correctionnel, qui continuait, par ailleurs, à rendre des verdicts classiquement
motivés. Puisque les deux juridictions associent les citoyens à la justice pénale, il
semblait alors difficile de concevoir que, seuls les jugements les plus sévères seraient
rendus sans motivation littérale. Dorénavant, les arrêts de la cour d’assises
comporteront « l 'énoncé des principaux éléments à charge qui, pour chacun des faits
2157 Abraham LINCOLN, discours de Gettysburg, 1863.

2159 BACHELET O., « Motivation des verdicts d’assises : paradoxe et divination », chron., Décis. Cons.
const. n° 2004-492 DC du 2 mars 2004, op. cit., p. 19 ; MASTOR W. et de LAMY B., note, Décis.
Cons. const. n° 2011-113-115 QPC du 1er avril 2011, op. cit., p. 1154.
2160 C.E.D.H., 16 novembre 2010, Taxquet c/ Belgique préc., § 92.
2161 Loi n° 2011-939 du 10 août 2011 préc.
reprochés à l'accusé, ont convaincu la cour2162 » et la motivation figurera « sur un
document annexé à la feuille des questions appelé feuille de motivation2163 ».
982. M. Michel HUYETTE, magistrat, fait remarquer que « motiver ainsi la décision
permettrait, voire imposerait en cours de délibéré d'aller encore plus loin dans la réflexion, en
imposant à chaque participant de mieux préciser et argumenter son point de vue2164 ».
Difficile de ne pas partager son avis, mais les jurés citoyens sont ils convenablement
armés pour cela ? Il est possible d’en douter. On peut donc être beaucoup plus
circonspect, quand il ajoute que « cela ne semble pas de nature à modifier l'équilibre actuel
découlant de la présence de magistrats professionnels et de jurés délibérant ensemble, la
motivation n'étant au final rien de plus que la synthèse écrite de ce qui a été principalement
débattu puis retenu par tous les présents, peu important leur statut2165 ».
983. Ne faudrait-il pas alors que les pouvoirs publics prévoient, à l’intention des
futurs jurés, une fois désignés, si ce n’est une formation, techniquement et
matériellement difficilement réalisable, tout au moins une information 2166, afin de
rendre ces citoyens, mieux à même de remplir la tâche nouvelle qui leur est dévolue ?
Puisque le législateur a souhaité modifier, en l’amplifiant, l’implication du citoyen
dans la manière de rendre la justice, il est maintenant nécessaire qu’il lui donne les
moyens de ses ambitions.
984. Si, dans sa décision du 1er avril 2011, le Conseil constitutionnel a jugé que la
motivation des décisions en matière répressive constituait bien une garantie légale de

2163 Ibidem.
2164 HUYETTE M., note, Décis. Cons. const. n° 2011-113-115 QPC du 1er avril 2011, D, 5 mai 2011,
p. 1158.
2165 Ibidem.
2166 Certaines Cours d’appel organisent déjà, à l’intention des jurés, un court stage fonctionnel de
quelques jours, comprenant parfois une visite d’un établissement pénitentiaire, juste avant le début
des audiences. C’est cette pratique qu’il serait souhaitable de généraliser, dans un souci
d’amélioration de la qualité des verdicts d’assises.
l’exigence constitutionnelle, à l’intention du législateur, de tout mettre en œuvre
pour éviter l’arbitraire judiciaire, il a précisé, dans le même temps, que cette
protection ne revêtait pas de caractère général et absolu. En conséquence, quand la
motivation, en raison de sa nature ou de sa forme, n’est pas en capacité de jouer ce
rôle, la loi doit alors instituer des garanties, à même de compenser cette faiblesse
structurelle. Aux yeux de la juridiction constitutionnelle, celles-ci sont suffisantes
pour atteindre l’objectif qui leur est fixé.
B) Les garanties compensatrices des verdicts de cour d’assises
succinctement motivés
985. Après avoir affirmé, dans sa décision du 1er avril 20112167, que la motivation des
décisions répressives constituait une garantie légale de l’exigence constitutionnelle
de lutte contre le pouvoir arbitraire des juridictions 2168, le Conseil énonce, dans les
considérants 12 à 16, une panoplie de protections, susceptibles de compenser la
motivation succincte des arrêts d’assises. Celles-ci, d’inégale pertinence, peuvent être
regroupées dans trois catégories : premièrement, les garanties liées à l’organisation
de l’audience du jugement (1), deuxièmement, celles liées à la qualité des questions
posées à la formation de jugement (2), enfin, troisièmement, celles concernant les
règles gouvernant les modalités de délibération de la décision (3).
1) Les garanties liées à l’organisation de l’audience de jugement
986. Le Conseil constitutionnel considère que les principes d’oralité et de continuité
des débats2169 proposent une première forme de palliatif, à l’absence de motivation
littérale des verdicts de cour d’assises2170. Le premier peut être décliné sous deux
facettes complémentaires. D’une part, un versant positif, en vertu duquel toutes les
preuves et tous les moyens de défense doivent nécessairement être produits et
discutés oralement au cours des débats. D’autre part, son pendant négatif, qui, à
l’inverse, empêche la Cour de prendre en considération, lors de son délibéré, des
éléments de preuve qui n’auraient pas été produits durant l’audience et qui
n’auraient donc pas pu faire l’objet d’un débat contradictoire.
987. En reprenant la nomenclature des vertus théoriques, attribuées généralement à
la motivation2171, il est difficile de voir en quoi l’oralité des débats permettrait la
compréhension du verdict et faciliterait ainsi son acceptation. Au mieux, permettent-
ils une anticipation possible, quoi qu’aléatoire, sur l’issue finale du procès. De même,
le principe de l’oralité des audiences ne peut renseigner efficacement la juridiction
d’appel, sur les raisons ayant conduit la première Cour à se prononcer en ce sens,
puisque, de toutes manières, en vertu de l’article 308 du Code de procédure pénale,
les débats ne peuvent qu’exceptionnellement faire l’objet d’un enregistrement sonore
ou audiovisuel. Tout au plus donc, l’oralité associée à la publicité, peut-elle remplir
la deuxième fonction assignée aux motifs du jugement, à savoir prémunir le juge
contre des tentations arbitraires, en renforçant son impartialité, qui serait exposée
aux yeux du public.

988. Quant au second, le principe de continuité des débats, il entraîne deux
conséquences majeures. Il impose à la cour d’assises de se retirer pour délibérer,
immédiatement à l’issue de l’audience. La Cour se forge donc une opinion, sur la
seule perception qu’elle a eue des échanges qui se sont déroulés devant elle. Mais il
prohibe aussi toute forme d’interruption abusive des audiences. En effet, même si les
débats « peuvent être suspendus pendant le temps nécessaire au repos des juges, de la partie
civile et de l'accusé », ils « ne peuvent être interrompus et doivent continuer jusqu'à ce que la
cause soit terminée par l'arrêt de la Cour d'assises2172 ». Cette seconde conséquence peut
avoir des effets autant inattendus qu’indésirables, comme en témoigne l’affaire
Makhfi2173, du nom de ce français, qui comparaissait devant la cour d’assises et dont
l’avocat avait dû plaider à quatre heures et demie du matin, après une durée
cumulée de près de seize heures de débats. La Cour européenne estima, qu’aucun
des acteurs du procès n’était en capacité d’assumer ses fonctions, en raison de la
fatigue, provoquée par la durée excessive de l’audience.
2) Les garanties liées à la qualité des questions posées à la
formation de jugement
989. La deuxième garantie, supposée compenser l’absence de motivation littérale,
réside dans les règles régissant les questions, auxquelles la cour d’assises va devoir
répondre. D’abord, il s’agit du contenu des questions posées, qui doit être conforme
à la décision de renvoi2174. Il y a, à l’égard de cette exigence, un alignement parfait
avec la jurisprudence de la Cour de cassation. Celle-ci considère en effet, qu’à partir
du moment où magistrats et jurés composant la cour d'assises ont répondu, dans
l'arrêt de condamnation, aux questions principales sur la culpabilité, posées

2173 C.E.D.H., 19 octobre 2004, Makhfi c/ France, requête n° 59335/00.
conformément au dispositif de la décision de renvoi, l’exigence inhérente à la
substance des questions est satisfaite2175. Il s’agit, certes, d’une prescription
quantitative minimale, mais qui ne présume en rien de la qualité des questions. C’est
la raison pour laquelle, par ailleurs, le Conseil constitutionnel demande que les
questions posées à la Cour soient « claires, précises et individualisées2176 ». Les
jurisprudences, constitutionnelle, judiciaire2177 et européenne des droits de l’homme,
convergent sur ce point, même si la Cour strasbourgeoise a oscillé entre deux
positions sensiblement différentes.
990. Dans un premier temps, lors de l’examen de la recevabilité de la requête dans
l’affaire Papon2178, la Cour européenne commence par constater que le jury avait
répondu à chacune des sept cent soixante-huit questions, posées par le président de
la cour d'assises. En raison de leur nombre, leur précision et leur articulation logique,
la juxtaposition de ces questions forme un puzzle cohérent, « une trame apte à servir de
fondement à la décision et que leur précision compensait adéquatement l'absence de
motivation des réponses du jury2179 ». En conséquence de quoi, elle conclut que le grief
tiré de l'absence de motivation de l'arrêt de la cour d'assises est, de toute évidence,
mal fondé. La Cour européenne estime donc, elle aussi, que des questions précises et
en nombre suffisant, c’est à dire ne laissant aucun interstice, dans lequel l’arbitraire
viendrait se nicher, peuvent apparaître comme une garantie procédurale, à même de
compenser favorablement l'absence de motivation littérale des réponses du jury2180.
991. Dans un deuxième temps, la Cour tempèrera un peu sa position, dans le premier
des deux arrêts Taxquet2181. Pour autant, il ne faut pas voir dans cette décision, un
2175 Cass. Crim., 10 novembre 2010, pourvoi n° 09-87877.

2177 Cass. Crim., 17 octobre 1990, pourvoi n° 89-87132, Bull. crim., 1990, n° 344, p. 872.
2178 C.E.D.H., 15 novembre 2001, Papon c/ France préc.
2179 Idem, § 86.
2180 Id., § 92.
2181 C.E.D.H., 13 janvier 2009, Taxquet c/ Belgique préc.
revirement de la jurisprudence Papon, mais plutôt une application négative de celle-
ci. En effet, les accusés étaient au nombre de huit et les questions n’étaient nullement
individualisées. Laconiques, identiques pour chacun d’eux et en nombre
insuffisant2182, elles ne permettaient pas de « différencier de façon certaine l'implication de
chacun des coaccusés dans la commission de l'infraction2183 ». La trame qu’elles formaient,
était donc insusceptible de remplir la fonction minimale de la motivation, à savoir
permettre aux intéressés, au premier rang desquels l’accusé, de comprendre le
raisonnement ayant conduit au verdict de condamnation. En l’espèce, les questions
étaient tout à fait lacunaires, quantitativement autant que qualitativement et bien
insuffisantes pour distinguer, parmi les éléments de preuve et circonstances de fait,
celles ayant finalement persuadé le jury, à retenir la circonstance aggravante de
préméditation2184.
992. Dans un troisième temps, lorsque l’affaire Taxquet est jugée en grande
chambre2185, la Cour européenne se saisit de ce dossier, pour affiner sa position sur la
conventionnalité des verdicts d’assises et, au-delà, la participation des citoyens à la
justice criminelle. Le droit au procès équitable ne fait pas obstacle « à ce qu'un accusé
soit jugé par un jury populaire même dans le cas où son verdict n'est pas motivé2186 ». C’est
le principe même du procès d’assises, dans son essence profonde, qui est ainsi validé
par le juge européen. Nonobstant l’acceptation de cette particularité, dont « il faut
s'accommoder2187 », la Cour précise, à l’instar du Conseil constitutionnel, qu’il est
essentiel de s’assurer que la procédure est encadrée par des garanties suffisantes, afin
d’éloigner tout risque d’arbitraire. Parmi ces garanties procédurales, la juridiction
strasbourgeoise est prête à accepter que des questions précises, sans ambiguïté et en
nombre suffisant, puissent servir de motivation. Pour autant, rien de tel n’était
2182 Le requérant était personnellement concerné par seulement quatre questions.

2183 C.E.D.H., 13 janvier 2009, Taxquet c/ Belgique préc., § 97.
2184 Ibidem.
2185 C.E.D.H., 16 novembre 2010, Taxquet c/ Belgique préc.
2186 Idem, § 90.
2187 Id., § 92.
respecté en l’espèce, le requérant n'ayant pas bénéficié des garanties nécessaires, lui
permettant de comprendre le verdict prononcé à son encontre2188.
993. Il est donc assez étonnant de voir de l’audace, même relative, dans le premier
arrêt Taxquet et un retour à la jurisprudence Papon, dans le second2189. Ces trois
arrêts forment, au contraire, un triptyque cohérent et enracinent la position
européenne, à l’égard des procédures d’assises, dans un cadre juridique clair, en
parfaite harmonie avec la ligne jurisprudentielle suivie par le Conseil constitutionnel.
Il est seulement regrettable que la Haute juridiction, n’ait pas cru bon d’exiger, via
une réserve d’interprétation, que les questions posées par le président de la cour
d’assises présentent certaines qualités, qu’elle aurait pu énoncer dans le détail.
3) Les garanties liées aux modalités de délibération du jugement
994. La troisième catégorie de garanties, destinées à éviter l’arbitraire, concerne le
mode de délibération des jugements de cour d’assises, plus précisément les règles de
majorité, imposées pour adopter les réponses aux questions posées. Avant
l’intervention de la loi du 10 août 20112190, sur la participation des citoyens au
fonctionnement de la justice pénale et le jugement des mineurs, l’article 359 du Code
de procédure pénale prévoyait que « Toute décision défavorable à l'accusé se forme à la
majorité de huit voix au moins lorsque la cour d'assises statue en premier ressort et à la
majorité de dix voix au moins lorsque la cour d'assises statue en appel ». Les magistrats
professionnels étant au nombre de trois, cette disposition imposait donc de recueillir
la majorité absolue des jurés2191, pour pouvoir adopter un verdict défavorable à
2188 Idem, § 100.

2189 MASTOR W. et de LAMY B., note, Décis. Cons. const. n° 2011-113-115 QPC du 1er avril 2011,
op. cit., p. 1154.
2190 Loi n° 2011-939 du 10 août 2011 préc.
l'accusé2192. Cette condition de majorité qualifiée des deux tiers peut certainement être
envisagée comme un rempart, bien qu’imparfait, contre l’erreur judiciaire, mais il est
difficile de voir en quoi elle faciliterait la compréhension de la décision, notamment à
l’intention de son principal destinataire. De même, rendre plus difficile le vote d’une
décision de justice pénale, préjudiciable à l’accusé, ne permet ni de garantir
l’impartialité individuelle du juge, ni de faciliter le contrôle par la juridiction
supérieure.
995. La loi d’août 20112193, qui réduit à six, le nombre de jurés siégeant à la cour
d'assises en premier ressort et à neuf en appel, modifie aussi les dispositions de
l'article 359 du Code de procédure pénale. Dorénavant, tout jugement de la cour
d'assises défavorable à l'accusé nécessite une majorité de six voix en premier ressort
et de huit en appel. Si, en première instance, les trois magistrats professionnels votent
en faveur de la culpabilité de l’accusé, il suffit seulement que trois jurés citoyens se
prononcent dans le même sens, pour que le verdict soit adopté. Il en résulte qu’une
décision de la cour d'assises, défavorable à l'accusé, ne nécessite plus la majorité
absolue des jurés pour être entérinée.
996. C’est ce que soutiennent, à juste titre, les requérants dans la décision du 4 août
20112194. Le Conseil constitutionnel leur répond que cette exigence de majorité
renforcée était une garantie légale, découlant de l’article 359 du Code de procédure
pénale, destinée à compenser l'absence de motivation classique des arrêts de la Cour
d'assises. Elle n’a donc plus lieu d’être, dans la mesure où la loi sur la participation
des citoyens au fonctionnement de la justice pénale et le jugement des mineurs,
2192 En prenant l’hypothèse que le président de la cour d’assises et ses deux assesseurs votent en
défaveur de l’accusé, la décision ne pourrait être adoptée qu’avec, au moins, la réunion de cinq
jurés (sur neuf) en premier ressort et sept (sur douze) en appel.
2193 Loi n° 2011-939 du 10 août 2011 préc.
prévoit la motivation littérale des verdicts d’assises 2195. En étendant le raisonnement
aux deux autres garanties, présentées comme telles dans la décision d’avril 2011, il
n’est pas totalement interdit d’être inquiet sur la solidité des principes d’oralité et de
continuité des débats, ainsi que sur la qualité des questions, auxquelles la cour
d’assises continue de répondre. Si leur seule utilité résidait dans la compensation
qu’ils procuraient à l’absence de motivation littérale des arrêts d’assises, à quoi bon
les maintenir, maintenant que ces derniers bénéficient de motifs classiques ?
997. Si un bilan doit être tiré de la politique jurisprudentielle du Conseil
constitutionnel, en matière de motivation des décisions de justice, il est assurément
mitigé. De toute évidence, le droit à la motivation des jugements n’est pas une
exigence constitutionnelle prioritaire, aux yeux de la Haute juridiction. Imposés de
manière impérative, uniquement quand la décision fait grief et quand elle émane
d’un organe non juridictionnel, c’est à dire dans l’hypothèse où le risque d’arbitraire
est le plus important, car celle-ci provient d’une structure indépendante et qui statue
en dehors de sa sphère naturelle de compétences, les motifs ayant conduit au verdict
ne sont qu’une protection parmi d’autres contre la partialité du juge. Leur absence
n’est pas rédhibitoire, elle peut même être favorablement compensée par d’autres
garanties procédurales qui, toutefois, n’exercent pas les mêmes fonctions.
Prioritairement soucieuse de garantir le droit à un juge indépendant et impartial, la
jurisprudence constitutionnelle se révèle ici plus indifférente, à l’égard des attributs
du jugement tels que la motivation, qui participent pourtant indiscutablement de sa
qualité.

998. Si la jurisprudence constitutionnelle, en matière de droit processuel, oriente son
action prioritairement vers le renforcement des qualités du juge, elle n’en oublie pas
pour autant les garanties procédurales, qui permettent de favoriser l’indépendance et
l’impartialité de l’autorité en charge de la résolution du litige. Dans cette démarche,
deux garanties principales concentrent son attention, car elles contribuent
conjointement, mais à des stades différents, à la production d’une décision de justice
de qualité.
999. La collégialité des juridictions, produit de la culture juridique et de l’histoire
judiciaire françaises, participe au processus d’élaboration d’un jugement équilibré,
grâce à l’échange d’arguments qu’elle suscite inévitablement entre les membres de la
formation juridictionnelle. De son côté, le système du juge unique, même s’il ne
bénéficie pas de cette confrontation de vues, n’est cependant pas dénué d’un certain
nombre d’avantages, l’individualisation de la position du magistrat statuant seul
l’obligeant à l’excellence morale et juridique. Cet équilibre des bénéfices respectifs
des deux systèmes organisationnels des formations de jugement explique la position
du Conseil constitutionnel, qui n’a pas souhaité ériger la collégialité au sommet de la
hiérarchie des normes. Elle n’est pas dépourvue pour autant de toute protection,
puisque le juge constitutionnel s’assure, que le choix opéré par le législateur respecte
le principe d’égalité devant la justice et la compétence de l’autorité normative, fixée
par les articles 34 et 37 de la Constitution.
1000. De la même manière, la motivation des jugements n’a pas valeur
constitutionnelle, ce qui explique qu’elle puisse être écartée dans certaines

hypothèses, à partir du moment où son absence est compensée par d’autres garanties
procédurales. Le juge constitutionnel ne l’exige expressément, que dans l’hypothèse
où la décision de justice revêt le caractère d’une sanction ayant un caractère punitif et
qu’elle a été prise par une autorité non juridictionnelle.
1001. La position du Conseil constitutionnel, sur la collégialité des juridictions et la
motivation des décisions de justice, traduit ainsi la gradation des exigences de sa
jurisprudence en matière de droit du procès. Aucun de ces deux attributs ne paraît,
aux yeux du juge constitutionnel, déterminant dans l’appréciation globale du procès,
en tant qu’instrument de mesure de la qualité de la justice rendue. Le droit à la
collégialité et à la motivation est ainsi topique de la jurisprudence constitutionnelle,
soucieuse d’assurer au justiciable un accès au juge revêtu de ses qualités essentielles,
mais beaucoup moins préoccupée ensuite par les processus judiciaires, qui
contribuent pourtant à la fabrication d’une décision de qualité, intellectuellement
comprise et humainement admise.

CONCLUSION DE LA SECONDE PARTIE
1002. Une fois assurée l’existence du procès, grâce au droit de saisir un juge paré des
vertus indispensables à l’accomplissement de sa mission, la qualité du procès, au
sens de la jurisprudence constitutionnelle, découle de la reconnaissance de garanties
institutionnelles et procédurales. Ces dernières se dédoublent, les unes en direction
des parties au procès, les autres au bénéfice de la décision juridictionnelle.
1003. En ce qui concerne la première catégorie, la jurisprudence du Conseil
constitutionnel traduit, depuis son origine, un renforcement régulier des droits du
justiciable, particulièrement quand celui-ci fait l’objet d’une mise en cause, au cours
d’une procédure répressive. Ainsi, les droits de la défense et la présomption
d’innocence ont vu leur statut constitutionnel renforcé et leur domaine d’application
élargi. Ils garantissent aujourd’hui à chaque justiciable, que l’instance à laquelle il
participe se déroulera dans des conditions respectueuses des droits fondamentaux
processuels.
1004. Pour ce qui est de la seconde catégorie, leur statut juridique semble beaucoup
moins affirmé, ce qui justifie que les garanties procédurales, contribuant à la qualité
des décisions de justice, puissent varier d’une procédure à l’autre. En effet, ni la
collégialité des juridictions, ni la motivation des décisions de justice ne constituent un
objectif prioritaire dans la jurisprudence constitutionnelle processuelle. Aucun de ces
deux attributs ne paraît, aux yeux du Conseil constitutionnel, déterminant dans
l’appréciation globale du procès, en tant qu’instrument de mesure de la qualité de la
justice rendue.
Conclusion générale 575
CONCLUSION GÉNÉRALE
1005. Au terme de cette étude consacrée aux principes directeurs du procès, tels
qu’issus de la jurisprudence constitutionnelle, il convient de rappeler succinctement
les principaux apports de cette recherche, avant de proposer quelques observations
prospectives, afin de prolonger la réflexion. Ce travail poursuivait essentiellement
deux objectifs : il s’agissait, d’abord, d’opérer une classification des principes
constitutionnels directeurs du procès, avant d’examiner, ensuite, l’étendue des
exigences du Conseil constitutionnel, à l’égard de chacune de ces catégories. Ces
deux opérations, menées conjointement, devaient ainsi permettre d’extraire de la
jurisprudence constitutionnelle, un corpus ordonné de principes directeurs du procès,
expression d'une certaine conception de la justice, dont ce dernier est le vecteur et
d’améliorer ainsi, la prévisibilité des décisions constitutionnelles en matière de
justice.
1006. Notre première préoccupation consistait à dresser une liste des principes
directeurs du procès, dégagés par le Conseil constitutionnel et à les distribuer au sein
d’une catégorisation rationnelle. Il nous a alors semblé que la classification la plus
satisfaisante, car la plus lisible et rendant le plus fidèlement compte du droit positif,
était celle réalisée selon l’acteur du procès principalement visé. Ainsi, certains
principes sont orientés vers le juge, même s’ils bénéficient aux parties, tandis que
d’autres sont tournés vers les parties, bien qu’ils concernent aussi le juge. À cette
summa divisio, il était nécessaire d’ajouter une troisième catégorie de principes
directeurs du procès, celle des garanties procédurales ayant pour objectif de favoriser
les qualités essentielles du juge et de contrôler le respect des droits des parties.
1007. Ce recensement des principes directeurs du procès a été rendu possible par le
travail jurisprudentiel réalisé par le Conseil constitutionnel, qui est d’autant plus à
saluer que le statut écrit de la justice est mince dans le texte de la Constitution de
1958. Le Titre VIII, consacré exclusivement à l’autorité judiciaire et comportant
uniquement quatre articles, ne saurait couvrir à lui seul, l’ensemble des impératifs
constitutionnels en matière de justice. Les insuffisances de la Loi fondamentale ont
alors été partiellement comblées par la jurisprudence constitutionnelle, réalisant à
partir de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et notamment son article
16, un louable travail d’actualisation de la Constitution2196.
1008. Outre cette faiblesse liée à la pauvreté des fondements constitutionnels écrits,
un second handicap majeur aurait pu entraver l’élaboration d’un droit
constitutionnel processuel : l’absence de contrôle systématique de dispositions
législatives, heurtant parfois un principe ou une règle de valeur constitutionnelle.
L’introduction du mécanisme de la question prioritaire de constitutionnalité a alors
joué un rôle déterminant, quantitativement2197 et qualitativement, permettant même
au Conseil constitutionnel de revoir certaines de ses positions, à la faveur d’un
changement de circonstances2198. De toute évidence, l’ancienne « porte étroite2199 »
menant au prétoire du juge constitutionnel venait de s’entrouvrir 2200. L’apparition
d’un contrôle a posteriori de constitutionnalité des lois a ainsi permis de réduire, de
manière conséquente, les déficiences structurelles du système juridique français 2201,

de la Justice », op.cit., p. 300.
2197 Pas moins de cinquante-sept décisions (dont cinquante-deux intéressent directement le droit
processuel) consécutives à des questions prioritaires de constitutionnalité ont été utilisées dans
cette étude.
2198 Cf en ce sens, Décision n° 2013-331 QPC du 5 juillet 2013 préc. ; Décision n° 2010-14/22 QPC du 30
juillet 2010 préc.
2199 VEDEL G., « L’accès des citoyens au juge constitutionnel. La porte étroite », La vie judiciaire,
n° 2344, 11-17 mars 1991, p. 1.
2200 DRAGO G., « Le nouveau visage du contentieux constitutionnel », R.F.D.C., 2010, p. 751.
2201 MOLFESSIS N., « L'irrigation du droit par les décisions du Conseil constitutionnel », op. cit., p. 97.
en facilitant son adaptation à cette source du droit en pleine expansion, qu’est la
jurisprudence constitutionnelle. L’autorité des décisions du Conseil, la légitimité de
sa jurisprudence, ainsi que la compétitivité des dispositions constitutionnelles 2202 en
ont été considérablement renforcées.
1009. Une fois ce travail de classification effectué, notre second objectif était d’évaluer
si tous les principes directeurs du procès bénéficiaient d’une protection
constitutionnelle équivalente. L’examen des décisions constitutionnelles intervenues
en matière processuelle fit alors apparaître une gradation des exigences du Conseil,
discrètement perceptible entre les principes orientés vers le juge et ceux dégagés à
l’intention des parties, plus facilement identifiable entre ces derniers et les garanties
procédurales contribuant à l’élaboration d’une décision juridictionnelle de qualité.
Cette échelle de « densité » des principes directeurs du procès témoigne d’une
véritable politique jurisprudentielle en matière de droit constitutionnel processuel,
caractérisée par quelques orientations dominantes.
1010. En premier lieu, le droit au recours juridictionnel effectif apparaît, dans la
jurisprudence du Conseil constitutionnel, comme un principe matriciel, « le droit des
droits2203 », celui qui non seulement conditionne l’existence de toutes les autres
garanties processuelles, mais de surcroît, permet la réalisation des droits subjectifs
grâce à l’action en justice. La Haute juridiction lui a reconnu valeur constitutionnelle,
n’admettant les atteintes qui lui sont portées, qu’à la condition impérative qu'elles ne
soient pas substantielles2204. Simultanément, le Conseil constitutionnel a entouré le
droit au juge de protections institutionnelles, au premier rang desquelles se trouvent
l'indépendance et l'impartialité du tribunal, qui sont autant de gages de bonne
2202 Ibidem. Il s’agit là des trois lacunes principales mises en exergue par le professeur Nicolas
MOLFESSIS.
de la Justice », op.cit., p. 305.
justice. Si le citoyen doit pouvoir accéder, sans entraves excessives, au juge pour y
faire valoir ses droits, ce dernier doit, en outre, être pourvu des vertus indispensables
à l’exercice de sa mission. Ces exigences qualitatives sont particulièrement
prégnantes dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, qui veille
rigoureusement à ce qu’aucun des deux autres pouvoirs publics constitutionnels ne
s’immisce dans la fonction juridictionnelle.
1011. En second lieu, à un degré moindre, le juge constitutionnel a développé une
jurisprudence protectrice des droits des parties au procès, surtout quand ces
dernières font l’objet de poursuites, susceptibles de déboucher sur une sanction ayant
le caractère d’une punition. La jurisprudence constitutionnelle en matière de
présomption d’innocence apparaît équilibrée, soucieuse d’éviter les ingérences dans
les choix de politique pénale effectués par les autorités publiques, mais attentive à la
protection des droits constitutionnellement garantis au bénéfice du justiciable mis en
cause. De leur côté, les droits de la défense ont fait, à ce jour, l’objet de vingt-quatre
questions prioritaires de constitutionnalité, témoignant de leur propension à
s’étendre bien au-delà de leur terrain d’élection privilégié : la matière pénale. Notion
floue, voire énigmatique et au contenu difficilement identifiable avec précision, les
droits de la défense recouvrent essentiellement, dans la jurisprudence
constitutionnelle, l’exigence d’une procédure contradictoire et le droit à l’assistance
d’un défenseur. La protection offerte par le Conseil constitutionnel à ces deux
garanties s’est affirmée progressivement, l’introduction du contrôle a posteriori de
constitutionnalité des lois ayant, notamment, renforcé la place de l’avocat dans le
procès, même si son statut constitutionnel reste encore perfectible. Néanmoins, la
jurisprudence constitutionnelle assure aujourd’hui à chaque justiciable, la garantie
d’un procès de qualité, caractérisé par le souci de l’équilibre et du respect des droits
processuels des parties.

1012. Enfin, en troisième lieu, les garanties procédurales qui participent de l’édiction
d’une décision de justice de qualité ne bénéficient pas d’une protection
constitutionnelle comparable. La collégialité des juridictions, pourtant inhérente à la
culture judiciaire française, loin d’être un axiome absolu dans la jurisprudence
constitutionnelle, peut être favorablement contournée au profit du magistrat statuant
seul, en expansion régulière par ailleurs. Le juge constitutionnel lui assure tout de
même une protection indirecte, par l’entremise du principe d’égalité devant la
justice. Quant à la motivation des décisions de justice, le Conseil constitutionnel
accepte qu’elle soit éludée, dans la mesure où le législateur a prévu des garanties
procédurales de substitution. La Haute juridiction ne l’impose expressément que
dans l’hypothèse où le risque d’arbitraire est le plus élevé, c’est à dire quand le
jugement émane d’une autorité non juridictionnelle et qu’il revêt le caractère d’une
punition. La différence majeure, entre cette catégorie et les deux premières, réside
dans le fait que ces garanties procédurales, à l’instar de la publicité des débats ou de
la célérité des décisions, ne constituent pas une donnée prédéterminée du procès
mais, au contraire, comportent un caractère contingent, qui justifie leur variation
possible d’un contentieux à l’autre.
1013. Cet état des lieux effectué, quels chantiers reste-t-il à entreprendre ? Quelles
améliorations serait-il pertinent d’effectuer afin de parfaire l’architecture du procès et
au-delà, du système juridictionnel français ? On peut tenter d’esquisser quelques
réponses à ces interrogations, qui ne sont que des pistes de réflexion méritant d’être
approfondies. Deux réformes constitutionnelles d’envergure nous semblent
nécessaires, dans le souci d’améliorer l’indépendance de la magistrature, qualité
consubstantielle à l’idée même de justice et préalable nécessaire à toutes les autres.
1014. La première concerne directement le Conseil supérieur de la magistrature et
plus précisément, le lien qui le relie encore au pouvoir exécutif. Il conviendrait de
prolonger la réforme qui a supprimé la présidence de l’institution par le Chef de

l’État2205, en lui ôtant toute prérogative de désignation des membres du C.S.M. Le
constituant serait alors bien avisé d’introduire un peu de cohérence dans le Titre VIII
de la Constitution, en cessant de faire du Président de la République le garant de
l’indépendance de l’autorité judiciaire2206, dès lors qu’il ne préside plus le C.S.M., ni
n’en désignera plus aucun de ses membres.
1015. La seconde réforme préconisée vise le parquet et indirectement encore, le
Conseil supérieur de la magistrature. Il serait, d’une part, souhaitable d’aligner le
mode de nomination des magistrats du parquet sur ceux du siège2207 et d’autre part,
d’uniformiser le régime disciplinaire des deux catégories de magistrats2208, en
attribuant à la formation du parquet, la fonction de conseil de discipline. Une telle
harmonisation des compétences des deux formations du C.S.M. serait de nature à
renforcer à la fois l’unité du corps judiciaire et l’indépendance de la magistrature,
notamment en décorrélant la carrière des procureurs, des décisions de la
Chancellerie.
1016. Ces deux modifications d’envergure, partiellement pour la première et en
totalité, en ce qui concerne la seconde, font partie du projet de loi constitutionnelle
n° 815 portant réforme du Conseil supérieur de la magistrature2209. Impulsée par le
Président de la République, qui en a esquissé les grandes lignes lors de l'audience
solennelle de rentrée de la Cour de cassation, le 18 janvier 2013, cette réforme
institutionnelle a été présentée au Conseil des ministres du 13 mars 2013, avec trois
autres projets de loi constitutionnelle2210 et a été adoptée par l'Assemblée nationale, le

2206 Article 64 de la Constitution.
2209 Texte disponible sur le site internet de l’Assemblée nationale, Menu « Documents parlementaires -
Projets de loi - n° 815 » : http://www.assemblee-nationale.fr/14/projets/pl0815.asp, consulté le 18
septembre 2013.
2210 Le premier projet tend à modifier le régime des incompatibilités applicables à l'exercice des
fonctions gouvernementales et à la composition du Conseil constitutionnel, le second porte sur la
4 juin 20132211. Elle représente indiscutablement une avancée importante pour
l’indépendance de la magistrature, même si l’on peut regretter que le rapprochement
du mode de nomination des magistrats du parquet sur ceux du siège ne soit pas
entier. En effet, la loi votée par la Chambre basse prévoit que les procureurs de la
République et les procureurs généraux ne soient pas nommés sur proposition du
C.S.M. (comme c’est le cas pour les présidents de tribunaux de grande instance et les
premiers présidents de cour d'appel), mais seulement après avis conforme de celui-
ci. En revanche, les dispositions législatives votées par l’Assemblée nationale
transfèrent la compétence disciplinaire à l’égard des magistrats du parquet,
actuellement dévolue au ministre de la Justice, à la formation compétente du C.S.M.
1017. Parmi les autres évolutions importantes issues du texte adopté à l'Assemblée
nationale, se trouvait aussi une modification affectant la composition du C.S.M., le
nombre de personnalités extérieures étant porté à sept et la parité, imposée. Alors
qu’avant la révision constitutionnelle de l’été 2008, les magistrats étaient majoritaires
dans chacune des deux formations (six magistrats et quatre non magistrats, ce qu'il
est convenu d'appeler les « laïcs »), la loi constitutionnelle du 23 juillet porta le
nombre de « laïcs » à huit (un conseiller d'État désigné par le Conseil d'État, un
avocat et six personnalités n'appartenant ni au Parlement ni à l'ordre judiciaire) et
celui des magistrats à sept. Le Président de la République, dans le discours prononcé
lors de l'audience solennelle de rentrée de la Cour de cassation, avait souhaité
rétablir la situation antérieure. Ses directives n’ont pas été suivies par l’Assemblée
nationale, les députés ayant instauré la parité entre magistrats et « laïcs », afin
d’éviter tout risque de corporatisme. Cette décision raisonnable apparaît, par ailleurs,
responsabilité civile et pénale du président de la République et des membres du gouvernement et

enfin, le troisième vise à l’insertion d'un nouveau titre dans la Constitution, relatif à la démocratie
sociale.
2211 Texte disponible sur le site de l’Assemblée nationale, Menu « Documents parlementaires - Textes
adoptés - n° 144 » : http://www.assemblee-nationale.fr/14/ta/ta0144.asp, consulté le 18 septembre 2013.
conforme aux préconisations de la commission d'enquête parlementaire de
l'Assemblée nationale suite à « l’affaire d'Outreau2212 ».
1018. Le projet de loi constitutionnelle, transmis au Sénat, sortit profondément
amendé du vote en première lecture, effectué le 4 juillet 2013 2213. Non seulement le
texte adopté par les sénateurs ne reprend pas les dispositions concernant les
modalités de désignation des membres non magistrats du C.S.M.2214, mais de surcroît,
la faculté d'auto-saisine de la formation plénière du C.S.M., portant sur les
problématiques de déontologie et d'indépendance, ainsi que l'ouverture à tout
magistrat de la saisine du C.S.M., sur une question déontologique le concernant,
n’ont pas été conservées par la Chambre haute. Ainsi modifié, le projet de réforme a
été suspendu et le Congrès, tel qu’il était prévu à Versailles le 22 juillet 2013, a été
annulé.
1019. Même si le ministre des relations avec le Parlement a précisé que « la procédure
serait reprise ultérieurement », il est permis d’exprimer quelques doutes à ce sujet. Bien
qu’il faille envisager le devenir de cette réforme institutionnelle avec prudence, la
première révision constitutionnelle, initiée par le Président de la République
nouvellement élu, semble tout de même fort mal engagée, faute d’avoir su trouver
un consensus parlementaire en amont. Le vote des sénateurs laisse inévitablement
2212 Rapport n° 3125, fait au nom de la Commission d'enquête chargée de rechercher les causes des
dysfonctionnements de la justice dans l'affaire dite d'Outreau et de formuler des propositions pour
éviter leur renouvellement. Texte disponible sur le site de l’Assemblée nationale :
http://www.assemblee-nationale.fr/12/dossiers/outreau_affaire_dysfonctionnements_justice.asp, consulté le
18 septembre 2013.
2213 Texte disponible sur le site du Sénat : http://www.senat.fr/petite-loi-ameli/2012-2013/625.html, consulté
le 18 septembre 2013.
2214 Le texte voté par l’Assemblée nationale, conformément aux souhaits du Chef de l’État, prévoyait
que ces membres soient désignés « conjointement par le vice-président du Conseil d’État, le président du
Conseil économique, social et environnemental, le Défenseur des droits, le premier président de la Cour de
cassation, le procureur général près la Cour de cassation, le premier président de la Cour des comptes et un
professeur des universités. Dans chaque assemblée parlementaire, une commission permanente désignée par
la loi se prononce par un avis public sur la liste des personnes ainsi désignées. Aucune ne peut être nommée
si l’addition des votes défavorables à cette liste dans chaque commission représente au moins les trois
cinquièmes des suffrages exprimés au sein des deux commissions ».
entrevoir une sérieuse difficulté, en vue d’une adoption définitive par le Parlement
convoqué en Congrès, avec une majorité des trois cinquièmes. Si l’on ne peut que le
déplorer pour l’indépendance de la justice, rien à ce jour ne permet donc d’affirmer
qu’elle ne connaîtra pas le même avenir, que celle portant sur des thématiques
similaires en 19992215.
1020. Parallèlement, la Garde des sceaux a confié le mardi 2 juin 2013 à M. Jean-Louis
NADAL, procureur général honoraire près la Cour de cassation, la mission de
conduire les travaux d’une commission pluridisciplinaire de modernisation du
Ministère public. Celle-ci devra s’interroger sur la conduite et la déclinaison de la
politique pénale, sur la direction de la police judiciaire, sur la redéfinition des
champs de compétence du parquet ainsi que sur son organisation 2216. Les séances de
travail ont commencé le jeudi 11 juillet 2013, la commission devant rendre ses
conclusions au ministre de la Justice, le 30 novembre 2013. Selon le communiqué de
presse de la Chancellerie, « une concertation sera ensuite conduite avant que la ministre
arrête les réformes que nécessite la nécessaire modernisation de l’action publique2217 ».
1021. Pour conclure, il importe de souligner l’entreprise jurisprudentielle menée par
le Conseil, pour actualiser le statut constitutionnel de la justice, envisagé de manière
très sommaire par le texte originel de 1958. Néanmoins, aussi satisfaisante que soit la
politique jurisprudentielle menée par le juge constitutionnel en droit processuel, elle
2215 Le projet de loi constitutionnelle sur le Conseil supérieur de la magistrature, présenté en Conseil
des ministres le 15 avril 1998, avait été adopté en deuxième lecture à l'Assemblée nationale le 6
octobre 1998 et au Sénat le 18 octobre 1998. Mais le 2 décembre 1998, le Président de la République
déclara qu'il souhaitait une réforme globale de la justice. Le 27 octobre 1999, le Chef de l’État
annonça la convocation du Congrès pour le 24 janvier 2000, souhaitant, dans l'intervalle, que le
gouvernement consolide son dialogue avec les deux assemblées parlementaires. Faute d’avoir su
rallier la majorité exigée des trois cinquièmes, la procédure sera suspendue.
2216 Tels sont les quatre axes de réflexion présentés dans la lettre de mission, signée par la ministre de
la Justice le 2 juillet 2013. Texte disponible sur le site du ministère de la Justice :
http://www.presse.justice.gouv.fr/art_pix/LettremissionNadal.pdf, consulté le 18 septembre 2013.
2217 Texte disponible sur le site du ministère de la Justice : http://www.presse.justice.gouv.fr/archives-
communiques-10095/archives-des-communiques-de-2013-12521/mission-confiee-a-m-jean-louis-nadal-
25689.html, consulté le 18 septembre 2013.
ne doit pas faire oublier que c’est aux pouvoirs publics, par la voie législative ou
constitutionnelle, de mettre le droit en adéquation avec les exigences sociétales. En
prenant soin, cependant, de ne pas oublier ce que Jean RIVERO avait si bien mis en
évidence : « le Droit [...] a, dans la vie sociale, une fonction à remplir. Fonction de stabilité,
fonction de sécurité2218 ». Et en matière de droit du procès, les attentes sont si grandes et
le désir de justice si fort, que dans ce domaine plus que dans aucun autre, « il ne faut
y toucher que d'une main tremblante2219 ».
2218 RIVERO J., « Apologie pour les "faiseurs de systèmes" », op. cit., p. 102.
2219 MONTESQUIEU (de SECONDAT C.-L.), Lettres persanes, « Lettre CXXIX. USBEK À RHEDI. ».
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note, Décis. Cons. const. n° 2003-467 DC du 13 mars 2003, L.P.A., 28 mars 2003,
p. 4
note., Décis. Cons. const. n° 2003-486 DC, 11 décembre 2003, L.P.A., 24

chron., Décis. Cons. const. n° 2004-492 DC du 2 mars 2004, Gaz. Pal., 11 au 15

avril 2004, p. 3
note, Décis. Cons. const. n° 2004-492 DC du 2 mars 2004, L.P.A., 29 septembre

2004, p. 17
chron., Décis. Cons. const. n° 2005-520 du 22 juil. 2005, Gaz. Pal., 2005, p. 6
chron., Décis. Cons. const. n° 2005-527 DC du 8 décembre 2005, Gaz. Pal., 18-20
note, Décis. Cons. const. n° 2006-545 DC du 28 décembre 2006, L.P.A., 8 février

2007, p. 37
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juillet 1998, R.D.P., 1999, p. 79
SUDRE F., obs., C.E.D.H., 16 décembre 1992, Sainte Marie c/France, J.C.P., 1993, I,
3654
obs., C.E.D.H., 27 octobre 1993, Dombo Beheer c/Pays-Bas, J.C.P., 1994, I, 3742
obs., C.E.D.H., 19 avril 1994, Van de Hurk c/ Pays-Bas, R.U.D.H., 1994, p. 261
obs., C.E.D.H., 9 décembre 1994, Affaire des Raffineries grecques c/Grèce, J.C.P.,
1995, I, 3827
obs., C.E.D.H., 24 novembre 1994, Beaumartin c/France, J.C.P., 1995, I, 3823
obs., C.E.D.H., 26 septembre 1995, Diennet c/France, R.U.D.H., 1996, p. 15

obs., C.E.D.H., 28 septembre 1995, Procola c/Luxembourg, J.C.P., 1996, I, 3910
obs., C.E.D.H., 22 février 1996, Bulut c/Autriche, J.C.P., 1997, I, 4000
obs., C.E.D.H. 29 août 1997, Worm c/Autriche, J.C.P., 1998, I, 107
obs., C.E.D.H., 24 novembre 1997, Werner c/Autriche, J.C.P., 1998, I, 107
obs., C.E.D.H., 28 octobre 1999, Zielinski, Pradal et autres c/France, J.C.P., 2000,
I, 2203
obs., C.E.D.H., 27 août 2002, Didier c/France, J.C.P., 2003, I, 109
obs., C.E.D.H., 24 avril 2003, Yvon c/France, J.C.P., 2003, I, 160
obs., C.E.D.H., 27 novembre 2003, Slimane Kaïd c/France, J.C.P., 2004, I, 107
obs., C.E.D.H., 21 février 2008, Ravon c/France, J.C.P., 2008, I, 167
obs., C.E.D.H., 29 mars 2010, Medveyev et autre c/France, J.C.P., 2010, I, 1587
VAN COMPERNOLLE J., obs., C.E.D.H., 24 août 1993, Nortier c/ Pays-Bas, R.T.D.H.,
1994, p. 437
VERPEAUX M., obs, Décis. Cons. const. n° 2006-540 DC du 27 juillet 2006, J.C.P.,
2007, I, 34
obs., Décis. Cons. const. n° 2009-580 DC du 10 juin 2009, J.C.P., 2009, I, 46

Index chronologique des décisions du Conseil constitutionnel 633
INDEX CHRONOLOGIQUE DES DECISIONS DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL *
1959
n° 1 : Décision n° 59-1 L du 27 novembre 1959, Nature juridique de l'article 2, alinéa 3

de l'ordonnance n° 59-151 du 7 janvier 1959 relative à l'organisation des transports
de voyageurs dans la région parisienne : 45, 923.
1962
n° 2 : Décision n° 62-18 L du 16 janvier 1962, Nature juridique des dispositions de

l'article 31 (alinéa 2) de la loi n° 60-808 du 5 août 1960 d'orientation agricole : 33,
949.
1967
n° 3 : Décision n° 67-31 DC du 26 janvier 1967, Loi organique modifiant et complétant

l'ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au
statut de la magistrature : 333.
n° 4 : Décision n° 67-33 DC du 12 juillet 1967, Loi organique modifiant et complétant

l'ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au
statut de la magistrature : 346.
1970
n° 5 : Décision n° 70-40 DC du 9 juillet 1970, Loi organique relative au statut des

magistrats, 19 juillet 1970 : 333.
1971
n° 6 : Décision n° 71-44 DC du 16 juillet 1971, Loi complétant les dispositions des

articles 5 et 7 de la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d'association : 33.
n° 7 : Décision n° 71-45 DC du 16 juillet 1971, Loi organique complétant l'article 21 de

la loi organique du 17 juillet 1970 relative au statut des magistrats : 309.
1972
n° 8 : Décision n° 71-46 DC du 20 janvier 1972, Loi organique modifiant certaines

dispositions du titre II de l'ordonnance n° 58-998 du 24 octobre 1958 portant loi
organique relative aux conditions d'éligibilité et aux incompatibilités
parlementaires : 910.
* Les chiffres renvoient aux numéros de paragraphes.

n° 9 : Décision n° 72-75 L du 21 décembre 1972, Nature juridique des dispositions de

l'article 48, alinéa 2, modifié, de la loi du 22 juillet 1889 sur la procédure à suivre
devant les tribunaux administratifs et article 13, paragraphes 1 et 2, de la loi du 27
décembre 1963 portant unification ou harmonisation des procédures, délais et
pénalités en matière fiscale : 739.
1973
n° 10 : Décision n° 73-51 DC du 27 décembre 1973, Loi de finances pour 1974 : 60, 891.
1975
n° 11 : Décision n° 74-54 DC du 15 janvier 1975, Loi relative à l'interruption volontaire

de la grossesse : 72, 458, 611, 663.
n° 12 : Décision n° 75-56 DC du 23 juillet 1975, Loi modifiant et complétant certaines

dispositions de procédure pénale spécialement le texte modifiant les articles 398 et
398-1 du Code de procédure pénale : 189, 219, 767, 890, 892, 893.
1976
n° 13 : Décision n° 76-66 DC du 6 juillet 1976, Loi organique modifiant l'article 67 de

l'ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 relative au statut de la magistrature
et introduisant dans ladite ordonnance un article 17-1 : 263.
1977
n° 14 : Décision n° 76-72 DC du 12 janvier 1977, Loi autorisant le Gouvernement à

modifier par ordonnances les circonscriptions pour l'élection des membres de la
chambre des députés du territoire Français des Afars et des Issas : 106.
n° 15 : Décision n° 77-83 DC du 20 juillet 1977, Loi modifiant l'article 4 de la loi de

finances rectificative pour 1961 (obligation de service des fonctionnaires) : 748.
n° 16 : Décision n° 77-101 L du 3 novembre 1977, Nature juridique de dispositions de

l'ordonnance n° 58-997 du 23 octobre 1958 portant réforme des règles relatives à
l'expropriation pour cause d'utilité publique : 956.
1978
n° 17 : Décision n° 77-92 DC du 18 janvier 1978, Loi relative à la mensualisation et à la

procédure conventionnelle (contre-visite médicale) : 746.
1979
n° 18 : Décision n° 78-101 DC du 17 janvier 1979, Loi portant modification des

dispositions du titre 1er du livre V du Code du travail relatives aux conseils de
prud'hommes : 190.
n° 19 : Décision n° 79-104 DC du 23 mai 1979, Loi modifiant les modes d'élection de

l'Assemblée territoriale et du Conseil de gouvernement du territoire de la Nouvelle-
Calédonie : 393.
n° 20 : Décision n° 79-107 DC du 12 juillet 1979, Loi relative à certains ouvrages reliant

les voies nationales ou départementales : 977.
1980
n° 21 : Décision n° 79-109 DC du 9 janvier 1980, Loi relative à la prévention de

l'immigration clandestine et portant modification de l'ordonnance n° 45-2658 du 2
novembre 1945 relative aux conditions d'entrée et de séjour en France des étrangers
et portant création de l'office national d'immigration : 421, 609, 618, 622.
n° 22 : Décision n° 80-113 L du 14 mai 1980, Nature juridique des diverses dispositions

du Code général des impôts relatives à la procédure contentieuse en matière fiscale :
197.
n° 23 : Décision n° 80-116 DC du 17 juillet 1980, Loi autorisant la ratification de la

convention franco-allemande additionnelle à la Convention européenne d'entraide
judiciaire en matière pénale du 20 avril 1959 : 99.
n° 24 : Décision n° 80-117 DC du 22 juillet 1980, Loi sur la protection et le contrôle des

matières nucléaires : 752, 788.
n° 25 : Décision n° 80-119 DC du 22 juillet 1980, Loi portant validation d'actes

administratifs : 388, 389, 400.
n° 26 : Décision n° 80-123 DC du 24 octobre 1980, Loi organique relative au statut de la

magistrature : 341.
n° 27 : Décision n° 80-119 L du 2 décembre 1980, Nature juridique de diverses

dispositions figurant au Code général des impôts relatives à la procédure
contentieuse en matière fiscale : 62.
n° 28 : Décision n° 80-126 DC du 30 décembre 1980, Loi de finances pour 1981 : 599.
1981
n° 29 : Décision n° 80-127 DC du 20 janvier 1981, Loi renforçant la sécurité et protégeant

la liberté des personnes : 219, 222, 580, 621, 657, 658, 747, 798, 817, 825.
n° 30 : Décision n° 81-1 ELEC du 11 juin 1981, Décision du 11 juin 1981 sur une requête
de Monsieur François DELMAS : 75.
1982
n° 31 : Décision n° 81-132 DC du 16 janvier 1982, Loi de nationalisation : 641.
n° 32 : Décision n° 82-143 DC du 30 juillet 1982, Loi sur les prix et les revenus,
notamment ses articles 1, 3 et 4 : 36, 922.
n° 33 : Décision n° 82-144 DC du 22 octobre 1982, Loi relative au développement des

institutions représentatives du personnel : 61, 126.
n° 34 : Décision n° 82-155 DC du 30 décembre 1982, Loi de finances rectificative pour

1982 : 402.
1983
n° 35 : Décision n° 83-153 DC du 14 janvier 1983, Loi relative au statut général des

fonctionnaires : 315.
n° 36 : Décision n° 83-162 DC du 20 juillet 1983, Loi relative à la démocratisation du

secteur public : 562.
1984
n° 38 : Décision n° 83-165 DC du 20 janvier 1984, Loi relative à l'enseignement

supérieur : 327.
n° 39 : Décision n° 84-181 DC du 11 octobre 1984, Loi visant à limiter la concentration

et à assurer la transparence financière et le pluralisme des entreprises de presse : 62.
1985
n° 41 : Décision n° 84-182 DC du 18 janvier 1985, Loi relative aux administrateurs

judiciaires, mandataires-liquidateurs et experts en diagnostic d'entreprise : 232, 745,
758, 788, 958.
n° 42 : Décision n° 84-183 DC du 18 janvier 1985, Loi relative au redressement et à la

liquidation judiciaire des entreprises : 178, 181, 183, 187.
n° 43 : Décision n° 85-187 DC du 25 janvier 1985, Loi relative à l'état d'urgence en

Nouvelle-Calédonie et dépendances : 211.
n° 44 : Décision n° 85-192 DC du 24 juillet 1985, Loi portant diverses dispositions

d’ordre social : 405.
n° 45 : Décision n° 85-196 DC du 8 août 1985, Loi sur l'évolution de la Nouvelle-

Calédonie : 106.
n° 46 : Décision n° 85-197 DC du 23 août 1985, Loi sur l'évolution de la Nouvelle-

Calédonie : 75.
n° 47 : Décision n° 85-198 DC du 13 décembre 1985, Loi modifiant la loi n° 82-652 du

29 juillet 1982 et portant diverses dispositions relatives à la communication
audiovisuelle : 61, 420, 746.
1986
n° 48 : Décision n° 86-207 DC du 26 juin 1986, Loi autorisant le Gouvernement à prendre

diverses mesures d'ordre économique et social : 45.
n° 49 : Décision n° 86-214 DC du 3 septembre 1986, Loi relative à l'application des

peines : 742, 788.
n° 50 : Décision n° 86-217 DC du 18 septembre 1986, Loi relative à la liberté de

communication : 261.
1987
n° 51 : Décision n° 86-224 DC du 23 janvier 1987, Loi transférant à la juridiction

judiciaire le contentieux des décisions du Conseil de la concurrence : 106, 111, 117,
144, 147, 148, 196, 231, 235, 248, 412, 419, 420, 427, 429, 431, 658, 743, 898.
1988
n° 52 : Décision n° 87-232 DC du 7 janvier 1988, Loi relative à la mutualisation de la

Caisse nationale de crédit agricole : 60, 178, 182, 201.
n° 53 : Décision n° 88-153 L du 23 février 1988, Nature juridique de dispositions

contenues dans les articles 8, 140 et 143 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985
relative au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises : 923.
n° 54 : Décision n° 88-154 L du 10 mars 1988, Nature juridique des deux premiers

alinéas de l'article 7 de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 modifiée portant diverses
mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public : 135, 137.
n° 55 : Décision n° 88-157 L du 10 mai 1988, Nature juridique de dispositions du code de

l'expropriation pour cause d'utilité publique : 197, 230.
n° 56 : Décision n° 88-244 DC du 20 juillet 1988, Loi portant amnistie : 59, 642, 895.

1988 : 402, 405.
1989
n° 58 : Décision n° 88-248 DC du 17 janvier 1989, Loi modifiant la loi n° 86-1067 du 30

septembre 1986 relative à la liberté de communication : 232, 471, 626, 743, 753, 758,
785, 788, 958, 960, 961.
n° 59 : Décision n° 89-258 DC du 8 juillet 1989, Loi portant amnistie : 580, 621, 644,
646.
n° 60 : Décision n° 89-256 DC du 25 juillet 1989, Loi portant dispositions diverses en

matière d'urbanisme et d'agglomérations nouvelles : 420.
n° 61 : Décision n° 89-257 DC du 25 juillet 1989, Loi modifiant le code du travail et

relative à la prévention du licenciement économique et au droit à la conversion : 84,
561.
n° 62 : Décision n° 89-260 DC du 28 juillet 1989, Loi relative à la sécurité et à la

transparence du marché financier : 742, 762, 961.
n° 63 : Décision n° 89-261 DC du 28 juillet 1989, Loi relative aux conditions de séjour et

d'entrée des étrangers en France : 414, 420, 423, 424, 429, 432, 898.
n° 64 : Décision n° 89-268 DC du 29 décembre 1989, Loi de finances pour 1990 : 742,

788.
1990
n° 65 : Décision n° 89-266 DC du 9 janvier 1990, Loi modifiant l'ordonnance n° 45-2658

du 2 novembre 1945 relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers en
France : 60, 898.
n° 66 : Décision n° 89-269 DC du 22 janvier 1990, Loi portant diverses dispositions

relatives à la sécurité sociale et à la santé : 917.
n° 67 : Décision n° 90-280 DC du 6 décembre 1990, Loi organisant la concomitance des

renouvellements des conseils généraux et des conseils régionaux : 658.

746.
1991
n° 69 : Décision n° 90-288 DC du 16 janvier 1991, Loi organique modifiant l'ordonnance

n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la
magistrature et relative à l'amélioration de la gestion du corps judiciaire : 348.
1992
n° 70 : Décision n° 92-305 DC du 21 février 1992, Loi organique modifiant l'ordonnance

n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la
magistrature : 257, 260, 263, 264, 267, 286, 309, 312, 313, 314, 337, 743.
n° 71 : Décision n° 92-307 DC du 25 février 1992, Loi portant modification de

l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945 modifiée relative aux conditions
d'entrée et de séjour des étrangers en France : 743, 753, 788.
n° 72 : Décision n° 92-313 DC du 23 septembre 1992, Loi autorisant la ratification du

traité sur l'Union européenne : 72.
1993
n° 73 : Décision n° 92-316 DC du 20 janvier 1993, Loi relative à la prévention de la

corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques :
164.
n° 74 : Décision n° 93-322 DC du 28 juillet 1993, Loi relative aux établissements publics

à caractère scientifique, culturel et professionnel : 327.
n° 75 : Décision n° 93-326 DC du 11 août 1993, Loi modifiant la loi n° 93-2 du 4 janvier

1993 portant réforme du Code de procédure pénale : 251, 375, 377, 636, 638, 740,
794, 795, 808, 815, 822.
n° 76 : Décision n° 93-325 DC du 13 août 1993, Loi relative à la maîtrise de

l'immigration et aux conditions d'entrée, d'accueil et de séjour des étrangers en
France : 60, 63, 421, 604, 605, 610, 613, 743, 754, 956.
n° 77 : Décision n° 93-327 DC du 19 novembre 1993, Loi organique sur la Cour de

justice de la République : 63, 196, 212.
1994
n° 78 : Décision n° 93-334 DC du 20 janvier 1994, Loi instituant une peine

incompressible et relative au nouveau code pénal et à certaines dispositions de
procédure pénale : 639.
n° 79 : Décision n° 93-335 DC du 21 janvier 1994, Loi portant diverses dispositions en

matière d'urbanisme et de construction : 63, 68, 118, 119, 120, 153.

n° 58-1270 du 22 décembre 1958 relative au statut de la magistrature : 254, 255,
265, 269, 288, 305.
n° 81 : Décision n° 93-337 DC du 27 janvier 1994, Loi organique sur le Conseil supérieur

de la magistrature : 267.
n° 82 : Décision n° 94-343/344 DC du 27 juillet 1994, Loi relative au respect du corps

humain et loi relative au don et à l'utilisation des éléments et produits du corps
humain, à l'assistance médicale à la procréation et au diagnostic prénatal : 669.
1995

n° 58-1270 du 22 décembre 1958 relative au statut de la magistrature : 170, 258,
310.
n° 84 : Décision n° 95-363 DC du 11 janvier 1995, Loi relative au financement de la vie

politique : 395.
n° 85 : Décision n° 94-352 DC du 18 janvier 1995, Loi d'orientation et de programmation

relative à la sécurité : 135, 141, 421.
n° 86 : Décision n° 95-360 DC du 2 février 1995, Loi relative à l'organisation des

juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative : 378, 446, 487, 509,
921.

406.
1996
n° 88 : Décision n° 96-373 DC du 9 avril 1996, Loi organique portant statut d'autonomie

de la Polynésie française : 61, 63, 64, 68, 115, 117, 118, 121, 122, 153, 242, 571,
1010.
n° 89 : Décision n° 96-375 DC du 9 avril 1996, Loi portant diverses dispositions d'ordre

économique et financier : 404.
n° 90 : Décision n° 96-377 DC du 16 juillet 1996, Loi tendant à renforcer la répression du

terrorisme et des atteintes aux personnes dépositaires de l'autorité publique ou
chargées d'une mission de service public et comportant des dispositions relatives à la
police judiciaire : 798.
n° 91 : Décision n° 96-378 DC du 23 juillet 1996, Loi de réglementation des

télécommunications : 429, 430, 431, 432.
1997
n° 92 : Décision n° 97-389 DC du 22 avril 1997, Loi portant diverses dispositions

relatives à l'immigration : 239, 626, 740, 743, 745.
n° 93 : Décision n° 97-390 DC du 19 novembre 1997, Loi organique relative à la fiscalité

applicable en Polynésie française : 406.

1998
n° 95 : Décision n° 98-396 DC du 19 février 1998, Loi organique portant recrutement

exceptionnel de magistrats de l'ordre judiciaire et modifiant les conditions de
recrutement des conseillers de cour d’appel en service extraordinaire : 309, 310, 312,
315, 316, 317, 318, 319.
n° 96 : Décision n° 98-399 DC du 5 mai 1998, Loi relative à l'entrée et au séjour des

étrangers en France et au droit d'asile : 525.
n° 97 : Décision n° 98-404 DC du 18 décembre 1998, Loi de financement de la sécurité

sociale pour 1999 : 386.
1999
n° 98 : Décision n° 98-408 DC du 22 janvier 1999, Traité portant statut de la Cour pénale

internationale : 664, 765, 791, 917, 943, 956.
n° 99 : Décision n° 99-411 DC du 16 juin 1999, Loi portant diverses mesures relatives à la

sécurité routière et aux infractions sur les agents des exploitants de réseau de
transport public de voyageurs : 704, 719, 720, 722, 955.
n° 100 : Décision n° 99-419 DC du 9 novembre 1999, Loi relative au pacte civil de

solidarité : 124.
n° 101 : Décision n° 99-421 DC du 16 décembre 1999, Loi portant habilitation du

Gouvernement à procéder, par ordonnances, à l'adoption de la partie législative de
certains codes : 106.

sociale pour 2000 : 395, 404.
631.

1999 : 397, 405.
2000
n° 105 : Décision n° 2000-434 DC du 20 juillet 2000, Loi relative à la chasse : 522.
n° 106 : Décision n° 2000-21 REF du 25 juillet 2000, Décision du 25 juillet 2000 sur une
requête présentée par Monsieur Stéphane HAUCHEMAILLE : 75.
n° 107 : Décision n° 2000-433 DC du 27 juillet 2000, Loi modifiant la loi n° 86-1067 du 30

septembre 1986 relative à la liberté de communication : 958.

sociale pour 2001 : 67, 135, 170.
2001
n° 109 : Décision n° 2000-439 DC du 16 janvier 2001, Loi relative à l'archéologie

préventive : 45.
n° 110 : Décision n° 2001-445 DC du 19 juin 2001, Loi organique relative au statut des
magistrats et au Conseil supérieur de la magistrature : 170, 255, 265, 267, 316, 317,
318, 319, 328, 343, 348.
n° 111 : Décision n° 2001-451 DC du 27 novembre 2001, Loi portant amélioration de la

couverture des non salariés agricoles contre les accidents du travail et les maladies
professionnelles : 88, 89, 431, 785, 960, 967.

2001 : 238.
2002
n° 113 : Décision n° 2002-461 DC du 29 août 2002, Loi d'orientation et de programmation

pour la justice : 170, 321, 491, 498, 637, 652, 695, 764, 766, 771, 791, 906.
2003
n° 114 : Décision n° 2003-466 DC du 20 février 2003, Loi organique relative aux juges de
proximité : 260, 312, 314, 318, 320, 917.
n° 115 : Décision n° 2003-467 DC du 13 mars 2003, Loi pour la sécurité intérieure : 453,
615, 627, 667, 706, 725, 740.
n° 116 : Décision n° 2003-484 DC du 20 novembre 2003, Loi relative à la maîtrise de

l'immigration, au séjour des étrangers en France et à la nationalité : 135, 141, 239,
653.
n° 117 : Décision n° 2003-485 DC du 4 décembre 2003, Loi modifiant la loi n° 52-893 du

25 juillet 1952 relative au droit d'asile : 170.
2004
n° 119 : Décision n° 2004-491 DC du 12 février 2004, Loi complétant le statut

d'autonomie de la Polynésie française : 172, 196, 241, 243, 571.
n° 120 : Décision n° 2004-492 DC du 2 mars 2004, Loi portant adaptation de la justice aux
évolutions de la criminalité : 41, 353, 456, 467, 654, 672, 682, 750, 791, 798, 808,
955.
n° 121 : Décision n° 2004-497 DC du 1er juillet 2004, Loi relative aux communications
électroniques et aux services de communication audiovisuelle : 966.
n° 122 : Décision n° 2004-504 DC du 12 août 2004, Loi relative à l'assurance maladie : 45.
n° 123 : Décision n° 2004-505 DC du 19 novembre 2004, Traité élaborant une

Constitution pour l'Europe : 525.
n° 124 : Décision n° 2004-506 DC du 2 décembre 2004, Loi de simplification du droit :

106.
2005
n° 125 : Décision n° 2004-509 DC du 13 janvier 2005, Loi de programmation pour la

cohésion sociale : 406.
n° 126 : Décision n° 2004-510 DC du 20 janvier 2005, Loi relative aux compétences du

tribunal d'instance, de la juridiction de proximité et du tribunal de grande instance :
753, 769, 770.
n° 127 : Décision n° 2005-512 DC du 21 avril 2005, Loi d'orientation et de programme

pour l'avenir de l'école : 922.
n° 128 : Décision n° 2005-522 DC du 22 juillet 2005, Loi de sauvegarde des

entreprises : 61, 125, 131.
n° 129 : Décision n° 2005-527 DC du 8 décembre 2005, Loi relative au traitement de la

récidive des infractions pénales : 693.

2005 : 399, 400, 403.
2006
n° 131 : Décision n° 2005-532 DC du 19 janvier 2006, Loi relative à la lutte contre le

terrorisme et portant dispositions diverses relatives à la sécurité et aux contrôles
frontaliers : 64.
n° 132 : Décision n° 2006-535 DC du 30 mars 2006, Loi pour l'égalité des chances : 749,
762, 785, 826.
n° 133 : Décision n° 2006-539 DC du 20 juillet 2006, Loi relative à l'immigration et à

l'intégration : 921.
n° 134 : Décision n° 2006-540 DC du 27 juillet 2006, Loi relative au droit d'auteur et aux
droits voisins dans la société de l'information : 60, 743, 745.
n° 135 : Décision n° 2006-545 DC du 28 décembre 2006, Loi pour le développement de la

participation et de l'actionnariat salarié et portant diverses dispositions d'ordre
économique et social : 397, 438.
2008
n° 136 : Décision n° 2007-561 DC du 17 janvier 2008, Loi ratifiant l'ordonnance n° 2007-

329 du 12 mars 2007 relative au code du travail (partie législative) : 107, 109.
n° 137 : Décision n° 2008-562 DC du 21 février 2008, Loi relative à la rétention de sûreté

et à la déclaration d'irresponsabilité pénale pour cause de trouble mental : 302, 653,
857.
2009
n° 138 : Décision n° 2009-580 DC du 10 juin 2009, Loi favorisant la diffusion et la

protection de la création sur internet : 626, 725, 771, 900.
n° 139 : Décision n° 2009-590 DC du 22 octobre 2009, Loi relative à la protection pénale

de la propriété littéraire et artistique sur internet : 202, 728, 771, 900, 902.
n° 140 : Décision n° 2009-595 DC du 3 décembre 2009, Loi organique relative à

l'application de l'article 61-1 de la Constitution : 167, 426, 875.
2010
n° 141 : Décision n° 2009-597 DC du 21 janvier 2010, Loi organique tendant à permettre à

Saint-Barthélemy d'imposer les revenus de source locale des personnes établies
depuis moins de cinq ans : 238.
n° 142 : Décision n° 2009-598 DC du 21 janvier 2010, Loi organique modifiant le livre III
de la sixième partie du code général des collectivités territoriales relatif à Saint-
Martin : 238.
n° 143 : Décision n° 2010-117 ORGA du 4 février 2010, Décision portant règlement

intérieur sur la procédure suivie devant le Conseil constitutionnel pour les questions
prioritaires de constitutionnalité : 150, 506, 525.
n° 144 : Décision n° 2010-2 QPC du 11 juin 2010, Mme Vivianne L. : 61, 125, 127, 130,
131.
n° 145 : Décision n° 2010-8 QPC du 18 juin 2010, Époux L. : 61, 125.
n° 146 : Décision n° 2010-10 QPC du 2 juillet 2010, Consorts C. et autres : 485.
n° 147 : Décision n° 2010-611 DC du 19 juillet 2010, Loi organique relative à l'application

de l'article 65 de la Constitution : 298, 302, 534, 541, 542, 735.
n° 148 : Décision n° 2010-4/17 QPC du 22 juillet 2010, M. Alain C. et autre : 261.
n° 149 : Décision n° 2010-15/23 QPC du 23 juillet 2010, ROUSSILLON et autres : 197,

200, 202, 203, 208, 756, 774, 775.
n° 150 : Décision n° 2010-16 QPC du 23 juillet 2010, M. Philippe E. : 238, 472.

n° 151 : Décision n° 2010-14/22 QPC du 30 juillet 2010, M. Daniel W. et autres : 377,

661, 740, 794, 797, 803, 808, 822, 1008.
n° 152 : Décision n° 2010-19/27 QPC du 30 juillet 2010, Époux P. et autres : 236.
n° 153 : Décision n° 2010-612 DC du 5 août 2010, Loi portant adaptation du droit pénal à
l'institution de la Cour pénale internationale : 764, 765.
n° 154 : Décision n° 2010-32 QPC du 22 septembre 2010, M. Samir M. et autres : 740,

798.
n° 155 : Décision n° 2010-38 QPC du 29 septembre 2010, M. Jean-Yves G. : 97, 98, 100.
n° 156 : Décision n° 2010-39 QPC du 6 octobre 2010, Mmes Isabelle D. et Isabelle B. : 2.
n° 157 : Décision n° 2010-52 QPC du 14 octobre 2010, Compagnie agricole de la Crau : 2.
n° 158 : Décision n° 2010-54 QPC du 14 octobre 2010, Union syndicale des magistrats
administratifs : 758, 903, 923.
n° 159 : Décision n° 2010-614 DC du 4 novembre 2010, Loi autorisant l'approbation de

l'accord entre la France et la Roumanie relatif à une coopération en vue de la
protection des mineurs roumains isolés sur le territoire français : 60, 97, 98.
n° 160 : Décision n° 2010-71 QPC du 26 novembre 2010, Mlle Danielle S. : 144, 147,
148, 412, 417, 421.
n° 161 : Décision n° 2010-76 QPC du 3 décembre 2010, M. Roger L : 560.
n° 162 : Décision n° 2010-78 QPC du 10 décembre 2010, Société IMNOMA : 406.
n° 163 : Décision n° 2010-80 QPC du 17 décembre 2010, M. Michel F. : 379, 654, 655.
n° 164 : Décision n° 2010-62 QPC du 17 décembre 2010, M. David M. : 170, 740, 791.
n° 165 : Décision n° 2010-81 QPC du 17 décembre 2010, M. Boubakar B. : 191, 194, 197,
219.
2011
n° 166 : Décision n ° 2010-90 QPC du 21 janvier 2011, M. Jean-Claude C. : 64.
n° 167 : Décision n° 2010-96 QPC du 4 février 2011, M. Jean-Louis L. : 2.
n° 168 : Décision n° 2011-625 DC du 10 mars 2011, Loi d'orientation et de programmation

pour la performance de la sécurité intérieure : 637, 730.
n° 169 : Décision n° 2010-110 QPC du 25 mars 2011, M. Jean-Pierre B. : 436, 438, 511,
534.
n° 170 : Décision n° 2011-112 QPC du 1er avril 2011, Mme Marielle D. : 197, 206, 208,
774, 775, 776.
n° 171 : Décision n° 2011-113/115 QPC du 1er avril 2011, M. Xavier P. et autre : 758, 943,
959, 967, 972, 973, 985, 986, 989, 994.
n° 172 : Décision n° 2011-119 QPC du 1er avril 2011, Mme Denise R. et autre : 600, 601.
n° 173 : Décision n° 2011-125 QPC du 6 mai 2011, M. Abderrahmane L. : 661, 683, 799,
803.
n° 174 : Décision n° 2011-126 QPC du 13 mai 2011, Société Système U Centrale Nationale
et autre : 92.
n° 175 : Décision n° 2011-129 QPC du 13 mai 2011, Syndicat des fonctionnaires du

Sénat : 83, 85.
n° 176 : Décision n° 2011-631 DC du 9 juin 2011, Loi relative à l'immigration, à

l'intégration et à la nationalité : 153, 170, 239, 785.
n° 177 : Décision n° 2011-135/140 QPC du 9 juin 2011, M. Abdellatif B. et autre : 412,

417, 421.
n° 178 : Décision n° 2011-142/145 QPC du 30 juin 2011, Départements de la Seine-Saint-

Denis et autres : 527.
n° 179 : Décision n° 2011-143 QPC du 30 juin 2011, Départements de la Seine-Saint-

Denis et de l'Hérault : 527.
n° 180 : Décision n° 2011-147 QPC du 8 juillet 2011, M. Tarek J. : 489, 504.
n° 181 : Décision n° 2011-153 QPC du 13 juillet 2011, M. Samir A. : 170, 180, 182, 183,
198, 774, 775.
n° 182 : Décision n° 2011-152 QPC du 22 juillet 2011, M. Claude C. : 111.
n° 183 : Décision n° 2011-635 DC du 4 août 2011, Loi sur la participation des citoyens au
fonctionnement de la justice pénale et le jugement des mineurs : 489, 504, 943, 959,
996.
n° 184 : Décision n° 2011-160 QPC du 9 septembre 2011, M. Hovanes A. : 815, 816.
n° 185 : Décision n° 2011-179 QPC du 29 septembre 2011, Mme Marie-Claude A. : 462,

466, 504, 552.
n° 186 : Décision n° 2011-190 QPC du 21 octobre 2011, M. Bruno L. et autre : 774, 775,
776.
n° 187 : Décision n° 2011-191/194/195/196/197 QPC du 18 novembre 2011, Mme Élise

A. et autres : 664, 786, 802, 804, 817, 820, 822, 823.
n° 188 : Décision n° 2011-198 QPC du 25 novembre 2011, M. Albin R. : 150, 153.
n° 189 : Décision n° 2011-199 QPC du 25 novembre 2011, M. Michel G. : 462, 504.

n° 190 : Décision n° 2011-200 QPC du 2 décembre 2011, Banque populaire Côte d'Azur :
471, 478.
n° 191 : Décision n° 2011-203 QPC du 2 décembre 2011, M. Wathik M. : 230, 240.
2012
n° 192 : Décision n° 2011-208 QPC du 13 janvier 2012, Consorts B. : 92.

n° 193 : Décision n° 2011-213 QPC du 27 janvier 2012, COFACE : 777, 781, 782.
n° 194 : Décision n° 2011-219 QPC du 10 février 2012, M. Patrick É. : 111.
n° 195 : Décision n° 2011-223 QPC du 17 février 2012, Ordre des avocats au Barreau de
Bastia : 818.
n° 196 : Décision n° 2012-231/234 QPC du 13 avril 2012, M. Stéphane C. et autres : 151,
154.
n° 197 : Décision n° 2012-240 QPC du 4 mai 2012, M. Gérard D. : 956.
n° 198 : Décision n° 2012-241 QPC du 4 mai 2012, EURL David Ramirez : 261.
n° 199 : Décision n° 2012-243/244/245/246 QPC du 14 mai 2012, Société YONNE
REPUBLICAINE et autre : 212.
n° 200 : Décision n° 2012-247 QPC du 16 mai 2012, Consorts L. : 147, 790.
n° 201 : Décision n° 2012-250 QPC du 8 juin 2012, M. Christian G. : 517.
n° 202 : Décision n° 2012-278 QPC du 5 octobre 2012, Mme Elisabeth B. : 383.
n° 203 : Décision n° 2012-280 QPC du 12 octobre 2012, Société Groupe Canal Plus et
autre : 473, 479.
n° 204 : Décision n° 2012-286 QPC du 7 décembre 2012, Société Pyrénées services et
autres : 473.
2013
n° 205 : Décision n° 2013-310 QPC du 16 mai 2013, M. Jérôme P. : 464.

n° 206 : Décision n° 2013-331 QPC du 5 juillet 2013, Société Numéricâble SAS et autre :
111, 480, 1008.
n° 207 : Décision n° 2013-334/335 QPC du 26 juillet 2013, Société SOMAF et autre : 40.
n° 208 : Décision n° 2013-336 QPC du 1er août 2013, Société Natixis Asset Management :
207.
n° 209 Décision n° 2013-338/339 QPC du 13 septembre 2013, Société Invest Hôtels
Saint-Dizier Rennes et autre [Prise de possession d'un bien exproprié selon la
procédure d'urgence] : 196.
Index chronologique des arrêts du Conseil d’État 649
INDEX CHRONOLOGIQUE DES ARRÊTS DU CONSEIL D’ÉTAT *
1862
n° 1 : C.E., 20 mars 1862, Ville de Châlons-sur-Marne c/ Navarre, Rec. p. 236 : 116.
1899
n° 2 : C.E., 3 février 1899, Héritiers de Joly, Rec. p. 83 : 79.
1908
n° 3 : C.E., 29 mai 1908, Poulin, Rec. p. 580 : 117.
1909
n° 4 : C.E., 2 avril 1909, Moreau et Pérot, Rec. p. 376 : 117.
n° 5 : C.E., 23 juillet 1909, Fabrègues, Rec. p. 727 : 882.
1913
n° 6 : C.E., 30 mai 1913, Préfet de l’Eure, n° 49241, Rec. p. 583 : 967.
1930
n° 7 : C.E., 10 janvier 1930, Despujol, n° 97263, Rec. p. 30 : 120.
1944
n° 8 : C.E., 4 février 1944, Sieur Vernon, Rec. p. 46 : 165.
n° 9 : C.E., 5 mai 1944, Dame Veuve Trompier-Gravier, Rec. p. 133 : 736.
1945
n° 10 : C.E., Ass., 26 octobre 1945, Aramu, Rec. p. 213 : 736.
1949
n° 11 : C.E., 15 juin 1949, Faveret, Rec. p. 288 : 164, 196.

1954
n° 12 : C.E., Ass., 28 mai 1954, Barel, n° 28238 ; n° 28493 ; n° 28524 ; n° 30237 ;

n° 30256, Rec. p. 308 : 964.
1956
n° 13 : C.E., 13 juillet 1956, Piéton-Guibout, n° 37649 ; n° 37779, Rec. p. 338 : 920.
1957
n° 14 : C.E., Ass., 4 janvier 1957, Lamborot, Rec. p. 12 : 165.
n° 15 : C.E., 25 janvier 1957, Sté Ets Charlionais et Cie, Rec. p. 54 : 106.
n° 16 : C.E., Ass., 31 mai 1957, Sieur Girard, Rec. p. 335 : 79.
1961
n° 17 : C.E., 24 novembre 1961, Fédération nationale des syndicats de police, n° 48841,

Rec. p. 658 : 106.
1962
n° 18 : C.E., Ass., 2 février 1962, Sieur Beausse, Rec. p. 82-83 : 258.
n° 19 : C.E., 4 mai 1962, Dame Ruard, Rec. p. 296 : 754.
n° 20 : C.E., Ass., 19 octobre 1962, Sieurs Canal, Robin et Godot, n° 58502 : 249.
1968
n° 21 : C.E., 29 novembre 1968, Tallagrand, n° 68938, Rec. p. 607 : 61.
1970
n° 22 : C.E., 29 avril 1970, Comité des chômeurs de la Marne et Sieur le Gac, n° 77651 ;
n° 77682, Rec. p. 279 : 78.
n° 23 : C.E., 20 novembre 1970, Bouez et UNEF, Rec. p. 690 : 164.
n° 24 : C.E., Ass., 27 novembre 1970, Agence Maritime Marseille Fret, n° 74877 ;

n° 75123, Rec. p. 704 : 964.
1972
n° 25 : C.E., 10 juillet 1972, Cie Air Inter, n° 77961 : 106.

1973
n° 26 : C.E., 30 mars 1973, Sieur Gen, n° 80680 ; n° 80681, Rec. p. 269 : 139.
1978
n° 27 : C.E., 10 février 1978, Rischmann, n° 96495, Rec. p. 685 : 964.
1979
n° 28 : C.E., 16 mars 1979, Ministre du Travail c/ Stephan, n° 11552, Rec. p. 120 : 754.
1981
n° 29 : C.E., 3 juin 1981, Delmas et autres, n° 34486 ; n° 34487 ; n° 34510 ; n° 34511,

Rec. p. 244 : 75.
1982
n° 30 : C.E., Ass., 2 juillet 1982, Huglo et autres, n° 25288 ; n° 25323, Rec. p. 357 : 967.
1985
n° 31 : C.E., Ass., 20 décembre 1985, S.A. Etablissements Outters, n° 31927, Rec.

p. 382 : 33.
1988
n° 32 : C.E., 25 mai 1988, Association Le foyer israélite, n° 72632, Rec. p. 956 : 141.
1989
n° 33 : C.E., Ass., 3 février 1989, Compagnie Alitalia, n° 74052, Rec. p. 44 : 120.
1990
n° 34 : C.E., 6 juillet 1990, Ministre du Travail, de l’emploi et de la formation

professionnelle c/ Mattei, n° 100489 ; n° 101053 ; Rec. p. 205 : 138.
1992
n° 35 : C.E., Ass., 10 avril 1992, Epoux V, n° 79027, Rec. p. 171 : 127.
1993
n° 36 : C.E., Ass., 15 octobre 1993, Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du

Nord et gouverneur de la Colonie royale de Hong-Kong, n° 142578, Rec. p. 267 : 73.
1994
n° 37 : C.E., Ass., 11 mars 1994, S.A. La cinq, n° 115052, Rec. p. 118 : 33.
1995
n° 38 : C.E., Ass., 17 février 1995, Hardouin et Marie, n° 107766, Rec. p. 82 : 69.
n° 39 : C.E., Ass., 27 octobre 1995, Ministre du logement c/Mattio, n° 150703, Rec.

p. 359 : 401.
1996
n° 40 : C.E., 2 octobre 1996, Commune de Sartrouville, n° 158463 : 539.
n° 41 : C.E., 4 novembre 1996, Association de défense des sociétés de course des

hippodromes de province, n° 177162 ; n° 177402 ; n° 177807 ; n° 178874 ;
n° 179030 ; Rec. p. 427 : 112.
1997
n° 42 : C.E., 28 mars 1997, Société Baxter, n° 179049, n° 179050, n° 179054, Rec. p. 114 :
112.
1998
n° 43 : C.E., 8 juillet 1998, Département de l'Isère, n° 132302, Rec. p. 308 : 222.
n° 44 : C.E., 29 juillet 1998, Mme Esclatine, Rec. p. 320 : 760.
1999
n° 45 : C.E., Ass., 5 mars 1999, Président de l’Assemblée nationale, n° 163328, Rec.

p. 42 : 69, 80.
n° 46 : C.E., Ass., 9 avril 1999, Mme Ba., n° 195616, Rec. p. 124 : 71.
n° 47 : C.E., Ass., 3 décembre 1999, Didier, n° 207434, Rec. p. 399 : 462.
2000
n° 48 : C.E., 20 octobre 2000, Société Habib Bank Limited, n° 180122, Rec. p 433 : 475,
477.
2001
n° 49 : C.E., 12 octobre 2001, Société des produits Roche, n° 237376, Rec. p. 463 : 141.
n° 50 : C.E., Ordonnance du juge des référés, 7 novembre 2001, Tabaka, n° 239761,

Rec. p. 789 : 71.
n° 51 : C.E., 21 décembre 2001, Epoux Hofmann, n° 222862, Rec. p. 652 : 63.
2002
n° 52 : C.E., 17 mai 2002, Hoffer et autres, n° 232359 ; n° 233434 ; n° 233436, Rec.

p. 819 : 107.
n° 53 : C.E., 29 juillet 2002, Mme Roubiscoul, n° 224952 : 547.
n° 54 : C.E., 6 décembre 2002, Maciolak, n° 239540, Rec. p. 426 : 536.
n° 55 : C.E., 6 décembre 2002, Trognon, n° 240028 : 514, 515.
2003
n° 56 : C.E., 2 avril 2003, Conseil régional de Guadeloupe, n° 246748, Rec. p. 162 : 110.
n° 57 : C.E., 30 juillet 2003, Société Dubus SA, n° 240884 : 475, 477, 507.
n° 58 : C.E., 8 décembre 2003, Riche, n° 251197 : 139.
n° 59 : C.E., 17 décembre 2003, Meyet et autres, n° 258253 : 188, 923.
2004
n° 60 : C.E., 19 mai 2004, Jouve, n° 248175, Rec., p. 234. : 139.
n° 61 : C.E., Ass., 7 juillet 2004, Ministre de l'Intérieur c/ Benkerrou, n° 255136 : 961.
2005
n° 62 : C.E.,1er avril 2005, Mme L., n° 264627, Rec. p. 134 : 146, 147.
n° 63 : C.E., 29 juin 2005, SA Ets Louis Mazet et autres, n° 268681, Rec p. 264 : 400.
n° 64 : C.E., 8 juillet 2005, Ministre de la Santé c/ ARH de Provence-Alpes-Côte d’Azur,

n° 264366 : 141.
n° 65 : C.E., 18 novembre 2005, Houlbreque, n° 270075, Rec. p. 513 : 141.
2006
n° 66 : C.E., 6 janvier 2006, Sté Lebanese Communication Group, n° 279596, Rec. p. 1 :

477.
n° 67 : C.E., 15 novembre 2006, Toquet, n° 264636, Rec. p. 1002 : 139.
2007
n° 68 : C.E., 21 mars 2007, Garnier, n° 284586, Rec. p. 128 : 137.
n° 69 : C.E., 26 juillet 2007, Société Global Equities, n° 293624 : 467.

2008
n° 70 : C.E., 30 janvier 2008, Association orientation et rééducation des enfants et

adolescents de la Gironde, n° 274556 : 537.
n° 71 : C.E., 19 décembre 2008, Mme Mellinger épouse Praly, n° 297187, Rec. p. 478 :
140.
2009
n° 72 : C.E., Ass., 16 février 2009, Sté Atom, n° 274000, Rec. p. 26 : 968.
n° 73 : C.E., 21 octobre 2009, M. Bertoni, n° 316881 : 537.
2010
n° 74 : C.E., 19 février 2010, Molline et autres, n° 322407, Rec. p. 20 : 111.
n° 75 : C.E., 16 avril 2010, Association Alcaly et autres, n° 320667 : 522.
n° 76 : C.E., 30 juin 2010, n° 325319, Mme Elisabeth A. : 297.
n° 77 : C.E., 16 juillet 2010, Union syndicale des magistrats administratifs, n° 338829 :

903.
n° 78 : C.E., 24 septembre 2010, Decurey, n° 341685 : 83.
n° 79 : C.E., 1er octobre 2010, Mme Nadège A, n° 311938 : 253.
n° 80 : C.E., 8 novembre 2010, Caisse nationale des caisses d'épargne et de prévoyance, n°

329384 ; n° 330042 : 477.
2011
n° 81 : C.E., 10 janvier 2001, Mme Coren, n° 211878 ; n° 213462, Rec. p. 5 : 152.
n° 82 : C.E., 11 mars 2011, M. Alexandre A., n° 341658 : 111.
n° 83 : C.E., 21 septembre 2011, Albin A., n° 350371 : 150.

Index chronologique des arrêts de la Cour de cassation 655
INDEX CHRONOLOGIQUE DES ARRÊTS DE LA COUR DE CASSATION *
1828
n° 1 : Cass. civ., 7 mai 1828, S. 1828, 1, 329 : 823.
1860
n° 2 : Cass. crim., 23 mars 1860 : 445.
1906
n° 3 : Cass. Crim., 8 decembre 1906, Placet, Bull. 1906, n° 443 : 200.
1941
n° 4 : Cass. Ch. réunies, 15 juillet 1941, Dame veuve Villa c/ la Compagnie d’Assurances
Générales, pourvoi n° 00-26836 : 127.
1954
n° 5 : Cass. crim., 22 juin 1954, Bull. crim., n° 395 : 802.
1959
n° 6 : Cass. crim., 22 décembre 1959, Pesquet., Bull. 1959, n° 569 : 192.
1977
n° 7 : Cass. crim., 24 novembre 1977, Léger, pourvoi n° 77-92803, Bull. crim, n° 370,
p. 946 : 192.
1989
n° 8 : Cass. Crim., 30 janvier 1989, pourvoi n° 86-96060, Bull. crim., 1989, n° 33,
p. 97 : 714.
1990
n° 9 : Cass. Crim., 1er février 1990, pourvoi n° 89-80673, Bull. crim., 1990, n° 56,
p. 153 : 955.
n° 10 : Cass. Crim., 26 avril 1990, pourvoi n° 88-84586, Bull. crim., 1990, n° 162, p. 418
: 445.

n° 11 : Cass. Crim., 17 octobre 1990, pourvoi n° 89-87132, Bull. crim., 1990, n° 344,
p. 872 : 989.
n° 12 : Cass. Ass. Plén., 21 décembre 1990, S.A. Roval, pourvoi n° 88-15744, Bull. civ.,
1990, A.P., n° 12 p. 23 : 401.
1991
n° 13 : Cass. 2ème civ., 20 mars 1991, pourvoi n° 89-15297, Bull. civ., 1991, II, n° 88,
p. 48 : 927.
n° 14 : Cass. Crim., 6 novembre 1991, pourvoi n° 91-82211, Bull. crim., 1991, n° 397,
p. 1006 : 716.
1992
n° 15 : Cass. Crim., 10 mars 1992, pourvois n° 91-86944 ; 92-80389, Bull. crim., 1992,
n° 105, p. 272 : 374.
1993
n° 16 : Cass. Crim., 7 avril 1993, pourvoi n° 92-84725, Bull. crim., 1993, n° 152, p. 381 :
498.
1995
n° 17 : Cass., Ass. Plén., 30 juin 1995, pourvoi n° 94-20302, Bull. civ., 1995, A.P., n° 4,
p. 7 : 755.
1996
n° 18 : Cass. crim., 28 février 1996, pourvoi n° 95-85041 : 696.
n° 19 : Cass. Crim., 30 avril 1996, pourvoi n° 95-85638, Bull. crim., 1996, n° 181,
p. 522 : 974.
n° 20 : Cass. Crim., 12 juin 1996, pourvoi n° 95-82735, Bull. crim., 1996, n° 248,
p. 749 : 816.
n° 21 : Cass. crim., 10 juillet 1996, pourvoi n° 95-85785, Bull. crim., 1996, n° 289,
p. 892 : 696.
1997
n° 22 : Cass. crim., 29 octobre 1997, Fevret, pourvoi n° 97-81904, Bull. crim., 1997,
n° 357, p. 1208 : 101.
1998
n° 23 : Cass. 2ème civ., 1er avril 1998, pourvoi n° 96-16888, Bull. civ., 1998, II, n° 116,
p. 69 : 927.
1999
n° 24 : Cass. Ass. Plén., 5 février 1999, Commission des opérations de bourse c/ Oury,
pourvoi n° 97-16440, Bull. civ., 1999, A.P., n ° 1, p. 1 : 478.
n° 25 : Cass. Crim., 23 novembre 1999, pourvoi n° 99-80794, Bull. crim., n° 268,

p. 836 : 201.
2000
n° 26 : Cass. crim., 1er février 2000, pourvoi n° 99-84764, Bull. crim., 2000, n° 51,
p. 140 : 716.
n° 27 : Cass. civ. 1ère, 10 mai 2000, pourvoi n° 99-15696, Bull. civ., 2000, I, n° 136,
p. 91 : 812.
n° 28 : Cass. Civ. 1ere, 23 mai 2000, pourvoi n° 97-19169, Bull. civ., 2000, I, n° 151,
p. 99 : 462.
n° 29 : Cass. crim., 20 septembre 2000, Bull. crim., n° 274 : 788.
n° 30 : Cass. Crim., 29 novembre 2000, pourvoi n° 99-85366, Bull. crim., 2000 n° 356,
p. 1051 : 93.
2001
n° 31 : Cass. Crim., 22 mars 2001, Sté Trigone Conseil Littoral, pourvoi n° 99-30197 :
238.
n° 32 : Cass. Soc., 3 juillet 2001, pourvoi n° 99-42735, Bull. civ., 2001, V, n° 247,
p. 196 : 555.
n° 33 : Cass., Ass. plén., 10 octobre 2001, Breisacher, pourvoi n° 01-84922, Bull. crim.,
2001, n° 206, p. 660 : 33.
n° 34 : Cass. Crim., 5 décembre 2001, pourvoi n° 01-81407, Bull. crim., 2001, n° 253, p.
838 : 445.
2002
n° 35 : Cass. soc., 31 octobre 2002, pourvoi n° 00-18359, Bull. civ., 2002, V, n° 336,
p. 324 : 127.
n° 36 : Cass. crim., 19 février 2002, pourvoi n° 01-88028, Bull. crim., n° 30, p. 89 : 192.
n° 37 : Cass. crim, 16 octobre 2002, pourvoi n° 02-80945 : 207.
2003
n° 38 : Cass. crim., 8 janvier 2003, pourvoi n° 02-81.476 : 207.
2005
n° 39 : Cass. Crim., 7 juillet 2005, pourvoi n° 03-85359, Bull. crim., 2005, n° 205,
p. 713 : 94.
n° 40 : Cass., Ass. plén., 11 mars 2005, Société Seritel, pourvoi n° 03-20484, Bull. civ.,
2005, A.P., n° 4, p. 9 : 225.
n° 41 : Cass. Com., 22 mars 2005, Crédit industriel de l'Ouest, pourvoi n° 03-12922,

Bull. civ., 2005, IV, n° 67, p. 70 : 131.
2006
n° 42 : Cass., Ass. plén., 7 avril 2006, pourvoi n° 05-11519, Bull., 2006, n° 3, p. 5 : 780.
2007
n° 43 : Cass., 2ème civ., 8 mars 2007, pourvoi n° 05-21627, Bull. civ., 2007, II, n° 58 :
221.
2008
n° 44 : Cass. crim., 8 avril 2008, pourvois n° 07-86.250 et n° 07-86.251 : 207.
n° 45 : Cass. Com, 8 juillet 2008, Société coopérative le Galec, pourvoi n° 07-16761, Bull.
civ., 2008, IV, n° 143 : 93.
2010
n° 46 : Cass. Crim., 19 mai 2010, pourvoi n° 09-82582, Bull. crim. : 972.
n° 49 : Cass. Crim., 31 mai 2010, pourvoi n° 09-85389 : 200.
n° 50 : Cass. Crim., 31 mai 2010, pourvoi n° 09-87295 : 200.
n° 51 : Cass. Crim., 4 juin 2010, pourvoi n° 09-83936 : 200.
n° 52 : Cass. crim., 16 juillet 2010, Dominique Y., pourvoi n° 09-88580 : 216.
n° 53 : Cass. crim., 16 juillet 2010, Sté Norprotex, pourvoi n° 10-81659 : 216.

n° 54 : Cass. Crim., 10 novembre 2010, pourvoi n° 09-87877 : 989.
n° 55 : Cass. crim., 23 novembre 2010, pourvoi n° 10-81309, Bull. crim., 2010, n° 184 :
181.
n° 56 : Cass. crim., 1er décembre 2010, n° 10-83359 : 181.
n° 57 : Cass. crim., 7 décembre 2010, n° 10-90110 : 181.
n° 58 : Cass. Crim., 15 décembre 2010, pourvoi n° 10-83674, Bull. crim., 2010, n° 207 :
373, 374.
n° 59 : Cass. crim., 15 décembre 2010, n° 10-84112, Bull. crim., 2010, n° 209 : 181.
2011
n° 60 : Cass., Ass. plén., 7 janvier 2011, pourvois n° 09-14.316 et n° 09-14.667 : 664.
n° 61 : Cass. Crim., 19 janvier 2011, pourvoi n° 10-85159, Bull. crim., 2011, n° 11 : 972.
n° 62 : Cass. Crim., 19 janvier 2011, pourvoi n° 10-85305, Bull. crim., 2011, n° 12 : 972.
n° 63 : Cass. Com., 8 février 2011, Sté Saint-Yves c/ Sté coopérative Capleso, pourvoi n°
09-17034, Bull. civ., 2011, IV, n° 19 : 90.
n° 64 : Cass. Crim., 15 février 2011, pourvoi n° 10-90123, Bull. crim., 2011, n° 26 : 227.
2012
n° 65 : Cass. Soc., 10 janvier 2012, pourvoi n° 10-28027, Bull. civ., 2012, V, n° 3 : 555.
Index chronologique des arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme 661
INDEX CHRONOLOGIQUE DES ARRÊTS DE LA COUR EUROPÉENNE DES DROITS

DE L’HOMME *
1959
n° 1 : Commiss. E.D.H., 30 juin 1959, Szwabowicz c/ Suède, requête n° 434/58 : 761.
1970
n° 2 : C.E.D.H., 17 janvier 1970, Delcourt c/ Belgique, requête n° 2689/65, série A,

n°11 : 196, 368, 761.
1971
n° 3 : C.E.D.H., 16 juillet 1971, Ringeisen c/ Autriche, requête n° 2614/65, série A,

n° 13 : 514.
1975
n° 4 : C.E.D.H., 21 février 1975, Golder c/ Royaume-Uni, requête n° 4451/70, série A,

n° 18 : 56, 756, 777.
1976
n° 5 : C.E.D.H., 8 juin 1976, Engel et autres c/ Pays-Bas, requêtes n° 5100/71 ; 5101/71 ;

5102/71 ; 5354/72 et 5370/72, série A, n° 22 : 612.
1978
n° 6 : C.E.D.H., 18 janvier 1978, Irlande c/ Royaume-Uni, requête n°5310/71, série A,

n° 25 : 677.
1979
n° 7 : C.E.D.H., 9 octobre 1979, Airey c/ Irlande, requête n° 6289/73, série A, n° 32 :

152.
n° 8 : C.E.D.H., 4 décembre 1979, Schiesser c/ Suisse, requête n° 7710/76, série A,

n° 34 : 365, 367.
1980
n° 9 : C.E.D.H., 27 février 1980, Deweer c/ Belgique, requête n° 6903/75, série A,

n° 35 : 686.

n° 10 : C.E.D.H., 13 mai 1980, Artico c/ Italie, requête n° 6694/74, série A, n° 37 : 814.
1981
n° 11 : C.E.D.H., 23 juin 1981, Le Compte, Van Leuven et de Meyre c/ Belgique, requêtes

n° 6878/75 et 7238/75 : 896.
1982
n° 12 : C.E.D.H., 1er octobre 1982, Piersack c/ Belgique, requête n° 8692/79 : 437, 445,
469, 564.
1983
n° 13 : C.E.D.H., 8 décembre 1983, Pretto c/ Italie, requête n° 7984/77 : 789.
1984
n° 14 : C.E.D.H., 22 février 1984, Sutter c/ Suisse, requête n° 8209/78 : 789.
n° 15 : C.E.D.H., 28 juin 1984, Campbell et Fell c/ Royaume-Uni, requêtes n° 7819/77 et

7878/77, série A, n° 80 : 368, 371, 896.
n° 16 : C.E.D.H., 12 juillet 1984, Eggs c/ Suisse, requête n° 7431/76 : 621.
n° 17 : C.E.D.H., 22 octobre 1984, Sramek c/ Autriche, requête n° 8790/79, série A, n°

84 : 14.
n° 18 : C.E.D.H., 26 octobre 1984, De Cubber c/ Belgique, requête n° 9186/80 : 165.
1985
n° 19 : C.E.D.H., 28 mai 1985, Ashingdane c/ Royaume-Uni, requête n° 8225/78, série

A, n° 93 : 68.
n° 20 : C.E.D.H., 23 octobre 1985, Benthem c/ Pays-Bas, requête n° 8848/80 : 391.
1987
n° 21 : C.E.D.H., 23 avril 1987, Ettl c/Autriche, requête n° 9273/81, série A, n° 117 :

390.
n° 22 : C.E.D.H., 30 novembre 1987, H. c/ Belgique, requête n° 8950/80, série A,

n° 127 : 946.
1988
n° 23 : C.E.D.H., 7 octobre 1988, Salabiaku c/ France, requête n° 10519/83, série A,

n° 141 : 708.
n° 24 : C.E.D.H., 29 novembre 1988, Brogan et autres c/ Royaume-Uni, requêtes

n° 11209/84 ; 11234/84 ; 11266/84 et 11386/85, série A, n° 145-B : 380.
1989
n° 25 : C.E.D.H., 24 mai 1989, Hauschildt c/ Danemark, requête n° 10486/83, série A,

n° 154 : 499.
1990
n° 26 : C.E.D.H., 24 avril 1990, Huvig c/ France, requête n° 11105/84, série A, n° 176-

B : 678.
n° 27 : C.E.D.H., 24 avril 1990, Kruslin c/ France, requête n° 11801/85, série A, n° 176-

A : 678.
1991
n° 28 : C.E.D.H., 30 octobre 1991, Borges c/ Belgique, série A, n° 214-A : 760.
1992
n° 29 : C.E.D.H., 25 septembre 1992, Pham Hoang c/ France, requête n° 13191/87, série

A, n° 243 : 723.
n° 30 : C.E.D.H., 29 septembre 1992, Croissant c/ Allemagne, requête n°13611/88, série

A, n° 237 : 817.
n° 31 : C.E.D.H., 16 décembre 1992, Hadjianastassiou c/ Grèce, requête n° 12945/87,

série A, n° 252 : 950.
n° 32 : C.E.D.H., 16 décembre 1992, Geouffre de la Pradelle c/ France, requête

n° 12964/87, série A, n° 253-B : 119.
1993
n° 33 : C.E.D.H., 25 février 1993, Funke c/ France, requête n° 10828/84, série A,

n° 256 : 688.
n° 34 : C.E.D.H., 26 février 1993, Padovani c/ Italie, requête n° 13396/87, série A,

n° 257 : 500.
n° 35 : C.E.D.H., 23 juin 1993, Ruiz-Mateos c/ Espagne, requête n° 12952/87, série A,

n° 262 : 519.
n° 36 : C.E.D.H., 24 août 1993, Nortier c/ Pays-Bas, requête n° 13924/88, série A,

n° 267 : 499.
n° 37 : C.E.D.H., 27 octobre 1993, Dombo Beheer c./ Pays-Bas, requête n° 14448/88,

série A, n° 274 : 755, 761.
n° 38 : C.E.D.H., 23 novembre 1993, Poitrimol c/ France, requête n° 14032/88, série A :

758.
1994
n° 39 : C.E.D.H., 24 février 1994, Bendenoun c/ France, requête n° 12547/86, série A,

n° 284 : 602.
n° 40 : C.E.D.H., 23 mars 1994, Muti c/ Italie, requête n° 14146/88 : 170.
n° 41 : C.E.D.H., 19 avril 1994, Van de Hurk c/Pays-Bas, requête n° 16034/90, série A,

n° 228 : 390, 976.
n° 42 : C.E.D.H., 24 novembre 1994, Beaumartin c/France, requête n° 15287/89, série

A, n° 296-B : 390.
n° 43 : C.E.D.H., 9 décembre 1994, Hiro Balani c/Espagne, requête n° 18064/91, série

A, n° 303-B : 976.
n° 44 : C.E.D.H., 9 décembre 1994, Ruiz Torija c/Espagne, requête n° 18390/91, série A,

n° 303-A : 976.
1995
n° 45 : C.E.D.H., 9 février 1995, Welch c/ Royaume Uni, requête n° 17440/90, série A,

n° 307 : 613.
n° 46 : C.E.D.H., 8 juin 1995, Jamil c/ France, requête n° 15917/89, série A, n° 317 : 612.
n° 47 : C.E.D.H., 26 septembre 1995, Diennet c/ France, requête n° 18160/91, série A,

n° 325 : 946.
n° 48 : C.E.D.H., 28 septembre 1995, Procola c/Luxembourg, requête n° 14570/89, série

A, n° 326 : 523.
n° 49 : C.E.D.H., 4 décembre 1995, Bellet c/ France, requête n° 23805/94, série A,

n°333-B : 68.
1996
n° 50 : C.E.D.H., 8 février 1996, John Murray c/ Royaume-Uni, requête n° 18731/91 :

688.
n° 51 : C.E.D.H., 20 février 1996, Vermeulen c/ Belgique, requête n°19075/91 : 760, 788.
n° 52 : C.E.D.H., 22 février 1996, Bulut c/ Autriche, requête n° 17358/90 : 500, 761.

n° 53 : C.E.D.H., 22 octobre 1996, Stubbings c/ Royaume-Uni, requêtes n° 22083/93 et

22095/93 : 154.
1997
n° 54 : C.E.D.H., 21 février 1997, Guillemin c/ France, requête n° 19632/92 : 147.
n° 55 : C.E.D.H., 18 mars 1997, Foucher c./ France, requête n° 22209/93 : 761, 816.
n° 56 : C.E.D.H., 29 mai 1997, Georgiadis c/ Grèce, requête n° 21522/93 : 946, 976.
1998
n° 57 : C.E.D.H., 19 février 1998, Higgins c/France, requête n° 20124/92 : 976.
n° 58 : C.E.D.H., 22 mai 1998, Vasilescu c/ Roumanie, requête n° 27053/95 : 368.
n° 59 : C.E.D.H., 23 septembre 1998, Malige c/ France, requête n° 27812/95 : 613.
1999
n° 60 : C.E.D.H., 28 octobre 1999, Zielinski, Pradal, Gonzalez et autres c/ France,

requêtes n° 24846/94 et 34165/96 à 34173/96 : 386, 394, 404.
n° 61 : C.E.D.H., 28 octobre 1999, Escoubet c/ Belgique, requête n° 26780/95 : 612.
2000
n° 62 : C.E.D.H., 8 février 2000, Voisine c/ France, requête n° 27362/95 : 812.
n° 63 : C.E.D.H., 21 mars 2000, Dulaurans c/ France, requête n° 34553/97 : 951.
n° 64 : C.E.D.H., 26 octobre 2000, Kudla c/Pologne, requête n° 30210/96 : 169.
2001
n° 65 : C.E.D.H., 15 novembre 2001, Papon c/ France, requête n° 54210/00 : 976, 990.
2002
n° 66 : C.E.D.H., 28 février 2002, Biondo c/ Italie, requête n° 51030/99 : 814.
n° 67 : C.E.D.H., 21 mai 2002, Peltier c/ France, requête n° 32872/96 : 101.
n° 68 : C.E.D.H., 25 juillet 2002, Janosevic c/ Suède, requête n° 34619/97 : 697.
n° 69 : C.E.D.H., 3 décembre 2002, Berger c/ France, requête n° 48221/99 : 200, 201.
2004
n° 70 : C.E.D.H., 17 février 2004, Maestri c/ Italie, requête n° 39748/98 : 437.

n° 71 : C.E.D.H., 6 mai 2004, OGIS Institut Stanislas et autres c/ France, requêtes

n° 42219/98 et 54563/00 : 136.
n° 72 : C.E.D.H., 19 octobre 2004, Makhfi c/ France, requête n° 59335/00. : 988.
2006
n° 73 : C.E.D.H., 27 juillet 2006, Gubler c/ France, requête n° 69742/01 : 468.
n° 74 : C.E.D.H., 27 juillet 2006, Zervudacki c/ France, requête n° 73947/01 : 654.
2007
n° 75 : C.E.D.H., 26 juillet 2007, Weber c/ Suisse, requête n° 3688/04 : 814.
2008
n° 76 : C.E.D.H., 21 février 2008, Ravon c/ France, requête n° 18497/03 : 195, 238, 786.
n° 77 : C.E.D.H., 10 juillet 2008, Medvedyev et autres c/ France, requête n° 3394/03 :

365, 369.
n° 78 : C.E.D.H., 27 novembre 2008, Salduz c/ Turquie, requête n° 36391/02 : 797, 810,

977.
n° 79 : C.E.D.H., 18 décembre 2008, Unédic c/ France, requête n° 20153/04 : 947.
2009
n° 80 : C.E.D.H., 13 janvier 2009, Taxquet c/ Belgique, requête n° 926/05 : 944, 991.
n° 81 : C.E.D.H., 11 juin 2009, Dubus SA c/ France, requête n° 5242/04 : 471, 475, 476,
507.
n° 82 : C.E.D.H., 23 juillet 2009, Bowler International Unit c/ France, requête n°

1946/06 : 94.
n° 83 : C.E.D.H., 13 octobre 2009, Dayanan c/ Turquie, requête n° 7377/03 : 797, 810,

820.
2010
n° 84 : C.E.D.H., 2 mars 2010, Adamkiewicz c/ Pologne, requête n° 54729/00 : 500, 508.
n° 85 : C.E.D.H., 29 mars 2010, Medvedyev et autres c/ France, requête n° 3394/03 : 365,

369.
n° 86 : C.E.D.H., 18 avril 2010, Baudoin c/ France, requête n° 35935/03 : 143, 147.
n° 87 : C.E.D.H., 11 mai 2010, Versini c/ France, requête n° 11898/05 : 147.

n° 88 : C.E.D.H., 14 octobre 2010, Brusco c/ France, requête n° 1466/07 : 604.
n° 89 : C.E.D.H., 16 novembre 2010, Taxquet c/ Belgique, requête n° 926/05 : 941, 958,

977, 980, 992.
n° 90 : C.E.D.H., 20 novembre 2010, Moulin c/ France, requête n° 37104/06 : 365, 370,

372.
2011
n° 91 : C.E.D.H., 27 octobre 2011, Stojkovic c/ France et Belgique, requête no 25303/08 :

804.
Index alphabétique des matières 669
INDEX ALPHABÉTIQUE DES MATIÈRES *
Actes de gouvernement : 73-78
Actes parlementaires : 79-86
Actes réglementaires : 120
Amende forfaitaire : 100-103
Amnistie : Cf Loi
Appel : Cf Double degré de juridiction
Assises (cour d’)

 motivation des arrêts de cours d’assises : 972-977
 composition : 853, 971, 978-980
 délibération et vote : 994-996
Audition libre : 802
Autorités administratives indépendantes : 231

 séparation des fonctions de poursuite et de jugement : 471-480
 sanctions administratives : 625-630, 725-729, 961-966
Avocat : Cf Droits de la défense
Bonne administration de la justice : 147, 167, 174, 212, 426, 655, 875, 902, 906, 925
Collégialité des juridictions : 767, 770

 histoire : 835-842
 respect du principe d’égalité : 887-906
 respect de l’autorité normative compétente : 907-924

Common law : 844-846
Comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité : 456-461, 467, 470, 679-

689, 750
Conflits d’intérêts : 534-550
Conseil constitutionnel
 réserves d’interprétation : 95, 102, 183, 211, 238, 288, 289, 318, 319, 326, 330,
456, 457, 506, 548-550, 629, 648, 649, 659, 660, 673, 687, 688, 752, 799, 815, 821
 compétence d’attribution : 72, 458, 611
 effets des décisions : 209-211
 question prioritaire de constitutionnalité : 111-113, 261
 membres : 519-521
 déport : 525, 527
 récusation : 526-529
Conseil d’État (dédoublement fonctionnel) : 522, 523
Conseil supérieur de la magistrature

 compétences
 fonction de nomination : 263, 284
- des magistrats du siège : 285-289
- des magistrats du parquet : 290-292
 fonction disciplinaire : 264
- sur saisine par les autorités institutionnelles : 294-297
- sur saisine par les justiciables : 298-302
 fonction consultative : 303-306
 composition
 présidence : 274-278
 désignation des membres : 274, 279-282
 obligations déontologiques : 541-550
Constitution du 4 octobre 1958

 article 5 : 273
 article 12, alinéa 2 : 76
 article 19 : 279
 article 20 : 353
 article 34 : 62, 255, 634, 641, 912, 916, 917, 919, 923, 925, 999
 article 37 : 925, 999
 article 59 : 76
 article 60 : 78
 article 61 : 111, 261, 610, 685
 article 61-1 : 111, 211, 261, 384, 438
 article 62 : 33, 660, 673
 article 64 : 254, 255, 258, 265, 271, 272, 275, 278, 280, 313, 314, 333, 383, 895, 1014
 article 65 : 171, 258, 263, 264, 278, 279, 286, 294, 295, 304, 305, 541
 article 66 : 251, 258, 375, 421, 450, 895
Constitution du 27 octobre 1946 (Préambule) : 562
Constitutionnalisation : Cf Principe - notion de principe constitutionnel
Continuité des débats (principe) : 988, 996
Contradictoire : Cf Droits de la défense
Contrôle de proportionnalité : 131,132, 155, 387, 404, 406-408, 653, 658
Convention Européenne de sauvegarde des Droits de l'Homme et des libertés

fondamentales
 article 5 § 1 : 365, 366, 368, 369, 381
 article 5 § 3 : 365-370, 374, 381
 article 6 § 1 : 12, 27, 107, 152, 165, 297, 475, 507, 523, 537, 538, 614, 678, 686, 759,
761, 883, 917, 927, 976
 article 6 § 2 : 696, 697, 709, 710, 714, 716, 723, 724
Cour de justice de la République : 196
Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen

 article 4 : 124
 article 6 : 315, 317, 318, 759
 article 8 : 592, 599, 604-606, 620, 705, 722, 954
 article 9 : 580, 582, 586, 621, 631, 635, 650, 688, 691, 693, 705, 706, 720, 722
 article 11 : 327
 article 16 : 64, 123, 124, 196, 387, 388, 394-397, 438, 538, 760, 895, 917, 958
Délai raisonnable de jugement : 169-171, 772

Délibéré (secret du) : 848, 854
Déni de justice : 54, 58, 72, 86
Détention provisoire : 191-194, 650-653, 685, 686, 695, 791
Double degré de juridiction : 158

 histoire : 159-163
 recul du principe : 164-167
 fondement : 168, 171
 valeur juridique : 172, 243
 effet dévolutif de l’appel : 214-228
 limites : 215-217
 effet suspensif de l’appel : 229-240
 des décisions rendues par des autorités juridictionnelles : 236-240
 des décisions rendues par des autorités non juridictionnelles : 231-235
 sursis à exécution : 235
Dualité de juridictions : 143, 248, 410, 413, 416, 425, 434
Droit de grève : 126
Droit vivant (doctrine du) : 207, 971
Droits de la défense : 170, 183, 184, 202, 653, 720, 782, 958
 domaine d’application
 matériel : 738-750
 personnel : 751-757
 contradictoire : 170, 240, 783-791
 domaine d’application : 785-787
 limites : 788-791
 assistance de l’avocat : 683, 792
 conditions de l’assistance : 793-804
 limites à l’assistance : 805-810
 libre choix : 812-819
 moyens d’action : 786, 820-822
Ecole Nationale de la Magistrature : 260, 267, 288, 289

Egalité
 devant la justice : 60, 174, 175, 243, 773, 815, 884, 886, 887-906
 entre parties à la même instance : 176-185, 201, 202
 entre justiciables dans des instances identiques : 186-195, 201, 202, 219
 des armes (droit à une procédure juste et équitable garantissant l'équilibre des
droits des parties) : 203, 761, 762, 776, 781
Exception d'illégalité : 117
Evocation : 227, 228
Fonctions juridictionnelles (poursuite, instruction, jugement) : Cf Impartialité

fonctionnelle
Force de chose jugée : 187, 398, 400, 401, 692
Frais irrépétibles de l’instance : 205, 206, 208, 775, 776
Garde à vue :
 régime de droit commun : 151, 377, 379, 381, 589, 739, 786, 794-797, 805-807
 régime dérogatoire : 808-810, 818
 pour les mineurs : 636-639
Garde des Sceaux :

 vice-présidence du C.S.M. : 278
 nomination des magistrats : 285, 291, 292
 discipline des magistrats : 295, 297
 consultation du C.S.M. : 305
 autorité hiérarchique sur le ministère public : Cf Parquet
Hospitalisation d’office : 145-148
Inamovibilité : Cf Juge
Indépendance du juge : 245-247, 301, 302

Impartialité du juge : 244, 245, 247

 impartialité fonctionnelle : 440-530
 séparation des fonctions de poursuite et de jugement : 444-480
 séparation des fonctions d’instruction et de jugement : 481-509
 impartialité personnelle : 531-564
 déport : 330
Incompétence négative : Cf Loi
Injonction pénale : 377, 446-455
Intérêt général : 403, 404, 405
Juge
 droit au juge
 fondements constitutionnels nationaux : 57
 fondements constitutionnels étrangers : 55, 63
 fondements conventionnels : 56
 droit d’interjeter appel : 159, 162, 163, 166, 180, 182-184, 189, 193, 212
 droit de se pourvoir en cassation : 166, 174, 195, 196-212
 juge unique : 189, 767, 771, 860-885
 arguments : 861-865
 raisons de son expansion : 866-885
 inamovibilité : 333-350
 géographique : 335-339
 fonctionnelle : 335-339
 conditions de durée de la fonction judiciaire temporaire : 340-343
 modalités de poursuite de carrière à l’issue d’une fonction judiciaire
temporaire : 344-350
Juridictions
 administratives
 domaine de compétences
- délimitation : 412-425
- protection : 426-432
 disciplinaires : 232, 462-469
 avocats : 463-466, 469, 552-558
 vétérinaires : 504-506
 judiciaires
 domaine de compétences : 419, 420, 431, 432

 dessaisissement : 187, 190, 219
Justice
 de proximité : 260, 312, 314, 318, 320, 325, 764, 766, 769
 égalité devant la justice : Cf Egalité
 financement : 149-156
 gratuité : 149
 droits de plaidoirie : 150, 153
 aide juridictionnelle : 149, 152, 153
 contribution pour l'aide juridique : 151, 154
 droit de timbre devant la cour d’appel : 151, 154
 pénale maritime : 484-488
 pénale des mineurs : 490-503
Liberté individuelle : 144, 239, 373-376, 380, 421-423, 450, 451
Loi
 organique
 relative au statut des magistrats judiciaires : 257-264
 contrôle de constitutionnalité : 257
 empiètement sur la loi ordinaire : 258-260
 empiètement de la loi ordinaire : 261
 empiètement sur la constitution : 262
 de validation : 105, 108, 109, 386-409, 435
 cavalier législatif : 82
 de ratification d’une convention internationale : 99
 écran législatif : 112
 incompétence négative : 265, 266, 268, 818, 908-913
 d’amnistie : 640-647
 fonds d’indemnisation : 68
Magistrats
 recrutement : 309-321
 incompatibilités : 268, 269, 322-331
Mesures de police : 608-614
Mesures d’ordre intérieur : 69
Ministère public : Cf Parquet
Modes alternatifs de règlement des litiges : Cf recours administratifs
Mort civile : 59
Motivation des décisions de justice : 878

 histoire : 931-937, 948
 fonction
 à l’égard des parties : 940,941
 à l’égard du juge : 942-947
 à l’égard de la juridiction chargée du contrôle de la décision : 948-952
 fondements juridiques : 953-959
Moyen soulevé d’office : 64, 183, 187, 189, 493, 506
Objectif de valeur constitutionnelle : 170, 236, 426
Opinions séparées : 855-857
Oralité des débats (principe) : 986, 987, 996
Ordonnances de l’article 38 de la Constitution : 104-113

 loi de ratification : 104-110
 contrôle des ordonnances ratifiées : 111-113
Parquet
 indépendance
 à l’égard des juridictions : 351
 à l’égard du pouvoir exécutif
- subordination hiérarchique : 352, 353
- pouvoirs propres : 356-359
- liberté de parole à l’audience : 360-363
 remise en cause par la Cour européenne des droits de l’homme : 365-
371
 statut constitutionnel : 374-382
Parties au procès
 parties principales, parties jointes : 177, 178
 parties civiles : 198-204, 208, 209
 ministère public : 198-201
 nouvelles parties en appel : 224
Perquisitions fiscales : 236-238
Précédent (règle du) : 845, 882, 947
Président de la République
 garant de l’indépendance de l’autorité judiciaire : 271, 272, 273, 278
 rôle à l’égard du C.S.M. (présidence, désignation des membres) : Cf Conseil
supérieur de la magistrature
Présomption
 d’innocence : 959
 histoire : 583-589
 domaine d’application
- matériel : 592-631
- personnel : 633-661
 charge de la preuve : 664, 666-678
 de culpabilité : 701-732
 fondements : 702-706
 existence en droit positif : 707-717
 contrôle de conformité : 718-732
Pratiques anticoncurrentielles : 93-96
Principes
 notion de principe : 17-24
 notion de principe directeur du procès : 25-30
 notion de principe constitutionnel : 31-37
 fondamentaux reconnus par les lois de la République : 58, 117, 144, 164, 327,
385, 389, 415, 491, 736, 895
 de non rétroactivité de la loi pénale plus sévère : 402, 403, 591, 599, 857
 d’opportunité des poursuites : 656
 du respect de la dignité de la personne humaine: 669, 672, 676
 de légalité des délits et des peines : 954-956, 972
Privilège du préalable : 967, 968
Procédure
 confiscation des biens saisis en douane : 93-95
 d’urgence : 141, 872
 durée : 168, 220
 inquisitoire/accusatoire : 8
Procès
 définition formelle
 éléments constitutifs principaux : 6-10
 éléments constitutifs complémentaires : 11-13
 définition fonctionnelle : 14, 15
Publicité des audiences : 789, 791, 904
Question prioritaire de constitutionnalité : Cf Conseil constitutionnel
Recours
 conditions de recevabilité : 68
 intérêt pour agir : 88-103
- caractère personnel : 89, 90
- caractère né et actuel : 90
 délai de recours : 61, 116-123
- computation : 116, 122
- forclusion : 117, 120, 122
 recours administratifs : 135-142
 moyens du recours : 137, 142, 218
 demandes en justice : 218-222
Réserves d’interprétation : Cf Conseil constitutionnel
Responsabilité délictuelle : 124, 222

 conditions de la mise en jeu : 126, 127, 131
 portée de la réparation du préjudice : 126, 128, 131
Sanctions punitives : 496, 594-606, 642, 744-747
Sécurité juridique : 117, 138, 399, 428
Séparation des pouvoirs : 143, 148, 271, 388, 393, 399
Théorie des apparences : 299, 368, 477

Index alphabétique des auteurs 681
INDEX ALPHABÉTIQUE DES AUTEURS *
ARISTOTE : 1 DELMAS-MARTY M. : 971
ARRIGHI de CASANOVA J. : 919 DELVOLVÉ P. : 431
AUBY J.-B. : 922 DONNEDIEU DE VABRES J. : 116
BACHELET O. : 974 DRAGO G. : 40, 41
BADINTER R. : 856 DRAI P. : 859
BEIGNIER B. : 35 DWORKIN R. : 17, 18, 19, 20, 22, 23, 45, 46
BENTHAM J. : 241 EISENMANN C. : 42
BERGEAL C. : 80, 86 FARINA-CUSSAC J. : 596, 603
BLANCHARD B. : 464 FAVOREU L. : 54, 74, 288, 419, 742, 752,

911, 913
BON P. : 86 FAYE E. : 952
CAMBY J.-P. : 78, 86 FELDMAN J.-P. : 702
CANIVET G. : 347, 735 FERRIERES C.-J. : 939
CARBONNIER J. : 46 FRISON-ROCHE M.-A. : 521
CARCASSONNE G. : 278 (de) GAULLE C. : 249
CASORLA F. : 378 GENEVOIS B. : 420
CHAPUS R. : 920, 963 GICQUEL J. : 271, 281
COHENDET M.-A. : 894, 914-916, GONOD P. : 899

919, 921, 923
COLLIN P. : 109 GRAFFIN T. : 347
CORNU G. : 741 GUINCHARD S. : 248, 620
DEGUERGUE M. : 214, 227 GUYOMAR M. : 109, 253
* Les chiffres renvoient aux numéros de paragraphes. Ne sont également recensés dans cet index, que
les auteurs cités dans le texte même de la thèse et pas ceux auxquels il est seulement renvoyé en
notes de bas de page.
HAKIM N. : 836 MONTESQUIEU C.-L. : 1021
HÉLIE F. : 360 MOREAU J. : 419
HUYETTE M. : 982 MOTULSKY H. : 531, 734, 735, 741, 755,

758, 783, 788, 789, 823
(von) IHERING R. : 96 NADAL J.-L. : 360, 362
JUNOSZA-ZDROJEWSKI G. : 724 NORMAND J. : 873, 880
KELSEN H. : 844 PENA A. : 416
KLUGER J. : 595 PHILIP L. : 659, 911
KOERING-JOULIN R. : 565 PRADEL J. : 441, 852
LABETOULLE D. : 109 PRÉTOT X. : 387
LAMANDA V. : 925 RENOUX T. : 2, 62, 190, 198, 256, 274, 277,

278, 287, 320, 335, 347, 349, 350, 382,
486, 630, 645, 756, 757, 1010
(de) LAMY : 959 RENUCCI J.-F. : 372
LAZERGES C. : 209, 616, 630, 668, 757 RIVERO J. : 42, 891, 912, 913, 1021
LOMBOIS C. : 582 ROUSSEAU D. : 299, 616, 630, 668
LUCHAIRE F. : 61, 122, 172 ROUX J. : 41
MAKOWIAK J. : 646 RUIZ-FABRI H. : 640
MARGUÉNAUD J.-P. : 372 SCHOETTL J.-E. : 328, 350, 616, 675, 694
MARTIN A. : 277 TRÉMEAU J. : 910
MASTOR W. : 862, 959 TROPER M. : 42, 44, 845
MATHIEU B. : 387, 670 VEDEL G. : 426
MÉLIN-SOUCRAMANIEN F. : 289, 891 VERPEAUX M. : 670
MELLERAY F. : 146, 879, 899 (de) VILLIERS M. : 756, 757
MODERNE F. : 961 YOLKA P. : 899

STATISTIQUES*
* De 1967 à 2013, c’est à dire, de la décision n° 67-31 DC du 26 janvier 1967, Loi organique modifiant et
complétant l'ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la
magistrature à la décision n° 2013-338/339 QPC du 13 septembre 2013, Société Invest Hôtels Saint-Dizier
Rennes et autre [Prise de possession d'un bien exproprié selon la procédure d'urgence].
Statistiques 685
I DONNÉES GLOBALES
DECISIONS DC FONDEES SUR UN PRINCIPE DIRECTEUR DU PROCES

PAR RAPPORT AU NOMBRE GLOBAL DE DECISIONS DC DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL
(PARTIE 1)
Années 67 70 71 75 76 78 79 80 81 82 84 85 86 Total
Ensemble des décisions DC 3 4 4 7 15 10 10 16 8 18 18 19 20 152
Décisions fondées sur un

2 1 1 2 2 2 2 3 1 2 2 2 4 26
principe directeur du procès
Pourcentages 67% 25% 25% 29% 13% 20% 20% 19% 13% 11% 11% 11% 20% 17%
20
18
16
14
12
10
0
67 70 71 75 76 78 79 80 81 82 84 85 86
Ensemble des décisions DC
Décisions fondées sur un principe

directeur du procès
POURCENTAGES DE DECISIONS DC FONDEES SUR UN PRINCIPE DIRECTEUR DU

PROCES PAR RAPPORT AU NOMBRE GLOBAL DE DECISIONS DC DU CONSEIL
CONSTITUTIONNEL
70%
60%
50%
40%
30%
20%
10%
0%
67 70 71 75 76 78 79 80 81 82 84 85 86
Statistiques 687

(PARTIE 2)
Années 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 Total
Ensemble des décisions DC 10 15 17 19 18 13 15 21 19 15 8 11 18 199

3 2 6 2 2 2 5 6 5 4 3 2 7 49
Pourcentages 30% 13% 35% 11% 11% 15% 33% 29% 26% 27% 38% 18% 39% 25%
25
20
15
10
0
87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99

POURCENTAGES DE DECISIONS DC FONDEES SUR UN PRINCIPE DIRECTEUR DU PROCES

45%
40%
35%
30%
25%
20%
15%
10%
5%
0%
87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99
Statistiques 689

(PARTIE 3)
Années 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2008 2009 2010 2011 2012 Total
Ensemble des décisions DC 15 16 9 23 20 21 14 11 26 22 19 16 212

3 2 1 5 5 6 6 3 4 5 4 2 46
Pourcentages 20% 13% 11% 22% 25% 29% 43% 27% 15% 23% 21% 13% 22%
30
25
20
15
10
0
2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2008 2009 2010 2011 2012

POURCENTAGES DE DECISIONS DC FONDEES SUR UN PRINCIPE DIRECTEUR DU PROCES

45%
40%
35%
30%
25%
20%
15%
10%
5%
0%
2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2008 2009 2010 2011 2012
Statistiques 691
DECISIONS QPC FONDEES SUR UN PRINCIPE DIRECTEUR DU PROCES

PAR RAPPORT AU NOMBRE GLOBAL DE DECISIONS QPC DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL
Années 2010 2011 2012 2013 Total
Ensemble des décisions QPC 66 115 74 43 298
Décisions QPC fondées sur un

19 20 14 8 61
Pourcentages 29% 17% 19% 19% 20%
120
100
80
60
40
20
0
2010 2011 2012 2013
Ensemble des décisions QPC
Décisions QPC fondées sur un principe

POURCENTAGES DE DECISIONS QPC FONDEES SUR UN PRINCIPE DIRECTEUR DU

PROCES PAR RAPPORT AU NOMBRE GLOBAL DE DECISIONS QPC DU CONSEIL
CONSTITUTIONNEL
35%
30%
25%
20%
15%
10%
5%
0%
2010 2011 2012 2013
Statistiques 693
II DONNÉES SPÉCIFIQUES PAR PRINCIPE
DROIT AU RECOURS JURIDICTIONNEL EFFECTIF
Résultat du contrôle Nombre Pourcentage
Déclarations de conformité 20 57%
Déclarations de non-
10 29%
conformité
Déclarations de conformité
5 14%
sous réserve
Total 35 100%
14%
29% 57%
Déclarations de conformité Déclarations de non-conformité Déclarations de conformité sous réserve

DROIT AUX RECOURS JURIDICTIONNELS SUCCESSIFS
7 44%
conformité
1 6%
sous réserve
Total 16 100%
6%
50%
44%

Statistiques 695
DROIT AU JUGE INDEPENDANT
17 44%
conformité
1 3%
sous réserve
Total 39 100%
3%
44%
53%

DROIT AU JUGE IMPARTIAL
8 57%
conformité
3 21%
sous réserve
Total 14 100%
21% 21%
58%

Statistiques 697
DROIT A LA PRESOMPTION D'INNOCENCE
4 21%
conformité
4 21%
sous réserve
Total 19 100%
21%
58%
21%

DROITS DE LA DEFENSE
12 26%
conformité
6 13%
sous réserve
Total 47 100%
13%
26%
61%

Statistiques 699
DROIT A UNE DECISION DE JUSTICE DE QUALITE

(COLLEGIALITE DES JURIDICTIONS ET MOTIVATION DES DECISIONS)
1 8%
conformité
0 0%
sous réserve
Total 13 100%
8% 0%
92%

III TABLEAUX DES DÉCISIONS PAR PRINCIPE
DROIT AU RECOURS JURIDICTIONNEL EFFECTIF
Résultat du contrôle Références des décisions
93-335 DC ; 94-352 DC ; 99-416 DC ; 2000-437 DC ; 2001-

451 DC ; 2003-484 DC ; 2004-492 DC ; 2005-522 DC ;
Déclarations de conformité 2007-561 DC ; 2008-567 DC ; 2010-2 QPC ; 2010-19/27
QPC ; 2010-71 QPC ; 2010-90 QPC ; 2011-129 QPC ; 2011-
138 QPC ; 2012-256 QPC ; 2012-283 QPC ; 2012-288
QPC ; 2013-311 QPC
82-144 DC ; 85-198 DC ; 96-373 DC ; 99-422 DC ; 2004-509

Déclarations de non -conformité DC ; 2006-545 DC ; 2010-614 DC ; 2010-100 QPC ; 2011-
208 QPC ; 2012-287 QPC
Déclarations de conformité sous 2004-499 DC ; 2010-8 QPC ; 2010-38 QPC ; 2011-126

réserve QPC ; 2012-268 QPC
DROIT AUX RECOURS JURIDICTIONNELS SUCCESSIFS
Déclarations de conformité 78-101 DC ; 84-182 DC ; 88-248 DC ; 97-389 DC ; 2003-484

DC ; 2010-19/27 QPC ; 2011-631 DC ; 2013-338/339 QPC
Déclarations de non -conformité 80-127 DC ; 84-183 DC ; 86-224 DC ; 2010-15/23 QPC ;

2010-81 QPC ; 2011-112 QPC ; 2011-203 QPC
Déclarations de conformité sous 2011-153 QPC

réserve
Statistiques 701
DROIT AU JUGE INDÉPENDANT
67-33 DC ; 71-45 DC ; 76-66 DC ; 80-119 DC ; 82-155 DC ;

88-250 DC ; 90-288 DC ; 93-326 DC ; 93-337 DC ; 94-355
Déclarations de conformité DC ; 96-375 DC ; 96-378 DC ; 97-390 DC ; 98-396 DC ; 99-
425 DC ; 2001-445 DC ; 2003-466 DC ; 2004-492 DC ;
2010-78 QPC ; 2010-80 QPC ; 2012-278 QPC
67-31 DC ; 70-40 DC ; 80-123 DC ; 89-261 DC ; 92-305

DC ; 93-336 DC ; 95-360 DC ; 95-369 DC ; 98-404 DC ; 99-
Déclarations de non -conformité 422 DC ; 2001-451 DC ; 2004-509 DC ; 2005-531 DC ;
2006-545 DC ; 2010-611 DC ; 2010-71 QPC ; 2011-135/140
QPC
Déclarations de conformité sous 2002-461 DC

réserve
DROIT AU JUGE IMPARTIAL
Déclarations de conformité 2010-76 QPC ; 2011-179 QPC ; 2012-280 QPC
95-360 DC ; 2010-10 QPC ; 2010-110 QPC ; 2011-635 DC ;

Déclarations de non -conformité 2011-147 QPC ; 2011-200 QPC ; 2012-250 QPC ; 2013-331
QPC
Déclarations de conformité sous 2004-492 DC ; 2010-611 DC ; 2011-199 QPC

réserve
DROIT À LA PRESOMPTION D’INNOCENCE
79-109 DC ; 88-244 DC ; 89-258 DC ; 93-334 DC ; 99-424

Déclarations de conformité DC ; 2001-455 DC ; 2002-461 DC ; 2005-527 DC ; 2010-80
QPC ; 2011-119 QPC ; 2011-125 QPC
Déclarations de non -conformité 93-325 DC ; 93-326 DC ; 2009-580 DC ; 2011-625 DC
Déclarations de conformité sous 80-127 DC ; 99-411 DC ; 2003-467 DC ; 2004-492 DC

réserve
DROITS DE LA DÉFENSE
77-83 DC ; 77-92 DC ; 80-117 DC ; 84-182 DC ; 84-184

DC ; 86-214 DC ; 88-248 DC ; 89-268 DC ; 90-285 DC ; 92-
305 DC ; 92-307 DC ; 93-325 DC ; 97-395 DC ; 98-408 DC ;
Déclarations de conformité 2001-451 DC ; 2002-461 DC ; 2003-467 DC ; 2004-492 DC ;
2004-510 DC ; 2006-535 DC ; 2006-540 DC ; 2009-590 DC ;
2010-612 DC ; 2010-54 QPC ; 2010-62 QPC ; 2011-631
DC ; 2011-113/115 QPC ; 2011-191/194/195/196/197 QPC ;
2012-247 QPC
80-127 DC ; 85-198 DC ; 86-224 DC ; 89-260 DC ; 93-326

Déclarations de non -conformité DC ; 2010-14/22 QPC ; 2010-15/23 QPC ; 2010-32 QPC ;
2011-112 QPC ; 2011-190 QPC ; 2011-213 QPC ; 2011-223
QPC
Déclarations de conformité sous 76-70 DC ; 97-389 DC ; 2010-62 QPC ; 2011-125 QPC ;

réserve 2011-153 QPC ; 2011-160 QPC
Statistiques 703
DROIT À UNE DÉCISION DE JUSTICE DE QUALITÉ (COLLEGIALITÉ DES

JURIDICTIONS ET MOTIVATION DES DÉCISIONS)
84-182 DC ; 88-248 DC ; 89-266 DC ; 93-325 DC ; 98-408

Déclarations de conformité DC ; 2000-433 DC ; 2001-451 DC ; 2004-497 DC ; 2009-590
DC ; 2010-54 QPC ; 2011-635 DC ; 2011-113/115 QPC
Déclarations de non -conformité 75-56 DC
Déclarations de conformité sous

réserve
Table des matières 705
TABLE DES MATIERES
§ 1. Champ de l’étude .................................................................................................. 15

A) La définition formelle du procès ................................................................. 15
1) Les éléments constitutifs principaux du procès ........................................ 15
2) Les éléments constitutifs complémentaires du procès............................. 18
B) La définition fonctionnelle du procès ....................................................................... 19
§ 2. Objet de l’étude .................................................................................................... 20
A) La notion de principe .................................................................................... 21
1) Les critères intrinsèques d’identification des principes........................... 22
2) L’utilisation des principes dans le raisonnement juridique .................... 23
B) La notion de principe directeur du procès ................................................ 25
C) La notion de principe constitutionnel et de constitutionnalisation du
droit 28
§ 3. Délimitation et problématique générale de l’étude ............................................... 33
PREMIÈRE PARTIE : L’EXISTENCE DU PROCÈS ....................................................... 41
TITRE 1 : LE DROIT AU JUGE ......................................................................................... 43
CHAPITRE 1 : LE DROIT CONSTITUTIONNEL AU RECOURS
JURIDICTIONNEL EFFECTIF .......................................................................................... 45
INTRODUCTION LA DÉCOUVERTE PROGRESSIVE DU FONDEMENT CONSTITUTIONNEL DU
DROIT CONSTITUTIONNEL AU RECOURS JURIDICTIONNEL EFFECTIF ................................... 45
SECTION 1 LA PROHIBITION FLUCTUANTE DES LIMITATIONS ABSOLUES DU DROIT
CONSTITUTIONNEL AU RECOURS JURIDICTIONNEL EFFECTIF .............................................. 54
§ 1. Les limitations liées aux conditions de recevabilité des recours ........................... 55
A) Les limitations contestables relatives à l’objet du recours....................... 56
1) Le contrôle juridictionnel exceptionnel des actes de Gouvernement .... 58
2) L’acceptation discutable de l’immunité juridictionnelle des actes
parlementaires ....................................................................................................... 61
B) Les limitations justifiées relatives au requérant........................................ 66
1) L’intérêt pour agir, condition nécessaire du droit au recours
juridictionnel effectif ............................................................................................. 66
2) L’intérêt pour agir, condition suffisante du droit au recours
juridictionnel effectif ............................................................................................. 68
a) L’information du justiciable intéressé, condition préalable du droit au
recours juridictionnel effectif ........................................................................... 69
b) L’aménagement lacunaire des voies de recours, cause d’atteinte au
droit au recours juridictionnel ......................................................................... 71
§ 2. Les limitations liées à l’intervention directe du législateur : la ratification
législative des ordonnances de l’article 38 ....................................................................... 75
SECTION 2 L’ACCEPTATION CONCILIANTE DES LIMITATIONS RELATIVES DU DROIT
CONSTITUTIONNEL AU RECOURS JURIDICTIONNEL EFFECTIF .............................................. 81
§ 1. Les limitations juridiques ..................................................................................... 81

A) Les limitations liées aux délais de recours ................................................. 82
B) Les limitations liées au fond du droit ......................................................... 87
C) Les limitations liées à l’architecture contentieuse .................................... 93
1) Les limitations relatives à l’articulation des recours administratifs et
juridictionnels ........................................................................................................ 94
2) Les limitations relatives à la dualité juridictionnelle ............................... 99
§ 2. Les limitations financières.................................................................................. 103
A) Des limitations d’intensité variable .......................................................... 104
B) Une appréciation uniformément conciliante ........................................... 106
CHAPITRE 2 : LE DROIT CONSTITUTIONNEL AUX RECOURS
JURIDICTIONNELS SUCCESSIFS ................................................................................ 111
INTRODUCTION LE DÉCLIN PROGRESSIF DU DOUBLE DEGRÉ DE JURIDICTION ................ 111
SECTION 1 LA PROTECTION CONSTITUTIONNELLE DE L’EXISTENCE DU DOUBLE DEGRÉ
DE JURIDICTION .................................................................................................................. 120
§ 1. La protection constitutionnelle indirecte du recours en appel ........................... 120
A) Le respect du principe d’égalité devant la justice entre parties à la
même instance ......................................................................................................... 121
1) Dans le procès civil ...................................................................................... 121
2) Dans le procès pénal ................................................................................... 123
B) Le respect du principe d’égalité devant la justice entre justiciables dans
des instances identiques ......................................................................................... 126
§ 2. La protection constitutionnelle imparfaite du recours en cassation ................. 132
A) La protection contre les limitations juridiques ....................................... 134
B) La protection contre les limitations financières ...................................... 138
SECTION 2 LA PROTECTION CONSTITUTIONNELLE DES EFFETS DU DOUBLE DEGRÉ DE
JURIDICTION 144
§ 1. La protection constitutionnelle de l’effet dévolutif de l’appel............................. 144
A) La prohibition constitutionnelle des prétentions nouvelles en cause
d’appel ...................................................................................................................... 147
B) La prohibition constitutionnelle de nouvelles parties en cause d’appel
150
§ 2. La protection constitutionnelle de l’effet suspensif de l’appel ............................ 153
A) L’effet suspensif de l’appel des décisions rendues par des autorités non
juridictionnelles ....................................................................................................... 154
B) L’effet suspensif de l’appel des décisions rendues par des autorités
juridictionnelles ....................................................................................................... 157
CONCLUSION DU TITRE 1............................................................................................ 161
TITRE 2 : LE DROIT À UN JUGE DE QUALITÉ ......................................................... 163
CHAPITRE 1 : LE DROIT CONSTITUTIONNEL AU JUGE INDÉPENDANT .... 165
SECTION 1 L’INDÉPENDANCE STATUTAIRE DES MEMBRES DE LA JURIDICTION

JUDICIAIRE 167
§ 1. Les garanties constitutionnelles d’indépendance communes à l’ensemble du corps
judiciaire ......................................................................................................................... 167
A) Les garanties indirectes d’indépendance des magistrats judiciaires ... 168
1) L’élargissement constitutionnel du domaine d’application de la loi
organique relative au statut des magistrats judiciaires ................................. 168
a) L’acceptation compréhensive de dispositions relevant de la loi
ordinaire ou de la loi constitutionnelle ........................................................ 170
b) L’acceptation parcimonieuse des délégations de compétences au
pouvoir réglementaire .................................................................................... 174
2) Le renforcement constitutionnel imparfait de l’indépendance du
Conseil supérieur de la magistrature ............................................................... 177
a) L’émancipation organique inachevée du Conseil supérieur de la
magistrature ..................................................................................................... 177
La suppression de la présidence du Chef de l’État et de la vice-
présidence du ministre de la Justice ......................................................... 180
La mise en retrait partielle du pouvoir exécutif dans la désignation
des membres ................................................................................................ 182
b) Le renforcement insuffisant des compétences du Conseil supérieur
de la magistrature............................................................................................ 184
La fonction de nomination progressivement valorisée ................. 185
La nomination des magistrats du siège ........................................ 185
La nomination des magistrats du parquet ................................... 187
La fonction disciplinaire faiblement étendue .................................. 189
La saisine par les autorités institutionnelles ................................ 189
La saisine par les justiciables .......................................................... 191
La fonction consultative restreinte .................................................... 193
B) Les garanties directes d’indépendance des magistrats judiciaires ...... 196
1) Les exigences constitutionnelles rigoureuses dans le recrutement des
magistrats judiciaires .......................................................................................... 196
a) Les exigences constitutionnelles quantitatives dans le recrutement
des magistrats judiciaires ............................................................................... 197
b) Les exigences constitutionnelles qualitatives dans le recrutement des
magistrats judiciaires ...................................................................................... 200
2) L’extension constitutionnelle du régime des incompatibilités
professionnelles des magistrats judiciaires ....................................................... 204
§ 2. Les garanties constitutionnelles d’indépendance variables selon les membres du
corps judiciaire ............................................................................................................... 209
A) L’inamovibilité des magistrats du siège .................................................. 209
1) L’exigence de fiabilité des conditions de durée de la fonction judiciaire
temporaire ............................................................................................................ 213
2) L’exigence de prévisibilité des modalités de poursuite de carrière à

l’issue d’une fonction judiciaire temporaire .................................................... 215
B) La subordination hiérarchique relative des magistrats du parquet à
l’égard du pouvoir exécutif ................................................................................... 219
1) Le principe de subordination hiérarchique des magistrats du parquet à
l’égard du pouvoir exécutif ............................................................................... 220
2) Les tempéraments au principe de subordination hiérarchique des
magistrats du parquet ......................................................................................... 223
a) Les pouvoirs propres du parquet ......................................................... 223
b) La liberté de parole à l’audience du magistrat du parquet ............... 225
C) La divergence jurisprudentielle autour de l’appréciation de
l’indépendance du parquet .................................................................................... 227
1) La remise en cause européenne de l’indépendance du parquet .......... 228
a) Une remise en cause prévisible mais contestable ............................... 229
b) Une remise en cause à la portée limitée ............................................... 232
2) Le maintien du statut constitutionnel du parquet .................................. 233
SECTION 2 L’INDÉPENDANCE ORGANIQUE DE LA JURIDICTION ADMINISTRATIVE..... 238
§ 1. La protection constitutionnelle contre les validations législatives d’actes
administratifs ................................................................................................................. 240
A) L’évolution du fondement juridique du contrôle des validations
législatives d’actes administratifs ......................................................................... 241
1) L’exigence initiale du respect de l’indépendance des juridictions ....... 241
2) La substitution de la base juridique au profit de l’article 16 de la
Déclaration des droits de l’homme et du citoyen ........................................... 244
B) Le durcissement des conditions d’acceptation des validations
législatives d’actes administratifs ......................................................................... 246
1) La prohibition constante de l’atteinte à la force de la chose jugée et au
principe de non rétroactivité de la loi pénale plus sévère ............................. 247
2) L’exigence renforcée d’un intérêt général suffisant ............................... 250
§ 2. La reconnaissance constitutionnelle d’une compétence minimale réservée à la
juridiction administrative .............................................................................................. 253
A) Le domaine réduit de la compétence réservée à la juridiction
administrative .......................................................................................................... 254
1) La limitation du domaine de compétences de la juridiction
administrative au contentieux de l’excès de pouvoir des actes administratifs
de la puissance publique .................................................................................... 254
2) L’ambiguïté de la notion de « matières réservées par nature à l'autorité
judiciaire » ............................................................................................................ 257
B) La protection atténuée du domaine de compétences réservé à la
juridiction administrative ....................................................................................... 261
CHAPITRE 2 : LE DROIT CONSTITUTIONNEL AU JUGE IMPARTIAL............ 267
SECTION 1 LA SÉVÈRE EXIGENCE D’IMPARTIALITÉ FONCTIONNELLE.......................... 269
§ 1. L’examen approfondi du cumul de fonctions juridictionnelles .......................... 270

A) La séparation stricte des fonctions de poursuite et de jugement ......... 271
1) L‘apparition du principe dans le domaine de la justice pénale ............ 271
a) La non conformité de l’injonction pénale ............................................ 271
b) La conformité sous réserve de la procédure de comparution sur
reconnaissance préalable de culpabilité ....................................................... 277
2) Le prolongement dans le domaine disciplinaire .................................... 280
3) L’extension aux autorités administratives indépendantes .................... 285
B) La séparation rigoureuse des fonctions d’instruction et de jugement 291
1) L‘initiation du principe dans le cadre pénal ............................................ 292
a) La justice pénale maritime ..................................................................... 292
b) La justice pénale des mineurs ................................................................ 295
2) Le prolongement dans le domaine disciplinaire .................................... 302
§ 2. L’interdiction fluctuante du cumul de fonctions juridictionnelles et de fonctions
administratives ou politiques ......................................................................................... 305
A) L’application rigoureuse dans le cadre du contentieux de l’aide sociale
306
B) L’application mesurée dans le cadre du procès constitutionnel .......... 310
1) Les hypothèses d’impartialité fonctionnelle ........................................... 310
2) Les solutions procédurales possibles ....................................................... 313
§ 1. L’examen minutieux du partage d’un intérêt commun entre juge et partie...... 317
A) L’inconstitutionnalité de la formation des Commissions
départementales d’aide sociale ............................................................................. 318
B) La conformité sous réserve de la composition du Conseil supérieur de
la magistrature ......................................................................................................... 320
§ 2. Le contrôle lacunaire du lien étroit entre juge et partie ..................................... 325
A) Les liens personnels entre le bâtonnier et les avocats justiciables du
conseil de discipline ................................................................................................ 325
B) Les liens syndicaux entre l’assesseur du tribunal de sécurité sociale et
les justiciables ........................................................................................................... 328
CONCLUSION DE LA PREMIÈRE PARTIE ................................................................ 335
SECONDE PARTIE : LA QUALITÉ DU PROCÈS ....................................................... 337
TITRE 1 : LES DROITS DES PARTIES AU PROCÈS ................................................. 339
CHAPITRE 1 : LE DROIT CONSTITUTIONNEL À LA PRESOMPTION
D’INNOCENCE .................................................................................................................. 341
INTRODUCTION LA PRÉSOMPTION D’INNOCENCE, DE L’ORDONNANCE ROYALE DE
COLBERT AU CODE NAPOLÉONIEN D’INSTRUCTION CRIMINELLE .................................... 341
SECTION 1 L’ÉLARGISSEMENT CONSTITUTIONNEL DU DOMAINE D’APPLICATION DE LA
PRÉSOMPTION D’INNOCENCE............................................................................................. 347
§ 1. L’extension du champ d’application matériel .................................................... 348
A) La limitation de la présomption d’innocence au domaine répressif ... 348

1) L’élaboration d’une définition autonome de la sanction punitive ....... 349
2) L’exclusion des mesures n’ayant pas le caractère d’une punition : les
mesures de police ................................................................................................ 354
B) L’expansion de la présomption d’innocence au-delà des seules
sanctions pénales ..................................................................................................... 360
1) La limitation initiale à la matière pénale stricto sensu ........................... 361
2) L’extension progressive aux sanctions administratives ........................ 363
§ 2. L’extension du champ d’application personnel .................................................. 367
A) L’encadrement constitutionnel de l’action du législateur ........................... 367
1) L’approfondissement du contrôle de la rigueur législative excessive
pour s’assurer d’une personne présumée innocente ..................................... 368
2) L’admission constitutionnelle de l’amnistie législative ......................... 370
B) Le renforcement des directives constitutionnelles à l’égard du juge .. 374
1) Le contrôle des mesures judiciaires privatives de liberté avant jugement
375
2) La prescription du choix de la poursuite pénale la moins défavorable au
présumé innocent ................................................................................................ 379
SECTION 2 L’ÉLABORATION CONSTITUTIONNELLE D’UN RÉGIME JURIDIQUE
PROCÉDURAL ÉQUILIBRÉ DE LA PRÉSOMPTION D’INNOCENCE.......................................... 383
§ 1. L’encadrement des expressions procédurales du principe de la présomption
d’innocence ..................................................................................................................... 383
A) Le nécessaire respect des droits fondamentaux dans l’administration de
la preuve ................................................................................................................... 384
B) La compatibilité de la reconnaissance préalable de culpabilité avec le
droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination ........................................ 390
§ 2. Les tempéraments au principe de la présomption d’innocence .......................... 397
A) L’exigence d’une déclaration de culpabilité comme limite du champ
d’application de la présomption d’innocence ..................................................... 397
B) L’admission encadrée des présomptions de culpabilité ........................ 401
1) La prohibition de principe des présomptions de culpabilité en matière
répressive .............................................................................................................. 402
a) Les fondements de l’existence des présomptions de culpabilité ...... 402
b) L’existence parcimonieuse de présomptions de culpabilité légalement
établies............................................................................................................... 405
2) L’appréciation constitutionnelle exigeante des présomptions de
culpabilité ............................................................................................................. 409
a) L’établissement des fondements jurisprudentiels des présomptions
de culpabilité .................................................................................................... 409
b) La confirmation des exigences constitutionnelles d’acceptation des
présomptions de culpabilité .......................................................................... 413
CHAPITRE 2 : LES DROITS CONSTITUTIONNELS DE LA DEFENSE ............... 419
SECTION 1 LE DOMAINE D’APPLICATION ÉTENDU DES DROITS DE LA DÉFENSE ......... 420

§ 1. L’extension du domaine matériel ...................................................................... 421
A) L’extension quant à l’autorité prononçant la décision ........................... 421
B) L’extension quant à la nature de la décision prononcée........................ 425
1) L’exigence d’une sanction punitive libéralement appréciée ................. 425
2) L’exclusion des décisions concertées et des mesures purement
comptables ............................................................................................................ 427
§ 2. L’extension du domaine personnel .................................................................... 429
SECTION 2 L’OBJET DIVERSIFIÉ DES DROITS DE LA DÉFENSE ........................................ 432
§ 1. Le droit à une procédure juste et équitable ......................................................... 433
A) Le droit à une procédure équilibrée ......................................................... 435
1) L’acceptation d’organisations juridictionnelles différentes pour des
litiges comparables .............................................................................................. 436
a) L’acceptation de la compétence de juridictions différentes pour des
litiges comparables .......................................................................................... 436
b) L’acceptation de la compétence des mêmes juridictions mais
différemment composées pour des litiges comparables............................ 439
2) Le refus des restrictions inégales dans l’accès au juge ........................... 442
a) Le déséquilibre des droits des parties par une limitation relative de
l’accès au juge................................................................................................... 443
b) Le déséquilibre des droits des parties par une limitation absolue de
l’accès au juge................................................................................................... 445
B) Le droit à une procédure contradictoire .................................................. 448
1) Le domaine d’application circonscrit du principe du contradictoire .. 450
2) L’appréciation pragmatique du caractère contradictoire de la procédure
451
§ 2. Le droit à l’assistance d’un avocat .................................................................... 454
A) Les conditions restrictives de l’intervention de l’avocat ....................... 455
1) L’exigence cumulative d’une situation de contrainte et de l’utilité de
l’intervention de l’avocat .................................................................................... 455
a) La présence cumulative de la contrainte et de l’utilité de
l’intervention de l’avocat ................................................................................ 455
b) La présence alternative de la contrainte ou de l’utilité de
l’intervention de l’avocat ................................................................................ 459
2) Les tempéraments à l’intervention de l’avocat ....................................... 462
B) Les modalités entravées de l’action de l’avocat ...................................... 466
1) La restriction du libre choix de l’avocat ................................................... 466
2) La restriction des moyens d’action de l’avocat ....................................... 470
TITRE 2 : LE DROIT À UNE DECISION DE JUSTICE DE QUALITÉ.................... 475
CHAPITRE 1 : LE DROIT « CONSTITUTIONNEL » À LA COLLEGIALITÉ DES
JURIDICTIONS .................................................................................................................. 477
SECTION 1 LES FONDEMENTS CULTURELS ET THÉORIQUES DE LA COLLÉGIALITÉ DES

JURIDICTIONS 478
§ 1. La culture judiciaire de la collégialité des juridictions ....................................... 478
A) Le poids de la tradition historique ............................................................ 478
B) L’influence de la famille juridique ............................................................ 483
§ 2. Le statut déclinant de la collégialité ................................................................... 486
A) Les arguments controversés des deux systèmes d’organisation des
juridictions ................................................................................................................ 487
1) Les arguments contestables en faveur de la collégialité ........................ 487
a) La collégialité et l’indépendance des juges .......................................... 487
b) La collégialité et l’impartialité des juges .............................................. 492
2) Les arguments discutés en faveur du juge unique ................................. 493
B) Les facteurs explicatifs de l’expansion du juge unique ......................... 496
1) Le juge unique dans un souci de meilleure administration de la justice
496
a) Le juge unique et la complexité du contentieux ................................. 497
b) Le juge unique et la proximité avec le justiciable ............................... 498
c) Le juge unique et la durée des procédures .......................................... 499
2) Le juge unique dans un objectif de rentabilité économique ................. 501
a) Les « petites questions » ......................................................................... 503
b) Les « petites affaires » ............................................................................. 504
SECTION 2 LA PROTECTION CONSTITUTIONNELLE INDIRECTE DE LA COLLÉGIALITÉ DES
JURIDICTIONS 506
§ 1. Le nécessaire respect du principe d’égalité devant la justice.............................. 506
A) L’obligation de respect du principe d’égalité devant la justice en
matière de collégialité des formations de jugement ........................................... 507
B) L’application constante de la jurisprudence « Juge unique » de 1975 . 513
§ 2. Le respect imposé de l’autorité normative constitutionnellement déterminée ... 518
A) La censure initiale de l’incompétence négative du législateur ............. 519
B) L’absence de compétence exclusive du législateur pour déterminer les
exceptions à la collégialité ...................................................................................... 521
1) Les supposés fondements constitutionnels de la compétence exclusive
de la loi pour aménager la collégialité ............................................................. 522
a) La compétence législative en matière de libertés publiques ............. 523
b) La compétence législative en matière de création de nouveaux ordres
de juridiction .................................................................................................... 524
2) La supposée passivité du Conseil constitutionnel face à un possible
empiètement de la loi sur le domaine réglementaire ..................................... 525
3) La confirmation de l’absence de compétence exclusive du législateur en
matière de dérogations à la collégialité ............................................................ 527
CHAPITRE 2 : LE DROIT « CONSTITUTIONNEL » À LA MOTIVATION DES
DÉCISIONS DE JUSTICE ................................................................................................ 531
SECTION 1 LES BASES HISTORIQUES ET JURIDIQUES DE LA MOTIVATION DES DÉCISIONS

DE JUSTICE 532
§ 1. Une absence de motivation historiquement envisagée ....................................... 532
§ 2. Les fondements de la motivation des décisions de justice .................................. 537
A) Les fondements théoriques ........................................................................ 537
1) La fonction de la motivation à l’égard des parties ................................. 537
2) La fonction de la motivation à l’égard du juge ....................................... 538
3) La fonction de la motivation à l’égard de la juridiction chargée du
contrôle de la décision ........................................................................................ 541
B) Les fondements juridiques ......................................................................... 544
1) Le fondement principal .............................................................................. 544
2) Les fondements subsidiaires ...................................................................... 546
SECTION 2 L’EXIGENCE VARIABLE DE MOTIVATION DES DÉCISIONS DE JUSTICE......... 548
§1. La motivation obligatoire des décisions punitives émanant des autorités
administratives ............................................................................................................... 548
A) L’obligation légale de motivation de certaines décisions administratives
550
B) Le « privilège du préalable » bénéficiant aux décisions administratives
552
§ 2. La motivation facultative des verdicts de cour d’assises .................................... 554
A) L’acceptation constitutionnelle des arrêts d’assises succinctement
motivés ...................................................................................................................... 554
1) La motivation restreinte des arrêts de cours d’assises ........................... 555
2) Le souci de l’équilibre de la composition de la cour d’assises .............. 560
B) Les garanties compensatrices des verdicts de cour d’assises
succinctement motivés .............................................................................................. 563
1) Les garanties liées à l’organisation de l’audience de jugement ............ 564
2) Les garanties liées à la qualité des questions posées à la formation de
jugement ............................................................................................................... 565
3) Les garanties liées aux modalités de délibération du jugement ........... 568
CONCLUSION DE LA SECONDE PARTIE ................................................................. 573
CONCLUSION GÉNÉRALE ............................................................................................ 575
BIBLIOGRAPHIE ............................................................................................................... 585
INDEX CHRONOLOGIQUE DES DECISIONS DU CONSEIL
CONSTITUTIONNEL * .................................................................................................... 633
INDEX CHRONOLOGIQUE DES ARRÊTS DU CONSEIL D’ÉTAT *................... 649
INDEX CHRONOLOGIQUE DES ARRÊTS DE LA COUR DE CASSATION *... 655
INDEX CHRONOLOGIQUE DES ARRÊTS DE LA COUR EUROPÉENNE DES
DROITS DE L’HOMME *................................................................................................. 661
INDEX ALPHABÉTIQUE DES MATIÈRES *............................................................... 669

INDEX ALPHABÉTIQUE DES AUTEURS * ................................................................ 681
TABLE DES MATIERES ................................................................................................... 705
Les principes directeurs du procès dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel
Malgré le peu de fondements écrits consacrés à la justice dans le texte de la Constitution du 4 octobre 1958, le
Conseil constitutionnel, en réalisant un travail d’actualisation à partir de la Déclaration des droits de l’homme et
du citoyen, a permis l’émergence d’un droit constitutionnel processuel, construit autour de principes directeurs.
Ceux-ci peuvent être répartis dans trois catégories : deux principales, selon que l’acteur du procès prioritairement
concerné soit le juge ou les parties et une troisième, complémentaire, celle des garanties procédurales, permettant
de favoriser les qualités essentielles du juge et de contrôler le respect des droits des parties.
Une gradation des exigences du Conseil constitutionnel est discrètement perceptible entre les deux premières
catégories de principes, plus facilement identifiable entre celles-ci et la dernière famille. Cette échelle décroissante
de « densité » des principes directeurs du procès témoigne d’une véritable politique jurisprudentielle en matière de
droit constitutionnel processuel, qui met l’accent sur l’accès au juge, doté des qualités indispensables à
l’accomplissement de sa mission juridictionnelle. Toutefois, aussi satisfaisante que soit l’action du juge
constitutionnel français à l’égard du droit du procès, celle-ci nécessiterait aujourd’hui le relais du constituant, afin
de moderniser le statut constitutionnel de la justice.
The Trial’s guiding principles in the jurisprudence of the constitutional Council
In spite of a relatively low number of written dispositions dedicated to justice inside of the body of the
Constitution of October 1958 4th, the constitutional Council, while updating this text through the Declaration of
Human Rights, contributed to the development of a procedural constitutional law, which is structured around
guiding principles. Those principles can be classified within three different categories : two major categories
depend on the trial actor that is primarily concerned, either the judge or the parties; a third and additional
category pertaining to procedural protections, fosters the essential qualities of the judge and secure the protection
of the parties’ rights.
A gradation of the requirements of the constitutional Council is discreetly perceptible between the first two
categories of principles, and more easily identifiable between those first two categories and the last one. This
decreasing scale of “density” yoked to the trial guiding principles highlights a genuine judicial policy when it
comes to procedural constitutional law, emphasizing access to the judge, whom is given essential qualities in
order to achieve its judicial duty. However, the action of the French constitutional judge, as satisfactory as it is
towards the rights of the trial, would easily support the intervention of the constituent power in order to update
Justice’s constitutional status.
Mots clés
Accès au juge, actes de gouvernement, action en justice, appel, autorités administratives indépendantes, autorité
de la chose jugée, avocat, cassation, comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité, Conseil
constitutionnel, Conseil supérieur de la magistrature, constitutionnalisation du droit processuel, contradictoire,
collégialité, délai raisonnable de jugement, déni de justice, double degré de juridiction, droits de la défense, droit
au recours juridictionnel effectif, effet dévolutif de l’appel, effet suspensif de l’appel, égalité des armes, égalité
devant la justice, garde à vue, impartialité, inamovibilité, injonction pénale, indépendance, instance, instruction,
intérêt pour agir, juge unique, juridiction, magistrat, ministère public, motivation, parquet, partie au procès,
présomption d’innocence, principes directeurs, procès, publicité des audiences, recours administratif préalable,
siège, validations législatives, voies de recours.
Key words
Access to the judge, acts of government, adversarial proceedings, appeal, argumentation, authority, cassation,
collegiality, constitutional Council, constitutionnalization of procedural law, criminal injunction, denial of justice,
equality before the law, equality of arms, force of res judicata, guiding principles, High Council of the Judiciary,
impartiality, independence, independent administrative authorities, instruction, interest to act, Judge,
jurisdiction, lawyer, legal proceedings, legal remedies, legislative validations, party to the proceedings, plea-
bargaining, police custody, preliminary administrative appeal, presumption of innocence, prosecutor, public
prosecutor, publicity of hearings, rights of the defense, single judge, sitting judge, tenure, the devolutive effect of
appeal, the right to a second hearing, the right to be tried within a reasonable period of time, the right to effective
judicial review, the suspensive effect of appeal, trial.
Centre d'Études et de Recherches Comparatives sur les Constitutions, les Libertés et l'État - Université
Montesquieu Bordeaux IV

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UNIVERSITÉ MONTESQUIEU - BORDEAUX IV

ÉCOLE DOCTORALE DE DROIT (E.D. 41)

LES PRINCIPES DIRECTEURS DU PROCÈS

Thèse dirigée par Monsieur le Professeur Ferdinand MÉLIN-SOUCRAMANIEN

Soutenue le 21 novembre 2013

Monsieur Julien BONNET

Monsieur Guillaume DRAGO

Monsieur Jean GICQUEL

Monsieur Ferdinand MÉLIN-SOUCRAMANIEN

Monsieur Jean-Christophe SAINT-PAU

ÉCOLE DOCTORALE DE DROIT (E.D. 41)

LES PRINCIPES DIRECTEURS DU PROCÈS

Thèse dirigée par Monsieur le Professeur Ferdinand MÉLIN-SOUCRAMANIEN

Soutenue le 21 novembre 2013

Monsieur Julien BONNET

Monsieur Guillaume DRAGO

Monsieur Jean GICQUEL

Monsieur Ferdinand MÉLIN-SOUCRAMANIEN

Monsieur Jean-Christophe SAINT-PAU

À la mémoire de mon père

Je tiens à exprimer ici ma profonde gratitude à l’égard de M. le Professeur Ferdinand

A.F.D.I. Annuaire Français de Droit International

Liste des principales abréviations .............................................................................................................7

Titre Premier - Le droit au juge .......................................................................................................43

Chapitre I - Le droit constitutionnel au recours juridictionnel effectif ..................................45

Titre Second - Le droit à un juge de qualité ..................................................................................163

Chapitre I - Le droit constitutionnel à un juge indépendant .................................................165

Titre Premier - Les droits des parties au procès ...........................................................................339

Chapitre I - Le droit constitutionnel à la présomption d’innocence.....................................341

Titre Second - Le droit à une décision de justice de qualité .......................................................475

Chapitre I - Le droit « constitutionnel » à la collégialité des juridictions ............................477

CONCLUSION GÉNÉRALE ...........................................................................................................575

Index chronologique des décisions du Conseil constitutionnel ............................................................633

Index chronologique des arrêts du Conseil d’État ................................................................................649

Index chronologique des arrêts de la Cour de cassation .......................................................................655

Index alphabétique des matières ...........................................................................................................669

Index alphabétique des auteurs ............................................................................................................681

Table des matières.................................................................................................................................705

(de) TALLEYRAND-PÉRIGORD (C.-M.)

1. La majorité des courants philosophiques considère qu’il ne peut y avoir de société

(chacun doit percevoir l’équivalent de ce qu’il a donné), de la justice distributive 2,

2. En conséquence, il n’étonnera guère que la justice ait vocation à intervenir, de

processus de codétermination du sens ultime de la norme. En ce sens, il y a une

siècle serait celui de la justice6. La prévision du constitutionnaliste aixois se fondait, à

1 ARISTOTE, Éthique à Nicomaque, Livre V, Chapitre 7.

la fois sur le constat de « la montée en puissance de la justice dans la société française7 », au

le Conseil constitutionnel, dans l’émergence d’un véritable pouvoir juridictionnel 9,

alors même que la judiciarisation constante de l’activité sociale contrastait

singulièrement avec le statut constitutionnel écrit de la justice, dans le texte

3. En effet, il est difficile de nier l’apport de la jurisprudence constitutionnelle, dans

l’affirmation de la place centrale de la justice au sein de la Constitution, réalisée grâce

à la redécouverte du principe de la séparation des pouvoirs 11. Il en résulte un droit

constitutionnel processuel en plein essor12, se manifestant principalement dans

l’établissement d’un corpus de principes directeurs du procès, expression d'une

conception de la justice dont ce dernier est le vecteur. Afin de mettre en lumière

enfin, la problématique générale (§ 3.).

4. L’étude s’inscrit dans le cadre du procès qui, étymologiquement, vient du latin

procedere, ce qui signifie « aller de l’avant ». Exceptionnellement, l’origine sémantique

d’un processus en progression continue, vers une réponse apportée à un problème

donné. Toutefois, la combinaison d’une définition formelle du procès (A) et d’une

A) La définition formelle du procès

5. La définition formelle du procès met en évidence deux catégories distinctes de

composantes, qui entretiennent entre elles un rapport d’interdépendance. Il est ainsi