Review

Author(s): François OST

Review by: François OST
Source: L'Année sociologique (1940/1948-), Troisième série, Vol. 45, No. 2, Le juste: normes et
idéaux (1995), pp. 453-457
Published by: Presses Universitaires de France
Stable URL: http://www.jstor.org/stable/27889445
Accessed: 30-11-2015 13:21 UTC

Your use of the JSTOR archive indicates your acceptance of the Terms & Conditions of Use, available at http://www.jstor.org/page/
info/about/policies/terms.jsp

JSTOR is a not-for-profit service that helps scholars, researchers, and students discover, use, and build upon a wide range of content
in a trusted digital archive. We use information technology and tools to increase productivity and facilitate new forms of scholarship.
For more information about JSTOR, please contact support@jstor.org.

Presses Universitaires de France is collaborating with JSTOR to digitize, preserve and extend access to L'Année sociologique (
1940/1948-).

http://www.jstor.org

This content downloaded from 129.93.16.3 on Mon, 30 Nov 2015 13:21:46 UTC
All use subject to JSTOR Terms and Conditions
Sociologie juridique 453

condamn?e, pour maintenir unniveau de complexit? propre assez ?lev?

pour penser des syst?mes d'une complexit? ? peine moindre, ? n'?tre qu'un
faisceau d'?lucidations fondamentales sans lien organique entre elles et
avec tout au plus des relations organisantes continuellement variables.
le droit ?
aussi ? ?clat?e ? ?
Peut-?tre doit-elle ?tre que par exemple

qu'elle d?crit.
Ainsi, devant cede la soci?t? ? l'impression
? Droit du lecteur averti est

celle, globalement, d'un

progr?s dans l'?lucidation syst?mique de certains

probl?mes ainsi que d'une f?condit? qui se confirme dans l'interpr?tation

des d?bats actuels. Elle est cependant aussi celle du manque finalement
et novatrice ? n'a
d'une perc?e syst?matique unifiante qui peut-?tre pas
lieu d'?tre.
Jean CLAM
Ma?tre de conf?rences associ?
? l'Universit? d'Angers

Jacques Commaille. ?
L'esprit sociologique des lois. ? Paris, puf, 1994.

Question : ? Comment faire de la sociologie du droit de la famille, alors

que la famille se d?lite et que le droit se dilue dans le gestionnaire ? ?

R?ponse : ? Changer de terrain : ?laborer une sociologie politique du droit

qui ?largisse le regard et qui, ? partir de l'exemple des lois de la famille,

?tudie l'?conomie des relations "public-priv?", et, au-del?, pose la question
du normatif ? et donc aussi du l?gitime ? dans nos soci?t?s industrielles
avanc?es. ? Ainsi se r?sumer, en peu de mots, le parcours
pourrait propos?
par Jacques Commaille dans un bel ouvrage plac? sous
le patronage discret
mais efficace de Montesquieu. Un Montesquieu qui ?crivait : ? Je n'ai point

les lois politiques des civiles : car, comme je ne traite point des lois,
s?par?
mais de l'esprit des lois, et que cet esprit consiste dans les divers rapports

que les lois peuvent avoir avec diverses choses, j'ai d? moins suivre l'ordre
naturel des lois que celui de ces et de ces choses. ?
rapports
Il
s'agit donc, explique l'auteur, de passer du ? gros plan au grand
? de avec une des sociaux
angle (p. 19), rompre sociologie objets (p. 144),
de se lib?rer des ali?nations de la sp?cialisation (p. 259), pour mettre en

lumi?re les relations et les processus entre objets juridiques et contextes

sociaux. Ce propos m?thodologique s'autorise de cette premi?re th?se : les
lois de la famille en r?v?lent plus sur le public que sur le priv? (p. 9), d?s
lors qu'elles nous apprennent comment se construisent (ou se d?construi
sent) les mod?les et de l?gitimation
de structuration dans lesquels se pense
? ici
la soci?t?. Encore
faut-il que l'?tude de la bo?te noire du juridique
au et jamais ramen? ? un de d?termina
pris tr?s s?rieux simple produit
? ne pi?ge pas l'analyste dans les rets de sa nor
tions socio-?conomiques
mativit?. Le sociologue politique rel?vera ce d?fi en faisant preuve de ? rela
tivisme m?thodique ? consid?re le droit comme un ?l?ment
qui important,

This content downloaded from 129.93.16.3 on Mon, 30 Nov 2015 13:21:46 UTC
All use subject to JSTOR Terms and Conditions
454 Sociologie juridique

mais ni unique ni totalement ma?tris?, de la construction du politique

(p. 11). C'est que, dans un monde complexe la d?cision publique appara?t
comme la r?sultante, partiellement impr?visible, de contraintes addi
tionn?es (p. 249), plut?t que le fruit d'un projet de ma?trise inspir?e par
une m?ta-raison sociale.

L'analyste est pas pour autant

n'en condamn? ? l'?cart?lement, d?s lors

qu'on peut soutenir cette seconde th?se : le point de vue interne au juri

dique en dit beaucoup sur l'ext?riorit? des processus sociaux g?n?raux

(p. 18). La d?monstration qui suivra nous en convaincra assur?ment : le

droit, m?me envisag? dans sa sp?cificit? la plus propre (cf. infra, l'art juri
dique), s'av?re un r?v?lateur privil?gi? des aspirations, tensions et contra
dictions sociales. On ne peut
plus, d?s lors, se contenter d'une dichotomie

simple et ?tanche entre

juridique et politique (cf. Carbonnier : ? le politi

que, c'est le cap ; le droit, c'est la construction du navire ?, p. 67). Le flou

soigneusement entretenu sur le sens exact de la r?f?rence au ? l?gislateur ?

est d?j? l'illustration de cette permanente interaction entre politique et juri

dique dans la production des lois. Montrer l'entrelacement des deux figures
du l?gislateur juridique et du l?gislateur politique pourrait ?tre le fil
conducteur le plus s?r de notre ouvrage : il appara?t en effet ? huit reprises
au moins (p. 68, 101, 121, 125, 135, 171, 223, 232).
Leurs rapports pourraient sans doute se penser selon la grille d'oppo
sition classique : principe/compromis, permanence/contingence, raison/int?
r?ts, noblesse/instrumentalit?, conviction/gestion (p. 27). Mais l'auteur mon
tre aussi les pr?dicats
que peuvent s'inverser d?s lors que la loi peut se
ramener ? un
simple instrument de gestion du quotidien et que, ? l'inverse,
le politique ne cesse de poser la question du lien social et des repr?sen
tations susceptibles de lui donner sens. Par ailleurs, la sociologie elle-m?me
ne reste pas ?trang?re ? ces enjeux de pouvoir et ces constructions de l?gi
timit? : on lui verra tenir des r?les diff?rents chaque fois que se redistri
buent les cartes entre l?gislateur juridique et l?gislateur politique.
Appuy?e sur ces solides prol?gom?nes m?thodologiques, la d?monstra
tion de Jacques Commaille se d?ploie en trois ?tapes qui s'embo?tent ? la
mani?re de poup?es russes. Premi?re ?tape : l'analyse des lois relatives ?
la famille de 1972 ? 1993 ; seconde ?tape : l'analyse des mod?les politiques
de r?gulation juridique des relations priv?-public (ou comment s'articule le

rapport famille-?tat), et la mise en lumi?re des incertitudes actuelles du

gouvernement de la famille ; troisi?me ?tape : ?tude des modes de r?gula

tion des soci?t?s industrielles dites ? avanc?es ? et mise en lumi?re de la
mani?re dont elles tentent de construire leur l?gitimit?. Ainsi, le r?glage
? la m?taphore
progressif de l'objectif pour reprendre de l'appareil pho
?
tographique permet de passer insensiblement de l'?tude empirique de
terrain ? la discussion de questions fondamentales relatives ? la capacit?
de nos soci?t?s ? partager encore des fictions fondatrices. L'enjeu en vaut
assur?ment le voyage.
L'histoire r?cente des lois de la famille r?v?le d?j? l'ampleur des trans

This content downloaded from 129.93.16.3 on Mon, 30 Nov 2015 13:21:46 UTC
All use subject to JSTOR Terms and Conditions
Sociologie juridique 455

formations intervenues de 1972 ? 1993. La loi du 3 janvier 1972, ?galisant

les conditions de l'enfant naturel et de l'enfant l?gitime, porte incontesta
blement la marque du l?gislateur ? ?. Inspir?e, comme on sait,
juridique
la ? ?
par plume l?gif?rante de J. Carbonnier, relay?e par un minist?re de
la Justice compris comme ?minist?re de la Loi ?, respectueuse des canons
de l'art juridique, voil? une loi m?rement pes?e, s'inscrivant de fa?on serei
nement r?formiste au carrefour des clivages r?currents de la soci?t? fran
?aise. Sans doute apparaissent d?j? les premiers signes d'une l?gislation
? immanente ? : ainsi l'int?r?t croissant le bonheur des individus
pour
composant la famille plut?t que pour l'int?grit? de l'institution familiale
elle-m?me, ainsi le r?le de lobbying exerc? par I'unaf (Union nationale des
associations familiales), ainsi encore le souci de rencontrer l'?volution des
m urs et l'enseignement des droits ?trangers. N?anmoins
l'usage que J. Car
bonnier faire des sondages comme ? ?
pouvait sociologie l?gislative peut
encore ?tre interpr?t? comme ? art de ?? sur le mod?le de
gouvernement
la technique du r?f?rendum dont on attend une l?gitimit? populaire pro
fonde par opposition aux tentations ?
bureaucratiques plut?t qu'aligne
ment du droit sur le fait.
En revanche, la loi du 22 juillet 1987 ? reconnaissant
au juge la facult?
de d?cider que l'autorit? peut ?tre exerc?e
parentale en commun apr?s
divorce ?, consomme une rupture avec ce mod?le et consacre la disparition
d'une m?ta-raison juridique. Ici l'initiative est prise par le Secr?taire d'?tat
charg? des droits de l'Homme, appuy? par les d?partements des affaires
sociales et de la sant? et soutenu par le ? lobby des p?res divorc?s ?. L'atten
tion se focalise exclusivement sur l'enfant, alors que s'estompe tout mod?le
familial de r?f?rence ; de normative, la loi devient simplement p?dagogique,
se bornant ? sugg?rer un certain type de comportement (le maintien apr?s
divorce du couple parental autour de l'enfant). En d?finitive, le l?gislateur
renonce ? choisir, au juge pour d?cider
s'en remettant au cas par cas : une
loi ? d'affichage ?, en somme, plus qu'une loi de principe (p. 74-93).
Toutes tendances qui se confirment jusqu'? la caricature dans la loi
? fourre-tout ? et du 8 janvier 1993 portant diverses modi
conjoncturelle
fications du r?gime de l'?tat civil, de la filiation et de l'autorit? parentale.
Ici l'initiative vient de plusieurs d?partements simultan?ment, qui semblent
se disputer le souci de la famille : le l?gislateur juridique fait place au(x)

l?gislateur(s) politique(s), eux-m?mes d?bord?s par une administration

envahissante et de multiples groupes de pression, tandis que le droit civil,
encore index? ? une image stable et symbolique de la famille, para?t pha

gocyt? par le droit social uniquement soucieux de g?rer au quotidien les

risques auxquels sont expos?s les individus, par ailleurs membres de cel
lules familiales (p. 93-119).
Dans la deuxi?me partie de l'ouvrage, l'auteur change de point de vue,
afin de croiser les perspectives : il s'agira cette fois ? en ?tudiant le ? gou
vernement des familles ?? de partir des processus sociaux globaux pour
d?gager la signification sociologique des ?volutions juridiques observ?es.

This content downloaded from 129.93.16.3 on Mon, 30 Nov 2015 13:21:46 UTC
All use subject to JSTOR Terms and Conditions
456 Sociologie juridique

Fid?le ? sa technique des types id?aux, J. Commaille s'attache pour ce faire

? dessiner les contours de trois mod?les de relations possibles entre la
famille et l'?tat. Le premier est un mod?le holiste dit de la ? fusion ? : ici,
l?tat se repr?sente lui-m?me ? l'image de la famille, nourrissant ainsi le
ancien mais r?current, de la famille ? berceau de l'?tat ?
mythe, (Portalis).
Le second mod?le est celui de la ? tutelle ? : lorsque le droit devient
? social ? et l'?tat ? ?, alors la puissance se substitue
providence publique
aux familles dont elle entend d?sormais assurer les fonctions tut?laires tra
ditionnelles ? l'?gard des individus. D'o? la question : ? qui s'adressent, en
les politiques familiales : aux ? familles ? ou aux individus
d?finitive, qui
les composent ? Le troisi?me mod?le est celui du ? contrat social comme
contrat familial ? : tout social semble la logique contrac
l'espace adopter
tualiste : la famille n'y ?chappe pas, dont les partenaires ont des droits

?gaux, et dont les modalit?s et de sortie restent n?gociables

d'entr?e en

permanence. Nagu?re bastion

l'ordre de
public, la famille rel?ve de plus en
plus des volont?s individuelles et de leur capacit? d'autor?gulation jusqu'et
y compris dans ses phases conflictuelles. Ce qui ne va pas sans g?n?rer de
nouveaux ? sociaux ? l'on songe ? la situation de certaines
risques (que
cat?gories de femmes divorc?es) qui, ? leur tour, appellent une intervention
accrue de l'?tat tut?laire.
J. Commaille a donc raison de souligner qu'aucun de ces mod?les ne
s'est r?ellement stabilis? : ensemble, ils dessinent un champ de tensions o?
tente de s'articuler un rapport public-priv? en constante recomposition.
D'o? les nombreuses ambigu?t?s des politiques familiales cherchant malai
s?ment leur chemin entre institutionnalisme et individualisme, protection
familiale et protection sociale, d?fense des familles et gestion des popula

tions, gouvernement des familles et gouvernement par les familles. ? quoi

d'autres facteurs de complexit? : outre la d?rive bureaucratique
s'ajoutent
et les pressions contradictoires des lobbies, d?j? ?voqu?es, on rel?vera
encore l'intervention croissante des institutions financi?res, priv?es et

publiques (banques, assurances, caisses d'allocations sociales de toutes sor

tes) imposant progressivement ? la famille une normativit?

plus manag?
riale que symbolique. Tout se passe comme si le public d?sinvestissait le

priv?, l'?tat se d?sint?ressant des choix familiaux des individus, se conten

tant d'en g?rer les risques en aval, alors que, de leur c?t?, les individus,
retranch?s derri?re leur ?
?, d?veloppent une mentalit?
privacy d'ayant
droit, au risque de dissoudre l'id?e m?me de bien commun (p. 182 s.).
Reste ? l'auteur, r?glant son objectif sur le ? grand angle ?, ? confronter
ces analyses sectorielles avec de plus vastes mod?les encore de r?gulation

politique. C'est l'objet de la troisi?me partie de l'ouvrage (? Le gouverne

ment des hommes ?). Au mod?le de r?gulation ? le haut ?
par (l'id?al-type
? ? de M. Weber), on peut opposer le mod?le de r?gulation
l?gal rationnel
? le bas ? (? du ? droit social ? de Deux s?ries
par l'image Gurvitch).
contrast?es se dessinent : s?paration de l'?tat et du citoyen Vs osmose,
ob?issance Vs participation, droit ?tatique Vs droit social, unit? Vs plura

This content downloaded from 129.93.16.3 on Mon, 30 Nov 2015 13:21:46 UTC
All use subject to JSTOR Terms and Conditions
Sociologie juridique 457

lisme, transcendance Vs immanence ou autor?f?rence (p. 209). Mais, on l'a

vu, les deux mod?les sont en crise. Sans c?der pour autant ? la nostalgie
de je-ne-sais-quel ?ge d'or du droit et de la famille, J. Commaille a n?an
moins le m?rite de poser la question de savoir si une soci?t? est viable sans
un minimum de capacit? de transcendance. Un lien social est-il concevable
sans une production commune de l?gitimit? qui ne se ram?ne pas aux
seules techniques du marketing politique (p. 233) ? Comment marier ces
deux aspirations, apparemment contradictoires,
qui traversent le corps
social : un besoin
d'auto-gouvernement et une aspiration ? quelque m?ta
raison ? L'ouvrage se cl?t sur cette question essentielle, non sans ?voquer

quelques ?l?ments de r?ponse dans la voie de ce qu'on pourrait appeler

une ? active ? (p. 256), ou de ce que moi
r?gulation plurivoque j'?voque
m?me ? l'aide du mod?le d'Herm?s, quelque chose comme une auto-trans
cendance sociale.
Pouvait-on r?sumer en quelques dizaines de lignes un livre aussi riche ?
Le lecteur, on l'esp?re, aura n?anmoins pu saisir tout l'int?r?t de cet

ouvrage de synth?se qui trouve le juste ton entre l'essai et le trait?. A l'abri
des complaisances des modes intellectuelles autant que des obscurit?s des

m?thodologies sophistiqu?es, cette ?tude ouvre un dialogue tr?s prometteur

entre juristes et sociologues, mais aussi entre faits et valeurs, pass? et pr?
sent. Jacques Commaille nous ram?ne finalement ? cette interrogation fon
damentale : une soci?t? peut-elle se penser sans l'horizon d'un Tiers ?

Fran?ois OST

Professeur aux Facult?s universitaires

Saint-Louis (Bruxelles)

?
L'image doctrinale de la Cour de cassation ?. ? Actes du des
Colloque
10 et 11 d?cembre 1993. ? Paris, La documentation fran?aise, 1994,
251 p.

Lesrapports entre la doctrine et la jurisprudence sont envisag?s, le plus

souvent, en termes d'?changes, au sens que les sp?cialistes de droit compar?
attribuent ? ce terme : il est alors g?n?ralement question d'influence de la

premi?re sur la formation et l'?laboration de la seconde et, en sens inverse,

d'accueil de la jurisprudence par la doctrine. De fait, le pr?suppos?, admis
sans grande discussion, consiste alors ? r?puter distinctes ces deux auto
rit?s pour ensuite mener l'analyse de leurs relations.
Aussi faut-il louer l'originalit? du th?me retenu lors du colloque orga
nis? par le Professeur Atias et le laboratoire d'?pist?mologie de
juridique
la facult? de droit et de science politique d'Aix-Marseille : ? l'image doc
trinale de la Cour de cassation ?. Si l'on pr?f?re, et doctrine
jurisprudence
r?unies en une seule institution.
La Cour de cassation aurait donc une ? doctrinale ? !
image L'expr?s

This content downloaded from 129.93.16.3 on Mon, 30 Nov 2015 13:21:46 UTC
All use subject to JSTOR Terms and Conditions