DELEANU Ion, Proporţionalitatea în procedura civilă

Publicaţie: Revista Romana de Drept Privat 5 din 2008

Autor:
DELEANU Ion
Tip:
Doctrina

Proporţionalitatea în procedura civilă

Ion Deleanu
Prof. univ. cons. dr. – Facultatea de Drept Universitatea „Babeş-Bolyai“
Résumé
La proportionnalité dans la procédure civile
La proportionnalité signifie le “juste équilibre” entre un “objectif légitime”, les
“moyens” employés pour l’atteindre et le “résultat” ou l’effet produit. Elle est
consubstantielle aussi bien avec le systeme normatif, qu’avec le systeme judiciaire,
particulierement dans l’ambiance de la sauvegarde des droits et des libertés
fondamentales. Meme si elle est inhérente aux deux systemes et professée, de maniere
plus ou moins pertinente, a l’intérieur de ceux-ci, sous le patronage des normes
conventionnelles et des normes communautaires, et aussi des sources dérivées de celles-
ci qui proviennent de la jurisprudence des deux instances européennes, dans le domaine
de l’interprétation et de l’application de la proportionnalité on a témoigné un
revirement, ayant d’amples et profondes résonances aussi dans l’espace de la
valorisation des normes processuelles et civiles. La mise en valeur des significations et
des implications de la proportionnalité dans la procédure civile est, dans ces conditions,
non seulement opportune, mais aussi nécessaire, pour compléter de cette maniere
l’ensemble des exigences pour un proces équitable.
Abstract
Proportionality in the civil procedure
Proportionality signifies the “right equilibrium” between a “legitimate object”, the
“means” used for attaining it and the produced “result” or effect. It is consubstantial
both with the normative system, as well as with the judiciary one, especially in the
framework of the safeguard of fundamental rights and freedoms. Although inherent to
both systems and professed, more or less relevantly, within them, under the leadership
of conventional and communitarian norms, together with their derived sources,
originating in the jurisprudence of the two European institutions, a resurrection was
obvious in the field of the interpretation and application of proportionality, with deep
and wide echoes in the space where norms of civil trials are valued. The emphasis of the
significances and of what proportionality involves in the civil procedure is, under these
conditions, not only welcome, but even necessary, in order to complete also the
requirements of a fair trial.
Conotaţie. Din perspectivă aristotelică, „proporţionalitatea” ar putea fi considerată linia
mediană şi raţională între două mărimi variabile, care se află într-un raport de
interdependenţă, „justa măsură” sau „justul echilibru” între elementele raportului, aflate într-o
stare tensională – conflictuală –, pentru a le face compatibile, printr-un proces de „adecvare”,
de „moderare” a unuia sau ambilor termeni din ecuaţia conflictuală.
Caracterul dialogic, care este propriu proporţionalităţii, esenţialmente se exprimă prin
sintagma „just echilibru”.
Aşadar, în forma cea mai rezumativă de exprimare sau într-o exprimare echivalentă,
proporţionalitatea înseamnă „just echilibru”. Expresia înlocuitoare sau echivalentă induce
deja câteva dintre premisele discursului: „justul echilibru” presupune comparare între
elementele constitutive ale uneia şi aceleaşi situaţii juridice; „justul” implică raţionament
dialectic, dinamic, în afara unor axiome aprioric predeterminate, rigide, inflexibile, absolute;
„justul echilibru” presupune apoi o concluzie, un verdict rezonabil, corect sau cel puţin
plauzibil. Prin urmare, care sunt elementele susceptibile de comparare, de „punere în
balanţă”, care este raţionamentul consubstanţial proporţionalităţii, care este sau poate fi
concluzia, verdictul finalizator al respectivei judecăţi de valoare? Iată câteva dintre întrebările
care îşi aşteaptă răspunsul. Înainte de a răspunde, încă o precizare: proporţionalitatea sau
justul echilibru este forma obiectivată de tranşare inconcreto a unei situaţii juridice
determinate. Ea se poate înfăţişa şi in abstracto, dar astfel rămâne o exigenţă esenţialmente
sau exclusiv formală, fără „efect util”.
Legătura dintre „proporţionalitate” şi „justul echilibru” a fost adeseori exprimată de Curtea
Europeană prin hotărârile adoptate1), uneori prin invocarea „inexistenţei justului echilibru”
sau a „ruperii justului echilibru”2), alteori prin sancţionarea „disproporţionalităţii”3).
1)
Prima referire, explicită, cu privire la sinonimia celor două noţiuni pare să fi fost
făcută în hotărârea din 13 august 1981, în cauza Young, James şi Webstert/c./Regatului
Unit, par. 69. A se vedea, de asemenea: hotărârea din 21 februarie 1986, în cauza James
ş.a./c./Regatului Unit, par. 50, în special prin referire la hotărârea din 23 septembrie
1982, în cauza Sporrong şi Lönnroth/c./Suediei, unde, vorbindu-se despre „ruperea
echilibrului”, „echilibru” de altfel „inerent ansamblului Convenţiei”, s-a precizat că
„proporţionalitatea” şi „justul echilibru” „exprimă aceeaşi idee”. Începând cu această
hotărâre, din câte am putut constata, expresiile „just echilibru” şi „proporţionalitate”
au fost şi sunt întrebuinţate în manieră interşanjabilă. Izolat, totuşi, cele două noţiuni
au fost tratate distinct (hotărârea din 13 februarie 2003, în cauza Odievre/c./Franţei,
par. 49). S-a considerat însă că nu este vorba decât de o simplă „figură de stil” (P.
Muzny, La technique de proportionnalité et le juge de la Convention Européenne des
droits de l’homme. Essai sur un instrument nécessaire dans une société démocratique, t. I-
II, Presses Universitaires d ‘Aix- Marseille, PUAM, 2005, nr. 206).
2)
De exemplu: hotărârea din 12 noiembrie 2002, în cauza Zvolsky şi
Zvolska/c./Republicii Cehe, par. 54.
3)
De exemplu: hotărârea din 8 iunie 1999, în cauza Sürek/c./Turciei, par. 42.
Totuşi, unele nuanţări între cele două noţiuni pot fi făcute: proporţionalitatea evocă relaţia
dintre „mijloacele folosite” şi „scopul vizat”, ea focalizându-se asupra ingerinţei active în
raport cu o normă teleologică; „justul echilibru” presupune existenţa a două variabile opuse –
„interesele generale” şi „drepturile fundamentale”. Prima ar fi o relaţie unilaterală, între
„mijloace” şi „scop”; cea de-a doua, ar fi o relaţie bilaterală, între „interese opuse”.
Delimitarea nu este însă etanje, cele două noţiuni exprimând „aceeaşi idee”, dar din
perspective de abordare diferite4).
4)
P. Muzny, op. cit., nr. 211. Expresia cu totul izolată „fair balance of proportionality”
„just echilibru de proporţionalitate” – este diformă, nepotrivită, surprinzătoare. (V.,
totuşi: hotărârea din 3 aprilie 2003, în cauza Klamecki/c./Poloniei, par. 148).
Structuri constitutive ale proporţionalităţii. Există două tipuri de structuri constitutive ale
proporţionalităţii: una „formală”, implicând o ecuaţie matematică între elemente algebrice
măsurabile şi conducând la o apreciere în termeni de „egalitate”; alta „funcţională” – care
interesează în context –, implicând compararea între elementele diferenţiate prin calitatea lor
şi conducând la o apreciere în termeni de „just echilibru”5). În drept, proporţionalitatea nu este
o chestiune de matematică, de raport „cantitativ”6). Ea este o problemă de ordin „calitativ”7),
exprimând exigenţa unei „adecvări” între un obiectiv legitim – care rezultă din textul ori
subtextul uneia sau mai multor norme juridice, constituite ca norme de referinţă, ca premisă
majoră în silogismul sau poli-silogismul având ca scop formularea unei judecăţi de valoare cu
privite la „măsura” sau „limitele” aplicării acelor norme –, mijloacele întrebuinţate pentru
atingerea acelui obiectiv şi rezultatul sau „efectul” produs prin punerea în operă a acelor
mijloace. Proporţionalitatea marchează trecerea de la un raţionament bazat pe o logică binară
la un raţionament bazat pe o logică graduală8).
5)
Împreună cu aparatul doctrinar şi jurisprudenţial, pentru un studiu amplu şi dens
asupra proporţionalităţii, v.: P. Muzny, op. cit., t. I-II, passim.
6)
De fapt, în drept, „proporţionalitatea formală”, în pofida aparenţelor, nu este o
„proporţionalitate” sau este o „proporţionalitate” lipsită de sens, pentru că ea nici
măcar nu evocă un tratament egal sau inegal. (Ibidem, t. I, nr. 10; C. Starck, L’égalité en
tant que mesure de droit, în vol. Les notions a contenu variable, dir. C. Perelman, R.
Vanderelst, Bruylant, Bruxelles, 1994, p. 198).
7)
Uneori, izolat, instanţa europeană a făcut şi aprecieri de ordin „cantitativ”. V.
Hotărârea din 2 octombrie 2001, în cauza Hatton/c./RegatuluiUnit, nepublicată. (Pentru
adnotări, v.: C. Bîrsan, Convenţia europeană a drepturilor omului. Comentariu pe
articole, vol. I, Drepturi şi libertăţi, Ed. All Beck, Bucureşti, 2005, nr. 386).
8)
P. Muzny, op. cit., t. I, nr. 12.
Astfel înţeleasă, prin semnificaţia şi scopul ei, „proporţionalitatea” pare a fi doar o „metodă”
– marcând însă trecerea de la silogismul dogmatic, care tinde la stabilirea, pe verticală, a
„conformităţii” unei situaţii juridice cu norma incidentă acelei situaţii, la silogismul dialectic,
pe orizontală, care implică o „confruntare”a situaţiei juridice alegate cu norma juridică având
ca obiect reglementarea ei –, exigenţei unei „egalităţi formale”, care evocă un sistem juridic
caracterizat exclusiv prin condiţia „legalităţii” i se substituie o „exigenţă funcţională”, aflată
sub condiţia aprecierii teleologice, care presupune nu doar verificarea „conformităţii” cu
norma de referinţă, ci, mai mult, „justificarea” modului de aplicare a ei într-o situaţie
determinată, circumstanţială9); o metodă de a „pune în balanţă” implicaţiile sau „efectele”
mutuale pe care le antrenează ori le poate antrena fiecare dintre termenii ecuaţiei, spre a găsi,
în cele din urmă, „soluţia” adecvată, „rezonabilă”, nu neapărat de „armonizare” a lor, dar
măcar de toleranţă reciprocă, fără a se ajunge astfel la „sacrificarea” unuia dintre termenii
raportului real sau latent tensionat. În mai puţine cuvinte şi poate mai exact, prin transpunerea
relaţiei invocate în ambianţa drepturilor şi a libertăţilor persoanei, în raport, îndeosebi, cu
societatea, „proporţionalitatea” implică stabilirea unui „just echilibru” între „interesele
generale” şi „interesele individuale”, astfel încât, fără a periclita existenţa şi variile forme de
obiectivare a acestor „interese”, fiecare dintre ele să-şi păstreze „raţiunea de a fi” şi „utilitatea
socială”.
9)
Ibidem, nr. 12.
Raţionamentul dialectic, consubstanţial proporţionalităţii. „Proporţionalitatea” este
imanent constitutivă de „raţionament”, care, el însuşi, este constitutiv de o „judecată de
valoare”. Raţionamentul poate fi analitic sau dialectic10). Raţionamentul analitic sau dogmatic
presupune doar un raport între o situaţie litigioasă determinată şi o normă juridică de
referinţă, considerată aprioric indiscutabilă şi absolută. Este un raţionament „static”, într-un
sistem formal şi binar de gândire. Totul se reduce la opţiunea între „da” şi „nu”; lumea
faptelor, a ipotezelor dispare în spatele „infailibilei” norme legale11). Raţionamentul dialectic
presupune confruntarea elementelor factuale caracteristice situaţiei juridice examinate cu
determinativul exogen al normei juridice aplicabile acelei situaţii, prin luarea în considerare a
unor norme extralegale, derivând din valorile constitutive ale normalităţii sociale, valori
heterogene şi exterioare normei juridice în discuţie. Este un raţionament „dinamic”, într-un
sistem de gândire funcţională12). Altfel zis şi pe scurt, punerea în operă a proporţionalităţii –
contextualizată şi circumstanţiată – implică trecerea de la regulă la metaregulă, de la
normativitate la normalitate13), de la ipostazierea în faţa normei juridice la descoperirea şi
valorizarea sensului şi a scopului ei. Criteriul de referinţă într-un astfel de raţionament îl
constituie, mai presus de toate, idealurile şi valorile unei societăţi democratice, „ca unic
model politic luat în considerare prin Convenţie şi, de altfel, singurul care este compatibil cu
ea”14).
10)
Pentru o analiză de autoritate a celor două tipuri de raţionament, v. C. Perelman,
Logique juridique, nouvelle rhétorique, reed., 2e éd., Dalloz, 1999, passim.
11)
Adeseori se invocă, emfatic, „norma-model” ca ontologic legitimă, pentru că – vezi
doamne (!) – ea ar exprima „voinţa generală”; din acest motiv, improvizat – un sofism
dintre cele mai viclene –, norma ce ne este dăruită de puterea publică nu poate fi decât
hegemonică şi infailibilă (sic!).
12)
Ibidem, nr. 37 şi urm. Pentru un astfel de raţionament, care porneşte de la ideea
caracterului nonabsolut al drepturilor prevăzute de art. 6 par. 1 din Convenţia
Europeană, a se vedea, bunăoară: hotărârea din 19 decembrie 1997, în cauza Brualla
Gomes de la Tore/c./Spaniei, par. 31, în legătură cu dreptul de acces la justiţie;
hotărârea din 18 decembrie 1996, în cauza Askoy/c./Turciei, par. 51, în legătură cu căile
de atac.
13)
Pot fi luate în considerare două tipuri de standarde reprezentative ale normalităţii
sociale: unul calitativ (exprimat prin termeni de genul „adecvat”, „normal”, „legitim”);
altul cantitativ (exprimat prin calificative de genul „excesiv”, „abuziv”, „sarcină specială
şi exorbitantă”, „suficienţă”). În acest sens: P. Muzny, op. cit., t. I, nr. 270 şi urm.
14)
Hotărârea din 17 iunie 2004, în cauza Zdanoka/c./Letoniei, par. 78.
Cu rare excepţii, din perioade istorice îndepărtate, raţionamentul dialectic, fără a fi teoretizat
sau explicit asumat, a fost practicat de către instanţele judecătoreşti, chiar în ambianţa unui
strict „legalism”, pentru că el este inerent oricărui polisilogism judiciar. Altfel zicând,
situându-ne la celălalt pol, raţionamentul analitic sau dogmatic este imposibil de aplicat în
contextul unui demers judiciar, chiar atunci când norma de referinţă – premisa majoră a
raţionamentului – este imperativă, aparent absolută, nelăsând nicio posibilitate de alegere:
totuşi, norma juridică nu poate cuprinde multitudinea şi diversitatea situaţiilor juridice
concrete, ea însăşi trebuind să fie „judecată”, circumstanţiată; elementele factuale aflate în
incidenţă cu norma juridică trebuie analizate, apreciate, selectate, în urma şi pe baza
dezbaterilor contradictorii, a probelor oferite şi administrate; procesul, judecata, hotărârea,
motivarea ei, căile de atac sunt tot atâtea obstacole intrinseci în calea exclusivismului
raţionamentului dogmatic. Dar atunci ce anume ar putea justifica revirimentul
proporţionalităţii şi, astfel, implicit, al raţionamentului dialectic? În opinia noastră, un singur,
dar primordial reper oferit de jurisprudenţa instanţei europene: trecerea de la regulă la
metaregulă, la „obiective”, sintetic exprimate prin axioma „salvgardarea drepturilor
fundamentale” într-o „societate autentic democratică”. Ambele sintagme reclamă precizări.
Drepturile fundamentale – conotaţie. Democraţia este „enigma” – ce trebuie rezolvată – a
oricărui regim politic, iar drepturile şi libertăţile sunt „placa turnantă” a oricărei democraţii.
Într-o abordare simplistă şi vulgarizatoare a relaţiei dintre democraţie, pe de o parte, şi
drepturi şi libertăţi,15) pe de alta, s-a conchis ritos că cele două categorii – sau „fenomene” –
sunt inconciliabile: bunăoară, democraţia, implicând principiul majorităţii, atrage eo ipso
ignorarea sau restrângerea drepturilor şi a libertăţilor minorităţii; orice societate are nevoie de
o organizare juridică durabilă şi eficace, ceea ce atrage necesitatea conformismului şi
standardizării activităţilor umane, adică ignorarea sau restrângerea drepturilor şi a libertăţilor
ş.a.m.d.
15)
De ce drepturi şi libertăţi? De ce ale omului şi cetăţeanului? Terminologia nu este
unitară. Simpla enumerare a câtorva dintre lucrările consultate – indicând titlul
acestora – este de la sine grăitoare: G. Burdeau, Les libertés publiques, LGDJ, Paris,
1966 (dar partea a doua a lucrării este intitulată „Drepturile şi libertăţile cetăţenilor”);
idem, 4e éd., Paris, 1972; C. A. Colliard, Libertés publiques, Dalloz, 6e éd., 1982
(cuprinzând însă, în cel de-al treilea titlu, pe lângă toate „libertăţile” până acolo tratate
şi „dreptul de proprietate”); L. Richer, Les Droit de l’Homme et du Citoyen, Economica,
1982; J. Rivero, Les libertés publiques, P.U.F., Paris, 1973 (dar având ca subtitlu la vol. l
„Drepturile omului”); J. Morange, Libertés publiques, P.U.F., Paris, 1985. Se consideră,
în general, că „drepturile omului” şi „libertăţile publice” nu se situează pe acelaşi plan
şi nu au acelaşi conţinut: a) „Drepturile omului”, relevând concepţia dreptului natural,
privesc drepturile inerente naturii umane, în afara şi deasupra dreptului pozitiv,
drepturi care au o natură transcendentală, sunt universale, aceleaşi dintotdeauna şi
pentru totdeauna; „libertăţile publice” sunt categorii reale, prerogative recunoscute şi
garantate juridiceşte, situându-se deci pe planul dreptului pozitiv; b) „Drepturile
omului” reprezintă un minimum de prerogative necesare autodeterminării lui;
„libertăţile publice” sunt prerogative care asigură securitatea individului, protecţia lui,
semnificând adevărate creanţe faţă de societate. (J. Rivero, op. cit., pp. 16-18; J.
Morange, op. cit., p. 10. În acelaşi sens, G. Burdeau califica „drepturile omului” ca fiind
prerogative abstracte, recunoscute naturii umane, iar „libertăţile” ca prerogative
efective, susceptibile de realizare – op. cit., p. 12). „Libertăţile publice” se disting de cele
„private”, prin aceea că primele privesc raporturile persoanei cu organele de stat, pe
când secundele privesc raporturile strict interindividuale. „Libertăţile publice” sunt
puteri în virtutea cărora omul, în diversele domenii ale vieţii sociale, alege el însuşi
comportamentul său, puteri recunoscute şi garantate de dreptul pozitiv, ele bucurându-
se astfel de o protecţie specială. (J. Rivero, op. cit., p. 18). Aceste delimitări, subtile
neîndoios, şi conforme concepţiei Declaraţiei franceze din 1789, rămân, după părerea
noastră, din perspectivă strict juridică, discutabile. „Drepturile omului”, astfel cum ele
sunt definite, nu au nicio semnificaţie în practica socială cât timp nu sunt consacrate şi
garantate juridiceşte; „libertăţile” sunt „drepturi ale omului”, înscrise în patrimoniul
„dreptului pozitiv”, aşa încât disocierea celor două categorii nu prezintă nicio utilitate
evidentă. „Drepturile omului” ar fi adevărate „libertăţi”, absolute şi abstracte,
nerelaţionate cu statul, cu societatea; „drepturile cetăţeanului” ar fi adevărate „puteri”,
creanţe faţă de stat, faţă de societate. Dar ele sunt indisociabile. Drepturile cetăţeanului
sau „libertăţile publice” sunt corolarul necesar al „drepturilor omului”, numai
„recunoaşterea” drepturilor cetăţeanului poate, în societatea politică, să asigure
conservarea „drepturilor omului”. (J. Rivero, op. cit., p. 50). De altfel, frecvent ele sunt
tratate în relaţie de sinonimie. „Libertăţile private”, chiar dacă privesc raporturile
interindividuale, nu se află în afara dreptului pozitiv şi, deci, a organelor de stat, care
reglementează condiţiile realizării acestora. În sens larg vorbind, şi acestea sunt
drepturi de „creanţă” faţă de societate, faţă de stat. De altfel, conflictele care apar, în
legătură cu exercitarea „libertăţilor private”, se rezolvă de regulă prin intermediul
organelor jurisdicţionale statale, în condiţiile prestabilite prin normele de drept. Din
considerente de ordin practic, noi atribuim categoriilor amintite alte semnificaţii: a)
Prin „drepturile omului” înţelegem drepturile oricărei persoane care se află în spaţiul
suveranităţii unui stat, indiferent de raportul său cu statul respectiv; prin „drepturile
cetăţeanului” înţelegem drepturile specifice acelei persoane care, prin raportul de
cetăţenie, aparţine statului respectiv (de exemplu, drepturile electorale, dreptul de a
ocupa anumite funcţii publice, dreptul la protecţie diplomatică etc.); b) Cum, sub
aspectul naturii lor juridice, toate prerogativele persoanei sunt „drepturi subiective”,
termenul de „libertate” îl rezervăm pentru acele drepturi în exercitarea cărora
aprecierea titularului este strict exclusivă, numai el putând decide asupra posibilităţii de
a face sau de a nu face ceva (de exemplu, libertatea cuvântului, libertatea de a se asocia,
de a se întruni etc.). Le-am numit însă „fundamentale” nu numai pentru că ele sunt
consacrate şi esenţialmente garantate prin legea fundamentală, ci – mai ales – pentru că
ele reprezintă nucleul în jurul căruia gravitează toate celelalte drepturi subiective.
Asupra criteriului definirii, vom reveni în cele ce urmează.
În realitate şi cu totul evident, democraţia şi drepturile16) realizează o unitate indestructibilă,
un original circuit feed-back. Ele sunt două categorii-pereche, în care una este condiţia
celeilalte: democraţia marchează emanciparea poporului, devenirea lui ca subiect al
guvernării, emancipare însă care presupune puterea de autodeterminare a fiecărei persoane17)
– deci înzestrarea acesteia cu drepturile ce-i sunt inerente ca om şi cetăţean; regimul
democratic se valorizează ca unul dintre modurile de exercitare a puterii, având la bază
principiul reprezentativităţii, dar punerea în operă a acestui principiu presupune, bineînţeles,
recunoaşterea dreptului de a alege şi de a fi ales, recunoaşterea deci şi garantarea drepturilor
electorale, cele mai importante drepturi politice; odată ales, organul reprezentativ al ţării,
organul legiuitor este singurul competent să stabilească sistemul drepturilor şi al libertăţilor,
garanţiile materiale şi juridice ale acestora, drepturile şi libertăţile înfăţişându-se astfel ca
premisă şi, totodată, ca produs al democraţiei; o democraţie politică autentică nu este de
conceput decât cu acceptarea unei opoziţii, identică cu minoritatea, dar existenţa opoziţiei şi
manifestarea ei presupun recunoaşterea şi garantarea câtorva drepturi şi libertăţi etc. Iată doar
câteva dintre relaţiile posibil de stabilit şi aprofundat între democraţie şi drepturi. Aşadar,
examinarea drepturilor fundamentale în contextul sistemului politic al societăţii este nu numai
oportună, dar chiar necesară.
16)
Brevitas causa vom spune numai „drepturile fundamentale”, întrucât, toate acestea,
sunt „drepturi ale omului”, recunoscute şi garantate prin normele naţionale,
convenţionale şi comunitare.
17)
În demersurile având ca obiect „libertăţile”, adeseori se poate remarca înlănţuirea
logică dintre om-individ-persoană. Prin „om” se desemnează fiinţa umană înzestrată cu
drepturi universale, abstracte şi transcendentale; prin „individ” se desemnează fiinţa
umană solitară, stăpână sieşi; prin „persoană” s-ar înţelege fiinţa umană socială şi deci
solidarizată. Un adevăr stăruie însă mai presus de orice concepţii, doctrine, filosofii:
omul este o fiinţă esenţialmente socială; omul nu poate fi înţeles ca om în afara mediului
său social; măsura omului este un alt om. Orice altă înţelegere este pură speculaţie.
Astfel cum s-a mai spus, drepturile „fundamentale” – şi, asemănător acestora, libertăţile
„fundamentale” – constituie obiectul unor reglementări cu valoare constituţională, cu toate
consecinţele ce decurg dintr-un asemenea statut constituţional. Atributul „fundamental”
exercită o atracţie specială pentru jurişti, unii considerând că prin astfel de drepturi şi libertăţi
fie se consacră „principii fundamentale”, fie se consacră „valori fundamentale”. Sub ambele
aspecte, aserţiunile rămân discutabile. „Principiile fundamentale”, în măsura în care sunt
consacrate ca atare prin Constituţie, ca norme esenţiale de sinteză, dar şi de cuprindere,
vizează organizarea societăţii şi a statului, precum şi condiţiile în care se exercită puterea
publică. Ele sunt norme retrospective şi proiective, care, uneori, au implicaţii şi semnificaţii
directe şi în materia drepturilor şi a libertăţilor, consolidându-le existenţa şi exercitarea sau,
dimpotrivă, limitându-le în conţinut ori în formele de manifestare. De exemplu, principiul
consacrat de art. 1 alin. 3 din Constituţie, prin cumularea atributelor fundamentale ale statului
român – „stat de drept, democratic şi social, în care demnitatea omului, drepturile şi libertăţile
cetăţenilor, libera dezvoltare a personalităţii umane, dreptatea şi pluralismul politic reprezintă
valori supreme şi sunt garantate” – predetermină, în esenţa lui, multe dintre drepturile şi
libertăţile fundamentale, dar le şi circumscrie acestor valori. Principiile fundamentale nu sunt
însă ele însele drepturi şi libertăţi. Doar într-un sens cu totul general, dar admisibil, persoana
s-ar putea prevala de „dreptul” său la respectarea principiilor fundamentale. Cât priveşte
„valorile supreme” sau „valorile fundamentale”, urmează să se observe că, deşi unele drepturi
şi libertăţi constituie într-adevăr asemenea valori, altele nu pot fi considerate ca atare, cu toate
că sunt consacrate prin Constituţie (dreptul la liberă circulaţie, dreptul la informaţie, dreptul
la moştenire, dreptul de petiţionare etc.).
Uneori, libertăţile „fundamentale” sunt aşezate în raport de sinonimie cu libertăţile „publice”.
Dintru început trebuie însă spus că „libertăţile publice” corespundeau categoriei „stat legal”,
iar „libertăţile fundamentale” corespund categoriei „stat de drept”, caracterizat, între altele,
prin garantarea preeminenţei dreptului. Câteva distincţii făcute între libertăţile
„fundamentale” şi libertăţile „publice” sunt notabile: libertăţile publice sunt esenţialmente
protejate contra puterii executive, în timp ce libertăţile fundamentale trebuie să fie protejate şi
contra puterii legislative sau chiar a puterii judecătoreşti; protecţia libertăţilor publice se
sprijină pe lege şi pe principiile generale ale dreptului, pe când libertăţile fundamentale
implică aplicarea normelor constituţionale sau/şi europene ori a altor norme internaţionale; în
legătură cu încălcarea unor drepturi şi libertăţi publice poate fi sesizată, în condiţiile legii,
instanţa judecătorească, încălcarea unor drepturi sau libertăţi fundamentale poate antrena şi
intervenţia judecătorului constituţional sau a celui european; libertăţile publice sunt garantate
numai în raporturile „verticale” dintre puterea publică şi indivizi, pe când normele
supralegislative, protejând drepturile şi libertăţile fundamentale, pot să-şi producă efectele şi
în relaţiile „orizontale” dintre indivizi; beneficiarii sau titularii libertăţilor publice sunt
indivizii, pe când drepturile şi libertăţile fundamentale pot fi invocate şi de persoanele morale
de drept privat sau de drept public; în fine, am mai adăuga că, în cazul încălcării unor drepturi
sau libertăţi publice, sesizarea autorităţii jurisdicţionale aparţine celui lezat şi care justifică un
interes, dar în cazul încălcării unor drepturi sau libertăţi fundamentale, sesizarea instanţei de
contencios constituţional poate aparţine şi unor autorităţi, pe calea controlului abstract a
priori sau chiar a controlului a posteriori.
Drepturile şi libertăţile fundamentale, „subiective” prin natura lor, constituie un concept
generic, indiferent de „sursa” consacrării şi garantării lor – legislaţia naţională
supralegislativă sau legislaţia europeană ori comunitară supraconstituţională – înglobând, la
nivelul unui standard minim ori superior acestuia, toate drepturile şi libertăţile
„indisponibile”. Universalizarea drepturilor fundamentale, supraetatizarea lor atribuie
acestora statutul unui corpus intangibil de reguli şi de principii, sustras din perimetrul voinţei
politico-juridice exclusive sau suverane a statelor18).
18)
Pentru unele observaţii critice, v. Ch. Debbasch ş.a., Droit constitutionnel et
institutions politiques, 4e ed., Economica, 2001, nr. 87 şi urm.
Astfel cum rezultă şi din preambulul Convenţiei Europene19) – iar preambulul, spre deosebire
de o expunere de motive, îndeplinind o funcţie introductivă la actul normativ, are el însuşi
valoare normativă – reperele cruciale şi supreme pentru o judecată de valoare cu privire la
spiritul şi scopul normelor convenţionale sunt: salvgardarea drepturilor şi a libertăţilor
fundamentale specifice şi, în acelaşi timp, definitorii pentru o societate autentic democratică.
19)
„(…) Luând în considerare Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, proclamată
de Adunarea generală a Naţiunilor Unite la 10 decembrie 1948, considerând că această
declaraţie urmăreşte să asigure recunoaşterea şi aplicarea universală şi efectivă a
drepturilor pe care ea le enunţă, considerând că scopul Consiliului Europei este acela de
a realiza o uniune mai strânsă între membrii săi şi că unul dintre mijloacele pentru a
atinge acest scop este apărarea şi dezvoltarea drepturilor omului şi alibertăţilor
fundamentale, reafirmând ataşamentul lor profund faţă de aceste libertăţi fundamentale
care constituie temelia însăşi a justiţiei şi a păcii în lume şi a căror menţinere se bazează
în mod esenţial, pe de o parte, pe un regim politiccu adevărat democratic, iar pe de altă
parte, pe o concepţie comună şi un respect comun al drepturilor omului din care acestea
decurg, hotărâte, în calitatea lor de guverne ale statelor europene animate de acelaşi
spirit şi având un patrimoniu comun de idealuri şi de tradiţii politice, de respect al
libertăţii şi de preeminenţă a dreptului, să ia primelemăsuri menite să asigure garantarea
colectivă a anumitor drepturi enunţate în Declaraţia Universală (…)” (s.n.).
Demersul pentru definirea şi, urmare acestuia, pentru identificarea drepturilor şia libertăţilor
fundamentale20) a avut şi are ca termen de referinţă explicativă fie „criteriul formal”, fie
„criteriul material”, fie „criteriul mixt”, eclectic, rezultat din conjugarea celor două.
20)
Cum mai precizam, drepturile şi libertăţile fundamentale pot şi trebuie să fie
considerate „drepturi subiective”, stăruind doar întrebarea cu privire la sensul şi
implicaţiile atributului adjectival „fundamentale”. S-a considerat însă, într-o opinie de
autoritate, că „libertăţile” nu pot fi incluse în categoria „drepturilor subiective”. (J.
Ghestin, G. Goubeaux, M. Fabre-Magnan, Traité de droit civil. Introduction générale, 4e
éd., LGDJ, 1994, nr. 87). Credem că nicio normă constituţională, convenţională sau
comunitară nu îndreptăţeşte o asemenea disociere între „drepturi” şi „libertăţi”.
– Din perspectiva celui dintâi criteriu, „fundamentalitatea” dreptului sau a libertăţii derivă din
„sursa” acesteia. Simplu, schematizat, static şi categoric: un drept21) este „fundamental”
pentru că „fundamentală” – constituţională22) – este sursa lui normativă, mai recent şi cu totul
de înţeles adăugându-se însă la sursa constituţională izvoarele formale convenţionale,
comunitare sau internaţionale23). Ar fi o definiţie uniformă, indiferent de gradul de
„fundamentalitate” al drepturilor: toate drepturile prevăzute prin astfel de norme24) sunt
fundamentale şi au acelaşi rang, neexistând o ierarhie între ele şi fără a distinge între
„drepturi” şi „libertăţi” sau între „generaţiile” de drepturi25). O astfel de calificare şi-ar găsi
justificare şi în sistemul nostru juridic, prin cel puţin două perspective de abordare, lesne şi
substanţial sustenabile: a) Referindu-ne, în context, doar la drepturile fundamentale ale
părţilor în procesul civil, am face o primă remarcă, anume că art. 21 alin. 1 şi 3 din
Constituţie consacră el însuşi – aşadar, cu valoare „fundamentală” indubitabilă – „unele”
drepturi, de această natură, ale părţilor în procesul civil (dreptul de acces liber la justiţie,
dreptul la un proces echitabil, dreptul la soluţionarea cauzei într-un termen rezonabil).
Interpretând dispoziţiile constituţionale – de altfel, aşa cum se cuvine – în ansamblul lor –
astfel cum şi instanţa europeană interpretează şi valorizează propoziţiile normative ale
Convenţiei Europene – la prevederile art. 21 din Constituţie ar urma să ataşăm, pentru a
recompune sistemul reglementării, alte dispoziţii constituţionale în materie, precum cele ale
art. 24, cu privire la dreptul la apărare, sau „stingherul” art. 127, cu privire la publicitatea
şedinţelor de judecată. Oricum, sintagma „proces echitabil”, având multiple semnificaţii şi
implicaţii, ar fi ea însăşi suficientă pentru a induce concluzia că „toate” drepturile
„fundamentale” ale părţilor în procesul civil au ca „sursă” însăşi legea constituţională şi
tocmai de aceasta sunt şi trebuie considerate ca fundamentale. Altfel zis, „fundamentalitatea”
sursei reglementării „irigă” obiectul acestei reglementări, atribuind caracter fundamental
drepturilor reglementate. Ideea este comprehensibilă, seducătoare, persuasivă, accesibilă şi –
la acest nivel de interpretare – se sprijină pe propria-i logică, intrinsecă; b) Cea de-a doua
remarcă şi conducând la aceeaşi concluzie are în vedere prevederile art. 20 din Constituţie, în
sensul cărora dispoziţiile în materia drepturilor şi a libertăţilor cetăţenilor – inclusiv drepturile
procedurale ale acestora – de natură convenţională sau comunitară, împreună cu cele
formulate pretorian de Curtea Europeană şi de Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene –
având aşadar o sursă derivată, de sorginte jurisprudenţială – nu numai că fac parte din dreptul
intern, dar ele au o poziţie privilegiată în sistemul normativ naţional, fiind preeminente şi
aplicându-se cu prioritate sau, în context, mai explicit spunând, ele sunt supralegislative şi cu
valoare interpretativă constituţională. Aşadar, pe filiera dispoziţiilor constituţionale ale art.
20, drepturile în discuţie sunt indiscutabil drepturi fundamentale. Şi dintr-o asemenea
perspectivă, „sursa” reglementării – direct sau indirect – pare a fi criteriul decisiv şi suficient
al „fundamentalităţii” acestor drepturi. Conclusiv, sursa reglementării constituie, pe ambele
planuri de abordare, certificatul valorii fundamentale a unor drepturi subiective, inclusiv a
unor drepturi procedurale.
21)
Pentru economie de mijloace în exprimare, în cele ce urmează, de regulă, ne vom
referi numai la „drepturi”, nu şi la „libertăţi”.
22)
Evident, există într-un asemenea mod de abordare o suprapunere terminologică, nu
deplin justificată, între termenii „fundamental” şi „constituţional”, sau invers. Dar mai
ales există pericolul unei definiţii idem per idem, o definiţie tautologică: dreptul este
„fundamental” pentru că el este consacrat printr-o lege „fundamentală”.
23)
Precizăm din nou că prin surse „internaţionale” înţelegem, în context, alte surse
decât cele convenţionale şi comunitare, precum Declaraţia Universală, pactele O.N.U.
24)
S-ar putea totuşi distinge între „drepturi constituţionale” şi „drepturi europene”, nu
numai pentru că între ele nu este o suprapunere perfectă, ci raporturi de
complementarietate, dar mai ales pentru că, în privinţa drepturilor europene, pe baza
principiului subsidiarităţii, pot exista unele nuanţări sau chiar deosebiri notabile de la o
ţară la alta, în raport cu unele criterii specifice, precum religia, cultura, tradiţiile
constituţionale etc.
25)
L. Favoreu ş.a., Droit constitutionnel, 9e éd., Dalloz, 2006, nr. 1218.
Calificarea, în modul arătat, a unor drepturi ca „fundamentale” ar fi suficientă şi
lămuritoare26). Aşa privite lucrurile şi, poate, puţin îngroşat, criteriul decisiv sau unic de
calificare este unul „formal”. În contextul unor asemenea parametri de discurs, concepţia
„formală”, „normativistă”, „pozitivistă”, „dogmatică” ar fi însă, într-adevăr, extrem de
vulnerabilă27): având ca termen de referinţă – exclusiv(!) – ierarhia surselor normative,
acceptăm dintru început şi condamnabil inexistenţa unei explicaţii substanţiale a
„fundamentalităţii” unui drept sau, iarăşi îngroşând, chiar inutilitatea ei; invocând exclusiv
ordinea piramidală a surselor normative, se poate degenera într-un gen de „imperialism
constituţional”; rezultatul acestui procedeu poate fi, uneori, eronat, unele drepturi fiind
considerate fundamentale numai pentru că sunt prevăzute prin norme constituţionale, deşi, în
realitate, sunt greu de calificat astfel28), iar altele nefiind considerate fundamentale numai
pentru că ele nu sunt identificate prin norme constituţionale29); în fine, s-ar putea reproşa un
viciu de metodă – un drept este fundamental nu pentru că el este prevăzut de Constituţie, ci el
este prevăzut de Constituţie tocmai pentru că este fundamental, fundamentalitatea premerge
constituţionalizării, nu îi urmează acesteia.
26)
În acest sens, bunăoară: L. Favoreau ş.a., Droit constitutionnel, 3e éd., Dalloz, 2000, p.
730; Idem, Droit des libertés fondamentales, 2e éd., Dalloz, 2002, p. 87 şi urm.; J.-J.
Israel, Droit des libertés fondamentales, LGDJ, 1998, p. 37. Sintagma „drepturi
fundamentale constituţionale”, întrebuinţată de unii autori (P. de Montalivet, Les
objectifs de valeur constitutionnelle, Dalloz, 2006, nr. 31), ni se pare pleonastică, mai ales
că autorul s-a ataşat explicit concepţiei formale de definire a drepturilor fundamentale.
27)
Pentru unele dintre posibilele observaţii doctrinare, împreună cu aparatul
bibliografic, v.: L. Milano, Le droit a un tribunal au sens de la Convention européenne
des droits de l’Homme, Dalloz, nr. 86; L. Ascensi, Du principe de la contradiction, LGDJ,
2006, nr. 211 şi urm.; D. Cholet, La célérité de la procédure en droit processuel, LGDJ,
2006, nr. 340 şi urm.; P. Muzny, nr. 81 şi urm.; L. Miniato, Le principe du contradictoire
en droit processuel, LGDJ, 2008, nr. 19 şi urm.
28)
De exemplu: art. 32 alin. 6 din Constituţie se referă la „autonomia universitară”, iar
alin. 4 la „acordarea de burse sociale”; art. 33 din legea fundamentală vizează unele
aspecte ale „accesului la cultură”, precum „libertatea persoanei de a-şi dezvolta
spiritualitatea” şi de a „accede la valorile culturii naţionale şi universale” sau la
obligaţia statului de a „asigura păstrarea identităţii naţionale”.
29)
De exemplu, dreptul la dezbateri contradictorii în cadrul procesului civil, drept
neindicat ca atare în catalogul drepturilor constituţionale.
Ar fi totuşi de spus că, în realitate, criteriul în discuţie nu este unul „exclusiv formal”, aşa
încât întregul eşafodaj critic poate fi demontat. Pentru consacrarea şi garantarea prin normele
constituţionale, convenţionale şi comunitare a unui drept nu s-a pornit pur şi simplu, intuitiv,
fără niciun fundament, de la un catalog al drepturilor, ci s-a putut ajunge la un asemenea
catalog printr-un proces axiologic de selecţie, ţinând seama de esenţa societăţii şi de
obiectivele ei politice, economice, sociale, culturale şi mai ales umanitare. Metaforic şi
sintetic vorbind, consacrarea constituţională a unui drept şi garantarea efectivităţii lui este
„istorie”.
– Din perspectiva celui de-al doilea criteriu, cel „material” – un criteriu „esenţialist”, dinamic
şi evolutiv –, „substanţa” dreptului, nu sursa lui formală, îi atribuie şi îi justifică valoare
fundamentală. Ar fi vorba de un criteriu intrinsec dreptului subiectiv, nu exterior lui. Unei
ierarhii normative formale i se substituie astfel o ierarhie substanţială, indiferent de sursa
normativă a dreptului, putând fi considerate ca fundamentale nu numai drepturile prevăzute
de o lege constituţională sau organică, ci şi cele prevăzute de o lege ordinară sau de alte acte
normative subsecvente legii, dacă, repetăm, datorită substanţei lor, li se poate atribui
calificarea ca „fundamentale”. Dar cine să facă o astfel de apreciere? Singura formă de
apreciere „utilă” nu poate fi decât judiciară, judecătorului constituţional, ordinar,
convenţional, comunitar, după caz, revenindu-i puterea ca, în concret, să considere că dreptul
alegat este unul fundamental30). Criteriului formal, dar „obiectiv”, i se substituie astfel
criteriul substanţial, dar „subiectiv”. Înlăturându-se dogma neutralităţii axiologice pe care o
implică criteriul formal, în fiecare caz, judecătorul va proceda la o judecată de valoare asupra
substanţei dreptului şi a finalităţii lui, pentru a-i recunoaşte în cele din urmă caracter
fundamental.
30)
Într-adevăr, una dintre caracteristicele dreptului fundamental este aceea că un astfel
de drept este „justiţiabil”, susceptibil deci de a fi recunoscut şi realizat prin intervenţia
judecătorului.
Avantajele criteriului material nu se pot nega, nu doar din perspectiva relaţiei dialectice dintre
conţinutul şi forma dreptului, ci şi pentru că, evident, niciun sistem juridic nu poate epuiza
aprioric şi în întregime catalogul drepturilor fundamentale. Din păcate, în opinia noastră,
dezavantajele criteriului material nu sunt mai puţin semnificative decât avantajele: calificarea
judiciară şi circumstanţială a unui drept ca fundamental neputând fi decât subiectivă, însăşi
categoria drepturilor fundamentale devine relativă, fluctuantă şi cu valoare operatorie
limitată, mai ales în condiţiile inexistenţei autorităţii precedentului judiciar; dacă în cadrul
respectivului sistem juridic nu este instaurată „autoritatea lucrului interpretat”, practic, în
fiecare situaţie juridică dedusă judecăţii, „travaliul” calificării sau al recalificării dreptului
alegat trebuie reînceput; în cele din urmă, în ansamblu, sistemul drepturilor fundamentale este
heteroclit, contradictoriu, instabil şi, în consecinţă, bulversant, tocmai într-un domeniu în care
se tinde la „sacralizarea” uneia dintre dimensiunile esenţiale – dacă nu chiar prima şi cea mai
importantă – ale unei societăţi autentic democratice.
– Ne reîntoarcem astfel la soluţia conjugării celor două criterii, care, în fond, nu sunt opuse,
ci complementare: orice normă juridică implică o apreciere printr-o judecată de valoare, chiar
normele care consacră in terminis drepturi fundamentale, iar sinteza unor asemenea judecăţi,
la un anumit moment sau în anumite circumstanţe istorice, se realizează prin legea
fundamentală, ea însăşi un „copil al istoriei”; catalogul formal al drepturilor fundamentale nu
este unul „pietrificat”, nici „exhaustiv”, unele noi drepturi putând fi incluse în acest catalog –
astfel cum s-a procedat cu prilejul unor revizuiri constituţionale – altele – de ce nu? – putând
fi scoase din acest catalog, istoriceşte ele nemaiputându-şi justifica nici măcar existenţa; dacă
una dintre sursele esenţiale şi prioritare ale drepturilor fundamentale o constituie – şi o
constituie (!) – normele convenţionale, inclusiv cele derivate din jurisprudenţa instanţei
europene, atunci, cum viaţa juridică însăşi demonstrează, nu există niciun pericol de calificare
„statică”, strict formală, dogmatică a unor drepturi ca fundamentale.
Societate democratică – sau, cum şi mai prudent ori mai exigent se exprimă preambulul
Convenţiei Europene şi Curtea Europeană, „societate autentic democratică”, „cu adevărat
democratică”, înlăturând astfel dintru început orice „înclinaţie” spre evaluări sau postulări
demagogice – este un concept complex31), ireductibil la vreunul dintre elementele ce îi sunt
caracteristice. Democraţia32) este acea formă de guvernământ în care prerogativele puterii
aparţin poporului şi acesta le exercită suveran, prin corpul său electoral sau, după caz, prin
corpul sau referendar. Poporul se înfăţişează astfel ca „putere originară”, iar organele
constituite de el pentru a-i exprima şi realiza voinţa sunt „puteri derivate”. Printre
fundamentele şi caracteristicile democraţiei pot fi înscrise: a) Universalitatea participării la
rezolvarea problemelor publice; b) Consacrarea şi garantarea drepturilor şi a libertăţilor
publice şi private; c) Pluralismul ideologic; d) Aplicarea principiului majorităţii; c)
Pluralismul instituţional. Totuşi, criteriul democraţiei rămâne încă polemic33). Democraţia nu
poate fi evaluată în sine, ci în strictă interdependenţă cu o multitudine de factori, între care:
nivelul de dezvoltare economico-socială şi politică, contextul istoric intern şi ambianţa
internaţională, scopul fundamental al regimului politic şi mijloacele promovate pentru
atingerea lui, sistemul instituţiilor, modul de articulare a acestora şi eficacitatea lor ş.a.
Esenţialmente, Uniunea Europeană a stabilit, la Copenhaga, în 1993, câteva criterii politice
ale democraţiei: instituţii stabile, statul de drept, drepturile omului, respectul minorităţilor şi
protecţia lor.
31)
Uneori, s-a considerat, bunăoară, că sunt condiţii ale democraţiei accesibilitatea şi
inteligibilitatea legii, transparenţa financiară a organismelor de presă, pluralismul
curentelor de idei şi opinii, protecţia drepturilor şi a libertăţilor altora, protecţia ordinii
publice etc. (v. P. de Montalivet, op. cit., nr. 123, 145, 260, 382).
32)
De la cuvintele greceşti demos (popor) şi cratos (putere). Luând în considerare
definiţia lui Abraham Lincoln, definiţie care, bunăoară, în Franţa, are valoare oficială,
democraţia este guvernarea poporului, de către popor şi pentru popor.
33)
Pentru cei care postulează pentru sine, în exclusivitate, libertatea, nu există
democraţie, decât dacă le este garantată autonomia; pentru cei care doresc legalitatea,
regimul democratic nu există decât dacă voinţa poporului, exprimată în legi, devine
regulă obligatorie pentru toţi; pentru unii libertatea este un atribut inerent individului
şi în profitul lui, pentru alţii ea semnifică posibilitatea de a se sustrage oricărei
constrângeri.
Măcar câteva dintre temele actuale – reinterpretate34) – ale democraţiei se impun, cu
siguranţă, atenţiei.
34)
A se vedea G. Sartori, Teoria democraţiei reinterpretată, traducere de Doru Pop,
prefaţă de Dan Pavel, Ed. Polirom, Bucureşti, 1999, passim. Reluăm, din păcate numai
fragmentar, câteva dintre aserţiunile şi axiomele celebrului filosof şi politolog.
Poate datorită faptului că democraţia a ajuns să desemneze o „civilizaţie”, noţiunea de
democraţie este încă difuză şi plurivalentă. Devenind un „cuvânt onorific universal”,
democraţia poate deveni şi un „termen capcană”. În sens literal, nimic mai simplu decât să
spui că democraţia desemnează „puterea poporului”. Dar „ce este” democraţia nu se poate
separa de ceea „ce trebuie să fie”. Prin urmare, problema definirii democraţiei are o dublă
natură, impunând atât o definiţie descriptivă, cât şi una prescriptivă, atât o abordare ideală, cât
şi una reală. Realizarea finalităţilor şi a scopurilor constituie aşadar un element constitutiv al
democraţiei, dimensiunea ei normativă.
„Democraţia etimologică” – democraţia concepută în semnificaţia originară şi literală a
termenului – nu mai poate fi o realitate. Trecerea de la microdemocraţii la macrodemocraţii
implică o nouă viziune asupra democraţiei însăşi, regândirea şi reaşezarea criteriilor
democraţiei. Poporul trebuie conceput ca „marea parte”, exprimată prin principiul majorităţii
limitate, implicând astfel definirea democraţiei ca sistem al domniei majorităţii, limitate însă
de drepturile minorităţii; viitorul democratic al oricărei democraţii reale depinde de
convertibilitatea majorităţii în minoritate; şi invers, a minorităţii în majoritate. Dogmatismul,
sectarismul, ostracizarea sunt deci sau trebuie să fie cu totul străine democraţiei.
„Puterea poporului” este pur şi simplu o expresie eliptică; ea descrie numai începutul
procesului, nu şi rezultatul acestuia: guvernarea asupra poporului. Dar astfel, prin guvernarea
poporului de către cei cărora poporul le-a delegat puterea, există riscul pierderii puterii reale
de către popor şi alunecarea spre puterea autocratică, adică spre nondemocraţie.
„Domnia majorităţii” nu trebuie privită decât ca formulă stenografică a domniei „majorităţii
limitate”. Poporul reprezintă „majoritatea plus minoritatea”, iar scindarea în cele două
categorii se face numai temporar – printr-un proces decizional constând în alegeri – şi pentru
a se putea decide. O majoritate care nu se poate transforma în minoritate, nu este o majoritate
democratică; o astfel de democraţie moare în chiar momentul naşterii ei; cel mult, primele
alegeri sunt singurele alegeri democratice. Alternanţa la putere reprezintă dinamica şi
mecanica democraţiei. Altfel, începutul democraţiei este forma romantică sub care ni se
prezintă chiar sfârşitul ei.
„Autoguvernarea”, în sensul ei literal, ca dimensiune imanentă a democraţiei, este un mit.
Momentele ei de intensitate maximă sunt rare şi efemere şi tocmai aceasta demonstrează
utopia autoguvernării permanente.
Poporul, în actul sau în rolul său de guvernare, se exprimă, prin corpul electoral, numai
discontinuu şi elementar, prin alegeri. Dar alegerile libere, în absenţa libertăţii de opinie, nu
înseamnă nimic sau înseamnă un „suveran al nimicului”. Democraţia presupune şi
„conflicte”, iar „domnia majorităţii”, ca formă de soluţionare a conflictelor, este condiţia
imanentă a unei adevărate democraţii. Dezacordul nu priveşte forma de guvernare, ci
persoanele care guvernează şi modul cum ele guvernează.
Politicul implică supraordonarea, structurarea ierarhică a colectivităţilor; pe scurt,
„democraţia verticală”, democraţia înfăptuită, post-electoral, prin aleşii alegătorilor. Dar
structurarea verticală a democraţiei atrage o „întrebare incomodă”: cum se face că, în cele din
urmă, domnia majorităţii sfârşeşte prin a fi domnia minorităţii? „Grupul de control” rezultat
din alegeri sau „minoritatea de putere” poate fi cu atât mai îndoielnică cu cât ea nu constituie
totdeauna şi o „elită”, un grup cu gradul cel mai ridicat de capacitate în domeniul lui de
activitate. Altfel spus, competiţia electorală nu asigură „calitatea” rezultatelor, ci numai
caracterul lor democratic. Or, tocmai acest aspect este deseori neglijat în teoria democraţiei.
Democraţia trebuie să fie o poliarhie selectivă, dar şi o poliarhie de merit. Este singura
soluţie, cât timp nu ne putem lipsi de conducători.
Curtea Europeană nu şi-a propus să definească democraţia, dar, circumstanţial, ea a reţinut
unele dintre elementele definitorii ale acesteia. De principiu, Curtea a statuat că „democraţia
constituie o caracteristică fundamentală” sau „un element fundamental al ordinii publice
europene”35), Convenţia însăşi fiind destinată să apere şi să promoveze idealurile şi valorile
unei societăţi democratice36). În orice caz, salvgardarea drepturilor şi a libertăţilor
fundamentale este axa inerentă a oricărui sistem politic autentic democratic.
35)
De exemplu: hotărârea din 2 septembrie 1998, în cauza Ahmet ş.a./c./Regatului Unit,
par. 52; hotărârea din 30 ianuarie 1998, în cauza Partidul comunist unificat din
Turciaş.a./c./Turciei, par. 45; hotărârea din 3 februarie 2005, în cauza Partidul
Comunist(Nepecerişti) şi Ungureanu/c./României (M. Of. nr. 1044 din 24 noiembrie
2005), par. 42 şi urm.
36)
Hotărârea din 30 ianuarie 1998, cit. supra.
Proporţionalitatea este un „principiu” sau ea este doar o simplă „tehnică” ori o
„metodă”? Fără a ignora posibilitatea acceptării altor apelative – de exemplu, „criteriu”,
„condiţie”37) –, uneori s-a preferat calificarea proporţionalităţii ca „tehnică”38), în considerarea
„naturii instrumentale a dreptului pe care proporţionalitatea îl relevă”. Într-adevăr, sub acest
aspect, proporţionalitatea poate fi considerată o „tehnică”, un ansamblu de procedee metodice
pentru punerea în operă a unor exigenţe sau pentru obţinerea unui rezultat determinat39).
„Proporţionalitatea” a dobândit însă semnificaţia unui „principiu”40) – care, acum, guvernează
sistemul dreptului convenţional41) şi al celui comunitar42), precum şi toate sistemele şi
subsistemele de drept naţionale ale statelor autentic democratice, în primul rând al celor
ataşate idealurilor şi valorilor Uniunii Europene – printr-o îndelungată, persistentă şi
concludentă jurisprudenţă a instanţei europene de la Strasbourg, urmată, atunci când s-a
impus, şi de instanţa europeană de la Luxemboug.
37)
C. Bîrsan, op. cit., nr. 262, nr. 556.
38)
A se vedea P. Muzny, op. cit., nr. 21. De altfel, lucrarea autorului este intitulată
„tehnica proporţionalităţii (…)”.
39)
„Tehnica” a fost definită ca „ansamblu de mijloace specifice sau procedee
operaţionale” (G. Cornu, Vocabulaire juridique, P.U.F., 3e éd., 1992, p. 461).
40)
„Principiul” a fost considerat o regulă, care, între altele, stabileşte „garanţiile
fundamentale” în procesul civil, regulă caracterizată prin generalitatea aplicării ei şi
aptitudinea acesteia de a orienta interpretarea şi aplicarea normelor procedurale
(Ibidem, p. 272).
41)
„Principiul proporţionalităţii” a fost creat de jurisprudenţa organismelor Convenţiei
(C. Bîrsan, op. cit., nr. 123, 316 şi nr. 385. V., între altele: hotărârea din 7 februarie
2002, în cauza Mikulic/c./Croaţiei, par. 64).
42)
Suficient să readucem în atenţie Protocolul asupra aplicării principiilor
subsidiarităţii şi proporţionalităţii. (Pentru explicaţii şi disocieri între cele două
„principii”, v. V. Michel, Protocol sur l’application des principes de subsidiarité et de
proportionalité, în vol. Traité établissant une Constitution pour l’ Europe, Commentaire
article par article, Parties I et IV, t. I, sous la direction de L. B. Larsen, A. Levade, F.
Picod, Bruylant, 2007, p. 895 şi urm.). Dintre foarte multele hotărâri ale Curţii de
Justiţie ne-am opri la una care evocă elementele constitutive ale principiului
proporţionalităţii: „putere de apreciere”; „limitele acesteia”; „cerinţa adecvării”
măsurilor adoptate la „obiectivul” propus şi „limitarea” acestor măsuri ca durată;
„echilibrul” între „obiectiv” şi „interesele publice şi private” (CJCE, hotărârea din 25
iulie 2008, în cauza C-237/2007, încă nepublicată).
Ipostazele proporţionalităţii în procedura civilă. Proporţionalitatea în procedura civilă,
precum îndeobşte proporţionalitatea în sistemul şi în subsistemele juridice, poate fi examinată
pe două planuri, complementare: „proporţionalitatea normativă”, pe baza şi în aplicarea
principiului subsidiarităţii43), aducând în atenţie limitele legale explicite, generale,
impersonale şi repetitive, la exercitarea unor drepturi procesuale; „proporţionalitatea
judiciară”, ope iudicis, aducând în atenţie puterea de apreciere in concreto a judecătorului, în
diversele etape procesuale şi în ansamblul procedurii.
43)
Subsidiaritatea – ca principiu – este inerentă oricărei organizări ierarhice de natură
să implice o partajare a competenţelor, „asemănătoare” – aşadar nu identice – celei
dintr-un stat federal. Chiar în interiorul statelor unitare, principiul subsidiarităţii, în
forme specifice, îşi revendică temeiurile şi scopul, bunăoară în contextul
„regionalismului” sau în cel al „autonomiei locale”. Aici, în astfel de state, nu
„federalismul”, ci „spiritul federalist” poate fi suportul germinativ al principiului
subsidiarităţii. Principiul subsidiarităţii se manifestă însă sub semnul acuităţii şi al
utilităţii îndeosebi în cadrul suprasistemelor constituite ca mediu ambiant al sistemelor
de state naţionale. Un astfel de „mediu ambiant”, cu elemente însă specifice,
nesusceptibile de analogie cu cele ale confederaţiilor sau federaţiilor de state, este şi
Uniunea Europeană. Într-o asemenea ambianţă, care marchează trecerea de la statul
naţional centralizant, totalizant, omnia facens, la statul care se autolimitează, se
detaşează de formele de individualism pentru a face posibilă colaborarea şi susţinerea
mutuală cu alte state, subsidium afferre, principiului subsidiarităţii i se pot atribui
următoarele semnificaţii: a) Ca regulă generală, subsidiaritatea implică partajarea
competenţelor; b) În cadrul Comunităţii, partajarea competenţelor între instituţiile
comunitare şi cele ale statelor membre are drept criteriu de principiu obiectivele
urmărite – cele preponderent comune şi cele preponderent naţionale – dar, şi mai ales,
posibilitatea efectivă, după caz, a instituţiilor comunitare sau a celor naţionale de a
exercita într-o manieră satisfăcătoare şi eficientă competenţele ce le revin pentru
atingerea obiectivelor urmărite. Din cuprinsul art. 5 alin. 2 al Tratatului de instituire a
Comunităţii Europene (C.E.) rezultă trei condiţii minime ale aplicării principiului
subsidiarităţii: a) Domeniul în care se acţionează să nu aparţină în exclusivitate
competenţei Comunităţii; b) Obiectivele acţiunii să nu poată fi atinse în măsură
satisfăcătoare prin intervenţia autorităţilor statelor membre ale Comunităţii; c) În
raport cu domeniul în care se acţionează şi efectele urmărite să fie oportună şi mai
eficace intervenţia instituţiilor comunitare. Pe scurt, principiul subsidiarităţii urmăreşte
două obiective aparent opuse: el permite Comunităţii să acţioneze atunci când măsurile
luate izolat de către statele membre nu ar conduce la soluţii satisfăcătoare; pe temeiul
acestui principiu sunt prezervate competenţele statelor membre în domeniile în care
acţiunea lor este preferabilă, în raport cu o acţiune comunitară. Considerat a fi un
„principiu util”, un „principiu de eficacitate”, un „principiu mobil” de repartizare a
competenţelor între instituţiile comunitare şi cele naţionale, principiul subsidiarităţii
vizează doar acele domenii cu privire la care competenţa nu aparţine în exclusivitate
Comunităţii. Dar, cum obiectivele şi, corelativ acestora, competenţele Comunităţii au
fost considerabil lărgite, interpretarea şi aplicarea principiului subsidiarităţii rămâne o
problemă mereu actuală. Deplasarea competenţei de la nivelul statelor membre la
nivelul instituţiilor comunitare nu se poate face decât prin voinţa statelor înseşi, în
cadrul unor proceduri riguroase şi numai dacă acest transfer de competenţe este util şi
este decis în mod democratic. La modul general, principiul subsidiarităţii poate fi
abordat din perspective diferite: în domeniile în care tratatul conferă Comunităţii o
competenţă partajată cu aceea a statelor membre, principiul subsidiarităţii este criteriul
pentru a determina această competenţă, pentru a delimita sfera exercitării ei; în
domeniile în care tratatul nu recunoaşte nicio competenţă Comunităţii, principiul
subsidiarităţii nu creează o competenţă complementară în favoarea acesteia. Linia de
partajare a competenţelor este însă fluctuantă şi adeseori problematică. Un rol decisiv
revine în aceste circumstanţe Curţii de Justiţie a Comunităţilor Europene, care, luând
în considerare marja de apreciere recunoscută organelor Uniunii Europene, decide
atunci când este sesizată asupra conţinutului şi cuprinderii principiului subsidiarităţii.
Principiul subsidiarităţii este un gen de alter ego al suveranităţii relative. Interpretarea
şi aplicarea principiului nu se pot face linear şi abstract; el presupune valorizare in
concreto, în raport cu materia susceptibilă de abordare subsidiară, şi totdeauna in actu,
ca expresie a suveranităţii şi a colaborării. Aceste două forme de obiectivare a
principiului subsidiarităţii – manifestarea in actu şi in concreto a suveranităţii şi a
colaborării – sunt evocate şi în cuprinsul art. 148 alin. 1 din Constituţia României:
„transferarea unor atribuţii către instituţiile comunitare” şi „exercitarea în comun cu
celelalte state” a competenţelor prevăzute în tratate. Instituţiile Uniunii aplică
principiul subsidiarităţii şi cel al proporţionalităţii în conformitate cu „Protocolul
privind aplicarea principiilor subsidiarităţii şi proporţionalităţii”.
Pe primul plan, dând expresie principiului „autonomiei procedurale”, am exemplifica, în
sistemul de exigenţe convenţionale, posibilitatea de reglementare din partea fiecărui stat a
condiţiilor de exercitare a unor drepturi procesuale, implicând „restricţii” – nu „interdicţii” –,
dacă ele sunt admisibile, necesare, justificate, rezonabile şi verificabile44). Pe acelaşi plan, dar
în sistemul de exigenţe comunitare, fiecărui stat membru i se recunoaşte posibilitatea unor
reglementări proprii procedurale, având însă un caracter rezidual – adică, dacă însuşi dreptul
comunitar nu stabileşte respectivele reguli procedurale – şi un caracter subordonat – adică în
măsură să asigure efectivitatea dreptului comunitar. Şi această posibilitate este limitată,
susceptibilă de control45).
44)
Astfel cum rezultă din considerentele hotărârilor Curţii, marja de apreciere
funcţionează hand in hand cu controlul european al proporţionalităţii măsurilor luate
(de exemplu: hotărârea din 7 septembrie 1976, în cauza Handyside/c./Regatului Unit,
par. 49-50).
45)
„Dacă statele-membre dispun de o „putere de apreciere”, aceasta comportă anumite
„limite” în exercitarea ei, care pot fi invocate în faţa jurisdicţiilor naţionale, în sensul
cerinţei de „adecvare” a măsurilor adoptate la „obiectivul” reducerii riscurilor şi
limitarea în timp a acestor măsuri, ţinând seama de „echilibrul” ce trebuie asigurat
între acest „obiectiv” şi diferitele „interese” publice şi private” (C.J.C.E., hotărârea din
25 iulie 2008, în cauza C-237/2007, încă nepublicată).
Pe cel de-al doilea plan, avem în vedere „puterea de apreciere” conferită judecătorului, fie
explicit, prin existenţa unor norme procedurale dispozitive, fie implicit, prin inexistenţa unor
norme procedurale imperative, prohibitive sau onerative. Bunăoară, posibilitatea lui de a
acorda sau nu ajutorul judiciar, posibilitatea lui ca, în anumite situaţii, să nu procedeze la
citarea părţilor, posibilitatea lui de a angaja sau nu dezbateri contradictorii, de a administra
sau nu probele propuse ori de a dispune din oficiu administrarea lor, posibilitatea de a
dispune şedinţă secretă etc. O astfel de „putere” este, de altfel, inerentă judecătorului naţional,
ea rezultând din opoziţia fundamentală dintre abstract şi concret, dintre general şi particular,
dintre previzibil şi imprevizibil.
Ambele planuri de mişcare procedurală autonomă pot fi subsumate sintagmei „marje de
apreciere”, în scopul „armonizării” reglementărilor naţionale cu cele convenţionale şi
comunitare şi al găsirii unui echilibru între sistemul logic centrifug al suveranităţii şi sistemul
logic centripet al respectării normelor convenţionale şi comunitare. La fundamentul marjei de
apreciere se află principiul proximităţii, iar corolarul marjei de apreciere, corectivul sau
limitele ei este principiul proporţionalităţii.
Asocieri, asimilări şi disocieri conceptuale. În spaţiul juridic, îndeosebi în cel procesual,
principiul proporţionalităţii are numeroase şi variate interferenţe cu dreptul părţii la un
„proces echitabil” şi cu dreptul ei la „egalitatea de arme şi de mijloace”. Pentru a identifica
determinările proprii ale principiului proporţionalităţii este, aşadar, necesară marcarea
elementelor lui deosebitoare în raport cu cele două drepturi enunţate.
Proporţionalitatea şi echitatea sau invers, echitatea şi proporţionalitatea sunt
consubstanţiale46). Legătura dintre proporţionalitate şi echitate este un fenomen recurent în
sistemul convenţional, adjectivul „echitabil” fiind ataşat invariabil nu numai aprecierilor de
natură substanţială asupra situaţiilor juridice, dar şi a celor procedurale, atunci când se decide
asupra „măsurii” ingerinţei în exerciţiul unor drepturi47). Dintre considerentele multor hotărâri
ale instanţei europene, readucem în atenţie doar următoarele: „Desigur, dreptul de acces la
justiţie nu este absolut; el poate permite restricţii admise implicit, întrucât, prin chiar natura
sa, este reglementat de către stat. Elaborând o astfel de reglementare, statele se bucură de o
anumită marjă de apreciere. Totuşi, restricţiile aplicate nu pot limita accesul persoanei într-o
asemenea manieră sau până într-acolo încât dreptul să fie atins în însăşi substanţa sa. În plus,
aceste restricţii nu sunt conforme cu art. 6 alin. 1 din Convenţie decât dacă urmăresc un scop
legitim şi dacă există un raport rezonabil de proporţionalitate între mijloacele utilizate şi
scopul vizat”48) – s.n. Autorităţile statului trebuie să pună în balanţă interesele concurente, iar
pe această cale, ele trebuie să asigure un raport de proporţionalitate între măsurile de ingerinţă
în spaţiul acestor interese şi efectul produs prin adoptarea acelor măsuri.
46)
De altfel, etimologic, aequitas înseamnă, între altele, şi proporţionalitate. (G. Guţu,
Dicţionar latin-român, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1983, p. 49). Celebra
locuţiune din Digeste, ius est ars boni etaequi, evocă, între altele, şi just raport de
proporţionalitate între părţile litigante; aşadar, nu „egalitate” între ele, ci
„proporţionalitate”. Echitatea semnifică şi „atenuare”, „moderare” a unei norme
juridice, în considerarea unor circumstanţe determinate. (G. Cornu, Vocabulaire
juridique, Presses Universitaires de France, 3e éd., Paris, 1987, pp. 319-320). Într-un
asemenea sens, ar putea fi invocate şi prevederile art. 970 C. civ., potrivit cărora:
„Convenţiile trebuie executate cu bună-credinţă. Ele obligă nu numaila ceea ce este
expres într-însele, dar la toate urmările, ce echitatea, obiceiul sau legea dă obligaţiei,
după natura sa”(s.n.). Etimologia celor doi termeni sprijină posibila lor echivalenţă.
Mai mult decât o metodă cazuistică, echitatea se înfăţişează adeseori ca instrument
pentru nivelarea unui dezechilibru. (P. Muzny, op. cit., t. I, nr. 216).
47)
P. Muzny, op. cit., t. I, nr. 219.
48)
Hotărârea din 26 ianuarie 2006, în cauza Lungoci/c./României, par. 36 (M. Of. nr. 588
din 7 iulie 2006). Exempli gratia, v., de asemenea: hotărârea din 21 septembrie 1994, în
cauza Fayed/c./Regatului Unit, par. 65; hotărârea din 13 iulie 1995, în cauza Tolstoy
Miloslavsky/c./Regatului Unit, par. 57. Adeseori, indirect, verificarea caracterului
echitabil al unei măsuri de ingerinţă se realizează prin punerea în balanţă a intereselor,
adică prin tehnica proporţionalităţii. (V., în acest sens, de exemplu, hotărârile Curţii din
18 ianuarie 2001, în legătură cu împiedicarea ţiganilor de a-şi stabili locuinţele mobile în
anumite zone (cauzele Buckley, Lee, Beard şi James/c./Regatului Unit, par. 92 şi urm.).
Echitatea, deşi echipolentă „echilibrului”, semnifică însă mai mult decât „justă proporţie”.
Dreptul la un proces echitabil este un drept-sinteză, cuprinzând şi articulând toate garanţiile
procedurale oferite de art. 6 par. 1 din Convenţie.
Proporţionalitatea şi egalitatea de arme sunt, de asemenea, o categorie- pereche. Fireşte, cât
priveşte egalitatea de arme, nu poate fi vorba de o „egalitate aritmetică” şi „absolută” a
părţilor aflate într-o situaţie litigioasă, o „egalitate” aflată sub semnul mitului „uniformităţii”,
atributul de „stat social” implicând, de altfel, el însuşi, unele inegalităţi între cetăţenii săi.
Altfel zis, nu poate fi vorba de o „egalitate a părţilor”din acea situaţie litigioasă, ci de o
„egalitate între părţi” sau de „echilibru” între ele. Atât proporţionalitatea, cât şi egalitatea de
arme implică exigenţa unui „just echilibru”. În această accepţiune, relaţia dintre
„proporţionalitate” şi „egalitatea de arme” devine ostensibilă. Curtea Europeană a marcat-o
de altfel în multe dintre hotărârile ei. De exemplu, instanţa europeană preciza că unele
„principii” sunt legate de noţiunea de „proces echitabil”, precum „exigenţa egalităţii de
arme”, în sensul unui „just echilibru” între părţi49). Într-un alt context, Curtea reamintea că
„exigenţa egalităţii dearme, adică a unui just echilibru între părţi, operează de asemenea în
litigii opunând interese private; într-o asemenea situaţie, egalitatea de arme implică obligaţia
de a oferi fiecărei părţi o posibilitate rezonabilă de a-şi prezenta cauza şi probele, în condiţii
care să nu o plaseze într-o situaţie de netdezavantaj în raport cu adversarul ei”50) (s.n.).
49)
Hotărârea din 27 octombrie 1993, în cauza Dombo Beheer B.V./c./Ţărilorde Jos, par.
33.
50)
Hotărârea din 23 octombrie 1996, în cauza Ankerl/c./Elveţiei, par. 38.
Proporţionalitatea, egalitatea de arme şi netul dezavantaj constituie expresii dialogic
distincte ale unei realităţi unice; aceea a unui raţionament dialectic având la
fundamentul lui ideea unui just echilibru între părţi (P. Muzny, op. cit., t. I, nr. 221).
Recurgând la o interpretare a contrario, relaţia dintre proporţionalitate şi egalitatea de
arme considerăm că a fost explicit afirmată de instanţa europeană şi prin următoarele
considerente: „nefiind clar stabilit că dezavantajul suferit de reclamanta fost excesiv în
raport cu scopul legitim urmărit de guvernământ, în consecinţă, principiul
proporţionalităţii nu a fost transgresat”(s.n.). (hotărârea din 27 octombrie 1975, în cauza
Sindicatul de poliţie belgian/c./Belgiei, par. 49).
Aceste din urmă precizări pot avea şi o altă semnificaţie decât aceea care interesează în
context. Principiul proporţionalităţii se aplică şi în raporturile jurisdicţionale interindividuale?
Răspunsul este neîndoielnic afirmativ51) şi el rezultă de altfel explicit din considerentele
hotărârii arătate52), fiind necesare doar câteva precizări. În raporturile interindividuale, statul,
prin organele sale de jurisdicţie, trebuie de asemenea să asigure „justul echilibru” între părţile
litigiului alegat, el având „obligaţia pozitivă” de a organiza, prin reglementări proprii,
deschiderea, desfăşurarea şi finalizarea procesului civil de aşa manieră încât niciuna dintre
părţile aflate în situaţia contencioasă să nu fie privilegiată în raport cu cealaltă. Cu totul
adevărat că în raporturile litigioase interindividuale un rol deosebit, cu semnificaţii şi
implicaţii relevante, revine principiului disponibilităţii. Afirmarea şi realizarea acestui
principiu nu pot însă constitui un obstacol în aplicarea celorlalte principii în măsură să
asigure un „proces echitabil”. Dacă, din perspectiva principiului disponibilităţii, statului îi
revine obligaţia negativă, de noningerinţă, din perspectiva celorlalte exigenţe ale unui proces
echitabil, inclusiv din perspectiva principiului proporţionalităţii, statului îi revine obligaţia
pozitivă de a asigura justul echilibru, pe de o parte, între interesele părţilor din proces, iar pe
de alta între interesele acestora şi cele generale, altfel, statul putând fi considerat un autor
indirect al inegalităţii53).
51)
Pentru a da un exemplu, în fond, bunăoară, obligaţia proprietarului de a respecta
raporturile de bună vecinătate, prin referire la lege sau obicei, obligaţie semnificând o
restrângere la exercitarea dreptului de proprietate, la care face trimitere art. 44 alin. 7
din Constituţie, evocă, între altele, şi exigenţele proporţionalităţii în domeniul
raporturilor juridice individuale.
52)
Lectura superficială sau parcelară a unor considerente din hotărâri ale Curţii s-ar
putea, totuşi, să indemne la un răspuns negativ (v., de exemplu, hotărârea din 24
februarie 1998, în cauza Botta/c./Italiei, par. 35, de unde s-ar putea deduce că statul are
numai obligaţii pasive, de noningerinţă).
53)
Pot fi sugestive în acest sens şi considerentele uneia dintre hotărârile pronunţate
împotriva României: „Guvernul susţine că, deşi executarea unei hotărâri trebuie
considerată ca făcând parte integrantă din proces, în sensul art. 6 din Convenţie (…)
există circumstanţe care justifică eşecul executării în natură a unei obligaţii impuse
printr-o hotărâre judecătorească definitivă, fără ca neexecutarea să constituie o
încălcare a acestui articol. În opinia sa, procesul civil fiind guvernat de principiul
disponibilităţii, statul nu este obligat să execute „ex officio” toate hotărârile judecătoreşti.
Contrar obligaţiilor pozitive care rezultă din art. 8 din Convenţie, singura obligaţie care
îi revine statului în temeiul art. 6 este cea de a crea şi de a pune la dispoziţia creditorului
un sistem judiciar apt să-l ajute în executarea creanţei. Dat fiind caracterul particular al
obligaţiei debitorului, care necesita intervenţia sa personală, Guvernul consideră că îi
revine tocmai creditorului obligaţia de a utiliza mijloacele judiciare puse la dispoziţia
sa, iar autorităţilestatului trebuie să aibă un comportament diligent, luând toate măsurile
care i se pot cere în mod rezonabil. Or, în cauză, reclamanta nu a folosit toate mijloacele
puse la dispoziţie prin sistemul judiciar român în vederea executării hotărârii interne
definitive dispunând reintegrarea ei. Guvernul susţine că statul trebuie să asigure un
just echilibru între cele două interese incidente în cauză, cel al debitorului de a-şi proteja
drepturile şi libertăţile fundamentale şi cel al creditorului de a executa obligaţia în
natură. Dacă toate mijloacele puse la dispoziţia creditorului, deşi utilizate în mod
diligent, eşuează, soluţia este executarea prin echivalent. Guvernul aminteşte, în sfârşit,
că angajatorul privat nu poate fi obligat să angajeze o persoană şi să colaboreze cu ea
dacă nu vrea (…) Curtea aminteşte că executarea unei sentinţe sau a unei hotărâri
pronunţate de orice instanţă trebuie considerată ca făcând parte integrantă din proces,
în sensul art. 6 din Convenţie. Dreptul de acces la justiţie ar fi iluzoriu dacă ordinea
juridică internă a unui stat contractant ar permite ca o hotărâre judecătorească
definitivă şi obligatorie să rămână neexecutată în detrimentul unei părţi (…). Cu toate
acestea, dreptul de acces la justiţie nupoate obliga un stat să execute orice hotărâre cu
caracter civil, oricare ar fi aceasta şi oricare ar fi circumstanţele (…). În orice caz, atunci
când autorităţile sunt obligate să acţioneze pentru executarea unei hotărâri
judecătoreşti şi omit să o facă, această omisiune angajează responsabilitatea statului pe
tărâmul art. 6 alin. 1 din Convenţie (…). În consecinţă, Curtea aminteşte că nu este
abilitată să examineze dacă ordinea juridică internă a statului este capabilă să
garanteze executarea hotărârilor pronunţate de instanţe. Într-adevăr, fiecare stat
contractant trebuie să se doteze cu arsenalul juridicadecvat şi suficient pentru a asigura
respectarea obligaţiilor pozitive care îirevin. Sarcina Curţii constă numai în a examina
dacă în cauză măsurileadoptate de autorităţile române au fost adecvate şi suficiente (...).
Curtea observă că, în speţă, obligaţia reintegrării necesita intervenţia personală a
debitorului, care era un particular. Statul, în calitate de depozitar al forţei publice, era
chemat să manifeste un comportament diligent şi să-l asiste pe creditor în executarea
hotărârii care îi era favorabilă” (…). Curtea constată că reclamanta a iniţiat suficiente
acte de executare şi a depus eforturile necesare pentru a obţine executarea hotărârii
judecătoreşti definitive. Trebuie analizat dacă autorităţile sesizate au avut un
comportament activ, luând toate măsurile care i se puteau cere în mod rezonabil”(s.n.).
(hotărârea din 23 iunie 2005, în cauza Ghibusi/c./României, par. 33 şi urm., publicată în
M. Of. nr. 700 din 16 august 2006).
Elemente specifice structurii principiului proporţionalităţii.Convenţia Europeană nu face
referire directă şi explicită la „proporţionalitate”. Totuşi, în subtextul unora dintre prevederile
Convenţiei, îndeosebi ale art. 17 şi 18, se află neîndoielnic principiul proporţionalităţii. El
rezultă, într-adevăr, „în filigran”, din prevederile Convenţiei54). Astfel, art. 17 din Convenţie,
marcând trecerea de la disproporţionalitate la exercitarea abuzivă a prerogativelor sau
atribuţiilor, evocă şi principiul proporţionalităţii: „Nicio dispoziţie din prezenta convenţie nu
poate fi interpretată ca implicând, pentru un stat, un grup sau un individ, un drept oarecare de
a desfăşura o activitate sau de a îndeplini un act ce urmăreşte distrugerea drepturilor sau
alibertăţilor recunoscute de prezenta convenţie sau de a aduce limitări mai ample acestor
drepturi şi libertăţi decât acelea prevăzute de această convenţie55) (s.n.). Articolul 18 din
Convenţie prevede că „restricţiile care, potrivit prezentei convenţii, sunt aduse respectivelor
drepturi şi libertăţi, nu pot fi aplicate decât în scopul pentru care ele au fost prevăzute”56). S-
a considerat că aceste prevederi vizează numai statele contractante57). Ni se pare însă că
prevederile art. 17 din Convenţie evocă o sferă mai largă de subiecte ale exercitării abuzive a
competenţelor sau a drepturilor, practic vizând toate aceste posibile subiecte, chiar dacă nu o
face „didactic”.
54)
M.-A. Eissen, Le principe de proportionnalité dans la jurisprudence de la Cour
européenne des droits de l’homme, în vol. La Convention européeenne des droits de
l’homme, commentaire article par article (dir. L.-E. Pettiti, E. Decaux, P.-H. Imbert),
Economica, 2e éd. 1999, p. 65.
55)
Astfel cum s-a observat, textul art. 17 din Convenţie este tributar unei „ambiguităţi
funciare”: regula „efectului util” implică ideea că aceste dispoziţii permit statelor să
aducă unele limitări care le depăşesc pe cele tolerate de alte dispoziţii ale Convenţiei; pe
de altă parte, textul interzice „limitări mai ample” decât cele prevăzute de Convenţie.
(J. Velu, R. Ergec, op. cit., p. 176).
56)
Pe larg, v. C. Bîrsan, op. cit., nr. 518 şi urm.
57)
A se vedea J. Velu, R. Ergec, op. cit., nr. 168.
Prevederile art. 17 din Convenţie pot fi corelate cu dispoziţiile art. 57 din Constituţie:
„Cetăţenii români, cetăţenii străini şi apatrizii trebuie să-şi exercite drepturile şi libertăţile
constituţionale cu bună-credinţă, fără să încalce drepturile şi libertăţile celorlalţi” (s.n.).
Numai că textul convenţional vizează şi statele sau autorităţile aparţinând acestuia, iar textul
constituţional are în vedere raporturile juridice inter-individuale.
Prevederile art. 18 din Convenţie ar putea fi corelate, în dreptul intern, cu cele ale art. 53 alin.
2 din Constituţie, în sensul cărora restrângerea exerciţiului unor drepturi şi libertăţi „poate fi
dispusă numai dacă este necesară într-o societate democratică; măsura trebuie să fie
proporţională cu situaţia care a determinat-o, să fie aplicată în mod nediscriminatoriu şi fără
a aduce atingere existenţei dreptului sau a libertăţii” (s.n.).
Articolele 17 şi 18 din Convenţie, precum şi art. 53 şi 57 din Constituţie, nu au o existenţă
independentă. Ele pot fi invocate numai în legătură cu un alt drept, consacrat şi garantat prin
Convenţie, respectiv prin legea fundamentală58), dacă, bineînţeles, acel drept nu este cu totul
sustras de la orice restricţii sau limitări59).
58)
Totuşi, uneori, izolat, Curtea a apreciat că poate exista o încălcare a dispoziţiilor art.
18, fără să existe şi o încălcare a unui alt text din Convenţie. (hotărârea din 19 mai 2004,
în cauza Gusinskiy/c./Rusiei, nepublicată, par. 73).
59)
De exemplu, dreptul la viaţă şi la integritate fizică şi psihică, dreptul la
nonretroactivitatea legii penale şi contravenţionale.
Instanţa europeană, prin jurisprudenţa sa, a atribuit principiului proporţionalităţii caracterul
unei reguli fundamentale şi „inerente ansamblului Convenţiei”60), regulă care a fost invocată
ori de câte ori a fost nevoie în circumstanţele unor cauze61). Principiul proporţionalităţii
rezultă, în cele din urmă, din „proceduralizarea drepturilor substanţiale”.
60)
V., de exemplu: hotărârea din 6 septembrie 1978, în cauza Klass ş.a./c./Germaniei,
par. 59; hotărârea din 23 septembrie 1982, în cauza Sporrong şi Lonnröth/c./Suediei,
par. 69; hotărârea din 5 ianuarie 2000, în cauza Beyeler/c./Italiei, par. 114; hotărârea
din 12 martie 2003, în cauza Öcalan/c./Turciei, par. 225 etc. V., de asemenea, Hotărârea
din 28 octombrie 1999, în cauza Brumărescu/c./României, par. 78 (M. Of. nr. 414 din 31
august 2000), unde s-a spus: „O lipsire de proprietate (…) poate fi justificată numai
dacă se demonstrează, în special, că ea a intervenit pentru o cauză de utilitate publică şi
a avut un temei legal. În plus, orice ingerinţă în folosirea proprietăţii trebuie să răspundă
exigenţei de proporţionalitate. Curtea reaminteşte mereu că trebuie menţinut un
echilibru just între cerinţele de interes general ale comunităţii şi imperativele apărării
drepturilorfundamentale ale individului. Grija de a asigura un astfel de echilibru este
inerentă mecanismului convenţiei. Curtea reaminteşte, de asemenea, că echilibrul este
distrus atunci când persoana în cauză suportă o sarcină specială şi exorbitantă”(s.n.).
61)
Suficient să ne referim numai la câteva dintre considerentele unora dintre hotărârile
pronunţate împotriva României: „(...) Ingerinţa în dreptul de proprietate trebuie să
vizeze nu numai un scop legitim, conform cu interesulgeneral, dar, în egală măsură, să
asigure un raport rezonabil de proporţionalitate între mijloacele folosite şi scopul vizat
prin toate măsurile aplicate de stat, inclusiv măsurile destinate să reglementeze folosinţa
bunurilor individului. Este ceea ce exprimă noţiunea de just echilibru, care trebuie
aşezată între interesele generale ale comunităţii şi imperativele salvgardării drepturilor
fundamentale ale individului”(s.n.). (hotărârea din 5 martie 2008, în cauza
Burzo/c./României, par. 56, împreună cu precedentele jurisdicţionale invocate); „(…)
Adjectivul necesar (…) implică o cerinţă socială imperioasă. Statele contractante
beneficiază de o oarecare marje de apreciere pentru a stabili existenţa unei asemenea
cerinţe, dar ele se află sub un dublu control european, privind, în acelaşi timp, legea şi
hotărârea care o aplică (…) Trebuie să se ia în considerare ingerinţa litigioasă în
ansamblul cauzei, pentru a determina dacă ea este proporţională scopuluilegitim urmărit
şi dacă motivele invocate de autorităţile naţionale pentru a justifica ingerinţa sunt
pertinente şi suficiente (hotărârea din 15 februarie 2007, în cauza Boldea/c./României,
par. 46); „(…) În orice stare a cauzei, Curtea este chemată să verifice dacă maniera în
care dreptul intern este interpretat şi aplicat produce efecte conform principiilor
Convenţiei”(s.n.). (hotărârea din 15 februarie 2007, în cauza Bock şi Palade/c./României,
par. 59); „(...) Chiar presupunând că se poate demonstra că refuzul autorităţilor … a
avut o bază legală şi că s-a făcut în interes public, Curtea apreciază că justul echilibru
între exigenţele de interes general ale comunităţii şi imperativele salvgardării drepturilor
fundamentale ale individului a fost rupt şi că reclamantul a suportat şi continuă să
suporte o sarcină specială şiexorbitantă”(s.n.). (hotărârea din 26 iulie 2007, în cauza
Hirschhorn/c./României, par. 99). În acelaşi sens, v., de asemenea: hotărârea din 18
februarie 2007, în cauza Cleja şi Mihalcea/c./României, par. 42; hotărârea din 14
februarie 2008, în cauza Igna şi Igna/c./României, par. 66; hotărârea din 14 februarie
2008, în cauza Haţiegan/c./României, par. 28; hotărârea din 7 februarie 2008, în cauza
Bejan/c./României, par. 27; hotărârea din 7 februarie 2008, în cauza
Arsenovici/c./României, par. 38 etc. Am mai preciza doar că, atunci când instanţa
europeană nu a reţinut violarea unora dintre prevederile Convenţiei, ea a spus, între
altele, că „(…) o asemenea ingerinţă era prevăzută de lege, urmărea un scop legitim şi era
proporţională” (Hotărârea din 14 februarie 2008, în cauza Igna şi Igna/c./României, cit.
supra, par. 66).
Unele noţiuni, autonome de altfel, rezultând din prevederile disparate ale Convenţiei sau
cristalizate prin jurisprudenţa instanţei europene62) pot fi considerate elemente constitutive ale
structurii proporţionalităţii sau, aşa-zicând, ele fac parte din „instrumentarul conceptual” al
demersului pentru verificarea respectării principiului proporţionalităţii. La asemenea noţiuni
sau concepte ne referim în cele ce urmează, prin câteva sumare precizări.
62)
Pentru unele dintre elementele constitutive ale structurii proporţionalităţii, în ce ne
priveşte, de interes direct, aducem în atenţie elaborarea, am zice, „didactică”, a acestora
prin hotărârea din 21 iulie 2005 (M. Of. nr. 2 din 2 februarie 2006), în cauza Străin
ş.a./c./României, par. 39 şi urm.
Marja de apreciere sau, în terminologia instanţei europene, „puterea discreţionară” –
sintagmă, poate, prea accentuată, prin adjectivul „discreţionară” – „puterea de apreciere”,
„latitudinea” recunoscută statelor-părţi la Convenţie, în raporturi circumstanţiale şi
contextuale, ca una dintre formele de exprimare a principiului subsidiarităţii, evocă limitele în
interiorul cărora actele sau faptele etatice pot fi considerate compatibile cu prevederile
Convenţiei. În cadrul unui sistem de protecţie a drepturilor şi a libertăţilor fundamentale de
natură subsidiară, statului îi revine obligaţia să stabilească normele juridice adecvate, în
măsură să permită valorizarea principiului proporţionalităţii şi, totodată, în acelaşi scop, să
asigure interpretarea şi aplicarea corespunzătoare a acelor norme, în contextul diferitelor
situaţii litigioase, trasând, implicit sau explicit, limitele între rezonabil şi discreţionar63). Pe
scurt, statul dispune de o „marjă de apreciere”, dar ea însăşi trebuie să se realizeze în cadrul
proporţionalităţii. Este vorba de competenţa recunoscută statelor prin marja de apreciere şi de
autolimitarea puterii de apreciere. Astfel cum preciza Curtea, „ (…) întinderea marjei de
apreciere variază în raport cu circumstanţele, domeniile şi contextul; existenţa sau inexistenţa
unui denominator comun sistemelor juridice ale statelor contractante poate constitui un factor
pertinent în această privinţă”64).
63)
A se vedea, între altele, hotărârea din 2 septembrie 1998, în cauza Ahmed
ş.a./c./Regatului Unit, par. 55.
64)
Hotărârea din 28 noiembrie 1984, în cauza Rasmussen/c./Danemarca, par. 40.
Principiul proporţionalităţii este colorarul marjei naţionale de apreciere; este o „supapă de
siguranţă”, un „corectiv” sau o „limită” a marjei de apreciere; o exigenţă de adecvare între un
obiectiv, prin ipoteză legitim, şi mijloacele folosite pentru atingerea lui65), presupunând, pe de
o parte, o justă proporţie între mijloace şi scop, iar pe de alta, un just echilibru între interesele
generale şi interesele individuale.
65)
L. Milano, op. cit., nr. 299.
Obiectivul legitim urmărit implică luarea în considerare a normei juridice sub aspectul ei
teleologic, adică „punerea în balanţă” sau compararea „raţiunii ingerinţei” ori, după caz, a
pasivităţii statului cu efectul concret care a rezultat dintr-un asemenea comportament, în
ambianţa specifică „normalităţii sociale”. Aşadar, într-o logică finalistă şi predominant
cauzală, relaţia dintre scopul sau obiectivul urmărit şi efectul produs constituie reperul
fundamental pentru aprecierea, după caz, a proporţionalităţii sau disproporţionalităţii.
Obiectivul urmărit este dual: pe de o parte, el evocă, pe plan intern, salvgardarea drepturilor
şi a libertăţilor fundamentale, în cadrul unui sistem axiologic specific societăţii66); pe de alta,
cerinţa salvgardării drepturilor şi a libertăţilor fundamentale prevăzute şi garantate de
Convenţie67), potrivit unor standarde evolutive, astfel încât de la drepturi „teoretice şi iluzorii”
să se treacă la „drepturi concrete şi efective”.
66)
Pentru câteva asemenea valori constituţionale, a se vedea dispoziţiile art. 22, art. 26
alin. 2, art. 29 alin. 2, art. 30 alin. 6, art. 31 alin. 3, art. 34 alin. 1, art. 43 alin. 2, art. 49
alin. 3 şi 4, îndeosebi art. 53 alin. 1 din Constituţia României.
67)
V., bunăoară, hotărârea din 23 iulie 1968, în Afacerea privitoare la unele aspecte ale
regimului lingvistic de învăţământ din Belgia/c./Belgiei, îndeosebi par. 42.
Ingerinţă sau, în terminologia unora dintre prevederile Convenţiei, (de exemplu, art. 8-11 din
Convenţie, art. 2 par. 3-4 din Protocolul nr. 4 la Convenţie), „cauzare”, „supunere”,
„constrângere”, „privare”, „amestec”, „restrângere”, „condiţii”, „interzicere”, „formalităţi”
etc., evocă, în sens comun, comportamentul, activ sau pasiv, al statului, prin autorităţile sale,
în legătură cu exercitarea sau realizarea unui drept sau interes legitim, intruziunea sa în
spaţiul prerogativelor ce revin titularului acelui drept sau interes. Disproporţionalitatea poate
fi şi consecinţa unei „abţineri”68), în raport cu obiectivul urmărit. Este ceea ce Curtea
Europeană aduce adeseori în atenţie prin referire la „obligaţiile pozitive” ce revin statelor.
Într-adevăr, cum s-a spus într-o opinie, „în realitate, proporţionalitatea se relevă în spaţiul
efectului produs … Or, atunci când în discuţie se află problema aprecierii unui comportament
sau a unui efect, dihotomia acţiune/inacţiune îşi pierde sensul, în măsura în care, atât
acţiunea, cât şi inacţiunea sunt relevante, fără nicio distincţie, în privinţa unui anumit
comportament sau a unui efect”69).
68)
Exemplificând, readucem în atenţie dispoziţiile art. 52 alin. 1 din Constituţie, potrivit
cărora persoana vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim este
îndreptăţită la recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim şi la repararea
pagubei şi atunci când vătămarea este consecinţa „nesoluţionării în termenul legal al
unei cereri”.
69)
P. Muzny, op. cit., t. I, nr. 125.
Ingerinţă necesară, imperioasă, indispensabilă, adică justificată în raport cu obiectivul sau
scopul urmărit, ceea ce poate fi considerat ca adecvat în circumstanţe de timp, de loc şi de
natura intereselor ce se confruntă într-o situaţie litigioasă ori, în fine, ceea ce corespunde
„realităţii”. Norma juridică nu este filiformă; ea implică totdeauna un spaţiu de acţiune, în
raport cu circumstanţele. Aşadar, în raport cu diferitele criterii factuale şi circumstanţiale,
urmează a se aprecia, in concreto, dacă adoptarea normei şi îndeosebi aplicarea ei la un caz
determinat era necesară, imperioasă, indispensabilă, inevitabilă – asemenea atribute
adjectivale putând sugera gradul de intensitate a necesităţii – era utilă, admisibilă, rezonabilă,
oportună etc. În sensul şi al jurisprudenţei ex-Comisiei de la Strasbourg, putem admite că,
pentru aprecierea „necesităţii” măsurilor, pot fi avute în vedere două criterii: existenţa unor
garanţii împotriva abuzurilor; existenţa sau nu a unei alternative mai puţin restrictive.
În orice caz, restricţia nu poate fi decât „temporară”, numai astfel ea nu va compromite
iremediabil un drept sau o libertate de la exercitarea căreia se poate deroga.
Deşi, aparent, unele dintre considerentele hotărârilor Curţii ar putea induce concluzia unei
disocieri între proporţionalitate şi necesitate, în realitate, cele două concepte sunt
consubstanţiale70).
70)
De exemplu, Curtea aprecia că ingerinţele sunt justificate în măsura în care ele se
dovedesc „necesare, într-o societate democratică, cu alte cuvinte, justificate printr-o
cerinţă socială imperioasă şi, în special, proporţionale cu scopul legitim urmărit”(s.n.).
(hotărârea din 17 aprilie 2003, în cauza Yilmaz/c./Germaniei, par. 42). Rezultă clar că
proporţionalitatea este modul de determinare a necesităţii.
Motivarea ingerinţei nu se poate nega, altfel putându-ne afla în pragul discreţionarului, prin
motivare explicându-se şi justificându-se cerinţa sau necesitatea măsurilor luate71). Motivele
trebuie să fie pertinente – relevante în contextul ipotezei examinate – şi suficiente, altfel zis,
persuasive, lămuritoare, clarificatoare. Cum s-a spus72), pertinenţa şi suficienţa motivelor s-ar
putea exprima şi prin relaţia dintre întrebarea „pentru ce?” şi răspunsul „pentru că”73). În
considerarea funcţiei explicative şi persuasive a motivelor, uneori Curtea se referă la
„raţiunile” „pertinente şi suficiente” în contextul examinat.
71)
În unele situaţii, mărginindu-ne la un „textualism excesiv”, din considerentele unor
hotărâri am putea deduce intenţia de disociere a „proporţionalităţii” de „motivele
pertinente şi suficiente”: „determinarea măsurii incriminate ca fiind „proporţională”
scopurilor urmărite şi dacă „motivele” invocate de autorităţile naţionale apar
„pertinente şi suficiente” (…)”(s.n.). (hotărârea din 29 iunie 2004, în cauza Chauvy
ş.a./c./Franţei, par. 65). Conjuncţia copulativă „şi” fiind neinspirat introdusă în text. Nu
ne putem însă mărgini la un asemenea mod de interpretare. De altfel, adeseori, însăşi
Curtea dezavuează imperfecţiunile şi excesele textuale (de exemplu, hotărârea din 21
ianuarie 1999, în cauza Van Geyseghem/c./Belgiei, par. 43). Totuşi, uneori, disocierea
termenilor în discuţie pare a fi admisă în chiar procesul realizării efective a controlului.
(de exemplu, hotărârea din 26 noiembrie 1991, în cauza Observer şi
Guardian/c./Regatului Unit, par. 49 şi urm. După ce a examinat pertinenţa şi suficienţa
motivelor, Curtea a procedat la examinarea proporţionalităţii. În realitate, cum subtil s-
a observat, Curtea a examinat două tipuri de proporţionalitate: proporţionalitatea
măsurilor etatice şi proporţionalitatea măsurilor judiciare – P. Muzny, op. cit., t. I, nr.
227).
72)
Ibidem, nr. 125.
73)
„În lumina jurisprudenţei constante a Curţii, se va analiza dacă limitarea dreptului
la libertatea de exprimare corespunde unei nevoi sociale imperioase, dacă este
proporţională cu scopul legitim urmărit şi dacă justificările prezentate de autorităţile
naţionale sunt pertinente şi suficiente” (hotărârea din 27 iunie 2000, în cauza
Constantinescu/c./României, par. 69, M. Of. nr. 279 din 30 mai 2001).
Relaţia dintre „proporţionalitate” şi „motivele pertinente şi suficiente” a fost adeseori evocată
de instanţa europeană74).
74)
Bunăoară, Curtea spunea că îi revine sarcina „de a tranşa problema de a şti dacă
motivele considerate pertinente erau de asemenea suficiente, cu alte cuvinte, dacă
ingerinţa incriminată era proporţională cerinţei sociale invocate în favoarea ei”(s.n.).
(hotărârea din 22 octombrie 1981, în cauza Dudgeon/c./RegatuluiUnit, par. 59).
„Limitele implicite” în exercitarea unor drepturi sau libertăţi, de regulă, nu sunt „restricţii”
sau „ingerinţe”, aşa încât nu implică „justificarea” lor. Unele dintre aceste „limite” sunt
inerente unor drepturi sau titularilor acestora; altele sunt absolute, incompatibile cu însăşi
natura respectivelor drepturi. În orice caz, „limitele implicite” sunt supuse – şi ele – regulilor
esenţiale cu privire la restricţiile explicite.
Într-o societate democratică – astfel cum această societate este configurată prin prevederile
Convenţiei şi prin preambulul acesteia75) – adică potrivit unor valori legale sau extralegale,
dar intrinseci, caracteristice unei asemenea societăţi şi care constituie mediul ambiant al
sistemului juridic, valori între care se află preeminenţa dreptului, respectarea drepturilor şi a
libertăţilor omului, pluralismul, toleranţa, transparenţa, respectul minorităţii76).
75)
„Guvernele semnatare, membre ale Consiliului Europei, luând în considerare
Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, proclamată de Adunarea generală a
Naţiunilor Unite la 10 decembrie 1948, considerând că această declaraţie urmăreşte să
asigure recunoaşterea şi aplicarea universală şi efectivă a drepturilor pe care ea le
enunţă, Consiliului Europei este acela de a realiza o uniune mai strânsă între membrii săi
şi că unul dintre mijloacele pentru a atinge acest scop este apărarea şi dezvoltarea
drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, reafirmând ataşamentul lor profund faţă
de aceste libertăţi fundamentale, care constituie temelia însăşi a justiţiei şi a păcii în lume
şi a căror menţinere se bazează în mod esenţial, pe de o parte, pe un regim politic cu
adevărat democratic, iar pe de altă parte, pe o concepţie comună şi un respect comun al
drepturilor omului din care acestea decurg, hotărâte, în calitatea lor de guverne ale statelor
europene animate de acelaşi spirit şi având un patrimoniu comun de idealuri şi de tradiţii
politice, de respect al libertăţii şi de preeminenţă a dreptului, să ia primele măsuri menite
să asigure garantarea colectivă a anumitor drepturi enunţate în Declaraţia Universală”
(s.n.).
76)
V., de exemplu: hotărârea din 7 decembrie 1976, în cauza Handyside/c./Regatului
Unit, par. 49; hotărârea din 13 august 1981, în cauza Young, James, Webster/c./Regatului
Unit, par. 63.
Prevăzute de lege – în sensul „material” al termenului „lege”77) –, adică, pe de o parte,
măsura restrictivă să fie „legitimată” formal printr-o dispoziţie legală permisivă, iar pe de
alta, măsura însăşi să fie obiectivată printr-un act juridic, normativ sau individual. Sub primul
aspect, intruziunea autorităţii etatice în spaţiul exercitării unor drepturi subiective sau al unor
interese legitime, fără temei legal, poate semnifica, după caz, excesul de putere sau abuzul,
angajând răspunderea juridică a acelei autorităţi, dar nu pe terenul proporţionalităţii, ci pe cel
al ilicitului. Sub cel de-al doilea aspect, măsura restrictivă nu poate să rezulte din simple
„fapte materiale”, ci din acte de dispoziţie emise în baza unei prezumtive sau reale puteri de
apreciere. „Legea” însăşi trebuie să fie „clară, accesibilă şi previzibilă”78), altfel putându-se
pune în discuţie „calitatea” acesteia. Aceste aserţiuni ar putea părea discutabile, atunci când
intruziunea derivă dintr-un comportament pasiv al autorităţii statale. Totuşi, ele îşi păstrează
valabilitatea, întrucât, tot în sensul jurisprudenţei instanţei europene, statele au „obligaţia
pozitivă” de a se înzestra cu un arsenal juridic corespunzător, în măsură să asigure
posibilitatea efectivă a celor interesaţi de a-şi valoriza drepturile şi libertăţile lor recunoscute
şi garantate de Convenţie.
77)
În sistemul common law sunt avute în vedere şi „regulile nescrise”.
78)
Bunăoară, în hotărârea din 26 aprilie 1979, în cauza Sunday Times/c./Regatului Unit,
par. 49, Curtea preciza că, printre altele, cele două condiţii care rezultă din expresia
„prevăzute de lege” sunt: mai întâi, „legea să fie suficient accesibilă, astfel încât
cetăţeanul să aibă posibilitatea de a dispune de informaţii suficiente, în circumstanţele
cauzei, cu privire la normele juridice aplicabile în cazul dat; în al doilea rând, rezultă că
nu se poate considera ca fiind „lege” decât o normă formulată cu o asemenea precizie
încât să permită cetăţeanului să-şi regleze conduita sa; ea trebuie de asemenea să
permită evaluarea, cu un grad rezonabil, în circumstanţele cauzei, a consecinţelor ce ar
putea decurge dintr-un act determinat.
Justul echilibru, care nu înseamnă „egalitate”, mai ales „cantitativă”, ci, am spune, „egalitate
de şanse”, posibilităţi reale şi comparabile pentru fiecare parte de a-şi invoca şi demonstra, în
contextul raporturilor jurisdicţionale, drepturile şi interesele, fără niciun „avantaj net” în
favoarea uneia dintre ele.
Mijloacele folosite, evocând întregul arsenal de instrumente legale, inclusiv cele de tehnică
legislativă, mai ales, ficţiunile juridice şi prezumţiile, primele, adeseori ambigue, secundele
cu inevitabile elemente de incertitudine, precum şi hotărârile judecătoreşti, toate acestea
aflate la dispoziţia organelor statului pentru a-şi exercita atribuţiile ce le revin. Ele trebuie să
fie legale şi oportune. Cele oportune nu pot fi decât legale; cele legale pot fi însă, uneori,
inoportune. Relaţia dintre legalitate şi oportunitate induce relaţia dintre admisibilitate şi
inadmisibilitate, dintre just şi injust, dintre raţional şi iraţional, iar, în cele din urmă, dintre
proporţional şi disproporţional.
Punerea în balanţă este „pasarela” dintre proporţionalitate şi justul echilibru, ea asigurând
proporţionalităţii specificitatea ei dialogică79). „Punerea în balanţă” nu înseamnă „cântărirea”,
ci „compararea” intereselor aflate în concurs, ca metodă de verificare a proporţionalităţii.
Echilibrul în clivajul dintre „interesele generale” şi „interesele individuale”, „punerea lor în
balanţă”, nu poate avea ca rezultat sacrificarea necondiţionată sau inevitabilă a unora în
folosul celorlalte. Nimic mai eronat decât să se considere că ocrotirea „intereselor generale”
are ca rezultat paralel sacrificarea „drepturilor fundamentale” sau, dimpotrivă, că
salvgardarea drepturilor fundamentale implică repudierea intereselor generale, promovate de
Convenţie ori de către statele-părţi la Convenţie. Interesul individual este absorbit de cel
general, iar interesul general se realizează prin valorizarea intereselor individuale. Echilibrul
însă dintre ele este caracteristica fundamentală a unei societăţi autentic democratice80).
79)
P. Muzny, op. cit., nr. 213. De altfel, în engleză, „justul echilibru” semnifică
fairbalance. La acreditarea aceleaşi semnificaţii ne îndeamnă expresiile to strike a
balance sau have no sens of balance. În Hotărârea din 10 iunie 2003, în cauza Cumpănă
şi Mazăre/c./României, judecătorii disidenţi invocau tocmai faptul că, în speţă, „punerea
în balanţă este delicată”. Am menţionat această hotărâre şi pentru că, în contextul
proporţionalităţii, invocând unele considerente din hotărârea din 26 aprilie 1979, în
cauza Sunday/c./Regatului Unit, par. 62, Curtea readuce în atenţie unele concepte
adiacente, asupra cărora am stăruit sau vom stărui, precum: „ingerinţă” „necesitate”
într-o „societate democratică”; „nevoie socială imperioasă”; „scopul urmărit”;
„motivele autorităţii”; „justificarea”; „pertinenţa şi suficienţa”; „marja de apreciere”;
„limite”; „controlul Curţii” (par. 46).
80)
De exemplu, prezumţia de nevinovăţie, consacrată de art. 23 alin. 11 din Constituţie,
deşi a fost înscrisă în contextul răspunderii penale, are o valoare generală, care
guvernează întregul sistem al raporturilor sociale cu semnificaţie juridică, dar ea este,
în acelaşi timp, cazuistic vorbind, o formă concretă de obiectivare a acestei valori.
Punerea în balanţă” funcţionează într-un dublu sens: Curtea verifică dacă, adoptându-se
măsurile de ingerinţă, statul a prezervat balanţa intereselor81); ea verifică, de asemenea, dacă
interesele care primează erau de natură să încline balanţa82).
81)
De exemplu, hotărârea din 23 februarie 2003, în cauza Roemen şi
Schmit/c./Luxembourg, par. 58.
82)
De exemplu, hotărârea din 11 iulie 2002, în cauza Christine Goodwin/c./Regatului
Unit, par. 93.
Substanţa dreptului reprezintă „nucleul dur” al acestuia, în principiu, absolut intangibil,
limita maximă sau, în principiu, inflexibilă a proporţionalităţii. Principiul „efectului util” al
consacrării unui drept şi intangibilitatea substanţei acestuia se află într-o legătură
inevitabilă83). Termenul „substanţă” nu este însă suficient determinat, putând fi considerat
chiar echivoc84), iar instanţa europeană, prin unele dintre hotărârile ei, a întreţinut ea însăşi
echivocitatea relaţiei dintre „proporţionalitate” şi„substanţa” dreptului85), uneori chiar
simptomatic86). Cauza incertitudinii cu privire la raportul dintre proporţionalitate şi substanţa
dreptului s-a considerat a fi caracterul ideologic al expresiei „substanţa unui drept”87). Pentru
a face comprehensibilă sintagma „substanţa dreptului”, opinăm, împreună cu alţi autori, că ea
desemnează „existenţa” dreptului, „identitatea” lui, cu precizarea că unele drepturi sunt
absolut intangibile, prin însăşi natura lor.
83)
L. Milano, Le droit a un tribunal au sens de la Convention européenne des droits de l’
homme, Dalloz, 2006, nr. 262.
84)
Cât priveşte relaţia dintre „proporţionalitate” şi „substanţa” dreptului, orientările
doctrinare sunt diametral opuse: unii autori au considerat că „substanţa” şi
”proporţionalitatea” sunt antinomice; alţi autori au ajuns la concluzia că „substanţa”
sau „nucleul dur” al dreptului se confundă cu punerea în operă a tehnicii
proporţionalităţii. (Cu privire la aceste orientări, v. J. Müller, Éléments pour une théorie
suisse des droits fondamentaux, Édit. Staempfli, Cie S.A., Berna, traducere de M.
Hottelier, L. Mader, M. Rossinelli, 1983, p. 159 şi urm.).
85)
Uneori, Curtea a făcut distincţie netă între proporţionalitate şi substanţă. Astfel,
Curtea preciza că, pe de o parte, „nu poate fi restrâns accesul unui justiţiabil de o
asemenea manieră sau până la un asemenea punct încât dreptul său la un tribunal să fie
atins în însăşi substanţa sa; pe de altă parte, limitele aplicate nu se conciliază cu art. 6
par. 1 decât dacă ele urmăresc un scop legitim şi dacă există un raport rezonabil de
proporţionalitate întremijloacele întrebuinţate şi scopul vizat” (de exemplu, hotărârea din
24 iunie 2004, în cauza Freimann/c./Croaţiei, par. 26). Prin alte hotărâri, Curtea evoca
raportul strâns existent între cele două noţiuni, substanţa dreptului derivând din
punerea în operă a proporţionalităţii. Astfel, Curtea preciza că „declararea ca
inadmisibilă a acţiunii reclamantului în restituire nu poate fi considerată
disproporţionată cu scopul legitim urmărit şi nu a adus deci atingere substanţei însăşi a
dreptului de acces a celui interesat la un tribunal, în sensul jurisprudenţei Curţii”. (de
exemplu, hotărârea din 12 iulie 2001, în cauza Prince Hans-Adam II du
Liechtenstein/c./Germaniei, par. 70).
86)
Bunăoară, în hotărârea din 11 iulie 2002, în cauza Osu/c./Italiei, par. 35, Curtea,
considerând că substanţa dreptului derivă din punerea în operă a principiului
proporţionalităţii, ea a făcut trimitere, pentru susţinerea motivării, la hotărârea din 23
octombrie 1996,în cauza Levages Prestations Services/c./Franţei, par. 40, care evocă un
raport invers între substanţa dreptului şi proporţionalitate, adică neta lor distincţie. (V.,
mai pe larg, P. Muzny, op. cit., t. I, nr. 383 şi urm.).
87)
Pentru dezvoltări, v. P. Muzny, op. cit., nr. 387.
Dreptul subiectiv nu este o „substanţă”; el este o „relaţie”88). În contextul unei relaţii juridice,
dreptul subiectiv îşi afirmă existenţa, identitatea lui, mai ales atunci când el este contestat sau
ignorat. Astfel privit, ca „relaţie”, proporţionalitatea – care presupune, de asemenea, un raport
sau o relaţie între părţi ori între acestea şi întreg – devine consubstanţială dreptului subiectiv.
88)
Ibidem, nr. 94.
Cât priveşte relaţia dintre proporţionalitate şi substanţă, pot fi observate trei orientări
doctrinare89): teza aşa-zis „absolutistă”, implicând intangibilitatea categorică a substanţei
dreptului; teza aşa-zis „relativistă”, care, în principiu, nu reţine nicio identitate între
proporţionalitate şi substanţă; teza „absolutistă”, dar „pragmatică”, care admite o suprapunere
parţială între proporţionalitate şi intangibilitatea substanţei dreptului, teză care, începând chiar
cu hotărârea considerată ca fondatoare90), pare să fie promovată de Curte. Instanţa europeană,
însă, nu verifică, de fapt, „substanţa” dreptului; ea verifică existenţa unui „scop legitim” şi
„efectele” concrete rezultate din aplicarea măsurilor restrictive.
89)
A se vedea L. Milano, op. cit., nr. 284 şi urm.
90)
Hotărârea din 28 mai 1985, în cauza Ashingdane/c./Regatului Unit, par. 57-60.
Observaţii cu privire la jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Comunităţilor Europene cu
privire la principiul proporţionalităţii. Principiul proporţionalităţii rezultă, îndeosebi, din
prevederile art. 3 B alin. 3 din Tratatul Uniunii Europene, precum şi din prevederile art. 36,
48, 115 din Tratatul instituind Comunitatea Europeană. Curtea de Justiţie a evocat, adeseori,
principiul proporţionalităţii, în circumstanţele unor cauze sau ale unor chestiuni prejudiciale,
enunţând, uneori, şi criteriile acestui principiu, unele dintre aceste criterii fiind însă formulate
nuanţat. Jurisprudenţa Curţii de Justiţie este relevantă, în esenţă, pe trei planuri,
corespunzător de altfel obiectului reglementărilor susceptibile de valorizare şi din perspectiva
principiului proporţionalităţii, precum şi specificului acestei instanţe: proporţionalitatea în
raporturile dintre normele comunitare şi obiectivele Uniunii Europene, astfel cum aceste
obiective au fost configurate şi asumate prin prevederile tratatelor constitutive;
proporţionalitatea în raporturile dintre normele naţionale şi cele comunitare;
proporţionalitatea aplicării normelor comunitare şi a celor subsidiare la situaţiile juridice
concrete deduse judecăţii. În cele ce urmează, vom face doar câteva sumare observaţii în
legătură cu modul de valorizare a principiului proporţionalităţii de către instanţa de la
Luxembourg.
Principiul proporţionalităţii a fost considerat un „principiu comunitar”91). Curtea arăta de
altminteri că „trebuie să se ţină seama de principiile care inspiră Convenţia Europeană şi care
sunt aplicabile şi în dreptul comunitar”92) (s.n.). Totodată, ea arăta că „pentru interpretarea
unei dispoziţii din dreptul comunitar trebuie să se ţină seama nu numai de termenii acesteia,
ci şi de context şi de obiectivul urmărit prin acea reglementare”93) (s.n.). Principiul
proporţionalităţii „face parte dintre principiile generale aledreptului comunitar” şi impune ca
„actele instituţiilor comunitare să nu depăşească limiteleapropriate şi necesare pentru
realizarea obiectivelor legitime urmărite prin reglementările în cauză”94) (s.n.). Exprimând
necesitatea „unui raport rezonabil între măsurile prevăzute prin regulamente şi obiectivul
urmărit de Comunitate”95), Curtea nu a ezitat, atunci când s-a impus, să invalideze unele
regulamente96). Curtea făcea însă şi o apreciere care, în contextul proporţionalităţii, aduce în
atenţie „oportunitatea” alegerii între mai multe soluţii posibile şi admisibile, spunând că,
„atunci când se poate alege între mai multe măsuri apropriate, trebuie să se recurgă la cele
mai puţin constrângătoare, astfel ca inconvenientele cauzate să nu fie excesive în raport cu
scopurile vizate”97) (s.n.).
91)
Hotărârea din 29 ianuarie 1998, par. 24, aff. C-161/1996, Rec., I, 1998, p. 00281.
92)
Hotărârea din 15 mai 1986, par. 18, aff. C-227/1984, Rec., I, 1986, p. 1651.
93)
Hotărârea din 18 ianuarie 2001, par. 31, aff. C-361/1998, Rec., I, 2001, p. 385.
94)
Hotărârea din 5 mai 1994, par. 41, aff. C-133/1993, Rec., I, 1994, p. 4863.
95)
Hotărârea din 13 decembrie 1979, aff. C-44/1979, Rec., 1979, p. 3727.
96)
De exemplu: hotărârea din 5 iulie 1977, aff. C-14/1976, Rec., 1977, p. 1211; hotărârea
din 20 februarie 1979, aff. C- 122/1978, Rec., 1979, p. 677.
97)
Hotărârea din 5 mai 1994, cit. supra, par. 41.
Pentru stabilirea conformităţii „dispoziţiilor dreptului comunitar cu principiul
proporţionalităţii”, mai întâi, „trebuie să se verifice dacă mijloacele folosite pentru realizarea
obiectivului vizat corespund importanţei acestuia”, iar apoi, „dacă ele erau necesare pentru
atingerea lui”98) (s.n.).
98)
Hotărârea din 12 noiembrie 1992, par. 23, aff. C-127/1991, Rec., I, 1992, p. 2361.
Uneori, Curtea de Justiţie, în contextul rezolvării unor chestiuni prejudiciale, se referea
la violarea „manifestă” a principiului proporţionalităţii (de exemplu: Ordonanţa din 13
noiembrie 2000, par. 62, aff. C- 317/2000, Rec., I, 2000, p. 9541). Nu credem că gradul
de intensitate a încălcării principiului în discuţie poate avea vreo relevanţă în
constatarea nerespectării lui. Încălcarea este încălcare, „manifestă” sau nu.
Statele-membre sunt ţinute „să adopte toate măsurile generale şi speciale, corespunzătoare,
pentru a asigura executarea obligaţiilor ce decurg din tratat şi să se abţină de la orice măsuri
susceptibile să pună în pericol realizarea scopurilor tratatului”99) (s.n). Dreptul comunitar
stabileşte însă „limite înexercitarea competenţei statelor-membre, pentru ca dispoziţiile
naţionale adoptate să nu constituie un obstacol în exercitareaefectivă a libertăţilor
fundamentale (…)”100) (s.n.).
99)
Hotărârea din 31 martie 1993, par. 31, aff. C-19/1992, Rec.,1993, I, p. 3777.
100)
Ibidem, par. 28.
Măsurile naţionale trebuie „să urmărească un obiectivlegitim, compatibil cu tratatul, şi să se
justifice prin raţiuniimperioase de interes general (…)”101) (s.n.). Trebuie de asemenea ca
aplicarea reglementărilor naţionale în cauză „să fie corespunzătoare pentru realizarea
obiectivelor pe care ele îl urmăresc şi să nu se treacă dincolo de ceea ce este necesar pentru
atingerea acelor obiective”102) (s.n.).
101)
Hotărârea din 20 mai 1992, par. 29, aff. C-106/1991, Rec., I, 1992, p. 3351.
102)
Ibidem, par. 30.
Controlul proporţionalităţii unei reglementări naţionale, „care are un scop legitim în raport cu
dreptul comunitar”, implică „punerea în balanţă” a „intereselor naţionale în realizarea
scopului şi a intereselor comunitare”, ţinând seama, între altele, de „natura efectelor directe,
indirecte sau ipotetice”, care rezultă din măsurile adoptate103) (s.n.). Măsurile trebuie să fie
„suficient eficace” pentru a atinge obiectivul directivei şi drepturile conferite să poată fi
efectiv invocate104).
103)
Hotărârea din 16 decembrie 1992, par. 15, aff. C-169/1991, Rec., I, 1992, p. 6635.
104)
Hotărârea din 15 mai 1986, par. 17, aff. C-227/1994, Rec., I, 1986, p. 1651.
Curtea admitea că o directivă poate aduce atingere principiului proporţionalităţii, „prin
stabilirea unor obligaţii disproporţionate în sarcina persoanelor vizate”, dar tot ea arăta că
„directiva cuprinde dispoziţii a căror flexibilitate permite statelor membre să respecte
principiul proporţionalităţii în aplicarea măsurilor pe care le adoptă şi revine jurisdicţiei
naţionale să asigure respectarea acestui principiu”105) (s.n.).
105)
Hotărârea din 29 aprilie 1999, par. 42-46 şi 50, aff. C-293/1997, Rec., I, 1999, p.
02603.
În contextul rezolvării unei chestiuni prejudiciale, Curtea preciza, de asemenea, că „principiul
proporţionalităţii nu poate săofere soluţia unui litigiu în faţa unei jurisdicţii naţionale (…);
dreptul comunitar nu cunoaşte principiul general de drept conform căruia o normă în vigoare
a dreptului comunitar să nu poată fi aplicată de autorităţile naţionale atunci când această
normă antrenează pentru cei interesaţi o rigoare pe care legiuitorul comunitar ar fi evitat-o
dacă o avea în vedere; jurisdicţia naţională poate însă pune Curţii orice chestiune prejudicială
asupra interpretării şi validităţii actului comunitar în cauză, dacă consideră că este necesar
pentru adoptarea hotărârii”106) (s.n.).
106)
Hotărârea din 14 noiembrie 1986, par. 33, aff. C-299/1994, Rec., I, 1985, p. 3663.
Aplicaţii diferenţiate ale principiului proporţionalităţii. Proporţionalitatea este o „tehnică
de arbitraj” din partea judecătorului. Nu într-o logică binară –permis/nepermis,
admisibil/inadmisibil –, ci prin individualizarea şi compararea intereselor aflate în conflict,
rolul judecătorului fiind unul activ, de interfaţare a acestor interese conflictuale.
În dreptul civil, substanţial, proporţionalitatea este relevantă sub numeroase aspecte107).
Bunăoară, în materie contractuală, în faţa multor şi diverse dezechilibre, inerente, poate, în
diferitele stadii ale contractului – formarea, executarea sau neexecutarea acestuia –, cultivate
îndeosebi de principiul autonomiei de voinţă, împreună cu corolarul său justificativ, constând
în inviolabilitatea contractului, proporţionalitatea oferă un remediu unic şi general pentru
aplatizarea sau înlăturarea formelor de dezechilibru, asigurând, în cele din urmă – şi prin
comprehensiunea economică a contractului – un just echilibru între părţile contractante şi
utilitateasocială a contractului. Unele dintre formele de dezechilibru derivă din chiar clauzele
contractului, prin care, adeseori, se produce o ruptură între una sau mai multe clauze şi
obiectul lor, o ruptură între ele şi funcţia lor, o ruptură între ele şi scopul urmărit. De
exemplu, clauza penală, clauza rezolutorie, clauza de neconcurenţă, clauza de exclusivitate
etc. etc. În astfel de situaţii sau în multe altele – „variabile” neluate în considerare de către
părţi sau insolubile prin remediile existente (de exemplu, teza imutabilităţii judiciare a clauzei
penale108) sau teza leziunii numai în profitul minorilor) –, proporţionalitatea îndeplineşte o
dublă funcţie: ea este un instrument de apreciere a drepturilor şi obligaţiilor contractuale; ea
este un mod specific de sancţionare în raporturile contractuale109).
107)
Pentru un studiu de referinţă în materie, v. S. Le Gac-Pech, La proportionnalité en
droit privé des contrats, LGDJ, EJA, 2000, passim.
108)
Pentru un punct de vedere contrar, v. I. Deleanu, S. Deleanu, Consideraţii cu privire
la clauza penală, în PR, supliment, nr. 1/2003, pp. 113-135.
109)
Am relua o ipoteză de discuţie, care ni se pare sugestivă (S. Le Gac-Pech, op. cit., nr.
1121). În principiu sau de regulă, fixarea preţului într-un raport contractual trebuie să
fie bilaterală. Articolul 1303 C. civ. este clar şi imperativ în acest sens, singura excepţie
– în realitate, o formă indirectă de acord al părţilor (D. Chirică, Tratat de drept civil.
Contracte speciale, vol. I, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2008, nr. 72) – fiind cea prevăzută
de art. 1304 C. civ. În aceste condiţii, fixarea unilaterală a preţului poate semnifica o
situaţie abuzivă în determinarea unuia dintre elementele esenţiale ale contractului? O
asemenea manieră de fixare a preţului nu poate semnifica, în sine, numai printr-o
apreciere in abstracto, o clauză abuzivă în contract sau exercitarea abuzivă a unui drept
de către una dintre părţile contractante, căreia i s-a conferit ori care şi-a asumat
exclusivitatea determinării preţului, existând contracte în care se procedează astfel.
Ipoteza trebuie examinată in concreto, observând „motivul” şi „rezultatul” la care s-a
ajuns prin această manieră de fixare a preţului, mai exact, dacă astfel nu s-a creat un
net dezechilibru între părţile contractante, dacă nu s-a urmărit obţinerea unui „profit
ilegitim” de către beneficiarul clauzei de exclusivitate, pe scurt şi altfel zis, dacă astfel
procedându-se nu s-a încălcat principiul proporţionalităţii, având la fundamentul lui şi
echitatea sau buna-credinţă.
Elemente notabile, sub aspectul proporţionalităţii, unele însă discutabile, în opinia noastră, ne
oferă contenciosul administrativ. Astfel, potrivit art. 18 din Legea nr. 554/2004, atunci când
obiectul acţiunii în contencios administrativ îl formează un contractadministrativ, în funcţie
de starea de fapt, instanţa poate: să dispună anularea acestuia, în tot sau în parte; să oblige
autoritatea publică să încheie contractul la care reclamantul este îndrituit; să impună uneia
dintre părţi îndeplinirea unei anumite obligaţii; să suplinească consimţământul unei părţi,
când interesul public o cere; să oblige la plata unor despăgubiri pentru daunele materiale şi
morale110). Controlul judecătoresc în oportunitate este, de asemenea, şi poate prin excelenţă,
un control în proporţionalitate. Posibilitatea exercitării unui astfel de control este implicit
recunoscută prin dispoziţiile art. 8 alin. 1, teza finală din Legea nr. 554/2004, potrivit cărora
„se poate adresa instanţei de contencios administrativ şi cel care se consideră vătămat într-un
drept sau interes legitim al său prin nesoluţionarea în termen sau prin refuzulnejustificat de
soluţionare a unei cereri, precum şi prin refuzul de efectuare a unei anumite operaţiuni
administrative necesare pentru exercitarea sau protejarea dreptului sau interesului legitim”
(s.n.). Calificarea refuzului ca „nejustificat” presupune verificarea, în circumstanţele cauzei,
de către instanţa judecătorească, a „motivelor” refuzului în raport cu scopul urmărit,
presupune aşadar o apreciere în „oportunitate”, adică o judecată de valoare din perspectiva
proporţionalităţii. „Excesul de oportunitate – spunea un remarcabil doctrinar în materie – este
stabilit de judecător tocmai prin raportare la scopul legii (ratio legis), conducând la excesul
deputere, noţiune definită, prin art. 2 alin. 1 lit. n) din Legea nr. 554/2004, în felul următor:
exercitarea dreptului de apreciere al autorităţilor publice prin încălcarea limitelor competenţei
prevăzute de lege sau prin încălcarea drepturilor şi libertăţilor cetăţenilor”111). Indiferent de
aparatul conceptual întrebuinţat, asupra căruia nu este locul să stăruim, este limpede că legea
însăşi permite şi un control în oportunitate, în proporţionalitate, control care prezintă o
deosebită importanţă şi utilitate atunci când actul administrativ individual, deşi este legal, el
nu este totuşi „adecvat”, „potrivit” în circumstanţele concrete şi în raport cu interesele
urmărite. Numai prin asocierea şi a unui astfel de control se poate vorbi de un control
judecătoresc de „plină jurisdicţie”112).
110)
Pentru comentarii, v. A. Iorgovan, Noua lege a contenciosului administrativ. Geneză,
explicaţii şi jurisprudenţă, ed. a II-a, Ed. Kullusys, Bucureşti, 2006, p. 217 şi urm.
111)
A. Iorgovan, Tratat de drept administrativ, vol. II, ed. a 4-a, Ed. All Beck, Bucureşti,
2005, nr. 97.
112)
Jurisprudenţa instanţei europene poate şi trebuie să fie un reper şi în acest sens.
Bunăoară, prin hotărârea din 23 iunie 1981, în cauza Le Compte, VanLeuven,
Meyere/c./Belgiei, par. 51 lit. b), Curtea a statuat că, „atât pentru contestaţii în materie
civilă, cât şi pentru acuzaţii în materie penală, art. 6 par. 1 din Convenţie nu distinge
între probleme de fapt şi probleme juridice, în egală măsură cu secundele, primele
putând avea – şi ele – o relevanţă determinantă pentru soluţia organului de jurisdicţie
în cadrul unei proceduri cu privire la drepturile şi obligaţiile civile”. În acelaşi sens, v.:
hotărârea din 28 februarie 1983, în cauza Albert şi Le Compte/c./Belgiei, par. 36;
hotărârea din 26 septembrie 1985, în cauza Diennet/c./Franţei, par. 34; hotărârea din 8
iulie 1987, în cauza W/c./Regatului Unit, par. 82; hotărârea din 28 iunie 1990, în cauza
Obermeier/c./Austriei, par. 70; hotărârea din 23 septembrie 1982, în cauza Sporrong şi
Lönnroth/c./Elveţiei, par. 86-87 etc. În toate aceste cauze era vorba de drepturi private.
Cu alte cuvinte, Curtea nu a făcut distincţie, sub aspectul discutat, între contenciosul
esenţialmente şi exclusiv civil şi contenciosul administrativ. Ea nu a procedat nici la
restrângerea posibilităţilor de control doar la „erori manifeste de apreciere”. Curtea
admitea însă ideea conţinutului variabil al controlului de oportunitate, în unele situaţii
organul de jurisdicţie putând proceda la reformarea deciziei administrative, în alte
situaţii numai la anularea ei. (De exemplu: Hotărârea din 21 septembrie, în cauza
Zumtobel/c./Austriei, par. 32; hotărârea din 26 aprilie 1995, în cauza Fischer/c./Austriei,
par. 34; hotărârea din 25 noiembrie 1994, în cauza Ortenberg/c./Austriei, par. 34). În
această din urmă situaţie, de anulare a actului administrativ, „marja de apreciere” a
autorităţii administrative, în perspectiva emiterii unui nou act administrativ, fiind însă
condiţionată şi de „motivarea” hotărârii instanţei de contencios administrativ.
Indiferent însă de aceasta, în context, interesează faptul că trebuie să se exercite o
competenţă de „plină jurisdicţie”.
Semnificativ, sub aspectul aici discutat, ni se pare faptul că, în materia răspunderii
disciplinare, unele instanţe au acreditat posibilitatea schimbării de către ele a sancţiunii
disciplinare aplicate113). Jurisprudenţa însă, în ansamblu, nu este încă deplin relevantă în
această privinţă, neputându-se vorbi de o „orientare” jurisprudenţială convingătoare.
113)
C. Ap. Craiova, s. civ., dec. 2186/1996; C. Ap. Piteşti, s. civ., dec. nr. 309/1988; C.
Ap. Piteşti, s. civ., dec. nr. 247/R/2002, apud I. Tr. Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii,
Ed. Wolters Kluwer, Bucureşti, 2007, p. 467, împreună cu opinia pozitivă a autorului,
alăturată altor doctrinari, la care se referă.
Abordarea principiului proporţionalităţii, în contextul procesului civil, presupune, mai întâi, o
delimitare între trei ipoteze114), distincte prin substanţa lor, dar complementare sub aspectul
efectelor pe care le produc, primele două situându-se în afara determinărilor
proporţionalităţii, ele aducând în atenţie o problemă de ilegalitate, cea de-a treia aflându-se
sub semnul exigenţelor proporţionalităţii şi putând avea semnificaţii şi implicaţii în domeniul
„justului echilibru ” procesual.
114)
A se vedea C. E. Alexe, Judecătorul în procesul civil, între rol activ şi arbitrar, vol. I,
Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2008, p. 572 şi urm.
a) Excesul de putere115), constituind şi unul dintre motivele recursului extraordinar, prevăzut
de art. 304 pct. 4 C. pr. civ., prin formularea „instanţa a depăşit atribuţiile puterii
judecătoreşti”(s.n.), săvârşit, cum s-a spus în doctrină, fie prin pronunţarea unei hotărâri
judecătoreşti fără nicio competenţă, fie prin săvârşirea oricărui alt act de procedură în afara
prerogativelor recunoscute instanţelor judecătoreşti116), fie prin refuzul de a statua sau, cum se
spune, nu tocmai potrivit şi nu la locul cuvenit, prin „denegare de dreptate”, sancţionată,
acum, de art. 3 C. civ., adică prin „exces negativ de putere”117). Astfel cum precizam şi într-
un alt context, contrar aparenţelor, „excesul de „putere” nu este o problemă de
„competenţă”118), ci o problemă de constituţionalitate, prin modul în care au fost „partajate”
„puterile” recunoscute diferitelor categorii de organe ale statului, în scopul realizării
împreună a funcţiilor ce-i revin acestuia. Competenţa vizează „atribuţiile jurisdicţionale” ce
revin diferitelor categorii de instanţe, în interiorul propriului lor sistem119).
115)
O precizare ni se pare necesară, dintru început: „excesul de putere” poate constitui
obiectul unui litigiu, atunci când autorul excesului este chiar partea chemată în judecată
pentru săvârşirea excesului; excesul de „putere judecătorească” priveşte instanţa, în
contextul prerogativelor recunoscute ei însăşi prin legea fundamentală, din perspectiva
separaţiei puterilor în stat (art. 1 alin. 4 din Constituţia României).
116)
J. Vincent, S. Guinchard, Procédure civile, 21e éd. Dalloz, 1987, nr. 1036.
117)
Sintagma poate surprinde, întrucât ideea de „exces” pare incompatibilă cu cea de
„inacţiune”. Totuşi, sintagma nu este lipsită de coerenţă, în măsura în care prin
„denegare” nu înţelegem simpla „omisiune” de a statua, ci „refuzul” instanţei de a
dezlega pricina, aşadar un „comportament voluntar pe care judecătorul nu avea
puterea să-l adopte”. (J. Héron, Droit judiciaire privé, 2e éd., par Th. Le Bars,
Montchrestien, 2002, nr. 708).
118)
În acelaşi sens: Cas., Secţiile Unite, dec. nr. 3/1921, în PR, III, p. 73; CSJ, s. civ., dec.
nr. 1238/1994, în Dreptul nr. 8/1994, p. 90.
119)
Sub acest aspect, ni se par discutabile prevederile art. 159 C. pr. civ., potrivit cărora
„necompetenţa este de ordine publică” şi atunci când pricina nu era de „competenţa
instanţelor judecătoreşti”. Riguros vorbind, textul nu poate avea decât o importanţă
„funcţională”, pentru a putea identifica, în cadrul sistemului normelor de procedură
civilă, temeiul sancţionării „excesului de putere” – încălcarea normelor de „competenţă
generală” –, sancţionarea fiind însă condiţionată şi de „motivarea” hotărârii instanţei
de contencios administrativ. Indiferent însă de aceasta, în context, interesează faptul că
trebuie să se exercite o competenţă de „plină jurisdicţie”.
S-a considerat că „excesul de putere” trebuie, de asemenea, detaşat de ipoteza unei „simple
violări a legii”, întrucât nicio regulă juridică nu a permis judecătorului să decidă ori să refuze
adoptarea deciziei120). Considerăm că aserţiunea trebuie nuanţată, dacă admitem – ceea ce ni
se pare de admis – că excesul de putere derivă din „încălcarea unei norme constituţionale”,
care consacră separaţia puterilor în stat.
120)
J. Héron, op. cit., nr. 708.
În fine, separaţia puterilor în stat nu trebuie înţeleasă în forma ei „funciară” şi „anacronică”,
astfel cum illo tempore ea a fost imaginată şi teoretizată. Separarea puterilor implică, în mod
necesar, pe de o parte, comunicarea între ele, iar pe de alta, chiar complinirea, limitată şi
condiţionată, a unora dintre atribuţiile ce le sunt specifice. Numai astfel ne putem explica,
între altele, şi construcţia judiciară a unor norme juridice121).
121)
Pe larg, v. I. Deleanu, Ficţiunile juridice, Ed. All Beck, Bucureşti, 2005, nr. 55 şi urm.
b) Exercitarea abuzivă a dreptului sau a puterii ori, cum, obişnuit, tradiţional şi impropriu se
spune, „abuzul de drept” – de un drept, în sine, nu se poate „abuza”; el poate fi însă
„exercitat” sau „neexercitat” într-o manieră abuzivă122) – se corelează, sub anumite aspecte şi
în anumite limite, cu „proporţionalitatea”123), mai ales dacă exercitarea sau neexercitarea
abuzivă a dreptului este calificată ca „exces”,„nerezonabilitate” ori, în fine, ca
„disproporţionalitate”. La fundamentul acestei corelaţii s-ar putea aşeza şi constatarea că, prin
exercitarea abuzivă a dreptului, este afectată şi „ordinea socială” sau „ordinea juridică”, se
aduce atingere „echilibrului raporturilor sociale” şi, în mare măsură, „raporturilor juridice”,
pe scurt, este afectată „coerenţa ordinii juridice”, „finalitatea sistemului juridic”124) şi, prin
aceasta, interesele generale ale comunităţii. O posibilă ambiguitate în relaţia dintre
exercitarea abuzivă a dreptului şi proporţionalitate poate fi implicată şi de formularea art. 17
din Convenţie, care nu defineşte – omniodefinitio periculosa est – „abuzul de drept”, ci evocă
posibilitatea „de a desfăşura o activitate sau de a îndeplini un act ce urmăreşte distrugerea
drepturilor sau a libertăţilor recunoscute de prezenta Convenţie sau de a aduce limitări mai
ample acestor drepturi şi libertăţi decât acelea prevăzute de această Convenţie”125). Pe planul
aceleaşi posibile confuzii între cele două noţiuni aflate în discuţie – „abuzul de drept” şi
„disproporţionalitatea” – ar putea fi intruzionate şi alte câteva constatări. Fosta Comisie
Europeană, izolat, a evocat dispoziţiile art. 17 din Convenţie ca un „principiu de interpretare”,
pentru a stabili necesitatea unor „restricţii” la un drept specific, ceea ce ar conferi
judecătorului naţional o importantă „marje de apreciere”, atunci când examinează fondul
litigiului126). Abuzul de drept” – ca şi „proporţionalitatea” – este o regulă de „arbitraj” între
conflicte de interese127) şi, în principiu, poate viza aceleaşi drepturi şi libertăţi care sunt
susceptibile şi de „restrângeri” disproporţionate în exerciţiul lor128). În fine, să mai adăugăm
că, uneori, exercitarea abuzivă a unor drepturi nu se realizează prin deturnare de la scopul lor,
ci prin „maniera” exercitării lor (de exemplu, prin luarea unor măsuri cu totul inutile).
122)
Totuşi, cu precizarea făcută, pentru economie de mijloace, uneori, vom spune, pur şi
simplu, „abuz de drept”.
123)
Cu privire la unele legături între prevederile art. 17 şi cele ale art. 18 din Convenţia
Europeană, v. C. Bîrsan, op. cit., nr. 513.
124)
În acest sens: J. Ghestin, G. Goubeaux, Traité de droit civil. Introduction générale, 3e
éd. LGDJ, 1990, nr. 692; L. Cadiet, Abus de droit, în Répertoire de droit civil, t. I,
Dalloz, 2000-2, mise a jour, nr. 28.
125)
Carta drepturilor fundamentale ale Uniunii Europene a preluat, ad litteram, textul
art. 17 din Convenţie, împreună cu insuficienţele formulării. (Pentru comentarii, v. G.
Cohen-Jonathan, Article II-114, în vol. Traité établissant une Constitution pour l’Europe.
Commentaire article par article, Partie II, La Charte des droits fondamentaux de
l’Union, sous la direction de L. Burgorgue- Larsen, A. Levade, F. Picod, t. 2, Bruylant,
2005, p. 715 şi urm.).
126)
Decizia din 12 mai 1988, în cauza Kühnen/c./Germaniei.
127)
M. Jeantin, art. 1383-1386, Juris-Classeur de droit civil, fasc. 131-1, nr. 17 şi urm.
128)
Totuşi, unele drepturi sau libertăţi susceptibile de restrângeri disproporţionate, nu
sunt –prin chiar natura lor – susceptibile de exercitare abuzivă. (De exemplu: dreptul la
viaţă, dreptul de a nu fi supus la tortură, dreptul la un proces echitabil, dreptul la
egalitate de tratament, dreptul la neretroactivitatea legii penale).
Şi totuşi, delimitarea între „abuzul de drept” şi „disproporţionalitate” este nu numai posibilă,
dar şi necesară, astfel cum rezultă, de altfel, şi din economia reglementărilor convenţionale şi
comunitare. Piatra unghiulară a exercitării abuzive a dreptului este deturnarea acestuia de la
scopul pentru care a fost recunoscut şi el este garantat. Prin ignorarea însă sau deturnarea
scopului autentic şi legitim al dreptului, practic, se înlătură tocmai termenul fundamental de
referinţă al proporţionalităţii: obiectivul, scopul, mobilul care putea să fie urmărit. Prin
trecerea dincolo de ceea ce era posibil şi admisibil ca obiectiv sau scop se săvârşeşte o
„fraudă la lege”, situând „abuzul de drept” în afara oricărei discuţii cu privire la
proporţionalitate. Sancţiunea abuzului, care poate fi „disproporţionată”, nu neagă existenţa
dreptului exercitat, ci „efectul” urmărit prin exercitarea lui.
c) Puterea „discreţionară”129), care interesează, îndeosebi, în acest context, evocă „puterea
de apreciere” a autorului „restricţiilor” – în sens generic numite astfel – putere aparţinând,
după caz, fie autorităţii legislative, fie autorităţii administrative, fie autorităţii judecătoreşti
sau chiar unui titular al unui drept subiectiv, altul decât acela asupra căruia se răsfrâng
efectele aprecierii făcute. Este puterea – cum preciza un autor – „lăsată la libera apreciere a
unei autorităţi, astfel ca în vederea atingerii scopului indicat de legiuitor, să poată recurge la
orice mijloace de acţiune în limitele competenţei sale”130). Nu este o acţiune contra legem, ci
una pe temeiul legii şi în limitele ei.
129)
De la latinescul discerno, care, între altele, înseamnă „a discerne”, „a distinge”, „a
deosebi”. Termenul se află într-o oarecare conexiune cu discretio, care înseamnă
„separare”, „deosebire”. (G. Guţu, Dicţionar latino-român, Ed. Ştiinţifică şi
Enciclopedică, Bucureşti, 1983, p. 352 şi p. 354). Sensul comun al termenilor arătaţi nu
se abate de la semnificaţiile originare. Ne interesează însă semnificaţiile juridice ale
termenului „discreţionar”: în dreptul administrativ, el semnifică, de fapt, „competenţa”
pentru exercitarea căreia nu sunt determinate toate elementele, lăsând titularului
competenţei o oarecare „putere de apreciere”, susceptibilă însă de control administrativ
şi judecătoresc; în dreptul civil, el semnifică exercitarea dreptului, de către titular, în
deplină libertate, dar nu abuziv, adică prin acte sau fapte generatoare de
responsabilitate; în procedura civilă, acelaşi termen semnifică „puterea de apreciere” a
judecătorului, în circumstanţele cauzei, cu privire la acte sau fapte procesuale, putere
susceptibilă însă de control judiciar, atunci când acest control are un caracter devolutiv.
(v., de asemenea, G. Cornu, Vocabulaire juridique, P.U.F., 3e éd., 1987, p. 274).
130)
D. A. Tofan, Puterea discreţionară şi excesul de putere al autorităţilor publice, Ed. All
Beck, Bucureşti, 1999, p. 32. Tot ceea ce am vrea să adăugăm este că, având constituit
ca termen de referinţă „scopul indicat de legiuitor”, nu trebuie să se înţeleagă că
legiuitorul însuşi n-ar putea fi incriminat şi sancţionat, pe calea controlului de
constituţionalitate, pentru exercitarea abuzivă a „competenţei” sale.
„Puterea de apreciere” a judecătorului – „personajul-cheie” şi în acest demers – poate fi
examinată pe trei planuri complementare: aprecierea actelor sau faptelor alegate, în raport cu
exigenţele proporţionalităţii; aprecierea actelor sau faptelor procesuale, în raport cu aceleaşi
exigenţe, corelate cu celelalte principii care guvernează procesul civil, între care şi mai ales,
echitabilitatea, egalitatea de arme şi de mijloace, contradictorialitatea, celeritatea, buna-
credinţă, transparenţa; aprecierea pe care îşi sprijină soluţia în fondul litigiului. Pe toate
aceste planuri, prin măsurile sale discreţionare, judecătorul trebuie să demonstreze obedienţă
faţă de lege, solicitudine în rezolvarea litigiului cu care a fost învestit, mai ales în condiţiile
prevăzute de art. 3 C. civ., precum şi faptul că a avut înţelepciunea să-şi fie şi proprie măsură.
Puterea judecătorului de apreciere, întreţinută şi de principiul rolului său activ în proces, se
poate obiectiva în felurite forme, aşa încât doar exemplificăm, inclusiv prin formularea
câtorva deziderate:
Să aprecieze rezonabil exigenţele „formale” ale judecăţii şi să delimiteze formele excesive,
susceptibile de degenerare în „obstacole”, de formele inerente pentru configurarea clară a
litigiului şi pentru buna administrare a justiţiei. (De exemplu, aprecierea sa cu privire la lipsa
unora dintre elementele pe care trebuie să le cuprindă cererea de chemare în judecată, cererea
de apel sau cererea de recurs, aprecierea sa cu privire la anulabilitatea unui act de procedură
şi cu privire la soluţiile alternative pe care le are la dispoziţie, pentru a salva actul sau părţi
ale acestuia şi pentru a-i asigura finalitatea, fie şi numai parţială);
Să treacă dincolo de dogme sau fetişuri juridice, ori de câte ori circumstanţele o impun. (De
exemplu, cât priveşte prezumţia absolută de cunoaştere a legii, de altfel fără niciun fundament
legal, şi inadmisibilitatea invocării erorii de drept, cât priveşte regula unanimităţii la partaj,
consacrată pretorian şi, uneori, cu consecinţe absurde, cât priveşte „obligaţiile pozitive” ale
statului, chiar în condiţiile aplicării principiului disponibilităţii);
Să pună în balanţă interesele procesuale ale părţilor şi posibilităţile lor efective de a le
valoriza, astfel încât să prevină orice forme de dezechilibru între ele, orice ruptură în
egalitatea lor de şanse. (De exemplu, informarea lor corectă şi suficientă cu privire la
drepturile şi obligaţiile procesuale ce le revin, acordarea ajutorului public judiciar, exercitarea
de către părţi cu bună-credinţă a drepturilor procesuale de care dispun);
Să aleagă cu discernământ, mai ales în favoarea celor fără de putere, care se află în conflict cu
puterea, pentru drepturile şi libertăţile lor, cea mai corespunzătoare variantă decizională
dintre cele admisibile în circumstanţele cauzei, chiar dacă părţile n-au intuit-o ori n-au
solicitat-o. (De exemplu, admiterea totuşi a administrării unor dovezi, solicitarea unor
concluzii scrise, refuzul cererii de încuviinţare a unui înscris, considerarea ca invocate a unor
motive de recurs, în ambianţa celorlalte motive la care recurentul s-a referit, repunerea în
termen pentru exercitarea căii de atac, verificarea circumstanţelor în care s-a împlinit, în
defavoarea părţii, termenul de prescripţie extinctivă ori a operat autoritatea lucrului judecat,
cum spunea instanţa europeană, doar prin „jocul” regulilor de drept);
Să treacă de la interpretarea dogmatică, exclusiv exegetică a textului de lege, prin invocarea
„ghilotinantului” argument de legelata, la interpretarea teleologică şi dinamică a textului,
pentru a-i conferi utilitate şi finalitate, să treacă aşadar de la categoricele dihotomii ale
dreptului la lumea ipotezelor concrete, la spaţiile intermediare dintre „alb” şi „negru”, dintre
„da” şi „nu”, totdeauna mult mai prolifice decât soluţiile legislative preelaborate.
Fără a induce ideea că un asemenea demers al judecătorului ar fi posibil doar în ambianţa
normelor procedurale permisive, flexibile, liberale, stimulative, puterea de apreciere a
judecătorului va fi relevantă mai ales atunci când însăşi legea i-o conferă, explicit, prin
cuvântul „poate”, din cuprinsul propoziţiilor normative, sau implicit, prin absenţa pur şi
simplu a unei norme imperative, prohibitive sau onerative.
Publicat în Revista Română de Drept Privat cu numărul 5 din data de 31 mai 2008.