Gestión de las reclamaciones en el contrato de obras privadas

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MÓDULO: LA RELACIÓN CAUSA – EFECTO EN LA RECLAMACIÓN. LA

PRUEBA

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 La relación causa – efecto en la reclamación. La prueba.
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 Gestión de las reclamaciones en el contrato de obras privadas
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INDICE

INDICE .......................................................................................................................................... 3

LA RELACIÓN CAUSA – EFECTO EN LA RECLAMACIÓN. LA PRUEBA. ............................. 4

1: EL PRINCIPIO DE CAUSA-EFECTO. ..................................................................................... 4

2: LA CAUSA DE LA RECLAMACIÓN. ....................................................................................... 6

3: ¿QUÉ SE PUEDE RECLAMAR? LOS EFECTOS SEGÚN EL CONTRATO / LEY. ............ 10

4: LA PRUEBA. .......................................................................................................................... 21

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 La relación causa – efecto en la reclamación. La prueba.
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MÓDULO 3

LA RELACIÓN CAUSA – EFECTO EN LA

RECLAMACIÓN. LA PRUEBA.

En este Capítulo hablaremos de la importancia de acreditar que existe una

relación causa-efecto en las reclamaciones.

Quien reclama debe acreditar que ha ocurrido algo (la causa) que ha tenido
unas consecuencias concretas (el efecto), en general un incremento de costes o de
plazo. Además, la causa ha de ser atribuible a la parte contraria (debe ser “culpable”).

Si no existe causa que soporte la reclamación, el mero hecho de que exista un

incremento de costes o un aumento de plazo no fundamenta una reclamación. Si el
aumento de costes o de plazo no es consecuencia directa/necesaria de un
hecho/causa que según Contrato o ley permita reclamar, la reclamación no podrá
prosperar.

Cuando decimos que debemos acreditar, estamos hablando de la prueba. En

una buena reclamación todos los hechos (y dentro de los hechos incluimos los
sobrecostes incurridos) deben estar perfectamente acreditados mediante documentos
u otro tipo de prueba.

Partimos de un esquema Contratista Principal – Subcontratista.

1: EL PRINCIPIO DE CAUSA-EFECTO.

Muchas reclamaciones no prosperan porque quien presenta la reclamación no

acredita de forma correcta ni la realidad de los hechos en los que se basa, ni lo que se
reclama (las consecuencias de coste y plazo).

Muchas reclamaciones no son más que una mera narración de hechos, un

resumen de lo ocurrido en la obra, o una especie de diario, redactado de una forma
más o menos tendencioso, para intentar presentar una obra con muchos problemas, y
que por tanto lo lógico es que se deba pagar más dinero o dar más plazo debido a
todo lo que ha ocurrido.

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Algunos contratistas presentan reclamaciones que son más bien una novela de
aventuras, en las que el Contratista es un noble paladín que ha tenido que luchar
contra los elementos y sobre todo contra la incomprensión de la Propiedad y de su
representante. Y presentan decenas de páginas contando todo lo que ha ido pasando,
desde el primer día hasta el final, incluyendo comentarios subjetivos, relacionando
todas las cartas que se han cruzado entre las partes, todos los planos que se han
emitido, etc. Y lo acompañan con toda la documentación generada en la obra, incluso
por triplicado.

No es un caso aislado. En nuestra experiencia hemos visto reclamaciones que

se presentan en 20 o más cajas llenas de documentación, siendo el principal
argumento del reclamante que, puesto que se ha generado tanta documentación, era
imposible hacer la obra en el plazo y en el precio pactado. Y, pese al volumen, no se
aportaba ni una sola causa real por la que el Contratista tuviese derecho a lo que
reclamaba.

Y, sin embargo, una buena reclamación no tiene que presentarse “al peso”, no
por aportar muchos documentos es mejor reclamación. Una buena reclamación debe
contener sobre todo los elementos clave, evitando todo lo accesorio que desvíe la
atención de lo importante:

 Los hechos o circunstancias relevantes relacionados con la

reclamación.

 El efecto de esos hechos sobre el método de ejecución y la secuencia

de trabajos, sobre la organización de la obra, sobre los recursos
humanos y materiales empleados por el contratista.

 La incidencia en el plazo de los hechos relevantes.

 El incremento de costes soportado por el Contratista (los daños y

perjuicios).

En toda reclamación lo más importante es acreditar que la ocurrencia de un

hecho o circunstancia (la causa) ha originado unas consecuencias concretas de coste
y/o plazo (el efecto). Y luego hay que acreditar el alcance (quantum) de dichos costes
y/o plazo adicional. En eso debemos de centrarnos.

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 La relación causa – efecto en la reclamación. La prueba.
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La mera existencia de un problema en la obra no determina de modo

automático el derecho del contratista a un cobro adicional o a un aumento de plazo. El
contratista debe acreditar que de no ser por ese problema, por ese hecho, evento o
incidencia, no se hubieran producido los costes adicionales que se reclaman, o no se
habría visto alterado el programa de trabajos.

Esto es lo que denominamos relación causa-efecto: el efecto es consecuencia

necesaria de la causa (el hecho), el efecto trae causa directa e inmediata de la causa.

Este principio también es denominado nexo causal. El nexo causal no puede

basarse en conjeturas o posibilidades, sino que para apreciarlo debe existir certeza o
al menos un juicio de probabilidad cualificada. Debe poder deducirse, conforme a las
reglas del criterio racional, un enlace preciso entre uno y otro elemento.

La existencia de una relación causa-efecto, de un nexo causal, entre lo ocurrido

y lo reclamado, no es una cuestión de derecho (de abogados), sino de hecho: debe
acreditarse fehacientemente, y para ello, para demostrar los hechos, y sus
consecuencias, utilizaremos los medios de prueba de que dispongamos.

2: LA CAUSA DE LA RECLAMACIÓN.

Como hemos explicado, la causa es el hecho, evento o circunstancia que

origina la reclamación. Y es el elemento clave que nos da derecho a reclamar. Si no
ha ocurrido una causa que otorgue ese derecho a reclamar, el simple hecho de que el
contratista se retrase en las obras o sufra costes adicionales sobre los previstos no
puede fundamentar una reclamación.

La causa, el origen de la reclamación, es lo que determina los argumentos que

vamos a utilizar. Nuestro derecho a reclamar surge de la causa, no de los efectos
negativos que podamos sufrir.

Debemos distinguir entre reclamaciones que se fundamentan en las cláusulas y

previsiones del contrato, y reclamaciones que se basan en argumentos ajenos al
contrato, en la ley aplicable a la relación entre las partes.

Desde el punto de vista jurídico esta distinción puede ser muy importante, ya
que los daños y perjuicios que se puedan reclamar o las consecuencias pueden ser
distintos según reclamemos con base en el contrato o con base en la ley aplicable.

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Normalmente los contratos de construcción de obras complejas delimitan las

consecuencias de las reclamaciones que tenga su origen en el propio contrato,
limitando las responsabilidades, especificando la forma en que se evalúan los daños,
qué daños están excluidos de ser reclamados, los remedios disponibles, etc. Es decir,
las partes han previsto que esas situaciones pueden ocurrir, y han previsto lo que se
deba hacer en cada caso.

Sin embargo, cuando reclamamos por causas ajenas al contrato, podemos

encontrarnos con que los mecanismos de reparación del daño que establece la ley son
distintos de los establecidos en el contrato, o que no operan los mecanismos
limitadores de responsabilidad. En este caso son situaciones que las partes no han
previsto de modo expreso y sobre las que no han regulado sus consecuencias.

En este curso vamos a centrarnos sobre todo en las causas más habituales de
reclamación basadas en el contrato. A continuación damos unas pautas para distinguir
entre reclamaciones contractuales y extracontractuales.

2.1. Reclamaciones Contractuales.

Consideramos reclamaciones contractuales aquéllas que se basan en el
contrato suscrito entre las partes. Vamos a distinguir dos tipos de reclamaciones
contractuales: (i) las que se basan en causas expresamente reguladas en el contrato;
y (ii) las que se basan en el incumplimiento del contrato por la otra parte.

Las reclamaciones que se basan en el Contrato utilizan los mecanismos de

valoración y compensación establecidos en el Contrato, lo que facilita la discusión
posterior.

2.1.1. Reclamaciones derivadas de un hecho especificado en

el Contrato.

Dentro de este apartado incluimos todas esas situaciones que el contrato

recoge como posibles, y para las que se prevén las consecuencias concretas, bien de
tipo económico, o bien como aumento de plazo. A modo de ejemplo podemos citar:

 La introducción de variaciones por la propiedad.

 El cambio de ley.

 Interferencias producidas por la Administración.

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 La suspensión por causa prevista en el propio contrato.

 La revisión de precios.

 La Fuerza Mayor.

Como vemos son eventos que ocurren con relativa frecuencia en los proyectos
de construcción. Precisamente por existir una elevada probabilidad de que nos
encontremos con esas situaciones, las partes prefieren regularlas y así cubren de
modo adecuado los riesgos, por un lado, y se evitan discusiones futuras, por otro. Esa
es una de las funciones de un buen contrato, distribuir riesgos y facilitar la resolución
de posibles incidencias.

Un buen contrato regulará de modo más o menos completo las consecuencias

aplicables a estos eventos más habituales: aplicación de una fórmula de revisión de
precios, pago de los costes adicionales producidos, concesión de una prórroga,
obligación de mantener indemne, etc.

En el momento en que se produce la situación regulada en el contrato, la parte

que tenga el derecho iniciará el procedimiento establecido para esa situación concreta,
reclamando conforme a las propias previsiones del contrato.

Es decir, el contrato prevé que una situación determinada puede ocurrir, y

regula sus consecuencias concretas, lo que facilita mucho la elaboración, presentación
y discusión de posibles reclamaciones.

2.1.2. Reclamaciones derivadas de un incumplimiento

contractual: el concepto de incumplimiento.

Utilizamos esta expresión para definir aquéllas reclamaciones que se basan en

el incumplimiento por una parte de una obligación contractual, pero para las que no se
ha previsto una consecuencia concreta. A modo de ejemplo podemos citar:

 El retraso en permitir el acceso al emplazamiento.

 Problemas de coordinación con otros participantes en el proyecto.

 Las alteraciones en la secuencia de trabajos.

 Los errores en la información facilitada por la Propiedad.

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 El retraso en aprobar los planos u otros documentos que deban ser

aprobados por la Propiedad.

En estos casos la reclamación se basa en el incumplimiento de una obligación

contractual por la otra parte.

¿Qué entendemos por incumplimiento? Entendemos por incumplimiento

cualquier acción u omisión de una parte contraria a las disposiciones del contrato. En
el apartado 3.10 del Capítulo 2 de este Curso hemos hablado del concepto de “culpa”,
que consiste en la omisión de la diligencia exigible en cada momento.

A esto añadimos la “imputabilidad” como elemento adicional: en el

incumplimiento se puede imputar a una de las partes una actuación contraria al
contrato. Si no existe imputabilidad, si lo ocurrido no es imputable a la otra parte es
posible que no podamos reclamar, al no haber culpabilidad e imputabilidad a la vez.

La excepción sería la de la situación de Fuerza Mayor, o la de los Riesgos del

Cliente, situaciones en las que aunque no haya culpabilidad o imputabilidad si puede
reclamarse, si así lo establece el contrato.

Así, si el contrato establece que la Propiedad debe entregar en unas fechas

determinadas los planos que necesita el Contratista, y la Propiedad no cumple esas
fechas, nos encontramos en una situación de incumplimiento por omisión, no ha
entregado la documentación en las fechas previstas.

2.2. Reclamaciones Extracontractuales.

En este apartado incluimos las reclamaciones que no se basan estrictamente
en los términos del contrato, sino que se basan en conceptos del derecho aplicable a
la relación entre las partes.

Las Reclamaciones Extracontractuales obligan a un mayor esfuerzo de

argumentación, y requieren de mayor asesoramiento por parte de abogados
especializados.

Las Reclamaciones extracontractuales pueden regirse, para la valoración de

daños y perjuicios, por mecanismos muy distintos de los que figuran en el Contrato, y
podemos encontrarnos con situaciones en las que los límites acordados en el Contrato

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no operan. En el derecho anglosajón esto es más pronunciado que en el derecho tipo

español.

Estas reclamaciones, al basarse en conceptos jurídicos de tipo general en vez

de en obligaciones concretas establecidas en el Contrato, suelen tener menor índice
de éxito, por lo que siempre es recomendable reclamar en base al Contrato.

En ocasiones podemos incluso utilizar tanto argumentos contractuales como

extracontractuales en una misma reclamación, de forma conjunta o alternativa.

3: ¿QUÉ SE PUEDE RECLAMAR? LOS EFECTOS

SEGÚN EL CONTRATO / LEY.

En este curso vamos a centrarnos en dos tipos de reclamaciones:

reclamaciones económicas y reclamaciones de plazo.

 Reclamaciones económicas.

Entendemos por reclamaciones económicas todas aquellas en las que

lo que se reclama es, simplemente, dinero.

Dentro de estas reclamaciones podemos encontrarnos situaciones en

las que podemos reclamar los costes adicionales que hayamos sufrido
(incluyendo gastos financieros y de cualquier otro tipo, como veremos
en otro apartado de este curso) y además un beneficio, mientras que en
otros casos sólo podremos reclamar los costes.

Además en general sólo podremos reclamar aquello que podamos

probar, no meras estimaciones o suposiciones, ya que lo que se va a
reclamar es el daño realmente sufrido.

 Reclamaciones de Plazo.

En las reclamaciones de plazo lo que se solicita es un aumento del

plazo de ejecución global o de uno o varios de los plazos parciales
acordados en el Contrato.

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El objetivo de esta reclamación es restituir el programa/plazo de

ejecución a una situación de igualdad con respecto al programa/plazo
de ejecución pactado en el Contrato.

Como veremos más adelante las reclamaciones de plazo llevan

prácticamente siempre aparejada una reclamación económica, ya que la
mera prolongación del plazo de construcción implica mayores costes al
Contratista.

Al reclamar debemos de ceñirnos a los conceptos reclamables según el

Contrato o la Ley aplicable. En cada Contrato o legislación podemos
encontrar matices o incluso diferencias muy importantes en cuanto a lo
que se puede reclamar.

3.1. Las Reclamaciones Económicas.

3.1.1. La revisión del precio contractual.

La revisión del precio consiste en que, de acuerdo con un mecanismo previsto

en el Contrato, se realiza un ajuste del precio contractual para adaptarlo a
determinadas circunstancias que afectan a dicho precio, sin que exista cambio de
obra.

El derecho a pedir la revisión del precio suele establecerse de forma

automática en caso de que se dé el supuesto regulado en el Contrato.

Hay tres causas habituales por las que se reajusta el precio contractual: el
transcurso del tiempo, el incremento de los precios de determinados materiales (o de
determinados parámetros económicos), o la corrección de las mediciones utilizadas en
fase de oferta y contratación.

 Revisión del precio contractual por el transcurso del tiempo.

Algunos contratos, en especial los de larga duración, contienen cláusulas que

permiten el ajuste del precio para ir adaptándolo a la evolución del coste de vida o del
sector de la construcción. Estas cláusulas normalmente incluyen unas fórmulas
polinómicas, que se construye a partir de una descomposición de la estructura de
costes del tipo de obra que se va a realizar, asignando un coeficiente a cada grupo de
costes: personal, materiales, suministros, y otros.

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Normalmente se establece que la revisión de precios se aplica a partir del

momento en que haya transcurrido cierto plazo desde que se inician los trabajos (o
desde que se firma el Contrato), y la revisión de precios se aplica de forma anual o
mensual al volumen de obra que se ejecuta en ese periodo.

El Contratista, cuando se dan las circunstancias previstas en la cláusula de

revisión de precios, simplemente presenta su certificación realizando los ajustes que
determinan las fórmulas aplicables.

En este tipo de reclamaciones no suele existir discusión entre las partes, ya

que la causa es el mero transcurso del tiempo (un hecho sobre el que no existirá
controversia), y la forma en que se reajusta el precio ya viene definida en el Contrato.
Lo único que debe controlar el Propietario es que se aplica la fórmula del modo
correcto.

La revisión del precio contractual con estas fórmulas tiene como objetivo evitar
que el Contratista soporte el riesgo de la evolución de los precios a lo largo de la
construcción, y traspasa ese riesgo al Propietario. Si el Contratista tiene que incluir en
su precio una previsión del posible incremento de los precios durante los próximos
cinco años, y al no poderse prever esos aumentos de forma cierta, lo normal es que
encarezca excesivamente el precio para evitar el riesgo. Si aplicamos las fórmulas de
revisión de precios el incremento que se produce por esta causa es sólo el incremento
real, lo que suele permitir un menor coste para el Propietario.

Cuando el ajuste del precio se realiza antes de empezar las obras (por ejemplo,
si desde que se presentó la oferta hasta que se inician los trabajos ha transcurrido un
plazo de tiempo largo), se denomina “actualización” de precios, no revisión, ya que el
concepto de la actualización es reajustar el precio al momento en que se inician
realmente los trabajos, y a partir de ese momento el riesgo de su evolución es del
Contratista. En este caso el Contratista si debe realizar una estimación del posible
incremento de los costes durante la construcción, pero está protegido del plazo que
transcurre entre el momento en que presenta su oferta y el momento en que empieza
realmente la construcción.

 Revisión del precio por el incremento del coste de materias primas (u

otros parámetros económicos).

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En algunos contratos se permite una revisión del precio contractual, o de parte

del mismo, si se producen determinados incrementos en el coste de ciertas materias
primas claves para la construcción concreta, o si se modifican determinados
parámetros económicos del sector o del país en que se llevan a cabo las obras.

Así, si las obras tienen en el acero el elemento principal, y debido a la escalda

de precios de ese material, es posible que exista una cláusula que establezca que, en
caso de que el acero incremente su precio en más/menos un x%, el Contratista tendrá
derecho a revisar su precio.

Para que el Contratista pueda reclamar el contrato debe contener unas

fórmulas que permitan realizar esta revisión de forma automática. Estas fórmulas
pueden ser iguales que las utilizadas en la revisión de precios normal, o se fórmulas
específicas que sólo cubren la parte de los trabajos afectada por el incremento del
material concreto.

Las subidas desproporcionadas del precio de ciertos materiales en los últimos

años (acero, zinc, cobre, etc.) han provocado importantes perjuicios a contratistas que
habían contratado precios a tanto alzado y sin revisión de precios.

En contratos internacionales podemos encontrar fórmulas de revisión que se

basan en la evolución de determinados parámetros económicos, normalmente del país
en que se realizan las obras. Por ejemplo, se puede tomar como referencia el
incremento del IPC, o el incremento de los costes salariales. En los países que se
están incorporando a la Unión Europea se está produciendo un rápido incremento de
los costes de la mano de obra, muy por encima de la media de los últimos años, y sin
que se pueda prever esa subida, ya que en cada caso está dependiendo de los
proyectos que se ponen en marcha en ese país (y en los cercanos), y de la emigración
del propio país. En algunos casos se están produciendo incrementos en este concepto
del 30% anual, lo que convierte cualquier estimación de costes en papel mojado.

El permitir al Contratista evitar este riesgo, y su asunción por el Propietario,

facilita que en estos proyectos internacionales se presenten contratistas sin
experiencia real en el país de las obras, ya que así tiene cubierto uno de los
principales riesgos que encontramos al trabajar en mercados desconocidos.

 Revisión del Precio del Contrato una vez completado el diseño y antes
de iniciar la construcción por reajuste de las mediciones.

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Esta modalidad la encontramos en algunos contratos que se pretende tengan

un precio a tanto alzado, pero que en el momento de la contratación no existen
suficiente certeza en el volumen de obra a ejecutar, por lo que no se puede “cerrar” el
precio hasta conocer exactamente el volumen de obra que finalmente hay que
ejecutar.

En ocasiones el Contrato se negocia sobre la base de unas mediciones

provisionales (por ejemplo, para que todos los ofertantes liciten en igualdad de
condiciones), o sobre la base de un proyecto básico que luego debe desarrollarse por
el Contratista.

Se puede establecer que, una vez firmado el Contrato, el primer trabajo del
Contratista es el de revisar la medición que le entregó el Propietario, o completar el
diseño, y a partir de las mediciones que resulten de los planos contractuales se
reajuste el precio en mas o en menos, aplicando los precios unitarios del Contrato.

El Contratista, una vez revisada la medición, o completado el diseño,

presentará al Propietario las cifras finales resultantes, y tras haberlas comprobado y
haber alcanzado un acuerdo en caso de discrepancias, se convierte en el precio a
tanto alzado del Contrato, que ya no estará sujeto a nuevas revisiones en el futuro. Es,
por tanto, una revisión prevista para un momento concreto, y no es un mecanismo
previsto para cubrir el riesgo de incremento de los precios de los materiales y la mano
de obra, sino que es una forma de fijar el precio del contrato cuándo existe suficiente
información para ello.

Normalmente este reajuste del precio no se tramita como una reclamación, sino
como un procedimiento dentro de las cláusulas de precio y/o forma de pago.

3.1.2. El aumento del precio contractual por el incremento de

las mediciones.

En los contratos sujetos a medición, a lo largo de toda la vida del proyecto se

producen constantes ajustes del precio contractual, a medida que se van
comprobando las mediciones de lo realmente ejecutado.

Y a esas mediciones se aplican los precios unitarios establecidos en el

Contrato, sin necesidad de reclamar ni presentar argumentaciones jurídicas. Se aplica
el procedimiento que establezca el Contrato, y el único problema suele ser la

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discrepancia en alguna medición, o el tratamiento que se debe dar a una unidad de

obra concreta (por ejemplo, si es excavación en roca o es sólo terreno duro).

A efectos de este curso no vamos a considerar reclamaciones las discusiones

habituales en la elaboración de las certificaciones mensuales de obra, aunque cuando
no se llega a un acuerdo y hay que acudir a un tercero para que decida si que estamos
hablando de una reclamación propiamente dicha.

3.1.3. La inclusión de las variaciones en el precio del

contrato.

Normalmente los contratos contemplan el procedimiento de introducción de

variaciones de forma distinta al procedimiento de las reclamaciones del contratista, ya
que conceptualmente son dos cosas distintas:

 La variación es un derecho del propietario a modificar su propia obra,

con la obligación de abonar el precio adicional correspondiente, y a
conceder el aumento de plazo correspondiente.

 La reclamación es un derecho del contratista a ser resarcido de los

costes adicionales o de la alteración en su programa de trabajos sufrida
por causas ajenas al contratista.

Vemos que el titular del derecho es distinto en cada caso, aunque para el
contratista las consecuencias sean prácticamente las mismas.

Como norma general una Variación sólo se convierte en reclamación cuando

no es posible alcanzar un acuerdo entre las partes, y el contrato no ha previsto un
mecanismo automático de fijación de los precios de las variaciones. Es a partir del
rechazo de la propiedad a la petición del contratista, y siempre que se le haya
ordenado llevar a cabo esa variación, cuando podemos considerar que tenemos una
reclamación.

Las reclamaciones derivadas de una variación deben seguir el procedimiento

de fijación del precio que establece la cláusula de variaciones, que puede ser distinto
del mecanismo de compensación establecido para las reclamaciones en general.
Debemos tener en cuenta las posibles diferencias, ya que puede que en la discusión
sobre una variación tengamos un esquema más rígido de costes que en una
reclamación normal.

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3.1.4. El abono de los costes adicionales sufridos por el

Contratista.

En algunos Contratos se distingue entre situaciones en las que se pueden

reclamar los costes adicionales que sufre el Contratista al ejecutar la obra, y
situaciones en las que se puede pedir además otros daños y perjuicios. Deberemos
estar atentos a lo que diga nuestro contrato en cada caso.

Los contratos internacionales suelen contener una definición de Coste en el

propio Contrato. Así, por ejemplo, los contratos FIDIC incluyen la siguiente definición
de Coste: “Cualquier gasto razonable en que el Contratista haya incurrido (o prevea
incurrir) dentro o fuera del Emplazamiento, incluyendo Gastos Generales pero sin
incluir el beneficio”.

Se consideran reclamables todos los costes/gastos razonables relacionados

con la obra: en estos casos el Contratista debe tener en cuenta todos los gastos en los
que incurre que puedan guardar relación con la obra, o con el evento concreto que se
reclama, incluyendo gastos que no se producen en obra, como gastos generales,
incrementos de compras, aumento de primas de seguros y avales, informes solicitados
a expertos, llamadas telefónicas realizadas con motivo de la incidencia, viajes, etc.

En estos contratos el Contratista debe acreditar la realidad de los costes

adicionales que reclama. No se acude a los precios unitarios, sino que la reclamación
económica estará basada en los costes realmente producidos, tanto en obra como
fuera de ella, siempre que guarden relación con la causa de la reclamación.

Obsérvese que esta definición no incluye el beneficio. Y el contrato, al

desarrollar las posibles reclamaciones del Contratista, en unos casos limita su derecho
a reclamar los costes, y en otros le permite además reclamar beneficio.

El motivo es que se aplica el principio de que, cuando se producen situaciones

ajenas al Contratista en las que no existe culpabilidad del Propietario, no es justo que
el Contratista asuma mayores costes, y por tanto se le deben reembolsar esos costes
adicionales. Pero como no hay culpa de la otra parte, lo correcto es reajustar el
equilibrio económico del contrato, pero no que se produzca un beneficio para una de

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las partes. Es decir, el Contratista no debe perder dinero, pero tampoco debe obtener
un beneficio.

Por tanto el Contratista no debe reclamar en base a los precios que quiere
poner a las unidades afectadas, sino que debe reclamar sobre la base de sus costes
reales. Pero, eso sí, no debe dejarse ningún coste en el tintero. En otros Capítulos de
este curso veremos qué coste suelen ser reclamables.

Por supuesto el derecho a reclamar los costes adicionales no impide que se

pueda permitir también reclamar el beneficio, pero habrá que estar al texto concreto
del contrato aplicable.

3.1.5. La indemnización de daños y perjuicios.

Los costes adicionales que hemos visto en el apartado anterior se pueden

encuadrar dentro del concepto general de daños y perjuicios, pero a efectos de este
curso, y en línea con la práctica habitual en este tipo de contratos, sobre todo en el
mercado internacional, consideramos como daños y perjuicios aquéllos daños que no
son estrictamente costes incluidos en la definición de “coste” del contrato, o que no
guardan relación directa con las obras que se ejecutan.

La reclamación de daños y perjuicios se basa generalmente en la ley aplicable,

que es la que definirá qué es lo que se puede reclamar bajo este concepto.
Generalmente los contratos internacionales hablarán del derecho a recuperar los
costes adicionales (y en su caso el beneficio) en las ocasiones en las que el
Contratista sufre un coste adicional de obra (materiales, mano de obra, indirectos,
etc.), y del derecho a recuperar los daños y perjuicios cuando los costes sufridos por el
Contratista no son costes de obra (por ejemplo, daños a equipos, a las personas, lucro
cesante, cancelación de compromisos o negocios futuros, etc.).

La obligación de indemnizar daños y perjuicios suele exigirse en las

reclamaciones extracontractuales, mientras que en las reclamaciones contractuales
normalmente sólo se puede reclamar los costes adicionales, salvo que el texto del
contrato permita expresamente reclamar además otros daños y perjuicios.

3.2. Las Reclamaciones de Plazo.

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El Capítulo 5 de este curso trata en profundidad las reclamaciones de plazo. En

este Capítulo simplemente vamos a apuntar algunos conceptos que tienen especial
importancia a la hora de argumentar y demostrar una reclamación de plazo.

3.2.1. La prórroga de plazo.

Es el elemento más importante en la mayor parte de las reclamaciones de

obra, y a su vez el elemento más complejo de analizar y demostrar.

El concepto protegido es el derecho del contratista a ejecutar la obra conforme

al programa de trabajos previsto, de acuerdo con la secuencia y duración de las
actividades, y el aporte de recursos, estimado por el Contratista.

El contratista, al asumir la obligación de terminar los trabajos en un plazo

concreto, debe dimensionar los recursos que va a necesitar (mano de obra,
maquinaria, materiales, equipos auxiliares, etc.), y conforme a esa estimación de los
recursos necesarios estimará sus costes, el precio del contrato.

Si por motivos ajenos al contratista se retrasan sus actividades en un momento

determinado, para poder terminar en el plazo original tendría que acelerar las
actividades siguientes, lo que podría obligarle a emplear más recursos o distintos de
los previstos al fijar el precio, lo que en general implica un aumento de sus costes.

Ante esta situación hay dos posibilidades: o bien la propiedad abona al

contratista los costes adicionales que suponga un plan de aceleración (que modificaría
la secuencia, duración o número de recursos); o bien la propiedad permite al
contratista llevar a cabo la obra de acuerdo con la secuencia y duración de actividades
prevista inicialmente de modo que puede llevar a cabo la obra con los recursos
previstos, sin necesidad de que incurra en mayores costes.

En el primer caso el contratista posiblemente asuma mayores riesgos que los

previstos en el momento de contratar, ya que se reducen sus posibilidades de
recuperar retrasos que sean culpa del propio contratista.

En el segundo caso el contratista mantiene intactas sus posibilidades de

recuperar sus propios retrasos, por lo que el riesgo de sufrir penalizaciones por
demora se mantiene igual que en el momento de contratar.

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En los grandes proyectos internacionales se suelen fijar unas elevadas

penalizaciones (o Liquidated Damages) para el caso de que el Contratista se retrase
en el plazo de ejecución. Por tanto, obtener una prórroga de plazo no sólo conlleva
que se nos paguen los costes adicionales producidos por ese aumento de plazo, sino
que además evita el riesgo de sufrir penalizaciones por demora, que en grandes
contratos pueden ser de cientos de miles o incluso millones de euros por semana.

En algunos contratos las prórrogas de plazo se regulan en una cláusula distinta

a la de las reclamaciones económicas, o incluso ni siquiera se regulan. En este último
caso deberemos enfocar la petición de prórroga conforme al procedimiento de las
demás reclamaciones.

Dada su importancia, desde el primer día el Contratista debe estar atento a

cualquier situación que le pudiera otorgar derecho a una prórroga de plazo.

Es habitual que los contratistas no presten demasiada atención a posibles

retrasos que se producen por causas ajenas a ellos en las fases iniciales del proyecto,
pensando en que podrán recuperar ese retraso más adelante, o que es demasiado
pronto como para enfrentarse con el Propietario. Este puede ser un grave error, ya que
suele ser precisamente en las fases iniciales cuando se producen las principales
causas de demora excusable (y por tanto que dan derecho a la prórroga de plazo):
problemas de acceso al emplazamiento, indefiniciones o errores del diseño,
variaciones, problemas de licencias, etc.

Normalmente, cuando hablamos de prórrogas de plazo nos referimos a

prórrogas del plazo global de la obra. Los posibles retrasos en hitos intermedios, que
no afectan al plazo global por no ser camino crítico, no suelen ser objeto de prórroga
formal, aunque hay que ver cada contrato, ya que en algunos casos existen hitos
intermedios que son penalizables.

La modificación de los hitos parciales puede tener gran importancia en el

desarrollo del Contrato (retrasa pagos por lo que afecta al cash-flow, puede encarecer
mucho los costes de algunas actividades por la mayor duración de esas actividades,
provoca interferencias con otros trabajos que se superponen afectando lo programado,
etc.), por lo que además de la prórroga deberemos tener en cuenta esas otras
consecuencias de prolongar un plazo, total o parcial.

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 La relación causa – efecto en la reclamación. La prueba.
____________________________________________________________________________

Cuando tenemos retrasos en hitos parciales pero según Contrato no procede

pedir prórroga de plazo ya que sólo se prorroga el plazo total, debemos fijarnos en el
posible incremento de costes que nos suponga esa modificación de los plazos
parciales. Y entonces reclamar el reembolso de dichos costes adicionales, ya que
aunque no se conceda prórroga, si podemos tener derecho a no sufrir daños por la
modificación del programa de trabajos por causas ajenas al Contratista. Y estos costes
pueden ser muy elevados (mantener unas grúas más tiempo, mantener
subcontratistas más tiempo, pérdidas de rendimiento, etc.).

3.2.2. El Camino Crítico (Critical Path).

Para que se tenga derecho a una prórroga de plazo se debe demostrar que el
camino crítico de la obra se ha visto afectado por la incidencia concreta que origina la
reclamación.

En un gran proyecto pueden ocurrir decenas de pequeños incidentes, ajenos al

Contratista, con repercusión en el programa o en la organización de los recursos, pero
si no afectan al camino crítico no existirá causa para reclamar una prórroga.

El camino crítico de referencia normalmente será el fijado en el programa

contractual inicial, con las posibles modificaciones que se hayan acordado
conjuntamente. Y es sobre ese camino crítico sobre el que debemos demostrar los
efectos de la incidencia.

Un elemento habitual de discusión en las reclamaciones es la duda de quién es

dueño de las holguras del camino crítico programa. Si las holguras del programa se
utilizan para reducir las posibles prorrogas de plazo, la consecuencia es que aumenta
el riesgo del contratista de incurrir en retrasos a partir de ese momento, ya que se
reducen sus posibilidades futuras de recuperar plazos o reorganizar los trabajos. En
algunas legislaciones se entiende que las holguras pertenecen al proyecto, y que se
van utilizando según sea necesario para absorber posibles retrasos. Debemos tener
esto en cuenta a la hora de preparar nuestro programa de trabajos.

Una reclamación de plazo no será tomada en cuenta si no se presenta con un

análisis del camino crítico, demostrando que el retraso es consecuencia necesaria del
evento o causa de nuestra reclamación.

3.2.3. El análisis de programación.

20
 Gestión de las reclamaciones en el contrato de obras privadas
____________________________________________________________________________

Lo complicado en una reclamación de plazo es demostrar que el retraso se

debe sólo a una causa concreta ajena al Contratista, o que según contrato permite
reclamar prórroga. Para ello es necesario realizar un análisis de programación (los
ingleses lo llaman “delay analysis”), que acredite que la causa del retraso es
precisamente ese hecho o hechos no imputables al Contratista, y no otra.

En un proyecto de construcción, especialmente según aumenta la complejidad,

es normal que se produzcan decenas de pequeñas (y no tan pequeñas) incidencias en
el día a día, que podrían tener efecto en la programación de obra.

Así constantemente se edita o se aprueba nueva documentación (planos,

especificaciones, detalles constructivos), se emiten instrucciones y comentarios por el
Propietario o sus representantes, se incorporan nuevos subcontratistas o trabajadores,
pueden aparecer problemas con los suministros de ciertos materiales, etc. Y cada uno
de estos hechos puede tener cierta incidencia en el desarrollo de los trabajos, pero al
existir tantas actividades a la vez es muy complicado determinar cuál es la que
produce retraso y cual no.

El análisis de programación es la técnica que nos permite demostrar la

incidencia concreta de un evento o circunstancia sobre la programación de obra, y en
especial sobre el camino crítico.

El análisis de programación debe llevarse a cabo por verdaderos especialistas,

especialmente en proyectos internacionales, ya que su análisis por los peritos de la
parte contraria y por parte del tribunal arbitral será exhaustivo, y es la prueba clave
para el éxito de la reclamación.

En reclamaciones internacionales, especialmente en las reguladas por

sistemas anglosajones, una reclamación de plazo que no contenga un buen análisis
del camino crítico por expertos acreditados será posiblemente rechazada de plano sin
siquiera entrar a su discusión.

4: LA PRUEBA.

Una buena reclamación no es sólo una buena argumentación: requiere también

de una buena prueba que acredite todo lo que se diga en la misma.

21
 La relación causa – efecto en la reclamación. La prueba.
____________________________________________________________________________

Nunca debemos de asumir que se sobreentienden las cosas, aunque sean

evidentes. En la reclamación debemos presentar prueba que demuestra todos los
aspectos en discusión. En ocasiones, al estar tan involucrados en el proyecto,
creemos que ciertos hechos o consecuencias son tan evidentes que no necesitan de
demostración. Esto es un error, ya que la parte contraria, y en especial si tenemos que
acudir a un tercero para que resuelva la controversia, no tienen el mismo conocimiento
de lo ocurrido en el día a día de la obra.

Por otro lado los tribunales juzgan en función de lo que se les acredita. Por
tanto, si nos olvidamos de acreditar hechos o consecuencias de nuestra reclamación,
el tribunal no sustituirá nuestra labor.

Los anglosajones dicen que la regla para ganar reclamaciones es la regla de

las tres R, Records, Records, Records (que podemos traducir como registros,
registros, registros, entendiendo por registros el soporte documental de todo lo que va
ocurriendo en la obra).

Un consejo: la prueba es algo en lo que no debemos escatimar medios. Y la

prueba hay que crearla en el momento en que ocurren las cosas, no a posteriori. Por
eso es preferible hacer más prueba de la que finalmente vamos a necesitar, que
quedarnos sin prueba de cosas relevantes.

4.1. La necesidad de probar la causa de la reclamación.

La causa (los hechos, eventos o circunstancias relevantes) de la reclamación
es lo primero que debemos acreditar. Si no acreditamos que ha existido una causa, ni
la otra parte ni el tribunal entrarán a analizar nuestros argumentos y los daños que se
reclaman.

El principio de la carga de la prueba establece que quien debe probar los

hechos y sus consecuencias es quien los alega, en nuestro caso sería el que reclama
(“Actori incumbit probatio”, “burden of proof”). Y cuando quien debe decidir sobre la
reclamación es un tercero, lo que no seamos capaces de demostrarle no lo tendrá en
cuenta, por mucho que a nosotros nos parezca algo muy obvio.

Una regla que debemos recordar es que ningún hecho se presume. Quizás en
la fase de reclamación amistosa frente a la otra parte podemos obviar la prueba de
algunos hechos menores que son de sobra conocidos; pero si la reclamación sube un
peldaño, y pasa a un tercero independiente o a un tribunal, deberemos incluir en

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 Gestión de las reclamaciones en el contrato de obras privadas
____________________________________________________________________________

nuestra reclamación prueba de todos los hechos, aceptados por la otra parte o no, en
los que basamos nuestra reclamación.

Así, por ejemplo, si alegamos condiciones meteorológicas excepcionalmente

adversas no basta con alegar que ha llovido mucho; debemos aportar informes
meteorológicos que así lo acrediten, incluso comparando con la media de los últimos
años.

Si se ha producido un retraso en la entrega de los terrenos en que debemos

realizar los trabajos debemos acreditar la fecha prevista en el contrato y la fecha en
que realmente se nos entregaron.

Si ha existido una instrucción del propietario, o su representante, debemos

acreditarlo mostrando la carta en la que nos dieron la instrucción. Si la instrucción ha
sido verbal debemos haber pedido confirmación por escrito antes de llevar a cabo
esos trabajos.

4.2. La necesidad de probar los efectos (los costes/daños).

Los efectos producidos por las causas nunca se suponen, deben quedar
plenamente probados.

La ocurrencia de complicaciones en una obra no determina automáticamente

que se haya producido un sobrecoste, o que todos los costes adicionales que haya
tenido el Contratista en una obra con problemas sean causa directa de esas
complicaciones.

No es aceptable reclamar basándose en meras suposiciones no confirmadas

por facturas u otro tipo de justificantes.

Este principio opera de forma similar en todas las legislaciones, quien reclama
un daño debe acreditarlo.

Y en la construcción todos los costes que tiene un contratista son

demostrables, normalmente mediante facturas y mediante la presentación, en su caso,
de las cuentas anuales de la empresa que acreditan los costes internos (gastos
generales).

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 La relación causa – efecto en la reclamación. La prueba.
____________________________________________________________________________

4.3. Recomendaciones de carácter genérico.

Las pruebas que presentemos en una reclamación serán distintas en cada
caso, pero podemos fijar una serie de recomendaciones aplicables a todas ellas:

 Que sean pertinentes. Esto quiere decir que demuestren los hechos o
costes incluidos en la reclamación, y no otros aspectos de la obra que
no guardan relación directa con nuestra reclamación. Aportar el Acta de
Replanteo cuando lo que se discute es un problema de diseño de un
equipo no aporta nada a la reclamación. Aportar todas las fotografías
tomadas durante dos años de obra cuando lo que se reclama es el
incremento de coste en el diseño y fabricación de un generador debido
a la introducción de una variación por el propietario no parece ser
razonable.

 Que sean entendibles. Dicen que vale más una imagen que mil
palabras, pero a veces no se entienden ni siquiera las imágenes que se
presentan. Una foto general de la obra no dice nada a quien la ve si no
se identifica correctamente el punto de la obra sobre el que se quiere
llamar la atención. Un diario de obra escrito a mano puede no ser
entendido ni por quien lo escribió. Un informe pericial mal redactado
puede hacer sus conclusiones absurdas o incomprensibles para quien
debe decidir. Una declaración testifical repleta de párrafos farragosos
puede llevar a que no se la lea nadie.

 Presentar las pruebas ordenadas. En las reclamaciones de construcción

se aporta mucha documentación, y si no se ordena adecuadamente es
prácticamente imposible encontrar los documentos en cada momento.
Es por desgracia habitual que se presenten archivadores llenos de
facturas sin ningún índice ni ordenadas con criterios lógicos, lo que
hace que nadie las lea. Algunos jueces y árbitros pueden rechazar
pruebas presentadas de forma desordenada, ya que no van a perder
tiempo en ordenarlas ellos mismos.

 Utilizar tablas y cuadros resumen, que permiten una rápida localización

de los datos principales.

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 Gestión de las reclamaciones en el contrato de obras privadas
____________________________________________________________________________

 Evitar acumulación de pruebas sobre un mismo hecho o consecuencia.

Basta con dos o tres fotografías para demostrar que un equipo ha
recibido un golpe, no es necesario aportar el carrete completo. A veces
el exceso de prueba es contraproducente, ya que puede mostrar fallos o
errores del que presenta esas pruebas.

 Asegurarse de que la prueba que se presenta no contradice las

afirmaciones vertidas en nuestra reclamación. Hemos visto casos en los
que se reclama haber puesto mucho más personal pero los registros de
obra y las fotografías demuestran que lo que hubo fue una reducción. O
decir que se ha reducido la productividad mientras las certificaciones lo
que mostraban era un significativo incremento de la producción. O
alegar que no se habían recibido ciertos materiales que aparecen en
fotografías aportadas para demostrar otros aspectos de la reclamación.

 No presentar pruebas falsas o manipuladas. Si el tercero que debe

juzgar detecta, por sí mismo o por demostrarlo la otra parte, que una
prueba es falsa, o está manipulada, es posible que considere que todo
lo que le dice esa parte sea igualmente falso o exagerado. Si nos
consideran unos mentirosos tendremos dificultades en nuestras
reclamaciones.

4.4. Medios de prueba más habituales.

La mayor parte de los medios de prueba que podemos utilizar en una
reclamación de obra se tienen que ir generando durante la propia marcha de la obra,
no al final cuando preparamos la reclamación.

Así, es el día a día, el control de la ejecución, especialmente el control de la

gestión de los recursos y de la programación, el que nos proporciona la información de
que algo no está ocurriendo como estaba previsto.

Detectaremos que hay un retraso en alguna actividad o en el camino crítico al

realizar las revisiones de la programación, detectaremos que una unidad de obra se
encarece en los análisis económicos, y controlaremos la ejecución de las unidades de
obra por los subcontratistas y trabajadores revisando los partes de trabajo que nos
presentan.

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 La relación causa – efecto en la reclamación. La prueba.
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Toda esta información es la que debe servir para preparar los informes de
avance, tanto internos como externos, pero es que además es la información que nos
debe servir para detectar las posibles reclamaciones tan pronto como se produzca la
incidencia en cuestión.

En esta sección comentamos los medios de prueba más habituales en

proyectos de construcción, dando consejos sobre la mejor forma de prepararlos para
que surtan efecto en las reclamaciones que presentemos.

4.4.1. Documentos Contractuales.

En la reclamación debemos demostrar que nuestros argumentos se apoyan en

el contrato o en otro documento contractual. Conviene aportar con nuestra
reclamación copia de ese documento, o al menos de la página o parte que citamos.

Debemos asegurarnos de demostrar que ese documento es contractual, lo que

haremos aportando copia de la parte del contrato que lista o define los documentos
contractuales, o de otra forma que creamos adecuada.

Hay que tener cuidado con aportar documentos sin firmar, ya que pueden ser
rechazados o no considerados como contractuales.

En el caso de basarnos en acuerdos alcanzados durante la obra tendremos

que ser capaces de acreditar que esos acuerdos se alcanzaron realmente. Es
conveniente reflejar por escrito todo acuerdo pactado en obra, por pequeño que sea, y
si la otra parte no quiere firmarlo reflejarlo en una carta oficial al menos.

4.4.2. Informes diarios/semanales de actividad.

Algunas empresas llevan a cabo informes diarios o semanales de las

actividades que se van ejecutando, reflejando los avances, la carga de personal y
maquinaria, y otros datos que pueden ser de interés.

Estos informes, aunque de carácter interno, pueden ser una buena prueba a la
hora de probar cómo se han desarrollado los trabajos, los recursos empleados.

Lo que debemos hacer es tener cuidado con el contenido y el lenguaje que

empleamos en estos informes. Si simplemente son reflexiones subjetivas, sin datos
concretos, carecerán de eficacia.

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 Gestión de las reclamaciones en el contrato de obras privadas
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Debemos plasmar datos concretos, número de personal y maquinaria,

problemas encontrados, soluciones adoptadas, datos que permitan un seguimiento
real del avance de la obra. Estos informes pueden ser de la máxima importancia a la
hora de realizar el análisis de programación, ya que aportarán la información que
necesitan los especialistas para su trabajo.

4.4.3. Partes de trabajo.

Cada trabajador, o cuadrilla, o subcontrata, debería rellenar diariamente un

parte de trabajo que recoja:

 El personal que ha prestado sus trabajos, indicando sus datos

personales (nombre, categoría) y el tiempo empleado (horas de
entrada/salida).

 La maquinaria (y en su caso las herramientas singulares) empleada,

indicando el tiempo de uso.

 Una descripción de los trabajos realizados. En esta descripción es muy

importante indicar si han existido problemas que han influido en el
rendimiento, como por ejemplo interferencias con otros subcontratistas,
paradas por falta de definición, etc. Decir sólo “hormigonando” no aporta
nada, decir “hormigonando pilar x4 de muro 6” si nos da información útil.

 Si se ha tenido que dedicar parte de la jornada a trasladarse a otro tajo,

especialmente si ello es producido por una incidencia que impide
continuar según lo previsto. “A las 12:15 recogemos herramientas y nos
desplazamos al tajo… debido a que entra en el tajo la empresa… que
impide que continuemos trabajando…”.

 Los documentos o instrucciones recibidas, esto último de forma somera.

Debemos asegurarnos de que estos partes están firmados por las personas
involucradas, al menos por el jefe de la cuadrilla o por el encargado o capataz.

4.4.4. Fotografías (reportajes fotográficos).

La toma de fotografías a lo largo de la obra es también un buen medio de

acreditar lo que ha ido ocurriendo. Así, hay quien tiene la costumbre de realizar un

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 La relación causa – efecto en la reclamación. La prueba.
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reportaje fotográfico al menos una vez a la semana, algo que las cámaras digitales
han facilitado enormemente. Basta con archivarlo en el disco duro, y se revisan sólo si
hace falta.

Además de reportajes de tipo general, es conveniente que, cuando surgen

problemas que pueden dar lugar a una reclamación, tomemos fotografías de los
trabajos afectados, siguiendo su evolución mientras dure el problema.

No debemos olvidar la posibilidad de encargar fotografías aéreas, que nos

muestran planos generales, incluyendo disposición de casetas, acopios, maquinarias,
distribución de trabajadores, zonas con actividad, etc. Esto es muy aconsejable en
caso de grandes obras, de extensión amplia, o si ocurren incidentes que afectan a la
generalidad de los trabajos (por ejemplo una inundación). El coste no suele ser muy
elevado, y se puede contratar un reconocimiento mensual o reconocimientos concreto
según las necesidades.

Comentamos algunos aspectos a tener en cuenta a la hora de tomar

fotografías y preparar los reportajes:

 Que las fotos reflejen la fecha y la hora. Todas las cámaras de hoy en
día tienen esa función. Se debe acreditar cuándo se han tomado las
fotografías, y si es un seguimiento temporal, la evolución de la situación
en el tiempo.

 Inmediatamente nombrar o numerar, de acuerdo con un registro o unas

claves, las fotografías, y explicar su contenido. A la hora de buscar una
foto en concreto debemos de tener algún mecanismo para encontrarla
sin tener que revisar todas. Se pueden establecer claves para identificar
zonas de la obra, se puede crear una tabla de Excel o de Access que
recoja tanto el número de la fotografía como los datos básicos de la
misma: tajo, fecha y hora, y qué es lo que se quiere mostrar (cuándo es
relevante, por ejemplo si se quiere mostrar un error de diseño, o una
rotura de una pieza, o la entrada de agua por una inundación), incluso
listando los elementos afectados.

 Se puede marcar en las fotografías la parte que queremos destacar, por

ejemplo mediante un círculo alrededor, o poniendo una hoja
transparente encima sobre la que se realizan las marcas. Con los

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 Gestión de las reclamaciones en el contrato de obras privadas
____________________________________________________________________________

programas informáticos actuales es fácil realizar estas tareas. Conviene

que las fotografías sean auto explicativas, no que quien las vea tenga
que imaginar qué es lo que queremos destacar.

 Cuando presentemos las fotografías en papel impreso, debemos

acompañarlas siempre de un pie de foto explicativo, que contenga tanto
su numeración como lo que refleja. Es recomendable añadir un cuadro
de texto ampliando información, destacando lo que nos interesa a
efectos de la reclamación.

 Para demostrar la fecha podemos incluir en las fotografías detalles que

permiten demostrar con certeza la fecha real, con independencia de lo
que muestre la cámara. Por ejemplo, coincidiendo con la visita de una
persona determinada (y se ve a esta persona en la foto), o con una
maniobra específica (por ejemplo, izado de una turbina), o un
acontecimiento especial (en concreto quien redacta esto utilizó una vez
unas fotografías aéreas en las que se veía el humo de una bomba que
había sido colocada por un grupo terrorista en la parcela contigua).

 No conviene saturar de fotografías nuestra reclamación. Debemos

presentar las estrictamente necesarias para acreditar las cosas que nos
interesa, pero no debemos desviar la atención. En más de una ocasión
se presentan tantas fotografías que al final la parte contraria encuentra
defectos en otros sitios y las utiliza en nuestra contra, o nosotros
mismos somos incapaces de encontrar la fotografía que queremos.

4.4.5. Correspondencia.

La buena práctica nos dice que todas las comunicaciones entre las partes de
un contrato de construcción deben quedar reflejadas por escrito. Como dice el dicho
popular, las palabras se las lleva el viento. Por tanto es en interés del Contratista
asegurarse de tanto las instrucciones del Propietario (o sus representantes) como las
peticiones del propio Contratista queden bien documentadas por escrito.

Esto nos puede obligar a tener que pedir confirmación por escrito de ciertos
comentarios o instrucciones que nos hace el Propietario (o sus representantes). Esto,
que en ocasiones puede “enfadar” a la parte contraria, se puede convertir en un
aspecto de la máxima importancia en una reclamación.

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 La relación causa – efecto en la reclamación. La prueba.
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Una buena regla a seguir es que si el Propietario o sus representantes no nos

quieren decir algo por escrito, es que algo sospechoso hay en su instrucción o
comentario.

Hacemos unas reflexiones sobre la forma en que debemos redactar nuestra

correspondencia, o contestar a la de la otra parte.

 El contrato suele definir la forma en que deben de llevarse a cabo las

comunicaciones oficiales, el domicilio al que deben dirigirse, el
representante que debe emitirlas o recibirlas, etc. Debemos respetar
estos procedimientos.

 Es muy importante asegurarse de que las comunicaciones tienen algún

tipo de nomenclatura que permite distinguirlas unas de otras. Como
cada día se pueden producir decenas de documentos, no basta con
citar la fecha, sino que es necesario citar el número de referencia de la
carta.

 En las comunicaciones hay que asegurarse de decir siempre lo que es

necesario, lo relevante. Esto no es nada sencillo en muchos casos, bien
por no saber que es necesario, o por miedo a un enfrentamiento con la
parte contraria. Si desde un principio del proyecto establecemos una
constancia en el tipo de comunicaciones y su contenido nos será mucho
más fácil que darnos cuenta a mitad de proyecto que hay que decir
muchas cosas.

 Antes de contestar a un escrito debemos de analizarlo, y determinar con

precisión qué se nos pide. Una respuesta parcial o incompleta es una
mala respuesta, que puede hacer perder derechos, molestar al
interlocutor, o producir trabajo adicional en el futuro. Si la reclamación
se basa en la interpretación de una carta que es en sí confusa, la
reclamación no será sólida. En beneficio del Contratista nos interesa
conseguir claridad en las comunicaciones, y ello implica pedir lo que
necesitamos, y contestar a lo que nos piden.

 No confundir el fondo con la forma. En ocasiones una carta es retocada

tantas veces para “suavizarla” que al final carece de contenido. Lo
importante es el fondo, no la forma, si bien muchas veces la propiedad

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 Gestión de las reclamaciones en el contrato de obras privadas
____________________________________________________________________________

parece más preocupada por la forma que por el fondo. Si el motivo de la

carta es mostrar nuestra queja por un incumplimiento de la otra parte,
debemos reflejar el hecho que consideramos incumplimiento, y la
cláusula contractual correspondiente, y si es posible una indicación de
las posibles consecuencias.

 Evitar escritos confusos y mezclando asuntos diferentes. Como norma

general recomendamos que las cartas incluyan un solo asunto cada
una, no redactar grandes epístolas con referencia a decenas de
sucesos diferentes. De este modo permitimos que cada asunto tenga su
contestación individualizada, y un seguimiento correcto de cada tema.
Cuando contestamos a una carta que tiene muchos puntos solemos
dejarnos siempre alguno en el tintero. Si la otra parte nos contesta, se
olvida a su vez de algo de nuestra contestación. Y así sucesivamente.

 No nos creamos todo lo que nos dice la parte contraria, sobre todo
cuando nos acusa de incumplimientos. Debemos comprobar todas y
cada una de sus afirmaciones y, si tenemos dudas, debemos pedirles
que acrediten aquéllos aspectos que no tengamos claros. Si se niegan
a dar aclaraciones será que nos han intentado engañar.

 Cualquier acuerdo que se alcance debe de quedar recogido por escrito.

Es habitual que las partes entiendan cada una algo distinta sobre un
mismo asunto, y operen de acuerdo con su creencia, hasta que se dan
cuenta, tarde, de que las discrepancias siguen existiendo y quizás sean
incluso más grandes. Si en una reunión, conversación, o cruce de
cartas se ha acordado alguna actuación concreta, debemos redactar
una carta que recoja este acuerdo, para que quede constancia si luego
tenemos que reclamar.

Cuando redactemos una reclamación no es necesario incluir todo el texto de

las comunicaciones a las que hacemos referencia, ni es necesario incluir listados ni
copia de todas las comunicaciones de obra.

Lo que debemos hacer es seleccionar aquélla correspondencia que es

relevante para probar las causas o los efectos, y nada más. Luego, en la redacción del
texto de la reclamación, normalmente es suficiente con hacer una breve mención al

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 La relación causa – efecto en la reclamación. La prueba.
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contenido de la carta, por ejemplo destacar sólo una frase, y remitirnos al anexo en el
que figura copia de dicha comunicación.

Debemos evitar presentar sólo nuestras cartas y ocultar las contestaciones de

la parte contraria, ya que, además de quedar incompleto nuestro documento, nos
podrán rebatir de forma fácil, y frente al tercero independiente que decida podemos
quedar como unos tramposos que ocultamos información.

La correspondencia deberá presentarse de forma ordenada, con un listado

ordenado preferiblemente de forma cronológica, en el que se puede incluso incluir una
pequeña referencia de su contenido. De este modo facilitaremos luego su búsqueda y
uso por quien vaya a decidir sobre la controversia.

No debemos olvidar la importancia, en determinados casos, de la

correspondencia con los subcontratistas y proveedores, ya que también puede arrojar
información importante sobre la realidad de lo ocurrido y sus efectos.

Cuando aportemos cartas en nuestra reclamaciones conviene resaltar el texto

concreto que nos interesa, bien marcándolo con un círculo, con un rotulador
fluorescente, etc.

4.4.6. Reuniones de obra.

La confección de las actas de las reuniones de obra suele ser motivo de

discusiones.

En algunos proyectos las actas se redactan según se desarrolla la reunión, y se

firman al acabar. En otros se toman notas y se redacta el acta a posteriori, pasándola
a la otra parte para que la firme.

En cualquier caso debemos asegurarnos de que el Acta recoge sólo la verdad

de lo hablado en esa reunión, y no lo que le gustaría que se hubiera dicho a quien la
redacta. Si vemos cosas que no se han dicho en la reunión, o que se añaden cosas
que no se dijeron, debemos manifestarlo por escrito en una comunicación oficial, y
pedir la rectificación. Es clave que el acta recoja cualquier compromiso de la parte

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 Gestión de las reclamaciones en el contrato de obras privadas
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contraria, y cualquier instrucción que pueda dar lugar a una petición de variación o a
una reclamación.

Las actas de obra son utilizadas por los expertos como un elemento que
permite obtener muchos datos del día a día de la obra, por lo que no debemos dejar
de prestarles atención.

Hay que evitar realizar afirmaciones tajantes, o llegar a acuerdos, o hacer

propuestas, sin tener muy claro lo que estamos diciendo, sin estar seguro de que
podremos cumplir lo que decimos. En ocasiones, por salir de un aprieto momentáneo
nos podemos meter en un grave problema futuro.

4.4.7. La programación de obra.

Las diversas actualizaciones de los programas de obra nos mostrarán la

evolución real (o al menos la supuestamente real en los casos en que el contratista
manipula los datos para cubrir sus vergüenzas) de los trabajos, y por tanto nos darán
información precisa y actualizada respecto a lo que ha ido ocurriendo en cada
momento.

A la hora de alegar supuestas interferencias que han afectado los rendimientos

o los plazos de ejecución debemos de asegurarnos de que los datos que presentamos
no son contradichos por los programas que hemos ido presentando.

4.4.8. Informes técnicos.

A la hora de acreditar hechos que revisten un matiz técnico, es conveniente

encargar informes técnicos a organismos externos especializados, que no sólo recojan
en su informe fotografías y una descripción de lo que ven, sino que emitan una opinión
al respecto.

Por motivos de vagancia, o por un supuesto ahorro de costes, en la práctica

muchas constructoras son muy reacias a encargar a un tercero la preparación de un
informe que su propia gente podría hacer. Cada empresa es dueña de sus acciones,
pero de cara a una discusión ante un tercero independiente o ante un tribunal tiene
mucha más credibilidad un informe elaborado por un profesional independiente, que
un informe interno.

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 La relación causa – efecto en la reclamación. La prueba.
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A la hora de encargar un informe a un tercero debemos evaluar a quién se lo

encargamos:

 ¿Tiene la experiencia necesaria? No basta con ser Ingeniero o

Arquitecto, o llevar muchos años en la profesión. Es necesario que el
experto acredite experiencia real en proyectos similares, o en la materia
concreta, y una experiencia muy por encima de la media del sector. No
por haber estado en 10 proyectos industriales se puede realizar un
informe sobre cómo se debe diseñar un elemento determinado, si nunca
se ha asumido la responsabilidad del diseño sino sólo la de producción.
Y también conviene comprobar que tiene experiencia en actuar como
experto o perito, ya que deberá defender su informe ante un tribunal y
ante las preguntas de la parte contraria. No todo el mundo sabe hacerlo
bien.

 ¿Tiene la personalidad requerida? Someterse a un careo con otro

perito, ser bombardeado por preguntas del tribunal o de los abogados
de las partes, o tener que asumir que se ha cometido algún error o que
se ha partido de datos incorrectos, son situaciones que pueden
desmoralizar a cualquier persona. Un buen perito debe tener
personalidad suficiente para no achantarse ante estas situaciones y
saber recomponer la situación cuando algo no sale como estaba
previsto.

 ¿Es realmente independiente? Uno de los principales criterios que

tendrán en cuenta los que decidan la controversia respecto a la
credibilidad del informe no es sólo su solidez, o aparente solidez, desde
el punto de vista técnico, sino también la independencia respecto de la
parte que le ha contratado. Esta independencia ha de ser de tipo
económico, pero también de tipo afectivo o personal.

 ¿Es un profesional de prestigio? En función de la importancia del

informe, y la posible discusión posterior, nos interesa contratar a un
experto reconocido dentro de su profesión, como un catedrático o un
experto de renombre, o a organismos reconocidos por las
administraciones para la emisión de ese tipo de informes (por ejemplo,
organismos de control).

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 Gestión de las reclamaciones en el contrato de obras privadas
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 ¿Tendrá tiempo para hacer el informe y para continuar su labor

mientras se discute la reclamación o incluso si llegamos a un arbitraje?
Las reclamaciones de construcción pueden discutirse durante un largo
plazo, y las situaciones y argumentos pueden ir evolucionando y
adaptándose a los argumentos y pruebas presentados por la parte
contraria. Necesitamos poder contar con nuestro experto a lo largo de
todo el procedimiento, si nos abandona a medias podemos quedarnos
sin prueba.

4.4.9. Facturas y albaranes.

En una obra de construcción todos los trabajos y todos los costes quedan
finalmente reflejados en unas facturas. Facturas de suministros, de arrendamientos, de
materiales, de mano de obra, de subcontratas, de la compañía de seguros, o incluso
de nuestra propia empresa (algo muy habitual, por ejemplo, cuando se actúa en UTE o
Consorcio con otra empresa y prestamos servicios a esa UTE o Consorcio).

Los gastos generales de la empresa puede que no se vean reflejados en una

factura formal, pero siempre existirá algún tipo de cargo interno que permite acreditar
que el proyecto soporta ese coste.

La mejor manera de acreditar los costes adicionales, y los daños y perjuicios,

es, pues, la de presentar las correspondientes facturas.

Muchos contratistas son muy reacios a presentar sus facturas a la parte

contraria, ya que dicen que no tiene por qué mostrar sus costes. Esto, que puede tener
sentido a la hora de pactar el precio, deja de tenerlo en las reclamaciones, ya que lo
que se reclama es bien el reembolso de unos costes adicionales, bien la
indemnización de daños y perjuicios, y en ambos casos estos costes y/o daños deben
ser ciertos, reales, no meras estimaciones.

En la práctica internacional hay contratistas que han tenido grandes problemas

por pretender cobrar en concepto de costes adicionales importes muy superiores a los
costes reales, alegando que ese es su precio. La reclamación no es una discusión de
precios, sino de costes y/o daños.

La filosofía que hay detrás de muchas reclamaciones es la de evitar que el

Contratista sufra un perjuicio por hechos no previstos, o por la ocurrencia de riesgos

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 La relación causa – efecto en la reclamación. La prueba.
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que le son ajenos, pero no se pretende que el contratista obtenga un beneficio (salvo
casos particulares). Es decir, que el contratista debe obtener su beneficio en el precio
contractual, no en las reclamaciones (salvo los casos en que sí se permite reclamar
beneficio).

Las facturas muchas veces no contiene la suficiente información, y hay que

acudir a las notas de entrega, albaranes, o similares, sobre los que se basa la factura.
Es posible que la factura simplemente diga “Importe correspondiente a los suministros
relacionados en albaranes….”, y claro, si sólo aportamos la factura no estamos
acreditando qué materiales se ha suministrado exactamente, ni las fechas en que se
entregaron.

4.4.10. Registros de entrada/salida de personal/almacén.

Una forma de demostrar la evolución del proyecto es mediante el control del

personal, o de los materiales que entran y/o salen del almacén. Estos datos son datos
objetivos, que acreditan quien y cuando ha estado trabajando, y cuándo se han puesto
los materiales en obra.

Estos registros deben tener datos suficientes y concretos que permitan

identificar a cada persona, subcontrata, material, etc. Hay que tener cuidado con llevar
registros que, por desidia o descuido, al final no aportan la documentación necesaria.

En el Apéndice 5 del Capítulo 7 de este curso se comentan aspectos a tener en

cuenta en los registros de almacén.

4.4.11. Documentación de proyecto (planos, etc.).

Si nuestra reclamación necesita aportar documentación técnica del proyecto,

en especial planos, debemos de asegurarnos de que aportamos la revisión correcta de
cada plano, y de identificar en el plano los detalles a los que hacemos referencia en
nuestro documento.

En más de una ocasión se han aportado documentos que ya habían sido

superados por nuevas versiones o revisiones de los mismos, lo que puede convertir la
reclamación en papel mojado.

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 Gestión de las reclamaciones en el contrato de obras privadas
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Hay que recordar siempre el orden de prioridad de los documentos

contractuales, para evitar basarnos en un documento que es anulado por otro de
rango superior.

4.4.12. Diarios de obra.

Muchos jefes de obra tienen la costumbre de llevar al día un Diario de Obra, en

el que van apuntando lo que va ocurriendo, los problemas, sus reflexiones, etc.

Estos diarios son bastante apreciados como prueba por los tribunales
arbitrales, si los consideran creíbles, ya que reflejan la opinión en cada momento
concreto.

Por tanto es recomendable esta práctica entre el equipo de dirección del

proyecto, dedicar cada día, o cada semana, unos minutos a anotar las cosas más
relevantes que van pasando.

Si el diario de obra se limita únicamente a trasladar la misma información que

ya consta en otros documentos oficiales o en otros registros (por ejemplo, anota de
forma sistemática el número de trabajadores, o el grado de avance, o si ha llovido o
no, o los documentos que se han recibido, datos que toma de los demás informes) el
diario carecerá de interés.

El diario de obra es útil cuando refleja datos concretos relevantes de los

problemas que van ocurriendo. Continuando con el ejemplo del párrafo anterior, decir
todos los días el número de personal no aporta nada, pero si ocurre un problema
concreto por la falta de personal en un tajo concreto entonces si es relevante y
conviene anotarlo. O si la falta de un documento o una aprobación del Propietario
paralizan un tajo, entonces si merece la pena decir que falta ese documento en
concreto y el tajo que está paralizando. El diario debe rellenarse con criterio.

Por ejemplo, temas a incluir pueden ser:

 Breve mención a los trabajos realizados, especialmente si son zonas

con problemas o que están dentro de una reclamación.

 Problemas que hemos encontrado (especialmente si no son atribuibles

al contratista).

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 La relación causa – efecto en la reclamación. La prueba.
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 Retrasos o interrupciones causados por otros contratistas.

 Retrasos o interrupciones causados por la parte contraria por problemas

de suministro de materiales (incluyendo, por ejemplo, la no elección de
una de las muestras propuestas), falta de documentación (planos,
especificaciones) o instrucciones, etc.

 Trabajos adicionales o Variaciones que se llevan a cabo.

 Instrucciones verbales recibidas.

El único pero a estos diarios es que pueden contener información que vaya en
contra de nuestros intereses, especialmente si han existido roces internos entre el
equipo de proyecto. Por tanto, a la hora de crear este Diario, conviene tener en cuenta
que puede ser utilizado como prueba en una reclamación, y tener mesura en lo que se
escribe y en las opiniones que se manifiestan.

4.4.13. Declaraciones testificales.

Las personas pasan, los documentos se quedan. Y esto es especialmente

evidente en las obras de construcción, especialmente en las de larga duración.

Los miembros del equipo del Contratista pueden cambiar de proyecto o de

empresa en cualquier momento, y a partir de ese momento se pierde su experiencia y
conocimiento de problemas concretos.

Y lo mismo pasa aún en mayor medida con los subcontratistas y proveedores,

puede que sólo estén en la obra un par de meses, y luego no vuelven a aparecer.

Cuando nuestra reclamación se basa en hechos que sólo pueden acreditar las
personas que participaron en ellos (por ejemplo una reunión, o una visita de obra, o
una llamada telefónica) puede ser de gran utilidad que se realice una declaración
escrita, reflejando lo que esa persona vio u oyó.

Esta declaración deberá ser firmada y fechada, de modo que, aunque la

persona no esté disponible, su testimonio pueda ser presentado a la otra parte.

Estas declaraciones, salvo que se realicen ante Notario (lo que generalmente
no es necesario, sobre todo si no hemos iniciado un arbitraje o similar), normalmente
requerirán de confirmación verbal de la persona que las hace. Pero el aportar una

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 Gestión de las reclamaciones en el contrato de obras privadas
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declaración por escrito, firmada, hace que la otra parte asuma que ese es el testimonio
real, y lo tome en cuenta.

En los arbitrajes se suele presentar una declaración por escrito, y el testigo sólo
es llamado a declarar si le cita la parte contraria.

En la práctica de los arbitrajes de construcción normalmente se asume que si

una parte no rechaza el contenido de la declaración de un testigo de la otra es que no
tiene reparos a dicha declaración. Y si tiene reparos deberá llamarle a declarar para
refutar su testimonio mediante el interrogatorio.

4.4.14. La regla de “descubrimiento de documentos”

(“disclosure of documents”).

En los arbitrajes internacionales, y en muchos arbitrajes nacionales y

procedimientos judiciales, existe una regla denominada “disclosure of documents”, que
consiste en que cada parte puede pedir que la contraria aporte al procedimiento todos
los documentos que tenga en su poder relacionados con la discusión.

Esta regla obliga a presentar todos los documentos que nos pidan, incluso
aunque nos perjudiquen, por lo que se debe tener cierto cuidado a la hora de elaborar
informes internos, diarios de obra, etc., no vaya a ser que internamente y en privado
digamos (y sobre todo escribamos) cosas muy distintas de las que afirmamos en
nuestros escritos de reclamación.

Y lo mismo podemos decir de correspondencia con subcontratistas y

proveedores, facturas, etc. Todo puede ser hecho público en la discusión de la
reclamación.

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 La relación causa – efecto en la reclamación. La prueba.
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