DIS

VOIES D'EXÉCUTION
BIENS DES D'ÉBITEURS
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lm Il . . IOIAIN ft DdS L'ANe. aorr noç&JI

--
IJJIIS Il LA &11811-111&T
DANS LE DROIT ACTUEL

............
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.-- ( ).

"lE PREI ..I

. PARIS
IMPRIMERIE DE A. LACOUR
• . , . 1OUft'LOIf. 1'.
1851

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• 1

.~.. . '1 ~.- :

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 , '

.IE

En publiant aujourd'hui une partié considé-

• rable du travail de M. Tambour, nous n'avons
rien à changer à l'appréciation suivante, cont~
nue dans le rapport que nous prononcions au
nom de la Faculté le tO ao11t 1855 :

Nous avons promptement reconnu dans l'un des mé-

moires qui nous ont été présentés un. ouvrage vraiment
. remarquable et digne de la plus haute récompense que
nous puissions décerner..... Ce qui assure à l'auteur de
•

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"
 - VI-

CO travail 'une grande supériorité, c'est une admirable

netteté dans l'exposition, un tact exquis pour choisir
entre les innombrables matériaux qu'une éruditibn de
premier ordre lui· fournissait naturellement, enfin une
rare sobriété d'expressions dans le développement de tous
'les points qui se rattachaient à sa matière. Par le soin
avec lequel il a toujours évité d'accumuler inutilement
let! mots pour exprimer les idées simples, il nous a per-
mis de lire, non-seulement sans aucune fatigue, mais
toujours avec un véritable plaisir, un manuscrit qui
contient plus de i ,250 ~§ in-folio.
Les différents systèmes d'exécution sur les biens qui
ont été successivement usités à Rome so~t exposés par
M. Tambour d'une manière complète. Dans l'ancien droit
romain, c'est l'exécution sur la personne qui est la règle
générale. A ee système, qui nous étonne' aujourd'hui,
se rattache un grand problème historique: quelle était
précisément la condition des addicii et des nexi P « Les
rigueurs des créanciers, dit très bien M. T8.Il)bour, sont,
avec les lois agraires, la cause principale des séditions
qui ont agité Rome dèf:! ~s premiers "temps 4e ln répu-
blique. 1) fi s'agit de rigueurs exercées sur les persoqnes.
Tou.œfDis, dans des cas particuliers, il y a Mjà. lieu il pi-
9f&Qf'Î8 capio, et c'est ~ quesf.ion ~ès cOQ,trQveraable que
celle de savoir si, même eJ? dehors des cas de pignoris ca-
pio, l'exécution sur les biens n'était pas connue des Ro-
mains. avant l'établissement du régime formulaire.
M. Tambour discute avec soin cette question et arrive à
~ns.er que dès cette époqqe les biens de C8Ni~ débi-
f.elJ1.'i pOJlv~n\ êfl'e saisis. ~ il parait bieD que c'est
~me~t par l'~roduction «W l,a ~0II0f'UfII "endiâ", au
$uj~ de laqJ1eUe des r~igoemeDts l8SeJ DO~

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 - vu-
nous sont parvenus" qu~ la pouniüite sur les bièiISpteud
lé r61e ptibCipai. SdU,s l'etnpire du !!ystèltIe tofu!UlaIrt!,
doitt forigine cdtTp,spoM artx d~rttlères annéés dé là Ré-
pub1ique, en génêrgl l'exêcutiorl poriè sut l'ehsembtè
dü patrimoine du débitetir; et' elle es! pratiqtiétl, fiod àu
profit d'un créancier isolément, IiIais au profit de ttm!! lés
créànciers, dont les intérêts sont ainsi associés. Par ex-
ception. l'exécution est quellpiefdis pratiquée sur dès
objets particulierS, et au profit tl'url crêancier isolé; ce
dernier mode se développe, et tend ~ s'appÜqutlr il des
cas de plus en plus nombreux, jusqu'à ce qu'il soit de-
venu le droit commun vers le règne de Dioclétien.
Comment s'expliquer que le préieur n'ait d'abord ad-
mis que ce mode d'exécution dans lequel la masse des
biens est miSe aux enchères, lJu sott~ que le débiteur se
troute a'tbir, pour ainsi dire, un héritier de stlt:! "Ivant ~
C'est .que le préteUr, lei comme en l1eauèoutl d'autftls
circonstances, a iItlitê l'aneÏetl droit ëiViI tout en le èor-
rigettfit: pour suppriIi1er l'exécution sur la p~t!3ontU~; il
â etnprlihté précisément l'un des effets auxquels aljoutis.:
SIlit l'ancienne manu, ïfijéctib. M. Tllnibthir ajoute que
probablement le préteur alira enètlre ittlit@ lie qui aYalt
lieU d'après le droit citll dans le tlas dlliit sellUo &8liMm;
quatid les biens d'un homme étilient confisittlés. '
bans CE! tnode d'èiécution ainsi étabii pàr le ptéteur,
il y a tleux périodes bien triltic1i~es, t'èrlvili én posst:!~iôh
et la ~i1tt!. M. Tlithbotir ie~ étudie suc~essivlHHetit aTll6
un sOiii mimHiettt: A têtte otcasÎutt, il' est naturi'!Ueméftt
, lirtilltlé il parler de trois institutitlhS qui, tlîths ItlS tdt!@1i
romaines, se rattachent étroitetnent à hi ~mUUb bontJrUtri,
savoir: la cessidh de biêns, la séparatil1it des tJ&trlbtbirl
ét ijaction 'Paulietine.

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 -vm-
Quelque digne d'éloges que soit le. travail de M. Tam-
bour sur le droit romain, les pages qu'il a consacrées à
notre anèien droit français sont peut-être plus remar-
. quables encore. fi a réussi à mettre un ordre parfait dans
l'exposition de tant de principes divergents et à présentêr
des notions justes et complètes sur des Coutumes qui se
diversifiaient à rinftni. La science tirerait certainement
profit de la publication de ces recherches, et un bon livre
. serait ainsi aJouté à ceux qui, dePuis quelques années,
ont paru sur l'histoire du droit français.

Et voici comment se terminait notre rapport :

Vous connaissez maintenant, messieurs, les résultats

des concours de {SM et de {855. Je ne terminerai point
sans constater que cette institution du concours, qui re-
monte à {840, confirme el réalise de plus en plus, à chaque
application nouvelle qui en est faite, les espérances qu'on
avait·pu en concevoir à l'origine. Jamais, pendant ces
quinze années qui viennent de s'écouler, je le.dis bien·
haut et ces paroles dans ma bouche ne doiveni pas être
suspectes, lamais travaux plus remarquables que ceux
que nous couronnons aujourd'hui n'ont été présèntés à
la Faculté. C'est là un fait que je tiens à proclamer, atlIi
de doubler, s'il est possible, pour nos lauréats la satiSfac-
tion que donne toujours une victoire noblement gagnée.
Mais la satisfaction dont je veux surtout parler, ce n'est
point, vous le comprenez, celle d'un am~ur-propre pour-
tant bien légitime: c'est la satisfaction du cœur et non
pas de l'esprit, c'est ~que chose qui se confond avec
ce qu'il y a de plus pur dans le sentiment de .la recon-

, .

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naissance. Oui., messieurs les lauréats, en nous adressant
des travaux si distingués, voUs avez acquitté d'abord la
dette de la reconnaiss8.nce envers cette Faculté, envers
cette Faculté dont le dévodment à ses élèves est sans
limites et ne peùt être dignement récompensé que par
vos succès. Vous, particulièrement, M. Jules Tambour,
qui, déjà honoré des deux premiers pril. de licence en t85!,
avez c.()nquis la semaine derniè~, après une série d'é-
preuves toutes subies avec éloge, un diplôme de docteur
sans tache, et qui recevez enftn aujourd'hui la plus gl0-
rieuse distinction que nous puissions conférer, vous êtes
une preuve vivante qu'il y a dans nos jugements quelque
certitude et-que l'enseignement donné du haut de cette
chaire n'est pas un enseignement stérile. Si votre mo-
destie reconnatt que vous devez beauco:up à vos maltres,
vos maltres de leur côté se réjouissent et se glorifient de
vos travaux et de vos succès.
Il y a, messieurs, une autre dette, que doivent acquit-
ter à la fois'les mattres et les élèves de céue Faculté. Ici
encore l'engagement est rempli, autant du moins qu'il'
peut l'être, lorsque vous êtes trouvés dignes, après quel-
ques années passées dans cette école, d'obtenir ces mé-
dailles sur lesqueUes est gravé le nom d'Bmest Beau-
mont. C'est la douleur, c'est la piété d'une mêre qui vous
donne ces récompenses: le culte du fils qu'elle a perdu,
elle le pratique noblement, en encourageant les grandes
études auxquelles lui-même, bien jeune encore, s'était
consacré et dans lesqueUes il était appelé à vous senir
de guide. Messie~, s'il n'est donné à personne ici-bas
de fermer une blessure qui doit sajgner toujours au cœur
de sa mère, du moins pouvez-vous espérer ~
quelque adoucissement à ces iIOUft'rances en montrant en

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 vM1sleS dl~ fltlaUtes 9éti~, ill niêlM ardeUr dll
travltH, le II1ême iüDotir de la seienCé qtû distingudient
Ettlest Beatifuont lotsqu~ la Diort l'a enlel't! à l'âge de
vitlgt-trois ittis; n est, en Ellret, une consolation qui .tie
delt pas manqUé1 it cette incoD801ahle douleur : Ernes'
BOOutnont n'~ pas mmi toUt entier : ~ëe !\ vous, grâce
Il eeUt qUi II1étiWrottt après vous MS otJùrannes, il livra
dllb9 cette Fllttblté qui lUi était si èbère; taot qu'il J aura
dès maftres œptbles de donner un enst!i8DeIbebt sérieu:l .
et dès élèv~ di~ de le reC8tàlr.

iIélas! DOUS avions bieD raisoa d'évoquer aiBsi

l'idée de la tnott dâné tin jour de fê~ et d6 k!tn-
. pêrër par !ln ti'istë soùvenif ta joie de nos lau-
réats. Trois mois n'étaient pas écouiés que déjà
nous aviens à pleurer SUT une autre tombe : à
p~iJtë· âgé d~ vitlgt.;qbatte ans; jul4m Tambour
rloüs M,ait ehlevê à soii tour. L'ittiellig~nce av~it
tué le corps ~ te trayail iw~essant de la pensée
avilit dsé aTllnt lé temps If!s resWl't5 de la Tie.
Idouâtd Boitard! Érn~st Beaùmottt! là mott,
après vous avoir moissonnés, n'étaH pa~ encore
siltisfai'eJ Nous lui d~vions une troisième vic-
titI1@ : pütt"vait:'elle ert ~hbisir une plt1!3 précieuse '!
Ëlle l'a prise jeune comme vous, comme vous
destinée dlfi l'opinion des hommes à UB bril-
llint 8.Vêiljt.

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 - XI-

De tous ceux qûi ont connu Jules Tambour, ' .

aucun n'oubliera jamais ce noble cœur, cet esprit
élevé: ceux-là, pour conserver le souvenir de
notrea~i, n'ont pas besoin du livre que sa famille
a bien voulu nous charger de, publier./C·e~t donc
surtout aux élèves de notre École qui n'ont pas
été ses contemporains que cette publication s'a-
dresse. Ils y ,trouveront un reflet de cette âme
d'~lite; ils y trouveront aussi un témoignage
frappant de la puissance à laquelle l'homme peut
'arriver quand de bonne heure il a développé, ses
facultés par le travail et par la réflexion.

CH. DEIIANGIAT.

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.'

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 .........z.OTŒ·

•••••

DROIT ROMAIN

CHAPITRE PREMIER.
EXÉCUTION SUR LES BIBNS AVANT LE SYSTÎUIE
FORMULAI8~.

C'est surtout à la jwisprudence prétorienne qu'est

due, à Rome, l'organisation des voies d'exécution sur
les bièns des débiteurs. En cela toutefois, comme dans
les autres matières du droit, le préteur a plutôt imité,
étendu, modifié d'anciennes ins.titutions, qu'imaginé
des .moYens tout nouveaux. Le vieux droit Civil doit
donc être le point d~épart de nos recherches; car il
nous offrira au moins le germe du système qui se
développera plus tard. Du reste, à ne œnsidérer ce
droit qu'en lili-même, à ne voir que les institutions
1

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 -2-'
en vigueur à cette époque, les voies d'exécution sùr
les biens n) tiennent que peu de place, ou du moins
c~ point est peu en lumière. Des deu actions de la
loi relatives à l'exécution, et non au jugement du
procès, il en est une à la vérité qui atteint, non la
personne mais les biens, la pignoris capia. Mais cette
procédure n'a qu'une application fort restreinte et se
renferme dans le cercle du droit p~blic ou religieux.
Elle ne touche guère au droit privé qu'en, ce qu'elle a
pu inspirer plus tard à l'édit prétorien, l'idée ,d'une
pignoris capio nouvelle, qui, à travers les modifica-
tions apportées par les siècle~, est ,devenue notre
saisie.
Quant à la pignoris capio du temps des actions de
la loi, je n'ai que bien peu de chose à ajouter au."(
renseignements que nous ,fournit Gaius. En dehors'de
cette application toute spéciale, l'exécution sur les
biens est un prol:!lème. Loin d'avoir à entrer dans les
détails des formes, je ne pourrai que me dem~nder si
ce mode d'exécution était ou non étranger à l'ancien
droit de Rome, et présenter
,
sur ce pôint. les canjec-
tores auxquelles peuvent donner 1ieu quelques pas-
sages des historiens de cette époque.

§ ]. PignON è&pio.

La procédure de cette action de la loi est fort

aimple; elle consistait dans la prise de possession d'un

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 -3-
objet effectuée par le créapcier lui-même, sans inter-
vention du magistrat, extra jus, sans même que la
pr~sence du débiteur mt nécessairé; et cela contraire-
ment au caractère général des actions de la loi, dont
les rites solennels s'accomplissaient devant le préteurt
en présence de l'adversaire. Aussi avait-on douté que
ce .caractère d'action de la loi app.arttnt réellement à
cette voie d'exécution, d'autant mieux qu'à la diffé-
rence encore des autres actions, elle pouvait avoir
lieu un jour néfaste; cela toutefois ne doit pas sur-
prendre, puisque le magistrat n'y avait. aucun rôle.
Le'seul trait commun qui ta rattachât/aux actions de
la loi, et lui valût ce nom, consistait en ce que des .
pàroles solennel.1es (certa verba) , que d'ailleurs Gaius
ne nous transmet pa,s. devaient accompagner la prise
de possession. ..
Le caractère sommaire de cette procédure la ren-
dait propre à des cas où l'on voulait assurer Uf.e
exécution rapide. EUe était usitée pour des créances
_se rattachant au droit religieux et au droit pùblic; et
'deces divers cas. d'application, les uns avaient.leur
source dans des lois, notamment dans la loi des XII
Tables; les autres,avaient été introduits par l'usage.
Les expressions dont se sert 'Gaius paraissent indique~
d'ailleurs que l'énumération qu'il nous donne n'est pas
limitative.
. Dans la sphère du droit religieux, Gaïus:nous pré- .
sente deux applications, venant de la .loi des XII Ta-

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 -4-
bles : si une victime avait été acheté~ et que le prix
n'en fût point payé, ou si, en vue de subvenir aux
frais d'un sacrifiee, on )ouait une bête de somme, et
que le loyer n'en fût pas acquitté, la loi donnait la pi-
gnoris capio pour assurer le prompt recouvrement de
ces créances.
Dans un autre ordre d'idées, cette même action était
appliquée dans le but de faciliter la marche de cer-
tains services publics. Une loi dont le nom, est incom-
plet dans le manuscrit de Garos, et qu'on a conjecturé
être la loi Censoria (t.), donnait la pignON capio aux
publicains pour le recouvrement des impôts qui leur
.étaient affermés.
(1) A la L. tos Dt ""'". lipif., d'Alfenus Varus, il esl
, queslion d'une loi CMIOriG qui ttaile des, 'droits 11. percevoir
sur les objets venant de Sicile. - Cicéron, Gd Quiftt. (ro.-
Ir.., l, t, parle aussi d'une lu: C""oria, relati,e au recou-
vrement de l'impôt par les publicains. Varron (De re rtlltiea)
fait mention d'une "a: C,uoria, au sujet d'un impôt SUI' les
Il'oupeaus: que l'on conduit d'un pays dans un autre. Enfin, il
en est question au § 18 du fragment de Jure "'ci attribué à
Paul. où il s'agit d'objets non déclarés au fisc. -J'ai peine à
croire qu'il s'agisse là d'une loi unique; je penle que « ~
CetUOritJ» signifie la loi des Censeurs, lesquels étaient chal'gé~
de la surveillance des impôts. (Cic.,De "gibtu,IIl, 3.)-L'idée
de plusieurs legu Cmsoriœ est confifmée par la L. 203 De
verbe ,ignif.~ qui parle de la lta: ~fJMoria port'" Sieiliœ. -
Que d'ailleu rs ce soit une loi C'Moria due à l'initiative des
Censeurs q'ui, donne aux publicains la pignon. caplo, c'est
une conjecture qui n'a ,l'ien que de vraisemblable. ,

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 -5-
L'usage avait encore introduit cette voie d'exécu-
tion dans divers cas relatifs au service militaire; elle,
était donnée pour le recouvrement de l'œs militare,
de rœs hordearium. de l'œs equestre.
Par œs militàre, on entend la solde due au mili-
taire. Celui-ci pouvait employer la pignoris capio
contre celui qui devait lui fournir l'argent. Des vers
de Plaute sembleraient indiquer qu'il s'àgit d'un
simple' particulier il qui ce~ charge semit im-
posée (i). Mais Aulu-Gelle (2) nous indique qu'il faut
entendre par là le tribun du trésor par qui la' solde
était payée. Cette application est certainement POS:'
térieure aux XII Tables: car Tite-Live nous app~end
que ce ne fut qu'après la prise d'Anxur, en 349 d~
Rome, qu'une solde Cut donnée aux troupes. .
Par œs equestre, on entend l'argent destiné à
acheter un c~evaJ, -par œs horrlearillm, l'argent
destiné à acheter le fourrage pour le' nourrir. f·rela
se rattache ce que dit Tite-Live (l, 43): « Ad equos
emendos, decem millia œris ex publico. data, et
quibus equos alere"t, viduœ attributœ, 'qttœ hl,na
millia œris in annos singulos. penderellt. » Cela

(1) PœRt",", v. 4• . Le militaire Anthemonjdes di~ :

• Pro miROre parte prtJRdi pig"," Cl'pi: tJbii (or~.
Sic dedero : fIIre militari t"!gero leRUflctdum, 1) :
,
(i) VII, 40: « PigROri$ capio ab œ. m;[itart. quod a trifiuM
,"ario miltR aeeipl're debtfJat» .

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 ,
-6'-
_remonte au temps de Servius-Tullius. Un pUBIge de
Cicéron (de Bepublicn, II, jO) montre qu'aux "ilÙlœ
il faut ajouter les orbi; également soumis à ce tribut.
Les expressions de Tite:-Live paraissent indiquer qu~
c'était à la personne qUi lui était assignée que l'eques
devait s'adresser, et que la pignons capio se jlerait
exercée contre elle. Cependant Niebuhr pense ici,
comme pour l'res milit.are, que la créance existait
contre le trésor publie, qui percevait l'impôt sur les
.vidure et les otbi. Et en effet, on peut entendre les
expressions de Tite.Liveen ce sens,qu'on attribua aux
, f!quites l'impôt que payaient les viduœ. Par vidua il
faut entendre toute femmé non mariée (t), par orbi,
les orphelins; en sorte que cet impôt frappait les per-
son!les qui ne pouvaient fournir le service' militaire
par elles-mêmes et n'~taient pas représentées par le
. chef de leur famille. M. Bonjean entel)d par les orbi
les célibataires; mai~ cette interprétation parait peu
vraisemblable. On peut croire que cette application
de la pignoris capio ~st antérieure aux XII Tables.
La pignoris Mpio fut-elle abolie par la loi
IEbutia? (2), Ou subsista-t-elle jusqu'à la loi 1,,-
. . " , .
(i) Telle est la définition qu'en donne Javolenus d'après
Labéon, L.242, § 3, Deverb. signif., et que confirme Modes-
tin, L. tOI Bod. tiltllo, en_ opposant la'vidua aux nuptœ.
(~) On donne généralement à cette 101 la date de 520. M. Or-
tolan croit qu'il faut plutôt la placer en 577 ou 583, el appuie
son opinion pa.l' de3 ronsidét:lltions d'une nature as~ez'probante.

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 -7-
lio? (t.) C'est cette derRière opinion qui est géné-
ralement ad.rQise; dU,reste il est difficile d'avoir des
idées bien certaines l ce sujet.

. . .
plgnorls caplO ..

L'exécution ~ur III personne joue un très grand rÔle

dans l'ancien droit Romain. Les rigueurs des créan-
ci~rs. sont; avec les lois agraires, la cause principale
des séditions qui ont agité Rome, dès les premierS
temps de la république. Je n'ai pas l faire l'histoire,
de ces voies !le contrainte personnelle; cependantRèst
indispensable de se faire au moins une idée sommaire
de·ce moyen d'exécution pour rechercher dans quelle
mesure pouvait s'y ajouter l'exécution sul' les biens.
P9ur .comprendre cette matière, il faut avant tout
distinguer ies nexi des addicti. Al'égard des premiers,
la contrainte sur la personne est conventionnelle ; à
l'égard des autres, judiciaire.
. Le nom des nexi vient du nexum, forme antique
du contrat chez les Ro~airis, dont l'application. pa-
raU avoir été très gén;érale, et s'être étendue éga-
Iement aux translations de propriété et aux obligations.
Le ne~ est celui qui, en contractant dans cette
forme, a.engagé sa propre personne pour la sûreté de
l'obligation. C'est toujours à l'occasion des prêts d'ar-

tt) Probablement en '708 ou 129.

, ,

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 -8.-
gent· que se p~nte cet engagement de la personne.
Que cet engagement naquit de plein droit du prêt fait
dans cette f~rme ou qu'il fût produit par une clause
expresse insérée dans le contrat et passée en usage,
il en résu~tait pour le créanciel", à défaut de paiement
à l'échéance,. le droit de s'empârer du débi\8ùr, de le
. retenir. en prison, de le réduire à une sorte d'~la­
vage; et telle était la force du contrat, que le créan-
cier pouvait pr.océder à cette exécution de son autorité
privée; c' est du moins le système généralement admis,
bien q~e,. selon Niebuhr, il fallût une revendication
devant le préteur, un procès au moins sommaire. Le
nexU$ serait alors devenu addictus et aurait été livré
à la discrétion de son créancier.
Quoi qu'il en soit, tant qu'il n'y avait pas eu main-
mise sur la personne du flexus, il conservait la jouis- ,
. .sance de tous ses droits, et, en fait au moins, il .
\: gardait la position d'un homme libre. Mais au point
de vue du droit, n'y avait-il pas une certaine altération
dans son état? .
D'après une opinion'que.professent Zimmern (§ 45)
et M. Bonjean (§ '!2t), le nezum entratne une véri-
table mancipation du débiteur; la deminutio capiti,
est immédiate, et le débiteur est dès lors soumis au
mancipium du créancier. Seulement la ~ossession
n'accompagne pas immédiatement le droit; et jusqu'à
ce que, par suite du non-paiement à l'échéance, le
créancier ait exercé son droit, le débiteur qui a vendu

t. Digitized by Google
f
 -9-
sa personne, conserve né~nmoins la possession de sOn
ancien état'et est traité commè libre (1); mais l'effet
du nezum ne Sera jamais entièrement eftacé, et si le
débiteur se rac~ètè par le paiement, il restera quasi-
libertus. '
Tel est à peu près aussi le système de Niebubl', qui
toutefois paratt, tout en voyant une vente dans le
nezum, admettre que' par suite d'une fiction intro-
duite par les juriSconsultes, la capitis deminutio était
retardée jusqu'au moment où, sur la revendication
du créancier, le magistrat lui adjugeait son débi-
teur (2), et le lui adjugeait comme esclave. M. Trop-
long (3) ne voit pas précisément dans ce nezus un
esclave; mais sa position, à l'égard du créancier,
ressemble à celle de l'esclave.
M. de Savigny et M. Giraud n'admettent pas cette
idée: selon eux, le nexum n'entraîne pas vente de la
personne; le débiteur engage seulement son travail
pour l'acquittement de sa dette, et c'est en ce sens
qu'il faut entendre ce passage de Varron: • Liber-
qui suas operas in servi~utem pro pecunia quam

(1) NetEp lolutoque idem jur, disait la loi des XII Tables,
du moins d'après une conjecture faite pour compléter un p~s­
sage de Fell&us (Vo Seflatu,),
(~~ C'est contraire à la règle que les actul legitimi n'ad-
mettaient pu de condition suspensive.
(3) Pr~face de la Contrainte par corps.

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 -10-
ilebet dat, tlum soltlere(, nexa, tJOCatu~ at lib œre
~bœratus (t) ••

Et en effet on ne trouve rien dans les sources' juri-

diques qui indique cette possibilité pour un homme
libre de se placer lui-même dans le mancipium d'un
autre.
Cet engagement de la personne qui donnait lieu,
on le conçoit aisément, aux plus déplorables abus,
dura jusqu'à la loi Petilia, qui, vers l'~nnée 428 de
Rome, fit droit enfin aUx réclamations du peuple, et
par l'abolition du droit contre les ne~~ devint, selon
l'expression de Tite-Live, comme une nouvelle ère de'
_ liberté (velut aliud initium libertatis) (2).
Cette force exécutoire ne garantissait que l'obli-
gation de ce!1X qui empruntaient dans la forme so-
lennelle du nexum. Si l'obligation découlait d'une
autre source, il fallait que le créancier s'adressât à la
justice. ~I obtenait une condamnation, et si, dans les
trente jours, le débiteur condamné n'exécutait pas,
il y avait lieu à la procédure de la manus injectio.
Le créancier 'amenait de nouveau son débiteur devant
le magistrat, qui prononçait l'addictio. Le débiteur
addictus était livré à son créancier, qui pouvait le
•
retenir en prison chez lui, le charger de t~rs, le trai-

(i) De lingua ,la'iRa, VII, § t05.

(2) Tite-Live, VIII, i6.
 -11-
ter comme un esclave (t). L'addïc'", ne l'était pu
cependant, il n'y avait même encore à son égard au..
cune demiflutio capil;.; il restait ingénu et ne de-.
venait pasmOme alienijuri$; mais si ~prèeun nou.
veau délai de soixante jours le paiement n'avait pas
eu lieu, la loi donnait au créancier le droit de vendre
comme esclave au-delà du Tibre, ou même de mettre
à mort l'infortuné débiteur; et une disposition baf..
bare de la loi des XII Tables, qu'on a essayé vaine-
ment d'entendre d~s un sens figuré, permettait aux
créanciers, s'ils étaient plusieurs, de se partager son
corps. Quant aux détails, quant à une comparaison
plus approfondie de l'addictus avec le ne.1:UB, je ne
pourrais y ~ntrer' sans m'écarter de mon sujet.
Telles étaient, dans toute leur rigueur, les voies
d'exécuLio~ sur la personne. Selon Niebuhr, les plé-
béiens seuis y étaient soumis. Il se fonde sur ce que, '
- \
dans les historiens, ce sont toujours des plébéiens qui
sont représentés comme'nex; ou addicti. sur ce que
ç'est la plèbe que Tite·Live nous montre favorisée
par la loi Petilia (2). Il cite encore les mots at~ibués
au décemvir Appius, qui aurait appelé la prisoD, la
demeure de la plèbe, domicilium plebis (3). Mais il
,
(1) Cela résulte de la façon la plus manifeste des différences
q~eQuintilien établit entre l'esclave et l'oddictu, (Inltitutione,
orrdorit.e, V, 40 et VII, 3).
(2) Plebi romcmœ velut initi.,m libtrtati,.
(3) T,ite-I.ive, 'lIf, 57.

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 -12-
n'y a là qu'une conjecture que rien ne démontre; on
s'explique'bien, en effet, que œs voies d'exécution
aient frappé surtout les plébéiens;: c'était aux mains
des patriciens qu'était la fortune, etl'on conçoit qu'ils
devaient avoir pour les personnes de leur classe des
ménagements que ne pouvaient attendre d'eux les
, plébéiens. D'ailleurs, on ne voit plus quels peuvent
être con~ les patriciens les moyens d'exécution, si ,
on n'admet pas d'exécution sur les biens.
Cette dernière opinion est-elle vraie? Faut-il ad-
mettre que pen~ant plusieurs siècles les Romaing
n'aient connu de· voies d'exécution. que celles qui se
pratiquent directement sur la personne, et que la pen-
sée, si simple et si naturelle en apparence, de pour-
~uivre sur les biens du débiteur le paiement de ce'
qu'il doit, soit restée pendant toute cette période
étrangère à leur législation? Assurément, il y a là
quelqu~ chose de peu vraisemblable, d'autant miéux
que les Romains avaient pu voir pratiquer en Grèce
le système d'exécution sur les biens. - Plutarque
nous apprend, en effet, qu'avant Solon, la personn~
du débiteur répondait de l'accomplissement de ses
obligations (t), ~ais que le législateur d'Athènes
avait supprimé cet usage (i), ce qui suppose un sys-

(i) 0& xpr% À211-~:lllOll'!'l' '7l'& ':'~&; 11611l:l'1,~ a.'/6J'/'II-0& ':'01; d'a.IIU-
~ollan, ,.11«11. (Vie de Solon.) •
(2) 0 I~h~'11 M,.lIXWJ; :lJr%i.Î.lI!;!X; '1'011 ;lIot '1'01' O'6J!LiXl1'II 0'PUÀStll.

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 •
-1:3-
. tème d'exécution sur les biens~ D'après Diodore
(I,.p. 50), cette idée aurait été .puisée par lui en
Égypte, où la liberté de la personne des dé~iteurs et ,
le droit des créanciers sur les biens seulement étaient
des principes consacrés. Les Romains, qui, d'après
la tradition reçue, sont allés èhercher à Athènes des
inspirations pour la rédaction de leurs lois, auraient
donc, en connaissance de cause, persisté dan$ ce sys-
tème bizarre, qui donnerait au créancier les droits
les plus atroces sur la p~rsoime de son débiteur sans
lui permettre d'atteindre ses biens.
.Invoquer, pour justifier ce système; le respect des
Romains pour la propriété, ne serai~ pas quelque
. chose de dérisoire, en présence du peu de respect
porté à la liberté individuelle? Quand le créancier
pouvait s'emparer de la pel'S()nne même, pourquoi
n'aurait-il pas pu s'emparer des biens? Niebuhr
trouve, 48ns cette conservation de l'exécution sur la
personne seulement, une vue politique des ehefs du
parti plébéien, qui auraient jugé dangereux d'admettre
au.profit des patriciens le droit de s'emparer des an-
ciens domaines des plébéiens, et qui, en laissant se
maintenir les rigueurs de l'exécution sur la personn.e,
auraient conservé à la plèbe sa propriété. Mais cela.
me parait bien difficile à admettre; quand même ces
vues il' avenir auraient arrêté les chefs de la plèbe,
elles n'eussent pas été probablement comprises par
les débiteurs eux-mêmes, qui auraient aisément con-

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 •
-14 -
senti li abandonner leurs biens pour sauver leurs per-
sonnes. D'ailleurs, l'exécution sur les biens seuls,
c'est là le vœu, l'objet des réclamations du peuple.
Dès le temps des rois, Denys d'Halicarnasse nous
. montre Servius-:Tullius, dans un discours qu'il adresse
a~ Romains ~vant son élévation au trône, leur pro-
mettant d'obliger les créanciers li se contenter des
biens de l~ débiteurs, et à respecter du moins
leur personne; l'lüstorien 'lui fait dire en effet: Je 1[
.1
1
rie souffrirai pas que ceux qui emprunteront soient
emmenés en prison pour leurs dettes, et je porterai
une loi pour empêcher de prendré, pour garantie des
prêts, le corps même des débiteurs, regardant comme
suffisant pour les créanciers.de s'emparer de ·leurs
biens (t). lt Et la loi Petilia, qui fut accueillie par le
peuple avec tant de joie, portait cette disposition:
Pecuniœ creditœ 6'ona debitoris, nOR corpus 06-
noxium esset. D'ailleurs, quant li cette ruine des
débiteurs plébéiens, élIe n'avait pu être évitée. Lors
de la retraite du peuple sur le mont Sacré, un d'eux,
répondant aux envoyés du sénat, dit que les plé-
béiens n'ont ni terres, ni domicile paternel qui les
attachent à Rome; que les guerres, les disettes, les
rigueurs des créanciers les ont dépouillés, et qu'ils
(t) J'a f'r~/IC nll~1It lllt"i&G'~nGi&. TOUTOU' O~ '/lUf6l 7rpO;
00'0&

\'tlC xp./IC IZn/IC7i&a6I14, /Ill« 1101'0' ST.G'~ plls'llZ ItlCvit~s&1l Sffl U6lfU--'

"'IV .l.uS.po", IX/lCVOII l'I')'Otl/LSIUl, TOI' lœvitu'l'/IC" 'l'~ O\lU&œ; \-6l1/

irll/L~~).).o.r6lV Xp/IC~i&II.lDenJs. IV. C. 9.)

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 - us-
se sont vus obligés de cultiver pour ceux-ci leurs
propres héritages (t). Cette misère. des plébéiens
concorde bien, d'ailleurs, avec la fl'équence de leurs
réclamations relativement aux lois agraires.
Le motif de la conservation dans la loi des XII Ta~
hies de l'antique rigueur du droit des créanciers me
paratt être un but d'intimidation. On voulait, par la
terreur que devait inspirer le traitement auquel s'ex-
posait le débiteur en ne payant pas, assurer autant
que possible l'exécution des obligations con~actées, '
graver profondément· dans Jes esprits l'idée du res-
pect ~t1 li. l'engagement pris. C'est par ce caractère,
en quelque sorte préventif, que le philosophe Céei-
lius, dans l'entretien que nous .rapporte Aulu-Gelle
{XX, t), cherche li. justifier la rigueur de la législa-
tion décemvirale : • Eo consilio tanta immmaitas
pœnœ denuntiata est, ne ad eam unquam perve-
niretur. '. C'est le respect de la /ides qu'il invoque :
1 Eam capitis pœnam sanciendœ fidei gratia horri-

ficam reddidenmt. Il COest au nom de cette même

fidélité aux promesses que les patriciens repoussent
les concessions:
, • Mll"" /lt~lUpSI1' IX . T&l7 OBPtil!r&l7 !rIftl.
Up07 XP'1/!,", • dit Appius au sénat (2); et Tite-Live,

parlant de la loi Petitia, s'exprime en ces termes :

~ïctum eo die••• ingens vinculum {idei (VIII, 28).

(i) Denys d'Halicarnasse, '\TI, 79.

li) Deny. d'Rllliearna8lle, VI, fH.

..
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 - t6-
Il faut ajouter avec Niebuhr que la contrainte corpo-
, était le seul moyen d'obliger au travaille débi-
relle
teur insolvable, et d'obtenir ainsi le paiement.
Dans toutes ces idées il n'y a rien qui soit con-
traire à r admission d'une exécution sur les biens;
et si on n'en admet pas l'existence ,à l'époque dont je
m'occupe, ce ne pourra-être qu'à raison de textes qui
la repoussent, ou en se fondant sur le silence gardé à
ce sujet. Il faut le reconnattre, en effet, tandis que ce
. qui se rattache à la contrainte personnelle joue un
rôle assez important dans les documents qui no~
restent, il n'est guère question de ce qui concerne les
poursuites à exercer sur le patrimoine. Il n'y a pas
cependant silence absolu, et, dans quelques textes, il
est fait mention du droit des créancier~ sUr les biens
de leurs débiteurs.
J'ai déjà cité çe passage du discours de Servius-
Tullius au peuple où apparaît l'idée d'une exécution
sur les biens, où le futur roi promet d'obliger les prê•.
leurs à -se contenter des biens de leurs débiteurs:
U b"1Io1l 7j'ioUP.'1IO' TO" ctCZll'&In'21' T2' ,ua&lII' TrAllI aup.ta)'101lTrAl1l

xplllTU1I. D

. En l'an 259 de Rome, le consul Servilius, pour dé-

terminer le p~uple' à marcher contre les Volsques, fait
annoncer par le héraut, qu'à l'égard de ceux qui le
suivront, les créanciers ne pourront, pendant la
guerre, en vertu d'aucun contrat, s'emparer de leurs
maisons, ni les vendre, ni les prendre pour gage, ni
",

...

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 -17 -
emmener leurs enfants; au contraire, ces créanciers
'conserveront tous les droits résultant de leurs con":
trats' contre ceux qui ne prendront pas part à l'expé-.
dition. Je cite le texte même de l'historien: • Ex,l.lIfT! ,
'1'0' xr.puxz .""11''''', oao, lIlI PQlpr-ŒI&I1/ '7ft '1'0" xœrŒ OuolcncQl"
7fol,~o" XŒ'l'2VTQlVT', IX0'TfI2'1'~G'QlG": 'l'II( TOIl'l'Ql1/ ouù«, ~'Il11WI.
'ç"":Xt, ~r.'I" XZ't"X"'l, ~'Il't', 7fQI}"", 1''11'1'' !"'XlIp«~"", ~'II'I" '1'''0'
IICII'I'Qll' lI7ffZ1"" 7rp~ 1'7/0'." G"Jf'~O'),Œto".... OfTO, JI,,,,, lI'II'ol",eQlG't
"' G"t'PŒ'l'I'Œ', 'r'Œ' XZ'I'IZ 'l'Oll'l'QI" 7fp:X;'" 'U7f2~X."" '1'0" ô'Œ"'G"t'Œ",
(Dènys d'Hal., VI, t9).
,,' 0" IX2G"t'Ot tru",6Œlo"
, Tite-Live, relativement au même fait, s'exprime
d'une manière plus g~nérale (II, t,); il ne parle pas
seulement des maisons, mais de tous tes biens ~
« Edixit : ne quis civem Romanum vinctum 'aut
clausum tetleret, quominus einominis edendl apud
consules potéltas fieret: ne quis militis, donec in
'castris esset" bona pOlSideret aut venderet, Uberos,
nepotesve ejus moraretur. »
L'année suivante, le ,sénat s'occupe du parti à'
prendre à l' ~gard des débiteurs, et Virginius propoSe,
pour'récompenser ceux qui 'ont 'pris part aux 'guerres '
Soutenues par la' République, de' délivrer leurs per-
sonnes et le~s biens:: (OIO~1Zt 0'"" 't'01l'". ''t'QI1/ ~,' 'l'QI"
?fol'I'QI" f"1-«G'XOVTlI' 1Z'f1&G"t'1Z&, XIZ& f'llO'i'IIO' «UTr.I", f'1l't'1 't'O Il>>1'-111
La même fa-
[L'liTS T1jY o'UfT&Œ" 11'11'0 'l'Ql1/ 4«"SCfI'I'QI" Xp2Tl&G'9Œt.)
veur, ajoute-t-il, devait être accordée à leurs ascen-
dants et descendants; quant aux autres, les créapciers
pourraient s'emparer de leurs personnes, conformé-

•
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 -18-
ment aux cont.rats (Tov. rhÜov; «,/Iù'/lJl.OV' 'lUt 'fOL;

cl'irl'œlliI1l0alll, Iù' ID/J'I'O& (Denysd'Hal., VI, 37).

11V1I,6œlov)
De même en 269, le dictateur Valérius~ voulant
entrainer .le peuple contre de nouveaux ennemis,
promet que, pendant la guerre, les biens, le corps!
l'honneur des citoyens ne pourront être atteints par les
créanciers: • T1101; a, IZ9'"a&1oI ftQlZ ".'lI ovata, u, i, CltJlfM',
7r:l!1I'1Z a'snlTl/4ta 2I'oÀcrtV PIIl'-rzaW exppVIIUI/J'I'O" "O~, 4ctll"ov DI
!lU'V 7r1Z~O, av".60),~ov
(Denys d'Hal., VI, 4:1).
J

Tite-~ve, .de son c6~, fait dire au centurion qu'il

nous montre s'échappant de la prison où le retient son
créancier, et excitant le peuple. à la sédition par le
réeit de ses maux: Se•••• œ. alierwm lem."; id
cumulatum usuris primo se agro pGtemo _toque
,:l:UÏlu, deinde forturais alm ; Hlu'. &a6em perve-
r&Î8se ad COt'pU8, duclum se a eredi'ort.... (Tite-.
Live, II, 23). .
Enfin la loi Petilia portait: pecuraiœ Cr,~ilœt ROll
corpus obaœium use.
Tels sont, à ma connaisSance, les textes des ~to..
ri8Di faisaat allusion à un droit des créanciers I!UI' les
biens de. leurs débiteurs. Il en résulte évidemment
que ce. droit existait dans une certaine mesure. Il
s'agit maintenant d'en préciser la portée autmt que.
pœsible. Il est à remarquer que, dans ces divers
textes, le droit du créancier est représenté comme
déeoulant d'~ù contrat, non d'un jugement; c~_estallX
etfets du contrat qu'on soumet tels débiteurs, c'est à

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 .:...-.19 -
ces mêmes eft'ets 'qu'on laisse les autres soumis. c'eSt
donc an cas où il y 1\ en nn nBzum, que ces textes
me pa~aissent se rapporteI:)principalement~.et ils dé.
montrent qu'à l'égard du ne:mts, iJy avait exécuti~n
et sur la pel;sonne et sur les biens. ' Par quelles idées
arrivait-o~ à ce résultat? Rien de pills simple dans
l'opinion qui admet que le neot:u, subit, par le eon..
tmt même, une capi';' deminutio et tombe son! le
mancipium de son créancier, ou lui .est. soumis .. un·
titre qui ~ rapproche de la puissance dominicale. Il
&nive alors'ce qui se produit toujours quand une per-
sonne di juri, tombe 80usla puissance d'une autre ;
il en résulte -pour ceIle.ci l'acquimtion du patrimoine
de la première.
Mais eommept expliquer ce résultat, si l'on -ne ru-.
conDatt pas an créancier lé droit de puissance sur le
débiteur, si l'on n'admet de la part du nezus qu!1m
engagement de ses services n'altérant pas en drnic
son état? Or, tout en conservant sor ce point des
doutes am:quels l'obscurité de la matière permet dif-
ficilement de se soustraire, je serais disposé à adopter'
de préférence cette seconde idée. La pmssance qué
les Romains appelaient mancipium obligeait à eer':
tains égards celui qui l'exerçait: r Admonendi ."mus,.
nous dit en effet Gaius, adverflls . . quos ia·mtJft-
cipio habemus niAil ..06i, cMIt.mgliose (aœre 1-
cm'B. » Or les traitements IlTlXcineis était soumis le
,tlea;u' montrent assez, ainsi que 4' a fait remarquer

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 -20-
Schilling (i), qu'il n'avait pas ~ attendre de tels mé-
nagements. D'ailleurs les sources ne nous indiquent.
d'application du mancipium, que. dans le cas de la '
mancipation des enfants par le père, ou de la femme
in manll par le coemptionator.
Quant à cette autre puissance, voisine du droit sur
l' esclav~, que sup~se notamment M. Troplong, dansla
préface de son commentaire surla contrainte par corps,
j'ai peine à l'a4mettre, à raison du principe de l'inalié-
n~ilité de la liberté, que posent les jurisconsultesro-
mains, et qui ne me paratt pas suffisamment repoussé
par les textes 811ég~és par l'auteur que je combats (2).
Je ne pourrais discuter ici ces textes sans sortir de mon
sujet; pour la plupart, ils se rapportent au majeur de
20 ans qui s'est laissé vendre comme esclave pourparta-
ger le prix, et ne peuvent me convainére de la possibi-
lité"mêmedans l'ancien ~roit Romain, de disposer de
sa p~pre liberté. De plus, l'idée d'un simple engage-
ment de services est plusconCorme à la'çléfinition que
Varron nous donne du nezus et que j'ai déjà citée;
c'est selon lui: • Liber qui suas operas i" .ervi-
',,'em. pro peeunia q"am debet, dat, J"m sol-
(t) Traité du. gage el de l'hypothèque ,. traduction de'
M. Pellat.
(!) Paul, L. 4, Big., Quit. Mliber'. procl. (~, t3).
U1pieo, t.' 9, § i, De .tatulijeri. (.&0,7).
Callislrate, L. 37 De lib,ral;' CClUIG (.&0: 1t).
Cie.,.Pro CœciM, §i 33 et 34-.

,Digitized byGoogle "

 -21-
vet'6t (i). Or il n'y a pas là l'idée d'un véritable droit
de puissance du créancier sur le débiteur; le 'MZUS
n'est pas qualifié d'esclave, il n'est pas dit non plus
qu'il soit in mancipio; les mot.~ de dominiinn, de ,
potestas 'ne s'y rencontrent pas; dare operas in SeJ'-
vitutem, c'es~ là ce qui exprime la position du nezus;
la mention des operœ pàratt exclure l'idée d'un pou-
voir géIiéra~ sur la personne, et l'expression p. in ser-
vitutem'» rappelle cette autre locution souvent em-
ployée par les jurisconsultes • in servitute esse, 1
laquelle, opposée précisément à serVhS esse, désigne
simplement un état de fait. Eidiil cette 'manière d'en-
visager,l'é~t des nezi me parait rendre compte d'une
façon satisfaIsante de la position mixte qu'ils occu-
paient, et' que M. -Ortolan resume' en disant qu'ils
r1 étaient assimilés à des esclaves par rapport à celui
à qui ils avaient été vendus, mais qu'ils restaient
homme~ libres dans la cité. - Cette distinction, si elle
est faite en droit, paraît un peu subtile peut-être pour
une législation encore peu avancée; au contraire, cette

(i) II est bon de rapprocher de cette définition do Varron

celle que donne Niebuhr (II, p, 370). On en verra ta diffé-
rence •
• Le fltZUI es" d'après cet historien, celui qui, par une fentl!
formelle et selon te droit ~es Quirite!, s'était, en p~ésence de
témoins, donné lui-même, et, llar conséquent, tout ce qui lui
appartenait, pOUl' de l'argent pesé à Ion cornIlle. Il Il Ya là
assurément plus q-Il'une lra.luction,

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 -22-
position s'explique comme conséquence de l'état de
fait où. se trouvait placé le ne:l:U8 et qui, sans lui en-
lever sa capacité, le mettait seulement
, dans l'impos-
sibilité d'exercer ses droits, quand la contrainte cor-
porelle était pratiquée sur sa personne. Soumis au
rachat de sa dette par le travail, le créancier avaitsu~
lui des droits qui se rapprochaient de ceux du mattre;
mais ces droits n,e dépassent pas cepen~t ce que
demande le but qu'on se propose; et si le créancier
est armé du piuS rigoureux pouvoir pour contraindre
son débiteur au travail, il n~est cependant nulle part
fait mention ~u droit de le vendre, comme on,pour-
rait vendre un esclave.
M. Giraud,' qui, dans son traité des Nez;, adopte
ce système, arrive à l'exécuti~n sur les biens en di-
'sant que cette sorte' de droit de gage. s'applique,
non pas seulement à .la personne physique, mais à la
personne juridique.du débiteur et s'étend"sur les per-
sonnes soumises à sa puissance et sur ses biens: «La
rigueur du droit Ramain, dit-il, devait entrainer l'ac-
cessoire après le'principal, et l'existence entière du
ne~ était engagée par le coritrat. D Le droit sur
les enfants est indiqué: en effet, et il est naturel qu'il
eût le même' caractère que le droit sur la personne
mêmedu débiteur. Mais quant a~xbiens,jene suis pas
entièrement convaincu de l'exactitude dé cette idée.
Ce n'est ,guère à la personne juridique que s'attache
la définition de Varron: Dare opéras in.~ervitutem;

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 -23-
- cela semble bien plutat se rapporter à la personne
physique. D'ailleurs, l'opinion que je discute aboutit
à établir pourle créancier un droit de gage; or, dans
l'histoire des sQretés réelles qui, li Rome, purent ga-
rantir les droits des créanciers, le gage n'arrive qu'en
second lieu, et appàratt comme un progrès, dans la
marche des idées, Sur un système plus ancien, celui
de la {iducie, qui donne au créancier, non pas seu-
lement la possession; mais bien la propriété même,
avec obligation de la restituer au cas de paiement.
Or, je croira~ volontiers que ce contrat de fidücie
s'eSt pratiqué li Rome dès les temps les plus anciens,
et"que c'est à cette fiducie que font allusion les textes
où il est parlé du droit. des créanciers sur les biens
des débitems. Cela me semble plus naturel que de
dire avec M. Troplong que • pour se faire payer sur
les biens, il faut que le créancier saisisse avant tout
la personne, car le droit de propriété eBt un acces-
soire, une dépendance de l'état personnel et civil,
qui en ,suit les conditions (i). Jt Cette, idée, qui ne
voit dans les biens qu'une sorte d'extension de la
personne, n'est-elle pas, en effet, plruf philosophique
que simple et de nat~re à guider le législateur à une
époque où la civilisation est encore peu avancée? Je
serais plus disposé à croire que ~e contrat fait par Je
débiteur contenait, fi côté de l'engagement de la per-

(i) Pt'éface de la Contrainte l'tir corp" p. 5.

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 -24-
, sonne, un engagement des biens; et l'idée la plus
~ple, celle du droit Romain primitif, es~ l.a tr,an~Ja.
tion du d~minium. ;Les pr,inéipes rela~fs à,l'inaliéna-;
bilité de la liberté me pa,raissent . faire obS~cle à la
réduction en servitude de la, p~n;onne même; mais •
le même obstacle ne se présente, plus quand il s'agit
des. biens. En un mot, je se,rais porté à voir dans le
nea:um un,engag~ment des services corporels du dé-
· . biteur lui-même et. de ses enfants, et en même temps
unefidueie relativem~nt. aux biens,qui, d'ailleurs,
seraient restés en la possession du débiteur jusqu' à
ce qu'il y eût défaut de paiement à l'échéance (l).
Plaçons-nous maintenant en dehors de l'exécution
résultant directement' du contrat. Si la créance ne
proveQ8itpas d'un nezum, le créancier, après avoir
fait reeonnattre son droit en justice,. pouvait certai-
neqlent exécuter sur la personne, et cela dans le sens
li~téral du mot, puisqu'il avait le droit de se payer
sur le prix de la vente de.l'addictus. Mais ayait-il
en même temps un droit d'exécution sur les biens? Il

(1) N'est·ce pu ~ cela que fait allUSion l'orateur plébéien

que Denll d'Halicarnasse (VI, 7'7) nous montre se plaignant de
ce que Jes hommes de Ja pJèbe sont réduits à cultiver Jeurs
IJropres champs pour Je compte des créanciers! 01, 'l'llEU'I'~n;.
~,,:lt'lX2~01',9« 'l'OU, '2':.1'1'111'1/ X).~pOU, 01 crUl/XIOI1.IIIP"I!I'I/ .... 0l'ocfoul01
'l'o,~ '«\1'1'111" ~OpllX':''II'1'O'' «"cfp«nocfo" on.~,
ce que le traducteur
latin rend ainsi: Agro. nodro. ip.;. colere, itG ut .im", COR-
1er,,! no.trorum mlJncipiorum 6ello ctJp'orllt1l.

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 -25·-
~att d'abord certain que radcüclio n'entralnaitpas
comme conséquence l'attribution des biens au créan~
cier. Cela résulte du texte de la loi des XII Tables,
d'après lequel le débiteur. addiet," peut, s'il le veut,
subvenir lui-même à sa noun-iture : Si tolit, sua
vivilo• . Par là la loi reconnait que la propriété se
conserve chez le débiteur après l'addictio (i), et il
n'y a pas à appliquer ici ridée généralement. reçue
relativement au '1enm que le créancier acquiert un
certain droit sur les biens' comme résultat du droit
qui loi est donné sur la personne (2). Mais n'y avait-il
pas du moins une ex~cution simultanée sur les
(i) On peut encore invoquer la L. t3 Ha: quibtU c«wÏl maj.,
dans laquelle le jurisconsulte Ulpien nousapprendquel'addic-
tif' pouvait continuer et accomplir une ~o., et rendre
néca_ire une rutitutio in ~t.grum, parée que, de même que
l'absent, il n'a pu être poursuivi en justice. Mais il n'y a peut-
être pas un bien fort argument à tirer de ce texte, la position
de l'atldictw n'étant plus, à l'époque d'Ulpien, ce qu'elle était
à la' première époque du droit Romain. .
(t) Toutefois Zimmern (§ .15, n. t5) cite, en la combattant
d'ailleurs,l'opinion de certains auteurs qui considèrent l'adtlic-
'UI
# -

comme soumis au fJlGflcipium du créancier. en se fondant no-

tamment sur un passage de Gaius (111,199), où il est dit que le
vol ,peut porter sur des personnes libres, comme. par exemple,
. sur des enfants· en puissance paternelle. la femme in manu,
le 1udic.tu,. - Mais Gaius·ne dit pas. dans ce texte, que le
judicatw soit in maflcipio, et quand il fait l'énumération des
personnes soumises à ce genre de puissance, il ne pule pss
de lui.

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 - 26 ---:
biens (i)? Selon M. Guérard (2), Ile c~éancier aurait
pu, dès la première période, poursuivre le débiteur
dans ses biens avant d'agir contre sa personne; Il mais
il n'appuie d'aucun texte l'opinion qu'il émet. M. Gi-
raud, dans sa dissertation sur les nui, professe une
doctrine semblable, et présente divers arguments à
l'appui. Il se fonde sur ce que les magistrats avaient
des pouvoirs suffisants pour atteindre les biens. Tout
magistrat, en effet, pouvait infliger des amendes et
saisir, à titre de gage,' des choses appartenant à ceux
qui' refusaient de lui obéir, soit comme moyen indi-
rect de contrainte, eoit même pour obtenir le paie-
ment de l'amende par la· vente ,de l'objet saisi~ Gomme
exemple; M. Giraud cite le droit reconnu au magis-
trat qui convoquait le sénat, contre les sénateurs qui
manquaient de 'se rendre à l'assemblée. Aulu-Gelle
(XIV, 7) parle, en effet, sur la Coi de Varron; d'une
prise de ,gage et d'une amende pour ce cas. Tite-
Live' (III, 38) nous montre également les décemvirs

(f) L'e~écution sur les biens est la conséquence nécessaire

du système qui applique au patrimoine du débiteur la fameuse
. disposition des XII Tables : «Parte, ,ec6nto, D Mais parmi
ceu~ qui refusent ae prendre ce texte à la lettre-, la plupart
l'appliquent, non aux biens, mais au prix de la 'tente de l'ad- .
dictt.CI, D'ailleurs, les texte.8 si souvent cités de Quintilien et
de Tertullien me parais~ent démontrer que la loi entendait
parler du COl'pS même du débiteur. .
(2) EBlai ,"r lf droit privé de, Romai,,,,

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 -27 - '
employant ce moyen de contrainte contre les séna-
teurs qui n'obéissent pas à leur convocation (1). Mais
conclure de ces applications d'un pouvoir qu'il fallait
bien accorder au magistrat pour faire resp~cter son
autorité, à l'exercice de ce pouvoir d~ns le but d'a_ , .
jouter un nOllveau mode d'exécution à celui qui ap-
partenait incontestablement aux créanciers, c'est
peut-être se fonder sur une analogie douteuse et en
tirer une conséquence hasardée. Sans rejeter com-
pIétement l'argument, il n~ me pa~att donc pas suffi-
sant. - M. Giraud cite un autre texte qui serait plus
concluant, celui de l'édit par lequel Servilius défend
les poursuites sur les biens des plébéiens qui le sui-
vront à la guerre (Tite-Hve, II, 24'; Denys, VI, 29).
Mais je dois reconnaUre que le texte plus détaillé de
Denys d'Halicarnasse, relatif au même fait ~t que
j'ai cité précédemment, me paraU se rapporter plutôt
à une exécution résultant d'un contrat, c'est-à--dire
à ce qui concerne les nexi. On pourrait toutefois y
faire rentrer'les addicti, et expliquer la mention du
contrat, en le considérant, non comme la source di-.
recte du droit d'exécution, mais comme en étant la
cause primitive, puisque la sentence d'où résulte l'exé-
cution sera obtenue en vertu du contrat. A l'appui de
cette idée pourraient être invoqués les mots :. « ~PQ;
. fLT"tlv aUft'O),2IQV,)t qui paraisse.nt supposer des con-

. (t) Uimi,si tirta domo, npparitM'i' ad pigJlora Mpimcla,

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 -28-
tratsautresque le nezum; ce que corroboreraient les
éxpres'sions d'un autre texte (Denys, VI, 41), ~o Tl
rJ/DS\OV X:lU GCllov 1rlll1'TO' av!4~o).~,ov. Toutefois, .ce n'est pas

encore bien probant; car ceia peut très bien s'en-

tendre en ce sens que le nezum peut avoir lieu pour
un prêt 'ou pour d'autres obligations. D'ailleurs, en
supposant même qu'il soit également question des
addicti, comme il est parlé aussi des droits sur la
personne, cela empêche d'en conclure rien de cer-
tain. •
D'après la théorie que j'indique en ce moment, il
n'y aurait pas eu un système régulièrement organisé
par la loi; mais le magistrat aurait, èn vertu de son
pouvoir, introduit· un nouveau mode d',exécution à
côté de la contrainte sur la personne, moyen consa-
cré par le droit civil. Je ne peux 'nier que le pou-
voir des magistrats. eût été suffisant pour cela; et
c'est, en effet, en vertu de sa seule juridiction que
l'initiative du préteur a, en dehors de toute. disposi- •
tion légale, in~roduit le système de la bonorum emptio .
. Mais de ce que le magistrat aurait pu le faire dès les
premiers temps, il ne s'ensuit pas qu'il l'ait fait.
D'après ce que je viens de dire, sans repousser
·absolument la possibilité de l'existence, dalls le très
ancien droit, d'tine exécution sur les biens en vertu
des jugemen~s, je ne considère pas ce fait comme
suffisamment démontré; même le silence complet des
textes à cet égard, tandis qu'il est nettement question.

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 -29-
de l'exécution' en vertu du contrat, semble élever
contre ce systèmê d'assez graves présomptions.
Peut-être d'ailleurs pourrait-on, jusqu'à un cer-
tain point, s'expliquer cette lacune. D'abord le nezum
occupait une large place, et pourv~yait aux cas les
plus fréqaents, ceux des emprunts et peut-être d'autres
obligations contractées dans cette forme (i). La ter-
reur inspirée par la rigueur de l'addictio devait
pousser le débiteur à faire l'abandon de ses biens à
son créancier, ou à contracter un nexum (il et à
tran$former ainsi son obligation en donnant au créan-
cier toutes les sûretés possibles. S'il s'était obstiné à
ne pas le faire, le créancier pouvait vend(e son débi-
teur comme esclave, et les biens de celui-ci, devenus
vacants, ,auraient probablement été abandonnés à ce
créancier pour se pe.yer. Il est vraisemblable d'ail-
leurs qu'on n'avait même pas besoin d'en venir là,
et que les débiteurs s'empressaient de faire le'sacri-
fice de leurs biens pour se soustraire aux rigueurs
de l'addictio. Les droits des créanciers se trouvant
donc suffisamment protégés, l'exécution sur les biens
n'aurait pu être demandée que par le~ débiteurs, et

(1) Denys d'Halicarnasse (VI, 4t) : c Valerius promet que ..

pendant 1!1 guerre, les 'foies d'exécution seront suspendues'D
vertu des prêts et d'autres contrats, ",,"0 'rC 4cX11110V X", 1Z1l~~
1fœ'll'l'O, II'Vl'eoÀlluov. » . ,
(!) &rIe ipltJ obnNbanlur Înopel, dit Tite-Live (VII, t9).
ne/l:UtIIftI' à"ilHa"'.

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 - 30-
ne pouvait leur être utile qu'autant qu'elle se serait
substituée à l'ancienne exécution sur la personne,
comme mode ordinaire de poursuites. Or, les créan... ,
ciers ne devaient pas être disposés à ,abandonner ce
qui faisait leur garantie, et ces créanciers étaient
d'ordinaire des patriciens, C'est-à-dire les chefs du
gouvernement. Il était donc difficile de vaincre leur
, résistance.
DeS modifications furent du moins apportées et vin~
rent, sinon supprimer, au moins adoucir l'ancien re-
gime. Elles résultèrent de la loi Petilia, rendlle, &e-
Ion Tite-Live, en 429 (1), et amenée par les excès
révoltants d'un créancier du nom de L. Papirius à
l'égard d'un jeune homme, C. Publilius, qui avait en-
gagé sa personne pour les dettes de son père. Cette loi
portait, d'après Tite-Live, cne qui', ni,i qui aozam '
meruuaet, d01lec pamam lueret, in compedibus au'
tlervo tenere'ur; peCURiœ creditœ btma de6i,ori8~
tlon corpu, o6no:mum eSlet. ~ Et l'historien ajoute :
• lta nexi solue., "ctJutumque in posterum nee- ne
terentu,..» Ainsi, ce qu'abolissait çette loi, c'était
l' e~lagement de la personne; eUe laissait subsister

(1) J'ai luili -pour les daLes Ja chronologie de Tite-Live;

Niebuhr la critique el iodique une erreur de cinq aDnées;
mais cela a peu. d'imporLance quant à la date de la loi l'uilia.
Niebuhr pense qu'on doit la rattacher 41'aooée de la dicta-
ture de Petilius et DOO à celle d~ IOD coDlOlat, comme Je rail
Tite-Live, ce qui la porterait à onze ads plus tard (IV, p. it&).

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 - 31-
le nexum en ce qui concernait l'effet sur les biens,
c'est-à-dire, à mon sens, pour la fiducie qu'il con-
tenait;. et c'est à cela qu'il faut rapporter les mots :
bona debilons, noR corpus obnoxium e33et. Du
reste, il ne résulte pas de là l'établissement d'un sys-
tème général d'exécution sur les' biens; l'addictio
subsiste et est pratiquée longtemps après; seulement
le sort des addict. est adouci, la loi tempère les ri-
gueurs dont ils peuvent être les victimes (t). ,D'ail-
leurs, l'objet principal de cette loi, c'est ce qui con-
cerne les nexi, ainsi que le prouvent, et les termes
mêmes, 'et les expressions dont Tite-Live les fait
suivre, et la manière dorit il annonçe cette loi, en di-
sant: • Eo ORRO plebi Roma_œ velut aliud iRitium
libertati, faceum ·ell. quod necti desierunt J

(VIII, 28) (2).

(1) N. iA compedibuIGut IIIrvo telllr,ntur. Je ne m'occupe

pu ici de l'interprilation de la restriction apportée par la loi
Petilia relativement à ceux qui Ro,zCIIR mertriuent, ni de la
condition dejwar,60n4m COpÙUR qu'elle apportait à la libé-
ration des r&e$i. - Cela n'a pas trait en effet à la matière spé-
ciale qui fait l'objet de ce travail. J'aurai toutefois l dire quel-
ques mots sur le second point au sujet de la cession de biens.
(i) Selon Niebubr (V, p. !!tlS) , la loi Petilitl, en même
temps qu'elle aurait substitué la fitl- au neœvtn, aurait'
remplacé l'catldictio par l'adjudication de la Cortune. Mais ce
serait alors précisément ia bonorum veflditÎo; et ce n'est que
plus tard, eomme on le verra, qu'a été imaginé par le droit
prétorien ce mode d'exécution, qui, du resle, en plus d'un

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 -32-
Mais la pensée de reporter l'exécution sur les biens
.du débiteur, consacrée relativement au nezum dans
la loi Petilia, parait avoir produit ses fruits même
pour l'exécution en vert~ des jugements. En efet,
un passage de Plaute me paraU révéler l'existence
d'une certaine poursuite sur les biens. Dans" le Pœnu-
lus, l'esclave Milphion conseille à son mattre Agora-'
stoclès, ép~ d'une jeune fille qu'on croit l'esclave
du lello Lycus, de tendre un piége à ce dernier. Par
suite de la ruse qu~i1 imagine, on arrivera à. le faire
condamner comme ayant volé un esclave d'Agorasto.
clès et une somme d'argent dont cet esclave est por-
teur.
Quin tu dubitas, dit Milphicm, quin extempulo
Dupli tibi auri et hominis fur leno siet?
Neque id unde ecficiat, OObet: ubi in jus venerit,
ADDICET PlLm"OR FAMlLIAY TOl'AM TlBI.
IV. 183-186~)
Familia désigne ici les courtisanes, esclaves de
Lycus; l'addictio doit donc porter sut des esclaves,
c'est-à-dire sur des biens. On ne peut dire d'ailleurs
qu'il s' agit i~i de l'addictio, qui punissait autrefois
le voIeur, et le mettait sous la puissance ~e celui en-
vers qui il était condamné. En effet, cela ne s'appli-
quait qu'au voleur manifeste; d'ailleurs la condam-
nation pécuniaire au double est formellement in-
point, est ~alqué sur'l'ancienne GdtIietio, ce qui indique le but
de la supplanter.

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 .-33,-
cliquée; et enfin, la cause de l'addiction, ce n'est pas
le vol, c'est l'impossibilité de payer le montant de la
condamnation • neque id unde eèficia' habet. • .JI
Y' a là un mode d'exécution qui cliffère de la b07lo-
, ",m venditio introduite plus tard, puisque c'est par
l'addictio que le magistrat procède. Donc, à moins
de ne voir là qu'une traduction de la comédie grecque,
étrangère aux mœurs romaines, l'exécution sur les
, biens se trouverait constatée un peu plus d'un .siècle
après la loi Petil;a (t). On pourrait tirer argument
de là pour S!lutenir qu'il, en a toujours été ain~. Je
serais porté plutôt, quant à moi, à raison du silence '
des textes antérieurs, à y voir Un progrès de la ju-
risprudence prétorienne, dû à l'influence des idées
qui avaient inspiré la loi Pelilia.
Et quant au silence des historiens sur ce point,· je
ne m'en étonnerais pas. C'est au point de vue poli-
tique, en effet, non, au point de vue juridique, qu'~s
s'occupent de ces mati.ères. Ils parlent de ce qui con-
cerne les dettes, tant que les dettes sont une cause
de sédili~ns;,JDais il est à remarquer que, depuis la
loi Petilia, on ne trouve plus de renseignements, sur
ce point dans leurs écrits, probablement parce que
les changements survenus se sont introduits sans se-
cousse, et n'intéressaient par conséquen.t que l'his-
toire du droit.

(i) La mort de Plante se place dana'l'année 670 ,l,~ Rome.

1

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 -34-
Quoi qu'il ~n soit, J'exécution sur les biens n'oc-
cupe, en tous cas, dans la pre~ère période du droit
Romain, .qu'une place accessoire. Au premier -rang
règne l'exécution sur la personne. Ce n'est-que par
l'introduetion de la hontwum tJenditio que la pour-
suite sur les biens prend le rôle principal. C'est aussi
à partir de ce moment que cette partie de ,la législa-
tion sort du champ des conjectures pour arriver li des
faits plus positifs.
Pour compléter ce qui concerne cette première
époque, il reste à dire que, sous les actions de la loi,
la condamnation n'était pas toujo~ pécuniaire,
comme sous le système formulaire, mais pouvait por-
ter sur la chose même qui faisait l'objet du litige
quand'il s'agissait d'un corps certain, ainsi que noU$
l'apprend Gaius (IV, 48). On peut induire des ex-
pressions dont il se sert If si corpus aliquod peta-
mus,. et de la difficulté que les Romains avaient li
admettre la translation forcée de la propriété, qu'il ne
s'agissait que des actions réelles. Au moins, _dans ce
cas, il est probable que l'exécution portait _directe-
ment sur la chose même dont il s'agissait; mais nous
n'avons sur ce point aucune espèce de 'renseigne-
ments.
. J'ajoute enfin que dès cette époque, à côté de l'an-
cienne {iducie, a dû s'introduire le gagé convention-
nel, dont j'aurai à parler plus tard.

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l'
1

-35-

CHAPITRE II. .

BÈGLES GBNBBA.LES DE L'EXÉCUTION' SUR LEI lIas

DEPUIS LB SYSTÈME FOBIIVL!IBB.

Dans "exposition du système sur les biens, orga.-

nisé et développé à Rome par le droit prétorien et les
constitutions impériales, diverses méthodes peuvent
\

être suivies. On peut d'abord suivre un ordre pure-

ment historique, constater, par ordre de dates, les
progrès ~uccessivement accomplis. Mais un tel plan,
qui peut convenir à un exposé rapide et 8Omma~t
ne pouvait s'accommoder des détails dans lesquels la
nature de ce travail m'oblige d'entrer, et qui ne man-
queraient pas d'embarrasser et d'obscurcir la marche
historique. Restent deux procédés: ou la division
dans lin certain nombre de périodes, et dans chacune
d'elles l'exposé systématique des procédures qui y
furent usitées; - ou bien, en négligeant peur l'en-
semble l'ordre historique, une division du sujet d'a-
près les caractères des divers modes d'exécution,
l'étude séparée, l'histoire spéciale de chacun d'eux,
poursuivie sans interruption depuis son origine jus-
qu'à l'époque de Justinien.
C'est ce dernier plan que j'adopterai. - J'ai da
traiter à part ce qui concerne l'ancien droit civil;

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 -36-
parce que la distinction avec cc qui suit est bien· net-
tement formulée. Mais à partir de l'époque où est in-
troduite la bonorum venditio, il, serait difficile de
préciser des époques où s'opère une modification im-
portante dan~ tout l'el)sem1:>le de l'exécution' sur les
biens. Dans un traité de procédure. romaine, en gé- .
néral t la division toute naturelle est fournie par la
succession au système des formules du système ex-
traQrdinaire; mais il est facile de comprendre que la
séparation est bien moins tranchée quand on s'oc.-
cupe spécialement de l'exécutio~, dans laquelle le
magistrat intervient seul, ainsi qu'on le verra, et sans
que le judex ait à y jouer aucun rôle.. Sans doute la
suppression de l'ordojzldiciorum ne fut pas sans in-
fluence sur les voies d'exécution~ et j'aurai notam-
ment à, signaler une importante modification qui se
produisit relativement à ,la venditio bOllorum. Mais
cette influence n'est qu~ partielle; pour d'autres voies
d'exécu?on,' il n'y a guère jusqu'à Justinien de chan-
gement notable à constater, et les principes formu-
)~auxdiverses époques peuvent être invoqués simul-
tanément. Ce sera donc ~ulement à propos de chacune
ies voies d'exécution que la division en périodes
pourra se prése~ter.
Les diverses voies d'exécution usitées en droit Ro-
main se réduisent à ceci: pour l'execùtion des sen-
tences, il peut y avoir envoi en possession de tout le
pairimo!ne, ~uivi après des délais, plus ou moins

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 - 37-
longs, (J'abord de la vente en masse de tout le patri-
'moine, et à une époque postérieure de l'aliénation en
détail des divers objets qui le composent; -ou bien,
creation d'un droit de gage, aboutissant également à
la vente de certains objets appartenant au débiteur;
,- ou, dans certains cas, exécution sur la chose même
qui. fait l'objet du litige. L'envoi en .possession du
patrimoine peut aussi servir comme moyen de con-
trainte, 'oQ comme voie conservatoire en vue ne sup-
pléer à la proc~dure par déCaut inconnue à Rome, et,
alors éet envoi en possession n'est pas toujours suivi
d'une vente.
Enfin un droit d'exécution tout particulier peut
être conféré au créancier par la convention même~
et quelquefois par ,la loi suppléant à la convention;
là, se présentent successivement la fiducie qui trans-
fère la propriété, le gage qui ne transfère que la pos-
session, l'hypothèque, simple droit réel, indépendant
de toute possession. - Je n'aurai pas, du reste, 'à
.étudier ces divers droits d'une manière complète,
mais seulement quant au mode particulier d'exécution
qu'ils produisent sur les biens spécialement engagés.
Or, il est à remarquer que ceux de ces moyens
d'exécution qui portent sur l'ensemble du patrimoine
et non sur des obJets particuliers, offrent encore ce
caractère, qu'Hssont établis non au profit de' chaque
créancier. isolément, mais pour tous les créanciers
considérés en masse, dont les intérêts SOllt l.IiJl~i

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, ...
 -38-
UIOCÎéa; en sorte que ces modes d'exécution ont ce
double caractère de généralité, en ce qui concerne
les biens sur lesquels ils s'exercent, et en ce qui con-
ceme les créanciers qui les emploient. Au contraire,
les voi~ d'exécution qui sont pratiquées sur certains
objets particuliers, le sont aussi par chacun des créan:"
ciers isolément. C'est de cette importante dift'érence
que je tirerai ma division; j'examinerai d'abord les -
droits de la masse des créanciers sur la masse des
biens, et ensuite ceux de chacun des créanciers sur
~es objets particuliers. Je traiterai en demier lieu de
ces voies ,d'exécution, quoique plus simples que les
autres, pour rester plus fidèle à la marche historique
des idées; en effet, les cas d~application de l'exécu-
tion sur le patrimoine entier vont en se restreignant;
l'exécution sur les objets particulièrs tend au con-
traire à s"étendre et à devenir le dI,"oit commun.
A l'exécution sur l'ensemble du patrimoine se rat-
tache, ainsi que je le montrerai, ce, qui concerne la
cession de biens, la separatio 6onorum et l'action
Paulienne.-
Avant d'aborder l'étude spéciale de chacune des
voies d'exécution que je viens d'indiquer, je m'occu-
perai de la partie générale de ce sùjet, des règles qui
.dominent 'toute la matière, ou qui du moins sont
commWIes à plusieurs des moyens mis 'par la loi à
la disposition des créanciers. Ces règles concernent:
1a La prohibition de se faife justice à soi-même, et

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 - 39-
les titres en vertu desquels peut se faire l'exécution;
2° Les magistrats qui y président; les agents dont
le ministère doit être employé; le temps dans lequel
peuvent avoir lieu les actes d'exécution;
S· Les délais accordés au d~biteur;
4· Le résultat de l'exécution; .
5° Les nullités et voies de recours.

S1. ProhibitioA d. " fair, JUltie, à ,oi-m~m,. - Tilr ...

'A VBrtu
.
duqu,', pBUt " fair. f Bœ~cutio,. .

I.e principe, nécessaire dans toute société organi-

sée, qu'on ne doit pas se faire justice à sài;même, . et
que le droit ne doit pas chercher un appui dana la
force, mais se faire. reconnattre et satisfaire par les
voies légales, ce principe est énergiquement consacré
par le droit Rom$; nous le voy-ons prpclamé aux di-
verses époques. C'est ainsi notamment que Cicéron
(Pro Cœcf.na, c. li) le proclame en disant: cArmari
multitudinem juris retinendi callsa tlOR convenit;
nec jun quidquam tam i.nimicum 9°om vis. •
Paul (L. t 76, De reg. jnris). indique les mêmes
idées: • Non ost sillgulis cOllcedendum qood per
magistratum publiee potest fieri, ne occasio ,it
majores tumultus faciendi. "
. Et. les empereurs Dioclétien et Maximien tracent
ainsi la marche que doit suivre celui qui réclame un
droit: c Negan&es debitores non oportet armata vi
tefTeri:.... con~ictos autem condemnar; ac luris

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 -40-
m..dii. atl.olulionem urgeri contrerait. (G. 9, De
06lig. et act. ).
Si la force peut être employée à l'appui du droit,
e' est seulemènt; comme moyen de défense pour re-
pQusser la violence d'un agresseur. - Ce droit de
légitime défenSe est proclamé par les jurisconsultes.
c Vim vi repellere licere CtJ8siJI/I smbit, idque jus
natura comparalur, 1 dit Ulpien (L. t, § 27 ~ De vi et
de vi annata) ; aussi en tire-t-i1 ensuite, avec Labéon, '
cette conclusion : «qui per vim pOss~BBionem .uam
relilluerit, non vi pDssidere 1 (§ 28). 'Mais cet emploi
de la force n'est légitime qu'autant qu'il a lieu à
l'instant même: c confestim, nou elli intervallo, 1 dit
.la L. 3, S9, Devi etdeviarmala. Toutefois il n'est pas
permis seulement de résister, mais de repousser l'a-'
gresseur, ~tmême de le chasser à son tour, s'il l'avait
emporté d'abord, pourvu que cette lutte ait lieu sans
intervalle et que cet emploi de la force se ~roduise im-
médiatement, .in ip.o congrelSu • (L. i 7, eod. tit.).
Cependant la nécessité de recourir aux tribWlaux
pour faire reconnattre son droit, n'a pasété, à toutes
les époques, posée en principe ~vec la même rigueur.
Dans le ~ystème primitif, l'e~éeution privée tient
plus de place. C'est ainsi notamment que le nellium
paraIt ,avoir donné au créan"cÏer le droit de procéder
il l'exécution sans recour4' à l'autorité pùblique; mais
dans ce cas, c'est la volonté du débiteur qui y sup-
plée; il a consenti en effet, en contractant dans cette

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 --- 41 -
forme, à ce que le créancier usat de ce droit d'exé-
cution qui s'appliquait à la personne même. C'est
ainSi encore que dans les divers cas de pignori, ca-
pio, il n'est pas fait mention de l'intervention du
magistrat. Ses doute, dans tous ces cas, si le droit
du créancier était èontesté, il fallait bien recourir à
la justice-; mais, si le droit é~t ensuite reconnu bien
fondé; l'exécution à laquelle le créancier avait pro-
cédé était régulière, tandis que la conséquence de
l'obligation de procéder par les voies judiciaires est
précisément que ce qui a été fait sans l'intervention
préalable Àe la justice, est considéré comme irrégu-
lier et peut être puni comme tel, quelque bien fondé
que p~sse être le droit de celui qui s'est fait justice
à lui-mê"me.
Plus la société avance, plus l'interventioll de l'au-
torité judiciaire devient nécessaire, plus est restreinte
l'action privée du créancier; aussi, à l'époque clas-
sique de la jurisprudence romirlne, le créancier n'est
dispensé de s'adresser à la justice, que dans )e cas
où- le débiteur lui a, à titre de sûreté, transféré par
la fiducie )a propriété de certains objets, ou èncore,
en les lui donnant en gage, lui en a conféré au moins
la possession (Paul, Sent., V,' t. !6, § li). En dehors
de ce cas, le recours aux magistrats est indispen-
S8:ble, et, telle est la rigueur du principe qu'on ne
connaissait même pas à Rome notre système de titres,
exécutoires, permettant, quand l'acte est reçu par·

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 ·_·42 -
certains officiers publics et revêtu par eux d'une for-
mule conçue au nom de l'autorité publique, 'de s'a-
dresser directement aux agents 'chargés de l'exécu-
tion, sans avoir besoin de soumettre son droit au
contrôle des tribunaux. On ne trouve pas à Rome de
fonctionnaires investis du même caractère que nos
notaires, et tout créancier est dans la position où se
trouve chez nous le porteur d'un simple acte sous
seing privé.
D'après cela, les actes' d'exécution auxquels le
créancier aurait procédé par lui-même ne seraient
pas régulièrement accomplis (t ). Il en serait de même
si le ministère des officiers du magistrat, apparitore8,

(t) Dans la L. tO, § t6, Quœ irafraudem credit., Ulpien se

place dans l'hypothèse où un dé,biteur s'est enfui emportant
'de l'argent. et où' un des créanciers.l'a pou l'suivi et lui a en-
levé le montant ~e ce qu'il lui devait (,i ab,ttdi.um eâid quod
mihi debereturJ. Le jurisconsulte suppose que cela est valable,
puisqu'il s'occupe des droits des autres créanciers relativement
à la somme ainsi recouvrée. Cujas (XVI, Ob" t9)prend le'texte
à la lettre, et pense qu'à raison des circonstances particulières
le créancier qui n'a pas eu le temps de ,'adresser au juge a,
dans ce cas spécial,. le droit de recourir à la fOl'ce; il rappelle
ce texte des XII Tables : .. Si calvitur petùmve ,'ruit. manu
endojacito. » - Pothier, au contraire, suppose qu'il n'y' a
pas eu violence, mais que le débiteur mena~é de poul'suites a
préféré payer. Les expressIons du texte favorisent peut-être
davantage la première interprétation. mais en tout cns l'ex-
ception confirme la règle. '

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 - 43-
avait été employé, mais qu'il n'y eût pas eu jugement
. préalable (t), et cela lors même que les apparitores
auraient.agi sur i'ordre du. magistrat, car un simple
ordre ne peut remplacèr la causœ cognilio qui est
exigée. Telle me parait être la portée de ces e,xpres-
sions de la L. 23, § 3, Quod metus causa, qui est
d'Ulpien: • Si dehitis satisfecit simplici jus.ione et
~on cognitione hahita. • Le jurisconsulte. proclame
l'irrégularité de cett~ façon d'agir; toutefois il n'admet
pas la restitution, à.raison de la règle que l'action
quod metus causa n'est donnée que s'il y a eu dom-
mage causé, et que, dans l'espèce, il n'y a pas eu
dommage, puisque la dette payée existait réellement.
C'est ce qu'indique en effet la L. 12, § 2, dans la-
quelle Ulpien rapporte une décision de Julien, refu-
sant l'action quod melus causa au créancier qui a
usé de violence pour se faire payer par son débi-
teur (2).
(t) Les agents qui se prêtaient ainsi à des mésures d'exé-
cution au profit d'un créancier qtÙ n'avait pas obtenu ùe ~I'n­
tence, devaient être frappés d'une peine pal' le préM ùu pré-
toire (Paul, Sent., V, J 2, § 6).
(2) Il faut voir là d'ailleurs l'application des principes spé-
ciaux de J'action quod metu. caUItJ, et se placer dans l'hypo-
thèse où se donne cette action. Il y a eu, selon les expressions
consact.ées, Cl coactc& volunta., volunta. famen, D cl c'est ce
que supposent les textes: vim adhibuit t/ebitori suo ut ei '01-
verel, dit la L. j 2, § 2; coaetfl' e.t dare, dit la L. 23. § 3.
Mais cela n'eni~che'pas quc la ré~lition dt's objt'ts direl'le-

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 ,-- 44 -
Mais, à défaut de l'action quod metus causa, et de-
la ~ossibilité de l'appliquer à raison de sa nature spé-
ciale, l'auteur de la violence ne restait pas imptmi.
En efet, un des cas auxquels s'applique 'la loi Julia
de vi privata, était précisément celui d'un créancier
qui, sans recourir aux voies judiciaires, employait la
force pour se Caire justice; c'est ce qu'indiquent ex-
pressément la L. 8, de Modestin, Ad legem Juliam
de vi privata, laC. 5, de Dioclétien et Maximien, Ad
Lege ,JuLitlm de vi, et les Sentences de Paul (V, 26,4) ,.
où la position du créancier chirographaire est, sous
ce rapport, mise en opposition av,ec celle du créan-
cier fiducia4'e ou gagiste. - La peine portée par
cette loi était sévère; il Yavait confiscation de tous
les biens, et de plus, le condamné était frappé d'in .
. lamie (L. t et L. 8 Ad 1. JuLiam de vi priv.).
En outre, le fait du créancier qui recourait à la
violence l'exposait à l'action vi houorum raptOf"um.
Cette action ne s'appliquait pas au propriétaire qui,
aurait repris sa chose; car le délit de rapina ne se

ment enlevés ,pal' la force ne fût admise et c'est ce qui est dé-
cidé formellement par la L. 58 De re j~icata, qui est égaIe-
ment d'UJpien : CI Si cum nulla untnatia prœcu.il'.et, capta
.tlnt et diltracta l'ignora, po...,nt revocari . • Doneau, sur
cette loi, pen~e que cette révocation est demandée par la con-
dictio .ine cau.a : je croirais plutôt qu'clle l'aurait été par la
revendication. La vente faite sans droit n'a pu transférer la
propriété; or, la condictio IIUppOl'C celte b'an$hllioll.

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 - 45-
comme~tait que sur la chose d'autmi; mais le simple
créancier, qui s'empare par violence de la chose mo-
bilière qui lui est due, se rend passible de cette ae- .
tion (U1p., L. 2, § 18, ri bon. rapt.; C. 3, De vi bon.
rapt., de Diocl: et Max.). S'il n'y a~ait pas violence, il y
aurait lieu à l'action furti : c'est ce qu'on peut con-
clure et du fait même que l'action vi bonorum rap-
'orum est donnée, et par argument a fortiori de la
L. 6, § 2, De re judicata, qui déclare coupable
de furtum celui qui, ayant obteriu une sentence,
vend de sa· propre autorité les biens de son débi-
teur.
Il me' s~Cfit de mentionner encore, comme voies
possessoires, l'interdit unde vi relatif aux immeubles,
et l'interdit u.trubi pour les choses mobilières. Entrer
dans les détails de l'application de ces interdits serait
m'écarter de mon sujet.
Enfin, en dehors de ces applications de lois ou
d'actions générales, un système de déchéances et de
pénalités fut imaginé en vue de ce cas spécial. La
première trace de ces sévérités est daris un décret de
Marc-Aurèle" qui nous est rapporté par Callistrate.
(L. 7, Ad 1. Jrcliam de vi priv.), et qui fut rendu· à
l'occasion d'un certain Marcien, lequel s'était emparé
d~une chose appartenant à son débiteur. L'empereur
le déclarè déchu de son droit de créance, et annonce
,qu'il en sera de même pour tout créancier qui négli-
gera ainsi de recourir à la justice; dans les motifs de

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 - 46 - ' ,
ce décret, il ést dit qu~il faut voir une violence dans
ce fait du créancier: c Vis est et tune quotietls qui.ç
id quod de~eri sibi putat, tlon per judicem repos-
eit. (i)'. Ce même texte abrégé forme la L. 13,
Quod metus eausa (2).
Il est fait mention de cette déchéance (8), proba-
blement par sp.ite d'une interpolation, dans la L. 12,

(t) ~alls ce texte, comme aussi dans les divecses constitu.

tions impériales dont je parlerai, le mot violence, vi., pamit
devoir être pris dans un sens large, bien plus étendu que-pour
l'application de l'action vi bonorum raptorum et de l'interdit
tmdevi.
(2) Dans ce derniel' texte il 'Y a toutefois une addition: la .1
1
L, 7, Ad leg. JuUam, pal'le de celui qui s'est attribué ullam rem 1

debitorÏl; la L. t5, Quod metus cauStC, ajoute: « Vel pecu-

nia". debitam. J I - Zimmern voit là une interpolation, et rn
conclut que ce décret, relatif au cas de dette d'un corps clOr-·
tain, a été ens,uite étendu au cas de dette d'une quantité
(p. tS!!. note20).M. Vangerow (Lehrbuch der ,andektenrecht,
§ t 53) repousse celle idée; selon lui, la modification apportée
à la doctrine primitive du déCl'et de Marc-Aurèle consiste en
ce que, relatif d'abord au fait d'une occupation directe, il au-
rait été étendu à celui d'une tradition obtenue par la violenec.
La comparaison des déux textes peut en effet (uoriser cette
opinion; dans la L. 13, à la différence de la L. 7, il est ques- .
tion l1u fait d'avoir reçu ce_qui était dû, IIIlns qu'il J eût vo-
lonté libre du débiteur.
(8) Julien, dont la décision est rapportée, florissait sous
Adrien, et il est douteux qu'il ait vécu jusqu'au règne de
Marc-Aurèle.

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1 •
,...-----

- 47-
§ 2, Quod metus causa, rapportant une décisiol! de
Julien ~i).
Les empe\'eurs chrétiens suivirent la même voie et
développèrent ce système de déchéances. Constantin
porta en 319 une constitution d'après laquelle, si celui
qui se prétend propriétaire d'un immeuble use de
violence à l'égard du possesseur, il faudra d'abord
remettre ce dernier ,en possession; on examinera en-' ,
suite l'affaire au fond: si l'auteur de la violence suc-
combe; il sera déporté dans,une tIe et Bes'biensser.ont
confisqués; s'ill'emporte, il n'obtiendra ~e moitié de
ce à quoi il avait droit, le reste passera au fisc (C. 3,-
C. Theod., Ad leg. Jul. de l1i, prive ). Cette rigueur
fut augmentée encore, et la perte totale de son droit
fut infligée à l'auteur de la violence; aussi la der-
nière partie de ce texte ne se retrouve pas au Code
de Justinien, où cette constitution forme la L. 7
Ad Leg. Juliam de vi (2).

(t) Zimmern (§ 182, note t!) rattache aussi à cela la L, !!.,

Quœ iR fraudem creditorum; mais je crois que les expreuionl-
_ de celte loi Il aR e:.r:tor.erim iRtl'to ~ se réfèrent à une poursuite
judiciaire, c'est ce qui me parait résulter de la décision donnée
à la fin du texle,
(2) Constantin Ilvait également, par une Constitution de 330
(Code Théod., L, 2, Fin, reguRd.;· Code JUlt'R" L • .i, 6Od.),
frappé de peines semblables celui qui ayant intenté l'action
fiMwn regutld., sans attendre la sentence, avait voulu
usurrer une partie du fonds voisin.

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 -48--
Une constitution de 381, de Gratien, Valentinien et
Théodose (C. Théod., L. 2, Unde IIi), dont les termes
paraissent se rérérer à une action personnelle (t).,
Crappe d'une entière déchéance celui qui, ayant ob-
tenu du prince un rescrit ordonnant aux m~gistrats
d'examiner l'affaire qui le' concerne, ou du juge une
décision interlocutoire, vient, sans attendre la sen-
tence, s'emparer de ce qu'il réclame. Telle est l'inter-
prétation ,que Godefroy donne de ce texte, et tel me
parait en effet en être le sens. Il a passé dans le' Code
de Justinien, où il Corme la L. 6 Unde vi; mais une
in\erpolation l'a détourné de son sens,. et l'a app~iqué
au cas d'une sentence déjà rendue, et pour "l'exécu-
tion de laquelle on ne suivrait pas les Cormes pres-
crites. Le § 1 de cette même constitution, qui se re-
trouve sans modification dans le Code de Justinien,
fait encore allusion à cette déchéance en déclarant
q~'elle ne Crappera pas les pupilles ou mineurs, quand
. les tuteurs ou curateurs se seront ainsi, de leur auto-
rité privée, emparés de la chose due; seulement la
possession sera restituée, et une punition infligée aux
tuteurs et curateurs. ,
Une constitution de 3911., de Théodose,Arcadius
et Honorius (C. Theod., L. 2, § 3, Si cert.' pet. de
tlulfrag.
, . , et C. lu.lJt., L. unique, § 3, De slIffrag.), i'o- .
( .. ) Il QUÎltJuil Fo",,,orem 9uiettlm dominio .go turbaw·
rit. Il - «Qui iUl aliMum ifllprolHJ tefl&UÏttJt. "",ruit. »

.
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 -49-
flige également une complète déchéance il celui qui
s'empare d'un immeuble qui lui a été promis; le eu
spécial préVu par cette loi est celui où la promesse
a eu pour objet d'obtenir rappui de personnages in-
fluents (t)..
Njà avant cette der:nière loi, une constitution
de 389, des empereurs Valentinien, Théodose et Ar-
,cadius, avait il cet égard posé une règle générale;
vraisemblablement, c'était une circonstance partieu-
lièrè qui avait donné lieu il cette constitution. Il s'a-
git de revendication il exer~r contre le fisc à raison de
biens compris dans une confiscation. Ceux qui, pré-
tendant avoir droit. à certains. biens, recouraient à
des. voies de fait au lieu de s'!ldresser à la justice,
étaient frappés de déchéance 'si leur droit était Condé;
sinon, ils devaient, outre la. restitution de ·ce droit dont
ils s'étaient injustement emparés, payer encore la
valeur des biens. Les empereurs, .généralisant en-
suite ~ette disposition, ajoutent: c Quod quidem etiam.
in pril1ati8 ob8ervandum negotiil generali Lege ,an-
cimUl J (C. 3, C. Th., Unde vi). C'est cette constitn-
tiqn qui a passé au Code de Justinien., où elle est de-
venue la fameuse L. 7 Unde vi. Mais, .comme la c~­
constance spéciale pour laquelle elle avait été rendue

(1) Le texte du Code Justinien indique que daus le Code

Théod. il raut J:etrancber la négation qui se trouTe à la fin de

,
la loi avant debuiA"t. - (rilderroy adroefcette col,·ectioD.

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 -50-
n~avait plusd'iotérét, elle .. subi un remaniement, et
_ présentée comme une loi générale applicable à
quiconque userait de violence pour se mettre en PO"
session de biens détenus, soit par le fisc, soit par des
particuliers (t.). De plùs, la nonv~lIe rédaction indi-
,que d'une manière bién plus-formelle qu'il est ques-
tion de, droits. réels, de revendication. La .péna-
lité est d'ailleurs restée la même: perte du droit,
s'il exiltait; sinon, obligation de restituer, et de
payer en outre la valeur de ce dont on s'était em-
paré (2).
Quelle avait été la marche 'de la législat~on?
Zimmem (§ t.82) pense que le décret de Marc-Aurèle
n'avait trait qu'aux choses mobilières~ il se fonde sur
ce que la constitution de Constantin est relative à des
immeubles.- Cependant j'ai deS doutes sur ce point;
le déeret de ~arc-Aurèle s'exprime en effet de la ma..

(l) Godefroy l'ept'oche vivement à Tribonien cetie inter-

polation : c F••ota L. 7, Cod. J.."" eotI • •itulf), /&i"e
fIWr9 ~iliD iAilfl'Olat. "'. OfJIAiqtN duo,.. lUU!W 'PD"'
liMa.» '
(i) \lntl Constitution de-Zénon, de '&8', deux foi, mtlltion-
née au Code (L. 3~ D, loeato et L. t 0 UItIÙ vi), applique une
pénalité s~mblable dans un ordre d'idées différent, pour punir
l'injuste résistance d'un I«;,cataire ou autre détenteur précaire,
qui m{\1sede restituer au propriélaire la chose que celui-ci ré.
clame à bon droit. Ce détenteur, s'il est condamnt!, devra, ou-
tre la restitution de la chose, payer l'estimation,

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 -51-
nière la plus générale: • Quisquis pro6atus mihi
fuirit rem ullam dehitoris.... sine ullo judicio fI-
mere pÔl8idere. • J'incIineraié plutôt li penser que
ce décret, applicable quel que mt l'objet du droit, .it
spécial au cas' où il s'agit d'une créance, et (fest à ce
cas en effet qùe .le texte Se réfère expressément;
l'extension aurait consisté en ce que, sous lés em-
pereurs . chrétiens, la' même peine, la même dé-
chéance 'frappa le propriétaire, celui qui revendiquait
un droit réel. Effectivement c'est de droits réels qUe
parle la constitution de Constantin que j'ai citée en pre-
mier lieu CL. 3, C. Théod•., Ad leg. Juliam de vi), et
. il Y est question, non pas seulement d'un Conds, màis
Rossi d'autres objets: • Si quis ad se fundum fiel
quodcumque ·a/iud asserit pe,·tinere. ,. Il est à re-
marquer de plus que cette constitution et celle qui,
relative aussi à des droits réels; en étend la pénalité .
(L. 7, C. J., Unde vi), se présentent comme des déœ-
sioDf! générales, tandis que les autres constitutions qui
paraissent relatives li des droitsde erellDce ont en vue .
. d~s hypothèses particulières et' peuvent être considé- .
ré~ comme l'application de principes antérieurement
admis. Enfin cette marche'de la législation s'explique
a~ent: on conçoit qu'on ait hésité plus longtemps
li frapPeJ;' 'celui qui s'empare d'une chose lui apparte-
nant, que celui qui se prévaut d'un simple droit de
créance, surtout si l'on songe au respect des Ro-
mains pour le droit de propriété, à la difficulté qu'ils

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 - 52-
avaient à admettre la transmission sans la volonté do
propriétaire (t). -' .
. Il me reste à mentionner deux dispositiolts du. droit
des novelles se rattachant à cette matière.
La· novelie 52, c. i, frappe de déchéance et oblige
à la restitution au quadruple, celui qui aurait pris, ·à
titre de gage, une chose appartenant à un autre que

(1) Selon M. Vangerow, entre les décisions anciennes rela-

ti.es aUl créanciers, et ·Ies Constitutions plus récentes portées
contre ceux qui prétendent un droit réel, il y aurait cette diffé-
rence que les dernières supposeraient une violence proprement
dite,' tandis que de la part des créanciers un simple ràit d'au-
tol'ité 1)I'ivée surfirait·. Ce dernier point est certain, d'après le
texte du décret de Marc-Aurèle; mais il ne m'est pas prouYé
qu'il en fAt autrement à l'égard des droits réels. Sans doute
les expressions de la Cons\itution 7 UM' "i favo~isent cette
icUe. Mais il ne faut, je crois, y voir qu'un exemple du style
emphatique haliituel à Tribonien. La Constitution du Code
Théod. d'où celle-ci paraît interpolée (L. 3 U.ltk ",) suppose le
simple fait d'une occupation: Cf Pl.n",.!", tkl.ct..". u' in
,.,'" pn""'tlm IIOIIrmn••. i"fJtJIÏ8l1' • • - Le· même auteur re-
IlOu88e, et je crois avec raifon, la doctrine decertaiDs juriscon-
sultes allemand. qui rapportent au cas de déchéance dont .il
est question la L. 50 D. action. ''''pli, d'après laquelle le
vencleur qui n'aurait pas fait la. trad~tion n'y serait pas astreint
I.Î l'acheteur ce88ait de lui devoir le prixalicujUl legis beneficio.
La supJIO'ition sel'ait au moins gratuite; elle est .même con-
ta'aire à l'idée d'une faveur concédée par une loi; çes elpres-
sions se rappol'1eraient bien mieux à une abolilion de dt\tte~,
ain~i que le suppose Cujas (Obi., I.~, .&0).

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 -53'-
le débiteur; et la nov. 62, c. i, punit aveC une grande
rigueur le creancier qui vient troubler par ses récla-
mations les derniers moments de son débiteur mou-
rant, et, de sa propre autorité, appose son sceau sur
les objets en la possession de ce dernier. Outre la dé-
chéance et l'obligation de parer une valeur égale à
celle qu'il réclamàit, il est frappé d'infaIIiie et de la
confiscation d'un tiers de ses bienS (i).
Tel est l'ensemble des règles du droit Romain ré-
primant les voies de fait par lesqueUe\On aurait tenté
de se faire justice à soi-même. La fréquence et la sé.
vérité croissante des dispositions relatives à ce point,
dans les derniers temps de l'Empire, ~ttestent un sin-
'gulier relâchement de l'ordre social. Ce n'est guère.
en effet que dans les temps voisins de la l>arbarie et
aux époques de dissolution qu'apparaissent les abus
de )a force individuelle voulant se substituer à l'action
régulière de r autorité publique.
J'ai déjà dit que le droit Romain ne connaissait rien
de semblable à nos titres exécutoires. Il fallait donc
nécessairement que le cr.éancier, pour arriver à une
exécution forcée, obtint une décision judiciaire. Toute-
fois, si l'adversaire amené in jus reconnaissait le droit
(i) La Nowll. aUi·i.bue à Marc-Aurèle cette demière diapo-
sition. Il n'en est pu question danl le Ilécret de ce prince dont
j'ai parlé précédemment. Il y aurait donc allusion à une autre
Constitution de ce prince, à moins que le rtsdaeteur de la No-
wU_ n'ellt rait une confusion.

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 -54-
pretellducon.tre lui, la constatation de sOn aveufaitepar
le magistrat équivalait à une sentence el permettait
de. reCQurir contre lui aux voies d'exécution (paul,
SentBnces, V, tit. V A, S 4); c'est l'application de ce
que Paul énonce, à la 1. J De confes,is: •. Conle8&u,
pro judical,o es" qui quodam modo "ua 'sen'entia
. damnal,ur,. et de ce qÙe ~épète la L. unique au Code
De conressis.
Il Caut une décision judici~re rendue après les
débats régulièrement organisés; un simple ordre du
magistrat ne sa:rait suffire: aussi les empereurs Sévère
e.t Antonin (C. 1 De e:J:cept. rei jud.) blâment un
magistrat qui a procédé à l'exécution avan~ qu'il n'y
eût chose jugée. Toutefois, on sait. que pour suppléer
à la p~dure par défaut, .on recourait à l'~voi en
possession des biens du débiteur défaillant; envoi en
po~on qui pouv~t être sUivi d'une vente. Qr, -il
ne peut y avoir dans ce cas d'aveu ni de sentence;
cet envoi en possession aura donc lieu sur JlIl ordre
du magistrat, 'qui se déterminera après avoir entendu
. une seule dès parties; j'aurai même à eXaminer si cet
envoi en possession ne peut pas avoit lieu. quelquefois
sine cogni'ione caUSŒ.
Enfin, dans les actions arbitraires, le jussus du
juge, rendu, en vertu de la pronuncia'tio qui doit avoir
lieu avant d'en venir à une sentence, peut, du moins
dans certains cas, être un titre suffisant pour procéder
'à l'exécQtion. Ce point toutefois est controversé; ~t la

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 -56- ,
discussicm de cette question viendra naturellement
quand je traiterai de l'exécution. sur l'objet litigieux
lui-même. .
AinSi, sentence, aveu fait iujur.e; dans certaï.ns cas
ordre du magistrat sans procès préalable, et, sauf
coiltroverse, pronunciati.o et jas,u, du juge de l'ae- ,
ü.on. arbitraire, tels sont les titres en venu desquels
pouvait avoir lieu l~exécution, en laissant de ·.côté
ce qui concerne le créancier ayant un droit de {iducie
ou de gage.
Par sentence, j'entends toute décision de l'autorité
judiciaire terminant un procès. ~e nom de sententia
est d'ailleurs plus particulièrement donné à la déci-
sion dujude$ ~ le système fOflllJllaire; la décision
du magistrat qui prononce après avoir pris lui-même '
'connaissance de l'affaire reçoit plutôt le nom de.de-
erelUm. Peu importe-, du reste, quant à la force exé-
cutoire : elle est toujours la ptême, soit que le juge ait
prononcé en vertu de, la formule, soit que le magis.-
trat lui-même ait statué è3Jtra ordinem. Mais il est,
important de noter qu'à Rome aucune force exécu.- ., .
toire n'était attaçhée à-la décision d'arbitres nommés
en venu d'un compromis, pas même cette force.in-
complète qui dans notre droit permet de l'elC.écu~r
quand elle' êat revêtue par le juge de la èormule exé-
cutoire. A Rome, pour donner une sanction à la déci- .
sion des arbitres, il fallait ajouter au compfQmis une
clause pénale; et si la partie condamnée refusait de.

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,
--1
 -56-
se soumettre à ce qui avait été pronODCé. son adver-
saire devait recourir à la justice, non en vertu de la
décision arbitrale, mais en vertu de la clause pénale;
c'était ainsi une condamnation qui était exécutée. C'est
ce que Paulindique dans sesSerdences(V, tit. VA,St.),
en termes nets et· concis: • Ez .compromis,o jude:l: .
IUmptus rem judicatam non facit; ,ed si pœna in~er
eos.promissa sil, pœna rei in judicium deductœ ft:
stipulatu pe'i pote.'. !> C'est ce que dit aU8Bi la C. t
De receptis arbitris.
. . J'ai dit que la procédure par déCaut était inconnue
l Rome; il faut bjen s'entendre sur ce point: ce n'est
que le déCaut faute de comp~attre qui n'est pas
admis, o~, pour me servir d'expressions convenant
mieux au droit Romain. le procès n'est pas possible
si la litisconteatatio n'a pas été engagée avec l'ad-
versaire présent. Ainsi, la p~emière partie de l'instance
est nécessairement coptradictoire; mais du mOlnent
qu'il y a eU'litisconteslatio, l'absence d'une des par':'
ties n'empêchera pas de rendre une sentence défini..
tive, et qui aura tout autant de forœ que si l'adv.er-
saire avait été présent, pourvu qu'on ait observé
cel1aines procédures ordonnées afin de mettre l'ad-
versaire en demeure de comparattre. Il fallait trois
dénonciations ou trois édits du magistrat, à dix jours
d'intervalle; il pouvait même n'y avoir qu'un seul
édit; qu'on appelait alors perempto.rium.-La sen-
tence ainsi rendue contre le déCendeur contumax avait

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 - 57-
même plus de force que celle .qui condamnait un dé-
fendeur présent. car elle n'était pas susceptible d'appel
(Paul, Sent;, V, tit. 5. A, § 7).
Pour procéder à l'exécution forcée, il faut naturelle-
ment ~ne sentence valable: «Condem,ur/um accipere
de6emw, dit Ulpien, eum qui rite condemnatus es'.
ut sententia valeah (L. 4, § 6, De re judic.). Je n'ai
~s à entrer ici dans l'examen des nombreuses con-
ditions de v8:li.dité de la sentence. Qu'il me suffise de
remarquer qu'à la différence de notre droit, la lé-
gislatio~ Romaine adme~tait, dans un grand nombre
de cas, la nullité de plein droit de la sentence, sans
qu'il C11t besoin pour la Caire casser de s'adresser à
. une ~utorité supérieure, et cela, non-seulerpent pour
inobservation des règles de Cormes et de compé-
tence, ~ais même pour violation maniCeste de la
loi.
Cette particularité trouve d'ailleurs son explication
dans ce fait que longtemps la hiérarchie judiciaire fut
inconnue à Rome, et par conséquent le principe de
l'appel étranger à la procédure.
A côté des nullités radicales, se trouve une voie de
rescision, introduite par le droit prétorien, et qui d'ail-
leurs n'est pas particulière aux jugements, mais s'ap-
plique à toute espèce d'actes, la 'restitutio in in'&-
grume Mais cette restitution n'opère pas de plein droit,
il faut la demander dans un certain délai. Quànt aux
eu dans lesquels elle peut avoir lieu, je n'ai qU'à leD-

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 --;-58-
, ,
voyer aux principes généraux de cette matière, en
faisant observ~r toutefois que, depuis l'introduction de
l'appel, elle était très difficilement admise en faveur
des majeurs. En ce qui touche l'exécution forcée, le
délai donné pour demander la restitutiQ n'était pu
suspensif, mais la demande formée arrêtait l'exécu-
tion; la Constitution unique De in integr. re.ei"'t. in-
dique ce point comme Certain: c Po'tulala in in~
gtum restilutiorae, in suo stalu 688e ,debere, donec
res lima'ur! perspiculjuris est••
Dans l'ancien droit ~omain, l'appel n'était pu
connu; mais on sait que le mécanisme de, la· consti..
tution républicaine de Rome donnait aux magistrats
le droit de suspendre par leur veto les décisions éma-
nées de magistrats égaux ou inférieurs, et que no-
tamment les tribuns du peuple étaient invesps de ce
droit dans tous les cas. Cette faculté ne s'èxerçait pas
seulement dans l'ordre politique, mais permettait
d'ipterv~ir dans la sphère des intérêts privés~ etd'ar-
fêter l'eJfet des acteS des magistrats relativement à
l'administration de .la justice. Cette intercessio pou-
vaitsuspendre l'organisation du judicium; et, si cette
organisation avait eu lieu, comme tout ce qui était fait
était le résultat de l'octroi de l'action par le magistrat,
le veto pouvait venir frapper la sentence elle-même et
,.en sUspendre l'exécution. Cet ef!"et suspensif était le
seul que pût produire l'intercessio des tribuns ou. des
autres magistrats.

Digitized byGoogle .
 - 39-
Il en est autrement de l'appel, qui tend à substituer
une décision nouvelle à la décision' attaquée. C'est
SOJlS l'Empire que l'~ppel s'introdùisït. Ici, comme
pour la restitutio in integrum, le délai. d'appel n'est
pas suspensif; mais l'appel interjeté arrête l' ex~u..
tio;n ;. 1 Appellatione interposita, aive 'ea recep'a
.it, sive non, medio temporenihil novar.i oporlet, •
dit la L. i pro Nihil innovari app~U. interp.·, au
Code., Ainsi l'effet suspensif se produi~ dès qu'il Y a
eu déclaration d'appel (t). L'effet suspensif de l'appel
est encore constaté par la C. 3 ·De appell. et con&ult.
et par la L. Ai !Je usuris (2).
Des délais de rigueur étaient fixés pour laire juger'
la cause en appel; si l'appel8.llt laissait passer ces dé-
lais, il était pas.sé outre à l'exécution de la sentence
(Const. 8 De appell. e'consult., de .Dioclétien;
Const. lB, eod. tit., de Constantin) (3).
(t) Cette déclaration devait être adressée. d'abord au juge
qui avait rendu la sentence.
(2) Ce dernier texte autorise le juge d'appel, s'il recollllaît
que l'appelant a eu en vue de traîner l'affaire en longueUl', à
le condamner aux intérêts pendant la durée de l'instance:<< Si
'"draloriam morafldi ca",a appellationem IÏntwpolÏtam
llnim4d"rtw't, étiam de .suri, medii ttmporil eu", COft-
tlemfUlre. "
(3) Un autre cas de suspension de l'exécution est indiqué
p.ar la L. 28 De re j~icata. ainsi conçue : Duo judicu dali
diwr,tu ,mtefltidl dedwunt. Motùltiflu, re'pondit .t,amque
,efltentiam inpendtflti ell', demIe eomp,'en, judeœ unam ItIrtI'"

Digitized by Google
 -60-
Une voie de recours particulière était la supplicatio,
adressée à l'Empereur, et admise dans ·certains cas,
notamment depuis Constantin, ~ontre les décisions"du
préfet du prétoire non susceptibles d'appel. Mais la
supplicatio n'arrêtait pas l'exécution; toutefois Jus-
tinien lui donna une certaine force de suspension,
pourvu qu'elle fût intentée dans les dix jours (le délai
ordinaire était de deux mois): il fallait de plus donner
caution de rendre le montant de la cqndamnation, si
la sentence était réformée. C'est ce qui résulte de la
combinaison de la·novelle H9, c~ 5, et de la Con st. l
De sentent. prœf. prœt.
Quant à la confessio jure, il ne pouvait· être
~n
question d'appel; mais la restitutio in integrum était
possible et' produisait le même effet suspensif qu'à
l'égard d'une sentence. Il y avait nullité de plein droit
dans certains cas, et notamment si l'aveu résultait
d'une erreur de fait, s'il ne portait pas sur un objet
ou une quantité déterminée, s'il avait lieu en· l'ab-
sence· de l'adversaire (1... 6, pr. et § 3, De con-

.J'essis) •
confirma"W'Î', Le rapprochement de Cil texte et de la L. 38,
.ad. tit., en rend' l'interprétation assez difficile. Je serais
d'avis d'entendre la L. i8 du cas où deux juges nommés sée
parément auraient rendu des décisions contraires. Cc &el'ait
lUI cas semblable. à celui qui fournit aujourd'hui un des moyens

de requête civile. Je dois reconnattre toutefois que cette inter-

prétation n'est pas admise par les commentateurs.

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 - 61-
On sait que la condamnation était toujours pécu-
niaire. Quant à l'aveu, s'il portait sur un corps cer-
tain, à défaut d'exécution volontaire il y avait à nommer
un juge pour en faire l'estimation (L. 6, §'2, eod. til.).

§ II. Du Magu.rs', qui prUid...

. , à l'uéc.u'ion. de.
.
olciw1 don' " """..'ère ". rU/uu, du t. .p' da ...
lequel il pltlt , 4'" procédé.

Quand le créancier a fait reeonnattre son droit et a

un titre qui lui permet d'arriver à l',*écution forcée,
il ne peut pas encore y procéder de son autorité
privée; e~ le faisant il encourrait, selon les circons-
tances, la peine du furtum ou de la rapina; c'est ce
que nous dit IDpien dans la ~. 6;§ 2, De re judicata :
• Qui judicali bona auctoritale .ua dis~ra:z;il furti
actione et vi bonorum raptorum tenetur. li Mais
.sans doute il ne serait pas frappé dans ce. cas des .dé-
chéances qui punissent celui qui prét~nd se rendre
justice à lui-même. ,
. La sentence ob~nue (et il en est exa~tement de
même au cas de confessio ~njure), il faut donc re-
courir encore à l'autorité publique. Quelles voies se.;.
rQnt mises à la disposition·du créancier?
On rencontre .souvent dans les anciens commenta-
teurS cette idée qu'il faut distinguer deux modes d'exé-
cution, l~un qu'ils appellent ordinaire et qui consiste
dans la n~mination d'un juge d~vant qui est portée

Digitized by Googie
 -~-
l'action judicati, "autre qu'Us appellent extraordi-
naire, et dans lequel les ~fftciers dû magistrat. procé-
dent directement aux voies de contrainte, sans nou,.
veau procès. ,Brisson fait cette distinction, et Voet la
présente également (n° 3i). -II Ya là quelque chose
q'inexaet. au moins dans les termes';. et en effet, à
toute81es époques du droit Romain, et même au temps
où était en vigueur le système formulaire! l'exécution
s'est toujours faite extra ordinem, c'est-à-dire en .
vertu' du -pouvoir du magistrat, et noli pas au moyen
de la nomination d'un judex chargé d'y procéder:
1/ .A divo Pio rescnpttim est, dit Ulpien, utjudicum

ase datorum flet arbitrorum 3ententiam exequantur

hi qui Ba tlederunt. » Ainsi, lOfS même que la sen-
tence a été prononcée par un juge investi de ce pou-
voir en vertu de la formule, c'est devant le magistrat
qu'il faut revenir pour arriver à faire exécuter cette
sentence. Il est v-rai qu'il est souvent question, d'une
actionjudieati, donnée en vertu du jugement ; ma~ il
n~ faut pas se ~éprendre sur la portée véritable de
tette 'aetlon. Or elle ne tend pas à investir le ludex
du droit de mettre la se;ntenee à exécution, ni même
à poursuivre cette exécution. De même que l'aetion
. iu"sjurandi tendait à prouver le fait du serment
prêtê, de inême le but de rae~on jutlicati est ~e {aire
constater qufil y a eu jugement. On comprend en
efFet qu'à Rom.e,où les décisionsjudieiaires n'étaient
pas, comme che. nous, eonse"ées par écrit sur des

Digitized by Google
 - ~S...;...

registres .officiels, il pouvait y avoir incertitude sur ce

, ,point.
Il ne suffisait pas d'ailleurs d'une sentence quel-
conque, il faUait une sentence valable, et les causes de
nullité étaient nombreuses; c'était encore au moyen
de l'-action judicati que ce point était examiné. Enfin,
en sùpposant même que la sentence mt valablè, cer-
taines exceptions pouvaient encore être opposées pour
en arrêter l'effet; telles étaient. notamment les excep-
tions des sénatus-consultes Macédonien et Velléien ; à
ce point de vue encore "action judicati était utile.
Mais on voit que dans tout cela,-il n'est question que
des préliminaires de l'exécution, non de l'exécution
ène~même. Les choses se passaient" de la manière
suivante: le créancier. qui avait obtenu un jugement
àppelait, après un Certain dêlai, le condamné devant
le magistrat. Si ce défendeur ne soulevait aucune des
contestations que je viens 'd'indiquer, o~ procédait
immédiatement à l'exécution; dans le cas contraire,
il fallait d'abord. écarter ces controverses, c'était le
but de l'actionjudicati (1). Si sur cette action, le

(1) Le défendeur l cette action ,.obligé de foumir la cau-

tion ju4ü}tJI... • 0M. louY8Dir du ~ qui, autrefoil, d&al
la DI~ irajtctio pro judittJ'o, devait plaider pour celui coatre
qui celte acbon de la loi aurait été pratiquée (GaiuI, IV, § i1
et i5). On sait de plus' que cette action judicati était une de
celles dans 1e.lIIJuellee la condamnation croi_àÏl au dOtlble en
cu de dénégation.

DigitizedbyGoogle ~ 1
 -64-
creancier obtenait encore gain de Cause, alors com-
mençait l'exécution, etpour y arriver, c'était toujours
au magistrat qu'il Callait s'adresser (t). Sous le sys-
tème extraordinaire, le magistrat exécutait lui-même
ses décisions; en effet il réunissait en lui les diverses
attributions séparées au temps du système formulaire.
Sous la République, le pouvoir d'exécution ap~r­
tenait, à Rome, aux préteurs, et probablement aussi
aux édiles, dans les limites de leur juridiction; du
moins, devaient-ils avoir, à déCaut du droit d'envoyer
en possession du patrimoine, celui de saisir des gages;
car cela rentre dansla modiea eoercitio quiest toujours
unie à la jurisdictio (L. 5, De offic. ej. cui ~and.).
En Italie, la juridiction appartenait atiX magistrats
municipaux, c'est-à-dire aux duumviri ou quatuor-
viri juri dicundo, et dans certaines villes à des prœ-
leeti envoyés de Rome, et qui, suivant .M. de Savi-
gny, remplaçaient les duumviri. La loi de la Gaule
Cisalpine, qui se place au commencement du vme siècl~
de Rome, me semble ,leur reoonnattre dans sa pléni-
tude lepouvoir de procéder à l'ex.écution. En effet, le
chapitre 21 leur dODne même le droit d'ordonner rexé-
cution sur la personne, et le c~apitre 22 <J,éclare qu'a-
près la condamnation ou la con/pssio in jure, tout doit
se régler comme si leS'choses s'étaient passées à Rome.

(1) Le pouvoir d'exécution découlait poUl' le !DagisLrat du.

miztum imperium, qui ne se- séparait guère de la jtWi.diclio.

Digitized by Google.
 -65-
Il faut toutefois, d'après le texte inême de Ta loi (C. _2,t ),
restreindre ce pouvoir au cas où la créance est d'une
somme d'argent (~e~unia certa credita, sig_ea
forma publica populi' Romani), et n'excède pas
quinze 'mille sester.ces., Et encore, même dims .ces U-
mites, le' droit, d' envoi 'e~ possession, au profit, des
. ~agistrats municipaux n'est, pas :unanimement, re-
connu. C'est ainsi que M. Stieber (t); s'en tenant
au texte de la loi, qui ne'parle en effet à l'é~ard des
magistrats mun.icipaux que du 'droit de 'ducijuber.,
tandis -qu'au ch,,-pitre' 22, au sujet du 'préteur de
Borne, 'elle ajoute: c Bona eorum proscribi, pOS8i-
dm. venireque jubelo, Il pense que le droit de ces
magistrats a bien existé pour l'exécution sur la per-
sonne, mais ne s~est jamais appliqué à l'enVOl en
possession. ,
Dans les provinces" l'organisation des municipes
d'Italie se retrouve dans. quelques villes: ailleurs, ~a
jurisdictio et l'impetium appartiennent uniquement
aux gouverneurs.
Sous l'Empire, à Rome, à côté des préteurs dont le
'pouvoir va en déclinant, apparaissent des magistrats
nouveaux, destiriés à les supplanter, notaIpin~t lès
préfets de la ville, dont la juridiction s'étend de plus
en plus, et qui, d'abord subordonnés aux préteurs,
deviennent" plus tll.rd, leurs supérieurs dans l'ordre

(1) Dc,bonoyu,"emplio"e, § 8, p. 24.

, j

, Digitized byGoogle .1
 -66-
hiérarchique•.Le droit d'exécuter devait certainement
leur appartenir. Les consuls apparaissent aussi comme
investis d'une certain~ jllJ'idiction (1). Celle des édiles
va' en s'effaçant et finit par disparaître.
• L'Italie fut sous Adrien partagée entre quatre con:..
."lar.ell' magistrata supérieurs' à qui appartenait la
jurudic'io, et qui furent, sous Marc-Aurèle, rempla·
oés par des juridici, sous Aurélien par un curator. ~
Ausai, la juridiction municipale va en déclinant, et,
si l'on admet que primitivement les magistrats mu-'
nicipaux ajent été, dans les limites du moins de leur
compétence, pleinement i~vestis du droit d'exécution,
il faut·eertainement reconnaltre que, d'après le droit
du Digeste, le pouvoir d'exécution des magistrats mu·
nicipaux ne subsisœ que fort restreint. Ils ont tou-
jours la pignoris capio, le droit de saisie des objets
pl,rticuliers; mais la mil,io in 60na, l'exécution sur
l'ensemble du- patrimoine leur est reCullée : c'est ce . 1
qui résulte de la L. 29, S7, Ad, ÛJg. AquUiam. où il l
est question du magistrat mùnicipal qui saisit un gage
(pignus. cap8f'e -ellJ tege capere): de la L. 16 Ad
municipal. , qui refuse aux magistrats muni~ipaux ce
qui est magi, imperii quamjurilldiotionis, et entre
autresohosea, l'envoi en p0l!ISession'des biens, qui en
eJfetrantre dans cette catégorie fL. li. De jurisd.),

(t) C'es~ ce qui résulte dece passage d'Aulu-Gelle(XX; t3) :

t;um Romœ a CORlIlIlibù, f!$tra ordinlm j ..dUNlGltI'". ell.m.

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 - 67-
mais sans parler de la pignon, ca'pio; cela es&oonforme
d,'ail~eurs à III règle qu'il n'l'a pas de juridietion san~'
un certain droit d'exécution (1... 5, § t, De off. ej. cui
mand. __ L.2 Dejurisd.). Les textes d'otl résulte cette
délimitation du pouvoir des magistrats municipaux
sont de Paul et d'Ulpien; ces re~trietions existaient
donc certain~ment sous Alexandre Sévère, et déJA
avant lui probablement.
Dans les provinces, ce sont toujounJ .les gouver-
neurs qui, sous les divers noms de proc(J1lsuls dans
1

les provinces du sénat, de prœ,ideB, prœfecti, pro-

prœtores, cOrTectores, Legali Cœsaris, dans les pro--
vinees de l'empereur, ont la juridiction et le pouvoir
d'exécution. En outre, dans certaines viJIes se trou.
vent des magistrats munieipaux.
Au sommet de la hiérarèhie, et immédiatement
après l'empereur, apparaissent les préfets du pré--
toire, d'abord fonctionnaires de l'ordre miHtaJre, in-
vestis plus tard d'une haute juridiction.
~ous les empereurs chrétiens, les préteurs perdent
complétement la juridiction contentieuse. A Constan-
tinople comme li Rome, le magistrat principal est le
préfet d~ la ville; dans les provinces, c'est le rector
provinciœ. La juridiction des magistrats municipaux
tend à s'effaceÏ' ; à côté d'eux, apparaissent de nou-
veaux magistrats locaux, les defensore' cÜJitlJ'um,
investis d'une certaine juridiction. Aucun texte n'in-
dique d'ailleurs' s'ils avaient un droit d'exécution sur

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 -·68-
les biens \ mais !a Const. 5 De de fens. cimt. leur re-
connait la mulctœ dictiB. Sans doute, ils auraient
pu égale~~nt ordonner la pignons capio., ' .
Quatre ptéfets du prétoire, et, au-desso~ d'eux,
des. vicarii, se pari.{lgent l~administration de l'Em-
pire et sont investis de la juridiction supérieure; il
est probable' que leurs sentences ét8ieJ.lt exécutées
par les officia/es placés sous'leurs ordres, sam~ qu'il
f~t besoin de recouri~ à des..maptrats d'un ordre
inférieur (1).
'Tels furent aux diverses ,époques les magistrats à
qui durent s'ad~r 'Ies créanciers pour ob~enir
l'exécution. sur les biens de leurs débiteurs. Mais on
n'~urait pas une idée exacte de la matiè~e, si on n'a-
joutait à cela la mention d'~n principe fort remar-
'quable admis par le droit Romain, et qui, avec l'usage
des 'CORveRtus ou assises que les gouverneurs, sous
le système formulaire, allaient tenir dans diverses
parties de leuf province, remédiait aux inconvénients
, . :. _.~ ...... que peuvent avoir pour les jus~c}ables la rareté et,

(t) Sous les e~pereul"S chrétiens, Jes évêques furent ilivestis

d'une certaine juridiction, dont l'étendue paraît avoir subi des
variallQQS; mais ces juges ecclésiastiques n'avaient pas l'exé-
cution de leurs sentencell; il fallait la demander aux magistrats
ordinaires, lesquels d'ailleurs étaient tenus de J'accorder: fi. Pw
judieum offit:üJ. D dit en eftet la Constit. 8, d'Arcadius et d'Ho-
norius, D. epUcop. aud., • fte ,it cUla episcopalil cogni'io,
definitiom. u:ecldio 'r;~..r. »

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 - 69-.
par conséquent, ,l'éloignement des magistrats; je
veux parler de la délégation de la juridiction. Ç'a été
de tout temps une règle reçue en droit Romain, que
le magistrat' peut' "Conférer à, une autre personne,
même à un simple particulier, les pouvoirs qui lui ,
appartienn~nt, ceux-là du moins qui résultent de sa
fonction même, non ceux qu'il a reçus de quelque loi
spéciale. Telle est ,la distinction qu'établit Papinien
(L. 1. De ollie. ej. cui mand.). La juridiction pouvait
donc être déléguée' (c'est'ce que les textes appellent
jurisdictio mandata), et elle pouvait l'être, soit d'une-
manière générale, soit pour un certain ordre d'af-
faires, soit pour'une affaire spéciale.
,
Celui à qui cette
,
délégation était t'aite agissait comme aurait fait le
magistrat lui-même : - Proprium nihil h~bet. sed
ejus qui mandavit jurisdietione utitur. ,. La-déléga-
tion de la juridiction (L~ 1, § 1, De off. ej. cui mand. )
entraînait' en même temps l'imper;um mWlum,
celui dont les textes disent qUe -jurisdietioni conre-
rel," le droit d'exééution (L. i, § i in line, et L. 5;
§ 1, De off. ej. cui mand.). Ce derni~r texte porte :
«Mandala jurisdictione privalo, etiam imperium
quod f!OR est merum, videtur maRdari, qUia jurisdie-
,lio sine modica coercitione nulla est. • Le délégué
était donc ,complétement mis à la place du délé-
gant. Mais cette délégation pouvait-elle 'porter di-
rectement sur l'exécution seule? Le ma~strat, <!lJi '
avait'coDnu de l'affaire, pouvait-il charger une nutre

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 .
-70 -
personne de l'exécution? Cela présentait de' l'intérêt,
surtout si les objets sur lesquels devait porter cette
exécution étaient éloignés de la résidence de ce ma-
gistrat. Les textes ne le disent pas formellement. La
'. L. ,4, § l, De off. ejus cui mand., parle bien de la
délégation du droit de donner la possession de b~ens;
mais il s'agit là de la succession prétorienne. Cette
même loi autorise , la délégation du droit d'envoyer
, en possession ventris nomme ou legatorum servan-
tJorum cailla; mais il n'est pas question de l'envoi
en possession au profit des créanciers. II ne iDe
.semble pas touteCois que rien pût s'opposer à ce que
cette délégation eftt lieu, et à ce que le magistrat pût
charger de l'exéclÏtion seule celui à qui il aurait pu
la confier en même temps que la connaissance du li-
tige. On peut argumenter en ce sens de la C. h, Si
contra jus vel tdilitatem, qui suppose que 1 non co·
gni';o 8Bd ea;ecu'io mandatur• • Il est vrai que dans
ce texte il s'agit, non d'une sentence, mllis d'un res·
crit impérial; mais il y a au moins une raison d' al)a~
logie.
Des divers magistrats à qui leurs fonctions per-
mettaient d'ordonner l'exécution sur les biens, au-
qtJJl fallait-il s'adresser? Lequel était compétent
,.atione per.onœ? J'ai déjà cité la L. ~5 pro ·De re
judic., qui attribue l'exécution au magistrat qui a
donné le juge. Sous le système extraordinaire, ce se-
rait celui qui a connu de l'affaire, si toutefois ses

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 -"11-
pouvoirs lui permettent de procéder à CU' voi.
d'exécution; sinon, le magistrat supérieur de qui il
relève (C. ~3, $ S. D,judiciis, dè Justinien). Mail
cette règle n'est paa &ans exception. Il est naturel en
effet, quand il s'agit d'exécution sur les biens, que.
les actes qui s'y rapportent, émanent de magistrats
dans le ressort desquels les biens se trouvent; c'est .
là un acte pour lequel la situation doit déterminer la
compétence. Il y aurait quelque chose de contraire à
l'ordre rt§gUlier à ce que les officiers d'un- magiltrat
vinssent procéder à l'exécution sur le territoire BOU..
mis à l'autorité d'un autre. Auasi, une sentenceéma..
née d'un magistrat ou du juge qu'il a oonstitué, peut
être exécutée par un autre magistrat. La L. 15, § i,
De re judicata, dit en effet, en s'appuyant d'un res-.
ont d' Antonin...l~Pieux, que la s8nten·ce portée à
Rome peut. être exécutée par les présidents des pro-
vinces. Ona invoqué·enooreen ce sens la L. 45, § i,
De judiciis (de Papinien), Binsi conçue: Il Nomine
puellœ tutoribus in provincia condeTfmatis, cura-
tores puellœ judicatum Romœ facere cDgunlur,
t,bi mutuam pecuniam mater acoepit, cui {tUa hereB
extltit. » Mais ·ce texte me parait bien plutôt relatif
à la détèrmination du lieu où doit se faire le pf.Ïe-
ment; l'exécution volontaire, qu'à une exécution
forcée par voie de saisie et de vente des ,biens.
Quoi qu'il en soit, la nature même des choses indi...
que, ce me semble, que, pour l'exécution sur les ob...

Digitiz~d by Google
 - 72-
jetS particuliers, à laquelle se rappo~ la L. 15 que
j'ai citée, la situation déterminait la compétence.
Toutefois le § l de cette ,loi met, à l'exéCution par
un autrè magistrat, que celui daQS le reSsort duquel
est rendue ]a sentence, cette condition: • Si hoc jussi
fumat. • Faut-il conclure de là, avec Denys Gode-
froy? ,la nécessité d'un ordre du prinçe, .supérieur
commun des deux magistrats? Faut-il voir, avec Po-
,thier, une, sorte de commission rogatoire, et ne pas
entendre le mot jussi dans le sens, d'un commande-
ineIlt (i) '1 J'incl,inerais plus volontiers à ce dernier
avis; l'intervention du prince, 'dàns tous les, cas où
l'exécution devait se faire en dehors de la province, me
parait difficile à admettre. On pourrait peut-être en-
tendre cette expression dalis le sens d'un ordre venu
de ,la loi, et invoquer dans ce sens le chapitre 2! de
la lez GaUiœCisalpinœ,qui prescrjt au magistrat de
procéder aux voies d'exécution contre les personn,es
qui auraient fait un aveu if, jure, devant le -magistr.at
municipal, ou qui,- citées devant lui, ne se seraient
pas défendues; on pourrait supposer que des dispo-
sitions semblables existaient pour les diverses pro-
vinces.
Quantà l'exécution sur l'ensemble du patrimoine,
(t) C'cst aussi le sentiment de Cujas (~omment. Im,la
1,.. US, § f, lh r~ jud.) , Il cite à l'appui de ce sens donné à ju-
bert la L. 28, § U, De liber. leg" IR Conatit. 2, Comm. dt
ltg't et un pusage de Pline dans son' PtJftigyriqv"

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 -73 -
l'idée d'une compétenc~ déterminée par la sittÎation
me parait bien difficile à Iftlmettre. Nous verrQns, en
effet, que le but auquel tend cette procédure est la
vente de l'ensemble du patrimoine et en quelque
, sorte de la personne juridique du débiteur, en sorte
quë l'acheteur, est considéré comme un successeur
prétorien et' se trouve loco heredis,' or, il Y a dans
cette voie d'exécution un caractère tessentiel d'unité,
d'indivisibilité. - C'est tout l'ensemble des droits
qui est compris dans l'envoi en possession et dans la
vente. Dès lors on ne comprend guère qu'on doive
pour l'obtenir s'adresser à plusieurs magistrats; que.
faireen'effet, si des décisions diverses étaient données,
si l'un admettait la vente et que 'l'autre la refusât'l et
cela aurait été possible : car on verra 'que ce droit de
vendre n'était, du moins dans certains cas, accordé
qu'en connaiSsance de cause. 11 me paratt donc né-
cessaire qu'un seul magistrat puiSse statuer pour tout
le, patrimoine. Cela cependant paratt contraire à la
L. i2, S~, De reb. aue'. jud., de Paul, laquelle porte :
.ls qui po"idere jubetur, eo loco jUlsus videtur
cujus cura adjubente~ pertinet. ~ Pothi,er, et avant
lui les autres commentateurs, en concluent, ce qui
1
1
en effet paratt en résulter naturellement, que si des
l' biens sont situés dans d'autres provinces, il (audra
s'adresser aux magistrats de' ces provinces. Mais,
quelque positif que sem)lle ce texte, et quoique dans le
princtpium de la loi il soit bien question de l'envoi

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 -74 -
en poasession accordé aux cr~ciers, j'ai peine à
admettre l'idée de cette division. que ne nécessite
d'ail,leurs en aucune façon le 'respect dû à l'autorité
de chaque magistrat dans son ressort. L'envoi en
possession ne donne pas lieu, en général, ainsi qu'on
le verra, à une dépossession par la force: c'est plutôt
un droit de garde, de surveillance donné au créAn...
cier; c'est seuleIhent l'acquéreur qui dépossédera le
débiteur. Il faudra recourir à la justice si des diffi-
cultés s'élèvent, .at alors j'admettrais volontiers la
compétence de l'autorité locale; mais il me semble
. difficile· que les eO'ets légaux de l'envoi en possession.
ou de la vente ne se produisent pas d'une manière
générale. Quant à l'envoi en possession, l'autorité
des magistrats n'en aurait pas plus soulert que ne
soufi're aujourd'hui l'autorité d'un tribunal des effets
produits sur les biens compris dans son ressort pàr·
la déclaration de faillite émanée d'un autre tribunal;
et quant à la vente, le cas n'est-il pas le même que
s'il y avait. eu une trànslation de la propritité par la
.libre volonté du .débiteur? Cette unité dana,l'exécution
• est d'ailleW'8 proélamée, en <ï qui concerne la vente,
par les trois premières lois du titre De rebul 411c'ori-·
tate judicis posBidendis, qui déterminent en effet si
elle peut se Caire; ét la règle est ainsi posée par Gaius,
L. i : c Yenire bona ibi oportf!t "bi qllùque defendi
debet • • Ainsi, ce qui détermine le lieu de la vente,
ce n'est pal la situation des biens, mais ce sont
 - 715-
les règles de compétence pour l'exerciee. de l'ac-
tion (1).

(i) Je n'ai pas à entrer ici dans le détail de ces règles. Je

me bornerai à dire qne le droit Romain reconmlÏs."llit la com·
~tence simultanée de divers tribunaux, Le demandeur pouvait
.. actionner sop adversaire au domicile de ce dernier ou dans sa .
'ville.p~trie, à Rome, patrie commune de tous les citoyens: Le
fait géndrateur de l'obligation attribuait encore compétence all
'trib~nal du lieu où il s'était praduit; Ftte compétence parait
remplacée, au cas où la convention a indiqué te lieu du paie-
ment, par ceUedu tribunal de ce lieu, point sur lequel s'élèvent
d'assez grandes difficultés examinées par CujasJ Ob." XIII, i'7);
Ce n'est d'ailleurs gue dans les demiers temps que s'est intro-
dnite~ et encore comme faculta~ive seulement, la compétence
du tribunal de la situation des immeuhlel, .
D'après ces idll81, el en appliquant à l'envoi en possellion ce
qui est dit de la vente, on pourrait arriver à l'aplicatioD d'un
tl'xte tiré de laua: Galliœ Ci,,&lpififIJ. qui présente qUCltl1l8
obscurité, Après avoir dit que le magistrat de Rome devra, s'il
y a eu aveu devant le magistrat de la province, ou s'il s'est
produit d'autres circollstanccs donnant lieu à l'envoi en posses-
sion, procéder à l'exécution, comme si ccs raitS s'étaient passés
à Rome, la loi ajoute (1.:. '1!) : Cl Du... ntqui. de 'G rI! niai
jW'flJtor, .itIt quiBOfnfIJjuri dictm40 ~', eorufftcuju.6OftG
pOl.ideri, pro.cribi, "mir., duciqu/J il.... jub,,,t, Il Il y,a là, à
mon avis, une application de la compétence générale apparte-
nant au magistrat de Rome el ~on aux présidents de.pro1ince.
On pourrait encore interpréter ce texte en ce sens qu'à
Rome Dul autre que le pl'éteul' ou celui qui est chargé de la
jurildictio ne peut ordonn'er ces me.m'es; mais alors on n'en
"oit guère l'utilité.-M, Gi!alld (Di ••wtation ..... '" N,~i) l'en.

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 -76-
Je serais tent' d'en dire autant. de. l'envoi en pos-
session. Peut- être serait-il permis de penser que,
dans le texte de Paul, la phrase qui forme le § :l
n'était pas rapprochée, comme elle l'est au Digeste,
de celle d'où a été tiré le principium, et que la règle,
posée par ce paragraphe ne se rapportait pas à l'en-
voi en possession obtenu par les créanciers; les ex-·:
pressions employées • possidere jubetur • favorise-
raient cette idée; el~s soat habituellement consacrées
pour désigner, au cas de damnum infectum, l'envoi
en possession ea; secundo decreto donnant lieu il
l'usucapion. Si on repousse cette supposition, comme
,trop hasardée, au moins devrait-on entendre I~ texte
én ce sens, qu'il n'y avait qu'un seul décret sérieux
d'envoi en possession, et que les divers magistrats,
autres que celui qui ,l'avait rendu, appelés pour la
forme à envoyer- en possession des biens compris
dans leurs ressorts respectifs, ne pouvaient s'y refu-
ser; il , Yaurait
'
eu alors une sorte d'ea;equatur donné
à la décision du magistrat compétent. Telle est l'opi-
nion de Voet, ad tit. De re"judic., n° hO. L'envoi
en possession accordé séparément par chaque 1Dagis-
trat se conçoit d'ailleurs bien mi~ux SOI1S Justinien,

tend en ce sens que ~i l'exécution est pou1'8uivie à Rome de-

Yant le préteur, elle t1e peut, en même te~p~, être ordonnée
pal' aucun ~utre magistl'at. Cette interprétati~n ingénieuse
viendrait d'ailleurs égaleqtent à "appui de l'idée d'unité d'ea-
cution pour la millto in. bon".

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 "":'77-
. '
qu'au temps Où était admise la vente en m,asse du pa- .
trimoine.
Ces points examinés, j'arrive à rechercher jusqu'où
s'étendait l'intervention du magistrat dans l'exécu-
tion. Ici encore, il faut distinguer la sa.i.~ie d'objets
particuliers et la .missio in bona. Dans le premier
cas, : on .verra que rien ne paraU avoir été laissé à
l'a.ction privée du créancier; tout, jusqu'à la vente, se
faisait par le ministère des officiers du magistrat.
Dansla missio in bona, l'intervention du magistrat se
présente sous un autre point de vue. Il préside sans
doute à la procédure d'exécution, ,en ce sens qu'il
doit en autoriser les divers actes; mais son rôle se
borne à cette autorisation: ce sont les créanciers eux-
!Dèmes qui se mettent en possession, et les divers
ac~ sont accomplis par des agents qu'ils peuvent
choisir et qui les représentent. Je ne fais d'ailleurs'
qu'indiquer ces idées, dont le développement. revien-
dra naturellement plus tard.
J'ai parlé. des officiers du magistrat. Ceux qui
étaient préposés à l'exécution sur les biens 'sont sou-
ven.t désignés par le nom général d' officia les ; ils
sont appelés aussi viatores, ezeèutores (1), quel-'
quefois adjutores ou suhadjuvœ (C. 3 De divers.

(i) Ce mot d' ta:ecutor a d'ailleurs une signification très gé-

et
nérale s'ap'plique à toule personne qui prend pal-t à J'exécu-
tion (C. 8, De exsc. rei jud.).

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 -78 -
offic.). Sous la République, ils avaient un caractère
purement civil; sous l'Empire, leur organisation de-
vient militaire, 1e nom de milit81 leur est donné.'"
Toutefois, il ne faudrait pas s'y tromper et croire que'
ce ftlt l'autorité militaire qui Cftt chargée de l'exécu- ,
tion~ Bien loin de là, quand la nouvelle organisation,
administrative de Constantin eut séparé des fonctions'
civiles les fonctions militaires, on interdit formellement
aux fon&tionnaires de ce dernier ordre d'intervenir dans
cette exécution: c'est ce que porte la C. t, De offic.
mitât. judir:., de Valentinien. Théodose et Arcadius,
où, il est dit: • Nunquam omnit&o in negotiis priva-
,torum vel "'itio, milita ris vel exeçu';o tribllatllr, •
La C. 8, De off. rect.' prov., des mêmes empereurs,
indique la même idée et menace d'une peine ceux
qui violeraient cette défense-(t). ,
Le rOle des officiers était d'ailleurs uniquement
d'exécu.ter les ordres qlli leur étaient donnés; ils n'a-
vaient en aucune façon le droit de prononcer sur les
contestations, à moins que ce droit ne leur etît été
confié par le magistrat, et cela 'n'avait liell que rare-
ment, comme nous le dit Ulpien (L 82', De judic.) :
• Nonnunquam soient magistralus populi Romani
(f)On peut ajouter à ces détails que la C. 3 De di".r., off.,
de Gratien, Valentinien et Arcadius, adressée au préfet du
prétoire, déCend d'envoyer comme etetcutor dans Une province
une personne originaire de cette province ou qui y aurait
élabli SOD domicile.

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 - 79-
tJia'OJ'emnominatu~icearbitt'i clare, quocl raro et
nonnis; re urgente facienclum est. »
J'ai indiqué les divers personnages devant inter-
venir dans l'exécution sur les biens ; il faut voir en-
core si les actes auxquels elle donnait lieu peuvent se
faire à toute époque. Ici, se présente l'ancienne dis-
tinctiondes jours fastes et néfastes. Avait-elle de l'in-
fluence 's,ur les voies d'exécution? On a vu que la
pignot'Ïs eapio primitive pouvait se faire les jours né-
fastes. Il me paratt résulter de là qu'à une époque
postérièure on pouvait procéder, même en de tels
jours, aux actes qui s'accomplissaient hors de la, pré-
sence des magistrats. Comme au contraire il n'était
pas tenu d'audience les jours néfaste~, on peut croire"
qu'on ne pouvait accomplir cesjours-là les actes exi-
geant l'intervention du magistrai, du moins quand
il avait à statuer cognita causa et par conséquent à
son tribunal (L. 3, § 8, De bon. possess., et L. 2,
§ i,. Quis orclo).
A la djstinction des jours fastes ou néfastes suc-
cède celle des jours fériés ou non. 11 y avait des
feriœ temporales ou 'extraorclinariœ, que le prince'
ordonnait à raison de tels ou tels événements; il Y
avait aussi des feriœ solemnes ou perpetuœ. C'é-
taient sous le christianisme, les dimanches, les fêtes
et la quinzaine de Pâques (C. 2' De Feriis); o'étaient
les anniversaires de la fondation de Rome et de COD-
stantinople, de la naissance et de l'avénement de
•
, "

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 -80-
l'empereur. On considérait eacore comme férié le
temps des vendanges et des moissons (d'après une
constitution de Mare-Aurèle, L. l F. De feriis;
C. 2 De feriis), et les jours de marché ou .undinœ
(C. 1 Dé .undws).
Sans entrer à cet égard dans d'inutiles détails, les
téxtes me semblent indiquer qu'aucun acte d'exécu-
tion n'était possible les jours de fêtes religieuses (t)
(Const. 2, 7 •. 8 eU,i, au Code, De fmis) , auxquelles
la Const. 7 Dé feriis parait assimiler les jours anni-
versaires que j'ai indiqués. Mais l'exécution restait
possible les autres jours fériés, d'après un sénalus-
con8ulte ·rendu sous Marc-Aurèle (L. 2 De feriis) ;
toutefois les termes fort larges de la Const. unique De
nundinis,
,
de Valens et Valentinien, paraissent mettre '
à l'abri deS voies d'exécution, aussi bien que des pro-
cès, les personnes <I1:lÏ d'autres localités venaient à ces
nundinœ.
§ Ill. Délaù.

Une I~gislation sur les voies d'exécution doit néces-

sairement se préoccuper d'un double intérêt: il faut
d'une part donner satisfaction aux droits du créan-
cier, mais il faut en même temps prendre en consi-

(I) La (;oost. :l, au Code Théùl!., De t.'f-'witoribu8, 'illclilJul~

que ce bénéfice n;élait admis qn'an prufit (je~ chl'élirllS; mais
la Conat. 3, eolkm, parait accorder pom' les jllifg la même fa-
veur au jour ~u sabhal.

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 -81-
dération l'inté_rét d~ "débiteur; la loi ne doit pas
admettre trop légèrement l'expropriatio~ de ce der-
nier, et perme~tre au créancier de poursuivre par
toutès les voies l'exécution de ~n droit, dès qu'il est
devenu exigible. Il se peut que le débiteur, qui n'est
pas prêt à l'échéance, puisse arriver" s'il obtient quel-
que délai, à satisfaire son eréancier, et éviter ainSi le
grave préjudice-qu'entralne presque toujours la vente
des biens, indépendamment de ce que. cet~ mesure
a p~r elle-même de pénible pour le débiteur.
1. Le droit romain l'avait compris, et accordait
au 'débiteur ,condamné ou ayant reconnu in jure le
droit du demandeur, un délai pendant lequel nulle
voie d'exécution ri'était admise. La loi.desXII Tables
le fIXait à trente jouis: • ~ris con{essi, rebt,lsque
jure juclicat,s, triginta dies justi sunlo• • Que
cette expression (diesjusti) vienne du mot jus/ilium,
indiquant une susp~nsion de droit, ou que cela signi-
fie simplement, suivant l'avis de Doneau (L. 2 De ,"e
judic. ), que j'admettrai de préférence, un délai fixé
par la loi, un délai légal, cela importe du reste ass~z
, peu. Ce q~ est certain, c'est que le délai de ~rente
jours s'est conservé pendant toute l'époque class~que
du droit romain.
Sous le Bas-Empire, il est f~t mention d'un délai
de deux mois. On lit en e'ffet dane. la Const. i, C.
Théod. , De usuris rei judic., de. Gratien, Valèntinien
et Théodose, de 380 : • E:Eceptis duobus mentibus
6

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 -~-
. qui'" per legis solu,ioa,nu&onnunquam ,s, ton-
œIS/J tlilatio. à Godefroy propose de lire : pcr I,ges
sol,,'iortIIm, et voit là ,UDe prolongation'de l'aD~n
délai~ lequel aurait été doublé; il attribue ce change-
-ment à, une Const. de Constantin, en se fondant sor
·ce que ce prince a fixé un Semblable délai de ~
-mois en matière de r ..û,UlÏo i" if"egrum. 11 Il~ a
lA qu'one éoojeetme. Le mot noa• .",,,QJII est d'ai)..
leurs peu eonforme, il faut l'avOQér, à cette. idée d'un
changement' ~slatif. Anssi Zimmem (§ 71) et
iL Ortolan ne voient dans ee délai de deu mois que
)a limite de la prolongation du délai que )e JdteÙr
'pouvait accorder ainsi. que nous le verrons. Zim-
mem propose .eD(~re de maintenir dllD8)a loi ci~ :
« per legis sDtulionem, ,. ce qui indiquerait que le
préteur, par cette prolongation, libère le dëbiteur da
terme rigoureux de la loi des' XII Tablee; en sorte
que cette limite de deux mois aurait été, seloo lui, .
fixée Par l'Édit. Pour expliquer le mo~ nonn.,.",,,,,,, '
des auteurs ont dit, dans l' opinion opposée, que œ mo\
, faisait allusion à ce que ce délai n'était pas accordé
aux fidéjusseurs; selon Godefroy, cela aurait trait à
Ill_possibilité d'abréger le délai légal quand les créan-
ciers le demandaient, droit qui résulte en eft'et de la _
L. 2 De "8 ;udie. Quoi go'l en soit, œtte- opiaion
peut invoquer la Const. 3, § l, De USUT. "e; j1JfI., de
Juslinien, où il est fait également mention de ce délai
de deux mois. En voioi les tennes : « CN1» mttiqvilas,

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~--

-sa -
pellimo ezemplo, reis .quidem t!lJndemtlnti& l(f~a- .
mentum duorum men~i"m prll!Itabat, fidejfl$lores
IlUtem eomm .ti beneflcio 110ft cnncedebttt, ut liceat
v;c,oribu,. relieti. propter kgl!m tondemntlti, per-
881U~, 0 ~dejusso,.ibus eortml vel ma"datoribtl8 ~ttl­
tim pecunills vs; re. in condtmnntio"e poBitlJ; e~i...
gere, hujusmodi ac(W'bitIJtlfn ,ëleca,lte., ,ancimtl..~
quadrimedre, l_.cia. qUfJS dedimm ctindetnnatis,
et.", ad fideja"ore'eorumetmanda'ure8(!(Llendi.-Yj
DaDIt ce texte, les mots. prop'el' legl!m • tn6iqaent
,'iDtenation de la puissadc6légÎ$lati~f1.· Irun flutre
c6té, ce délai de deux moi9' e,8t teprantê lA comme
général; il est accordé« rei, oondemnatis,. nous dit
la Constituûon, SIDg qne rien tienne restreindre
la généralité de '* termes: loin de là, If! rappro-
chement de ce· délai de déOx mois Ilvec celui de
qaatre mais qu'accordé Jqstintën pll1'8it indiquer que
le premier était général comme le second. 'En admet-
tant cette idée, peut-êt,e pourrait-on entendre non-
7lUnqua"" dans le texte du Code Théodosien, comme
signifiant « à une certaine époque, pendant un certain
temps. • .
Ce qni _ certain,. e'. què sous Justinien, ainsi
que rindiquent le texte que je viens de citer et la
L. 2, au Code, De fi""';' t'el j'lIdic. ,. le délai accordé
lUX débitews fut fixé Il quatre mois depuis la sen-
teDœ, et, en els d'appel, depuis le jugement dé
"'matioo, dél1ri exagéré d' &:lUeurs, ainsi que la

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 - 84-'
fait, remarquer Cujas, au 1. :3 des Quest. de Papinien,
sur la L. 16 De compen~ationibus.
Ces délais étaient accordés à celui qui avait {ait
l'aveu in il&re, aussi bien qu'à celui contre qui une
. sentence avait été rendue. La L. 6, § 6~ De confes-
sis, indique une complète assimilation sur ce point.
Le délai courra du jour de la confessio injure (Paul,
Sent.,V5, A, §2). - D'ailleurs, les héritiers du con-
demnatus ou confessus ont droit à ce bénéfice, comme
leur auteur; la mort du débiteur ne changera rien au
délai, ce que la L. 29 De re judic... de Modestin,
motive en disant: • Quia CfJusœ magis quam per'lonœ
beneficium prœstituitur. »
La Con st. 3, § i, De usuris rei jud., indique
qu'autrefois I~ délai de deux mois était accordé au
débiteur principal, non .aux fidejussores ni aux
mandai ores. Justiirlen corrige ce point et accorde à
tous le délai de quatre mois, en faisant remarquer
qu'autrement, et à raison du recours du fid~jusseur
contre le débiteur p~ncipal, celui-ci ne jouirait pas
. réellement du bénéfice du délai.
I.a Glose explique ce qui a trait à l'ancien droit en
supposant' qu'en vertu du jugement obtenu contre le
débiteur princi{)al, la caution pourrait être direc-
~ment poursuivie, sans nouveau procès, ce qui évi-
demment n'est pas admissible. Elle propose encore
l'hypothèse d'une condar;nnation obtenue en même
temps contre tous deux, ce qui n'est guère admissible

Digitized I)y Google

 - Ho') ' -

non plus, puisque, dans l'ancien dl'oit, la fidéjussion

ne donnait au créancier d'autre bénéfice que de pou-
voir choisir celui contre qui il "dirigèrait son action; à
ce ,point, qu'en agissant contre l'un, il libérait les
autres. Ce droit n'ayant été 'modifié que par Justi,
nien, en 531, il faut supposer que ·le créancier avait-
agi contre la caution, sans agir contr~ le débiteur"
principal: d"après ce que dit Justinien dans ceite
Constitution" l'exécution aurait pu avoir lieu sur-le-
champ, stalim; et de plus, pour justi~er le raisonne-
ment qu'il fait à la fin de ce teXte, il faut supposer
que sur le reèours de la caution contre le débiteùr
principal, celui-ci ne jouissait non plus, d'aucun dél!i,
sans,quoi il ne serait" pas vrai de dire qu'il ne profi-
• tait pas' du répit accordé. Tout cela, du reste, se
justifie fort peu en raisoQ, et il n'est' pas sùrprenant
que J ustin~en ait aboli toutes ces distinctions.
Quels étaient les effets de' ce délai légal? Le but
était de fournir au débiteur le temps de se proCurer
les moyens de satisfaire à la condamnation. Aussi, '
jusqu'à l'expiration de ce délai, il ne pouvait être
poursuivi par l'actionjudicati (L. 7 De rejudieata),"
et toutes les voies d'exécution étaient arrêtées. Il en
r
résultait encore un terme tacite au p~ofit des fidéjus-
seurs qui s'étaient engagés pour assurer l'exécution:
c ln stipulatiofte judicutum salvi, (dit Paul, L. t Ju-

die. solvi) , post rem judica tom statim dies cBdit, sed
ezaetio in~empusreo principali indultumdiffel'tNl'•• _

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 - S6-.
De plus, et enceei les droits. du créancier me paraissent.
avoir é~ sacriûés outre mesure, Justinien admet la,
'suspension des inté~.êts pendant ce délai. G' est ce qui
I:ésulte de.8 Const. 2et 3 De "suris reijudic. La Const.
apr. porte, en eft'et·: c'Si exim nova'.,. judicati
Berione prior con'ractus, necB••e es' us,,,,,,",m qw",:
dem, quœ an'erioris contractus sut, CIIrsum pOl'
sQle.ntiam inhiber;; alias autem U8W"as ea; judi-
cati Getione procedere. » Or, ces intérêts ne sont
d~· d'après la Const. 2. que si le paiement a été re-
tardé au delà du délai de quatre mois: • Bos qui
oondenmali ~olutionem peCflniarum quas d.epen-
der, jusai sint 1 ultra quatuor mense. distulerint,
ce. lai"",,. U'UMS exigi prœcipirnua. a Le commen-
cement de la CQD&~. 3.iDdiqu8 la même 'idée.. Ces nou-
veaux intérêts,. dODt le ta~ fixé autrefois Il 2 p. 0/.
par mois, est 8baièsé par Justinien Il i p. 0/., ne
SORt dus d'ailleurs que pour l'àneien capital, non
1

pour les inté~êts précédemment échus (1).

(t) TOllt ce qui résulte des textes cités, c'est que le débi.
teur s'àcquiltant aa bout du dl5lai It!gal ne doit pas d'in-
tl5rêts à -raiso1i de ce temps. Mailla Conlt. unique. au Code
Tbéodosien. De uauril rei judic. me paraît indiquer qu'en pu-
nition ~u retard du débiteur, s'il ne s'exécutait pas dans le dé-
lai fixé, les intérêts étaient comptés. non pas du jour de l'expi-
ration, mais du jour du jugement. Celte loi porte, en effet,
que si Je dt!biteur a laissé passer le délai de deux mois, il sera
cODdamné aUI intérêts «Cl die Pf',,.,,ti jtldieii, Il en y mettaDt

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 - 87-
D'un autre côté, ce délai n'ayant pour but que de
permettre ~1l débiteur de se proçurer de l'argent, il
est ùatur~I qu'il D'empêche pas la compensation qlli
dooDe au débiteur. un moyen de payert sans bour.se
délier ; ~est ce qu'indique la L. t 6, § 1, De com-
peasatioaibus,. de Papinien.
Comme enfin ce délai est intrOduit uniquement
dans l'intérêt du débiteur,. il nè peut mettre oœtaclè
au paiement qu'il voudrait faire avant l'expirat;ion
du te~ps qui lui est accordé (L. 7 De re judicaUJ).
Le délai dont je viens d'indiquer la durée et les
eft'e~ était-il accordé indifféremment dans toute es-
pèce d'actions? Voet, De re judicata, IiO 3i, Cujas
sur la L. 3. au Code, De e:liècu'ione rei judicatœ, et
d'autres commentateurs, indiquent que ces délais n' é-
taient pas applicables aux actions in rem·. On conçoU
en effet qu'il n'y a pas là le même motif de ~e8 ~c­
corder; quand le possesseur n'a q~è. livrer une c)lose
qu'il détient, il peut le faire promptement, tandis
que le débiteur peut ne tr~uver .que difficil~ment une
. ~mme pour satisfaire à la condamnation. Mais il faut

toutefois cette condition qpe le créancier interpellera. le débi-

teur dans les trois mois rie ..
la sentence: Du resle. l'omission de
cette constitution dans le Code de Justinien semhlerait indi.
quer que la disposition qu'elle contenait avait cessé d'êh'e ob-
servée; d'autant mieux que laConst. i porte: Qui post kg.-
iimum 'empw ,Iacili, non obtempfrmJ.ri'. "'lira;" tmtelÎ- ,
mam ""'pm,; qwod.poH6fJ fl1UDeri'. lOi"" .

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 1
1

-88- i
t~nir compte -des diverses époques et aussi des di-
verses phases du proCès. Sous' le système formulaire,
la condamnation étant toujours pécuniaire, il n'y a
pas de motif de distinguer les diveFses espèces d'ac-
tions quant à l'exécution de la sentence. Mais avant.
la sentence a dû intervenir, comme dans toute action
arbitraire, une pronfintiatio du juge, accompagnée
d'un jussus ordonnant la restitution; or, ,qu'on ad-
mette ou non l'exécuticm forcée de ce jUlSuS, un
certain délai devra être laissé au défendeur pour
l'exécutel' volontairement; c'est ici qu'il n'y aura pas
à appliquer les délais légaux. Tout sera réglé p!lr le
juge d'après les circonstances. C'est à eela que' se
réfère le § 2 De officio jud., aux Institutes, quoi-
que se rapportant au système extr~ordinaire. Ce
texte indique-en o~tre que le défendeur devra donner
caution, condition qui lui'sera imposée par le pou-
voir discréiionn~ire du juge. Quant à la Const. t t.
DPTlosi';; de Justinien, .qu'on a également invoquée,
c'est une. question de compensation qu'elle traite :
elle repousse toute -demande reconventionnelle ten-
dant à retarder la restitution.
'~aitt, sous le système extraordinaire, où la con-
damnation porte sur le fait même de la restitution, je
serais disposé à admettre, pour les motifs que' j' ai in-
diqués, cett~ différence établie pour les actions in
rem, et à penser que- le délai légal ne s'appliquait pas
à ces actions quand la condamnation portait sur la

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 - SB --
chose même; qu'il y avait lieu alors à la détermina··
tion par le juge d'un délai naturelleQlent plus bref.
Cependant une induction contraire pourrait être tirée
de la C. 3, § l, De tlSU7';S 1'ei jud., qui, relativement
à l'ancien délai de deux ans, lequel n'était pas accOI'dé
aux fidéjusseurs, dit qu'il en résulte la faculté d'exi-
ger d'eux sans délai« pecUnt·as,.vel re~ in condemna-
tiane positas. lJ On pourrait être tenté d'induire de là'
une assimilation entre toutes les actions; mais le fait
même, que la 1'e.'; était exigée du fidéjusseùr, montre
qu'il ne s'agit pas .d'une action réelle, ou que par 1'es
il faut entf}ndr:e l'estimation de la chose. Cette solu-
tion admise pour . les actions réelles, il est d'ailleurs
raisonnable de l'étendre aux actions personnelles qui
tendent' à obtenir un objet certain.
II. J'ai exposé jusqu'ici les délais 'consacrés par
le droit commun; il faut voir maintenant si ces délais
pouvaient être prolongés ou restreints. J'ai déjà dit
que _la prolongation était possible. Le magistrat
chargé de l'exécution pouvait, d'après les circon-
stances, concéder un délai plus long : c~est ce qu'in-
dique la 1. 2 De 1'e judicata, d'Ulpien; il aura 'à
tenir compte de la nature et de l'importance de l'af-
faire, de la qualité et de la position des parties, et la
L. 3i eo,d. tit., de Callistrate, permet de proroger le
.d~lai primitivement accordé. ~ Cette faculté'd'étendre
les délais appartenait même aujudez du système for,;.
!
mulaire; c'est ce qui résulte de la L. 4, S 5, De re

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 -90-
judit;., d'Ulpien, qui porte, relativement à.cetta hypo-
thèse : « Computahitur r~o et legitimum ·temp"$ et
quod supra jude:c prœstitit. » Sous le système ex-
traordinaire, ce texte s'applique aux casoù I~ magis.-
trat supérieur pouvait encore donner des juges, d'a-
, près la Const. 2 De pedaneis judicihu.s.
Ce même délai pouyait.il être restreint? Le droit de •
le restreÏDdreest reoonnu au magistratpar laL. 2Dere'
judic., déjà ciMe; wu~rois le jurisconsulte nous âvertit
que' œ n'œtque rarement, dans des cas exceptionnels,
que ces restrictions avaient -lieu (t). Ce droit me pa-
ratt, du reste,· devoir être reconnu au magistrat, soit
qu'il statue lui-même extra ol'dinem, comme dans
les cas indiqués à la L. 2, soit que la sentence émane
. d'un juge. Toutefois, si le jugement rendu indiquait
expressément un délai. je ne pense pas que le magis-
trat aurait pu le restreindre; les 1.1... 1.4. et il! /Je re
judic. s'opposent à toute modification par le préteur
des jugements même émanés de lui (2).

(t) S.à pmaro infra ""'utu,,, temPll' , ..û"'iœ fœeqwA-

,ur, v.lvli ,i alirntnfa coraltituantur, vel minori x.xv ~nftÙ .
",bvenitur. - La L. 31 roda tit. indique également le cas où le
d~biteur aurait de quoi payer immédiatement et ne refuserait
de le faire 'que par maunise volonté, pet' contumaciam.
(~) Ce ~roit de restreindre le délai était une garantie pour
Je cnSancier danl le cal où il,! aurait à craindre que le débi-
teur P8 de.,int inllDlvabl~ si d'ailleun la caution jllll"al. .
.,olvi n'~vait pu été dODDée;'Ie préteul' pouvl\it n'accorder le.,

..-. Digitized byGoogle

 - 91-
Mais ce droit de restreindre les délais n'apparte..
nait qu'au magistrat et non au juge; c'est ce qui ré..
suIte de la L. 4, § 5, De re jUdicata: • Si q"idem
mirwrem diem 31atuerit jude~ ~mpore l-egi'imo,
repleatar ea .Iege quod ,ententiœ judici, de6lt • (t).
III. En dehors des d~lais qu'accordaient la loi, le

délais qu'à cooditiOD de foumir dellIlretés. Le droit d'eli88l'

ainli. une caution elt indiqué à ]a L. it Dt juclim.. DOn
pas, il est vrai, pour le débiteur frappé d'une sentence. mail
pour celui qui a avoué la dette iA jure.
(t)Doneau (Comm. juril civ. , suries LL, ht' De rejudie.)
-refuse cependant de se rendr.e à ce texte et admet pour \e juge
une entière liberté de restreindre le délai d'après les circon-
stances; il se fonde sur la généralité des termes de la L. 'et de la
L. 3f ,ll.tuos doute question du Judea: danl la première, mai.
ce mot se prend lOuyent pour délipea:le JDlJi ....at. Do.IU re·
jeuedonc la diatinctionenlre lemagilltrat elle juge; el, pourec)O-
cilier le.~ LL. i et 4. il pense que si la sentence porte. en restrei~
gnant le délai, qu'il n'en pourrll être accordé un plus long, il
faudra respecter l'autorité d~ la chose jugée i mais que si le délai
e&t si~plement reatteint, taDS rien ajou.ter (et ce serait l'hypo.
tbèse de la L. '), rien ne .'opposerait à ca que le délai légal
Mt admis. parce que le débiteur le tiendra, DOO pas e~ ....
'.iC1 jtidiN, mais ea: lege. La Bubtilit4 même de Cet idées
suffit pour .le~ faire repousset. U est bien plus simpla d'admet..
tre l'oppositiOD enlre le juge et le magistrat; èt. en effet. tan-
dis que la L. " parle du jtMlea:, 'la L. !I se sert des exprelliions
« qui pro tribuaali cogtlO.eit. D ce qui indique le magistrat,
et la même i4'e Pe880rt de l'itueriplio de la L. 31 : 'iL t ,
Cog..itionum.

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 -
.9'2-
magistrat ou le juge, le prince pouvait en acoorder
aussi. ~ La L. 4, au Code, De precib. impPr. ap-
porte toutefois cette reStriction, que les rescrits accor-
dant ainsi des délais n'auront de force qu'autant que
le débiteur fournira une caution solvable (nisi fide-
jus Bio idonea super debiti solutiOfle prœhealur) (t).
A cette matière se rattache la Const., 3, C. Théod.,
De ,'eseriptis, de Constantin. Elle est ainsi conçue:
Quoties ,'eBcripto nostro p"'œjurlicium, vel mora- .
Il

toria prœscriptio remittitln'~ aditus supplicandi

,pandatllr, Quod autem totills negotii cognitionem
tollit .. , cOllvelli 110;1 potest, Nec prœscriptiouis
- igitur pel'empt07'iœ ,'elaxatio pet.tUl', nec COll/l'il
edicturn supplicetur. » Des explications diverses en
ont été données.. Selon Accurse, cette Constitution
indique que le prince peut bien accorder des délais
au débiteur, mais non le libérer; selon Cujas (11, Ob8.
10), elle indique que le prince peut faire remise au

(f) Cette Constitution est inscri~ au Code, sous le nom des

empereurs Gratien. Valentinien et Théodose. Mais la décision'
qu'elle renferme est probablement due à Tribonien. Cette Con-
. stitulion pal'ait, en e8'et, être celle qui figure au Code Théod .•
C.6 De rucriptil; mais ellè aurait été gravement modifiée en
pas~ant au Code deJustinien:ene8'et.laConst.doCodeThéod.
se réfère au passé. eta pour but de rescinder des rescrits pour
lesquels des délais auraient été accordés. probablement en fa-
veur des débiteurs du fisc. selon la conjecture de Godefroy, ap-
I puyée sur ce que la fin du texle parle de l'utilité publique

méconnue'. '

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 - 93-
créancier d'un terme conventionllel, mai.; nou prher
le débiteur d'une exception péremptoire; selon AnL
Favre (III, EfT. 25), elle indique qu'il peut enlever
au judicatus le délai que la loi lui accorde; selon
Godefroy enfin (sur cette Const. du Code Théod. ). le
sens en est qu'on peut demander la.rétraetation d'un
rescrit accordant un délai, non d'un rescrit fixant le
fond du droit. Cette dernière opinion me parait la
meilleure: elle est favorl..'Iée par le' Code de Justinien,
qui, reproduisant cette Constitution (L. 2 De precih.
imper.), porte. permiuitur • au lieu de remi"itur,
au commencement de ce texte.
IV. L'ordre d'idées qui fait l'objet de ce.paragraphe
conduit encore à l'in~cation des circonstances qüi
suspendaient le droit d'exécution du créancier. D'a-
près ·le § t. t de la: Constitution 22 De jure delih., de
Justinien, pendant les délais pour faire inventaire,
toutes les poursuites des créanciers héréditaires sont
suspendues. Et la nov. H5 du mêple princ~, ch. V,
§ i, veut que pendant les neuf jours 'qui suivent la
mort d'une personne, les poursuites d'un créancier
ne viennent pas troubler la douleur d~ héritiers ou
des parents du défunt (1).
(1) SancimUl nulli penitu. ~e licmtiam aut Mredel, au'
pMmtu, aut libero., aui agnatol tif' cognato., aut alio. (J'fi-
fttB rju" aut fidejunoru, alite taomn dierum 'ptltium in qtli~

bu. videnlul' lugere; COrlu.nietadi aut qvoeumqu. modo ~ •

'andi •• " .i", debi'i gra'ia quod a defUflCto duundi', ftN

Digitized byGoogle .
 "

-94-
V. Il reste à voir combien de temps le créancier
CODSe"er8 le droit de procéder aux voies d' eséeution.
 cette questiOD, Ulpien, L. 6, § 3, De 1'e judic., ré--
pond: • Judicati actio perpettuJ est et rei perreeu-
. tio~ con'iMI. Item heredi et in ",eredem compe-
'it. » Ainsi, ao lempsde la jurisprudence clll88ique, le
créaBCier poayait toujours faire· exécuter la sentence.
.. Mais quand Théodose eu~ introduit la prescription de
30 lIDBt eUe.dut s'appliquer à ce tas.
A ce sujet toutefois une difliet1lté résulte d'un pas-
sage des Se,,'cnces de Paul (Y, SA, S8), oùit est dit:
• Res olim j~dicata post longum silentium in judi-
citnn tkdrici non potest, nec eo. "amine in duplum
. l
revocari. loftgum autem tempus, exempta Zongœ
'f1'"œserip'ionis, decermii inter prœsentes et inter ab-
stmlt!l f1icemrii eomputatur. • -Suivant ce texte, après
db: ou vingt ans, l'exécution deviendrait impossible.
_Mais le tede d'Ulpien que j'ai cité contredit formelle-
·ment c~e assertion. Celui de Paul a-t-il été altéré?
le sens BOUS en est-il ea:ché, il raison de notre igno-
Fanee. au sujet de ta f'el1ocatio in ~uplam? Une dif-
férence d'opinion SUT' une question de cette nature
est peu probable, et un changement de droit peu ad-
missible. Paul et Ulpien étant contemporains. .Entre
'- d2UX texte:&, il faut préférer, je crQi&, œlui d'UI-

• ,.".,., ~ ~ . . . . . ·• ...."..'111 ~,~

~ pwtiMfffil.

2zedbyGoogie
 -95 -
pien qui est plus n~t, d'autant mieux que les textes
des Sentences de Paul doivent toujours inspirer une
certaine défiance. Je crois donc qu'il n'y a pas à
'tenir compte de e~ passage de Paul, jusqu'à ce que
de nouveaux documents nous en révèlent le sens (t).

§ IV. RIIU't"t de l'eœéetltion.

1 •
1

Je réonis sous ce titre un peu vague quelques ob-

~rvatioD6 se rapportant au résultat dé~nitif dè l'ex~ ,
eution sur les biens, lIa division de la 'condamnation
entre plusieurs défendeurs et au bénéfice de compé-
tence.
1. Sous le régime extraordinaire, l'exécution peut
porter sur la chose même qui fait l'objet du droit du
créancier. Mais dans beaucoup de cas, à cette époque
même, et sons le système formulaire, sauf peut-être
celui d·exéeÙtion foreée du jU3SfU, le droit de celUi
qui poursuit l'exécution consiste dans une créance de
somme d'argent. C'est une somme que l'exécution,
doit lui procurert et il arrivera à ce résultat par la
ven~e des biens. Ce but. est indiqué par la Const. 6,

. (4) Schulliog lit) dans ce texte, ùa litibi... reeoèeri. Je De

crois pas ce changement n~re. il esl difficile. ce Ille . . . .
ble, de méconnaitre l'existence de la nt)acatio.n _pl...., sauf
à ree&nnaitre qu'on en ignore la pOl·tée : cette correction ne
sative pas d'ailleurs de 'la contradiction de ce texte avec celui
d'1Hpien.

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 -96-
De bOlli~ auel. jud., qe Dioe!., et .Maximien, qui
repousse la prétention d'un créancier voulant se
faire attribuer les biens du débiteur. On verra toute-
Cois qu'à ,défaut d'acheteùr, on avait reco~s à cette
attribu,tion. I..' étude des divers .casoù ce moyen est em~
.
ployé viendra d'ailleurs à l'occasion des divers modes
,

d'exécution. La Nov. 4, C. 3, indique cette re~ource

d'une manière générale. Elle suppose que de l'or a
fait l'objet d'un m,uluum. Quand le créancier réclame
le paiement, le débiteur ne peut se procurer d'el' or; il
n'a pas de meUbles, il n'a que des immeubles et il ne
, trouve pas d'acheteur. Les magistrats estimeront les
immeubles, et les créanciers seront obligés d'en reCe.-
voir en paiement jusqu'à concurrence de ce qui leur est
dû. On devra d'aiUeurs choisir parmi les biens du dé-
biteur ceux qui sont les meilleurs pour les attribuer
ainsi aux créanciers; toutes sûretés possibles doivent
de plus leur être données. l.a fin de ce chapitre géné-
ralise cette solution et l'applique à tous les créanciers.
Mais c~ n'est là qu'un moyen extrême. Ce que le ,
débiteur doit obtenir, c'est de l'argent. L'obligation
de celui qui est condamné est de payer une samme
d'argent: «eolldemnatu~ ut peeuniam' salval. »
Telles sont les 'paroles de .\;Édit. Le débiteur
n'empêcherait pas l'exécution forcé,e en 9ffrant une
autre satisfaction. T-abéon critiquait l'Édit en ce point;
il' eût' voulu que le préteur eût ajouté: « Neqlle eo
, nomine satisfaciat,» et qu'il suft'ît de donner un

. , Digitized by Google
~-'

-91~
. , '

a;promiuor 801vab18 qui se serait engagé il la place

du débiteur. Mais il en résulterait une obligation
nouvelle qui pourrait donner lieu il de nouveaux pro- ,
cès, et le préteur n'a pas voulu que les obligations
se succédassent ainsi. Cependant, mpien est' d'avis
que ~ans des circonstances toutes particulières- (ete
magna el idonea caru-a) il faudrait suivre ravis ,de
Labéon" et qu'en conséquenCe le débiteur pourrait
empêcher les poursuites au moyen d'une af1"Oll&Ï1-
';0 (1).
Il. S'il n'y a qu'mi débiteur, il sera naturellement,
poursuivi pour tout le montant de la condamnation.
Mais si plusièursdébiteurs 8On,t' condamnés par une
, même sentence, il s'opère une division entre eux,
éhaeun rie pourra être poursuivi que' pour sa, part vi· .
rue (2). Et il en est ainsi lors même que les divem
débiteurs seraient (enus ia solidum (ô). C'est ce qUi

(1) L• .J, § 3. D. rI Judie. Donaau cUyelc)ppe fort hien,ce

tate dans ses Com.n'sni j n riftli•.
(I) L. U, de Paul, D. n judie. ; CoDJt. t et J (A.Jex. et Gor·
dien) Si pl.".,UIltJ "",.IItitJ.-Dana la L. 10, § 3. De flne'"
",..,., Ulpien pose Ja question' et appuie cette IOlllÛon de
l'autorité de Papinien.
(3) Il ne' peut être ques~on,. au moins aYant Justinien, d~
débiteurs correi; la façon dont Je droit romain èD.i~geait la
position de pliJsienrs 'rei prorai".i ne me panit pas permet-
tre dè les ac:tionner tOUI; le criancier aTait seulement le,choi.
de celu~ qu'il youlait actionner.
7

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 -98-
résulte de ta GcmM. !Si ,lure't&ncual.~daulaqoelle
il s'agit de plusieurs tuteurs, et de la CCNlSt. l, èod. tiL •.
qui paraitrelative'à, plusieurs magistrats. Mais il n'.
doit être ainsi, dans le ca:s d'obligation, ia ,.tidUfII.,
qu'autaut que la seDtJenœ n'aura pas réservé l'aCtion
contre chaoun pour co que l'autre ne pourrait payer.,
C01IlIile l'inciique cetAle CoQSt. t. Done.au (t) pense~
dans le oas d'ob(jgation '" solidum, la divi~n de l' ae~
tioojUflicati n'zempêphera p8.$le eréaDcier d'intatt« .
contre chacun l'ancienne action pour ce dont il DB
serait pas tenu par l'action j&Ulicali: en effet, dit.il, '
de ce que ohalflln a été condamné pour une partie, il,
ne résulte pas qu'il ait été absous p-our le reste. 'Mais
cette idée me parait difficile à admettre: il me semble
que le droit a été déduit en justice colltre chacun
,pour le, tout, et la preuve en est que le juge aur.ai.t
pu réser.ver l'action solidaire.
III. Le droit ,romain accordait à certaines' per-
sonnes le droit de n'être condamnées que jusqu'à
concurrence de leur avoir, in ùl filM {aeere posairll •
(!)., 'œ qui s'appréciait, en général, sans déduire :les
dettes. Le mari, le beau.;.père, les enfants, héritiers
du mari, contre qui est poursuivie la restitution de la

. (1) COIn"....,. juril cio., Bur la L. '3 D. r. judie;

'(t) Il fallait ajouter à ce 'que ledéren4eur .avait rMliemeot.
ce-qu'il a.ait perdll par 401 (1.. 63, pr~ e& S 'f, Pro iocie;
L. t8, S l, Sol. matrim.

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 -99·-
dot. par (#action rei tIa:Oriœ; la femme ou son père,
de qui le mari réclame r exécution de la promesse de
dot; les époux, pour toutes les actions entre eu;.
l'ascendant, à l'égard de son descend~t; le patron.
à l'égard de son affranchi; les associés entre eux; .~
donatAm poursuivi par une action personnelle ea
vertu de la donation (pour le donateur seul, on con-
sidérait.l'actif déduction faite des det~); celui qtAÏ
a fait cession de biens; le fils émancipé, ou exhérédé,
ou qui s'abstient de l'hérédité paternelle, pour les obli-
gations contractées pendant qu'il était en puissimœ;
enfin le militaire qui a fait 50D temps de semee:
telles sont les personnes à qui appartient ce bénéfice.
Jusqu'ici il apparatt comme étranger au sujet que je
traite, puisque c'est une restriction à la condamna-
tion; mais il se présente aussi, à cert$s ~ards,
CQmme une restriction à l'exéeut.ion.-Et d'abord eu
eO"et, à côté de ce premier bénéfice une autre faveur
petmetde conserver de quoi se procurerdes aliments.
Ce second avantage, que les auteurs allemands· dési-
gnent plus particulièrement. sous le l';lom de hénéfice
de compétence (l), fut d'abord reconnu au don~teur
seul (2), pt$ généralisé et accordé à toutes personnes
jouissant du droit de n' être condamn~ qll:e in id

(1) MuhlembrQch, Doc,r. Pand., § US'. nO 1; ZiQ1merD,

. § f.&l. no!.
(i) L." 19, § l, Do rejutlic.• de Paill.

, Digitiz;d by Google
 -100 -
quod fac~e pOlsint (t). Or, suivant ces mêmes au-
teur~,ce bénéfice de compétence était opposé, non à
l'action, mais à l'exécution. C'est en eOet ce qu'on
}>Qurrait indui.re des expressions employées par les
LL. "19 ett 73,: • Non,totum quod habeant extorquen-
düm ;' "Sed ratio habend~ est ne egeant. » Toutefois ce
poi~t me paraU difficile à admettre, à· raison préci-
sément de la L. 173, laquelle porte: • ln 6ondemna-
tione personarum quœ in id quod facere possunt
d~mnantur, non. totum e,xtorquendum, etc. J C'est
"donc à la oondamnation que cette loi se rapporte; et
cela est confirmé par la L. ·30 De re judic. " qui porte,
relativement au donateur : • Actro in id quod facere
possit danda est, ila ·ut et ipsi donatorialiquid
sufficiens. relinquatur. J
Du moins ce bénéfice, dans sa double application,
nous apparatt d'une manière certaine comme oppo-
sable à l'action judicati, et dès lors comme tendant
à restreindre l'exécution, dans la L. 4f, E; 2, De re
judic:, où Paul s'exprime ainsi: «in solidum con-
.demnatus donator actio,ne judicati, nisi in quan-
tum facere potest, non 'enetter, beneficio constitu-
tionis; J et dans la L. 33 pr.. De donat., d'Her-
mogénieD. Était-ce là encore 'un bénéfice spécial
au donateur? Il faut au moins . l'étendre au soldat

(t) L. n3, princ., D. reg. juri" texte de Paul interpollS

par les rédacteurs des Par&d«;tu. '

..
'.'
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 -101-
qui a fait BOn temps de serviee; car la L. 6 pro et
la L. 18 Derejudic. s'expriment ainsi: « Mile, qui
31lb annata mililia 'tipelldia meruit, condemnatus,
eatenul qua facere potele. cogitur so-lvere. lt Mais
cela doit-il être étendu aux autres personnes jou~
sant du bénéfice de n'être condamnées que';n id quotl
facere possin.? Pothier.l'admet, et généralise ce qui
estditdudonateur. Doneau, sur la L. U Derejudic.,
. professe la même doctrine. Selon lui, cette exception
pourra être oppoRée à l'aetionjudicati quand on aura
. omis de l'~pposer devant le juge,' ou encore si le juge
l'a rejetée sans examen: pour qu'eUe ne puisse plus
être opposée, il faut que' le juge l'ait examinée et ne
r ait pas admise en décidant que celui qui l'opposait
pou~ait acquitter la somme intégrale•. 11 invoque à
soli appui la L. t. 7, § 2, Soluto matrimon~o, qui,
supposant que le juge, par erreur de droit, a con-
damné le mari in solidum, ,permet à celui-ci
d'opposer l'exception de dol. Je. remarque d'abord
qu'on est obligé de recourir à l'exception de dol; et
j'admets volontiers d'ailleurs que toute personne qui
a le bénéfice de compé~n~; pourra, s'il a été ainsi
méconnu, opposer à l'action judicati cette exception
de dol. Mais s'en suit-il que tous pourront aussi, s'ils
ont omis d'opposer le bénéfièe de compétence, s'en
prévaloir contre l'actionjudicati? Je serais peut-être
plus disposé à voir là une faveur spécial~, qui ne doit
pas être étendue du donateur aux autres; c'est en

, Di9itiZ! by Google
 .,
-102 -
effet pour lui seulement que nous trouvons des textes
précis, et nous savons d'ailleurs qu'il était en cette
matière traité d'une façon toute privilégiée. Toutefois,
il faut reconnattre que cette exception p01ll'ra encore
être opposée sur l'action judicati par le fils éman-
cipé ou f'.xhérédé ; mais ceJa dans un cas particulier,
en supposant qu'il a été conda~né avant d'être sorti
de la puissance paternelle. II est aisé de comp~dre
qu'il en doit être ainsi: ear Bur cette première action,
le bénéfice de compétence n'a pu être opposé, puis- 0

, qu'il n'est donné qu'au fils émancipé ou ne recueillant

pas la succession paternelle (t.). J'ai dit déjà d'ail.-
leurs que le vétéran jouissait à cet égard du même
avantage lIUe le donateur. Quant aux autres per-
anes" j'admets, à raison de la L. t. 73, que dans la
condamnation il faudra tenir compte de ce qui leur '
est nécessaire pour vi vre; mais rien ne me prouve que
le droit d'opposer, ce bénéfice sur l'action judicati
leur ait appartenu r~}. "
(t) L. S pro Quotl Clmua; L. 1 pro .od.; L . .w DIre jadi-
cola.
(2) M. de Vangerow (§ :17') n'hésite pas, au eontraire"à ad-
o metu'e d'une manière générale. le droit d'opposer ce bénéfice
à l'action jutlicati. Il distingue formellement cleux bénéfices,
'opposables, l'un à l'action, l'aulre à l'exécution; et partant
de là. il lait remarquer avec raison que la restriction appo,'tée
à l'exécution n'empê~hera pas le créancier d'obtenir plus tud
d" déhiteur revenu ~ meilleure fortune ce qu'il n'.unit pIS

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 -103 -
IT., "La Glose l'Rttaehe au bénéftce de eompél:eftee
la L. 61 De rB judic"1 de Juii~n, d'après laquelle."
j-'_i aeeiou D01I ",ius ratiO halleri deNt eja
ni prior ',etq ,..dnllnO'NS (uBrit. » Il Caudniit
J'entendre éD ce se~ que,-s,i UD même débiteur eet
tenu envers plusieurs persoJUle& .i" id IItJ1!d,(acere
potes.l, et que ,l'une d'elles obtienne condalJllUl.Üon,
puis qu'une aut~~ survienne. on ne cOIUpl'endra pas
dans le calcul de,son actif (id quod la~re potes'l,le
montant de la première condamnation. Cette même
Glose propose d'ailleurs une secon de interprétatiOll
eu d'abord. Il et). était auuement à l'égard de ceque leètM•
. cier perdait par suite du hénéfice opposé à l'actiOll. du D;I:Oln'
à l'époque classique, et à raison de la consommalion, par suite
•
de la,liti, conte3ta'io, du droit déduit in judicium. Une preuve
de la perte du droit est dans .la nécessité, pour empêcher ce
,résultat, de se faire donnèr par le débiteur caution de
payer le surplus, au cas de retour à meilleure fortune; c'est
et qo'indiquent, pour deux cas spéciaux, celui de l'action pro
'HÎO et celui de l'action eœ Iti~atu pro li"", les LL. 6S;
§ ". Pro IOcio; .'7, § l, De petulio: la Conllt. unique, §',
De ni ut.r:OrilII acti91te. M. de Vailgerow voit là un moyen ima-
giné pour remédier à l'inconvénient résultant des prinç,ipes;
et il gén~ralise ce dont il est rait mention pour ces cas parti-
euliers. Il pense d'ailleurs, que, sous Justinien, le principe de
la consommation du droit par l'aetion interit~en'existant plus,
le débiteur. qui opposait'le Mnéfice dont jl! JO'occupe, n'~tait
pu JiMré. Aussi dans la mentioB faite encore .d'une caution à
foamir, 0' vf)it~ i.1 pas mie mleeaeitd légale. mais la constata-
tioD d'une pratique pel'sistante. '

#-
 , -104 -
plus pnérale, et que je préCère,. d' après ce l~quelle
texte se, rattacherait à 'l'exécutiol). ~e crois en effet
qu'il signifie que, si,~ créancier obtient une.r.on-
~atio~ ,il pourra exécuter ~ur les biens jusqu'"
GOneurrence du montant de ce qui lui ~ da, sans
qu'il faille rien réserver à raison d'une condamnation
an~érieurement obtenue par tin' autre. L'antériorité
du jugement ne produira donc aucun droit de pré-
férence (t). C'est en ce sens que l'entend CuJas, sur
la L. t9 De re judic. Telle paraU être au~i l'idée de
Doneau sur ce~te loi, quoique l'exemple qu'il cite soit
précisément' un cas où il y a lieu au bénéfice decom-
pétence (!). "

(t j Le texte des ~a.iliquu dit précisément l'opposé : c, Opl-

'1'11'2'1'«& 0 ft'pO'AXJjercz, ...

<t> C'est l un autre point de yue que se place la L. t9 D.

"juiealG. Le rapprochement de cette l.>i avec la L. tO Dt
,"",io, me parait indiquer que ces mols : • Occupa.tU
. .lior coratlitio Ht, .. doivent se rapPl>rtel' à celui qui Je pre-
,mier a" obtenu une sentence; mais il l'emportera, comme l'in-
dique la 'L. 10. en ce sens seulement qu'il n'y aura pas à dé-
duire dans la condamnalion, ce qui serait dll à un autre créan· .
cier ayant engagé le procès plus tôt.-Mais il ne résulte pas de
là qu'il doive, l'il tal'de à Caire exécuter, avoir uo privilége
lur celui qui. ayant obtenu une condamnalion aprèllui. arri-
veraitplusl6t à l'exucution; Lelldeu LL. t9 et 61 De ni jutlt-
cata ne se contrarient donc pas. C'est ce qu'indique DoDeau
Bur cetle L. 61 DI ri juill.

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 ,

-106-

§ V. N"llitû. - Yoû, IÙ r.eotfr•.

Je ne puis indiquer ici les cas de I,lUllité de l'exécu-

tion sur les biens; cela se présentera en traitant
de chacune des voies ouvertes au créancier. Je
- veux seulement mentionner une cause gén~rale de
rescision, la reatitutio- in integru~, qui s'appliquera
l ces poursuites comme à tout.autre acte. Les,textes
en Cont mention notamment -au profit du mineur;
mais ils exigent qu'il ait subi un dommage considé-
rable {Const. -{ Si adverse vend. pign.; L. 9' pro De
minoribus ). J'aurai à ce sujet quelques observa-
tions spéciales à présenter relativement à la vente de
l'objet donné en ~age.
Quant a~ voies de recours, l'appel est repoussé,
du moins ,en général: • Âb ezecutore ,ententiœ op-
pellare non licet. • dit la L. Il pro De appellat.
La Const. 5 pro Quorum appelle _non recip. con-
tient la même prohibition, mais en exceptant toute-
Cois le cas où celui qui exécute excèderait les limiies
de la sentence. L'appel est possible alors et aura
, pour effet d'arrêter leS mesures d'exécution: s'il s'a-
git de meubles, ils seront mis en sequestre; s'il 8'a-
~t d'immeubles, la possession continuera d'apparte- -
nir à celui contre qui se faisait l'exécution (jure fundi
pe1IBI eum, qui appellaverit, constituto) Ct) ; mais

(t) La nullité de l'exécution dena 61re demandée par RD

",
.' Digiti~~~ by Google
 -106 ...:....
les fruits seront mis en dépôt, et sans' doute il faut
entendre par là, selon les circonstances, les fruits en
nature ou le prix qui en aur~ été retiré. Si d'ailleurs
les agents préposés à l'exécution s'acqQÎttent infi-
dèlement de leur mission, il y aura lieu contre eux .
à une action 4-e mandat, de gest.ioo d'a.ffairea ou
de dol.'
Ici se termine la partie général~ de cette matière.
J'arrive maintenant à l'étude spéCiale des diverses
voies d'exécution, et d'après l'ordre que je me suis
tracé, je dois examiner d'abord les voies d'exécuij.oo
sur l' e~emble du patriploinè. . .

prœjudicium, d'après un rescrit d'Antonin et Verus,que men-

tionne Papirius Justus (L. 30 De nb. (luct.. jud.). 11 n'y Il donc
pas à l'adresser à l'empereur pour obtenir la rescision. Ce res-
crit,parait, du resle,n'avoirfait quecon6rmer le droit déjàesia-
tant. C'eat, eu effet, une aelioD de ce geDre qui _nI lie. au
plaidoyer de Cicéron pour Quintius, dans lequel il .'asit de ..
. nullité, n~n pas de la vente. mais de l'envoi en possession. Il est
vrai que l'iII~stre orateur attaque. avec force et à plusieun re-
prises, comme inique et contraire au droit cette organisdion
de l'instance, qui Je constitue demandeur en nullité (notam-
meut cbap. S, 8, 9, 3t); mai. je eraina bien qu'en ce point
ravocat n'ait clomin' le·jurilCOnauJae.

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 - un -

CHAPITRE III

DES VOIU D'IXÉCUTION SUR L'ENSEMBLB DU PATBl-

IIOINE.

SECTION PREMDtRE

OBlGDIB DB'. ca MODB D'BXÉC17'I'ICDI •

.. En commençant ce travail, J'ai elaminê ce qui

concerne l'exécution sur les biens dans l'ancien droit
·romain.; j'ai indiqué les doutes nombreux qui e%is.-
tent, et les conjectures qui peuvent être. formées sur
ce point. On a vu que la loi Petilia, en restreignaut
l'exécution sur la personne, n'avait cependant pas
établi un système d'exécution des jugements sur les
biens du débiteur; mais il m'a semblé qu'un texte
d'un auteur comique, interprète habituellement fidèle
des usages de son époque, révélait, vers le milieu
du v.. siècle de Rome, l'existence de ce mode d'exé-
cution, sous la forme d'une attribution au créancier
de biens du "débiteur par l'autorité du magistru.
Toutefois, ce ne fut sans doute qu'à partir de l'intro-
duction de la bonorum vendilio que l'exécution sur
las bieDa prit OB large développement. Un passage

Digiti~edbyGoogle -
 -lœ-
de GillIS perme' de détermi~er jusqu'à un certain
point l'époque à laque~le commença ce système. En
det; ce jurisconsulte, en parlant d~une action Ruti~
lienne, qui s'y rattache intimement, nous dit, au § 36
de IOn commentaire IV: • Q~ speeie. actionis ap-
pella'uT Rutiliana, quia ex prœtore Publio Ruti-
lio, qui et bonorum "end~tione~ introduxisse di-
ei'ur, comparata est• • Ainsi, c'était à un préteur-
du nom de Publius Rutilius, qu'était attribuée l'intro-
duction de ce mode d'exécution. On pense généra-
lement que çe Publius Rutilius est celui dont parle Ci-
céron dans divers passages (t), et qui fut consul
en 649, et eut comme jurisconsulte et comme ora-
teur une assez grande réputation. C'est à lui qu'on
rapporte également ce que la L. i, § t, De bonis li-
b~rtortim, dit d'un préteur Rutili~. Cela pourrait
cependant aussi s'8ppliq~er Il Publius Rlltilius Calvus,
dont la préture, au rapport de Tite-Live (XLV, 44),
remonterait Il l'an 586 de Rome. Toutefois, comme
on ignore si la jurisdietio rentrait dans ses attribu-
tions, il n'y a rien Il affirmer à ce sujet. Quoi qu'il
en soit, ce se~ait Il la fin du vr ou à la première moi-
tié du VII" siècle de Rome, que remonterait l'intro- .
duction de cette procédure, que nous voyons en pleine
,vigue~ au temps de Cicé~n, et dès l'époque de sa
.jeunesse; car sa première plaidoirie, pro Quintio,
•
(t)Pro IlltlMio, It; Dt orcaIor.,n, 61; lInIIuIt Il et sa.

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 -109 -
prononcée· en 672, est précisément Nlative à cètte
voie d'exécution.
Ce n'était pas le ,système du droit prétorien d'ima-
giner des institutions toutes nouvelles, sans racines·
4ans le passé. Le préteur paraU avoir ppisé dans UDe
imitation du droit civil l'idée de la bonorum vBnditio.
Les rapports frappants qu'établit le rapprochement
de cette procédure et de l'anciennè exécution sur la
personne par la manus injeclio , montrent d'abord
que 'le préteur s'est attaché à modeler en quelque
sorte son système nouveau sur le système ancien,·
. auquel il emprunte les.délais et les div~rses phase8de
la procédure, en sorte que, suivant l'ingénieuse ex-
pression de M. Ortolan, c la personnalité juridique
du débiteur prenait la place de la personnalité phy-
sique et qu'ou appliquait à l'une ~ q1lÏ, d8D81'ac.
tion de .Ja/loi, s'appliquait à l'autre•• A. un autre
point de vue 'encore, se révèle un emprunt au droit·
civil. Le résultat de la bonorum venditio est de con-·
stituer .celui qui se rend acquéreur, successeur uni-
ve1'$el du débiteur: il n'est pas préci~ent héritier,
mais il est loco heredis. Or, cette idée même de la
transmission de l'ensemble des droits d'une persOnne
. à une autre, qui achète cette succession d'un homme
vivant, cette idée a été vraisemblablement puisée dans
ce qu'on appelait la bonorum seclio, institution con-
sacrée par le jus civile.
La bonorum sectio se rattache au droit public.

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 •

-110 -
C'était UD8. vente en masse du patrimoine il). Elle.
avait lieu, par suite d'unjudicium publicum, lI'''''
gard de l'individl1 que' frappait la peine de puhlica-
ho Hnorum, ou ql1i, condamné lune amende
pécuniaire, ne l'acquittait pas. Les guerres civiles ,
fournissiient encore des cas fréquents d'application
-de cette· mesure ; en e1Iet, 'on vendait ainsi les bi~
.des prœaits et de ceux qui avaient été tués daDa les
l'âDgS ermemis (~)..
. La procédure consigtait l envoyer en -poaseasiœ _
des biens, qui devaient être vendus, les questeurs du -..
~r (3). Ceux-ci .les faisaient vendre à l'encan,. en
présence de la lance, symbole de ·Ia propriété r0-
maine, par le ministère du crieur public (4).

(1) Tite-Live, XXXVIII, 60; Cicéron (Pro Rabirio POI'.fftD.

ch. "). Asconius (a4 Cie".. Yerr., l, 19 et 23), nous présent4tnl
des cas de vente dès biens à la suite d'un judicium publicu",.
(2) Uoe loi de proscription, citée par' Cicéron, (pro RaIe.
Amer., 43), porte: « Ut eorum bORa venean', qui pro.cripti
1tUII, aut eorum quï in atlve,.,ariorum 1"'œ,idii, occi.i ,un'.
D

Les biens du gr~na Pompée furent ainsi, aprèS sa mort, mis

era ?oote par,Cés&.r (Cic., Plti".". Il, ch. 26).
(3) Tite-Live, XXXVIII., 60.00 peut citer. aussi lesup'-"
sionsde Cicéron ( Yerr., 11° aet. ,l, t9): uCont,.aquœllormuecto-
remq",.D Toutefois Aseonius entend parquœltor« eum arl que'"
retliguntur prolcripti bona et a quo ea Bocii. adn"merant"r ••
(") • Halta ponta pro œde Jo,," StatoN t bolla Cn.
Pompei'... tlGci aurb".imœ ...bjecld 1"''''' (Cie., PM-
IW.U,. Ce te).'

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 -111-
La vente se faisait,en 1IlI8S8; les aoqœreun, appe-
lés .ectpres (i). étaieD1; lessucœsaeurs de celui doDi
les bieœ avaient été ve~U8 (2) : aussi étaient-ils te-
, ' DUS de ses obligatioos, et notamment des indelilDÜé8
daea à raison du crime pour lequel il avait été con-
damDé.(Aseoni~, ÏI& Ym-.,I,20). Plusieurs passages
de Cic8r.on. DGtallllMlM le dl. ai du discours TJf1J
BtnI:io ,ÂIIIerÜIO, et aW!Bi la texte d'Aaeomua (1,20),
nous montrent qa'ü 88 fOl'lllAU SNlVent des BOCiéWs
p8tU" œsaquisitiGDL"

(t) On peut donner deux étJDl0Jagies de ce mot. Il peut ve-

nir de ,epi, et telle paraît être l'idée d'Asconius dans sa défi.
nition : cr Sectorem dicil œ,'imatorem' redemptoremque bORO-
rum damnati atque pro,cripti, qui secutus 'pem œstimationi,
'u bona omnia allctÏOfte fJendi. et "rn" ,,,'er' pteUAÎfJfA "el
..ario.• '.octü (AtcODi8., ad Cie •• V.,.,.. 1, 10). 1/ indique
eoeor~ 1& ,même idâe un peu plus loin (1. !IS). On peut a_
faire venir ce mot de ,ecare, ce qui indiquerait ,la 'péculatiOD
de ces acheteurs consistant à vendre en détail ce qu'ils a~aient
acheté en masse, ~t c'est ce qu'indiquerait un autre passage
d'Asconius (in ".err., l, ~3)': «BOM contlemnatilemel Qllctio-
MbAtur••• , .",,8IIera pro CDfJI1JIl1ItltO ""' ri"plal qutUqu. re,
,...~ watlihlri•• GlÜJlltÙDne dei ftClora cette bNve
déini.t.iOll: C Qui ,.wied".......,...".. (IV, 446). - Du
reste, ces acheteurs étaient appelés aussi 60llOrum cmltoru
l' (Cic., pro Bo,cioAmerino. 26 et 43).
(!) C'est ce qu'indique la L. 65~'§ t2,'PrOloeio, qui motiTe
ainsi la dillSOlution de la société par' Buite de la puhlicatio des
hiIBI,d~1l UlDDÏé 1 a.. _ .... ,tjtIt ............ ce,""
pro IIIOI"IU habtt.r.

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 -lI! -
. La vente se. ra~it moyennant un certain prix en
argent, que l'acheteur payait au trésor {l) •. Al'égard
de la tJenditio sur la poursuite des c'réanèiers, on ve.,.a
que l'achat avait lieu en promettant de payer une
certaine partie .des dettes; en etret, il s'agit là en
général de personnes insolvables. Mais ici la ~i.;..
tion est tout autre: le fisc ne faisait guère vendre les
biens que de personnes Solvables; il était donc natu-
rel Que le prix consistât en une somme d'argent.
La sectio bonorum, m~e de transmissioll de pro--
priété du droit ciyil, faisait acquérir la propriété ez
jure Quiritium. En ~ft'et Varron (De re rustica" II,
tO) mentionne parmi les moyens d'arriver au domi-
nium legitimum le cas QÙ. in bonis ,ectioraetJe cu-
ju publiee venit. 1
Pour se faire mettre en possession des biens, les
IBctores avaient un interdit appelé ,ectoriuf!'
(GaillS, IV, 146). .
Le chap. 60 du livre XXXVIII de Tite-I..ive paratt
. in~iquer l'existence de cette ,ectio à "époque dont il
s'occupe, ~'est-à-direen 565 dé Rome. Il s'agit de la
condamnation portée contre I•• Scipion r Asiatique,
sur une accusation de péculat; l'historien nous mOD- -
tre les questeurs envoyés en possessions de ses biens :
• ln bona deinde L Seip{o~i8 p08se.8sum publiee

(t) ·A",UfIIU . . . pIè_Ria , , -... pro _Iiou .."..

. (Cie., "lilipp. Il, chap. i9) .

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 -113 -
, quœstore. p:rœto.rmi.it. • Toutefois la vente en masse
n'est pas clairement indiquée, il est dit seulement:
• Nequaquam tanmm redad"m est quantœ Bummœ
damnaluB (uerat, .~e qui s'appliquerait à une vente· 1

en détail aussi bien qu'à une vente en masse. Néan-

. moins je crois qu'il faut y voir réellement la 601lorum
,ectio (1).
Tel était le système qu'admettai~ le droit civil et
qui servit de modèle au préteur. Il introduisit dans le
droit privé et au profit des créanciers ce qui existait·
au profit du fisc, toutefois avec certaines différences
dans les effets que je ferai ressortir plus tard. Il prit

(t') Cette ,ente en masse rut probablement appliquée, à une

certaine époque, aux successions déférées au fisc. C'est·du
moi~ ce que parait supposer la C. IDt her,4i,. RI GII'. tIfIItI.:
c Als tJlimu".~ /aendital' nomi... "'1Ii OItIU '."0-
.radi'a, tul
. rü bonorum pertiner;', mc ,.,cum h,rllditarii, erediJorWUI
r ..poradw" cerIum et ab,alu'u", ,st Il (Zimm., § 77 in fi"'i
Stieber, De bon. ,",plia",, § 'l, p. 5). .
A côté de la ,"'io bonorum se trouve l'auctio, mais qui
s'en distingue profondément. Ce mot, en etret, me parattdé.;.
signer toute vente faite aux enchères d'objets particuliers; et
le plus souvent, c'est non pu à des ventes au nom du fisc,
mais à des ventes volontaires que cela s'applique. II surfirait
ponr s'en convaincre de lire l'annonce comique d'une auclio
dans Plaute. à la fin de ses MéAlel,me,. De nombreux passages
confirment cette idée, et notamment Plaute (Pœnul""
v. 408, t3S8 et nt 9: Asconius, ia Cil:. Y,,.,.., 1. ~; Cicé-
ron, proQuir&t., ,; pro Cœcina, fS; Pllilipp., Il, cb. tg).
8

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 -11. -
de pIw!. à l'ancieDpe exécution sur la.~ tout ce
q,-,'~l pouvait y prendre pour l'appliquer à la vente
cies biens, et ainsis'établiL la veadiJio 6oAOf'Um. Elle
DI SllPPrima pas l'exécution 8W' la p8rSQüoo; maïa
ctlle--ei ~dit 8011 anciœ caractère, se réduisit à
l'empri&onn~ chez le créancier av~ travail, forcé. '
sans aboutir à la vente du débiteur, à la réduc-
\ion en esclavage; et c'est précisément,. je le crois,
parce que le préteur voulait effacer l'ancienne in-
jectio, manus, qu'il s'est a~cb6 à l'imiter dans les
détails.
Dans ce mode, d'exécution sur les biens, il y a
deux périodes bien tranchées: l'envoi en possessio~ :
et la vente i dans certains ~ même, le, droit du
créancier s'arrête à l'envoi en possession sana aUer
jusqu'à la vente. J'étudierai successivement les.dea
phases de la procédure. J'aurai à voir ensuite com- '
ment et dans quels cas la division des patrimoines
peut fractionner en quelque sorte ce mode cr exécu-
tion; et je terminerai par l'action' PaulieDlie, qui,',
ainsi qu'on le verra, était considérée à Rome comme "
u, appeDd.i.ee da la verut.i!i.o bono.rwn.
SECTION Il •.

DB L"DYOl EN POSSESSION DES BIENS DU DÉBlTBUll.

Je'n'ai pas à traiter ici de tous les cas d'envoi ~D

poaaessiQn que présente le droit romain t mais de

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 -U5 -
~-I. "ment. qai 88 ra.Uaaben\ aux voies. ti''''
_OD sur les bieDS. Ba conséqueBce, je lU!aeni .
complétement. de côté les envois en pOssession vellen.
mnninB et _ CarHnit.lao edicta, qui remrut daus
le droit Sllccessoràl; la tnillia ~dOl'1l. . . . . .
""" ~..... sûreté accordée aux légataires à terme
ou SOUS condüion, quand l'héritier refusait de fœmil
la ca._ ~lOtU aMurer l'exéœûOIl des legs; et~ à pl..-
forte raison, l'envoi ~~ poesesIÎOD acœrdéà celui qu'un
dommage m.eœçaU, quaDd le propriétaire de 1. chOftB
d'oil. venait le danger reCosait 'de fournir la ~
da1ui m'te'i, .~ où, ila düfénme.e des précédents,
la missio pone sur un objet parüeulier et. permet
d'arriver à l'usucapion. Je n'ai à m'occuper <pe
d'a seul cas. d'envoi en, possessioD,. celui qui est
accordé aux créanciers et qua les juriseODSOltes
romains appelleD' rei aerwaadœ COati (1.. l, Ulp.,
Quib. ez causis in poss.).
A. certaill! égards sans' doute les auu. raiaionea
peuvent_ter avec ceUe-cidesanalogiell; ilpourra
y avoir incidemment quolques rapproehememai.faire; .
mais ce serait sortir ~es horDes de DOtre -.iet que
d'en traiter d'.e moière s~ale.
L'envoi eD pouession rei .erutllKlœ CllllSa, accordé
aux créanciers, constitue un acte conservatoire ou un
moyen indirect de contJ::ainte, mais no~ pas un acte
d~exécution offrant un earactère définitif: car les
biens du débiteur ne doivent pas appartenir aux

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 1

-116 -
cr6anclers qut ont obtenu l'envOi. Ils ne sont que ~é­
~teurs précaires de ces biens, et ils ne pourraient
même pas arriver, à, la propriété par l'usucapion
(C. 8' De boni. Quet. jud.), comme le peut celui qui
est envoyé en possession en vertu' 4u second décret,
au cu de dam~ infeètum. L'effet général de cet
envoi en possession est d'enlever au débiteur l'admi-
nistration de ses biens pour la confier aux c~anciers.
" C'est quelque chose de sembla~le au dessaisissement
. dont aujourd'hui le Jugement déclaratif de faillite
frappe le commerçant contre qui il est prononcé. Ce
n'est pas la seule fois, du reste, que j'aurai à signa-
ler les analogies qui existent entre la missio in °bona
du droit romain et les dispositions de, nos lois sur la
faillite. - Ces id. générales données, j'.ex~erai
successivement et en détail:
t.. Dans quels cas il ya lieu à l'e~voi en poases-
.sion;
,1· COmment il s'obtient·,
, s· Qui peuUe demander et à qui il profite ;
'6,. Sur quels biens il a lieu;
, 5° Quels eJfets il produit;
6° qorpment sont administrés les biens;
7· Comment finit'cet envoi en Possession.

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 -117 -

§ 1. - D" CtU où " 'Ïftf ,',,,,,oi '" pO.."fto..

Ci~ron (prO o..n';o, § .9), noos rapportant lei

tel1De8 de l'&iit du préteur, indique les caUses sui-
vantes d'envoi en poSSèSSion : ,0. Qt,; fraudationil
carua latilarit,·, cui heres non exlabit; qui exsulii
causa solum verte..;t. • Il faut y joindre ce que
dit Garos (111,78) : • Bona veneunt aut vivo~m
aut ,mortuorum: vivorum, l1el eorum qui frau,datio-
nis causa lalitant nec absentes defenduntur, item
\

eorum qu,'· ex lege Julia bonis cedunt, item judica-

torum post tem,;us quod eis partim lege Xli, Ta-
bularum, partim edicto prœtoris, ad expediendam
pecuniam tribuitur, (1) •• En y ajoutant le cas- of!
la personne assignée refuse de se déCendre i -l'envoi
en posseuion, donné aux créan"iers d'un individu
capite minuta que ne défend pas celui BOUS la
puissance de qui il a p8ssé (2); - le cas d'une per-

(1) Que veuJenldire c.esderniel's mots! Ils sont relatifsaul.

délais qui doivent précéder l'exécution.-On peut I~s ,entendre
comme faisant allusion aul. prolongalions de délai qu'accor-
dait lé préteur; ceux qui ne l'oient pas dans le délai de deux
'mois, mentionné par quelquet textes, ,un délai légal, le conSi-
dèrent comme la limite de celle prolongalion el T rapportent .
ce passage de Gaius.
(!) Gaïus. m, 81; Ju.linien, ,,,"'.,' III; X, § 3.

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 . - 118 - '
sonne incapable non défendue par ses représentants
légaux (1) ; - celui d'incertitude sur l'existence d'un
héritier ou sur l'acceptation de la personne à"qui la
succession est dévolue (2) ; - celui enfin d'un héri-
tier' suspect refus,,:nt de fournir eau~on (3), - on
aura l"énumération complète des 'ciroonstanceB don-
Dant lien à la mÏ8sio in pos,essioftem ni H"IlRdœ
causo. '
Or, il est à remarquer que tous ces divers cas peu-
vent se ramener à deux idées: exécution d'une déci-
sion judiciaire et défaut de suffisantes défenses.
La première idée comprend le cas d'une sentence
, , mise à exécution, celui aussi où l'exécution résulte
d'une confessio in jlCre, assimilée quant à ses effets
li une sentence, et, en'outre, le cas de cession de biens;
cB:r cette cession suppose une sentence ou un aven de
'la dette, et elle n'est qu'un moyen donné au débiteur
pour éviter l'exécution sur les biens (L. 8 De ceBS.
bon., C. t Qui bonis cede poss.).
Dans la seconde idée rentrent tous ~es antres cas ;
on tro,uve_ toujours en effet un débiteur non valable-
ment défendu, que cela provienl;1e de son absen.ce, -
ou, de son refus, - ou de son incapacité, - ou de
la. capitis deminutio qu'il a subie, - ou de ce que,

(1) LAO, § 9, Q..tb.leca..,"; Paul, Sent., V, S _, §1, etc.

(t) L. 8 Quill. le caUf":
(3) L. St, § 3, De re6. ""'. jd.

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 - 1'19 -
. ,la. alcoessioa du débiteu.r n'est pas acceptée ou l'est
. par un héritier n'offrant pas de garantieè suffisanlea.
C'est d'après ceUe classification que je t-rcouft'ai
. lOCC.essivement les divers cas' qui vie~nent d'être
énumérés.

J. BNVOI BN POSSESSION BN VBRTU D'UNS SENTINCB

OD D'UB CONFBSSIO IN JURB.

A. &kulio.. fore" d. ,.....t."e8 ou d. ," confelsio

in jure_

Ce CU est probablement le premier emploi fait

par le préteur de la bonoru,m tlendi';o. Il est naturel, .
en effet, qu'il ait d'abord appliqué à l'exécution,d'uae
sentence contre le débiteur un procédé semblable à
~ qu'était la lectio bonorum pour l'cx~cution d'un
judicium publicum; ce mode de contrainte aurait
été ensuite développé par le droit prétorien et étendu
à d'autres circonstances (t) _Quoi qu'il en soit, il y a

(1) De ce que l'action de la loi ma..... inj.ctio était admise

« pro judie.,o, • c'est-à-dire de la même manière que contro
le judical..., dans certains cas, et notamment au pront du
tpoAIOf' exerçant son recours par l'actio dept,.,i ou réclamaDt
ce qu'il a payé au-delà de sa parhirile(Gaius, IV, §'!2), M_ Stit-
ber (De hllDrum tmptio"';· § US) conclut que, dans ces m@mes
eu el par lUile de '-ammilation atl J.....,.,. l'eoYOi en pos-

Digitized by Google "'.' .

 -120 -
peu de, choses li dire sur ce cas, ,le' plus simple de
tous. - On sait que l'envoi en possession ne pouvait
être obtenu qu'après un délai de 30 jours, selon la
loi des XIl Tables, de 4 mois sous Justinien, délai
qui pouvait, selon, les cas, être étendu ou restreint.
Je n'ai pas li revenir sur'tous ces points. Il est li re-
marquer, toutefois, qttè ce cas d'envoi en possession
occupe peu de place dans les textes du Digeste, ce
qui s'explique de deux manières: d'une part, en effet,
la cession de biens, li raison des avantages qu'elle
offrait, devait être d'un fréquent usage; et, d'un autre
côté, solis Justinien, l'exécution sur l'ensemble du
patrimoine est peu usitée, le mode ordinaire est la
saisie d'objets particul~~rs. l'envoi en po~ession s'ap-
,plique surtout alors au cas où le débiteur évite ,la
poUl'8Uite de ses créanèiers. . '

B. Cellio.. de bien.,

• La cesSion de biens, dont le but principal est de

mettre le débiteur li l'abri des rigueurs de l'exécutjon'
sur la personne, ne remonte qu'au temps de César , .
session aurait été donné par le préteur. Celte application au-
rait'd'ailleurs été restreinte en même temps que la rnt.In... ia·
jtctio pro juditato, qui fut réduite ao seul cas de l'aclion dt-
ptfIIi (Gaius, IV. § t5). Je crois d'ai1leura ces suppositions fort
contestables; du moio., elles ne .ont nullement prou,éel.

Digiti"ed by Google
 -121-
. ·ou d'Auguste. On trouve touteCois dans l'ancien droit
quelques traces d'une .id~e analogue dans ce qu'on
appelle le jr,ramentum bOF#œ copiœ. 11 en est 'Cait
mention par Varron" Qui dit, au sujet de la loi Pe-
titia :« Omnes qui bonam copiam jurarunt, es-ne
sent nem;, dissoluti (1) •• Ainsi, c'était là une con-
1 dition mise par la loi à la libération des nemi. Du
'.
reste, les interprètes ne sont pas d'accord sm le sens
il donner il ce mot. Selon les ,uns, bonam copiam ju- .
rare, c'~st affirmer par serment qu'on a de quoi
payer; selon d'autres, au contraire, qui regardent
cette expression comme synonyme d'ejurare, c'est
jurer qu'on ne peut satisCàire ses créanciers. Selon
M. Giraud (Des netti, p. if 9), cela indique la pro-
messe de mettre sa Cortune entière, quelle qu'elle
soit, il la disposiUo.n de ses créanciers. - Il est diffi.
cile d'arriver sur ce point il quelque chose de cer-
tain. Toujours est-il que œ juramentum bonœ copiœ
se conserve après la loi Petilia : on en retrouve la
mention, dans la 'table d'Héraclée, qui exclut des
. fonctions municipales celui « qu, bonam copiam ju-
ravit. • Probablement cet usage, introduit pour les
nemi, avait été étendu au débiteur Crappé d'une 60n-

(t) Le texte de Varron attribue cela à UDe disposition portée

sur la propOIition de C. Popilius, 'sous la dictature de Sylla.
Mais il y a dans le texte UDe altéra~ioD é,idQnte, et lei auteun
sont à peu pris d'accord po,:,r rapporter cela à la loi Popü.

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 -1512 -
daritaation ; • l'effet était égIlemeDt d'éviter la COR-
Û'ainte personnelle. 'Mais vraisemblablement aussi il
n'y avait là aucune obligation pour les créanciers, et
ce n'était qu'un.~ge dft à leur tolérance (i). Il n'y
a point là d'ailleursœlabaDdon des biens qui consU-
tue la cession (2).
C'est donc seulement à partir d'une loi Julia qae
le débiteur a pu se soustraire aux voies d'ezécutioo
l1li1' la personne en faisant abaodon de tous 1188 biens.
Cette origine de la cesaion de biens est attestée par
la rubrique de ce Titre au Code Théod. :. Qui 60.
., lefIB JlIlia.eefl.tre po'''''", 1 et par la GonsüL 6,
1

de Diool: et Muim." au Code de Justinien, qui DOUS

apprend en même temps que ce bénéfice. admis par
la loi Julia pour l'Italie seulement t fut ensuite t par
des oonstibltioDS impériales, étend" aux proViDCeL
Quant à la loi Julia. on ne 8I.Ît s'il faut l'attribuer à
César ou à Auguste. Les auteUrs nous rapportent di- .
venes 1MSLU'eS prises par César en faveur des débi-
&eurs. et DotamJDelll une disposition par laquelle les
créanciers doivent recevoir eo paie~nt dei bieDS de

(t) .. loi dei XII TaWea reeonntiMait auni au débiteur le·

droit de faire un arrangement aYec son créancier dans le délai
légal de trente jours qui précédaitl'exéeution; mais il n'y avait
Il rien d'obliptoire : • Er'" irat...". jtII J1fIft,eeMi, a dit
Aulu-Gelle, Nui', ail:, XX, t.
(i) V. sur ce point Zinlmero, § 18, ... tO, el le traité . .
...... de Il. Giraud.

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 - liS - -
leurs débiteurs d'après l'estimation de le1ll' valeur
avant la guerre civile, et en subissant la perte dea
intérêts (i). Mais ce n'est là qu'tlne loi de circon-
stance. Quant à la cession ~e' biens établie comme
m.esure générale, eUe vient probablement d'une des
lois luliœ judiciariœ, qui appartiennent au com-
mencement du 'Vl1I' siècle de Rome (d'après lei con-
jeetures, en 708 et en 729).
La cession de biens devait être préeêdœ d'une
eoDdamnation ou d'une eonfe"io in Jure. En efFet.
c· est une ressource dOnDée au débiteur menaœ de
l'exécution sur la personne, laquelle n'est possible
qu'en vertn d'une sentence ou d'un aveu devant le
\ magistrat. On eompren~ dooc qu'on e~ige un 'de ces
faits préalablement il la cession. Cependant la L. 8
De ce". bo".· parait plus large; car elle s'exprime
ainsi : .Qui œdil /JoRis, atttequtmt deIJieum OgttOl-
cat, condemnetur. "el in ju confùeaft,r, Ilmliri
'""' debel; • ce qui semble comprendre ces trois eir-
constances : neu .extrajudiciaire t condamnation,
aveu devant le magistrat. Mais ce, texte offre alors
quelque ehose de singulier. D'abord le mot général
agftolCO' rendait inutile ta mention spéciale de la
con(tslio injure, qui doit avoir au mOins autant de
force que tout autre aveu. Et de plus, la restriction

(t) Suétone, Julu Char; §'.&CJ. Comp. César, D.hllê Gal-

1)'.
liH,t III, t; Tete, A•• , VI," t ; DUm Cusi..., LVIII,

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 -124 -
que cette disposition apporte ~e se comprend plus
guère. En effet, on ne sait pas bien dans quels cas
la cession de biens ne pourra avoir lieu, si on l'ad-
met toutes les fois qu'il y a un aveu quelco~que de
la dette; car la cession même implique nécessaire-
ment cet aveu. La discussion ne pourrait avoir lieu
que sur le montant de la dette; mais alors pourquoi
. refuser la cession quand ce montant n'est pas .encore
déterminé? Ne sera-t-il donc plus temps de vider
cette question si t après la ven~, des contestatiODS
s'élèvent entre les parties intéressées? L'aveu fait,
ea;'ra jus n'aurait pas même l'avantage' d'éviter des
discusSions; il serait toujours susc.eptible d'être con-
testé, puisque la loi n'exige nullement qu'il y ait une
reconnaissance écrite. Quant au motif donné par la
glose, que le créancier peut avoir intérêt à faire con-
stater le montant de sa créance au moyen des preu-
ves qu'il a actuellement en main, je ne vois pas en
quoi il y aurait là une raison de retarder la cession,
qui n'empêcherait pas le créancier d'intenter son ac-
tion et d'obtenir ainsi, s'il pensait y avoir intérêt, la
liquidation de son droit. Je crois donc que le texte
d'Ulpien portait seulement : Ântequam condemne-
'ur, wei in jus con7'teatur. Probablement les rédac-
leurs du Digeste ont voulu supprimer la condition
de . confessio in jure ou de condamnation préala-
ble, et, au lieu d'omettre simplement ce texte d'Ul-
pien, ils y ont ajouté les mots c clebi'um agntIscat, •

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 , - 125-
qui me paraissènt lui enlever toute sa portée (i).
La cession de biens exigeait autrefois cer~ines
formalités; c'est ce'que prouve la Const. 6 Qui hon.
oeil. L'insoriptio porte: • Theodosius apud acta
dizit; 1 et la Loi : • 1. omm oesBÏone honorUm, "
qualihet causa facienda, ,empu/o.ilate priorum "
legum emplos4, profe"io $ola quœrenda e,'. -
Idem dimit : ln omni ceBlione BUfficit voluntat;•
.•ola profeSlio• • Ces derniers mots se trouvent Beûls
au Code Théodosien, où ils form.ent la L. 2. - II Y
avait donc des formes consacrées dans le droit anté-
rieur; et, du reste, c'est là urie idée qui se retrouve
dans lesdi~erses législations, que d'assujétir celui qui
fait la cession de biens à certains actes' symboliques
ou humiliants. 11 en fut ainsi dans noire ancien droit,
et aujourd'hui encore notre législation exige que la
cession soit renouvelée en justice. Il est vraisembla-
ble qu'en droit romain la ces,io se faisait in jure. Le
mot de professio, qui s'applique notamment aux dé-
clarations faites devant l~autorité, convient à cette
idée. Le changement sur ce point paratt avoir été .ln-

. (t) J;Godefroy, Burla L. t,C.a., Quibon:ucl",Jul.fl,tI.

fOII •• rt'~arde en effet ce texte comme inlèrpolé. - On pour-
rait objecter au système qne je soutiens dans l'ancien droit. que.
Gains (III, 77) mentionne séparément Jes débiteurs qui font
cession et les judicati; mais cela s'explique par les effets
dift'érents de la vente des biens, selQ.n qu'il y avait QU non
cession.

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 -1i6-
tredui par Juânien; Th6odoae n'avait donc aqp-
primé que les rites-symboliques accompagnant. la
cession. Quoi qu'il en soit. il est certain quesoœJus-
ÜDien la cession n'est pas mêm~ assujétie à. cette con-
dition d'une dédaration en justice. La L. 9 De cene
6or&. le prouve. Elle porte, en effet : «Bonis cede,..
non 'an'... injure, Bed eûara flfi1tra jUIJ pota,. E'
"f~i' pei- nruium vel per epistolam id decJa-
...i. it - Ce \exte est attribué à Marcien; mais il a
,té interpolé, laDS quoi il démentirait €ormellemem

",tt.
1. mots de la Constit. 6 : «SCf'upuloà'ate pr;orum'
e:Jplo8ll. 1
Ou peul croire que la cession de bieDs n'avait pas
pour eiet.dë dispenwr de demandœ au préteur l'eD-
'loi en possession. En effet, Galus (III, 77) , après
avoir dit fI'l'il y a lieu à. la veRdi,io bOnD'"'" dau
divers c~s, notamment s'il y a cession de biens, ou
si on exécute. une sentence, dit ensuite d'uno manière
générale : .. Si ,i,,; boaa \'eneaat , jubet eG prœ'or
",. dies COAtinuos 00 ptJssideri, tum proscribi••
liais l'eff8\ de la cession étai\ de,ne permeUre que
l'exécution sur les biens et non la contrainte par
eolps (C. 1 Qat bon. ce•• ). De plus, elle évitait
au débiteur l'infamie qui résultait ordinairement de
la vente du patrimoine (C. H Qui bon. ced.). D'un
autre côté, elle ne le libérait pas (C. i Qui bon. ced.);
me,Ï&,il avait l'avantage de pouyair opposer l'eXcep-
tion niSi bonis cesser;' (LL. 4. et 6 D~ ceB8. 60L)

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 - lIT ~
quand il n'avait pas aequis de nouveaut bleu, et,
s'il eD avait acqtii.s, de n'être condaDll.léque in id,'
quod facer. poterat.
La ~ion faite n'a d'ailleurs rien d'irrevOèable et
nG 'kansCère nul18lll8llt aux créanciers la ~.
des biens du débiteW' (1) ; juaqa' à la vente il peut les
reprendre, en payant ce qu'il doit, (i)..
,Je ne fais qu'indiquer ici ces e1feœ.de la cession,
pour 4onne.r une idée générale de la matière. Ils re-
viendront quand je m'occuperai des effets de l'envoi
Wl, pof3$eSSÏon et de la tJendi(io (3).
La cession d.e biens, quoique n'entralnant pas l'in-
f~e, parait cependant avoir infligé une certaine
humiliation; t'est~ce qu'indique la Novelle 135 de'
JustiÏrien. Le but de. cette Constitution est de répri- ,
mer r abus de pouvoir de certains magistrats qui obli-
geaient les débiteurs à faire c~ssion. L'empereur dé-
fend d'imposer cette cessi~n à des débiteurs que des
malhe!ll's ~t empêchés ~e remplir leurs engagé.-
me~ts;, puiS il insiste sur le désir qu'ont ~u ces débi..

(i) C.' Qui boa. ail. ..

(i) C. i Qui 60.. CN. .
(50) La Conll.itution S. de Dioc1. et 1IuD. , Qu' . . t:1fl. in-
diqu~ ou plutôt repousse une applicaliQIl de la cesaion de:
biens, qui est du reste étrangère à DOtre matière. mais qui
donne un triste· témoignage de l'é\&t cle décâclence de l'Empire.
es'
III dit qu'on na -,au.t. ,.r 1& _~ _ biens, échappe
au fonctions municipal... .

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 ~l~-

teurs malheureux d'éviter l'ignominie. Ils n'auront

donc pas li faire une cession de biens proprement
dite; mais ils devront, en jurant qu'ils n'ont pas
de quoi satisfaire li leurs obligations, lai~1: leurs '
créanciers exercer tous leurs droits. La Novelle A.,
c. 3, confirme cette idée d'un certain déshonneur ré-
sultant de la cession (i).
La cession devait porter d'ailleurs sur tous les
biens, ,sauf sans doute ceux que nqus verrons excep-
ter de la venditio. Son nom. indique suffisamment
que la première condition pour faire la cession était
d'avoir des biens. Cependant la disposition fort re-
marquable de la Con~titution 7 Qui han. cede , qui
est de Justinien, en reconnaissant aux fils de.famille
le droit de faire cession quand, ils ont des biens' dans
leurs pécules (2), étend la faveur li leur égard j~squ'à
leur permettre la cessiQD, même quand ils n'ont pas
de biens; leurs créanciers pourront faire vendre seu-
lement les biens qu'ils acquerront .dans 'la suite. On ,

. (1) Il Yestdit, en parlant de la cession: Cum iAjurid ., af-

(.etuacerbo.-On peut joindre à celaquelque!f passages des écri-
yains latins, qui parlent d'humiliations infligées aux deeoetoru
(Cic., Philipp., Il, t8; Spartien, Adrien, t8; Pline, XXXIII,
c. 2; Florus, épit. 99). Mais il n'est pas hien certain que èela
se 'rapporle à ceux qui ont fait cession de biens.
(2) Cam pO.siAI hab.re ",b"anlial qUlB patrib", acquiri
""ilœ IUnt" neCflOft peeuliam "" etUlretU., .,,1 ta pair••
1IOIe..,. po,IidtAI.

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..

-15-
comprend, du reste, la raison de èette.raveur ~r 1.
fils, .que leur position dépendante à l'égard du pàre
empêchait de profiter de la plupart des acquisitioiDl
qu'ils pouvaient raire (1). .
Une question -assez difficile qui s'élève sur cette
matière consiste à savoir s'il Y. avait en droit romain,
comm~ dans notre Code, une disposition n'admattaDt
à )a cession de biens que les débiteurs malheureuX et
. de bonne foi. En général, on soutient l'amrmati~e,
el on se ronde sur des textes qui constatent de' la
manière la plus rormeHe la persistance de l'exécution
sur la personne depuis l'introduction de la cession de
biens., Ainsi Aulu-Gelle notamment, dans ses Nuil.
, ,
(l, La Constitution de Justinien porte : C.... el ri Ml ÎII
""'u
ltIO li qui ia pol~ltlt. "",.,. . ""', Aa""': tCl....
.. pllÙJntur injuritla, d.lIt, boaorum ",rio Cldmil!i. Le t!lxte
de cette Constitution parait indiquer que Je pécule des fils de
ramille répondait de Jeurs obligations, et que les créancier~,
oub'e l'action de p.culio qu'ils avaient contre le père. pou-
vail'ntobtenir une condamnation et en poursuiv.re directement
- l'esécution sur les biens du pééule; car il résùlte ~e la œssÎOD .
de hiens le droit pour le créancier de poursuifre Ja ,enle. De
plUI, les mols .... palia....,. iRjtWi.".. et le fait même que Ja
cession leur est accordée, semblent indiquer qu'il pouvait y
aYoircontre eUI contrainte par corps, s'ils ne faisaient pas ces~ion
de biens. La suite de la Con&litution indique d'ailleurs qu'elle .
•'applique aUI personnes aUmi ju.v des deux Beles. Mai•
• quant à la contrainte par corps,Judtinien,. par UDe de III No~
.'''', en ucepte les rttmmes.
•

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 -180-
......(U, t)" f,it dire. aujuriscoœult.e Sextus çe-
IÜÙIS : «.4f1tliDi -wu: et fJiIu;iri mult.as videraw.. » ~rt
.... l.tWbi.UN pouvaiem Caire c_ion, eoaimeat.
s'expliquer que la contrainte parcolp8 se &OiteuCQl'~
)tI'IlÜqtI6It t 1)' aiUewa, aiouœ~t-oD. SéAèque (De 6e-
_p,;;., l, 16) btiqua une disUnct.ion faite emre les
~ . . QeQl que dei malheurs avaient ré-
__ l.l'iMnllabiWé. De p)ua, la ceuiOB eat ~Yidean.
... Nf_; œllÛ ~ , ayam subi la vente de_
Weill •• dillipé cau ~u'il a ar.quis depuis. Il aerait
impœIibIe de.' el.plÎIiJ\lU autrement la L 2i t '2 ,
()ue .,fV1JItIJ. crtd. In eiet. elle dolUle dau. ca eu
l"MÜon Paulienne" • qui n~ peut avoir d'utre iD-
térét que l'exécution 8D! l~ personne. Et puis enfin, .
.. diâillCtiOll D'est .. elle· pas. formellement écrite au
Code Théodosien,' tlMl8 la CœatitatiM 1 ()IIi _
lege Jut. bon. ced.'" Les empereurs GratieD, 1'__
tinien et Théodose portent la dispo~tioD suivante :
• Ne qf,l.isomnino fisci de6itor. vel alîenœ rei in
aro. allJlle in. arllento diversiaque mohilib," re-
' . . . . ..,. 80 ,".tor, boaona ffJCÏ/m8 ceSlioncm,
liIJenm& " re1».ilitfIB ,t,niu- ___ ~11.aA,
,ed ad redhihitionem de6ilœ qflOrlli.."" .....
grua atque dignissima suppticiorum acerhifate,
cogatur. Nui forte propriorum ditapidalionem
6caoru. aUt. latr.ociniis adrogatam, aut nau-
.jN,. 'ïfl4Umll.ioqu,e CDflP.Q.lQ.m vel qu.olibe& ma-
joris impetuB infortunio al.... ~~ .. ~

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.... --

-181 ..-'
.(l'id.,,,. • La question n'~'" pu ttillCb4fJf
'CM USIUDeDts lIOIJt forts U8UNJnem, et je Il'OW
8èra~ pas soutenif d'une manière positive la t'auflStttl
de l'opinion qui lei invOqué; eependant, je l'a"Votlt.
j'ai clu dotHss très gftflS. C6t ~ard. le ,. P*
, GOtIIpJ'8Ddre cm tdféL eOlDlDtnt Ufl6 mtriction Iti ...
,.,rtamo n'.t pts èxpreMément proëla1JJde dalll lé
, recueil de Justinien, tandil qu'eue devrlit AButer tU
premier rog pIItmi les textes relatifs" là eessiOD de
bien. Or,. cllns le8 Titres spéciaux, IIOlHEJUlelfteM Il
.'en est pu. fait UDe mentiOD
, . exprêlsl t mais il ta',
. . pas. mêm6 fait alhuioJl ; et dan, tOdt la D",,",
jvriI,. dn D'a trouvé pour .'appuy.. 'ltIt dei iJl6m..
ti01l8. 00 ne a'uplique pal rmtout commeRt oe&te
Constitution do Code ThéodOlian f ai èUe a le 191.
qu'on lui prête; n'a.pu paSsé daD81e Oodd de Jus-
ttniél\; aussi, même en,l'etJteJldant cromme ffappJj..
autori86.
quant Il toGs les débjteloll'lJ, 011 Beftlit dite
que la légJslWoD introduite momeman'ment 1*'
Théodose a éta abrogée par J1IIUnien. Maie il 1 l
plus, cette CcmsUtuüon peat être comJidérda ccame
!le s'éta1itjamâia appliquée qu'aux débiteur. 'du lia.
C'est l'opinion que Jacques Godefroy déVeloppe avec
force. 'Si cette Constitution, en effet, avait voulu in-
diquer lès débiteurs des particuliers à côté des débi·
~urs du fisc,' pourquoi ces paraphrases, pourquoi ne
pu désigner par un mot les premiers (',omme .111 se-
conds? Je préfèreraia voir Il un déwlo~ de

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 - 432"-
l'idée indiquée par les 'premiers mots. On peut croire
encore' que les debilores fi.ei sont les contribuables,
les-delenlatores a/ienœ rei, les officiers chargés de
la perception et comptables envers le fisc. Et en effet,
une auLre loi du Code ';l'héodosien, des mêmes empe-
reurs (la L. Il du même Titre, dont l'objet est égale-
ment de reCu.qer aux débiteurs du fisc la cession' de
b~eDs), fait cette distinction et porte: 1 Nemo suscep-
'or, vel ezactor, vel debitor fi,ci duntazat, ce~o­
nem bonorum (aciens, inten.ionem Pllblicœ neces-
,itatis evndat (1). 1 Ce n'est pas là sans doute une
preuve positive; mais il peut en résulter au moins
un doute qui aO'aiblit l'argument tiré de cette loi. Quel
qu'en soit d'aillèurs le sens, Justinien parait l'avoir
abrogée par l'omission qu'il en a faite •.
Quant 'au passage de Sénèque que 'j' ai Vl~ partout
cité à l'appui de l'opinion commune, je crois qu'il n'y
a réellement aucun argument à en tirer. Sénèque se
demande si celui qui a reçu un service doit être con-
sidéré comme s'étant acquitté, quand il a cherché, à
rendre ce qu'il ~ reçu, sans que l'occasion s'en soit
jamais présentée. Et il répond que le bienfaiteur doit
se considérer comme payé, mais que l'obligé doit se
<1> Godefroy donne à ce sl1jet de longs développpments et
propose diverses cOl'recliolls, qui confirmellt son idée, mais sont
nécessairement conjecturales. Ainsi il pl'opose, au lieu de
• aliefltll rei, » de lire: «tIItUfltII rei,. expression qui dans
ti,. . tellel! déaisoe le trésor du prince.

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 -183 -
considérer comme redevable. • Hic dicat ': Habeo;
ille respondeat' .' Debeo. J Il ajoute qu'il ne faut lais-
ser à l'ingratitude aucune excuse, et c'est alors qu'il
dit: • Quid? lu tam imprudentes judices majores
nostros fuisse ut non intelligerent illiquisBimum'esse
èodem loco haberi eum, qui pecuniam quam a Cl'C-
ditoribus acceperat, libidirre aut alea absumpsit,
et oum qui incendio, aut latrocillio, aut aUtlrlO
cas" tri,tiore, aliena ctlm Buis perderet ? 1 C'est là le
texte invoqué, mais la suite vient l'expliquer: Nu/-1[

Lam e:tcusationem receperunt, ut IlomilleB scirent

fidem utique prœstandam. Satius enim erat a pau-
cis etiam j"stam c:tcusatiollem non accipi, quam
4b omnibuB aliquam tenlari. J Le se'ns de ce texle
est donc que les législateurs de Rome, tout en com-
prenant les ·diJl'érences qui peuvent exister dans la
position des débiteurs, n'ont pas voulu en tenir
compte, de peur que l'admission d'excuses fondées
dans certains cas ne faY-Qrisàt la mauvaise 'fqi du
grand nombre. Assurément il n'y a rien à induire de
là pour ce qui concerne, la cession de biens.
Reste la considération la plus g~ave, celle qui se
tire de la persistance de l'exécution sur la personne.
Il faut remarquer toutefois que le fait n'est pas inex-
plicable : car resteront toujours en dehors du béné-
fice de la cession ceux qui n'ont pas de biens, et ,
c'est précisément la circonstance que, suppose la
,L. 25., '§ 7, Quœ in frau~. cred.; et quand on songe

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 -114-
AlI MIIlbreUI prol6tariat qui .œtait l Bome, l'a".
.lion de la contniote corpcnlle nIa pas lieu de
lurpNodre. Il faut remarquer d'ailleurs qlle cette
edation sur la pel'llDDB8 n'occupe qu'une plJ.œ tris
peu OCIUIÏdérable daM .. tates du di'Git romain qUi
BOUS ont MA eoD81"'Yés~ Qe qui .con6nna enClOre la
Wquente applicaÛGll de la. cession de biens, c'est le
peu de placa qu'!, oeouperat aWIIÏ l'eDvoi en ~
BiOD et la vente directement pounulvis en vertu de la ·1
eent.enee. - Quant l 01 que dit .iulu-Gelle, ft 8'a«l1'
du. te pauage invoqué de justifier la ,sélCérité des
_eienD88 lois romaines' t"elativemtml l l'aéeution
8W' la peraonne c or, cette .ériié même, eat.-i1 dit,
empéehaü de fly expGBel' : aussi n'anlt.oD pIS
ffesèmple d'application de la l'igueut dealois, tandts
que la contrainte par corps devenue moiOI sévère
s'applique plus SCMl'Vent, • quÜJ' .,Inculonlm pœtI4m
detsrrimi homi1leB etm'BMBu.'. • Le <WCaut 00IIl-
ptet d'application de l'ancienne loi me parait di.
'nuet la portée dellDGts : • Vinci'; multos '*Iemu.~ ..
J'ajouterai que eette large applieatioB de la eoMralnœ
par ootpl pourrait peut-être l'expUqu8l' plr l'esprit
de réàetion qui, lors de la loi .Julia, dev,it exister à
Rome contre l'antique rigueur des voies d'ex~tion
sor la personne. - Enfin, comme dernier argument , ;
1
j'invoquerai la Novelle 135, qont j'ai déjk parlé, et ~
qui établit la distinction proposée entre eelui que des
malftettrs ont ruiné et celui qui par 18 (aute s'.

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 -1~-
rendu insolvable; mais c'est pOUT dispenser le pre-
mier même de la cession et lui accorder un bénéfice
plus large, d'où il résulte que la cession s'appliqûait
en dehors de ces circonstances fllvorables.
Ces considérations, et surtout le silence des textes,
me paraissent de sérieuses objections contre l'opinion
qu'on adniet généralemeni aujourd'hui, contraire-,
ment &. celle que ptolessaient là plupart des anCiens
eommeDtateurs.
Pour compléter ce qui concerne éEittè J1làtièn, Jè.
mentionnerai là C. 8, dé Justinién, Qui btm. ceL
p08S., d'après laquelle une option est ôft'ertè am
eréllnmers entré ta cession de biens et t11l déW dé
cin<{ ans acMrdé au débitèttt'. tette optidh eèt d~~
rée flUX créanciers par le prince, SUt la detJ'laildè du
débitétlf. Les créanéiersse rémdssetit poùrptelldre là
décision. -La majorité qui doit l'etnpbrter 8è MfcUle,
!lon craprès le nombre dès perStmnés, màis dfapr~ tè
montant des cr~anc~g; te ntest qu'à égalité dè som-
mes que l'oil considère là niajotité éil nombré (i) ~ kfll
ya égalité de sommes et de nombre, c'est le délai qUi
est àccordé. Ll!s créanciers hy~théca.ite$ d~ibé'têfit
avec les autres et' sllns distinction.

(t) C'es~ le même ordre qui est suivi par Papinien dans la
L. 8 DI pacti" relativement aux paetes interfl!nant aVànt rac-
• ceptation de ia succession entre les créanciers et Ml~titlèt pour
- établir la libération J'une partie des créan~e8 •
.
"

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 -1.-
lI. ENVOI EN' POSSESSION DES BIBN! DT) DÉBITEUR QUI
N'EST PAS VALABLEMENT DÉFENDU.

C. Absence du débiteur.

On sait qu'à Rome, pour que rinstance s'enga-

geAt, la présence du déCendeur était nécessaire. Sous
le syst~me (ormulaire, les deux parties d,evaient se
présenter devant le magistrat, p~ur qu'il Cût procédé
à la délivrance de l'action; sous le système extraor-
dinaire, le but de cette comparution était la présen-
tation de leurs èonclusions. Une Cois qu'il J avait Us
contestata, la sentence pouvait être obtenue, malgré
le déCaut d'une de.-; parties. - Si le demandeur Cai-
~it déCaut, le ~érendeur pouvait Caire juger immé-
diatement l'atTaire sur sa seule plaidoirie; touteCois
il n'obtenait p~s nécessairement gain de cause (1). Si
c'était le déCendeur, il Callait recourir à la procédure
de contumace. Le magistrat rendait trois édits à dix
jours· d'intervalle, ordonnant la comparution du dé-
(aillant (!) ; même, selon les circonstancc.~ , un seul
pouvait suffire (3). Après quoi, sur une dernière ci-
(t) L,!8. pro De "".11, ., rel"t.,' L. !7, §§ 1 et !, De
libe,,,li mua.
(2) LL.68-71 De .ntlie;ÏI; Paul, SM'" V, 5 A, § 7.
(3) L. 'il Dt judie.

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 - 187 -;-
talion, l'àrCaire pouvait ,être jugée, et elle ne l'était
pas· nécessairement dans le sens de la partie pré-
sente (f).
Ainsi, après la liti, contestatio t )e défaut n'en.
travait, pas la procédure; mais tant que la lilis con-
'eslatin n'est pas intervenue, il n'y a pas de sentence
possible. L'envoi en possession des biens Cut la me-
sure employée pour suppléer à. la procédure· par
'déCaut. .
Avant la litis contestat;(J, l'absenc~ d~ déCendeur
peut se produire d'ailleurs dans diverses èirconstan-
ces. Il est possible que cette absence empêche la vo-
entio in jus; il est possible auSsi que,lavocatio inju.
ait eu lieu. - On pouvait, d'après l'ancien droit
civil, se dispenser de suivre son adversaire in jus, en
fournissant unvinde:x;, qui se chargeait du procès.
Mais cà vi"de:x; fut ensuite remplacé par Ull fidéjus-
seur, qui, sans décharger le déCendeur, vient seule-
ment garantir sa comparution (2). Ce moyen de se
dispenser de se présenter immédiatement en justice
venait de l'édit du préteur, qui exigeait un fidéjus-
seur plus ou moins riche, selon la qualité du défen-
deur (3). Enfin, quand les parties avaient comparu,

(1) L. '73 De jutlic.

(t) Ce fidtSjusseur est désigné daDsles textes du Digeste IOUI
le Dom de fidejuuor ieulicii rillefttli cau.". .
(3) L. t ,. jUl flOC. ut"M.

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,
-138-
Uarrivait ordiDairemeot que l'action n'é&ait pu cIQi-
~ immédiatement: les partiei s'ajournaient donc
à revenir 'ac1;tever devant' le magistrat la procédure
4DlDmeDc6è : c'eIf, là le wcü",o1Iium dll8fslème Cor-
mlllaire. La promœae de compsn1tion pouvait être ou .
D'être pu garantie par des œutiOD& (i~ Ce mot ete'
NdilllORaum eat d' llillw1'8 employé 80UVent par _
la
auteU1'l polll' déligner promesae faite. sur la 110-
catio in jus, de se, présenter devant le lII8P-
fiat (2)-
Il Yavait lieu., dans ces· diverges .circonstances, à
l'envoi eD pOi88&iÏon ; mais QD C9nooit que cet envoi
eD possession était surtout nécessaire quand il n'avait
pu y avoir de ~()Caho in jwo Quand l'assigœtioD
'avait été donnée et que deS CIutions avaieDt garanti
la comparution, le demandeur avait en effet une au-
ire ressource, celle d'attaquer .les fidéjusseur&. Cette
diversité de .circon.etances avaU d'ailleurs, comme
i'aurai à l'indiquer plus loin, une infiuence Dotable
iW' l'effet de l'envoi en possession.
Il faut distinguer encore celui qui se cache pour se
lOostraire à ses créanciers (qui lalitat) et celui qui,
sansavoir cette intention, se trouve absent et n'est
pas déCendu (qui ahsenB non defenditur). La L. '2,

Ct) Gaius. 'V, t84-186.

(i) Il est peut-6tn employcl da.. ce ..81 par Ciœ.... Pro
Qui,,'io, cb. VIII, XVI et XVII.
,

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 -199 -
S!, Quib. ete ca,". in po•• , met en regard ~
deUl[ situations. Du reste, c" est surtout en ce qui
coneerne la possibilité de vendre que cette distinction
eet importante; quant à l'envoi en possession, il a
Jie12 en général, soit qu'il y ait latitatio, soit ·qu'ft
è'agiase simplement d'un indefenstU.
Probablement, d'ailleùrs, l'envoi en pMBe88iOft
~t également possible, 'même au cas où le défaut se
produisait après la Utis con testa tio ; c'est.ee qu'in-
. dique la L. 8, de Dioclétien et 'Maximien, Quomodo
tJt quando judete, suivant laquelle, après l'accom-
plissement de la procédme de contumace, le juge
peut mettre en poS8e8Sion la partie présente ou statuer
sur te fond (t). .
. Avant i'introduetion de! mi,none" on ne voit pu
quel moyen de contrainte pouvait exister cofttre te
débiteur qui se dérobait à ses créanciers et emp~ehait
la vocalio in jUl, si ce n'est la contrainte indirecte
résultant pour lui de l'obligation de se renfermerdaftS

(t) Le &me porte : • Ath.,,...,. ... ut , ... ,.",....

"'. tIt' ,." ......... bOftOnHll, ". i......WI• ., "Ir....
(".,.e. " fItl,,,.,Grium ,,,ilore.. tif'
/lOtNtif...,._, .wliI"
de(IfUÏOftibUl tuÏl id quod juri, ratio ta:egerit. judicar•• 8 Je
crois qu'il ne s'agit là que dela mise en posseuion des biens
qui faisaient l'objet du litige et probablement d'une at:tion
réelle; mais je ne "ois pas pouNfuoi, qlJaad il s'agit .'une
__ce l'ée1am4•• il ne pourrait pu.} aveil' de mêlDe ••"oi
en posse8lÎOD avant ci.........1' • UD ~ dMnitif.

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 -140 -
8a maison, asile inviolable (f), ou de s'exiler pour
,éviter la re~contre de ceux qui voulaient l'appeler in
;11.,. Une fois la vOt:atio accomplie, si le déCendeur
, refusait de se prêter à l'organisation de l'instance,
on peut croire
, qu'on recourait
. contre lui à la con-
trainte corporelle; c'est du moins ce. qu'il est permis
d'induire de la le~ Gallill! Cisa/pinœ, qui permet,
en effet, de le traiter comme le damnatus, et autorise
la dUClio, la contrainte pàr corps,' du moins quand
il s'agit de sommes d'argent.
Toujoursest-il que la missio in possess;onem offrait
un moyen commode de combler les lacunes de l'an-
eienne législation sur ce point. L'édit prétorien s'en
empara et statua en ces termes : .1,. 60na l'jus qui
judicio sÎ5tendi causa fidejussorem dedit, si neque
potestatem sui (aciet neiJue de(enderelur, iri ju-
6e60.» Ce texte, co~me on le voit, ~ place dans
,I~bypotbèse où il y a eu vocatio in jus et caution.
donnée de se présenter; il ne prévoit pas le cas où
la vocatio in jus est elle.-même impossible. Mais jl
en dut être de même dans eè cas, à plus forte raison.
On 'peut donc dire avec Doneau (2) que l'Édit pré-
voit formellement l~ cas qui pouvait faire doute, à
raison de la possibilité d'agir contre les fidéjusseurs,

(1) L. 18 D. in jUl eoeando.

(t) Com. .t. jur. CiD •• L. XXIII. C. U, D. ". 11 pense
que l'&lit portait: • El."". .j... 9"ijlUlicio, ele.»

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 -141-
et sous-entend celui, pour lequel le doute ne pouvait
pas exister. On peut encore supposer; avec son anno-
tateur Hillinger, ~e la partie de l'Édit relative à ce
dernier cas ne nous est pas parvenue. Quoi qu'il en
soit, le fait ne peut être douteux. Cela est certain
d'abord pour le cas où le débiteur JJe cache, lalitat,'
soit qu'il s'éloigne, soit qu'il se tienne dans sa mai-
son (f). Nous avons d'ailleurs pour ce cas le texte
formel de l'Édit (L. 7, ~ i,' Quib: ea; caus. in pOIl.),
. et la men~ion spéciale de ce cas s'explique fort'bien
parce que dans ce texte ce n'est pas seulement l'en-
voi en possession que le préteur ordonne, mais aussi
la vente. Quant à la possibilité d'envoi en possession,
quoiqu'il ~'y ait pas lalitatio, eUe ~te des termes
généraux employés par Ulpien dans la L. ~l, S~, Ba;
quib. caUl. moi., ainsi conçue: c. Eomm qui noa
defenduntur, li quidem latiten', p,'œtor ea; edic'o
pollice'ur in bona eO,mm mittere, ut, li rel euge- . . .
rit, etiam dil'rahan'ur; li lIetO non la,i'ent. lice'
non defendantl,r, in hORa tantum rnilti. • On peut
invoquer aussi le § t. 7 de la L 7 Quih. ea; caUl. in
pOIS. , où les mots. quem petere 11010 • montrent qu'il .
. s'agit du cas dans lequel la demande n~a pas été faite,
et où celui qui est simplement absent est nettement
opposé à celui qui La,itat. 11 est vraI que, dans l'es-
pèce, comme il s'agit d'une action réelle, le juriscon,-

(t) LL. 18 ~l t9 D. iRi'" flOC.

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 -10-
lUite est d'avis de restreindre l'envoi GD poSl8lli0ll
à la chose réclamée; mais cela tient à la nature, de la
chose, non aux CirCODstaD~ dans 1uqueU."envoi
est accordé.
Dans le cu ~ù il y avait 8U promeaae de compao;-
raUre, le défaut se constatait devant témoins; 0Il
dreasait.un acte que ceux-ci signaient;, et il parait ré-
IUlter d'un passage où Cicéron nous représeJate une
.telle constatation, que les argentarii jouaient l~ 118
certain rôle; c'était auprès de leùrs' C9mptoirs que les
parties. devaient ordinairement se retrouver, et c'était
!à que l'on constatait 1& défaut (1.).
Quand doit-on considérer le défendeur comme i"..
tle(ensUll Il fau~ pour cela que personne ne se pré-
I8Dte pour défendre à il. place il l'action qu'on vellt
iDtenter, ou du moins que personne ne se présente
en remplissa,nt les conditions voulues, c'eat-à...<Jire en
fournissant la cautionjudicalum .olv; exigée de celui
qui vient défendre au nom d'autrui.. De plus, il n'y a
de défe~ valable que cel1è qui persévère joaqu'à la
fin de l'iDStaDce {2~

(1) Voici le passage de CicéroD : «Ncni.. ,."rot lire.... _

.mico, dimittit; ip" IUOI fIIC",ario, ab al,,", Lieiniil et fJ
(aucibtu mfJCeUi corrogfJt, ut fJd tfJ6ulam SeretiGm ribi fJdlÏnt
lora tliei ,~rr4fJ poltridie. r,niunt (req.,n'u; tuti,"tur
Ut, N. Q.inrium nqn ,liIit" " " "ilu,~. TfJbttlœ m~
rigAiI Aominum nobilium conrignaAtur Il (Pro Quint., C~ 6).
(t)L.63 Dejudieiil; L. 5,15,1......; L.II, §3,Bcf.

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 ,-143 -
mpieD paie. dus la L i. § &, ceü. ,.Ie : • DB.
(.-Ji 11*_ qui p"" aNBII&iam .uam
il' Bulla de..
&eriorem Cd"... ,,:tlfHlJ'8arii (eem,_ • Or, il en sera
aiDBi toutes les fois que n'était pu fondé le prétendu
. . invGqUé par le demaDdeur. ou qae, fondé ..
droit àril, 'il pouv&Ü être repouu6 par ~e excepb
(1.. 7, §t4, Q.el:cau. inpoll.). Dana ce ~ feDVel
.. po...... ~ frappé 'de nullité. !uui Cieéroa.
1aOIant pnuver que l'adve~~ de Quioous n'a,pu
-...uu l'enyoi en po8I!IeBlÏOD dea bien. de celui-ci
eeaIormémént à l'Édit, pl'Ollve que IDII di.., De lui
deftit rien (1).
, PapiniID (L. 50 Depeeulio) pose eD~lequ'illl'Y
a puliea à emoi en p088e8lion quand le défendeur
aurait dd être absous, s'il y avai1 eu judicium. Et il
III COIIClat que i' enoi en potèession Ile peut .tre
fJIJteoa par 1ID créancier du fils or les bies du père,

CCI)I'. moj.;TitreDua,üda'ionibUl, aux Institutes. Nous voyons

en eft'et daus Cicérou qu'une caution avait t!té dema.dl!e ll'ami
4"QumtiullfuieA'rait" d4fendrepoarlui; el c'itailllortqae
cehli-ci""""'" en aU".L que 1. ".".."..,or De tleYait pli
. . laBa 4ie f~ çautieD, le défemlellr D', .....t pu oblip.
AUlli le préteur avait ordonné de fournir la caution; et Cicé-
na cri&iqu.. il toitœttedécÎlion (Cis., Pro a.nt., ch. '1 et tO).
(1) LaI... t8J... ae'.ï. de Venuleius, indiqueuneitléuern-
Wahl, : • Yi, hNH ..... arbilrtJttIr "(e","", "le re. dl
..... "...,.jtul...,...... M. Cff"'.• - V. Cie... Pro
QWaI., ch. 40, t t et Il.

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 -144-
si, au moment où ce créancier voulait intenter rae-
tion, il n'y avait rien dans le pécule. Mais cette con-
aéquence n'eat pas admise par Ulpien (L. 7, S 15,
Q. eœ CRUI. in po".), qui accorde daDsce cas l'en...
voi en pOSBellÏon et indique que telle était la pratique
auivie; elle se (ondait sur ce que le montant du p6-
au
cule devait être exammé moment de la conda~­
nation, et qu'ainsi I"action pouvait être intenWe bie
qu'il n'y etlt rien actuen~ment dans le pécule. DaDi
ce cas, sans doute le père aurait pu, en prouvaDt
qu'aucune valeur n'y.était survenue, (aire tomber
l'envoi en possession. Probablement Papinien pen-
I18Ît que, même pour l'appréciation do- montant du
pécule, on devait se reporter à la li.;, con.alCllio,
et cela, en effet, avait fait question (i).
• Ici poumit se placer la question de savoir si le.
créancier
, conditionnel ou à terme peut obtenir l'en-
voi en possession. Je la traiterai plus loin, en recher-
chant à quels créanciers peut profiter cet envoi.
Pour que l'envoi .en possession soit réguli~rement
obtenu, il ne suffit pas que le demandeur ait Un droit
(ondé, il faut qu'il y ait pour son adversaire obliga- . ,
. tion de se déCendre là où il veut intenter l'acUon. Si
. . (t) Ulp., L. 30 De peeulio. Doneau (Comm,,,,. jw.eio.,
L. XXIII, ch. ft, n. i) concilie cel textes en disantqll8 l't'.ovoi
en pOllfession sera refusé s'il t'st constant qu'il n'f a rien danl
le pécule, et accordé .i ce point est douteul~ 4 cliyerpaœ
d'opWoul me paralt plu "ûeemblabJe.

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 -145 -
donc le demandeur n'avait pas observé les règles de
la compétence, il ne pourrait obtenir l'envoi en pas- .
session. Et à cela se rattachent certaines dispositions
exemptant, dans c;les cas particuliers, des règles or-
dinaires de compétence. C'est ainsi qu'on ne pouvait
poursuivre à Rome celui qui s'y trouvaitrctenu tem-
porairement par suite d'un service public, à moins
.qu'iI nes'agtt d'obligations contractées pendant
&ès fonctions; il en était de même pour le débiteur
appelé à Rome à raison d'une afJ'aire qui lui .était
étrangère, ou pour celui qui y plaidait sur l'appel
d'une sentence rendue contre lui, ou par suite d'un
renvoi de sOn afJ'aire devant l'Emperear (L. 2, S§ 3.-5
De i"d.; L. i3 Q. ez COUI. in po".). Dans de telles
circonstances, on n'aurait' pas encouru l'envoi en
possession en ne se déCendant pas à ,Rome. Mais on
dovait alors se déCendre dans sa province; et là. il
aurait pu y avoir envoi ,en possession (C. " D6
relt;l. mil.; L. t.3 Q. ez caUl. in po".; L. t Eum
9"; appellav.). Celui qui est frappé d'un exil tem-
poraire n'est pas non plus afranchi de Pobligation
de se dérendre•. Si personne ne se présente pour lui"
renvoi en possession sera donc accordé (L. t.3 Q. e~
caus. il, pos,.) ; et, en efJ'ct, ,le texte de l'Édit, cité
par Cicéron (pro Quint.), indique précisément ce cas.
parmi ceux où renvoi en possession a lieu. La capti-
vilé chez l'ennemi n'empêchait pas non plus renvoi
en posseasioD (L. 6, §!, QuiIJ. e~ caUl• .ia """.). La
10

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 - 146 .:..-
1. 30 De reb. auel. judo pourrait faire cran, qu'll
n'y avait pas d'envoi en possession des biens de ce-
lui qui était absent reipublicœ causa. Mais le con-
traire résulte de la Couat. Il De realit; milit.; je mon·
_ai plus loin que la 1. 35 traite seulemenl de la
ceuation de l'envoi en possession.
lustinien • lait quelques innovations en ce qui
COIlCtl'ne le déCaut des parti~ C'est ainsi que 1&
Conaü\. t3, S ~, Dejudiè. applique au casde défaut da
clemandeur la procédure de contumace ;' eU. Nov. li i
GD étend l'application au cas même où le demaodeur
qui a assigné ne comparait pas t bien que l'alaire
n'ait pas encore été portée en justice, qu'il n'y aU pu
ID liti. coll'Bsla,io,' mais ceci n'a pas trait à notre,
matière. Ce qui y touche, c'est de savoir si cette ex-
teDsi.on a eu lieu aussi au cas de défaut du détendeur
avant,la litil corate&IGûo. Or. c'ést ce qu'indique la
Nov. 69, ch. 2 et 3 (1). On pourra, au moyœ de
clUe procédure. arriver à un jugement par dé(aut.
Mais cela n'enlève pas toute appUcation lia mis•
. iD boRQ da dB>iteur iadefeRfUll. En eft"et. la Novelle
suppose UD cW'eDCleur CIui. averti de l'actioD Qirigéa

(t) Déjà antérieurement'il y avait eu application de cette •

procédure au cu où avait ~té assigné celui qui détenait lID
_ au DGID ct-anuoi, si le maUre, a..erti de cette assignation,
.... préleDtait pli ou n. cbargeut per80DM de cWfead.N •
l'lClioll (Cmutit. 51 Ubi ta ......,., fie ConetaatiD).

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 - 147 -
colltre lui, De se met. pas en meeure d'y ddf'endn
(9"i pBr cORtumaciam deeJ'i'); c'est à peu près la
même idée que celle qu'on désilile par .la'i'''N ••
Mais quand il y aura simplement absence du débitear
sans ~'on ait à Illireprocher cette contumaGia, l'....
voi en possessiOD restera appUcabl~. Il devait d'ail..
leurs, mê~ au cas où uni condamnation aurait pu
être obtenue. Mn l'fste au moÏDI .facultatif PlU 18
créancier.

:p. R.ftll d. le ,Uf.ndr. ou lnecaJHIriU.

Il Ire peut que te d~biteur soit présent et que ce-
pendant rinstance ne puisse être organisée; cela peut
arrivei' soit par sa mauvaise volOilté, soit pat sui!-e de
S'On incapacité.
1. La [ex Galliœ Cisalpinœ (ch. 2{ et22) (1) pré-
vôit le cas oÛ un défendeur, comparaissant devant le
magistrat, refuse de répondre ou de' procéder à la
tponsio nécessaire pour l'organisation de certainea
fnstances ; et eUe décide qu'il sera traité comme s'il
était damna tu •• Cela doit s'entendre en ce sens seu-
lement qUè lèS m~mes moyens d'exécution seront
employês; ear il n'y aura pas, ainsi que nous le ver-

(1) • Si"• .. ibi d. eG ,., in jure 110ft ,..",.,wlerit. tIIf'" de ,

eG ,., 'ponrion.m faciet, 'MqUI jadiIJio, .". o,oHebU Il def--

....,..'1Im••• eintn,.... ·"'0,

tleI, calf" ........, ... ft ... clcamMllul

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 -148.-
rons, la même irrévocabilité qu'au moyen de là pro-
cédure de contumace, laquelle n'était possible
qu'après, la Ii,;s oonle&lalio. L'assimilation toute
naturelle d'ailleurs de celui qui, étant présent, re-
Cuse de se défendre à celui qui se cache pour échap-
per à ses créanciers, est indiquée par Ulpien : 1 Non
lanlum qui lalilal, sBd el is qr'i prœsens negat SB
defendere, au' flot' vul& sK&cipere ac&Îonem (I). 1
Il y aura donc lieu à l'en,voi en possession. ' ,
Il. Indépendamment de toute mauvaise volonté
du débiteur, la défense peut se trouver impossible à
raison de son incapacité., Ainsi le débiteu'r ,est un
pupille; il n'a pas de tuteur (2), ou son tuteur ne le
défend pas (3) : ij y aura' lieu encore à l'envoi en
possession:. P"o absente lIabendus eSI, 1 dit la
L. 10 Quill. ea; causis in poss. - L'envoi en posses-
sion est admis pour tous les créanciers du pupille. Il
r~t d'abord certainement quand la dette est née en
la personne <;lu pupille, soit qu'il y ait eu contrat
rait avec le pupille lui-même dlÎment autorisé, soit
que le contrat aiL été faiL avec son tuteur (4), soit
qu'il l'ait été avec son esclaye, de manière à donner
lieu à l'action de peculio ou à une autre sembla-,

(1) L. S'i lH reg. jifrj••

(2) L. iO Q,,;b• •.r. CGU'. ira pol"
(3) Paul, Sent., V, h, § t; 1..5,r. 0";6 .•• ,.8.,.. _pol"
(') L. 8, § 'i, O"ib. u# CG"'. t. 1011., VIp.
, .

"
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 -149 -
bIc (f) '; dans ces cas même l'envoi en possession est
seul possible, comme on le verra plus loin. L'accep-
tation d'une succesl"ion est d'ailleurs assimilée à UQ
contrat (2); d'où il résulte que les légataires et, je
.crois aussi, les créanciers du défunt. devenant par
l'acceptation créanciers du pupille, seront autorisés à
demander renvoi en possession de ses biens (3). Cela
est· dit formellement pour les légataires; je ne vois
pas pourquoi il en' serait autrement pour les cr~an­
ciers, et j'entends le prillc. de la L. 3 Qllib. e:x; CallS.
in pOIS. ,qui accorde la faculté ~e faife vendre les
biens du défunt, 110n pas comme ne lai~ant que œtte
ressource aux créanciers du défunt, mais comme l'a-
joutant à celle de l'envoi en possession.
Du reste, on n'en viendra à cette mesure qu'autant
que personne n'àura voulu se charger de défendre à
l'action contre le pupille. AuSsi le préteur devra, avant
d'envoyer le créancier en possession, appeler d'abord
le tu~eur, puis· les parents, tous ceux enfin qu'un
lien quelconque unit au pupille; eice n'est que sur
le refus fait par toutes ces personnes de se charger
de la défenSe, qu'il y aura missio in bona (fl).

(1) L •. 3; § t, Quih. u: Cil"','a .PO"'

(!) L, 3, § 3, Q"jb. ete !)II"" i" pol';
(3) Ibid ..
(') L, 5, pro et § f, Q"àb. ete CIIU., 'A poli. JI est probable
qu'uDcbeC spécial de 1,'Édit concernait l'envoi PD pOllession des
biens du pupiUe; on peuU'induire des .not.. Ut .dicCo IonIlil »

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 "
- 150-
Il 8ft . . de même pour le fou, le prodigue, le mi-
neur de 25 ans et tous ceux qui ont des curateurs; en
effet ils ne sont pas c Bfli idonei tLefensores,. selon
lèsexpressions de laL. 5 De reh. ~uct.jud.
Le S t 0 de la L. 7 Quib. e:J; caus. in pOSB., qui
s'occupe du Cou, n'est pas d'une grande clarté.
Ce $ 10 porte d'abord: «Plane si non defendatur
.(uriosus, curatorem ei dandum, au' !Jona ejus ut
po"ideaf&tur, nominatim permittendum est. » Je
ne crois pas qu'il Caille voir là un envoi en possession
BUl' quelques biens seulement; c'est contraire au ca-
ractère de ta missio in possessionem ; je crois que le
mot « nominatim 1 doit s'entendre comme indiquant
la nécessité d'une 4écision spéciale que le .préteur
rendra .dtaprès les circonstances, l'édit ne parlant pas
du Cou, ou bien comme faisant allusion il ce que le
préteur doit permettre seulement renvoi en possession
et. non ICi vente. Le texte parattrait indiquer que le
préteur choisissait entre l'envoi en possession et la
désignation d'un curateur; mais il me parati résulter
de ce qùi est dit ensuite, qu'on n'en venait ·à l'envoi
~n possession que dans les cas urgents: en dehors de
ces cas, on se contentait de la DominatiOll d'un cura-

de la L. 3, § i, etausli de la L. 3, § i, rapportant un ehef de

l'~it relatif lt la cassa lion de cet enyoi en possession, oh il ell
dit: cr 1. pupillUl, ta", pupilla, • ce qui indique dans l'I!:dit
lino rtillJlOlÏlion alltmem-e eoncema1lt!epll.Pi11e.

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 -l~l-

teur. AdéCaut d'autre curaœur. le préteur déaipaii.

pour .remplir cette fonction, un des créanciers. La
personne ainsi chargée de l'administration devait
YeDdre seulem~t ce qu'il était nécessaire de veDd.....
s'il s'agi888it, par exemple, de biens susceptibles de
18 délériorert ou s'il fallait subvenir aux besoiœ da
mineur; e'esi du moins en ce sens que"j'8Dtendllel
mota c." ROll amplias q~ aeceAe el'. tleRe4lt, •
et non pas comme signifiant qu'on vendrait de quoi
payer les dettas; car le' paragraphe suivant place ea
opposition avec ee qui vient d'être dit le cu ou l'intAr4t
des ctéaJlci~ ne soulfratlt pu de retard, opligeraitl
la ~ LelleDeal8imiled'aUleutsau fouleprodigae.
etquiooaque doit receyoir u~ (l&IJ'4teur. Il peuL y avoir
quelque düiculté sor la portée de oeUe usimilUioa.
aoWMlent en ce qui ()GIlcern~ le miDeur de i6 ant. .
J'y nwiendrai en parlant d& la ven. des bitllS•.

'E. Capitia chminntio du'cU6Uew.

Il n-est pal question ici de8 grandes Cilpirjs d~mf.

tnJtionel; dans eeUe!t-ci, les eréa~ciets de Ja personbe
qui en était frappée, ~·adres8ai~nt dil"eClement Il
eeux qui avaient teeueilli son patrimoine (1). Il s·a-
git de la petite demintltio capiti" de celle qui s'opère,
là/va civitiJte, par un changement ils familJa. Or•
. .
'(fI L. i, pr., Ik t:tJp. min.

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 -16'-
elle produisait en droit romain cet cft'et remarquable,
qu'elle éteignait toutes les obligations Ct), du moins.
celles qui naisSaient ez cOlltractu on quasi cz COI&-
tractu. (1). Mais le" préteur, corrigeant celté iniquité,
donnait aux créanciers la re'ti'ulio ;11 ÏJlleorum (3J.
Toutefois, quand la cap;';, deminutio avait eu pour
eft'et de 8Oume~tre à la puissance d'un,al1trecelui
qui auparavant était ,uijur;lt, un nouvel obstacle se
pré~ntait : tous les biens du débiteur capite m;n.utu,
avaient passé à celui qui l'avait maintenant. en sa
puiSSance, soit qu'il s'agit de la puissance paternelle,
de la ma"u, on du maRcipium; et cependant, par
suite de ridée que le cheC de èamille n'est pas obligé
par les actes des personnes en sa puissance, les dettes
ne passai~nt pas contre lui, et I~ créanciersn'aurnient
eu d'action que contre un débiteur n'ayant plus de
biens, si une autre conséquence de la re"i'ul;o in
illICo".,m ne les avait protégés. En effet, puisque le
préteur regardait la D,al>iti, dem;nu';o comme
n'ayant pas eu lieu (resc;,a capilisdeminutione),
.• si le père adoptif ou CE;lui qui, avait acquJs la manu,
ou, le manc;pillm ne venait pas déCendre à l'action
intentée contre le débiteur capite milzutus, les créan-
ciers obtenaient l'envoi en possesSion de tOus les

(t) Caius, 1:1,84.

Ct) L. i, § S, De tfIP...i...
(3) ,L. t, § li De ca,: aia:

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 ,~, 153-
biens qui, sans la 'cap;t;.! deminutio 'autaient appar-
tenu à leur débiteur (1).
Ce que disait Gaius se retrouve aux J.nst-itl1tes de
Justinien, relativement au cas- d'adrogation (2). '
Toutefois les expressions diffèrent un peu : l'action
D'~t pns précisément donnée contre l'adr9gé, mais
c'est l'adrogcant qui est attaqué au nom de son fils
('Iomine filii cOllve,JÏI"r). On va droit au' but, sans
s'inquiéter de suivreexaclement le mécànis~e résul-
tant autrefois de la combinaison du droit èivil et du
droit prétorien, qui sont maintenant confondus. t'ef-
Cet est d'ailleurs le même: si l'adrogeant ne défènd
pas à raction,il y aura envoi en possession des biens
de l'adrogé.

F., Difa.' ou , .... ffi,anee de re".i""ta,ion de ,la pe.'-

lo!'fte dll dibi' ...r.

Quand la successio~ du débiteut est acceptée, la

personne juridique du défunt est ai,nsi continuée, et
les actions des créanciers s'exercent contre l'héritier,
comme .elles se seraient exercées contre .le déCunt,
sauf la restriction à laquelle donna lieu, sous Justi-
nien', le bénéfice d'inventaire. Mais si peràonne ne
recueille cette succession,' si, à déCaut ~'autre héri-

(1) ,Gaius, III. ü.

, (!) Dt a.... JI" at/rog., § S.

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 -164 -
Uer, le fisc fai-mbe rabandonne, il faudra alora
envoyer les créanciers en pOSSèSSion des biens du dé-
runt{f). Le bénéfice d'abstention du fils héritier né-
cessaire prodoit d'ailleurs, à l'égard des créancierS•
. l'efI'et d'une répudiation•
. Il n'est pas néeessaire, ~ qu'il,,! ait lieu l tel
envoi 'en ·possession, que la désh&enee soit certaine;
• il suffit d'une incertitude' trop prolongée sur le point
de ~voir si la I!IIlCcession sera recueillie. Le magis-
tnt aura alors à apprécier les circonstances : il se
'cMcidera -en connaissance de· cause; il poum, s'il le
juge utile, aceorderaux créanciers ('envoi en posses-
sion. La L. 8, d'Ulpien, Qui". el: Cil"". in poss., po88
le prin~ipe en cette matière. Divers textes en font
des applications de détail. C'est ainsi que cet envoi
en possession peut a",ir lieu pendant le délai accord'
à l'héritier pour délibérer (!).
De même, cet envoi en possession est possible quand
rfncertitude provient. d'une condition mise l rinsti-
tutiOD~ Si la condition est potestative, un' délai sera,
IUt la demande des créanciers, fixé à l'héritier insti-
, taé pour l'aecompJir; passé ce délai, on en viént à
l'envoi en possession et lia vente (&). Sans doute

(t) Gaius, 111,78; Diocl. et Max., C. 5De bOAiuuct. judo

(2) L. 3De curaI. fur.; L. 9, § t, Qu'b. et» ca",. iA ~".
(3) Paul, L. 1 pro De r.6. aucl. judo (leerGl. qae àn. ce'
texte il faut admettre la corNttion de O1jat: .IM VI 4f..tium

Digitized by Goog le
 -155-
aUMf i1 pouvait "1 avoir mi,sio in bona à titre con-
senatoire, même avant le délai fixé pour l'accom-
plissement de la condition. Quand la condition est
casuelle, ne dépend pas de l'héritier, l'envoi en pos-
session pourra également avoir lien si .l'incertitude
se prolonge•
.Enfin l'envoi en possession peut avoir lieu, lors
même que la succession est aceeptee, si l'héritier es~
suspect et reCuse de donner caution aux créanciers
. du déftiDt,. quoique le préteur le lui ait ordonné (t) •
. Leinag~trat aural décider, d'aprèsles~CODstances.
si en etret l'héritier doit être considéré comme sU&-
pect, ce qui s'appréciera uniquement d'après ses re.
soorœs pécuniaires, nDnd' après80n honnêteté.. comme
pour le tuteur qu'on veut é~r (2). Même, si l'héri-
tier n'a rieD alién~ a'il n'y a rien à lui reproeher. le
préteur. malgré la p811vreté de l'héritier, n'ita pu jus-
qu'à l'envoi en possession (L 31, § 4~ De rd. tMU:I.
jud.). Les créanciers ne sont recevables à demander
cette caution et, à défaut, cet envoi en possession. que
s'ils·le font dans un bref d~]ai depuis l'adition d'béa
rédité, à moins de prouver le d~1 de l'héritier (3) •

• il,. au lieu de • • Il. . . ..,•• Ohse"., IXJV, t'J);-

L. t· pr. De ev. bOh. dtl'Mlo.
(i) L. Sil § 3, De Nb. GUe'.Juil. .
(2) L. 31. § t, Dereb. fluel.jud.
• (3) Même loi, § 1.

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 - 156-
Enfin ils s'exposent Il une action ·d~ilJj"rel, s'ils ont
il tort repréSenté l'hérit.ier comme suspcct Il raison de
son dénûment (t).
Quant Il ce qui concerne l'héritier n~cessairet j'en
parlerai cn m'occupant de la séparation des patri-
moines.

, § n. COIII".,,,t ,'06t"'" 1',,,"oi.Ia pOI,u,ion.

J'ai dit déjà. que c'est ou magistrat que les créan-

ciers devaient s'adresser pour obtenU' renvoi cn pos-
session. On sait de plus que le droit d'accorder cet
envoi n'apportenait, du moins dons lé droit du Di-
ges~e, qu'aux magistrats supérieurs et était formelle-
ment refusé aux magistrats municipaux.
Je n'ai pas il revenir sur ces divers points.
Était-ce il l'oudience, p~o trib,mnli, ou bien paf
simple ordonnance sur une requête, de piano, que
le préteur envoyait en possession? Cela dépend de la
question de savoir s'il y avait cawœ cognilio o~
non (i).

(i) Même L. ~I, § 5.

(1) En effet, c't!$t la distinction que font beaucoup de textu,
et nolamment la L.71 D. reg. JUT. : « Om"i" quœcumque
.a",. copil;""'''' duitl.ra"', ".r li6." ..", ,«,ptdiri non po,-
"un'. _ La même idée 18 trouve ault LJ.. 3. § 8, Dt boA. po"';
l, § t, Q..i. ordo; 9, § 1, De o(flc. prUcuft,., t'te. 00 oppoH .

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 -157 -
Il Y.aura d'abord certainement à constater le fait
, donnant lieu à l'envoi en possession. Mais cette simple
1 •

i
constatation, s'il n'y a pas en même temps à 'faire la
preuve de son droit, peut être considérée corpme ,ne
'constituant pas une cau,œ cognitio. Dans le cas de·
l'ex~cution d'une sentence, la preuve du Cait don~ant
lieu à l'envoi se confond avec la preuve du droit;
mais je crois que dans ce cas l'envoi en possession
devait être demandé à l'audience. C'est en effèt à ce
moment que des difficultés pouvaient être soulevées,
qu'il pouvait y avoir lieu à donner l'acûon judicati~
Au·contraire, au cas de cession de biens, si l'euvoi en
.possession était nécessaire, il eOl pu sans doute· être
donné de piano.
Mais c'est surtout dans le cas où l'envoi en pos-
session a lieu"à r~ist)n de ce que le débiteur n'est pas
défendu, que la q~estion peut s'élever. Le créancier
devra-t-il prouver non-seulement le fait qu'il n'y a.pas
de défense, ou sera-t-·il assujetti à faire la preuve de
son droit, ce qui constituerait 8ssqrémcnt unecognilio
ca.,sœ? 11 semble qu'il y a à faire une distinction. En
effet, dans le cas où on allègue que le débiteur se
soustrait aUl{ poursuites, latitat, lacallsœcofluitio est
exigée alors, sans doute parce que la vente des biens
doit suivre de près l'envoi en possession. C'est ce qui

)e IÙer".... rendu e"",a tOgaita pro tribunoli cl l'ordre n"eli-

geanl pas ca",,. co!)nilio donné per libtllum de plaM.
 -168-
résulte de la L. IBSi ,erWl"'lIirul;c•• de .Julien, où
se trouvent les mots. causa cogn;ta (1) t 1 et plus ex-
pressément encore de la Conat. 9 DB bON. auel. jruL.
de Dioclét. et Muim. : • Si ad circumBCf'ipûon,.
juri. JI" lat"at, nec defénditur, et eum luum ell•
• ~ilorem conatat, ad eumpl,,,,, edic,;, hORorufli
ejw poae18;onem poteris impctrarB.1 .....; Les textel
De diaent rien à ce sujet. en ce qui concerne le cu de
aimple absence (2). TouteCoi$, quand il s'agissait d'un
débiteur qui ne se représentait pas au jour fixé par 10
tl4dimonium, on peut crou, que la juaWication du
droit du créancier prétendu D'était pas nécea&aire.
qu'il n~y avait qu'à Caire constater le défaut. C'est ce
que rendrait vraisemblable laL. t, §5, d'Ulpien, Nellil
fiat ei qui in poSlBs,ionlm, qui suppose l'envoi prati-
qué oh falsum creditum IIBI ob falHm pet;tionem.
et c'est ce que tend. à confirmer le discours de CicérOb

(t) • ,. cvju. 'a,,"'ia eitintml prolaibe&at tlquam Jaure lUi '

pot,.,.,.. lIOII f8ci1N1, ....eu. "fi pouit ,''''''''' aet",
pitl.ibiftMl_tl"....".lfelpOfUli, &pOrlfr. pr'fIlcwem 1 CCI"
copila, j ..lHre bona ad_Mlrii pouitleri. »
(!) La Conslit. S, de Sévè~e et Antonin, D. procuraIOl'.,
peut faire penser que la ca.... c09nitio était nécessaire quand
il n'uait pu y avoir tIOCCI'io inj... Elle porte en eft'et : c D.-
d.(_".,,,,,
Ii6MI6iI ".tlllor, ft tIOIJ Aere_, an mitle,., t.
inpoueuio...". debeat, .ec..tu"" jurildictiorum que etElrUf'â
o.
U_'UI intI.{.... IOlet •.• Ua'lIit, clau 1'8Ipèce, .. la ri- "
cIaaaation d'UD ficWicoaunia..

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 -169 -
pro Quintio. En effet, après la constatatioD du défa1à
1
i
prétendu de Qwntius, l'orateur nous représen1e N...
l' vius demandant et obtenant du préteur l'envoi en, p0s-
session, S8Jl$ qu'il soit question d'~tres Cor~
(ch. 6); et de plus (ch. 23 ~ 24), Cicéron demande
à Nœvjus pourquoi, après avoir obtenu .l'envoi ea
possession, il s'était. arrêté et D'était pu allé jusqu'à
la vente. ce qui paraU indiquer qll8, pour obtenir la
mise en vente, il aurait fallu faire preuve de lOB droit,
tandis que cela n'était pas nécessaire pour obtenir
renvoi en possession. Toutefois le préteur le refusait,
sans doute, sj l'absence de droit lui paraissait évi-
dente; en effet, au ch. 26 de ce même diScours, Ci-
céron dit que le préteur aurait pu refuser l'envoi en
possession (t). Sous Justinien d'ailleurs, l'examen
préalable, du droit du demandeur parait avoir toujours
été nécessaire. C'est ce qu'indiquent la Const. 13,
§ S, De judic., et la Nov. 53, ch. h, § 1.
La Const. 2 Obi in rem actio, de Constantin, et. la
Nov. 69, ch. 2 et 3, exigent aussi qu'il y ait COUDais-
IIlIice de cause.
A l'égard des in,capables, les précautions prisel
pour bien constater qu'ils étaient réellement inde(emi

(t} PrwIor ; _ _1 0jIiur, ft . . . . iii _""'. Ii judi-

uref. Ces derniers mots pourraient être invoqués pour pré-
tendre Cf'G, _me dans ce cu, la taitrio devait .. t'tin à l'au-
dience.

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 -160 -
(L. 5, § 1; Quib. ez caUI. in po".),' me paraissent
indiquer qu'on devait à plus Corte raison exiger de la
part ,de celui qui réclamait l'envoi en possession, la
preuve de sa créance. La nécessité de la causœ cogni-
';0 me paraU aussi vraisemblable au càs de demande
d'envoi en possèssion des biens d'une succession. Il
y avait d'ailleurs, indépendamment de l'examen dll.
droit du créancier, à apprécier si les circonstances
donnaient Hell à l'envoi en possession (1).

§ III. Qui ,"', tl.flla.tler ,.••"oa la PfII,urio••

" li fua il profit•.

l'ai dit plusieurs Cois déjà que l'envoi en possession

a lieu ail profit de la inasse des créanciers. Mais il
n'en Caut pas conclure qu'ils doivent nécessairement
se· èoncerter pour l'obtenir. Chacun des créanciers
peut le demander et se le Caire accorder. Du reste, il ne
robtiendra pas pour lui seul; tous les autres en pro c

fiteront également, et pouri'ont s'adjoindre à lui, sans

être obligés d'obtenir un nouvel envoi en possession.
le suppose, bien entendu, leur qualité de créanciers
reconnue; si elle est contestée, ce sera un point à
dé&attre.
Cet effet de l'octroi à un créancier de 'la miSlio ill

(1) .L. 8 Q'"6 ••41: CClJU. lit pou.; L. SI Dt r.6. ..,.

iu.

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 -161-
bona, est clairement indiqué par U1pien dans la L. 5,
S2, Ut in po.seu, leg. : 1 Cum creditore. rei .ervaR- '
dœ cawa mittu,uur in pOl,elBionem, i, q.,i pOIBi-
det, non' ,ibi, ,ed omll;b". pos,idet. •.Paul n'est
pas moins explicite, à -la L. t 2 De reb. auet. judo :
• Commodiu, die;'"r... non tam per,o". ,oli",
petenli. qllam crediloribÙB el in rem permi,,"m
vider;• • Il cite à l'appui l'autorité de Labéon. et re-
pousse l'objection tirée de ce principe romain, qu'on
ne peut acquérir pour autrui. 11 suffirait d'abord de
faire observer que cela est vrai de la propriété, des
autres droits réels, des créances, mais n,e s'appliquait
pas à la possesSion; or, ici il y a moins encore
que la possession proprement dite; et même, dit le
juriSconsulte, le créancier, dans ce cas, n'acquiert
précisément aucun droit, mais il accomplit un acte
prescrit par la marche de la procédure.
n Caut, du reste, pourql1e ceteO'et ait lieu, qu~ ce soit
un créancier qui obtienne l'envoi; s'il avait été donné
à un tiers qui se serait faussem~nt fait passer pour
créancier, cela ne produirait aucun effet. Mais du
moment que c'est un créancier qui a obtenu l'envoi,
le bénéfice en est irrévocablement acquis aux autres,
qui pourront e,n conséquenée cOl)tinuer les poursuites,
alors même que'cc premier créancier viendr~it à être
désintéressé.
Justinien, par la Const. t.o De bon. allel.jud.,
a décidé que si quelques-uns des créanciers se sont
11

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 -\62 -
fait envoyer en poslIeUion (1), l~ autres ne peu't8nt '
riolamer le bénéfICe de renvoi qIJ'en notifiant aux
premiel'lleurs créances, dans les deux aDS, s'ils de-
JDeUrentdaDs la même province; dans les quatre abSt
s'ila demeurent hom de la province, et en rembour-
I&I1t leur part dans les frais faits ~r les premien
• dQnt le. montant doit être'attesté par serment. (i).
LeI créanr.iera l· terme ou 8ôus condition pou-
ftÏlI1t-i18 demander l'envoi en poSS8S8ion ou du
aloinl profiter dé l'énVôi ctbtenu par d'autres? Ces
pointe divisai~ll' les juri8eonsultee. En effet, tandis que
la L. 6 pr., de Paul (ad Edictum) ,Q. ete caus. in poss.,
porte: -In posHs8Ïoneflf mi"i solet creditor, et!i 8tlb
fIOraditioltè peCt&nÎd fi protttls,a 'it, • la L. 7, § t d,
d'Vlpi., eod. t dit : c. Si in die... "et 8ub condition.

(i) Cette Constitution statue SUI' le cas spécial d'envoi en

p/)$S~ion des bienll dtl débileur qui évite ses créanciers; c'est,
ae Justinien, le cas le phJS trêqueot d'en,oi en plhets\on; ,
l8IÏ8 je ne dqute pas que cela doite atre ~néralisé; d'autant
mieux ,,"e 181 e.xprees.ioos employées s'appliqueraient IIltll à
un débiteur qui lalital.
(i) De quelle province s'agit-il! C'est, d'après le texte, celle
•• qua et pOBl.llore, rerum commor/llltur. Faut-il entendre
par là les créanciers ou les déhiteurs propriétaires des biens'
Il 'Ille parat\ \leu probab,e, d'a}lrès l'ensemble des textes, qu'il
.'agisse des créanciers auxquels la notification est faite. Mais
il devait y avoir des c1ifiiclllth, que la C....it.n ne risout
.... ,'il. llea.uraient ~.-m&aelea diYi!~s pro\'iDtei•

• Digitized b~Google'
 -118 -
dditoJo Id", aalequam.aHleondi,;o NIIiaI,_ -
ej_ tJeaire;t et la L. U;§~, _., de
pOllUa' /Jona
Paul (QUGrIâOMS)" cCNtMtor ..,.cmulitÜlrlalü-ÏfI
,.,_ _olle. ftOfi mi,Iit..., qUia ÎI ~'itlfl'• . . po-
lai lIo.na eaf emeto "",dere. • Ainsi, DOn-seuleâlaa\
Paul et Ulpjeu ~t eJl désacoord, mail Pàul-mble.
contredire lui-même. On pense bien que les aoacilia-
tionsn'ont pas manqué. Plus de dix solutions düf~
tas le l'8DcontreDt dans les auteurs. Il serait fort 1oDI"
pSu utile de ledllUlDtÛ'el'. J'indiquerai leulemeut cellea
de Cuju et de Doneau. Selon Cujas, le pOint lit Ion
lrimple li râoudre: c Nikil en quod 'at (adl• ...
plicari pD13Ï4, • di&.-tl, 8~r la L. 4.4, lU li". i ..
Q".,. da Panl ; et sa conciliation consiste à dire
qu'lia vérité l'envoi en p088ession .ra acc0rd6 a..
cr6ancier à terme ou SOttS ~ditioD, mais que . .
envoi aocordé restera sans eft'et ; il n'en rilultera pU
de droit de gage, et la mise en p08llt8SiOD efe.ctift
pourra lui ~tre refusée : c Si ergo ,laili.",. ,,,.,018.
",illan,.,: ri finsm tlel elf,cttmt, ftOll.à.,. . . . . 11
dév.eloppe la m~me idée sur laL. 6{Paul ad Rdic:Jtm) •
sur la L. "Desepar. (Liv. l~ d~BépoR8e, de Papi-
Ilien).·-Maisc'estquelque ~osedebien sÏDlUlierque
cette mi88io .ine elfec~u. Potbier suit cependant 1'0-
pinion de Cujas. Mais Doneau s'en écar,t.e; il cherche
il concili~r les textes opposés en disant que le créan-
cier il terme ou conditionnel ne pourra, s'il est seul,
obtenir l'envoi en possession; mais que, si d'autres

Google
-'
Digitized by
 -1~-

sont envoyés en possession, il en profitera. Dura

cOllcilialÏo, dit à ce sujet son annota Leur BilIin-
ger. C'est pourtant celle que je préfèrerais. . Peut-
être .pourrait.an encore (ce serait une conciliation l
ajouter à celles ,qui ont été proposées, non moins
conjecturale que les autres) distingu'!r s'il s'agit
d'un envoi en possession en vertu d'une sentence ou
dans un cas analogue, cas auquel la vente doit lié-
'cessairement avoir li~u, ou s'il s'agit au contraire
d'un. envoi en possession d'un caractère plutôt con-
sanatoire, dans un descas où le débiLeur n'était pal
déCendu. Peut-être aussi le mieux serait-il de recon-
nattre la contradiction.. On s'explique bien, en effet,
qu'il y alt-eu diversité d'opinions: d'une part l'intérêt
du créancier demande que ses dr.oits soient garantis;
d'un autre côté, on peut dire avec U1pien (L. 7, § 14,
Q. ez tJtlus. ill pOIS.) : c Quid ùzterest debitor quia
, ,non sit, tJJI nondum cOflvelliri posait? 1 Celle di-
versité de points de vue a sans d~ute divisé les ju~
consultes; et Paul lui-même, dans ses ouvrages, a pu
se l'réoccuper tantôt de l'un, tantôt d~ l'autre.
Si, du reste, la controverse me paraU fort possible
. au cas d'envoi en possession, le débiteur à terme ou
sous condition ne pourrait certaipement pas provo-
quer la vente.

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 , .

-165-

§ IV. Sur qu'" bilIU ,; lku l'",,:oi ,. po,,",ioa.

L'envoi en possession porte non pas sur tels et tels

biens considérés isolément, mais· sur tout l'ensemble
du patrimoine (t}. B,ien entendu il ne s'agit là que
de ce dont on a la propriété, et on ne sautait y com-
prendre les personnes libres qu'on 0: en sa puissance,
cela va de soi; et ce dont on s'étonne, c'est que de~
Constitutions impériales aient eu besoin d·i~ter.dire
nux crénnciars, sous peine de la perte de leur créance,
de retenir les enfants de leur débiteur.
Il y avait toutefois certains biens exceptés de J'en-
voi en possession; ce sont des esclaves que des, liens
étroits d'affection unissaient au débiteur, sa concu-
bine et ses enfallts naturels•• BOllis venditis, porte
la L. 38 De reb. auet. jud•• e:z:eipiunlur cOllCubilla
el Iiberi naturale.'1. "1
On n',y comprenait pas non plus leS statues~levées
en 'l'honneur du "débiteur dans les lieux publics, lors
même qu'eUes n'appartiendraient pas à la ville,
mais à celui à qui elles auraient été élevées (2). La
f
(t) • Bonorum poulllio IJH!ctatllr,dit Cicéron (Pro Qllint.,
C. '!9), floa in aliqua parle, "d in will,rli.qute te.e.ri ac pol-
.idtri poui.t, •
(t) «Aul p"blicaa,.i or.cu,di mutHc:ipi~ CClllla polit" 1ÏftI.

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 -166-
L. 29 De reb. Quet. jud. nous dit qu'elles n'appar-
tiendraient pas à r emptor bonorum.
StJus Justinien, cette portée générale de l'envoi en
possession parait s' être r~treinte. En effet, la Nov. 53,
ch. la, §.l {il. dauJe cu d'un débiteur qui se 1I0U-
_ait.aux poursuites de son créancier, porte que l'u-
y.oi .... lieu .8ICu.wum me-,uTam decÛlrj,ti de-
lIüi {2}. 11 me .paratt difJidle, quoique quelques all-
iew:s l'·aient easàyé (3), de_ pas admettre cette re,a.-.
trlction .à J'env~ eD PQssessio~, et de De.l'.appliquer
.qu'" -la wmt.e {A). Du reste, le motie qui faisait eavoyer
eu poasuaion da 10ut Je patrimo.iDe, .u'eXistait plus
sous Justinien, li. 'Ienta.ne se faisait pas eu masse. Il
.me pilatt COlÛorme à la marche des idéeS que•.Iors-,
.quf .Je débiteur .oft'rait une solvabilité suffiialKe, .Qll

al -fi"". ia Aonorem poriIœ Mt ~ (1.. if) De r.b. fJWI •

.jud.). La L• .u Dt tlCf. rer. dom. nous indique également
celte propriété de statuell reconnue à un particulier; toutefois,
dans l'intérêt de la cité, on s'opposait à leur e~lèvement.
('tf;t. 'l'! De oW. 'ft 6"'., Diocl. et 'Jla'l.im.; Nov.1a.,
.ch. 7..
W • in po........ fJlÎUtIl . . . . .m ...........j., , .........
JIItnM"tl._larau debiti. JI
3) Doneau (XXIII, t t ~ 1~) et Cujas n'entendent la restric·
tionque comme relative à la vente et non à l'eovoi en possession.
{.Il Une idée semblable est dtljà indiqude dans la Con~t. 6,
, l, de.Uon (.&66), De Tri. 'lui ad eccfuitrm, qui porte: CI E:x:
,enlenti. judiconti" tuque ad modum debifi, bon"",,,, rJ..
. ri"" pttediurum "ath"tio, rie. 'f1tn8itit) ed,bnt.r. _

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 -167 -
'ùlit pas étendu cet envoi 6ft poll88l1BÏGn au.dell da'
limites nécessaires, et qu'il ait tendu ainsi k se r.p"
proeber du pignus judicia[e et de la Miaie moclei'De.
Dans le droit ançien .. il n'y avait pointàdistiDgner,
pour l'étandue de l'œvoi en pOSl88llion, entre l'.atioa
pel60nnelle et r action ÏII r,m. Mais.cette distinctiDa
·De tarda. p~ à awaraltre. Il y aftÏt d'abœd ua
mise en posses.sion toute· spéeio.le. tendant à intefIVB....
:·tir le rôle des partiel, quaad le défendeur rel__ .de
lourDir la caution jNtüctl"tf" .Mt"i (Pa.ul, Sell'., 1.
U, i},.ce qui 5'obten~it ptrfinfa'd,it quem (8ndua
ou quam IuJtoed.itale. (Frllgrn.. YiladolJ. § i). lJp
~ .cas tout particulier t1It oelpi.où, sur l'iJUeJ'Nro
gatio injtme, le cJéCendeur,U'8BÜœ rieille déduait .
CaualUBDt De .pu ~6!'; I8ICÙ!DIUIICiaar litait aie
envoyé en possession (L. 20., § ....IM • ...,. in
jMr•.; L. 80 /JfJ"ei v_ie.) •
.En lai8IIIIK .de ·côté oes poiutB JJpéaiac pour amHl'
aux clluSes générales d'eDYt>i en p085euiQD,il DB!pOIl-
",ait, sous le s~~tème fwmul9iire, y avoir cie diatinc)-
tion entre l'aetion in r,em et l'act»J1Ù1 ",."..
.pour l'envQi 8D passeaaion .en \œri& le la ,sent8DCt,
pttisque Ja .Qondmmatioo.· ~tait toujours ~.,;
au O0Iltrail'e~ qu.nd .la condamnation, sousle·systèmè
extraordiuaire, porta sur la cOOse m~me, l'elécwtiQIl
,·dut porter aussi sur cette (:;boae.
l~ri ce qui conearne 'mamWn8Dt riMe/_Md, ild·
lait.-il, Q&ns l'adoion ia f!em., .OD'lOyer _ pmiataion

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 -168 -
de tous les biens ou seulement de la chose litigieuse ~
Ulpien (1..7, § t6, Q. ez caus. in po,.:) se prononce
dans le premier sens pour le cas de la,ilalio, et ap-
puie 88 décision de l'autorité de Nérntius et d'un
rescrit d'Adrien. Mais il reconnatt, au Ssuivant, qu'il
existait une réponse de Celsus en faveur de l'envoi
en possession de la chose réclamée seulement, ce
qu'il conci~e aveè sa propre décision, en faisant re-
marquer que la réponse de ec:sus était relative au
cas où le débiteur absent est simplement inde(enm.,
mais ne devait pas s'appliquer au cas où il y a de
plus la,;tal;o, ce qui se conçoit, du reste, parce que,
da'DS ce dernier cas, on devait arriver plus prompte-
ment il la vend;'io, tandis qu'au cas où il y avait
simple absence, l'envoi en possession avait plutôt un
caractère conse"atoire. 1

i
Mais s'il en était ainsi en cas de revendication, on
"1
admeltait plus facilement l'en~oi en po~ion res-
treint,au cas de pétition d'hérédité; là, en efet,
l'hérédité constitue une masse, un patrimoine qu'on
ne peut distinguer et dont' la nature convient au"ca-
ractère de la ve"dilio. AusSi, même au cas où le
possesseur de l'hérédité se soustrait en se cach~nt
aux poursuites qui le menacent, Ulpiell parait ap-
prouver la décision de Celsus, confirmée .d'ailleurs
par un rescrit d'Antonio, et limiter en éonséquence
renvoi en possession aux biens héréditaires, à moins
toutefois lIue celui contre qui on agit n'ait cessé par

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 -169 ~

dol de posséder, auquel tas on enverra en posse..ClSion

de toUs ses biens (L. 7, §§ 18 et 19) •
. En matière qe servitudes, tandis que JuHen, qui
vivait sous Adrien, décide, à la L. 18 Si scrvÏlus
"ind., que, faule de défendre à· une action con-
ressoire, il y aura misRio in bOIra (1), Scœvola, qui
vivait un peu plus tard, sous Marc-Aurèle, décide
dans le cas d'une /lction négatOire (L. 45 De damno
in(eclo) qu'il y aura mise eri possession du fonds seu-
lemént (2).
La tendance est donc bien marquée, e~ ne pouvait
manquer de prévaloir complétement, après que la
vente en D'lasse eut fait place, sous Dioclétien, à la.
vente en détail des divers biens (3).

§ V. Elfet, d. "",,,oi III po"'''io" •.

Quels avantages l'envoi en possession procure-t-il

aux créanciers' Quels effets én résultent pour le dé-
biteur' Telles sont les deux questions que je d~~s
examiner.
J. L'effet de l'envoi en possession n'était cer-
tainement pas de rendre les créanciers propriétaires!

(1)Oporttr. prt.etorm jubere bo~", adfJ,r,,,,rÜ pouid"i.

(!i Ad me po<""io Ira,,,(eTtJnda eU.
(3) Consl. 8, Diocl. et Maxirri., Quomodoet quando; C. 8,
§ 3, Justin., De prœ.cr. 30 aM.

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 -170 -
/1Pro debito crediJore. addù:i Bibi 60u ~ui de/lUo.-
ris non jure postulant, »dit la Const. 6, de DiOO. et
lIax., De bonis auet. judo Ce n'était même pas de
}aur conférer la ,possession proprement dite, pouvant
conduire à l'usucapion : • Dominium ex ea cawa
'snerue, Qdipisci minime pos8unt, » dit la Const. 8
des mêmœ empereurs et au même Titre.
La Coast. 4, des mêmes empereur6~ au Titre QII.i
,bonis ced. poss~, indique les mêmes idées po~ le
cas de cession de biens, et en conclut que celui à qQi
la <:ession a été faite, ne saurait invoquer la prœs-
erifllio longi tempor28, à la diftëreBee du cas où il
J aurait eu d4tio in solutum.
Je ne crois pas qu'il y ait lieD de contraire à in-
duire de la Const. 8 in fine Qui bon. cell. poss., de
Justinien, où se trouvent ces mots: «In rebus au-
tem offièio jrcdicis partiendis, srcam vim singulis
creditoribrcs habentibus, quam eis legum prœstabit
r.egula; • et j'adopte pleinemeI)t ridée de Cujas,
qui v.oit là simplement la conservation des causes de
préférence qui' peuvent exister entre les créanciers,
. d'autant mieux qu'i~ vient d'être question dei cr.éan-
, ciers hypothécaires (f).
Non-~euleinent les créanciers envoyés en posses-
sion ne .peuvent usucaper; ils'n'ont pas même les in-
terdits P9ssessoires; et U1pien (L. 3, § 8~ uii pD.'i$:d.)

(1) Cujas, Para'litla in Cmlic., Tit" o-.i 6ott. Md.

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j
 -171-

--,.
-leur rer.e l'inderdit .Ii PNritl4ltit, qtIÛJ

Ils ne sont donc que des détenteurs possédant n.

nom d'autrui. Mais du moins faut-il pro.
tIMI pol-

ledrait
.qu'ils oot d'être mis en possession. Tel est le but d'un
iDwdit sp~ial, dont le nom ÏDdique la portie : Ne
,'~ia fiat ei q.i ia po,tes,.,II.,. mi,.", erit y auquel
·s eonsaeI'é le tit. l du Uv. ,.3 du Digeste.'
,Le texte nous en est rapporté par Ulpien, au prin-
cipium de la L. t·· de ce Titre: c Si quis ~olo malo (e-
oerit quomiRvs qftis permisn meo e;usve cujus ea
jfJ~C'tio fuit ('), in posselsÎonem 60'11omm sir,
in eum iD factum judicium, quanti ~a res fuit, 06
quam mpos~ssioftem misS'UI erit, OObo.•
Cetinterdit n'était pas, du reste, spécial à l'envoi en
'Possession rei seJ"vandœ causa,' il s'app1iquait crune
manière généra'e ft tou~ erwoi en possession.
, , '

Malgré le nom qui lui est donné, il n'est pas,né-

cessaire, pour l'application de cet interdit, qu'il y ait
eu violence commise; le texte même de l'interdit le
prouve, TI est queStion de dol seulement. mpien dit
d'ameurs formellement (L. i, § 3, hoc tit.') : • Nec
ea:igitur ut vi {eeerit qui prohibuit••

(4)' Ces expressions ne sont-elles pas favorables à l'idée que

j'ai développée p~écédemment, que ta mi"io in bona t!evait
'l'tt)ir 'U" ..ffet général, même en dehol'll de Ill'provinee 80tlmise
. . . . .__ 1181. . . . .' an..-mt

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 -172-
Comme il faut qu'il y ait dol pour donner lieu à
cef interdit, il ne doit pas recevoir d'application si
celui qui s'est opposé à la mise en poSsession croyai~
que la chose lui appartenait ou lui était engagée ou au
moins n'appartenait pas au dp.bitèur (L. i, § 4, ead.
tit.). Il en ré:;ulte encore qu'il ne pourra être donDé
contre un fou ou un pupille qui n'est pas doli capaa:.
S'il y a dol du tuteur, I~action sera donnée contre lui,
ou encore, si le tuteur est solvable, contre le pu-
pille (L. t, § 6).
. Cct interdit s'applique d'ailleurs, soit qu'il y ait
eu obstacle à la mise en possession, soit qu'on ajt
voulu repousser celui qui avait déjà pris posse'ssion
(L. i, § 3); et peu importe que l'obstacle ait été op-
posé à l'envoyé en possession lui-même 'ou à celui qui
se ,présentait en son nom; peu importe aussi que le
défendeur à l'interdit ait agi par lui:-même ou par
un autre {L. 2 ~od.).
Le montant de la condamnation s'estime d'après
l'intérêt du demandt.ur; si donc l'envoyé en possession
n'était pas réellement créander, ou pouvait être re-
poussé par une exception, l'intérêt manquera chez lui,
et il ne pourra obtenir de condamnation {L. i, § 5}.
Cette action est pénale, et en conséquence elle est·
donnée seulement pendant rannée et ne passe pas
contre l~ héritiers; toutefois, après l'année et contre
les héritiers, elle sera donnée ill id q"od pervellit.
En effet, ce n'est pas une action purement pénale;

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 -173 ~

elle ne l'est qu'au point de vue du défendeur, non

au point de vue du demandeur, qui n'obtient de con-
damnation que dans la mesure de son intérêt. C'est
ce qu'indique Cort bien AnL Favre. au live IV, ch. 1.9,
de ses Conjecture~. '
. Cette action· se donne contre toute personne qui
. s'est.opposée à la mise en possession, quoique ce ne
soit pas le débiteur lui· même. Et nJême ce n'est
guère que contre les tiers qu'elle pourra s'appliquer;
on n'en comprendrait guère l'utilité contre le débi-
~ur. Si l'on veut agir, contre lui, il 'sera bien plus
simple de se Caire mettte directement en possession,
en s'adressant au magistrat, qui pourra faire exécu-
ter son ordre per mar~um mililaJ'em, parti que peut
toujours prendre l'envoyé en possession (i).
}Iais, à cause du caractère mixte de cette action,
on· ne pourra à la fois obtenir par là une condamna-
tion, et en même temps poursuivre le paiement de sa
créance, en se Caisant envoyer en possession. Il Caut
opter: c'est cc qu'Antoine .1"a"vre me parait soutenir
avec raisOn contre ~ujas, dans le passage que j'ai
indiqué. Cela est conforme à la nature de. l'action, et
d'ailleurs cette doctrine est confirmée par la 1•• 5f
De re jlldicata, d'après laquelle, si le créancier en-

(I~".- 3, princ., Aoc IiI. Ce texte est relatirà l'envoi en p~.

_ion ltgat, Ilnmnd. coula; mai$ je ne doute pas qu'il ne
doive a'allpliquer dans tOIl~ leI cas.

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 .... 114 -
voyé en pDsseMÏOD est repo. et obtient le mon..
tantde son intérê.t, le débiteur est libéré (1). Je crois,
toutefoitr., qu'il faut n'admettre cela qu'avec réserve.
- Le montant de la eondamnation en vertu de rin-
terdit ne vis fiat est de l'intérêt qu'avait Je créancie..
, 1 l'envoi en possession, ce qui ne peut. excéder la
valeur des biens; or, si la dette était supérieure ~
cette valeur ~ .il me piratt conforme aux principel:
que le créancier, malgré la condamnation par lui ob~

(t) Voill encore an texte qui a fort eleréé l'imasinatioa

des commentateurS, à r.won de ces mots : CI Si o,nditar ",,-
.titerit creditori quanti eju. intcrfuit. 1) Qu'entendl'e pàr ce
oenditor? Une premièI:e opinion voit là le .débiteur et suppose
qu'il s'agit de l'action Paulienne exercée contre un acheteur.
Cujas corrige le texte et lit: cr debitor. 1) Doneau conserve
CI _MIIitor, 1) et l'entend de l'apparitor chargé de la .ente;
c'eat ~ur le produit de la vente· que le créanc:Wr est pa)'é.
D'autres, sUPllosant que, dans l'espèce, le bien avait été vendu
et que l'acheteur paie, remplacent crtlenditarl) par cremptor. J) .
D'autres lisent CI vetitor, J) èe qui désignerait d'une manière
générale celui qui a mis obstacle à l'exécution de l'envoi en
,possession; l'expression est malheureusement d'ùne latinit~
lort douteuse. Aussi Ant. Fane aime mieux supprimer tout
simplement le mot embarrassant. On pourl'aitpeul-être donner
un sens sati,siaisant par une correcli~n fort légère, en liSUlt
« tlendituro 1) au lieu de tl6nditor. Mais je dois reconnaitre
que cette supposition n'est pas confirmée par le texte ,des Basi-
liques, lequel suppose que le débiteur, après &'Voir repoussé le
créancier envoyé .en possession, a vendu le hien qui lui appar-
tenait, et que l'acheteur a satisfait le créancier.

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~ 1

-·1'75-
tantlè au moyen de œt interdit, ~ ensuite !8
faire payer' ce dont le montant de 'sa.eréance ex-
cédait la valeur des bieI18.
'L'envai en possession collfère donc'd'abord a.ux
créanciers la détention des biens du débiteur; il peut
, avoir lieu toutefois, ,quoiqu'il n'y ait aucun objet dont
la dételltion matérielle soit possible, 'comme le sup~
pue la L.,ta, d~ Gaius, De reb. uuet. jud~: -« Quia
(orte nfhil (uerit quod possideatur, alft &ifte contro--,
versia fIOn possideatur ; .'ce qui arrivera par exemple
all cils où le (onds appartenant au débiteur est ino,ndé
C?U occupê par des brigands, auquel cas, d'après la
L. i!, '§ 2, • reetedieiturnon essequod possideatur••
Malgré cette impossibilité matérielle de possession; les
créanciers seront considé~s comme si la possession
avait existé, et la missio in bona produira ses effets;
il peut y avoir en effet intérêt à cela pour les créanèiers,
àraison des droits que peut avoir le débiteur, oue~ vue,
de la cessation des obstacles de fait: cela suffira pour
qu'il y aitvenditio; et je croisquè cette vente serait po~
sible lors même que le débiteur n'aurait pas de biens
corporels, mais, seulement des droits. C'est ce qu~ con·
firme la L., 8 Quod cujusc. univ., què je rappor~e à
l'envoi en possession et non pas au pignus in causa
judic., et qui porte: « Civita tes, si per eos qui res
earum administr€lnt, non ~efénduntur, nec 9ui~
quam eat corporale 'reipulllicœ 9"04 1Joutde'ur ,pèr
,tJC4iona debitorurn citJiklCis agMIi~ ,at;sfieri

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 - 116-
oportBt• • Jci tOuteCois, et sanl doute à cause de l~
qualité particulière du débiteur, qui ~t u~e ville, il
, ne parait pas qu'il Y ait eu venditio; seulement les
actions seront exercées Par les creanciers eL lieur
profit.
L'envoi én possession nécessitait l'organisation
d'une administration des biens par les créanciers et en
leur nom ;je consacrerai à cette administration un pa-
ragraphe spécial.
Outre 'la simple détention, l'envoi en possession
donnait aUI créanciers qui l'obtenaient un droit de
gage spécialement appelé pignus lJrœlorium.
La L. 26, d'U1pien, De pig". act., porte en effet:
• Ez quacumque causa magistratu! in posseS8iollem
aliqllem miseril, pigllus conslittl'Ï.' J Et comme ce
pignu.ç prœlorillm résulte de la mis.çio in bona, il
s'étend, comme elle, à tonte espèce ,de biens, sans en
excepter les biens incorporels (i). Il ne se constitue
pas touteCoispar le seul envoi en possession; il n'existe
qu'autant qu'il y a cu prise de possession effective;
c'est ce qu'iodique la L. ~6, §i, De pigno act., pour
toute espèce de gage constitqé,par le magistrat.

(1) Coopt. t, de Justinien, De prIBtor. pigno 00 pourrait

aussi cOusidérer cette loi comme s'apl,liquao't au gage que le
m,gistrat pourrait donner pour l'exécution d'une sentence. En
eft't!t, dans un sens général, le '1'i9n'" "rIBtori"", comprend le
pig.", ;. caKla jutliCCIli. ,c'!!st ainsi que la Const. ! présente
deUJ. espèces de gagea seulement, conventionnel et prélorieo.

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r--' -

-177 -
Une autre particularitédupignusprœ'torium, con-
séquence naturelle d'ailleurs de ce qu'il résulte de la
missio in possessionem, c'est qu'il ne produit aucun
droit de préférence au profit du créancier qui le pre-
mier s'est fait envoyer en poss,ession et a acquis ce
droit de gage. On sait en 'effet que l'envoi en posses-
sion, une fois obtenu, profite à tous les créanciers.
Mais il y aura, je crois, un droit de préférence sur
ceux qui acquerraiént plus ta~ un droit d'hypothè-
que à un autre titre. C'est seulement entre plusieurs' ,
personnes ,ayant obtenu l'envoi à un même titre, que
le droit de préférence est refusé; ainsi la L. 5, § 3, Ut
in poss. leg. vel fi:deic., dit: c Inter legatarios nuUum
ordinem. observamus.
,
»
.
Mais je serais porté à ad- -
mettre le droit d~ préférence à l'égard des personnes
rentrant dans une autre catégorie. C'est ainsi que
j'entends la L. 5, § A, Ut in'possess. legat., comme
préférant les créanciers de l'héritier envoyés' en pos-
session de biens héréditaires, aux légataires qui ob-
tiennènt après eux l' envo~ en, possession. En effet,
entendue des créanciers de la succession, la disposi-
tion est vraiment trop évidente; comment douter un
seul instant du droit ·de préférence des créanciers de
la ~uccession sUr les légataires, quand ils ont de plus
l'antériorité d'envoi en possession? La L. t 1, § t, eO<!.
tit., ne me paraît pas faire obstacle à cette décision,
car elle a trait seulement à la chose même qui fait
l'objet ~u fidéicommis; el c'est sur cet objet' seul
12

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 -178 -
qu'eUe réserve le droit du fidéicommissaire. Cette
décision devra d'ailleurs être tempér~ par les prin...
cipes de la séparation des patrimoines.
Je serais même porté'à étendre cette idée plua
loin, rnàis ici je n'ai pas de texte à invoquer; je
croirais volontiers que le pignus prœtorium donne-
rait à la masse ~ créanciers existants lorilqu'il ie
constitue, un droit de préférence sur lea créanci81'1
postérieurs. On arriverait ainsi à quelque ehose d!a- ,
IHllog1l6 à l'hypothèque au profit de la masse det
créllDciers d'une faillite', dont parlent les art. 6.90
et QI7 du Code de èommer<:e. - Mais-il n'y a Il
qu'une conjecture.
Ce pigllus prœtorium donnait-il ~n droit de suite'
La question était controversée dans l'ancien droit.
Justinien la tranche dans le sens le plus favorable
aux créanciers, et leur permet de ,recouvrer la poe-.
session qu'ils auraient perdue, t'dt-ce même par leu,
faute (Const. 2 De prœtor. pign.).
Les envoyés en possession ne bénéficient pas -des
. fruits (1); ils devront donc les restituer, si le débiteur
fait cesser l'envoi, ou les imputer sur la créance (I) ;
tenterais la L. 7, § t9, d'Ulpien, Qui".
el; cau•• in

(t) L. 7. pr., Quib. ,,; CClUI. 'ft f'O". : «FulciAi... _ -

'imftt cretlitore. rri """ndœ elltlltl """01 in pN""ioftem,
." Ail nbUl .,. tIOA fI,"r,. li

{tl L. 4.8 Dt fOZ..Itot\i6.,..

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plJ&., dorme
_·u.
dfqitau lhIitt (ut .ltHN ejNs ~..
__ } .. ceiui qui, voutànt.UNe!' la p'tl.itiOft d"~..
ctité, en e!t emp,êchéper ffimiam contam:«tCi4m '/JOli-
le$lOf'is et...st env~ en pOS.!!eMÎ.on. Les oommenta-
1HTs IOIlt divisés sur l'exteMion à donDet à (,e tette :
les QJIS appliquent cette déeÏiion tauflel tes fol& ~'n
y a tWtùa cofltNmClCla;d'llutres laOOD8idèrent 6OIYl1ft
spt§ciale à ~ pétition d'hérédité; d'autl'es y vœent
.ne déci&ion toute de faveur, obtenue de l' ~mpeteut
dans un ca~ particulier. Quant à moi, finclineraM t.
IflPliquer ce œxœ qtIaDd se présement oes deux OÏr-
la
oonstanoos : Rimi« oonHImacia de plrt du dék...
Mrt et enyoi en possession de la chose ri14me qui .t
rédamée, ~D pas de tous les biens.
L'envoi en possession établit elitre lei! dive1'8 ~réuI.
ciers 1iae ceriaine égalit~, qui ne doit plu. ~tre trou.-
blée.· Doue 1& tréancier q1IÏ ee serait~ depuis l'envot
en posses8ion, fait payer ee qui lui est dà, devrt.it
partager avec les autres ce qu'il aurait reçu; ce ré.
sultat ,serait obtenQ par l' action ~uli~De (1h dom
je m'occuperai ptusloin.
Enfin l'ènv~i en possession donnerait am. créan-
eiers, sous les distinctions que j'indiquerai, le droit
d'arriver par la vente au paiement de ce qui leur est
do..
.&. cGlé 4.. créanciers orctinairel .. trouVeM lat

(1) L G, 1'7,'OIp.; L.,'tO, i16, Ulp.,QulliA/ravd.U'''''

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 -180-
. créanciers hypothécaires; l'envoi e~ possession avait-
. il sur lerir situatioIi quelque influence? Je ne le crois
pas; je pense qu'ils devaient conserver, à l'égard de
la masse des créanciers, la position qu'ils avaient à
,l'égard du débiteur. Le silence des textes me parait .
un argument en ce sens. On peut invoquer à l'appui
de cette idée l,es expressions dont se sert la Const. 8
. in fine Qui bon. cede poss. ': c ln rebus officio ju-
dicis partiendis, suam vim singulis creditorihul
habentibus. •
II. Quant au débiteur, l'effet principal de l'envoi
en possession est de le dessaisir (t), de lui. enlever
l'administra,tion de ses biens : il lui en enlève aussi
la jouissance; c'est par une faveur spéciale que des
aliments sont assurés au pupille qui, n'étant pas dé-
fendu, a vu ses créanciers envoyés en possesSion de
1 ses biens (2) ; cette faveur me paratt d'ailleurs de-
voir êtI:e étendue aux autres incapables (8). ,

(i)· La L. t.7 pro De receptü, d'Ulpien, indique ce dessai~

.ill8eDlent chez celui qui a fail cession de biens.
(2) L. 33 pr., d'Vip., De reb. auel. jud.; Sent. de Paul,
V, 5 B, § l, d'où a été tiré le texte altéré de la L. 39 De re6.
auet. judo
(3) Arg.: L. 7, §§ 10 et li, Quib. f.fr ra"". in poli., rap-
prochéede laL.l, §19, DeWAtre in pOli. mitt.-Ilneparatlpas
en résulter toutefois la nullité radicale des actes que. ferait dé-
sormais le débiteur, mais les créanciers pourront toujours les
füre ré.oquer; c'est ce qui résulte, à l'égard des paiements, de

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 -181-
A cet effet général se joignent quelques consé-
quences affectant la considération.du débiteur. C~est
ainsi que désormais il devra fournir la caution judi-
catum sol"i dans toutes les actions où il sera défen-
deur (:l). De mêIll;e il y a là un motif d'exclusion des
fonctions municipales, .comme nous l'indique la table
d'Héraclée; il est fait exception toutefois, quant li ce
• dernier poini, et je crois que cette exception doit s'ap-
pliquer également à ce qui précède, pour le cas où
l'envoi en possession a eu lieu Contre le pupille (ce
que je dirais de tout incapabl~), ou contre celui qui
était absent pour le service- public, sans' qu'il y eût
dol de sa part (2).
L'envoi en possession, au cas de défaut du débi-
teur, paraît notamment avoir porté une assez forte
.a~teinte·à l'ezistimatio; c'est du moins ce qu'on peut
conclure des expressions dont se sert Cicéron dans

la L. 6, § '7, Q. ira (rau. Quant aux aliénatioDs, outre l'ob-

atacle à l'exécution et l'application de l'action paulienne, une
protectio~ efficace résullait, du m6ins à partir d'une certaine
époque, du droit de suite attaché au prœtorium pigfltU.
(t) Gaius, IV, t 02 : CI Âut propter getatu "c,ioRi, ,ati,da-
t.r, aul propter per,onam quia IUIf1Uta lit... œl..,i ,i clem
'0 aga'"T qlli deco:eerit cuju,,,e bORa a cr.ditori6u. pou",a
prolmpta", ,urat. D
(i) «Cuj..,qve bORa e:e edicto ejUl qui juridicunde pr_luit.
pr_(uent, pr_terquam li cujtu, q"um ,..pillUl ""', r"i"" pu-
/Jlâcœ c"ma aba,,,t, ntJqUIJ dolo m"lo ("cit fecerit, quo magi.
rtJÏp""âcœ CClUIa "bu"", POilent, prOIcrÎp'aN IUt, eru..,. lt

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 -l~-

_ pl&ickJy,.. pour QahJtiue, .nt te bill est-de taira

déelarer M BUlUté d"an envoi 6ft ~n; aeIœ.
toi, dan& le procès; r:est la faffltJ de 8eM-ellenC fiai
. . tmgagée; c'est là tmecaU8tJ Dtlpitï. (cb. 8,9,13,
t6, t&). Il dit même, au chapitre 15: 1 t'Kj'" btnIIJ
.,dicte fHJssidentvr, hujKs tmmi, rama ~tezi6';­
",l1t;o hm boni, Mmut poniàetwr• • Je yetŒ bien
• on ne l'l'ellne pas- ces expressions à la lettre, et
t •
qu.·MJ fasse)la. part de rexagénttiOD oratoire; eepen.
dijnt il _ difficifeo de ne pas stlpposeF qu'un eerbli8
MBhfmeor ~ltait de l·enVO'Ï- en possession.
A raiBen des effet& flu'elre- produisait, il était beft
qu'une certaine publicité fût donnée à la misrio ift
pD6Iesft(mem. Tel était un d'es motifS de la fW08-
enpti9- benorum. de raffiche, qui ani! aossi pour'
\ut ~ pttévenir l'es aeheteurs et d'ont je parJerHi aD
sujet ~ la: vente des l'>iens. Mm je dois indiquer- ièi
que cette affiche n'est pas seulement une mise en
vente, car divers passages indiquent qu"ene avait
lieu même à l'occasion d'un envoi en poSsession pu-
rement conservatoire. C'est ainsi que la table d'Hé-
Daelée- semhle indiquer qu'il y. avait p7'Oscriptio 60-
,..,.um quand il s'agissait d'un pupille ou d'une pep..
sonne absente dans un intérêt public (1).

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 -lM-

§ VI. Adminiltration pendant.1' envoi en f'04,,,,ion.

Cicéron nous rapporte (t) le texte de l'édit qui té.

glait "la -conduite des créanèiers envoyés en p0sses-
sion: c Q..i, ez edicto meo in po6sellionem vene-
rifll, e08i,. r:idet.r in pOlleaione eale' opot't~ :
l' q,uod ibidem recte cu.todire poter,,,,', id ibidem
1 CUI"'diane; qUOfJ non poterunl, id auferre et abd....
tNJre lice"il. Dominum in"itumdelrudere non plg...
• t. • Ainsi. c'est essentiellement ,un droit de gardé,
de surveillance, qui est donné aux créanciers; ils
doivent éviter les déplacements d'objets, quand cela
est' po_ble, et l'envoi en possession n'autorise pas
l'expulsion violente du débiteur.
Ce droit de 8urveillanoe donne aux çréancieis celui
cie oonstater l'état des biens du débiteur. AusSÎ pe....
vent-lls faire un inventaire de ses titres et même de
tous Sèa biens (2). Ile peuvent même, pour se mettt'è
111 COUl8llt des affaires de leur débiteur, vérifier sel
~ Ils ne pouvaient le faire qu'une sewe foia.
d'après Labéoo; mail Ulpien penee que Cela peut

(t) Pro. Quint., ch. !7.

(') L.tS pre De reb. Il''. id.

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 -184 -
leur être permis de nouveau, s'ils jurent qu'ils n'a-
gissent pas par esprit de ch;icane; cet examen ne
pourra d'ailleurs avoir lieu que deux fois au pl~ (it.
Pendant la durée de l'envoi en-possession, il peut
y avoir-à faire des actes d'administration. Qui en
sera chargé? Ce ne sera plus le débiteur; d'un autre
côté, -s'il y a plusieurs créanciers, il serait difficile
que cette administratiop. .fût confiée à tous les èréan-
ciers ensemble; de là l'usage de nommer un cura~
œur pour administrer en leur nom. c Cum pLures
credi'ores in posse3Sionem remm debitori, mitta,... .
tur, dit en effet Ulpien (L. 15 De reb. auet. jud.),
ne corrumpan'ur rationes, uni hoc negotium a cre-
ditoribus esse dandum, quem major pars credi~
rum elegerit. » Du reste, on peut également choisir
pour curateur un autre qu'un des créanciers (L. 2,. .
§ 4, De cural. bon. dando). C'est notamment en vue
des actions à exercer qu'est choisi ce-curateur, ainsi
que, l'indique la L. :1.4 pro De reb. auct. judo Ce texte
parait même dans ce cas présenter la nomination
comme nécessaire, ce que Doneau (2) explique en
disant que les créanciers n'avaient pas qualité pour
exercer eux-mêmes les actions de leur débiteur, qu'il
fall,pt pour cela qu'une personne en fût chargée par
l'autorité publique. Le curateur, choisi par les créan-

(f) L. 15, § f, .0<1. tit.

(t) Comm.jur. ci"., XXIII, n, f.

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 -185 -
ciers, était en effet contirmé par I~ magistrat (i).
Comme d'ailleurs le droit d'administration, au moins
en dehors des actions'à exercer, réside dans les créan-
ciers (i), je cro~ qu'ils auraient pu désigner un cu-
rateur sans le faite confi~mer par le magistrat; mais .
il aurait alors été simplement le. ni~ndataire de ceux
qui l'avaient nommé. C'est ce qu'indique la L. 5 De.
cur. bon. dando, pour I.e curateur chargé de la vente
des biens; mais je crois.qu'il en f~ut dire autant, et
à .plus forte raison, du curateur chargé d'adminis-
trer. Le curateur· ne pouvait être investi de cette
fonction malgré lui, à moins de circonstances ur- "
gentes, et alors il faut que la volonté de l'empereur
intervienne pour imposer cette charge-(L. '2, § 3, De
cur. bon. dando).
Plilsieurs commentateurs supposent que ie cura-
teur, dont il est parlé au Digeste, n'est autre que le
magister dont' parlent Gaius ~t Théophile, et dont le
nom a été changé par les compilateurs desPandectp.s.
Je ,ne' disconvieIl3' pas qu'en divers passages cette
substitution du curator au magister ait dû avoir

(t) Pr.tor atltatur, t'que curator.m curtJIorulJ'H con.n-

'C
tuat ,te COIN""" fMjori, parti. crlditorum, ".1 pr..._. pro-
vinciœ. Ii bona diltrahenda in provincia rint; J) e~ cela s'ap-
plique au curateur chargé de l'administration; car il est parlé
des actes d'administration 'dansle §'suivant (L. ~, pro et S f,
De curaI. bon. dando). -
(t) L. 9 pro De Nb. auet. juil,;

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 -186 -
lieu, par Mlite du chan.ement Sur_UI da. l e "
cie vente des biena. Itt dont j'aurai à parler; maia J'
crois que, de tout temps. il y a eu à côté du "'a,.
m chargé de vendre ub mw"tor chargé d'adniiaia-
&rel' (t), ce sont deux fonctions différentes. Il faut
néoes&airement un "'."61' toutes les fois qU'il doit
, Yavoir "_;';0 bo_orum; il Ya lieu à noinmer un
Wl'ateur Beulement, si l'envoi en possession doit se
prolonger, s'il y a des actes d'administration à faire.
des açtioDs li exercer. Bt p,récisément. oomme le raie
cla curateur n'était relatif qu'à l'administratiDn. on
s'explique bien que GaIus et Théophile n'en aieàt
pu parlé, parce qu'ils s'occupent de la v_dUit
oomme pro4uiS8nt une succession prétorienne" et
qu'ils n'avaient pas à donner de détails BUI: les actes
d'administration. Le fflagill.r est représenté par eux
GOmme seulement chârgé de la ,ente,; 8â nominaüon
a lieu précisément après le délai qui s'4coule eotre
l'envoi en possessioo et la mise en vente (Gaius,
Gomm. Ill, S79, Tbéophile, sur le Titre l)e ,ucee".
_la",).
Au contraire, c' est dès l'envoi en possession, et
selon CJU8 les arooBStances l'exigent f que peut être
DOIb.Dlé te CUl'aœur (2). Il me semble en,coté qu'fl'~

(1) C.,./lfor hnii totuCÏtuNUI ml

(L. f, § f, __ eur.... da"'o, de Paul).
fi" *11 ~

(i) L. f.Ir pro De reb. lluel. jvd.; L ........ ., ..... ta

pou.

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 -117 -
a un N8M'e différence dans le mo.,dé fte nèminatiCHll.
Le magister est nommé par les créanciers, aprèS ell
aToU obtenu l'autoriation du préteur t qWÙlt 8. la
désignation du curateur au contraire. le magistrat
eonftrmait le choix des créanciel'$ (ut pr'fIBtor ad!{JI;.
I.r, isque curatonnn... COft,'itual es cohlmm
majorit partis 'Cf'edilorùm) oI
Je ne regarderais donc pas comme inter.polé le
texte d'Ulpien qui forme la L. 2 De curtlt. 60n.
1

ddndo. et je crois que l'auteur s'occupait du (;Bra-

I",., non du magister; il y est question en effet dès
actes d'administration
, à faire (1).
Gette distinction du curateur et du magi.ter œtad-
mlge par Muhlenbruch (Doetrina Pondectorum). Li
doctrine de Cujas est peu nettesur èe point. Il parettad-
mettre la distinetion dans son commèiltairè sur Paul •
.ad EdictfJnt. liv. L1I (L. U. De reb~ Guet. jud.)~

(1) On peut d!l plus inyoquerla·L • .&6, § t, de Paul, Dutlm.

", perie•. tut.; elle est relative à un envoi en po!sessiOIl au
profit d'une cité; l'administration est confiée à des curateul'll;
et l'interpolatidn lie parait guère aJmissible, car le texle porte:
Tte. etlrdtDt'e. cOllltittNruht, qui apud 6rOlC9l .mf'11IITIII. id
." curatoru, tlOmnt1lr.
On peut s'appuyer encore, si l'olt s'en rapporte à Seipio
o entilil!, ONg....u (OIAoftÏl tlte.sunl, vol. IV, p. t357), sur
ces mots d'une ancienne loi agraire : Qu8i ab bonot'UlR ..",..
tor,. magiltro. curator•• Ibis Gentilis n'id4iqll8 pâI Il .ource
où il • puisé ce texte.

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 --,

- t88-
Au contraire, il la repousse dans le commentaire de
la L. 57 De verbe signi/: (1).
. Quoi qu'il en soit, le curateur est le représentant de
la personne du débite~. Il doit payer les dettes (L. t,
§ 2, De euro bon. dando), quand le défaut de paie-
ment ferait encourir une clause pénale. Des actions
utiles sont données contre lui (2); et c'est contre lui
sans doute que devaient a'gir les créanc~ers pour faire
reconnattre leurs droits. Il est même e~ quelque
sorte substitué au débiteur; et s'il choisit des man-
dataires, c'est en son nom que seront données les
cautions judieatum so/vi et de rato (3).
Plusieurs curateurs peuvent être nommés, et alors
l'administration peut en quelque.sorte rester indivise
entre eux, auquel cas chacun' d'eux pou,rra 'agir.
comme s'il était seul, et de m~me il y a action contre
chacun d'eux in solidum, sans s'inquiéter si celui.
contre qui on agit a touché ou non quelque chose;

(t) Cujas, dans ce dernier passage, ~pplique la L. ~ lH

cur. 60n. daRdo au magiller, qu'il regarde comme chargé à
la fois de la vente et de l'administralion. Il s'appuie notam-
ment sur le rapprochement ~e la L. fSSt qui parle de gelta et
de (acta, et sur le § t de la L. 57 fi. Per,equi videtur ., qui ,atil
accepit, D qu'il entend des stipulations ptéto:'illnnes, lesquelles
auraient pu être exigées du magi'ter, comme les aclions exer.
cées contre lui. Mais tout cela ést fort hY!lOthétique.
(!) L.~, § 1, De cur. 6Qf'. daRtlo.
(5) Ibid.

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 -189 -
toutefois, si un des curateurs 8 été nommé malgré
lui, cette ligueur ceeoo à son égard, et ii n'est tenu
qu'à raison de ce qu'il a fait ou reçu (1). Il se peut
aussi que les cura tores se soient partagé l'adminis-
tration, chacun étant chargé des biens situés dans
une province; et alors chacun sera responsable de
l'administration qui Je concerne (2).
Les actes du curateur, dans les limites de son
pouvoir, obligent d'ailleurs tous les eréanciers, lors
~ême qu'il n'y aurait pas eu unanimité pour la nomi-
nation, si le curateur a été constitué par le ma-
gistrat (3). Les créancie~ qui auront pris part à sa
nomination auront contr~ lui l'action de ma~dat;
ceux qui n'y ont pas pris part, l'action negotiorum
gestorum (4). Si le curateur'a été constitué par les
créanciers sans intervention du magistrat, ceux qui
l'ont nommé auront l'action de mandat; quant aux
autres, ils n'auront pas d'action contre le curateur,
mais ils auront contre les créanciers qui ont participé
à sa nomination une action negotiorum gestorum
ou in. fac'um, selon que ceux-ci·coDn~ent. ou
ignoraient l'existence de leurs créances; jls pour-

(1) L. !, §§! et &, IN eur. boRe tlando.

(2) L. !, §!, IN eur. boRe tltJntlo.; L • .66, § f, Ih ,"""""
eI,me. t~or•• de Paul.
(3) L. !, § l, De eur. boRe tlande.
(-') L. !i, § 10, de Paul, Mantla'i.

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 -190 -
FOnt d'ailleurs s'adjoindre au curateur nommé (l).
J'ajoùte que la fOllction du ourateur e&t'tollW PQf-
seMelle et ne S8uraÏt passer aux héritiers (2).
Telle étaU l'organisation de l'admin~tJ!ation, quand
des corateun, étaient nommés, ce qui devait uriver
le plus souvent. Les eréanciel'S auraient pu d'aillQUfl
administrer eux~mêmes. C'est même ce que suppotQ
l'Édit, dont le texte nous est :rapporté par- Ulpien, qui
nous en donne en même temps le commentaire, da~
la L. 9 Dereb. auol. judo (3)~
Si les biens ont été loués par le débite~r ou s'il.
vendu les récoltes, ces ac\es seront respectés, à moiu
qu'ils n~aient été faib in fr~v.dem credi'orf'm ; dani
ce cas, et aussi dans le cas où II~ débiteur n'avait pas
pourvU lui-même à l~ location, les Cléanmera envoytW
.en Possession loueront les biens, ou, s'ils le préfè..
reDt, v8lJdront les récoltes. La durée de la loea~

(1) L. !2, § 10, Mand.; 1•• rs De cur. bon. dando. Ces deui
textes sont relatifs au curateur chargé de la vente; mais je ne
.ois auo!ln motif de De pu les appliquer au carateQf _ •
• l'admiaistr.tion.
(2) L. 9 De curator furiolo.
(3) Voici le texte de l'édit: « Si quit CUrA in po"",ione bo-
nor"", euet, q~d eo flGlIri.. ,,,,,,,'" uperi', fi ad que.. èfJ
re. ,.,-liM', 110" rèmtual ; rifJ. f'lDd 'mpeas. ai.. dolo UO
(ecerit, ei no,. pr_Iabil"r; ,ive dole ""0 ejw ........
CCI.... po.......iI (fJCta ... cl...,.: tle .,. ,.. julëci... i. fac-

""" dabo. •

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 - 191 - .
D'.t pu fixée J illUfIlt qu'il n'y ait'pas de dol (t). Si
lœ qréancjers ne sont pas d'accord sur le parti à pren-
dre, le préteur désignera un d'eux, qui sera chargé
cie l'opération. Le même pouvoir doit d'ailleurs a,.
partenir. au curateur, s'il en a été nommé un.
Ce n'est pas seulement un droit qu'ont les créan-
ciers de fa'ire ainsi valoir les biens ; ils y sont ~ême
tenus, et sont responsables des revenus que leur né-
gligence aurait empêché de retirer, mais cela seule-
. ment pendant la dUMe de leur possession, qu'il dé~
pend d'eux d'abandonner, quand ils le veulent (j).
Les créanciers doivent compte des fruits par eux
recueillis et de tout ce qu'ils ont perçu à l'occasion
de leur gestion CS);. s'ils ont seulement des créances,
ils les cèdent (L. 14, § t, De reb. auct.jud.): Ils sont
tenus èneore pour toute détérioration qu'ils peuvent
avoir causée aux biens S!ll' lesquels portait l'envoi en
possession (4). Ils n'ont à répond~e d'ailleurs que de \
leùr dol, de même que le curateur (5) ;' ~ais il faut
San~ dQute, comme toujours, y assimiler la faute
lourde.
D'un autre côté, le créancier a droit au. rer;pbQ~

(t) Ulp., L. 8, §§ t et 2, De Feb. aucl. jwI.

(') ~. 9, § 6, 80d.
(3) L. 9, § t, .od.
(.&) L. 9, § 8, eod.
(5) L. 9, § rs, 80d •

. .
Digitized byGoogle ,
 -192 -
ment des dèp~nses qu'il a faites de bonne' foi, lors
même qu'il n'en ,serait résulté aucun profit (i).
Ces divers comptes s'établiront entre les créan-
ciers et le débiteur, si celui-ci fait cesser l'envoi en
possession; si on en vient à la vente, entre les créan-
. ciers et le magister ou le curator, qui, selon les épo-
ques, a été chargé de la vente (2). Il n'y a pas lieu à
, l'action negot. ge'stor~, puisque le créancier l}.gissait
dans un intér~t commun (3). C'est une action in
, ,
factum qui est donnée par l'Édit (4), ou, en cas de
dol, une action de dolo (5). L'action in factum est
perpétuelle et passe contre les héritèrs (6). L'ac-
tion de dolo est annale; après l'année, ou contre' .
les héritiers, elle ne se donne que jusqu'à concurrence
du profit retiré (7).

§ VII. çommmt {init l"envoi .,n pOlle,riOft .

..
. L'envoi en possession, bénéfice accordé aux
créanciers, cessera .d'abo.rd quand les créanciers

(1) L. 9, § 2, eod.
Ji) L•. 9, § S, eod.
(5) L. 9, § " IfJtl.
(") L.9, p. eod.
(6) L. 9, § 8, ·eotl.
(6) L. 9, § 7, «HI.
(7) L. 9, § 8, .otl.

Digitized by Google
 -193 ~

voudront y -renoncer. Il cessera encore. quand on en

sera venu.à la vente des biens, dans les cas que j'exa-
minerai bientôt. Enfin le débiteur t en remplissant cer-
taines conditions, y meUra un. terme ei reprendra la
possession de son patrimoine; c'est ce .point que je
veux traiter ici.
Il ne s'agit pas de la nullité de l'envoi en p0sses-
sion. Cette nullité doit être prononcée, si les formes
et dé~~s prescrits n'ont pas été observés, si celui qui
a obtenu, l!envoi, n'était pas créancier ou pouvait être
repoussé par une exception. Cette demande de nul-
lité parait avoir donné lieu dans l'ancien droit à une
procédure per ,pouione", (t), et plus tard à un
prœjudicitcm (2).
Je suppose un envoi en possession régulière-
ment obtenu. Or, comment le débiteur pouvait-il y
mettre fin? Dans le cas où l'envoi en possession au-
rait été obtenu pour l'exécution d'une sentence oU'à
raison d'une coaf68'io in jtcf'e, le débiteur n'avait

(1) C'est ainsi du moins que fut organiséJeprocl!s de Quin-

tiùs, plaidant en nullité de l'envoi en pouession de ses biens
(Gic., Pro Q.'taI., ch. 7,8 et !'7). Il est vrai que Cicéron cri-
tique.la décision du préteur. Les termes de la '.fOI"ÏO étaient
ceux-ci ; « Si .te edieto prœtor'Ü bona P. Qu_ii fIO''""
_litai.•
(t) C'est ce qui est dit ~ la L. 50 De r ••• 4.'. jud., pour
la nullité de la vente. Cette décision s'appuie sur un rescrit de
lIarc-Aurèle etVérus.
u

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 -1t4 -
ci'autre ..,.an d'y mettre' fin que de payer ée8 er&1I.1
Giers, d'exéœter sa oolidamnaUon, ce qui rendait
iButile la oontmuation des poursuites.
Il en était de même, bien qu'il y etit eu ees.cnolt dè
JReDL D'UDI part, eD effet, cette te88i<m n'était ptIS
irrévocable d~une manière absolue et n'enlevait fJas
a& débiJ;ear tout espoir de rentrer dans ses biens,
tant qd'ils n'étaient pas vendus (1); mais je crois qu'il
lui fallait pour cela. oftiir de payer ce qu'il'«Mvait (~).
f]epentiant un doute paorrait nattre sur ee p()Ïnt, des
LL. 3 et 5, d'Ulpien et de Paul, De -cess. bon., tl'a'"
près lesquelles le débitear pourrait revellir sur la ce8--
sion de biena,. si para lus est 3e defendere. Mais il me
parait bien difficile d'en conclure que la senle eircon-
sWiee. que le débiteur, qui a fait ,cœsion, offre dE! se
défendre en justice,. fait C888ef par III même l'effet <kt
la eell8ÏOIL En eiIet 4 même en n'admettllnt pà8 que là
t:e3~io dût être précédée d'une condamnation 00 d'nIt
aveu in jure; elle implique du m0iœ néœuairémeal
une reconnaissance de la part du débiteur; se défen-
dre serait donc vouloir revenir contre son a,veu, et
/ par conséquent d~ander la DuUité de ce qùi a. été
fait, non pas faire cesser les ~ets d'une èeSsion .a-
lablement faite. Je crois donc que c se defendere. ici

(1) Const. !, de l'hilippe, Qùi 60ft. ecd. pea.

(2) Si qUIIAtitatem fuam ... debebtu, iaf.rn 1JfWtlItu ....
Const. !, de Philippe, Qui bon. ced. pou. '

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 -195 -
iIHtique·la sa.ti&faetion droomée au créanciers, en sorte
queflldét\msctCOllsisteraità œre qu' Ofts'etlre-à éteil'ldl'8
la dette, soit pal' un paiement, soit en opposant. UDe
eompensatiOll. Quant à 81lPf>oser que le débitetW,'
abandonnant la voie de la ceseion, pl'élère le 'soo-
mettrtt amc: moyens Ol'dinaires de contrainte, cela me
p~ait difficile, et je De vois pas te que le débiteur
y gagnerait; car il Re' pamrrait pas exiger, je SUpp08&,
que l'exécution se restreignît à la contrainte par
corps; et le cl'œncier pourrait toujonrs. se faire en-
voyer eft. possœ...o;ion de ses biens.
J~arrive au cas où l'envoi en possession a eu lieu
eootre le débiteur, in.defensus, à r/tison de son ab-
sence ou de son ineapacité. Le moyen de faire ceS'-
ser ici renvoi en possession, c'est d'en détruire la
cause et de venir se défendre. Un tierA peut d'ail-
leurs également, en défendant le débiteur, faire cesser
l'envoi. Mais après l'oovoi en possession, le débiteur
lui-même sera tenu, aussi bien' qu'un tiers, de four-
nir lacautionjudicatllm s.oltJi (1). Il parait toutefois,
qu'au moins dans l'ancien droit, ce n'était qu'après
qua l'envoi en possession avait duré 30 jours, qu'ft
y avait obligation pour le débiteur de fournir cau-
tion (2).

(1) L. ~. § i. U1p., De reb. Guet. jurA.

('1) C'eslce qui résulte d'llDllas8Ilge deCicéroa(Pt'e Quittt.~
ch. 8) : quand Quintius otl're de se défendre. SOD adye.....ir.

Google
Digitized by

-
 -196 -
Si l'absent dont les biens avaient été soumis ll'en-
voi en possession prétendait que celui qui l'avait
obtenu n'était pas son créancier, et oft'rait de le
prouver en défendant l l'aelion, il y• avait Il une
difficulté : la caution devrait-elle être fournie '1 Si le
droit du créancier n'était pas Condé, l'envoi en p0s-
session était nul et ne devait pas produire d'effets;
maison ne pouvait le savoir que par le résultat de l'in-
stance qui allait s'engager; et il s'agifRÎt précisé-
ment de savoir si, au début de l'instance, la caution
devait être Coumie. La présomption était pour l'envoi ~
en possession; la miuio était donc provisoirement
considérée comme valable, et le défaillant devait
fournir la caution, à moins qu'il ne préférât s'imposer
la charge de la preuve. C'était là rembarras du pro-
cès de Quintius. C'est ainsi qu'avait décidé le préteur.
Cicéron critique cette décision; mais je ne vois pas
comment sortir autrement de la difficulté.
Quand il s'agissait d'un pupille iruJefeBIus, un
cheC spécial de l'Édit indiquait ce ~oyen de mettre
fin à l'envoi en possession: «'Si ÏI pupillUl in aum
.u.elam veneri., eave pupilla viripo.ens fuerit, et

demande' qu'il fournisse caution: « ~ Cn. DoltJbeUa dlnif'"

prœtore podula,. ut.ÜJi Quira'iUl ju:lica'..... lOI"i ,atiItÙI.
la: fo"""a: «QUOD AB BQ PlUT, » qUI/nia", ejUl ete .dicto
".,.,oriI boIIIJ di" 30 po,,,,,a riftt. Non receII" Quifllitll,
,uita "",dGr.
iltI juberet,,'1Ï bou fIOIINltJ .....t la: .dicto••
-Dans le Digeste, il n' e$t pas rai t mention de ce délai de 30 jeurs.

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 -197 -
reele de{endemr; eOl qui bORa posaideal, de pos-
. ..ssions decedere jubebo (1); » et le préteur don-
nait à ce sujet Wl interdit De plus, on n'exigeait
ici la caution iadiCIJlum solvi que du tiers qui
venait défendre le pupille, noa de rex-pupille lui-
même; c'était ainsi que la doctrine avait interprété
les expresssiODS • reae deferuJ.emr•• La même
faveur s'appliquait probablement aux autres inca-
pables. .
Je croirais volontiers aussi qu'il en était de même
de l'absent • reipublieœ cousa sirae dolo malo, • qui
ordinairement est mis sur le même rang que le pupille.
C'est ce que paratt confirmer la L 35 De reb. auel.
jud., qui me semble relative à cette matière, et non
à une question de validité de l'envoi en possession.
Elle met en opposition celui qui était absent reipu-
blicœ causa, mais dolo malo, et celui qui était dans
la même position, sans qu'il y eût de dol à lui repro-
cher. Pour le premier, il y a Wle rigueur particulière:
ce n'est que par le paiement de ce qu'il doit, qu'il
fera. cesser renvoi en possession; au contraire, à
l'égard de l'autre, la loi s'exprime ainsi: • Eum au-
lem, qui rerum ejus, qui sine dolo malo reipublicœ
causa abfuil, ira posseS8ioraem mÏ8IUS sit, pig.rafU non
(1) 1.. G, § i, Quib. ea: Cil"'. ;. po'" - Comp.la ua:Julio.
lR"nicipali. (table d'Héraclée), relativement à ('incapacité de
remplir les fonctions municipales à raison de l'envoi en posres-
sion.

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 t'lm1rG~; ideo 'lJiscedere opot16N de pOl....
-aione. ('1).
t'out ce que je vrens de dire ne BBUrait s'appli-
'quer 'au cas 'où, par suite du défaut après ta lit.
~Jtte8tttW;o, il y a eu -procédure de eontmna:œ et
'sentence. l'fout est alors ilTévocab1e (C. ~3, § 3, De
judic.). Mais la même irrévocabilité ne fut pas ad-
·mise quand la procédure de contulD9.ce fut appliquée
avant la litis COllt(!stalio, comme l'indiquem -tes
'Const. '2 f:NJi in ,.enl actio,. et S, § 8, De delatofThus,
'Efl; la Nov. 53. D'8.prèsce'dernier texte, le défendeur
doit 'préalablement rembourser tous les tTais qui Mit
~'é faits. Ce n'est que par la Novelle !lOS de
rrempereur Léon, que l'irrévo'Cabilité a été attaclMe
'aU jugement par défaut, feute de compa1'8tt're,
'rendu après la procédure de eontumacre, à mMns que
fie défaillant ne fournisse des excuses légitimes.
Au 'Cas d'envoi en possession, par suite de défaut,
d'un objet particulier, la Con st. 8, § a, de Justinien,
'De prœscr. 30 velhO ann., dorme re droit à l'ancien
'posses!reurtle'reprendre la eh ose en fournissrrnteaution
-8e soutenir le procès, s~il'se présen4le dansl'amtée.
:Après l'année, il devrait sans doute revendHfuer
'Comme.demandeur (Bonjean, § '·2").

(i) Le pign'llll prœtorium, résultat de l'envoi en possession,

devait cesser avec cet envoi; c'e~t en ce liens que j'entends
• ,ig""' Mf' contruhere. li

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 YEIi'TE DE' lU Bfll'l.

La yentè des biens est le but final de toutes pour-

suites des crétmciers; tout ce qui précède n'a qu'un
caractère conservatoire ou préparatoire: c'est dans
la vente que réside véritablement l'exécution. C'est
cette vente que rai à étudier maintenant~ Cette
partie du sujet sera divisée en trois paragraphes.
l'examinerai en premier lieu dans quels cas il y avait
lieu à procéder li la vente; les deux paragraphes sui-
vants seront consacrés aux deUx modes (le vente qui
se sont succédé en droit romain: la vendiÙo hono.r!fm '","",'
portant sur l'ensemble du patrimoine, et la dist1'Qc-
lio honorum s'appliquant aux différents piens eI.1 pat-
ticulier.

§ 1. Daru quell ca~ la vlnte a lieu.

En:Be r.enf~ .d,lW 1'''1JÂœ 8Ur 1·~D.1JlWo

d~ p1~iPe., la ven\e eft ~é«We Jlé~~~~t
de l'uyoi en pg.~iS.iœ ov. ,de la alt~OJ;l a~ol"e
. .
~ JW' }a etlS3IDfuie hi_" ,fi.r~ adme~ tfM\e
cession disp,mme de se ••ire fBU'o,)'f)r ail pQM&Jlii<w.

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 -200 -
Donc tontes les restrictions indiquées relativement à
renvoi en possession s'appliqueront par là même à
la vente; il n'y a pas de vente possible en dehors des
cas où a lieu l'emroi en possession. Mais, à l'inverse,
tout envoi en possession n'entratne pas nécessaire-
ment la vente. Ce que j'ai à rechercher ici, ce sont
"donc les cas où, l'envoi en possession étant possible,
la vente ne le sera pas cependant. POl{ cela, je par-
I
courrai successivement les diverses causes d'envoi
en possession.
Et d'abord il n'y a pas de difficulté dans tous les
cas où l'envoi en possession est le résultat d'une sen-
tence ou 'd'un titre équivalent. En vertu d'une sen-
tence, d'une confes.io injure, d'une cession de biens,
la vente sera donc toujours possible (Garos, III,
§ 78).
Mais il n'en est pas toujours de même dans les cas
où renvoi en possession tient à ce que le débiteur est
indefen.us. En eft'et, l'idée d'exécution est affaiblie
ici par une autre idée qui vient s'y mêler, celle de
conservation, et aussi de pression indirecte à exercer
sur le débiteur par la gêne que lui cause l'envoi en
possession de ses biens. Toutefois, je mets de cOté ,
dès l'abord, le cas d'envoi en possession des biens de
l'adrogé, ou. dans l'ancien droit, de celui "qui tom..
bait 'in mancipio ou in manu. Dans ce cas, les
créanciers peuvent toujours arriver à la vente (Garna,
ln, § 8b; Jnst. de Just., III, X ~ § 3).

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 - 201-
Bestent.les cas 4'absence, de refus de se· défen-
dre ,- .d'incapacité ,- de! mort du débiteur. C'est alors
que les distinctions se pré...qentent.
1. Abaen'ce du débiteur. - Au sujet de renvoi
en- possession, 'j'ai dit que peu importait le motif de
l'~nce; mais il en est autrement au sujet de la
vente, et c'est ici qu'il importe de bien distinguer le
débiteur simplement absent de celui qui cherche à
1!6 soustraire à ses créanciers, qui la,itat. En effet,
les biens .de celui qui se soustrait ainsi li ses créan-
ciers peuvent être vendus. C'est la disposition for-
melle de l'Edit: c Qui fraudationia cau.!a latilatJit, ai
ooni tJin arbi'ra'u lion defende'ur, ejus bORa pos-
,ideri vendique j.bebo (Ulp. , L. 7 , § l, Quib. ea;
c. in po"e".). Cela toutefois doit être tempéré pa.r
ce que dit la L. 21, S 2, d'Ulpien, Ea; quib. caus.
fIU1.j. , à savoir, que la vente n'avait lieu que si les-
circonstances le demandaient, c si rel eugent. »
Ulpien, en nous donnant dans la L. 7 le commen-
taire du texte de l'Edit que je viens de citer, nous
apprend ce qu'il faut entendre par lati'are.. Cicéron
avait défini la latitatio, « 'urpia occultatio sul »
Ulpien critique cette définition. Latitare, ç'est se ca-
cher pendant un certain temps (L. 7, § 8, Qu.ib. ea; c.
in poss.), pour éviter des~ursuites. Or, on peut le
faire, sans qu'il y ait à cela de cause honteuse : s'il
s'agit, par exemple, de pourvoir à sa sQreté person-
nelle menacée _pa.r des ennemis ou compromise -par

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 ..... , B -
... tr~pjptMHti (L. 7 , ·j.·1, ,olL). legalMl "ur
19P1.(liJ) en av..uJait lu.i~'Rle la dJue œpéri8ace. --
Du reste, cette idée de la,ilare ne suppoae pas ~
~ireJAent l'élQÏgilement; il suffit d'é.YitMla ren-
~IWe p' ISle personnct pour être., à son éprd , con..
~rt CO#D~ [atitans. Or, 00 pourrait le Ûlil'S, étant
4I1n6 Ja JIJA.rp.e ville (i ~
Le f4it de la la#tq.4io n'. pu d'aiUeurs le seul
~~é; jl f~QJ;, pOlir dODIJ.4if Uau fi ÏM. vente, qa'ü s',
jqigl)# l'intention fr."-,,doleuiIB cie fruWcr ses arimlr-
ciers en échBppant Il leur ~tioo. L'Edi~ PQIQe. _
.net ; l' Qui frauda#,6f1.Ï.6 t;att3a IQtilflVill • et il na

s.WJj.~ Pfi.a d'IUle j~ntiQIJ f1~u.du.l6.Wle ~OIlque, il

flut qqa la fr~u~de !l.Qit dirig~e COWf6 Jas Otéan6Îlra
(1, 7, § 5, eoa,}. n»' eM pas. Qéf$eifJlire Wuœf.ojs que '
çe $Oit la8eill motif qW péte(mine te dél>Üleur à .se rA-
çher (L. 7, § .6 , Ml".) (ij). Il poot d' ftilw..rs y. avw

tt) L. 'f, § 13, Quib. ex caus. in po,.. -II est dit notam-
ment, dans ce ~xte, qu'on peut se cacher « circa columnas vti
,",liMeS. 1) Ce deruier mot a 60tIieve daoa l'fDcien droit dli
Yirifabl~ Illtl,es. çuja, lttllNl fC)I,t à .~e qQ"1lJI liw éle "DIÏIJN.
01lJ~ sla,,",s. JI "t r~v~nlh. pl~Ufll r~pri~, (fAlfrl'!'lfJ J,
t3; et JI, 40). DeoysGodefl'0Y suivait c;ett~ 9p.inio~. )J~i~ J}r~..
son (Select. ex jure civ. antiquit •• L. 2, ch. 12), défendait
vivement le mot stationes. et l'entendait dans le sens de
Il hotltiquës.» Rotoman consel'Vait également ie mot, mais lui

donnait ~n aulla sea~, celu.i de u rassemblements. " .

!.9) k _ikMd, fraud~ lMd ~b.Ul ,_ct le ..... . ,..

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 - ~3 .,..-

J'~tJt. 4e1J*,ant ... J'éga,r4 Ile ,<pAelq~___

cr.éan~ws; l'opinion a.dmü;~ ~i.t qij.e, d~ ça Qai,
~..ux-l~ seuls à l'égard <le qui eUe' e.xistaitpogvaiEWt
-~rtiijjYre hl vente.
Quaut aux débiteurs qui sont seulement ~bienta,
mais ,tiaII6J .qu'il y ait latitatio, il faut, je .crois, djs...

r.8titne en j~t.i.ee. .
tinguer. S'il ya eu.de leur part promesse.de .oompa-
, soit que cette promesse ait été faite
Jors "la vocatio ;n jus, soit que la remisa lie Fat:-
Iaire Bit donné lieU. il. un vadimonium, dans ce cas
)es biens peu.veut être v.endus; il Y a là un manque
.de .parole qui aggrave la .position du débiteur. ÂWlSi
.l'~cüt portait, en termes .géné.r.alilX: "ln hORa ejus
Ift'Ï jMlJiciD 8istelldi causa (idejussorem de4 it, ,i
_que p.qte.stalem sui {,o.ciat, neque defenderetu/I',
èri jubeoo» (L.. 2 pr. Bod.). Et Ulpien nous illdique·
(L. J, §·2, eod.) que cela doit s'antelldre non-seule-
,meRt de celui qui l~itat, mais :&UsiÏ de celui c qui
wenrs noru/,ef~dit"r. »
Mais quand il n'y a: pas.eu .cette promease, qu'il
.l\'llgit simplement d'une aotien à inteDter et que ta
VOOQti6.in ju, est rendue impossible par l'absence du
débiteur, il ya lieu seulement à renvoi en pos.session.
'68:ns passer à la 'Vente, du moins .en général; car s'il

pli cable au fou. Ce ne serait qu'en r.ali d'm:66nce, e.l si tQut

..dI.rc4.de",ait,~.lI:e,p~~jupi~,ab{e ap.x.~l·éé\llcielS. ql.Jl!la yeJlt~ de
.81 bienlleraitl!lcl!nite (L. 7,» Hi, e~".).

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 l i

-204 -
y avait quelque mauvaise foi de la part du débitetll,
ou même, par argument de ce qui est dit pour le fou
non défendu (L. 7, § t t, eod. ) , si le retard devait cau-
ser du dommage aux créanciers, la vente serait sans
doute possible. Mais eUe ne l'est pas d',.ne ma-
pière générale; autrement à quoi bon distinper si
soigneusement les cas de laûtaûo (t)?
Il' est des causes d'absence qui, se justifiant par
elles-mêmes, mettent complétement • le débiteur ,.
l'abri de la vente. Ce sont les cas où· le débiteur est
fait prisonnier par l'ennemi, ou est absent pour un
.~rvice public, sans qu'il se soit fait charger de cette
lnission par dol, en vue précisément de se soustraire
aux poursuites de ses créanciers. Il y aura seulement
envoi en possession. La vente sera différée jusqu'à son .
.retour (1). Le pupille jouit de la même faveur ( L. 6,
§ i, Q. e:x; c. i" poss.)~ Pour lui d'ailleurs, comme
pour les autres incapables, la question d'absence
me parait de peu d'importance, puisque, si per-
. sonne ne se présente pour soutenir le procès au
nom de ces incapable! ou en les assistant, ceux-ci
se trouvent ind.efensi, à raison de leur incapacité
même.
II. Quant à. celui qui refuse de se défendre, il doit
(1) Sor ces divers points, voyez Oswald Billinger sur 1»-
neau (XX1ll. XI. n• .&).
(!) L, 6, §§ t et !, eod.; Const • .&, de Gof4i~o~ 9' r......
tution. milÎlV~ ~ r~uJ \ $~..(eneu, V, S B, § ~~ .
. , '

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 - 205-
être assimilé à celui qui lalitat (t); ses biens pour-
ront donc être vendus.
III. lRcapacité.-Relativement au pupille~ il Caut
distingu,r si la dette dont il est grevé est née en sa.
personne ou lui est arrivée par succession. Dans le
premier cas, il y a lieu BfmS doute à l'envoi en p0sses-
sion, mais non à la vente. Dans le second cas, la vente
est admise, mais ~ulement pour les biens de la suc-
cession, et non pas pour tous ceux du pupille. IIs'o-
père une séparation des patrimoines. Julien traitait la
question dans l'hypothèse d'une copropriété ayant
existé entre une personne et le père du pupille à qui
celui-ci avait succédé. Le pupille étant àRdeltmSUI et
l'action commURi dividurulo ne pouvant être intentée,
yavaitt-il lieu à vendre les biens du père? Julien ne
l'admettait qu'au cas où il y aurait de la part de
celui-ci des actes donnant lieu à des condamnations,
comme des perceptions de fruits, des détériorations.
Mais Marcellus, dans ses notes sur Julien, allait plus
loin et pensait que, du moment qu'il n'y avait pas eu
contrat avec le pupille et ses représentants, qae l'ac-
tion était née contre l'auteur de ce pupille, il serait
injuste d'obliger les ~iers à attendre la puberté,
et que dès lors il qevrait y avoir vente des biens du
père (U1p., L. 3 pro Quib. u; c. iR pol8.). C'est cette

(t) L. ~ De r.g. j ...... ; arg. de la lM: 6diœ~,

qui le traitait comme iIcImtIcII~

., . --.
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 -~-
OJiftion qu'adopte Ulpien. II en ~t de mêI1le d'airteu~
à l'égard des légataires; ils pourront éhaisir entre ra
~P'lrIrtioIî des patrimoines et l'envoi en possession de
tous leS' biens du pupitle. Ce·st ainsi que ~ ps.raft
dévoit étre entendue, conformément à l'opi1riO'fr ~
Pothiet~ roptio1J que leut' dome le § 3.
L'abStention d'un héritier sien, équi'9'àlam, li r'é..
glltd des créanciers, A. 11Ile renonciation, permettra la
vente des biens de la succession, quoique cet héritier
sien tllOit un pupille. Mais, comme malgré l'absten-
tion la qualité d'héritier subsiste, s'il reste quelque
ehôse après les dettes payées, l'héritier sien en pro-
fitera (L. 6 pro De teb. Quet. jud.).
Là L. 5, d'Ulpien, De reb. mlct. judicis, parait
Mmettre d'ûne manière générale la 'Vente des biens du
mineur de vingt-cinq ans, quand il est nldefensu8 :
« BonOt'Um venditionem patitur, etsi non latitet, J
y est..ndit en effet. Et on explique cette décision en
disant qu'autrement les créanciers seraient privés de
1 toute protection, la latitatio fraudatiom's causa n'é.
tant- pal possible pour "l'incapable. Néanmoins je ne
trois pas qu'il faille laisser à ce texte toute la géné--
raUté qu'il parait présenter. En effet, la L. 7, § 12,
Qui6. etc caus. in posa., assimile au fou le prodigué
et toute personne ayant un curateur. Or, pour le
fou, la vente n'aura lieu que si les cÏrconstances.et
l'in~êt des créanCiers l'exigent impérieusement. Je
crois qu'il en sera de même pour le mineur de vingt,..

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 - 201 -
ciiJq ds. J~ tJè ~dtnpre1Jdta~ pas en efl'~f qu'il mt
ridhs lMèn tràité que le pr(1digue, dont la condition
eslll8eiïnllée à celle du fon: la position dt! mineur ~t
sa cdbttaire d'autant plus dlgtl~ de faveur qtt'ellé ne
peàt pts se Jjralonger au-delA d'un è~IJÏIi temps,
tandis- que l'inèapacitA dù prodigue peut dorer tOu"
jours. La L ft me pàtlttt donc avoir seulement pout'
bUt de repousser '-idée que là" vente Île sera jarl1àflt
posSible, pàree qu'il ne peut y avoir latitatio fraudu-
leuse. On pourra d' nmeurs vendre certaiils objets,
mais à titred'act~s d'administration, quand cela setà
nêcessaire, Il t'IliSOil dé la nature des objèts sUSèèp'"
tibles de dépérit, dU pour subvenir à l'entretien dd
mltletlr ou d'un autre incapable. Le S10 de la L. 1
Q. ex c. in post. renvoie, à cet égard, à ce qui ge
pflltiqae dans le eaé d'envoi en pos~ssion 1Jenttlt
o

nomtne. Ce renvoi parait se référer auX S§ t9 et !fi

., la. L. t r· De ventrè in pOSlIlM. Miu. Il faudrait,
0

ea œDSéquenee ~ pt'Gf>OTtionner le8 dépenses à la qt".·

lité des personnes et les prendre d'abord sot l'argent
comptant; à dMlut, il fmdra saisir de préMrenoo
lœ chOBlts qui rapportent le moins.
IV.. Beste te cas où les créb.ncie1'8 8On~ en préaèncë
de la sUècassion du.débiteu.r. S'il est oertain qu'il n'y a
pas d'héritiers, la vente suivra nécessairement l'envoi
en possession (t). Au cas d'woertitude sur l'existence

(t' Gains. 111, § 78.

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 - 208-
d'un héritier, il ne ~t y avoir qu'envoi en po6I8S- l

sion, tant que l'héritier appelé délibère; aucun texte

n'autorise 1. vente. Il en est autrement si la suspea-
sion provient d'une condition mise à l'institution. La
vente est possible alors, sauf sans doute l'apprécia-
tion des circonstances. La L. l, § l, De CUf'G1. /Jo..
dand., l'autorise au cas où la condition est casuelle.
Dans le cas de la condition potestative, si elle ne
s'est pas accomplie dans le délai que feront fixer les
créanciers, ils pourront faire vendre les biens (L. " pro
·De reb. auc'. jud.). Il y aura lieu notamment à
poursuivre cette vente, si l'héritier déclare qu'il ne
fera pas adition, même·au cas où la condition s'ac-
complirait (I), ce qui d'ailleurs ne constitue pas une
véritable répudiation ; en effet, la su~cession ne peut
être refusée, pas plus qu'acceptée, avant l'accom-
plissement de la condition (2).
Je termine par une observation générale: quelle
que soit la solution adoptée pour l'envoi en p0sses-
sion, il me paratt impossible d'admettre que l'auto-
risation ne do.t pas toujours être donnée seulement
après examen de la question et du droit du poursui-
vant,· cograita causa. On ne concevrait pas qu'on
en vint sans examen à un acte si important (3).

(1) L. 1 pro Dt cvna'. oo.u tltwIo.

(i) Pothier, PtJf&dH''', L. XLII, t. IV, nO ilS.
(3) C·est bien ce que paratt supposer Cicéron quand il de-

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 - 209-

§ II. Venditio bonorum (vente du bu", en mtUu).,

Le système primitif pour arriver à convertir en ar-

gent les biens du débiteur, fut une vente en masse"
portant, comme l'envoi en possession, sur tout le
patrimoine. Le mot v(!nditio
, . désigne 'Spécialement:
ce mode de vente; il est opposé au mot distraclio,'
,indiquant la ,vente en détail. Le fait de la' vente est
indiqué, dans le premier cas, par les mots: «Yen~ere
. !Jona, • « Bona veneunt; • dans. I~ second, par
« Distrahere bona. ,Toutefois il n'y a pas là une
terminologie, constante. Les mots vendere, ven-
ditio, s'emploient dans un sens fort général; «ve-
nire • est peut-être plus spécial à la vente en masse;
et, cependant, dans la L. 7, § 10, Quib. ~:z: c. in
posses., il est employé évidemment pour désigner la
vente d'ml' objet particulier (i). Et, d'un autre CÔté,

mande à l'adversaire de QUiDtius, qu'il prétend être saD,

droit, pourquoi. après avoir obtenu l'envoi e,n possession. il
n'est pas allé jusqu'à la vente (Pro Quint., ~.·23 et 2.). Ci-
céron dit d'ailleurs (Pro Quint., c. tG), après avoir parlé des
effets de la vente des biens: «ltaque majore. noltri.raro id •
ttCcidwe flol","",,; prœtor", ul c~ate fàM'et, campa-
rauerunt. JI
(t) 41 Ut r&oR ampli- fUll'" ",CUII .It fœ lHmiI (urio,i
"entCII.. Vip.

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 - 210-
c distrall.ef'e» est pris dans certains textes, sans doute
par suite d'interpolations, dans le sens de vendre en
masse (i).
r
Il ne faudrait donc pas, dans étude des textes,
s'en rapporter toujours au sen~ ordinaire de ces ex-
pressions. Mais c'est dans ce sens que je les emploie-
rai : tJeraditio dé.signerl.la vente en mll8l8; distracho,
11 vente en détail. '

'II PllÉLUlIlUIUS ET WOlIDS DB 1.& " . .DITI.,.

La procédure suivie pour arriver il la vente des

biens du débiteur nous est tracée par Gaios (111, §§ 79
et 80), et par Théophile .(titre De lUCCelS.· BU-
bttJtis).
Après avoir obtenu l'envoi en possession, il rallait
attendre un certain tempe, qui, d'après Galus, était de,
trente jours, quand il s'a~ssait des biens d'un débi..
leur vivant; de quinze jours seulement, si l'envoi en
possession avait lieu après la mort da débiteur. Ce
délai était imposé aux créanciers dans l'intérêt du
débiteur, afin qu'averti par l'envoi en possession, 'n
se mU en·mesure de satisfaire à ses créanciers, ou, si
l'envoi en possession avait lieu contre un débiteur
indefensu, &!iD de laisser le temps à lui-même ou. .1
1

(1) n en.t ùDsidanlla L. 19. de Paul, De 1'16. fluel. jud.,

où il est question en eft'et de l'"",'or bonorum.

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,..----- -

- 211-
d'autr81 pour lui de venir soutenir le procès. On
comprond d'ailleurlaisément pourquoi un délai plue
long était ac~ordé au débiteur vivant: ·la l,oi se préoe-
cupait de lui éviter, autant qUe po_ble, l'infamie
et les conséquences désastreuses résultant de la vente
des biQoa. Quand il s'agiuait .d'une luccession, le
délai avait pour objet da prolonger le temps donné aux
8\.1coessibl61 pour se présenter, ou il l'h'rltier suspect,
pour fournir caution. Ces délais semblent, du reste,
n'avoir paaété rigoureusement observéA; il n'en est pllS
fait mention au Digeste. Sous Justinien, ils paraiSr .
sent avoir été beaucoup plus longs, ainsi' qu'on le
vw,Ta plus loin. J'inclinerais il penser que le pouvoir
dWQrétiOlUlllire du magistrat s'exerçait il oet ~gard
~ l'det de les proroger, Bi.les circonstances l'exi-
geaient.
. Quoi qu'il en soit, le délai expiré; les créanciers
s'adressaient, de nouveau au ~agistrat pour obtenir
de lui l'autorisation de nommer un magister cbarSé
de procéder à la vente. lis se réunissaient en con-
séquence et confiaient cette fonction il l'un d'eux. Il
y avait é~alement lieu, ~près ce délai, à afticher les
biens. Il semble même, d'après l'exposition de
Galus, qu'endonnant l'envoi en possession, le préteur
autorisait en même temps l'apposition d'affiches. Il
y a ici une légère différen,ce entre les deux d68orip..
tiQwt d~ ceUa procédure, que nous donnent Galus et
Théophile. Galas paratt indiquer que l'affiche pré-

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 - 212-
,cédait la nomination du magister (t.~ Théophile, 'au
contraire, place d'abord cette Ilomination~ Probable-
ment la conciliation est dans tette idée, que l'ordre
à suivre était indifférent. Après le délai de quinze
ou trente jours, les créanciers pouvaient faire poser
les affiches; après ce même délai, ils pouvaient se
faire aùtoriser à nommer le magister.
L'affiche annonçant l'envoi en possession et ta
vente à faire, était ainsi conçue, au rapport de Théo-
. phile : « llie debitor noster in e~ cawa est, Ilt b'ona'
ejlls divendi debeant. Nos cred~tores patrimonium
. ejus dis.trahimus ( !). Quicumque emere velit;
adesto. li Cette affiche se plaçait dans les endroits les
plus fréquentés (in celeberrimis locis) (3). Elle avait ,
pour 'but d'avertir le public de l'envoi e~ possession,
de prévenir les au~es créanciers, d'attirer les ache-
. teurs (h). -

(1) C'est le même ordrè que suif Cicéron (Pro Qui"t.,c. l~).
(t) Le texte grec porte; Cl t1lœ'trl7rpœf1XOp..v. D Évidemment,
d'ailleun, il faut prendre ce mot dans le sens de Cl vmdere._
(3) L'affiche est appelée libellUl, litulUl (Pline, Epùt. VII,
i'7; Tibulle, XII, &0, v. 55), album (Table d'Héraclée), tabula
(Cie., Ad Quint. (ralr., Il, 6) ....... Libellol dejicere, c'était faire
cesser l'envoi en possession, et par eons(~quent la pro.eriptio
bonorum: « SUlp6f&Ium amici boni. liuellu,1t dejieio, cr~
ditori"'" ~ obligafurUl, li) dit Séoèque (De befte(., IV, lt).
(4) Selon M. Giraud (Des ....ri), le but de la proler'ptio se-
rait uniqge~ent d'avertir les tien du dessaisil8elDent qui fr~p.

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 - 213-
En Dl~me temps était nommé le magilter, dont les
fonetionsse rapportaient uniquement, à mon avis,
à la vente des biens. C'est, en effet, au sujet' de la
VeBte que Gaius et Théophile parlent du magister;
c'est aussi à la vente que Cicéron rattache la nomi-
nation de cet agent. De même que Gaius et Théo·
phile, il le représente comme choisi parmi les créan-
ciers (i). Il pouvait d'ailleurs y avoir plusieurs ma·
gÏ$tri (2). Les fonctions du magister consistaient à
traiter avec les acheteurs qui se présentaient, à di-
riger la vente (3). Probablement a1iSsi il pouvait

pait le débiteur; cette Fo.criptie se rattacherait donc unique.

ment à l'envoi en possession .. Je ne nie pas cette utilité de l'af-
fiche. Mais la formule rapportée par Théophile prouve bien
qu'elle avait trait aussi à la vente~
(t) « UM agebanl tl.,m creditore., in·quibtu ..... " qwm
putabantmagi.trum fore, L.Ponli", -(Cie.,Ad Allie., l, t).- .
Si d'ailleurs on eonsidère la L. 2 De euro bon. dando comme
interpolée et' comme relative au magi.ter, il résulterait du § ...
que ce magi.ter aurait pu également être choisi en dehors dei
créanciers. .
'ra
(t) (Cic .• Quint., c. t5; EpiI~. ad Famil., XII, 30).
(3) «Mdg~tri fiunt, et dolllini eonltituun,,!r, qui, qtU& lege
et qua eOfldilÏOr&e peNat, pr'Ofluntienl JI (Cie., Pra Quint., c.t 5).
- C'est probablement au magiller chargé de la vente que se
rapporte la L. 57 De ",ri. ,igni'., de Paul: Cl Cui prœeipua
cura reruIII incumbit, et q~i magil quam cœteri diligen'iam
et. ,ollicitudinem rebtu quib", prœlUtlt, debent, hi magUlr'
appell4ntur. , On peut dl) moins le conjecturer il raison de

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 ' - tl4-
.ecor4er des d~"il, Bi ce pouvoir n. lm avait
été reûré (1). Je ne crois pas d'ailleurs qu'il mt
thargé de l'administration; j'ai précédemment indi-
qué les raÏIOns qui me portent à penser que de tout
œmps les actes d'administration, s'ils n'étaien~ pas
faits, par.leé créanciers eux-mêmes, ont été COD-
fi" à un curGtot' diBtin~t du magfl'8t'..
Après un délai, que Théophile indique seulement
par C8B mots paucis rtieln&l elapsil, Il les CrMn"
1[

tiets 8' adre88llient pour la troisième fois IiU tnagie-

tn.~ et obtenaient de lui l'antoriMtion de rédiger une
. sorte de cahier des charges (Lex honorum vendendo-
rum), qui, selon Théopbile, s'ajoutait à la première
alliche et était conçue à peu près en ces terIDei:
,. Ra quicumque IImerit, cr6(J;torihllS in dilAidÙJm
partem eorum quœ ipsis delHmt"", J"espofldeJ"e de-
6tt, sica' eu' centum aUf'ei de&entur accipiat quin-
quaginta, et cui ~ucenti, accipiat centum. » L'at-
tribution avait lieu ensuite au plus offrant, après un
délai que Théophile ne fixe pas, mais qui, selon les

~ flue ce telte est tiI:P. 41l1in-e 50 a~ ,flfctll", d'où viennent

.\J.ISÏ les LL. 10, Il èt U. De "". Guet. jeul. (Potbier, PàAtl.,
allr cette loi). '
(1) C'est du moins ce qu'on peut induire de ce que dï't Cieé·
, ron (AI.I femit. XII, 30) : GA fntJgù'frÎ) C'UIn eOfltefttl.rM dt
profenredo dû; probdvmml miAi ",e, .,..omiftuf id 'Gt:mJftt,
., to'IrIpromillb ct junj...rafltlo 'itnpedin•• - Il parait de
plu. Nuiter de ce texte que le fA{JgiMr prùlit aerraeM.

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 - 215-
indications de Gaïus, étai' de trente jOUl'l quand 'le
débiteur était vivant, de vmgt jours seuleDlellt, qll8lld
il ~tait mort (1). Ce délai éta~t un dernier répit a~
cordé au débiteur, qui pouvait, jusqu' à l~ vente, faire
cesser l'envoi en: possession. Gafusneparle pas de la
le3; 6onorum .,enclendoTUm (2); mais elle était né-
cessaire; i~ faut donc suppléer à son silenoe par 00
que nous apprend Théophile•. Mais il r~sulte de là Un
doute sur le point. de dép,art du délai fixé jusqu'à la
vente. Le texte de Gaïus· par~tt le faire courir de la
nomination du fIIagüter.
. La le:J: ~onorum venderuJorum devait eontenir·
l'indication deS bien~· du débiteur, la liste de ses
eré&nOiera, et sans doute aussi le montant dfJ leurs
créances et l'indication des créanoos' privilégiées.
Quoiqu'aucun texte ne le dise expressément, il est
probable que ~es créanciers qui ne se· faisaient pas .

(t) Zimmern (§ '79, note 33) veut qu'au lieu de « vingt

jeun. on lise fi quinze jours. • Les dt1Jail seraieBt alors les
alème. que les précédents: trente jours pour le d4biteuf yivaat,
quinzaine pour le débiteur Plort.
(2) Cette omission a fait {lenael' que la fin du § 79 de Gaius
était tronquée. On a proposé des corrections, dont le sens serait
qu'aprèlla nomination dll ....gi".,.les ,crMnciers avaienL dix
joun pour régler ,la ~ iHlftorum "md"""orttm; après qooi ..
préteur approuvait ce ca,ne, des charges III autorisait la '9ente
..... 1. vi. joun. Ces ·délai. étaient ridoit. de moitie s'il
s'IIi_il d'ut14ébiteul' défunt,

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-
 "

. - 216-
inscrire alors étaient forclos, et ne pouvaient préieri.
cire au' produit de la vente. Autrement, en effet, on
etit trompé l'acheteur qui s'engageait à payer telle
ou telle quote-part des créances déclarées. Toutefois
le silence des textes laisse de l'incertitude sur ce point.
La vente était faite au plus offrant. Y avait-il des
enchères publiques? L'analogie avec la ,ectio 60no-
rum conduirait à le dire; dans ce dernier cas ce
mode de vente était suivi, èomme' nous le montre •
Cicéron (Philipp. Il, c. 29). Un autre passage du
même auteur paratt d'ailleurs indiquer qu'il en était
de même au cas qui nous occupe; il dit, en effet, en
parlant du débiteur dont les biens sont vendus: c De
quo Iwmine prœconis t10Z prœdicat et pretium
cotJficit. (Pro Quintio, c. t.5) (1). 'l'outefois, je
croirais volontiers que le magister pouvait aussi re-
cevoir auparavant les offres d'achat, les mises à prix,
et c'cst ainsi que fentendrais ce passage de Théo-
phile : • Cum molestum esset omnes quotidie in
unum coire, unum ez numero suo creahant, qui
, magISter dice6atur; et de cœtero ille cum ÜB qui
tImBre t1eUent contrahe6at. (2).

(1) Mais la iuut. ne devait pu 6tfurer dans cette vente, qui

ne transférait pu la propriété quiritaire dont la lance était le .
sJPlbole. ,
(IJ) C' 6tait un uu.ge ancien d'annoncer les ventes· publiques
par ces Plots: c Biens de PorseDna à vendre. • Tite- Liye (II,

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 - 217
Celui qui mettait l'enchère la. plus élevée devenait
emptor bonor~m. A offres égales, un créancier était
préféré à celui qui ne l'était pas; entre plusieurs
acheteurs dont aucun n'était créancier, la préférence
appartenait à un parent sur un étranger (t).
Le prix, comine nous l'indique Théophile, ne con-
sistait pas en 'une somme déterminée: l'acheteur s'o-
bligeait à payer une certaine fraction des créances~

U) et Denys d'Halicarnasse (V, 3') en trouvent l'expli~tion

dans le souvenir de la vente 4es nombreux objets qu'aurait
abandonnés ·Porsenna en levant le siége de Rome; en témoi-
gnage de sa considération pour le peuple romain. Niebuhr
s'écarte un peu de l'explication donnée par ces historien~. Il ne
croit pas à ces bons procédés du roi Porsenna: selon Jui, Rome
aurait été occupée par Porsenna:; puis un soulèvement du peuple
l'aurait chassé et obligé d'abandonner un butin pr~cieux. Peu
importe d'ailleurs pour l'origine de cet usage.
(i) L. 16 D. reb. Guet. jud •• de. Gaius. Ce texte montre que
l'idée de conservation des biens dans les familles là'était pas com-
pIétement étrangère au droit romain. Accurse torture le sens de
cetle loi qu'il rapporte au cas d'un désaccord entre les créan-
ciers sur l'opportunité de la vente. A égalité de nombre et de
montaat des créances, le parent créancier l'emporterait sur Je
créancier n~n parent, et celui-ci sUl'le parent non créancier.
Une autre glose donne à ce telte un sens différent, mais qui
n'est pas pl.us satisfaisant, en suppœant qu'il s'~git de l'a~tri­
hution des biens aux créanciers à défaut· d'acheteur .. Le texte
des BGlilique. indique le vé1'Ïtable sens, ,qu'établit très bien
Ant. Favre(Coaject., liv. III, C. t5),

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 - ~18 '-
, et dt abord, MIlS doute, la totalité de~ et'éanCèS pri-
vilégiées. Il en «evait être ainsi le plus souvent ; ~
la ve"ditio ne frappait guère que des insolvables.
Mais dans le cas c~)Otraire (ce qui pouvait arriver
notamment s'il s'agiiSait des biens d'un incapable
qui n'était pas défendu), deux textes du Digeste me
semblent indiquer qu' outFe le paiement intégral des
dettes, l'acheteur pouvait avoir à payer UDe cer-
taine somme., La L. 7, § U, d'~pien, Quib. ez. e.
in poss., porte en effet, pour le cas où on vendrait les
biens d'un fou: • lia autem vendenda, ut, quod
supersit, furioso detur;» et la L. 6 pro De reb. auet.
jud., de Paul, suppo~nt la vente d'une suceessiop
dont s'est abstenu un pupille, s'~prim8 ainsi :
ft Prœ(or bona defuncti 'venire permitri'" qflod fi'
Stlperaveril pupillo resti'uatur. • D'où je conclus
que Théophile nous indiquè ce qui se passait le plus
fréquemment, mais qu'il n'y faut pas voir une règle
néceS5aire~ Dans tous les cas d'ailleurs où il arrivait
que le montant du prix dépassAt le chiffre des créan-
ces, je ne puis croire que l'ucédant ne mt pas renda
au débiteur; et je ne saurais voir dans les textes que
Tai citês un privilége pour le fou et le pupille
.
(t). .
(i) Les arguments que j'ai présent" lo..benÎe1lt si, malgré
I.. -expressions emplo~ aux LL. 7, ~ U, et 6 pr., GD ...,yaït
li avec Zimmero (§ 81), non pts une ~nta en masse, mail
une vente en d~taiJ. Il faat convenir, en el'et, "ae leulprD-

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 - ~1~-
Jê rèt'8i réôlatqt1èr, en tèrmitUlIlt, l'analogie qui
êxiste entre cette procédure et celle de l'ancienne
Bl4tius injettio. Dans l'une et l'autre, c'est en qllel-
qne sorte la personnalité même du débiteur qui est
poufsuivie,là sa personnalité physiqlle, ici sa person...
nalité juridique. Le même délai de trente jours précé-
'dait l'exécution. Au-délai de soixante jours, depuis
la milnus injectio jusqu'à la vente t,'ans Tiberim,
eorrespond le double délai de trente jours de l'envoi
éD. possession à la nomination du magister, et dè
~tte nomination à la vente (si on. admet ce point de
départ pour le second délai). Toutefois c'était le dé-
biteut l\Ji-mêmé qui ébtit conduit devant le magisttat,
et le créancier proelalnait la iK>mme pour laqt1élle il
était condamné. Depuis, c'est le patrimojne qu'on
met en vente, te sont les biens qutonaffiche, et la
lez venditionis indique également le montant des
créances.

siODS "entre· ou tlmdere 'ne désignent pas toujours une vente

en masse; le § 40 de la L. '7 en fou.mit un exemple. Mais J'op-
pGIIitieh dtùlle entre le § to et le § 11 de la L. '7 me SémbJe
indiquer plutôt UDe vente en rnllIIIIe. NéanlD:0ins il pdut J A_
doute sur ce point.
On pourrait eneore, à l'appui de ridée que j'ai émise, in-
voquer la L • .&5. § i 2, De jùre fùci, où il est dit -: Il Si ,lUI
.enllJtum u' e:x: bom. debitori. tJ fiaco diltractia, jure ac
tnetilO r/lol"'u' po.rufatur. » Mais il faut pour cela supposer
ribtèrpellha dU mot c dÛ'lrlleci• • au )ie~ de «'Maditù••

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 l

-220-'
Si maintenant nous comparons cette procédure à
nos institutions actuelles, outre l'analogie entre le
dessaisissement résultant de l'envoi en possession et
celui que produit la faillite, et peut-être entre le pi-
gnus prœtorium et l'hypothèque au profit de la
masse des créanciers,
. .
il est permis de dire que le cu-
"

rator n'est pas sans rapport avec nos syndics provi-

soires, ni le magister 8:Yec nos syndics définitifs. Il
est à croire aussi qu'il y avait lieu. comme dans notre
faillite, à· une vérification de créanoes : en e1l'e,t les
créanciers étaient ,intéressés à ce que le chiffre des
créances ne fût pas exagéré, car l'emptor se serait
engagé à payer une fraction d'autant moindre
(V. Bonjean, § 394, note 4 ; § 395, n. i et 3). '

2° JUnlBTS DB LA VBNDITIO.

I. ~e bonorum emptor, celui qui s'est rendu ac-

quéreur du patrimoine du débiteur exproprié, est le.
successeur universel d'il ce dernier. Il n'est pas héri-
tier sans doute: ce n'est qu'au droit civil qu'~l appar-
tient de faire des héritiers; mais il est du moins he-
redis loco, .de même que le bonorum possessor, à
qui la succession est déférée par le droit prétorien.
La conséquence en est, qu'il devient' sans doute
maUre de tous les biens qui appartenaient au débi-:
teur; mais il n'eu a pas le ~lominium e:ejure Quiri-
lÏutrl:; il les a seulemen~ ;R ~(mi8, ~t i~ lui f~~~r~ rq.

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 - 221-
sucapion pour arriver à l'entière propriété du dr~it
civil (1). Il succède sans doute à toutes les créances
du débiteur, comme il succède à toutes ses obliga-
tions, du moins pour la fraction qu'il s'est engagé à
payer; mais ce sont selllément des actions util~s qui
lui sont donn~es o~ qui compètent contre lui (2).
Gaius (IV, 35) nous indique deux moyens employés
pour permettre au bonorum emptor. d'exercer lesac-
tions du débiteur; le plus ancien est raction Ruti-

(1) Gaius, III, § 80. - Gaius indique ensuite un cas où le

jUl quintium arrive à l""'ptor. Mais l'état du manuscrit n'.
aucunement permis de coonaitre quel cas il indiquait. M.. Blon-
deau comblè la lacune en lisant: «Si,.,. '0' Clceepennt, bo-
ROram ,mptore., qui bon...te leg. Julia CIllera,,'. » Le
cas indiqué serait donc celui de la cession de biens. Mail!. il
n'y a là qu'une pure conjecture, appuyée seulement sur ce
que la cession de biens se "trouvait consacrée par un texte
législatif.
'('1) Gaius, III, § 81; Théophile (De ...eeellioRibul ,.",..
lat••). - Le texte de Gaius, malgré ses lacunes, indique
que ce n'était pas en vertu de l'engagement qu'il prenait lui-
mêmé. mais en vertu du droit existant déjà contre le débiteur,
qùe le honora", emptor était soumis à la poursuite des créan-
ciers: « Item quœ d,bitCl... 'ple debuit, "equ. honoram flO'-
.,,,or "eque bORO";'m ''''ptor 'p.o jur, d,bent ... » D'où
je conclus qu'une exception devait être nécessaire pour faire
restreindre l'~ction des créanciers à la part que l'acheteur' de-
fait payer; c'était sans doute l'exception paeti, ou une autre
semblable. L'assimilation au botlOf'UJft po",,,or. teDu certai·
nement pour la totalité, me confirme dans cette idée.

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 -222- ,
lienne, imaginée par le préteur à qui remonte l'in-
troduction de la. bonorum l1enditio. Cette fonnul.
conserve daosl'inten'iQ le nOQl d.u débiteur. mais eJl
le remplaçant, dans la condernnalio, par celui da
l'acheteur i de cettefaç~n, quand leJuge aura reconnu
l'existence d'une dette envers le débiteur exproprié,
il dElvra condamner à en payer le montant à l'emptor
bonorum. Plus tard. une autre action fut imaginée,
sans doute par un préteur du nOIQ d.e Servius, car
elle porte le nom d'action Servienne : cette action
poie oùvenement la fiction, le nom d~ l'acheteur
ftsure et dans rinten'~o e~ dans la condemnat;t),
mais on y ajoute la supposition que cet acheteur eSt
héri~ler (Si Â. Âgerius L. Seii Mres esset); c'est la
même formule qui est usitée pour le 6onorum posses-
sor ou héritier prétorien (i).-Ces Cormes d'acijops
sont indiquées d'ailleurs comme s'appliquant en ma..
tière réelle aussi bien ,qu'en matière personnelle; o'est
m~me une formule de revendication :que Galus nous
·présente comme exemple de l'action donnée au bono..
rum possessor. Il peut sembler que dans le cas
d'une action réelle cela n'était pas nécessaire, que le
(1) Probablement, quand il s'agissait des biens d'un d~i­
teur défunl, l'action Senienne était seule possible; il est dif.
ficile, en effet, de compr~ndl'e que l'intmtao fût rédigée /lU
Dom d'un défunt qui ne peut plus avoir de droits'. Cette i4ée
pourrait expliquer l'utilité de cette. introduction de l'actioDSer.
vienne (ZiQUDerD~ § 80). ..

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 -223.,-
bonorum aptor pouvait inte~ter la Publicienne;
puWqu'il avait in bonis les choses appartenant au, dé.
biteur. Mais il faut remarquer que l'action Publicienne '
suppose que celui qui l'intente a eu la possession de la
cbOle réclamée: la seule fiction admise porte lIur la
durée de cette possession; cette action ne peut donc
appartenir au bonorum emptor que pour les. bien.
déjà possédés par lUi. Et il n'y a pas même à. invo.
qqer ici la possession du débiteur; le droit d'invoquer
cette pol888Sion IUppO$e, en effet, que le réclamant
représente le débiteur; or, précisément, c'est pour
faire admettre cette représentation qu'on a reooul'llll
la fiotion : .i keres esset. Au lieu d'une revendication
utile on aurait dOllc une Publicienne utile, et deux fto.,
tions au lieu d'une seule. Il y avait dono lieu d'ap.
pliquer en matière réellel'aetion Rutilienneou l'action
Servienne~
Une particularité Il noter au sujet des actions in-
tentées par- le bonorum emptor, c'est la deduoIio
qu'il est tenu de subir quand il agit contre un débi..
teur qui se trouvait en même temps créancier de •
lui dont lei biens ont été vendus. Il s'opère une com-
pensation; non pas que le bonorum emptor doive
faire d'avance le compte,'comme l'argentariUl, et
, n'àgir que pour l'èxeédant, sous peine de plus p4Ui-.
tian. Mais il n'obtiendra condamnation_ que déduc-
tion faite de ce qui était dO. à. celui qu'il poursuit. De
là. d'autrell dür4renCles : la dedtICtio n'exige pas,

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 -224-
comme la compensation opposée à l'argeatariw,
que les deux dettes soient de même nature; elle aura
même lieu à raison 'd'une créance à terme. La né-
cessité de la deductio était mdiquée dans la formule
par une restriction à la condemnaeio, qui, en consé-
quence, se trou~ait toujours incerta, lors même
qu'il' s'agissait, de la demande d'une somme d'ar-
gent (Galus, IV, 65-68).
Outre ces actions, le bonorum emptor avait en-
core un interdit appelé posseB3onum, semblable à
l'interdit sectorium, donné au sector bonorum, et à
l'interdit quorum bonorum, donné' au bonorum po.-
sessor (Galus, III, ila.la.-U6). C'était, par consé-
quent, un 'interdit adipiscendœ posseB3ionu, servllnt
à obtenir une possession qu'on n'a jamais eue, non
à recouvrer celle qu'on aurait perdue. Le bonorum
emptor pouvait donc, au ~oyen de cet interdit, se
faire mettre en possession; et, comme nous,ne voyons
pas qu'il y ait eu pour lui une action correspondant
à la p088eSsona hereditatis petitio, l'utilité de cet in-
terdit s"explique bien plus aisément que celle de l'in-
terdit quorum bonorum; en ~1fet, dans les actions
Rutilienne et Servienne, c'est toujours sur la question
de propriété que porte le débat.
II. Tels étaient les effets de la bonorum venditio
à l'égard de l'acheteur. II faut maiptenant les eX8-
'miner à l'égard du débiteur. '
L'effet de la vente était de transférer, en quelque

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 ~225-,

sorte, sur la tête de l'acheteur, la personnalité jp.ri-

dique du. débiteur, dont la succession se trouvait
ainsi ouverte de son 'vivant. Il ne pouvait donc plus
y avoir d'aetion in~entée par lui à raison de droits
nés antérieurement à la vente (ex ante ge&to.). Il suf-
firait, pour l'admettre, de trouver cette décision con-
sacrée par la L. 4 De curat. bon. dando, pour Ip.
cas de la bonorum distraétio,. i~ Y aurait un argu-
ment a fortiori évident. D'ailleurs la L. 40 De
operu liIJertorum, de Papinien, indique la même
idée pour le cas de venditio. Il s'agit d'un patron
dont les, biens ont été vendus. Les operœ que lui d~
vait son affranchi ne passeront pas à l'acheteur:
c'est là un droit tout personnel au patron; c'est donc
lui qui continuera à en profiter; mais il aura action
seulement à raison des services qu'il pourra, de-
mander, assigner à l'affr~chi depuis la vente, non
pour ceux qU'il avait deman~és aupar!lvant (!),

(t) On appelait operœ prœteritœ les services qui avaient été

demandés, indictœ; ce n'était que du jour de cette demande
que le droit naissait chez le patron, qu'il y avait pour l'affran-
Chi obli,gation de foumir ces services. Il s'agit là d'ailleun des
operœ offici4I", - Le texte, à le prendre tel qu'il est, parait
indiquer que le ,droit du patron ,à raison des operœ prœterilœ
ante "enditiORem, subsistera dans le cas où il n'aurait pas de
quoi se nourrir. Potbier modifie la ponctuation et réunit au
premier membre de phrase les mots: « et.. alere le poIlÏt; • le
texte signifie alors que le patron, bien qu'ayant d'ailleurs de
15

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 -2'J8-
4 Qel. Ptr œ motif qu'il ne peut agir a: cmte
9'''p·
L'~tfet inverse éiait-il produit? La hoftorum,lIen-
ditio libérait-elle le débi~ur de ses anciennes obli-
gaüOQs? La L. 25 De rehUf auel. judo pOIS. ne
doit pas, je crois, ê~re invoquée ici. Ce texte ref~
J'actipn à celui qui avait contracté avec le débiteur
~Rt IEW biens ont été vendus depuis, en supposant
qq'il' y avait eu de la part de ce débiteur intention
de fratldel' se~ cr~nciers, et complipité de la part du
prét~eiel'. Cette ~uppositiQn même me parait indi-
qqer qu'il' ne ,s'agit pas là des relations avec le débi.
$eqr: ce n'est pas lui qui peut se prévaloir de sa
fraqde; à ~et égard c'est àux autres créanciers ~~.
lament qu'il doit être accordé protection. Je crois
donc qu'il s'agit dans ce texte d'une action contre le
, .o"ofl4m empto,' (:l) i cette. actiQn sera refusée' au
çréJ.ncÏQf COIQPUce de I~ fraude. Les autres créan-

quoi vivre, n'en conservera pas moins le droit aux opera! après
la t1Mdifio. Cette conjecture ne me parait pas dénude de vrai-
,"mMance.
(i) C'est ce qu'on peut induire d'ailleurs de là'place de ce
texte au milieu ,des lois relatives'aux priviléges des créanciers.
U1pien t;"itait de ces priviléges dans son livre 63, et ce texte
ellt tiré du livre 64, relatif aussi à la séparation des patrimoines.
Or, cils priviléges, cette ;eparAtio bonorum, se rapportent bien
moins aux relations du ~réancier avec le débiteur qu'à celles
des créanciers entre eux et avec le ,60R0n".. emptor.

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 -~-
ciers y ont grand intArêt : car moins iJ8l'ont nom.
breuses les créances auxquelles l'emptor devra eatJs..
faire pour partie, plus pourra être Corte la p8rt qu'il
s'engagera l payer. Il n'y Il dono. je erois, l C()B.o
clure de là ni que l'aetion -n'existait plus eontre le
débiteur, ni qu'elle existait toutes les Cois qu'il tt'y
avait pas fraude. -.:. Ce texte écarté, on se trouve en
présence de la L. 25, § 7, (}tuB in fr. M'Bd., indi
-quant qu'aucune action n'était donnée ex ant6 g.'O
contre le débiteur après la bonorum tl6f/.dilio. Mat.
!' d'un autre côté, Gaius nous dit: • Quo",m bona ",..
nierunt pro pOf'tione" si quid po.tBa adquif'tJ13I,
-etiam 3œpius e~,.um bona verain 801ell' , .fI,
5155) (1). Comment concilier ces textes? Plusieurs'
auteurs, et notamment M. Étienne dans BOft em..
mentaire des InslÏtutes, cherehent la conciliatioll
dans cette idée, qu'iLn'y a pas sans doute possibilité
d'exercer d'aotion ex ante ge3to contre le débiteur
, mais que l'exécution se continuera sur les biens RC>
quis par lui depuis la vente. Je conQOis llisém8IÛ
qu'il en soit ainsi pour oeux des créaneiel'l à 'qui

<1> Les mots « pro portio,", Il ne me par.ilS.nt pas devoir

être entendus dans le sens d'une vente Pl'rtielle; on sait que
la .,.ndilio portait sur tOUIf les biQDS; je crois que Cel motil in--
diquent que sur le prix ies créanciers n'avaieQ\ été payés que
pour une partie de leurs créances. Telle est'l'idée admiee par
M. Pellat dans une note SUl' ce passage de sa traduction de
Gaius.

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 - 228-
une sentence ou une confe.SÜJ in jure a donné un
titre exécutoire; mais cela me parait plus difficile
pour ceux qui ne se trouvent pas dans cette position.
Or, on ne suppose pas que tous les créanciers aient
dft nécessairement se procurer des titres de cétte na-
'ture, puisqu'on admet le droit pour l'acheteur de
contester les créances invoquées contre lui du chef
du débiteur. Il faudrait donc supposer, ou bien que
ceux-là ne pourront provoquer de nouvelles pour-
suites sur les biens survenus depuis la vente, ce qui
n'est guère admissible, ou qu'ils agiront en vertu du
" premier envoi 'en posse~ion étendu ainsi dans ses
effets aux biens à venir, idée que ne présente aucun
texte, et qui donnerait lieu d'ailleurs à de 'Sérieuses
difficultés à raison du concours de créanciers posté-
rieurs. D'un autre côté, il me paratt singulier que la
venditio, fait qui émane de l'autorité du 'préteur,
puisse éteindre complétement et de plein droit des'
obligations reconnues par le droit civil. Aussi serais-
je d'avis d'admettre que sans doute éeux qui peuvent
'invoquer une sentence ou une con(elSio in jure au-
ront le droit de poursuivre l'envoi en possession et la,
vente des biens nouvellement acquis. Mais je pense
en même temps que les actions contre le débiteur
ne sont pas de plein droit éteintes; que, pour les
repousser, il devra recourir à une exception, la-
quelle, du reste,. ne lui sera: accordée qu'autant qu'il
n'aura pas acquis de nouveaUx biens. Si maintenant

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 -~9-

ce dernier point n'est pas contesté, le préteur fera ce

qu'il fait dans tous les cas où sont reconnus les faits
invoqués à l'appui d'une exception'; il refusera l'ae- '
tion. C'est là ce qui justifie les expressions de la L. 25,
§ 7, Quœ in fr. credo
Cette conséquence de la venditio existe pareille-
ment au cas où il y a eu cession de biens, et ici l'idée
que j'émets est favorisée par les expressions de la
L. t., au Code, Qui hon. cede poss., de l'emp~
reur'Alexandre : «Qui honis celSerin', • porte cette
Constitution, «nisi solidum creditor receperit,
, non sunt liherati• • On peut invoquer encore le
dernier pàragraphe du titre De actionihus aux In-
stitutes, suppoSant que les créanciers poursuivent
par voie d'action celui qui a fait cession. Si, dans
les LL. 6 et 7 De cession. \ hon., l'idée se porte im-
médiatement sur une nouvelle vente, c'est que là,
en définitive, est le but de la poursuite, et que sou-
vent même on y procèdera immédiatement si cette
poursuite vient d'un créancier muni d'un titre exécu-
toire.
Celui qui avait fait cession de biens ne pouvait,.
être poursuivi de nouveau que s'il avait acquis des
biens d'une certaine importance; la L. 6 De cess.
hon. dit en effet: c Qui honi, sui, cessit, si mo-
dicum aliquid post bona sua vendita acquisiverit,
iterum hona ejus non veneunt; • et la L. 7 exige
qu'il ait acq~ des biens d'une certaine valeur, fa-

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 - 280-
"'Nie' fl'ÜM' prœttir m9IJBt'Ï poIlit (1). Ce sera
d'ailleurs une appréciation laissée au magistrat ou au
juge, qui se décidera d'après la valeur des biens. et
Il9 devra pas admettre une vente nouvelle quand le
débiteur au~a acquis seulement de quoi subvenir à s'\
subsistance: quand, par exemple, il aura recueilli un
legs alimen~re (L. 6 De cess. bon.). Si donc il
D'y a pas d'acquisitions jugées suffisantes, une excep-
.tion sera donnée en ces termes : • NiBi honis ces-
,eri,. 'Const. 3 De honis Quet. jud., de Gor-
dien).
Alors même qll'il Y avait acquisition de quelque
. iDlp9rtanoo# le débiteur qui a fait ceSsion de biens
jooiseaihBCOFe dll bénéfice de n'être çondamné que in
id "uod facere pote.st (lnst., §.40 De acaiofl.; L. 6.
pr. De ces,•. bon.), et cet avantage existait.pour lui
à l'égard de tous les créanciers dont le droit était
antérieur à la. cession (Const. fi De hon. auet. j ud. ),
.115 dis~guer ceWli sur la pou.rsuite desquelS la .ces-.
sion avait été faite de oeox qui n'avaient pas encore
Ixerœ leur action (2).

(1) .La meme Idée est indiquée au § 40, l",t., De tlCtio-

tribus.
(~). é'est ainsi que j'entend,. la L. .&, § i, De ce", bora. -
Sans dOute il y avait autrefois des contro,erses sur ce point. La
décision que j'indique est conforme d'ailleurs à. r.eUe idée que
la eeuion de bieos doit produire un effet généJ'al à l'égard de
tO'tls lei créane"rs, de même que la 1Ieftditio à laquelle elle

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 - 231-
Ce bénéfice de n'être condamné que in i4 ,ucuj
(acere pOlest était-il spéeial au débiteur ayant fait
cession? Cujas est d'avis qq.'il appartenait également
à quiconque avait subi la honorum tJenditio, et il ap-
puieson opinion sur la Const. 6, ~e Dioclétien et Maxi-
mien,.De revoc. hisquœin fraude (1). M:aiscetexte
n'est évidemment relatif qu'à l'action Paulienne diri- .
gée contre le débiteur lui-même, ainsi que l'indiquent
et la place qu'il occupe, et la 'mention de l'annalité de
l'ac~on. Faut-il maintenant étendre ce quiy est dit à

conduit. - Je ne crois pas, du reste, qu'on puisse donner à

ce texte un effet plus étendu et en co"nelure que ce bébéfice
existait, même ll'égard des créancieh poliMrieuri i la ce&oo
sion. C'est pourtant l'opinioD professée par un auteur aUe.
mand, Thibaut, que réfute M. de Vangerow (§tn,rem. l, 8°).
Selon ce dernier auteur, la L . .i, § t, parlel'ait des créanciers
qui n'auraient rien reçu par suite de la cession d'e biens, Bans
doute 'à raison des priviléges d'ault'es créanciers, ou pour ne
pas s'être présentés en temps utile. En supposant hlêtfle qué
les mots «ne qllidem tlb oUï" b tradùits atix IIdrilifJfI'À ~at :
« Qino "llou ThO" • dési~nent les créanolen pi)ltdrieun, il ne
faudrait voir là que l'indication historique d'une opinion qui
, n'avait pas prévalu. M. de Vangerow invoque à t'appui de
cette doctrine le § dernier du titre De CIe'iOn., aux Im.iI"'",
qui suppose le bénéfice d4! compétence opposé à des créaB-
ciers agilSl1Dl de nouveau (e.t: inl.,..o); et la L. 3, C., IN 'OR.
Guet. jud., qui, en parlant de ce mêmè bénéfice, suppose l'ac-
tion intentée « etC cOAlrGCtu fui boRorUIA Cil.... Ut.-
CUIÏI. D
•
(1) Cuju, Ob•. , XII, 5.

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 - 232-
toutepoursuiteexercée contre le débiteur dont lesbiens
ont été vendus, à raison de droits antérieurs à la vente?
C'est ce que je ne serais pas tenté d'admettre, jusqu'à
preuve plus formelle; en effet il n' est nulle part fait
mention, dans les textes énumérant les personnes à
qui appartient le bénéfice de compétence, du débiteur
dont les biens ont été vendus; il n'est parlé que de
celui qui a fait cession 'de biens.
Un autre effet de la venditio honorum à l'égard
du débiteur, effet que la cession de biens permet
d'éviter, c'est l'infamie qui, avec ses eonséquençes
légales, frappe celui dont les biens sont ainsi vendus
sur la poursuite de ses créanciers (Gaius, II, lM). Ci-
céron, dans son plaidoyer,pour Quintius, fait de la
position de ce débiteur un tableau qui n'est peut-être
pas exempt' de qu~lque emphase déclamatoire (1).
A raison même de cet effet infamant, le fait de celui
qui, de mauvaise foi, faisait afficher les biens d'une
personne dont il se prétendait à tort créancier, don-
nait lieu à une action d'injures (Gaius, III, § 220).

(4) • Quod 'aRhem "'eRire detketu, quœ tanla ctùt.&mittU

.,.iri pot.t? •. Cuj"'JOfunenienml,.,.ù tIOR ",odo'e.2:RU-
nuro tli1lOrum ea:turbatur, ItJd,li fNri potelf, infra diam tnOr-
M' amandatur; •.• Auic acerbÏllimum tli"o videtttique fuR'"
ducitur: li fun ... id ltabentlum lit, quo nOR amici con"eRiunt
ad e.2:ltJquÏIJI coAofttJlfaRtla., ItJd bORDTum emptore., ut car-
• rai~., ad reliq_ "it. laœrand", et dÏlIr'tJlaettd", D, (Pro
Quin'io, c. t5).

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 " .
....!... 233-
Par une idée assurément bien peu
philosophique,
les jurisconsultes romains regardaient' cette infamie
comme une conséquence du fait même de la venditio
bonorum, sans distinguer quelle cause l'avait amenée.
Aussiconsidérait-on comme frappé d'infamie l'esclave
héritier nécess~ire d'un maUre insolvable. En l'insti-
tuant, le maitre évitait à sa propre mémoi,re l'affront
d'une honorum venditio faite sous son nom, et en
faisait retomber l'ignominie sur son héritier, dont le
nom figurait dans la vente. Cette idée avait rencon-
tré des contradicteurs, et comme Gaius nous l'ap-
prend, Sabinus refusait d'admettre que ~ans ce cas
l'iirfamie dût résulter contre l'esclave institué de la
vente des biens de la succession poursuivie par les
créanciers de son auteur. Mais l'opinion la plus sévère
prévalut. Il fallait que la venditio renCijt quelqu'un
infâme, et l'esclave payait de ce prix sa liberté (i).
Je ne puis ~roire cependant que cette infamie se
produistt contre l'incapable, dans le cas où on en va-
nai~ à la vente de Ses biens, faute par lui d'avoir été
s~samment défendu. Il s'agissait là d'un citoyen ';
on devait prendre plus de ménagements qu'à l'égard
d'un esclave.
Quant à l'exempti9~ résultant de la cession de
biens, elle est formellement écrite dans la Const. ~!,

•
(t) «Babel autem huju. infamiœ pretium le",.,» (Théo- •
phile, De "er.d. quai. et diff.).

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 -!34 -
d'Alesandte. Ea; quib•.caul. inf. irrog. :« Debi'fJres
qui bonis eesserint, licet ea; ea causa bona eoram
venierint; infames non fi"nt • • J'ai indiqué toutefois
précédemment qu'une certaine déconsidération peut
avoir. été attachée à la cession de biens.
J'in<!iquerai encore, à titre de détail, que la ho-
norUm venditio emportait dissolution" de la soeiété
dont faisait partie le débiteur (Gaius, III, § 154).
III. Il me reste à considérer les effets de la vente
à l'égard des créanciers. J'ai déjà indiqué quels droits
ils conservaient contre le débiteur. Contre l'emptor
ils avaie~t des aotions utiles pour la fraotion que
eelui-ci s'était engagé à payer; sans doute lés privi-
légiés avaient action pour le tout. Ainsi, par l'effet
même du système adopté, toute procédure de contri-
bution se tr~uvait inutiÎe.
Quant aux créanciers bypothécaires, quelle in-
fluence. la vente exerçait-eUe sur leurs droits? Les
textes n'en parlent pas; et de ce silence il me paraU
résulter que. par suite de l'application des mêmes
printipes qu'au cas d'une véritable suceeseion, les
droits hypothécaires subsistaient tout eptiers (1). A
raison du caractère occulte de l'hypothèque romaine;
il pouvait y avoir là un grand danger pùur l'emptor.
Le moyen de" l'éviter eût été d'obliger les créanciers
hypothécaires à déclarer leurs droits, à peine de dé-·

(f) C'est ce qu'admet aussi M. 80njean (Des IIction" §398).

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 -!36 -
éManée, dans la lez veJitlieionÏl. AVaWon èu re-
Murs à ce tnoyen ? Il est impossible de le 8aYOir, datls
le silence absolu des textes.

30 COMllill'tl' 1.1 'I!NDITIO IONOlliJ. cliSSA. D't'ail USlm.

Au temps de Justinien, la vente en masse que je

Viens de décrire, n'existait plus depuis plus de deux
siècles. E,Ue avait disparu en même temps que le sys-
tème formulaire, et par conséquent au temps de Dio-
clétien. Quels furent les motifs de ce changement?
Qu~l rapport existe entre la suppression des formules
·et celle de II. verulitio 1 C'est un poin,t dont il est bien
difficile de se rendre un compte exact. Nous n'avons à
cet égard d'autres renseignements que eeux que nous
fournisS,ent Justinien et Théophile .• Sed cum e~tr(Jor­
dinariis iudiciiB pOlterita, usa est, ideo cum ipBÏI
ordinariis judieiis etiam. bonorum tlenditiones __
piraverunt ,/1 disent les Institutes (Oe successionihfMI .
,uhlatis, pr.). Théophile est un peu moins vague et
rattache la disparition de la venditio bonoru", à la
cessation des conventus, c'est-à-dire des assises
qu'allaient tenir les gouverneqrs de provinces dans
les diverses parties de leur territoire: « Rodie vero, /1
dit-il dans sa paraphrase, « cum judicia ,in. ex-
1raontitiària, et quol/i, tempore ea:erceàntur, taon '
1ftjuri4 ét 6onorum tlenditione.s in de,aetadÜlem
.6iertlttr. ) Maintenahl, quel rapport eela ....t-il .

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 - 236-
avec la manière de vendre les biens du débiteur?
Vinnins déclare Cranchement ne pas.l'apercevoir:
• Quod judiciorum diversitas ad rem prœsentem
facial, non· video. • L'idée la plus vraisemblable est
celle-ci : Quand le magistrat dut connaître du fond
même des ,affaires, et non plus se borner à la déli-
vrance des formules, il fut obligé de rester à sa ré-
si?ence pour être à la disposition des plaideurs, et
dut cesser ses tournées. Or, la procédure de bono-
mm venditio exigeait à plusieurs reprises l'inter-
vention du magistrat; la suppression des 'conventus
enleva aux parties la facilité de profiter de sa pré-
sence pour remplir les formalités prescrites. D'où la
nécessiÎé de recourir' à une procédure plus simple
et qui rendU moins nécessaire la présence du magis-
trat. C'est là l'explication qui me sembl~ la plus
plausible. Mais il s'en faut qu'elle puisse suffire pour
lever tous les doutes et faire cesser l'incertitude sur
ce point.

§ III. Bonorum distractio (vente 8ft dé'CJi~.

io OBIGINB ET CAS D'APPLICATION DB CE lIonB DB VBl'I'B.

Après avoir mentionné la suppression de la bono-

mm venditio, Justinien ajoute, pour indiquer le
système qui la remplaça: 1 Et tantummodo datur
officio judicis boRa· polBidere et prout utile ,il

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 - 237-
visum luer't, eà disp01lere • • Le mode nouveau
rompt l'unité qui existait dans la vente; les biéns
du débiteur sont aliénés séparément; on ne s'atta- 0

que plus à la personnalité du débiteur, au patri-

moine dans son ensemble, mais aux biens considérés
'isolément. C'est ce qu'indique bien le mot distra-
here, appliqué· spécialement à ce mode de vente.
èe système ne fut pas d'ailleui's imaginé tout
exprès pour remplacer la venditio supprimée. II avait
ses racines dans le passé; seulement, au lieu d'être
la règle, il était l'exception. Il se passa donc, pour
la modification apportée dans les voies d'exécution,
, ce qui se pr?duisit en même temp~ pour l'organisa-
tion de l'instance, quand lesjudicia extraordinarif!-,
déjà en usage dans certaines circonstances, se sub-
stituèrent compléte:q:tent à l'ordo judiciorum.
La vente des biens en détail avait été autrefois
une faveur accordée aux personnages considérables,
aux clara? personœ, par exemple aux sénateurs et à
leurs femmes, à qui on avait voulu épargner l'infamie
qU'entrainait avec elle la venditio honorum (1).
Pour y arriver, le magistrat nommait un c~ateur
qui vendàit en détail les biens du débiteur. Cela
résultait d'un sénatusconsulte, dont nous ne connais-
sons pas la da~ précise, mais qui est certainement •

(1) Cl Ut hOflUtitU, etC bonil ejtU, qutlnt..m pot.." cndil~ ,

ribu .ol. .,'..r. (L. 5 1h Ctlrt.ll. 'ur:.).

\ ' Digitized by Google

 -œI8-
antérieur au juriaconsulœ Nératius, lequel vivait
sous Trajan; car il en est question dans la L. '1) De
eurot. furioso, ,tirée des œuvres de ce juriscon.-
sulte. Dans cette loi, la vente en détail est indiquée
c;ornme seulement facultative' pour les cFéancieI'S, qui
restent maUres ~e choisir entre la venditio et la
clistrtletio, mais sans pouvoir re~enir sur le choix
UB6 fois fait. Eh étrlit-Ù aiQsi préciséInent pour les
olorœ, perso~ dont parle Gaius dani! la L. 5? J'ai
peine à le croire. à raison même du motif qui àvait fait
établir à leur égard ce mode de procéder. La me-
sure dèvaitêtre impérative, ,puisque c'était un moyen
de protéger leur dignité, de leur éviter l'infamie. Il
faudrait supposer alors qu'à l'égard d'autres per-
sont}es le sénatusconsulte, sans rendre obligatoire la
distractio per curatorem, permettait cependant d'y
recourir... QueUes étaient alore ~ personnes? o'est
ce qu'il est' impossible de savoir (1). Quoi qu'il an

, (4) J'ai déjà parlé des LL.6 pro lk reb. Guet. jud., et 7,
. § U, Qui6. 6IB .alU. ÏAfOI'.' relatives, la première, à la vente
c;les !liens d'une hérédité échue à un pupille, la seconde, à la
"ente des biens d'un fo!!. Zimmern pense qu'il s'agit1à d'une
dütractio, et non d'une venditio bonorum, malgré les expres-.
• sians de'"enire et de vendere qui y sont employées. Il paraîtrait
assez raisonnable, 'p.n effet, d'éviter dans ce cas Jes con!é-
quences'préjudiciables dO une vente en masse. Toulefois le texte
DI8 paraît favoriser plutôt l'opinion contraire; c'est ce qu'in-
dique notamment la com~on dei expressi081 du § it. de

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j
 - 139-'
soit, l~ vente en détail devint le -droit commun 8&
remplaça complétement l'ancienne vente en maSl8.

te l'ORMES DB LA VINT! BT DISTRIBUTION DU PaiX.

La vente deS biens était confiée à un ou plusieurs

"curateurs. Il n'y avait pas"lieu, par conséquent, ilia
nomination d'un, magister. Gaius, dans la L. 5 De
curat. fur., dit que ce curateur était nommé par le
préteur ou le président de la p!'ovince; je serais
porté.à ajouter, avec là L. 2 pro De curat. 6on.
dand~, qu'il devait l'être,du consentement de la ma-
jorité des créanciers. Cela n~ peut guère être dou-
teux sous Justinien, et il en était probablement dé
même auparavant.
Vraisemblablement, quand 18_ vente devait être
faite par des curateurs, s'il y en avait eu de nommés
auparavant pour l'administration des biens, c'était
à eux que cetté vente était confiée; et quand la dis-
tractio bonorum fut seule usitée, qu'il ne fut plus
question du magister, les curateurs chargés de l'ad-
ministration et les curateurs chargés de la vente du-
rent se confondre; d'autant mi~ux que les délais entre
l'envoi en possession et la vente paraissent s'être pro-
longés beaucoup, et durent, en conséquence, donner

la L. ., (00l1li eju. cttadendc&) avec celles du § 10 (e~ boni.

....,).

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 l
1

- 240-
lieu dans tous les cas à la nomination de curateurs.
Aussi, dans le Digeste, n'y a":t-il guère de distinction
faite entre les curateurs chargés d'administrer et les
curateurs chargés de vendre; tous sont compris BOUS
le nom général de curateurs aux biens.' -
Je ne ferai donc ici, quant au mode de nomina-,
tion des curateurs, au partage possible de leurs
fonctions, à leur responsabilité, que renvoyer à ce
que j'ai dit précédemment en parlant de l'adminis-
tration des biens du ~ébiteur. Les mêmes règles me_
paraissent applicables. Je noterai toutefois spéciale-'
ment la L. 5" indiquant que, ~ême pour la vente
.des biens, les curateurs ,
pouvaient être nommés par,
les créanciers privatoeonsilio, sans l'intervention du
.magistrat. Cela modifiait seulement leurs rapports
avec ceux qui n'avaient pas pris part à la 'nomination,
,comme je l' ai in~qué précédemment. La Const. t 0,
§ t, De bon. auet. judo va même plus loin et paraU
admettre la vente par les créanciers eux-mêmes.
La prolongation du délai entre l'envoi en.posses-
sion et la vente résulte de' la Con$t. tO De bonis
auet. jud." dans laquelle Justinien donne un délai de
deux 8ns, ou même de quatre ans; selon les cas, aux
créanciers qui ne se seront pas fait envoyer en pos-
session, pour profiter du bénéfice de cet envoi, et le
§ ter ne parait ~dmettre.l'aliénation qu'après l'expi-
ration de ce dél'ai;. le texte 'permet toutefois de sup-
poser que l'autorisatiOn du magistrat pouvait per-

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,..-- -

-,241 -
mèttre la vente après un temps moins considérable.
La longueUr de ce délai s'explique, du reste, par cette
con~idération, que, sous Justinien, l'exécution par
voie de missio in poss~ssionem ne s'appliquait guère
qu'au cas de défaut du défendeur, et c'est de ce cas,
en effet, que parle. la Con~t. t 0; pour l'exécution
d'une sentence on employait plutOt la voie de la pi...
gnoris capio, de la saisie d'objets particuliers.
l.es créllnciers n'ont plus, comme dans la bono-
rllm venditio, ù recourir, pour chaque -acte de la
.procédure , à l'au~rité du' magistrat; toujours
faut-il qu'il les autorise 'à procéder à la vente. : la
Const. t 0, § te., 'suppose en effet la vente faite
etli sententia judicis. Quant au mode de vente,
on ne trouve ·rien da,ns les textes; il y avait Mns
doute une grande latitude; la voie des enchères était
probablement employée cOmnle pouvant produire un
prix plus élevé; mais aucun texte ne l'exige et ne
prescrit la vente à l'amiable.
L'argent provenu de la vente était naturellement
employé au paiement des créanciers; c'était aux ~
rateurs qu'ils devaient s'adresser à cet effet i· ils
avaient contre eux, selon les cas, raction de ~an­
dat ou de gestion d'affaires, ou une 'action in {flDtum,
d'ap}."ès ·les mêmes distinctions que j'ai' indiquées
àu sujet des curateurs chargés d'administrer. Les
créanciers privilégiés étaient payés d'abord, les autres
au prorâta de leurs créances. Je n'ai pliS d'ailleurs à
IfS

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 - 24~-

énumérer ces divers priviléges, indiqués pour la plu-

part au titre /Je reb. auet. jud., au Dig. (LL. 17-24;
26; 8/1.; 37 )., L'ordre des privil~ges se règle
d'après la faveur due aux créances qu'ils garantis-
sent, eœ çausa; entre diverses 'créances privilégiées
au m'me titre, il y a concurrènce (L. 32). Il ne s'a-
git là, du. reste, que des véritables privilegia du
droit romain, ne conférant qu'un droit de préférence
. entre les chirographaires, et qu'il faut bien distin-
gu~ des hypothèques privilégiées. .
Si, après le paiement des créanciers qui se sont
. présentés, il restait quelque chose du pri~ obtenu
par la vente des biens, la Const. 1.0, § i or, 'De bon.
aNet. juiL: prescrit de d.épos~r l'excédant au trésor
de l'église; dès notaires' (tabularii) rédigent un acte
pour constater. ce dépôt sur l'attestation de celui
qui a.fait la vente. Les créanciers qui se présenteront
pl}!s tard, après avoir justifié de leurs titres devant
le magistrat, se faisaient ~élivrer ce qui devait leur
revenir par les trésoriers de l'église. S'il ne se pr~­
~ntait pas de créB;nciers, le débiteur pouvait sans
nul doute réclamer cet excédant.
Dans tous les cas d'ailleurs, et q~el que fllt le pro-
doit de la vente, il devait être déclaré devant le dé-
fenseur de la cité. Cette déclaration devait être par
lui enregistrée (actis intervenientibus in3i7It~ari) en
présence des notaires et du ~ésorier de l'église, s'il
y avait un excédant de prix à déposer. Celui qui avait

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 - 248-
fait la vente devait auparavant jurer sur l'Évangile
"-avoir faite au prix le plus élevé qu'il avait pu \':OU..
ver Cf;' ,
Quand d'ailleurs' on prévoyait que, pour paye les
créanciers, il n'étllit pas néceHtÙ.re d'aliéner to~ sles
biens, la vente, du moins dans les' derniers temps,
n'~tait autor~sée que jusqu'à due concurrence (L. 6,
§ A, C., De kist"; ad eccles. (Léon).-Nov. 53,
~ 4).,
J'ajoute enfin, que la Const• .l0, § l, De bon. auet.
jfA!/,., autorise d'autres modes d'aliénation que la
vente (i). Même la division des biens entre les créan-
ciers paraît admise sous Justinien' (3). Mais proba-
bleQloot ce n'était qu'à défaut d"acheteurs qu'on re-
f,lourait à ce moyen (4).'
QQant aux actions du débiteur, c'est en les exer-

(f) Il: QIIOd mque pe,. gf'ati4m emptoril, "" ,j..,

44 f ' "
r., jure (J,"i.,tf'INf.ra.,..,. 1 nec aliqtW dolq inlerœniet&l.,
~oortm j""o prel'orerum, q,,~ntilat,m acceperit, "d ,am
quam rewera cum omAi ,'udia potuerit intnlttire» (L. jO, § i
'A fin" C., De bOA. auct. jud.).
(2) «Si... vel e:e "nteA'ia judici. rel v,radider"A', vel alio
quocumque legitimo modo OmAl! jw quod iA iil/dem r,b", ha- .
bere no,euAtur iA aUaI per.ona.s ~tJlUtulwiAt ••
(3) BOM ••• a treditoribu, PolMeafltur, "' diltrah",'ur,
_1 inter 'os tlilJidlJfttu,. (Instit., De her,d..... flKllitaC. ,t dtff.,
§ .). '
(.') Nov ..., c. 3.
"

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 - 244-
çant que les créanciers en tiraient parti; c'était au
curateur que ce droit ap,partenait. A cet effet, le
préteur lui donnait des actions· utileS (1).

Le caractère tout spécial de -la &/emlitio ft com-

pIétement disparu. Il ne s'agit pl~ ici d'acquisition
à titre universel; chaque acheteur est un acquéreur
à titre particulier, débiteur à ce titre du prix de la
vente. Quant aux questions -de garantie, il y aurait
lieu, je crois, d'appliquer ce' que je dirai plus tard
au sujet du pignus in causa judicati captum.
A l'égard du débiteur, l'effet infamant de la ven-
ditio n'existait plus, quoique cependant sa réputation
souffrtt quelque atteinte (2). Il n'y avait d'ailleurs
aucune raison pour le considérer comme libéré; il
restait donc tenu de tout ce qui n'aurait pas été payé.
Mais à un point de vue opposé, malgré les différences
, entre la venditio et la distractio, -celle-ci avait pour
effet, comme la première, de priver le débiteur de
toute action .ex ante gesto. Cela ne pouvait plus tenir

(4) Uip., L, Il, § i, Duur. bon, dando.

(i) C'est ce qui résulte des textes qui indiquent, SOUi ce rap-
port, l'det favorable de la cession de biens, et notamment de
la. Const. 8,_ de Justinie.n, d'aprè3 laquelle eUe a lieu "'1741
,~,ti ... lioM ..

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 - 245-
à l'ouverture de I~ succession, mais.cela résultait de
Ce que tous ses droits avaient été compris dans reÎl-
voi'enpossession, qui en attribuait rexerciee auxcu-
rateurs. Ce point avait été décidé, avant que la 6ono-
mm distractio devtnt le droit commun, par un rescri . .
de Mârc-Aurèleet Véros (L.i Decur. 60n. dand.).
La vente en détail entralnait d'ailleurs, comme la
vendit;o, dissolution d~ la société dont faisait partie
le débiteur (§ 8, lnst., De societate).
A l'égard des créanciers hypothécaires, la vente
me paraU sans influence; si donc elle n'a pas été
faite par le premier créancier hypothécaire, les hy-
pothèques subsisteront. Ainsi, ce ne serait qu'a-
près avoir désintéressé les créanciers hrpothécaires
que les curateurs auraient pu vendre les biens hy-
pothéqués. Si le créancier hypothécaire avait vendu
et que le 'priJ: excédât sa créance, il aurait dà
sans doute remett~ l'excédant aux curateurs pour
être distribué. Les textes sont d'ailleurs compléte-
ment muets sur ces divers points.

Les deux sections qu'il me reste à parcourir main-

tenant se rapportent à des matières spéciales, mais
dont l'étude me parait nécessaire pour compléter
mon sujet, tel que je le conçois. Toutefois, comme
ces,matières seraient assez vastes pour donner lieu à
des dissertations spéciales, je ne les étudierai pas
dans tous leurs détails, tout en essayant d' ~ donner

.
Digitized by Google -
 - -.-.,
1

- 246-
une idée eomplète. Ces deux maÛ:ères sont la sépa-
râtion des patrimoines e\ l'action Paulienne: la pre-
mière, -une restrioüon; la seCOBde, une extension
de l'exéoQtiOD sur l'ensemble des biens du débi-
.. taure Ges tMaries réPOD~~tà ceUè question ~ A:quels
biens s'appliquera renvoi en poal!essiOD ou la vente?
Mais précisément ~omme eUes ne se rattachent pas
spécialement à renvoi en possession ni à l~ vente,
comme d'ailleurs il y a là des Pf,incipes ,spéciaux. ,à
exposer, j'ai dû ttaiter ces deux pointa dans qes sec-
tions spéciales, qui formeront comme un appendice
du chapitre que j'ai consacré aux voies d'exécution
sur l'ensemble du patrimoine.

SECTION IV.

SÉPARATION DES PATIWIlOINES.

Dans le mode d'exéoutipn que je viens d'étudier,

le patrimoine du débiteur est oonsidéré Comme com-
pos(lnt une seule masse sur laquelle viennent exer-
cer leurs droits çooourremment; sauf toutefois les
causes de privilége. tous les eréaneiers de ce débi-
teur, 8llns distinguer l'origine de leurs créances. Telle
est la règlè; mais OD peut s'ell écarter, distinguer
les divers éléments dont se compose ce patrimoine,
et considérer cbacWl de ~es éléments comme le gage
apéàal deS créa008s qui s'y rattachent. .Le cas le plus

, DigitizedbyGoogle
 - 247-
ox:dinàire où cette division sera poSsible est celui où.
par suite d.e succession, deux patrimoines jusqua-là
distincts et séparés viennent' à se réunir. Si les choses '
suivent leur cours naturel, ces deux masses n'en fe-
ront p,ltiS qu'une désormais, et sw' cet ensemble de
biens les créanciers du défunt et de l'héritier viendront
sans distinction poursuivre le paiement de ce qui leur
est dû. S'il y a'lieu à envoi en possession des biens
de l'héritier débiteur, tous en profiteront également;
si la vente suit l'envoi en possession, tous seront
payés dans la même propor.tion. Mais cette confusion
peut, selon .les circonstances, préjudicier à divers in"
léréts. Si .chacun des deux, patrimoines réunis pré-
sentait. un actif supérieur au passif, peu importe leur
réUnion. Mais il est ~ossible que, tandis que le dé- •
funt était solvable, son héritier ne le soit pas, et même
que tous deux étant insolvables l'héritier soit' encore
•
plus .obéré que ne l'était .le défunt. Dans ce cas, les
créanciers du défunt auront à souffrir de leur.. con-
cours a.vec ceux de l'héritier. Si, au contraire, l'hé-
ritier étant solvable, l'e défunt ne l'était pas, 'cet héri-
..
tier aura à souffrir de l'acquisition de cette succession;
et la. perte s'étendra à ses eréanciers, si, dans ,le pa-
trimoine du défont, le passif l'emporte tellement sur
l'actif que l'héritier" par suite de la réunion de ces
dettes et des siennes propres, ,deviÈmne égaleq1ent
insolvable• .Il pourra encore y avoir perte pour les'
créanciers de l'héritier si, le défwlt et l'héritier

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 - 248-
étant' tous deux insolvables, la proportion, dans la-
quelle le passif excède l'actif est plus forte dans la
succession que dans le patrimoine de leur propre dé-
biteur.
Le moyen d'obvier à ce danger, c'est d'en faire
disparattre la cause, de ne pas tenir compte de cette
réunion qui s'cst opérée, et de régler les divers inté-
•
rêts engagés cOplme si les deux patrimoines étaient
restés distincts, en sorte que les créanciers du défunt
soient envoyés en possession seulement de ce qui ap-
partenait au défunt, mais aussi y soient envoyés seuls,
et qu'il en soit de même réciproquement pour les
créanciers de l'héritier; e~ un mot, c'est de séparer
les deux patrimoines. On voit dès lors que )a sépara-
, tion des patrimoines n'est autre chose qu'une excèp-
tion aux deux règles qui dominent la théorie étudiée
jusqu'ici, à savoir que l'envoi en possession a lieu
sur tous les biens du débiteur et qu'il a lieu pour tous
ses créanciers (t).

<f) Le rapport de cette matièl c avec le sujet que je Il'aite me

parait, manifeste, .surlout en droit romain. S'il fallait invoquer
des autorités à'l'appui de cette connexité que je cr.ois exister,
je m"ell reCèrerais au Digeste, qui place ce Tilre ~I ,épGratiOftl
au milieu de ceux qui sont relatifs aUJ: voies d'exécution, et au
r.ude, qui en traite dans le Titre' même où il est question de la
vente des bIens (Liv. VII. Tit. 72).
'Tel était aussi l'ordl"e suivi par Ulflien 'dans son Commen-
taire de l'Edit, et par Julien dB;ns son Digeste, et il est aisé de

Digitized by ~oo8le
 - 249-
J'ai indiqué quelles circonstances i>ouvai~t prin-
cipalement donner lieu à la séparation des patrimoi-
nes; il n'en résulte pas que le droit romain ait admis
dans tous ces cas ce bénéfice au profit de tous les in-
téressés. Il y a, comme on le verra, d'importantes dis-
tinctions à faire. J'ai voulu seulement indiquer d'une
manière générale, les divers intérêts auxquels la sépa-:
ration des patrimoines pouvait porter secours. J'a-
jou~erai que dans le droit romain, des situations ana-
logues à ·celle qui résulte d'une succession pouvaient
.. Se produire à l'occasion d~s pécules appartenant au~
fils de famille et donner lieu également, dans certains
cas, 1une separatio bonorum.
Ce'bénéfic~ de la !éparation des patrimoines n'est
pas d'ailleurs une création du droit civil, mais un
tempéràm~nt apporté par l'équité prétorienne ~ux
conséquences rigoureuses. des principes dù droit
civil. Quant il l'époque précise où il. fut introduit,
c'est ce' qu'on ne saurait déterminer; cette· théorie
fut, du reste, successivement développée par le droit
prétorien.
"
Pour emprasser l'en~le de cette matière, j'exa-
. minerai successivement:
t 0 Les cas où le droit romain admettait la sépara-
tion des patrimoines; .
s'en convaincre en comparant les 'fUcriptiofU des fl'agments
lifts de ces Ollyrages dans les titres Quibu ~ t:tJuN '''po''''-
/ItIC'.
ri",.,.,., De' rebut jvtl., De "fJ." De curtil. bon. tùJftM.

• Digitized by ~oogle
 -250-
2° Les formes dans lesquelles elle s'ob~it;
3" Les effets qui en résultaient;
fJ.- Les circonstances quffaisaient perdre ce béné-
fice.

§ 1er • Diver, caB de 8éparation dei patrimoine,.

4n SÉPARATION DANS L'lNTÉRtT DES CRÉANCIBRS DE LA SUC-

C1!SSION.

C'est principalement dans l'intérêt des créan-

ciers du défunt que frit admise la séparation des pa-
trimoines. Leur situation est, en effet, bien favo-
rable; ils ont contracté avec un débitear sur lequel
ils comptaient,. et leurs droits se tro~veraient com-
promis, non par suite de l'insolvabilité de leur dé-
biteur, contre laquelle on pourrait leur reprocher de
ne pas s'être mis en garde, mais par suite de l'in-
solvabili~é de l'héritier de leur débiteur, avee qui ils.
n'ont aucune relation; il serait assurément fort in-
juste que ce fait,. q.U'dll insolvable ~uecède à leut' dé-
biteur, pût leur préjudicier,· et le préteur ne faisait
qu'obéir aux exigenoes de l'équité en admettant ces
créanciers à se payer sur les biens du défunt sans
avoir à eraindre le concours' des créanciers de rhé-
ritier, à qui ils laissaient d'ailleurs le patrimoine tout
entier de leur propre débiteur. C'est ce qu'Ulpien
expose fort bien dans la 1. i, §~, De separ..
1;.e bénéfice de séparation o~t .~çco~~é n())~-~eule-

Digitized byGopgle •
,,·1,;
 - 251-
ment aux créanciers purs et simples, mais même aux
cr~anciers à terme ou sous condition, ainsi que BOUS
l'apprend Papinien, L. 6. pro On a vu précédem-
ment que les opinions paraissent avoir été divisées
,quant à la possibilité d'envoi en ]?ossession des créan-
ciers à terme ou conditionnels. La possibilité d'obte-
nir la séparation ne pouvait faire de doute dans l'opi-
nion qui admettait d'une manière générale l'envoi en
possession; et il se poul!ait même que l'opinion COD:-
traire n'appliquât pas sa doctrine quand il s'agissait
d'obtenir la séparation, à raison du danger particu.
lier qui menaçait les créanciers et des motifs d'équité
qui demandaient qu'on les protégeât (i). '

(i) Cujas (R4p, de Papin., I,iv. li, sur celte loi), qui n'ad-
met pas en général d'envoi en possession pour les cl'éanciers à
terme ou conditionnel~, ou qui, du moins. ne l'admet que
/liRe effeetu, pense qu'il aura lieu ici, et pOUl' 1IIIe raison par-
ticulière. D'après sa ,doch'ine, l'envoi en possession est possihle
quand celui qui le réclame a le droit d'exige!' cautIon du dé-
biteur; c'est l'OUI' cela que J'envoi est accordé aux légataires
à tel'me ou sous condition; il en sel'a de même, et pour ce
mê~e motif, en faveur des cl'';anciers quand rhéritierest su&-
peel : la L. 31 De reb1., auet. jud, donnait alors sans distinc-
tion le droit d'exiger caution de cet hél'itidr. Or, c'est précisé-
ment ce qui a lieu ici; l'hé,ritiel' est suspect, puisque la sépa-
ration des patrimoines est utile: donc la cautiorl peat ~tre exi-
gée, et les créanciers conditionnels ou à terme ont à cet égard
un droit actuellement exigible qUI leur permet de réclamer le
bénéfice de l'envoi. Selou Cujas, ces 1iI~!s açautione co_uni

• Digitized by Google
 - 252-
Ce n'était pas, du reste, seulement aux créanciers
du défunt qu'était accordé le bénéfice de séparation,
mais d'une manière plus large aux créanciers de la
succession; ce qui comprend les légataires. Le droit
de demander la separatio 6onorum leur 88t, en effet,
formellement reconnu (1). Sans doute il n'y a pas ici
des raisons aussi graves que lorsqu'il s'agit d'éviter
une perte; il est naturel cependant que la' succession'
n'arrive à l'héritier que déduction faite des legs qui
la grèvent, et que la volonté du défunt soit respectée,
tant qu'elle n'a d'effet que sur la succession (2).
La séparation est possible malgré la complication
qui résulte de ça que l'héritier a eu lui-même un suc-
cesseur. Ainsi Primus a eu pour héritier Secundus;
qui a lui-même pour héritier Terliu8. Les créanciers
de Primus pourront'd'abord, comme étant devenUs'
créanciers de Secundus, demander, en même temps
que les créanciers personnels de Secundus, la sée

ctmlUletur JI de la L. -', feraient Jll'écisément allusion à cetle

caution qui peut être demandée. Je croirais plutôt que Papi-
nien a voulu dire tout simplement qu'il J avait lied d'accor-
der aux créanciers à terme ou conditionnels la même protec-
tion qui est donnée, au moyen de la ~éparation des patrimoines,
aux autres créanciers.
(t) L.6pr., de Julien,h.t.-L.4,§t,dePapinien,eodem.
(!) Celte séparation était accordée d'ailleurs quels que fos-
sent les créanciers de l'hét:iÜer. alors même que ce serait le
fise ou un municipe ((,. t. §'. b, t.).

Digitiled by Google
..
 - 253-
paration pontre les créanciers de Tertius (I). Et
de plus, ces créanciers. de Primus trouvant que
la succession de Secundus est mauvaise, peuvent'
même demander la séparation du patrimoine de Pri-
mus contre les créanciers de Secundus et de Tertius.
Ainsi, tant qu'il ne se sera pas, produit un de ces
faits qui s'opposent, comme on le verra plus tard,
à l'obtention du bénéfice de séparation, la seule in-
volution de 'plusieurs successions ne séra pas un
obstacle. - Il n~y a pas d'obstacle non plus dan!?
le fait de la confusion résultant de la succession. Ainsi
c'est UIi débiteur principal qui succède à sa caution:
l'extinction du cautionnement n'empêch~ra pas le
créancier de demander la séparation, comme créan-
cier de la caution, contre les créanciers du débiteur
principal (2). On sait, en éffet, que la confusion, ne
produit pas d'une manière absolue l'extinction de la
créance et qu'en général on repousse toutes les con":'
séquences de cette extinction qui conduiraient à une
injustice; or, il en est ainsi dans le cas que j'examine.

(1) I.a L. f, § 7, admet les creanciers de la personne qui a

recueilli la succession d'un impubère en vertu d'nne substi-
tution pupillaire. Le même droit e,st aussi reconnu aux créan-
.ciers du père.
(!) L. 3 pro Aoc tilulo, de Papinien : Il N,que enim N-
lio j urÏl qUQJ cau,am fitùjulliOAU propler principalem obli-
gtJIWnem qut.e major fuit exclUlit, damno delle, adfocere credi-
tore"" qui ,ibi pro'pexera,. JI

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 •

- 254 T""""

Enfin la séparation peut être obtenue, même par

un des héritiers du débiteur, pour la part pour laquelle
la confusion ne s'est pas opérée (Const. 7 De bon.
auet. jud.).
Ce cas dela.,eparatio bonorum au profit descréan-
ciers et légataires est de beaucoup le plus important;
" il a subsisté jusque dans notre droit, et doit se rencon-
trer dans toute législation. J.es autres cas, au con-
traire, sont spéciaux au droit romain.

20 SÉPA.RATION DRS PATRIMOINES DANS L'INTÉRb

DE L'HÉRITIER.

L"aèceptation d'une succession peut produire une

perte toutes les fois' qu'est !ldmis le principe" que
l'héritier est tenu d'un~ manière absolue des dettes
du défunt, alors même qu'eUes excèderaient l'actif
de la succession; qu'il en est tenu, en un mot,
comme de ses propres dettes.. Or, ce principe exis-
tait en droit romain. Résulte-t~il de là nécessai-
rement que la séparation des patrimoines ou un
avantage analogue doive être accordé à l'hériti~r?
Cela n'est pas nécessaire dans une, législation qui
admet tQut- héritier à répudier la succession. Mais
u:t}e législation qui, comme celle de Rome, recon-
nait des héritiers nécessaires., ne "peut guère les
priver d'un moyen d'empêcher que les dettes héré-
ditaires n'entament leur propre patrimoine. De là le

- Digitized by Google
 - 255-
bé.e de séparation. accord~ par le préteur à l'es-
clave affranchi par testament et hér:itier nécessaire de
son maître. De là le bénéfice d'abstention, différent à
plusieurs égards, mais tendant au même but, re-
connu au fils ae famille, héritier sien- et nécessaire
du père sous l'autorité de qui il était.
Le ,bénéfice de sép~ration pour l'affranchi héritier
nécessaire est indiqué par Gaius (II, §§ 15het 155) ;
par Ulpien ,(J.... i, § t8, De separ. ); par Justinien
(Inst., ~v. ~I, tit. t9, § il . .
Qua~t au bénéfice d'abstention, Gaius en parle
aux §§ i58-160 du Liv. II; Justinien, dans ses
Institu~s, au § 2,liv. II, tit. 19. Il procure au fils
de famille, qui ne s'est pas immiscé dans les biens
, de la sUccession, l'avantage d'ê~e considéré en fait,
à l'égard des créanCiers, comme n'étant pas héri-
tier, bien que cette qualité lui appartienne en droit.
Il produit des effets plus .complets encore que le hé..
néfice de séparation. - Au temps de Gaius, ce béné-
Bee appartenait également à la femme in manu et aux
hommes libres in mancÎpio, quoique ces derniers fus- .
sent des héritiers nécessaires comme les esclaves, -et
non de~ héritiers siens et nécessaires comme lès fils
dfJ famille.
C'était une question controversée entre les jUris-
CDnsultes que de savoir si le bénéfice d'abstention de-
1 lait profiter à l'héritier substitué pupillairement à l'hé-

ritier sien. Julien et Ja~olenus admettaient l'affirma:..

1

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 - 256 --
tive; mais Marcellus et "Ulpien soutenaient l'opinion
opposée (i).
Je ne crois pas avoir à parler .ici du bénéfice d'in-
ventaire, non pas parce que le nom de" séparation
des patrimoines n'est pas employé (peu importerait
le nom si les' choses étaient les mêmes); mais je ne
cr.ois pas qu'il résulte du bénéfice d'inventaire, tel que
l'organise Justinien, une véritable séparation des pa-
trimoines. Rien n'indique, en effet, que les c~anciers
"du défunt ~ussentréduits par là à poursuivre seule-
ment les biens du défunt 'et non ceux de l'héritier.
L'héritier n'est tenu envers eux que ju.~'à concur-
rence de la valeur des biens de la succession; mais
il n'y Il qu'une restriction apportée à la 'somme que
les créanciers peuvent réclamer, sans qu'il y ait rien
de changé aux moyens qui leur sont donnés pour se
faire payer: cela n'a pas trait aux VQies d'exécu.
tion.
La séparation est encore accordée, dans l'intérêt
de l'héritier, au cas où l'héritier fiduciaire n'a accepté
l'hérédité qu'il devait restituer que sur l'ordre du
magistrat. S'il arrive ensuite que la restitution ne
puisse avoir lieu, il serait injuste qu.e cette adition
"faite par l'Qéritier contre son gré pût lui préj~cier.

(4) L. U De acquir. her,dit.; L. t8 De "bU.

Cluct. judo
le Ile crois pas d'ailleurs pouvoir, sans m'écarter de mon
sujet; entrer dans la discussion de ces textes.

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 -'2.57 -
Les créanciers du défunt ne peuvent donc faire vendre
que ses biens, comme s'il n'y avait pas ,eu accepta- _
tion. C'est ce qu'avait décidé un rescrit d'Antonin
(L. t, § 6, h. t.).
Enfin on peut rattacher à la même ,idée le bénéfice
de séparation que la I~~ 6, § l, accorde au patro~
quand son affranchi à qui il succède" avait accepté
une succession mauvaise; le patron obtiendra donc
la séparation contre tes créanciers, de la personne à
qui avait succédé son affranchi. Cette décision avait
sans doute été introduite par interprétation des ju
risconsultes et n'était p'as indiquçe dans rÉdit; C~I
la 1. 6, § l, est une réponse 'donnée par' :Jùlieri;a r
sujet d'une affaire dans laquelle il avait' éié coni"iIté:
et, il motive sa ,doctrine en disant: /1 Non est iniqu"".
~uccurri pat'l'ono. » '

3° BMKli'lCB DB SÉPARATION :&.U PROFIT DIS CRÉANCIERS

DE L'HÉRITID.

En général, la séparation' n'est pas admise dans

ce c~s. En effet, la situation des créanciers de l'hé-
ritier diffère bien de celle des créanciers du dé.... '
funt. Les créanciers qui ne se font pas donner dE1S
sûretés spéciales ne, peuvent empêcher leur débi-
teur de contracter de nouvelles dettes, et c'est en
définitive une obligation contractée que l'accepta-·
tion d'une mauvaise succession.
, '
Ces créanciers ont
17

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 - 258-
.uivi la foi de leur débiteur; ils n'ont pas ~ se
plaindre si ses actes compromettent leurs droits,
ou du nioi~s ils n'ont d'autre res...~ur~ que celle d.
faire révoquer les actes faits en fraude de leurs droits,
au moyen de l'action' p'a~lienne que j'examinerai·
bientôt, et encore cela n'était-il p~s facilement ad-
mis par le préteur (1).
Toutefois, dans un cas favorable,' le droit romain
... ,dmettait exceptionnellement les créanciers de l'hé-
ritier à demander la séparation des patrimoines
coJ)tre les créanciers du défunt; c'est au cas, que j'ai
déjà indiqué, où les cÎrconstances rendent impossible
Ilt\ ~~tl\tÏimy ~~une hérédité fidéicommissaire que
l'héritier fiduciaire avait été contraint d'accepter en
vue de cet'te restitution; l'héritier peut alors deman-
der ia séparation, et s'il ne le fait pas. ce droit est
reconnu aussi à ses créanciers (2).
,

'&0 IÉPARJ.TIOII BBunVB AU PÉeULB.

Les fils de famille, qui d'abord ne pouv~ent être

propriétaires, obtinrent ensuite 'un droit de propriété
sur les biens qu'ils acquéraient à l'occasion du service
militaire et qui formait leur pétule cQ'Strens; on lIit
d'ailleurs que les fils de famille pouvaient s' obliger civi-

(t) L. t, §§! et 5, d'Ulpien, h. t.

(i) L. f, § 6, la•••

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 - 259-
lement : si, à raison de ces obligations, le pécule cas-
trens était mis èn vente par ,les créanciers, ceux dont
les créances, se rattachaient à la même source que 'ce
'

pécule, les caslr,enses creditores, ne devaient-ils l?as,

de préférence aux autres, être' payés sur c~ qui pro-
venait de ces biens?.on l'avait admis, par suite de
cette idée qu'ils avaient contractée_n vue' des hona
castrensia, et la séparation s'opérait entre les deux
classes de créanciers. Toutefois, on n'admettait pas
au bénéfice ~e séparation les créanciers qui, à raison
du profit retiré par le père. des obligations contrac-
tées avec eux, avaient c~ntre lui une action de in rem
tJerso; comme ils avaient uné autre ressource, ils
devaient attaquer le père, sans venir concourir avec
les créanciers ~i ne pouvaient obtenir leur paiement
que sur les hona castrensia. ·C'est du moins l'opi-
nion qu'admet Ulpien (L. i, § 9, h. 't.). Du reste,. il
n'y avait pas ièi de séparation possible quant aux
~iens; car, à l'époqued'Ulpien, de qui vient ce texte,
les fils de famjlle n'avaient d'autres biens que leur
pécule ca~trens. Aussi M. de Vangerow (§ 242)'
dit-i1 qu'il y a moins un véritable bén~fice de sépa.
ration qu'une détermination du raug des créan-
deN (1).

(t) On peut mentionner encore une sorte de séparation l

laquelle donne lieu l'action Iributoire : si un esclave rait avec
IOn pécule deux commerces séparés, 011 même a deux ltahli••

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 - 260-

§ n. Formel à lUÏm-e pour obtettir le bëfté~c,

de .lpGratiof& .
. '

• Sciendum es' Beparationem solere impetrari

decreto prœtoris, • dit la L. t Rr. De separat.
C'était donc au préteur qu'il Callaits'adresser, et par
. conséquent dans les provinces au président. Le mot
decretum indique que le magistrat ne statuait
que cognita causa (1). Il raudra examiner en effet si
celui ~ demande la séparation a qualité pour le
raire, si cette séparation des patrimoines est encore
possible, s'il n'y a pas de déchéance encourue. La
L. i, § th, porte que l'examen de tous ces points
appartiendra au préteur ou au président et n'appar-
tiendra à aucun autre. Pothier en conclut qu'il ne
pouvait pas y. avoir à ce sujet de délégation; mais j'ai
peine à adopter cette idée : la délégation est admise

sements distincts pour une même hranche ~e commeree, il

fuut tellÏl' compte séparément de la partie du pécule afférente
à chacun de ces commerces ou de .ces établissements, pour en
faire profiler seulement ceux dont les créances riy l'attachent
(L. 5, §§ 16 et i6, De 'rib. aet.). Il n'y a pas là, du reste,
une véritable lIéparation des patrimoines, mais seulement un
mode de calculer le montant de l'actilln qui sera donnée
contre Je mettre. •
(i) C'eslceque dit ailleurs la Const. 2, de Gordien, De baRÏI
aue,. jud.,

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~--

- 261-
pour tous les actes que le magistrat fait en vertu de
sa juridiction et n'est impossible que pour les droits
qu'il tient d'une loi spéciale (1). Or, le droit d'ac-
corder la séparation ren~re dans la première catégo-
rie. Le tex,e indiqué signifie, je crois, que pour la
discussion' des divers points dont il s'agit il n'y a pas
.
à intenter, une action spéciale, mais que ce .sera.
au
. magistrat appelé à accorder la séparation à les exa-
miner lui-même. .'
, La séparation des patrimoines n'a pas d'ailleurs
besoin d'être demandée par l'unanimité des créan-
ciers, quand ce sont les créanciers qui ont intérêt à la
demander. En effet, la L. l, § 10, suppose qu'~e
partie des créanciers suit la Coi de l'~éritier. Ceux-là
seront mis sur le même rang que les créanciers per-
sonnels. Les autres pourront demander la séparation
et en profiter. Laséparation des patrimoines, en droit
r?main, a un caractère collectif, en ce qu'elle n'a pas
lieu pour tel ou tel objet, mais pour l'ensemble des
biens; en ce qu~ elle produit ses effets contre tous les
créancieœ de l'héritier et non pas contre un seul; en
ce qu'aucun droit de préférence n'en résultait entre
ceux qui l'obtenaient. Mais, d'un autre côté, ceux-là
seuls en profitaient qui ne voulaient pas suivre la foi
de l'héritier. Ceux qui Ilaeeeptaient comme débiteur
n'étaient plus considérés comme créanciers du dé-

(1) L. 1 pl'.1k offic • •jtU cui IIICInd•••, j.riffl.

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1
 - 26f-
fint;' tien M les distinguait deA er~ltlcim dl l'II8fi,L
ti~. Or, à ce point de l'lie, il est frai de dirfl ftué cette
!êparatioh profite à tous ccut, non pas qui Oht ~téf
l11ais qui sont demeurés, créanciers du défunt. - ReKte
Id question de savoit Si III séparation demandée par
titi des créanoiers profitait, comttte l'ènvoi en pd'"
sion, à tous les autres. POU"U que ceux-ci n'y W!8ént
pM renoncé en suivant la foi de rhéi'ititlt; ou s'U fil.
lait une demande individuelle dé chtlcun deit cm.ft"
aJers qui voulaient eb profitei". Sur ce poitlt 1~!I teites
nê $' èxpliquent pll81 Ils suppo~tJ' toujouH dElA MéAn"
eters agissant dfJ eàftèt§rt. Et èomtne il y Il Il un JM..
ftêllcè, qu'il pèUt Yavoir de8 caUsés de 4êtbt§iftèl
'iJêoilllès ft ëhâflUe ètéancier, qdê d'âilléut8 on ~I
e6nêidéréC01nme y rénonçant qùaIid od laiSèllit èlpt.
tél' Un Cérttdn lrIpe de tempS, jeero~rai8 tolontiêft
~ chaoun des créanciérs devait, titi moihS rnlltlifèrj.;
t~ son intention à cet égard.
J'indiquerai ici un point ~péeilfll111 bén~ficê d'sI)..
Atèntion. A là difl'éteneè du bén'fiee dè sépMation, fi
ft'avait pà!f Desôin d'êtrè demandé. Il suffisait; polii
que rhéritier sien en profitât, qu'fi se gardAt dé 8'i~
Ùli~r dans lè8 biëllS de la 8occèssion. Mêm~ si Ybé-
titier était minéur, il pouvait se fait~ téstiftier in En-
legrum cOJ\tte SOir iMmixtion.

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 - 26:3 -

Par la séparation deux patrimoines se trouvent

distingues là où, en réalité, il n'yen a qu'un seul.·
Il Y aura donc deux envois en possession, deux
ventes séparées. La seule dé.ogation est dans la dis-
iinction de deux masses. Une fois cette distinction
raite, les choses suivent la mar<;he ordinaire. J;ai
,inaiqu~ plus haut, d'après la L. i, § .J.O, que la di-
vi~on était parfaitement tranchée. Quand la s~pa­
i'àtion a\fil.it lieu au profit des créanciers du défunt,
ceux qui en avaient profité venaient seuls sur les biens
du défunt, comme s'ils avaient -été les seuls créan-
Ciers, sans qu'on eût à tenir compte en rien des au-
tres créanciers du défunt, qui, ayant suivi la foi de
l'héritier, étai~nt assimilés aux créanciers personaeIs
de celui·ci (1).
D'un autre côté, les créanciers de l'héritier ve-
naient seuls sur les biens de celui-ci. -Quant aux lé-
~ataires, la séparation ne les faisait pas concourir
avec les créanciers: ce n'était qu'après les créanciers -

(1)
'.t. En oeIa,
WD4fioe
avis, le
ta fra"'_.
je crois, lit difl'éruce dll droit
de Iipara_ lN peut jamtia preca_
. . c:riucien pu qa'ill u'.1U'ÙIIlt .. _ la - ' dl ...
IWbitlur.

.-.
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 - 264-
payés qu'ils venaient à leur tour sur les biens du dé-
·funt (L. '4, § 1; L. 6 pr.; h. t.).
Mais si les créanciers d'une des deux ~asses ~
trouvaient entièrement payés, ce qui r~tait profi.-·
tait-il à l'autre masse? Il faut disting~er. Si le paie-
ment des créanciers du défunt et des légataires qui
avaient demandé la séparation n'épuisait pas entière-
ment la Jllasse, les creanciers de l'héritier profitaient
de ce qui restait; en effet, il serait singulier que le
fait des créanciers de la succession qui ont demandé
la séparation, pût nuire aux' créanciers de l'héritier
quand les autres n'y ont d'ailleurs aucun intérêt (1).
Mais en est-il de même au cas inverse? Quand les
créanciers de l'héritier auront été payés, les créan-
ciers de la succession qui ne l'ont pas été. intégrale-
ment pourraient-ils poursuivre les biens de l'héritier?
Papinien l'adméttait (2); mais cette opinion était cri.

(t) L.l, §t7, b. t. N) a-t-il pas, d'ailleurs, dans lasup-

position même de cet excédant un argument' à l'appui de l'idée
que la .,.ino pourrait être faite pour un prix supérieur au
montant des créances? En effet, la L. t.· § t, indique qu'ha-
bituellement la ".itia lionorum était la suite de la "paratio
obtenue.
(2) L. 3, § 2, b. t. Ce n'est touiefois qu'avllc une certaine
réserve qu'il émet cette opinion. Au contraire, il ajoute plus
loin, dans l'hypothèse inverse: CI Quotl ,ine dubio atlmitteftdum
", c1rca credilor., Mredù, dimÙlÙ heredita:riù.»· - Il ne
peat d'ailléursêtre question ici des 14gataires : l'héritie~ n'était
pu tenu d'acquitter l~ legs ultra viru.

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 - 265-
tiquée' et repoussée par Paul et par ~lpien, qui, se
fondant sur ce que les créanciers du défunt ont volon-
tairement demandé à' être considérés comme créan-
ciers de la succession et non de l'héritier, ne les
admettent pas à rev~nir sur ce. parti qu'ils ont pris
liI~rement et· à poursuivre les piens.de l'héritier: c'é-
~t à eux de ne pas demander légèrement la séparation
~es patrimoines. c Qùi impetravit separationem, •
dit Ulpien (t), «sim debet imputare suam {acüita-
tem; - et Paul (2)- s'attache à· bien faire ressortir la
.différence qui existe entre leur position et celle des
~anciers de l'héritier. En demandant la séparation,
ils ont renoncé à àvoir l'héritier pour débiteur,
« recesserunt a persona heredis; • ils s'en sont tenus
aux biens du défunt, qui nè sont pas susceptibles d'aug-
mentation. Au contraire, les créanciers de l'héritier
avaient un débiteur vivant et pouvaient espérer un
accroissement de son patrimoine. Cette doctrine de
.Paul et d'Ulpien paratt avoir prévalu en droit romain:
car, si l'opinion de Papinien se trouve revroduite au
Digeste, la critique qu'en fait Paul dans la L. 5
l'est en même temps et reçoit une consécration' légis-
. lative (3).
Quoique Paul lui-mê~e mentionne la controverse

(t) L. i, § n, b. t.
(i) L. !s, b. t.
(5) Voet, Ad PaM., D. ",ar., 0° 3.

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 - 288-
. 1
qui ~tait But ~e point, le zèle des commentateam
n'a pas renoncé à concilier les opinions opposées de
Papinien, de Paul et d'Û1pien. C'est ainsi que l'on
applique la décision de Papinien au cas où les CIien-
mers, ayant une juste cause d'ignorance, 88 seraien'
fait relever des conséquences de leur demande
imprudente, comme le suppose la L.l, -S t. 7..
Dans Ge cas, ils ne viendraienhur les biens de l'hé-
ritièr qu'après le paiement intégral de ses créanciers.
Je n'ai pas besoin da dire que toute conciliation doi~
Alle rtljetée, comme le reconnaissent d'ailleurs Clljas·
(0"'5St. Papin., Liv. XXVII; L. 3 De lepar.). e'
Donellu (XXIII, 16. U). Quant à la fin du § 17 cie
la L. 1, dont s'appuie Voet, il y est simplement qlles-
tion d'une restitution in integrum, qui pourra être
obtenue quand les circonstances S6rOftt très Cavom-
blest mais qui alors eft'acerait 8aD8 doute tous lei
effets de la séparation.
Les actes faits par l'héritier flvant la demande dl
séparation sont maintenus, pound qu'ils aient eté
raits de bonne foi (1). Mais tes hypothèqu~ qu'ilatt-
,rait tonférées sur les biens de 1. succession ne sont
pas opposables aux créanciers dù défunt, qui l'i~b"
dront sun' tous lei Gl'éanciera de l'héritier. même
œux ayant obtenu hypothèque (2).

(t) PapÎnien, L. 2 h. t.
(1) 11Ip., L. t, § 3, i. t.·

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 - 261-
. Quand la séparation était obtenue par r héritier'
nécessaire. l'effet en était de mettre à l'abri des pour-
suites des créanciers du défunt les biens que l'affran-
chi pouvait acquérir depuis la mort de son maitre
autreme~t ,que ex heredilaria causa, et qu'il avait
soin de ne pas laisser se confondre avec les biens
héréditaires.
Du reste, les poursllite~ des créanciers étaient tou- '
jours di.rigées contre lui; c'était sous son nom que
les biens étaient vendus. et il encourait pilr là l'in-
famie (1).
Le bénéfice d'abslention produisait des effets plus
larges : 'l'héritier ne pouvait être poursuivi par les
oréanciers héréditaires: les choses se passaient comme
s'il avait répudié. Il y avait donc seulement envoi'en
possession des biens du défunt, et vente sous le nom .
, de cel~i-ci (2).
Tel devait être aussi l'effet de la séparation des pa-
trimoines accordée à l'héritier fiduci(lire pal;' le § 6
de la L. i. Le. texte dit, en effet: c Ut perinde tcs-
'atoris bona ..ienire'.. t, atque si adit~ kereditas
'non fuisset ••

, (t) Gaius, II,15'; Institutes de Justinien.liv.ll, tit.XIX,

11.
(i) Gaius, L, ~7 lh GCf. "' omitt. _.4.
 - 268-

§ IV, Ca. où la .éparalÏo" Re peut plUl "re

tlema"tlée,

.
ç'est principalement à la séparation offerte aux
créanciers du défunt que se rapportent les cas de dé-
chéance que leEi'textes indiquent. L'idée fondamen-
tale est que les créanciers ne pourront plus ~eman­
der la séparation dès qu'ils se seront considérés
comme créanciers de l'héritier; dès lors ils seront
traités comme tels: .Secuti sunt nomeR heredis, nec
possllnt jam se ab eo separare qui quodammodo
eum elegeruni~. dit Ulpien (L. i, § tO ~. t.). ,
Il en sera ainsi pour le créancier qui aura fait
novation, en stipulant de l'héritier ce qui lui était dû
par le défunt, ou qui aura reçu de l'héritier, comme
de !fan débiteur, les intérêts de la somme due (1),
ou la garantie d'un gage' (2). ou d'un fidejussor, et
œla lors même que ce fidejussor ne serait pas sol-
vable (3). Mais la séparation des patrimoines n'est
pas empêchée par cela seul qu'un créancier poursuit

(t) L.'I. § 10. h. t. Doneau (uJU, 16,10) croit qu'il s'agit

là. non pas des intérêts dus en vertu de l'ancien contrat, mais
d'intérêts que l'héritier consent pou~ obtenir un délai. le
.crois. quant à moi, qu'il n'f a là qu'une question d'intention.
(!) L, f, § t5, h, t.
(3) "',1, § ft! h. t.

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 - 269-
l'héritier en justice: il ne pouvait s'adresser à d'au.
tres pour faire reconnaître son droit (i). Il faut vO,ir
toutefois s'il a agi ainsi par nécessité ou. s'il n'a
pas entendu par là accepter l'héritier comme son de-
biteur (2). Les créanciers ne peuvent non plus de-
mander Ja séparation si l'héritier a vendu l'hérédité,
sans que d'ailleurs il y eût fraude de sa part.
Probablement l'héritier n'aurait pu' non plus de-
mander la séparation quand il y avait droit, si par
ses actes il indiquait qu'Il se considérait comme
obligé envers les créanciers du défunt.
La séparation des patrimoines peut rencontrer. un
obstacle de fait dans la confusion opérée entre les
biens du défunt et ceux de l'héritier. Mais je crois
qu'il n'y aura là qu'un obstacle partiel: les biens à
l'égard desquels la eonfusion existera en fait seront'
considérés comme faisant partie du patrimoine avec
lequel ils se trouvent confondus, de même que tout à
l'heure les créanciers du défunt, en aoceptant.l'héritier
comme débiteur, se plaçaient au rang de ses créan-
ciers personnels; mais la séparation demeurerait pos-
sible pour les biens qui seraient restés distincts;
c'est comme s'il y avait eu diminution du patrimoine.
. C'est ce qu'indiquent la L. 1., § 1. 2, h. t.,. pour le cas
où la séparation est demandée par les. créanciers

.(1) L. 7, h. t.
(2) C. ~ De. bon. aurt. jud., ÙeGorclien.

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 - .270-
du déCunt, et Gains (§ 155 du Comm. II), pour le
cas où l~ séparation est accordée à l'esclàve héritier
nécessaire,si on conserve la leçon cquamvis proptèr
contracLÏonem hona venierint. J Cela signifierait
que si l'affranchi laisse se conCondre avec les biens
héréditaires des ch~ses qui lui appartenaiént en
propre, elles seront vendues avec les biens de la suc-
cession; mais ce qu'il a acquis ensuite, sans laisser
se produire la confusion, ne pourra être vendu (i).
Quant à savoir s'il y a confuSion, c'est une question
à apprécier en fait; la nature des choses indique
qu'elle se 'produira rarement pour les immeubles.
Pour l'héritier sien, la confusion qu'il laisserait
1

s'opérer produirait un effet particulier; cela consti-

tuerait une immixtion, qui le ferait entièrement dé-.
chofr du bénéfice d'abstention, à moins d'obtenir la
restitlltio in integrum.
Enfin la renonciation à la séparation des patri-
moines se présume quand on reste longtemps sans cn
réclamer le bénéfice. La L. t., § 13, fixe en consé-
quenée à cinq ans, depuis l'adition, le délai acc~rdé
pour demander cette séparation.

«
(1) M.Pellat lit: Quamvi'proportioM bonutnùrint. D
Le texte est alors étranger à l'effet de la .confusion; il signifie
que les créanciers, quoique n'étant payés que pour partie, ne
pourront, par l'eflelde la séparation, poursuivre les biens
propres de l'affranchi.

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 - 271 -

SECTION V.

4C'l'10H PAl7LIENN~ OU RtvOCATION DES ACTES FA1TS P4Jl

•" LE DÉBITEUR EN FRAUDE DE SES CRÉANCIERS. .

Quand les créanciers n'ont pas exigé des sûreté$ sp"

cial es, quand ils sont simplement chirographaires, i1$
n'ont qu'un droit général sur le patrimoine du débiteur,
non pas tèl qu~il était lors de la naissançe dos oblig,~
tions, mais tel qu'il estlors de l'exercice des poursuites";
et ils ontà souffrir" de toutes les diminutions de ce gage
commun, sel?n l'expression de notre Code. Tella est
la règle; mais faut-il s'attacher tellement à la rigueur"
du principe, faut-i1 être tellement sévère à l'égard
des créanciers que le débiteur puisse se jouer à son
gré de ses engagements? Le préteur romain ne l'a-
vait pas pensé, et il avait introduit un système de ré-
vocation des actes failli par le débiteur en fraude des
droits de ses créanciers, dont la résultat était d'effa-
cer, il l'égard de ceux-ci, dans certai~s cas et selon
les distinctions que j'examinerai, la diminution ap-
poriée par le débiteur à son patrimoine. Donc, l'action
Paulienne est comprise dans l'examen de cette que.-
tion : Sur quels biens les créanciers peuvent-ils faire
porter r exécution? Ce sera sur les biens du débiteur,
et, dans certains cas, quand l'action Paulienne est

•
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 - 272-
possible, sur des biens sortis de son patrimoine.
L'exercice de cette 8,ction est considéré, ~n effet, en
droit romain, comme un appendice de la vente des
biens : on suppose toujours la discussion préalable
du patrimoine du débiteur: c'est de la venditio que
courent les délais de l'action.
J'essaierai de montrer, en outre, que c'est au pro-
fit de la masse que les' révoca~ons s'opèrent. Il y & .
donc, en droit romain, un lien intime entre cette ac-
tidn Paulienne et • le système d'exécution qui consiste
dans renvoi en possession et la vente. C'est pour cela
que, dans l'ordre suivi par l'Édit, par les juriscon-
sultes, par le Digeste et par le Code, ce qui concerne
cetie action vient immédiatement après ce qui est
relatif à cette voie d'exécution.
Outre l'action dont il est question au ti!re VIII du
livre 42 au Digeste, on trouve en droit romain, dans
le même ordre d'idées, un interdit fraudatoire, une
aetion réelle mentionnée aux Institutes et égale-
ment appelée Paulienne, enfin une nullité de plein
droit prononcée par la Loi .!Elia Sentia pour les affran-
chissements.
Je m'occuperai d'abord de l'action Paulienne du
Digeste; je dirai ensuite quelques mots des autres
moyens de protection imaginés en faveùr ~es créan-
ciers.

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 - 2'73 -
. -

§ 1er', De" action Paulienne dont traite le Di,,,te.

to OIUGll'IB KT OBIET G-BNBRAL DR L'ACTION.

, C'est à l'Édit prétorien qu'est due l'action Pau- -

Henne, et son nom lui 'ient sans doute du préteur qui
'l'introduisit. Ce nom d'ailleurs, ne se rencontre pas
dans les ~itres spéciaUx consacrés à cette action; mais
orl le trouve à la J.. 38, § 4. De usuris. '
, ,Le texte de l'f:dit nous est rapporté par U1pien (L'. 1
pr:Quœ in r,.-aud. cJ'edit.}: «Quœ fraudationis cau,a
gesta erunt cltm eoqui Iraudem nQn ignoraverit,
de his curatori hOJlorum vel ei cui de ea re actio-
t,em dare opor'tebit, intra annum quo expeJ·iundi.
po'testas {uerit, actionem daho: idque etiam adver:-
sus ipsum qui {raudem (eeit, servabo. Il

Le but de l'action est donc de protéger les créan-

ciers contre les fraudes de leurs débiteurs. C'est ordi-
nairement contre les tiers de concert avec qui cette
fraude a eu lieu, et qui en ont profqé, que cette ac-
tion- est donnée" afin de les obliger à remettre à la
disposition des créanciers ce qu'ils ont reç~ du dé-
biteur (f). J'en parlerai en dernier lieu; j'examinera'i

(t) Elle a lieu également, sous des dislin.:tioDIf que j'aurai

à exposer plus loin, contre les soul-acquéreurs. lA fin du texte '
indique la possibilité de donner cette aèlion contre le débi-
teur.
II!

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 - 2i4-
d'abord l'action dans son application habituelle contre
les liers.
, Il semble bien que cette action existait déjà du
temps de Cicéron; car, dans une lettre à Atticus
(l, 1), nous en trouvons indiqués les divers carac-
tères: C'est un' débiteur qui fraude ses créanciers
~ar l'aliénation de biens qui lui appartenaient:
lefl créan~iers veulent poursuivre l'acq:uéreur de'
ces biens, qu'ils accusent d'être complice de 'la
fraude (1).
Un auteur a soutenu qu'il s'agissait là d'une simple
actiop de dol. J'ai peine à le croire. L'action d~ dol
est donnée à celui qui par fraude 'a été amené à faire
.une certaine opération. Il n'est pas question dans
les textes de la donner aux créanciers contre les tiers
qui ont contracté avec leur débiteur. Quant au doute
qui pourrai~ naitre de ce que Cicéron parle d'une
vente de bien~, comme d'une chose' future, tandis
que l'a?tion Paulienne euppose la vente préalable des
biens du ciébiteur; je crois que la vente dont il ~'agit
ilans le passage s'applique aux biens dont on veut
faire révoquer l'aliénation, non pas aux autres biens
du débiteur. On 'doit donc, je crois, reconnaître l'ae-

(i) Cœcilius, avunculul tuu., a P. Vario cum magtlœ pecu-

nia (raudaretur, agere eœpit cum eju, (ratre Caninio Satrfo
de ii, rebm qua, <fum dola malo mancipio accepi"e de Yario
dieerd; una agebara" 'eœteri creditorel. .

, ,

• Digitized byGoogle
 -2"15 -
tion Paulienne dans le passage de Cicéron don' il
s'agit. 'l'elle· est, en effet, l'opinion de Cujas (i).

20 A QUI EST DONNÉE CETTE ACTION BT Qut EN PROI'ITB.

Le texte de Cicéron vient de nous montrer l'aeJ-

, tion Paulienne exercée par les créanciers ensemble;
l'Édit la donne au t:llrator bonorum (2). qui re-
présente tous tes créanciers. Cela me paratt indi-
quer clairement que le but de cette action,. cn droit
romain, n'était pas de faire profiter de la révocation
seulement les créanciers en fraude de qui l'acte avait
été fait, et seulement. par conséquent, les créanciers'
antérieurs, mais bien la masse des créanciers. En
effet, pour quel'ac~on soit intentée, il faut sans ~oute
qu'il y ait au moins uri .créancier fraudé; mais c'est
là simplement la condition de l'action: il n'y a pas
pour cela attribution du bénéfice à ce seul créancier.
A.utrement, on ne comprendrait pas que le doute ait
pu exister un moment sur la possibilité de l'ac,tion
quand aurait été payé celui qui avait été fraudé; ce-
pendant ce doute s'était produit, et Ulpien ne le tran-
cb~ qu'en disant: c /wc pu'o probandum ••

(1) Sur le Titre De revocandilhi. quœ in fr., au Code.

(i) Il est possible que le curator soit substitué au magùter,
je le croirais volontiers; peu importe, du reste: car l'un et
t'aù~ représentent là masse des crdanciets.

Digiti;ed by Google -
 - 216 - '
. Je crois donc qu'en dl'oit romain le produit obtenu
par l'action Paulienne profit.ait à l~ masse entière des
créanciers. Est-ce à dire maintenant que tous les
'créanciers devaient' nécessairement se réunir pour
.exercer l'action ou être représentés par le cura-
lor? Je ne le crois pas, en présence des terines
généraux de l'Édit,. vet ei cui de ea re aclionem
dare oporte6it.. Mais dans ce cas, sans doute,
le créancier qui' aurait exercé l'action aurait dû te-
nir compte aux autres du profit retiré, de même
que depuis l'envoi en possession tout créancier doit
compte de ce qu'il a reçu. Je ne puis adlJlettre qu'il
en soit autrement, du moment que l'action pourrait
être exercée pade curateur, lequel agit nécessaire-
'ment au nom de tous les créanciers. Il n'y a. pas
d'ailleurs il s'étonner beaucoup de ce résultat: ce
n'cst pas le seul'caS où on s~ trouve profiler de l'exer-
cice, d'un droit qu'on n'aurait pas eu soi-même:
• Sfl'pe enim, » dit Paul (L. 3 -Quœ res pignon),
• quod quis ex, sua persona no" habet, hoc per ex~
tt'anertm pelere potest. »
, Vaction Paulienne appartenait-elle au créaneiel'
hypothéc'aïi'e'l Hillinger (Notes sur DOJl'edfl, XXIII,
l8, 8°) discute assez longuement la question, qui était
controversée entre les a~ciens auteurs. Je ne vois pas
~

bien l'intérêt qu'aurait le créancier hypothéoaire, s'il

s'agit des biens soumis à son hypoth.~e, à exercer
l'action Paulienne; et., d'un autre côté, s'il, s'agit

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 -, 277 ~

d'autres' biens, ~'il se présente comme créancier or-

o dinaire, je ne vois pas pourquoi il n'aurait pas cette
action (1).

:le QULS ACTIIS POllnln'r DOl"" LIIU A L'ACTIO" PAtlLIDD.

La portée de l'action Paulienne avait une grlUlde

généralité; le préteur avait dQ protéger les créan-
ciers contre les actes de toute nature de leur débi-
teur (2)., Aussi l'Édit se sert des expressions les plus

(t) Il n'y a pas, je crois, d'argument à tirer de la L. SU hoc

ripou.. de Seth'ola, qui, supposant une con-
til., extraite des
vention faite au sujet des limites d'un foncls hypothéqué, donne
l celui qui a acheté du créancier le droit d'agir d. fiMbu. 00
sùppose qu'il s'agit là de l'action Paulienne; et de ce qu'elle ap-
partient à l'acheteur, on conclut qu'elle. devait appartenir au
créâncier qui a vendu. Mais je ne crois pas qu'il s'agisse là
de l'action Paulienne. Ce texte a été inséré dans notre Titre,
,sans doute à cause des mots «ÏR (raUtÜm cretli'oriI; JI mais
la question sur laquelle était consulté Seévola me parait êt~e
de' savoir si la convention faite par Je débiteur était opposable
au créancier et par suite à l'acheteur: je iéponds négative-
ment dans la supposition qu~ le créancier ignorait l~acte; claus
le cas contraire, il pouvait y a'foir doute, parce qu'on n'esem}).
tait le créancier hJpothécaire de l'auto~té de la chose jugée
contre le débiteur, que s'il n'ayait pas connaissance du procès
, (L. 63 De r. jutlic.).
(~) Il n'en était pas même besoin pour p~téger les créan-
ciers contre les legs et.donations à cause de mort, qui ne pou-
vaient se prendre que lur ce qui restait après les deUei pal- ,

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 - 998-
~D~ales 2 • ~ frfllltltttÎtnli. ca,". ".,a .,., •
(L. t pro b. t.); c La'a à.'4 vma pat.t, • dit UI..
pien (L. f, § 2, h. t.). Les développements qui 8e.
trouvent dans le texte nous présentent les actes les
plus élivers 1 ainsi la révocation s'appliquera nono.aeu-
lement aux actes proprement dits.du dé6iteur, mais à
.une conséquence de son' inaction (1); à la ~rtt\ d'un
usufruit ou d'une servitude par !lon-usage (1.. 3,
§ l, h. t.), aussi bien qu'à l'abaDd~Q ou à l'ali~­
tion dé la proPJiété; à la perte El'lIDe flqtion qu'il ~'a
pas exercée dans le délai pendant lequel elle ~tait
donnée ou à la péremption d'une instance, aussi
bien qu'à l'acceptilatio ou au pacte de non petendo,
qui dOQn.it seulement. une ~ception (L. f, § ~,
,t L. j b. t.). Les textes noua montre.pt encore. l'JP.-
pneation de cette action, 8U MS d'Ulle oblis.~
noqvelle contractée (L·. 8 pro h. t.), d'ùn paiemeBt
fQit av~nt le tenpe fixé, de la remise d'un gage
(la l~. f8 appliqqe cela au e~s 0\1 la remise est faite
pal' l'un des époux à l'e.utre, opér~tioD 'v.lable d'w-
leurs, parce que cela ne constitue pat une dOQ,tioQ),
ou d-un e;mtionnement (J.J. ~li pro h. t.). ta eODlti-

paT application de la règle: ROll """ NU Rili fledllclo ete

alitRO (L. t, § t, Si quid ira frautl. pa'roRi). Toutefois, on
employait l'action Paulienne utile pour répéter ce qui avait
été payé tL. 6, § 13, Q. ÏII Ir. çncl.).
(t) • IR' fr«v...dem fa . . eitJwi etÎam e"", fUi *HI /atM
quoi.""'''''''' i.~..... ", .. (Paul, L. , b. t.).

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 - 2'19
tuti()Jl (j'une s'tireté spéciale au profit d'UA des el'éaD-
oiePI (LL. ~, et to, § t3, h. t.-) y-donne également·
lieu. n en est de même de la rédhibition d'une chose
entachée d'un vice, qu'aurait achetée le rl:ébiteur
(L.la.S, ~ 7, De œdit. edic~o). Elle est admise enfin,
même contre les actes les plus' favorables, oomme
une constitution de dot (Constit. 2 De revoc. his quœ
in fraud.).
Il Y avait toutefois une restriction, et.l'applica:"
tion qu'en faisaient les jurisconsultes la rendait fort
importante. C'était u~e doctrine consacrée, que l'ac_
tion Paulienne s'appliquait bien toutes les foÏs qu'il y
avait eu.dimiriuiion du pàtrimoine, qu'une valeur en
était Bartie; mais non quand le débiteur avait seule-
ment négligé de l'acorottre (i). Il a~ait sembl*. plus
, laeile de res~ituer en quelque sorte aux créanciers ce
qui avait été leur gagEr que de le1,lr donner un droit
lUI' ce qui n'avait jamais apparténu à leur débiteur:
Jeur attente, dans ce cas, n'est pas si fortement trom-
péç. Peut-être avait-on· craint aussi qu'on n'en vint
.. Qt~n~ outr~-niesure l~ drpit des créaneiers, et à
,pp.liqll~r 1',~tiOft révocatoire tQutes les fQi~ que le.
débiteur n'aurait -pas profité d'une occasion de s'en-
richir.-Là vraie Lhéorie consiste, je crois, à distin-

(1) « Non fraudantur creditor., cum q~id non tid91.1iritur

a debitore, s.d cum quid de boni, diminuitur Il (L. i34. De
reg. jurù).

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 - 280-
guer ce qui constitue un droit positif, soit qu'il·y eût
ou qu'il n'y eût pas eu encore acquisition de créance
ou de propriété, comme, par exemple, dans le cas de
vocati~n à une succession, d'une simple occasion qui
se présente, par exemple, de l'offre d'urie affaire avan-
tageuse. Quoi qu'il en soit, les Romains, sans faire
cette distinction (t),' s'attachaient uniquement à
savoir s'il y avait eu diminution du patrimoine,
et c'est parce que ce caractère manquait que l'ac-
tion Paulienne ne s'appliquait pas à la répudiation
d'une succession légitime ou testamentaire (L. 6,
S 2, h. t.).
Par spite de la même idée, il" n'y il pas lieu à ré-
vocation quand l'héritier fiduciaire, au lieu de retenir
la partie à laquelle il avait droit, n'accepte l'hérédité
que sur r ordre du magistrat, et dès lors la reStitue in-
tégralement. Les créanciers, ne pouvant critiquer la
répudiation d'une hérédité, ne peuvent se plaindre
de ce que leur débiteur s'eet privé du droit de rete-
nir la quarte (C. 7, § l, Ad senatusc. Trebell.).
Ce qui était admis pour la répudiation .parait avoir
été appliqué à r abstention de l'héritier (2), quoique
dans ce cas la succession appartint réellement au fils

(t) Qlli occasione adquirendi non 1/ ','ur non itltelUgitlir

alieRare, rdut qui here,litalem omittit, aut optionem in-
'ra rertum 'fempu. datam flOR amplertitur (1.. ~8 De cerb .
•ign.1.
(t) Voet, Ad Pand., Que in (raud. cred., !l, HS.

,
1

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 - 281-
de famille héritier nécessaire; mais on assimilait, en
général, l'abstention à la répudiation. C'est ce qui
parait ressortir de la L. 67, S2, Ad senat use. Treb. ,
qui repousse, quoique timid~ment (!) , l'application de
l'interdit quand un héritier sien, chargé de restituer
l'hérédité paternelle, ne· fait adition qUf3 sur l'ordre
du magistrat et se prive ainsi du bénéfice de la quarte.
Il y a donc, en cela, même décision que pour un hé-
ritier externe dans le § précédent.
Ce qui était admis pour la répudiation d'une suc-
cession s'appliquait également à la répudiation d'un
legs (~) •....., La même idée enlève à l'action Paulienne
le cas où celui qui a stipulé sous condition n'accom·
plit pas la condition indiquée' (L. 6, § t., h. t.): con-
séquence,de l'idée romaine, que celui qui stipule sous
condition n'est pas considéré comme étant déjà créan-
cier. Il en serait de même, à plus forte raison, du cas
où le débiteur ferait dé~ailli~ la conditi.on sous laquelle
Je legs lui ~st fait (L. :l', § 6, Si quid in fr. patroni) (3).

(1) CI Via: r"audatoriD i"'trdicto loc," ml. »

(2 1 1.. 6, § " h. t. Toutefois on n'admettait pa~, il tous

égards, en Ce qui conCf'Mle le legs, qu'il n'y ellt dans la répu-
diation qu'un manque d'acquérir; c'est ai,osi que, d'après la
L. 5, § 8, De rtb. tor. ql/i ,ub tut., il fallait un décret du pré-
teur "OUI' que Je pupille pôt répudier le legs d'un immeuble:
CI ellt mi", et haRc alienationem, c,um rt. ,it pupilli, nemo

dubi'ot. »
(3) Il parait résulter de .la L • .iS pr. De j.",ci, de P.ul,

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 Peur que les créaneiers puissent inwnter- ,'acijp 1

Paulienne, il Caut que certaines conditiQDs se r,.-

Gontrent : préjudice causé aux créanciers, fra"d~ 4e
la pa,rt, du débiteur, complicité ou eJlricld~..t
ehez le tiers;
1. Il faut d'abord un préjudice ca~ a~ or6.f.Q-
oiers. L'action Paulienne n'est qu'une reasuwÇQ ex-
trême J tant que les biens du débiteur p~9vent fi\lUirf,
il ne faut pas aller inquiéter les tiers. Le 1P,6y'tm. de
«I8Dstater l'insutlisanoe dEis biens du débiLaW', c'~t oe
les vendre. La vente des bi~ns, I1snditio ou di,'ra,,'."

~1J@ cette théorie p~ s'Applique ras~~ 4isç, ~D faY~Uf dUl}llel

en effet des principes ~péciau:r étaient admi~. Cette loi est ainsi
conçué : cr ln fraudem fi.ei non Bolum per donationem, ,ed
f"oeumque modo rel alienatœ, revoeantur; idemque juri, e.t,
., li non quœr(Jlur : œtJue enim in omnib", (mUl pUf&i~ur, J)
Telle e.t l'opinion de Cujas (VIII, Ob" 9), Il considère
comme une déçi:;ion sp~c;iale çell~ de la .., 26, d'UlpieQ, qui
~Ie voit pas de fl'aude C;Qmmi~e Q~IlS le ,:"S où IIll !'èl'e accusé
d'un crime capital 'a émanci(lé ~on fils ins!itué hdl'itiel', pOlir
Q\1'il üt adilio en son pi'opre n'lm j il Ya l~ un fait tout parti-
culier, l'émancipation du fils. Doneau cepeDd~nt (II, 18, t)
croit que le fisc était soumis à la loi commune i il argumente
IIrécis~ment de cette L. 26. et entend ces mots (( et ,i fion
1J"(III'aIUr • lie la L, 45, en ce sens qu'on a omis d'acquérir,
'" {aittn t l'~mi~e Il'u Il~ ()lJügatioD.

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 -$i3-
("19~"leii 4pq~) est dQRQ le préUrniqaire obligé cl~
l'action Paulienne, qui interviendra comme ~ sup-
plément à cette vente.
C'est te qu'indiquen~ en effet, plusieurs textes :
tI~.;' polle,sis, itemque diatracttl, per actionem
i. laç'um .. , creditorWus uu consultum t J di~ \Il
Constitution 5 h. t., de Dioclétien et Maximien. ~
préjudiçe causé aux créanciers, "c'est ce qu'on ap-
pEIlle ,ven',", 1c'est-à-dire le résultat de la fraude,
et c'est en ce sens qu'Uipien dit (L. tO, St, h. t.):
• Ita demum revocatur quod frauda~dof'um cre-
"itoruTIJ eau'(J (actum est t si eventum (r4ua 4abuil.,
'eiliM' ,j 4i .crfldiloJ'es••• ho"a vendider'''l'. , &1
-net, ~'tlit du jour de cette vente què COUft lè d.éJ~
"}'llcUon. s.'U n'y ,"vait pas de biens, 14 vepta ét,att
impossible, et il eût suffi alors 'Sans doute de Caire
eonstater cette absence de bienS.
Ainsi l'aetion n~ Sera donnée en général tIU'apr~
la vente des biens. Je érois toutefois qu'elle pouvait
êtr~ exercée avant la vente , quand elle avait pour
but o'obliger \ln (les créancierlf à p~rtager avec les
.uueille paieplent par lui reçu depui~ l'envoi en PQi-
. session (L. 6, § 7; L. 10, § f6, h. t. ). Le préjudice
causé étant le fondement essentiel "de cette action,
elle cessera quand cessera la crainte du préjudice;
c'~t ce qui B;rrivera au cas d'attribqtion des biens
li6~rla~ COll$ervandarum causa, d'après la Co.ll-
aütu.tiOI4 de )larc.e.A.urèle: eu il doit être ~Ol'IloatPi

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 - 284-
caution de payer intégralement les créanciers '(L. t 0,
§ 17, h. t.). ,
II. II ne suffit pas que les créanciers ne soient pas
intégralem~nt payés pour qu'ils puissent faire revo-
,quer les actes par lesquels leur débiteur a diminué
. leur gage. II faut qu'il y ait eu chez le débiteur,
lorsqu'Ules faisait, une intention frauduleuse,animus
fraudandi; les actes faits de bonne foi, quelque pré-
judiciables qu'ils puissent être, ne sauraient être ré-
voqués. En effet, pour qu'U y ait f~aude, il faut non-
seulement le préjudice, mais aussi rintention de le
causer: c Praudis interpretatio,» dit la L. 79 De
reg. juris, • semper in jure civili non eœ etlentu dun-
taxa', sed ez COflsitio quoque .desiderattir. » Les
créanciers auront donc à prouver la fraude (1); Mais

(f.) La L. 78 De reg. ju,;, est assez obscure, elle porte :

, « Generaliter, cum de fraude disputai..,., non quid Atlbeat ac-
lor, led quid per ad",r.arium Atlbere 'non poluent, cOfllide-
randum e.t. Il

, Cujas, d'après qui ce texte aurait principalement en vue

notre action, propose de l'entendre en ce sens, qu'on n'exami-
nerait pas le profit retiré par l'adversaire, mais ce dont le de-
mandeur a été privé par le dol de celui·ci; mais leI! expres-
sions ne paraissent pas c9nciliÎ1bles avec ce sens, Les Basiliques
portent: «quod non habeat. D Le sens est alors satisfaisant:
on n'examine pas tout le préjudice éprouvé, mais seulement
celui que 'cause la fI'aude de J'adver$aire. Cujas fait remarquer
qu~on peut arl'iver à ce sens, sans c~anger le texte. Pour savoir
ce' dont ou est privé, il faui s'uoii- d'abord' ce qu'oD a: le lute

"

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 - .285-
.
il faut bi-en déterminer ·en quoi consiste cette fraude.
Or, il n'est pas nécessaire que le débiteur ait eu ex-
clusivement ni principalement en vue, qua,nd il a fait
l'acte, lé tort qu'il causerait"à ses créanciers. S'il en
éiait ai~si, l'action Paulienne s'appliquerait' rarement,
II ~ffit que le débiteur ait ~u connaissance du pré-
judice que l'acte causait à ses créanciers, soit en pro-
duisant, .soit e~ aggravant son insolvabilité (:l), et
que l'intérêt de Ses créanciers ne l'ait pas arrêté:
peu importent d'ailleurs les motifs qui déterminaient
-son action. Cette doctrine me paraît résulter de la
. 1.: t. 7, § i, où je ne vois pas une exception au droit
commun en cette matière. Cette loi suppose qu'une
, personne transmet tous ses biens à ses affranchis qui
sont en même temps ses enfants naturels: il n'y a pas
précisément intention de frauder les créanciers, ce
n'est pas le motif qui dét~rmine l'acte; mais il suffir(l.
que cette personne ait pu avoir des créanciers. Cela
étant, en aliénant tous se~ biens, elle a' eu nécessai-
rement conscience du ljr~~judice qu'elle causait; aussi
•
dit-on, :. U inlelligendus e.~t fraudandorum credi-
'I01'um con$ilium ha~ui.~se. » C'est dans ce sens de
,connaissance dl.' p,'éjudice que j'entends la fraude
dont parlent l'Édit et le § :l1. de la L. 6. Cette idée est

iodilluerait ('ette Pl'cmière pa~tie de l'opération; on n'a pas à

examiner ce qu~ l'on a pour.en conclure ce que l'on n'a pas.
(1) 'n~tit., Liv. I, t. VI, § 3,

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 _.28{) -

d'liilleurs indiquée par la 1... 15 h. t. : • Si quis•.• m-

ret se so/vendo non esse. D

Quand le débiteur est UIT pupille, il suffit que l'es-

prit de fraude existe chez le tuteur pour donner lieu
à la révocation de l'acte; autrement, la fraude ne
pouvant venir du pupille, l~s intérêts _des eréanciem
seraient sacrifiés (i).
Il n'y a pas de fraude d'ailleurs à l'égard de ceux
. qui y consentent: donc, il ne peut y avoir de révo-
cation d'un acte fait du consentement des créan-
cIers (2). - Il faut de plus que la fraude vienne dè
celui-là même dont les biens ont été vendus, et non
pas de son auteur, car alors il n'y a pas lieu à révoca-
tion;: c'est ce qu'indique la L. 10, § 9: .Si fraudator
Izeredem habuit et heredis hona venierillt, 1I0n ·est
in honis quib7ts de agit ur factum: et ideo cessat
hœc acLÏo. » En acceptant l'héritier comme' débi-
teur, en suivant sa foi, les ~réanciers ont renoncé à se
prévaloir de la fraude de son auteur. Le motif montre
que la règle ·né doit s'appliquer ·qu'autant que les
circonstances indiquent cette intention des créan-
ciers: suivant les expressions de la L. 10, § 10,
• quasi in creditum hahuerunt nomen ejus, vel dut.

(t)L.8 De tutelù. Ce telte porte: dAfraudemdebitorum ••

Cujas lit creditorum. Le texte dès Basiliques porté, en effet:
TGoilI d'œll"CJTGoIlI (Cujas, Ob•• VII, 41) •.

(!) L. 6, § 9, h. L

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 - 287-
citudine usurarum, vel qua alm ratione secuti•• Si,
aU 'éontraire, ils ont poursuivi sans délai la vehte des
biens du défuilt, ou s'ils ignoraient l'acceptation dé
l'héritier; si~ en provoquant la séparation des patri-
moines, ils ont repoussé l'héritier comme débiteur,
dan's 'tous ces cas il y aura lieu à révocation de l'aètè
du défunt et aussi de ceux de l'héritier faits en fraûdè
des créan ciers (i).

(t) L. tO, §§ 10 et H, h, t.- bans le § 10, l'hYllothèse se

r
comlllique de ce qu'il a restitution in inte9rum contre "ac-
ceptation de l'hél'itier sien et nécessail'e, c.ontl'e son immixtion.
C'est cetle circonstance qui el plique qu'on donne seulement.
des actions utiles: en effet, d'une pal't, dans la sublilitti du
droit il J a eu un héritier, el, d'un aulre CÔlé, cet hél'ilit'r t'st
eoniidéré comme ne l'ayant jamais été (Doneau, XXIII, 18, t 3,
et Pothier, au nO i2 de ce Titre) . .- Ce lede snpp05e que
J'immixtion de l'héritier nécessaire a en lieu paci,cmtibul cre-
tlitoribtll. Cela fait allusion, je croi~, à ces 1rai tés qui avaient
lieu avec l'habile à succéder; les créanciers offraient la remise
d'une partie des dettes poùr le déterminer à l'acceptation de
la succession (L, 7, §§ t7-i9, 1Jepacti.), L'immixtion aurait eu
lieu pendant les pourpal'Iers à ce sujet, pal' conséquent à un
moment où Jes créanciers ne devaient pas la soupçonner.--
Enfin, dans ce même lexte, Cujas veut qu"au lieu de cr in cre-
ditum hablle",nt nomen e;"" D on lise: «increditum abierunt,
tJel flomm 'j", D (Ob", VU, ~tJ. Ant. Favre (XX, conj, t.&)
veut retrancher de ce texte les mots Il idem in ;ervo flecel-
,ario. Il Sans doute, iJ ne peut y avoÎl' assimilation'avec l'hé-
,. ritier externe ni avec l'hél'itier sien: J'esclave ne peut répudier
comme l'un, jouir comme l'autre du bénéfice d'abstention; il

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•
 l

- 288-
Il suffit d'ailleu,rs qu'il reste un seul des cl'éancier-s
envers qui la' fraude a ~ eu lieu pour que 'la révQcation
soit possible. Mais, elle ne le serait pas au profit des
créanciers postérieurs seuls, si tous ceux qui étaient an-
térieurs à l'acte frauduleux et qui seuls par conséquent
ont pu être fraudés avaient reçu leur paiement (t).
Donc, si de nouvelles dettes avaient été contractées,
les nouveaux créanc,iers qui n'étaient pas intégrale-
ment payés ne pouvaient recourir à l'action Pau-
lienne. Toutefois, il y a exçeption dans le cas où les
deniers fournis par le nouveau créancier ont précisé-
ment servi ~ payer l'ancien; on adm-ettait, dans ce
cas, une ~orte de subrogation (2).
Il est certains actes qui excluent toute idée de fraude,
sera toujours co~sjdéré comme bérÎIÎtlr. ~ais la dÎsÙnctio~
que fllit ce paragraphe lui scra al'plicable : la l'évocation des
actes du défunt pourl'a ou lion l!tl'l! dt'm~lDdée, sclun que les
néd.o~iel's aUl'OlIt pam ou nOIl ~lJjlTe la loi de cet héritiel·.
- Dans le § 1t, Allt. Favre l'l~gal'de comme ajoutés les mots
ft pupilli I:eletiom tu,orù, itemcuralori$, D IL ('st certain que

le texte parait altéré, et qu'on ne s'explique guèr(~ comment il

est' questiun d'ùn curat!!Ul', puisqu'il s'agit d'un pupille, à
moins 'lU'on ne pade d'un curatellr donné au pupille dans les
cas où le tuteur ne pourrait le représenter ni l'assister, at~
tendu que l'affaire le concerne .Iui-mêDl8,
(1) LL. 10. § 6, et ta b. t.
(2) L. tO, § 1; LL'. t5 et t6, h, t,-I.a L. Hi se place dans
l'hypothèse d'aft'I'anchissements testamentail'es; ce n'est pas
Ilrécisélllent l'action Paul,ienne qui est alol's applicable, mais
If's l'onditions de fraude sont les mêmes,

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""""-

- 289-
qui sont dictés par un sentiment pieux et dont là ré-
vocation ne pourra dès lors être demandée. C'est
ainsi que l'action Paulienne ne s'appliquera pas au
cas de restitution .d'un fidéicommis, faite sans retenir
la quarte à laquelle avait droit le fiduciaire (i).
La L. t. 9 ne l'admet pas non" plus au cas où un
père institué héritier par ~ femme, et chargé de res-
tituer à sa mort l'hérédité à son fils, restitue toute
la succession, sans rien retenir, et la restitue avant
sa mort à son fils, sorti pour un autre motif de la puis-
sanre paternt:llle. -- Dans ce cas~ le débiteur n'a fait,
qu'exécuter fidèlement les intentions de la personne
qui l'a grevé de fidéicommis.
Quand la fraude vient. d'un fils de famille admi-
nistrant son pécule, il n'est pas besoin de l'action
Paulienne pour faire révoquer ses actes d'aliénation:
car le père n'est pas présumé avoir donné à son fils
la permission d'aliéner en fraude de ses créanciers:
et si le père a donné cette ,autorisation, J'action Pau-
lienne n'est pas encore nécessaire: le père, en etTet,
est considéré alors comme devant compte de la
fraude, et l'action de peculio suffira contre lui; car
il est tenu jusqu'à concurrence de ce qui est dans le
pécule ou a cessé d'y être par son dol; ce n'est qu'au
caS d'insolvabilité du père que l'exercice de l'a~tion
Paulienne sera nécessaire.

(i) L.!O h.t:

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 -~o-

{Il. ,1111e suffit pas toujour~ de ~a fraq,de du d4bi-

teu\, : il faut ~n outre, du moi~s le plus souveni, qlle
l~s tiers contre qui l'action est intentée aient eu co~­
naissance de la fraude pratiquée par le débiteur fit
s'en soient ainsi rendus complices. Il en est ainsi à
l ' -

l'égard de ceux qu~ ont fait avec le débiteur une

opération à titre onéreux. Quand, au contraire, il
r a e1:1 de la part des tiers une acquisition gratui~,
l'acte peut être révoqué sans qu'il y ait à prouver ~a
connaissance qu'ils avaient de la fraude.
, Aussi le' che'f de l'Édit rapporté dans le principium
de' 'la L. t 0, pose en règle la ~omplicité d~ \iers, puis
indique que dans certains cas l'action sera possiQle
c et si scientia non sit.» La Constit.' 5 De reuoc.
his quœ in fra~,d. , de Dioclétien et Maximien, déter":'
mine nettement la distinction: «Ignoti juris.nan
est .•• per actionem in factum contra emptorem qui
,sciens fra~tdemcomparavit, et eum qui ex lucra-
tivo titulo possidet, .scientiœ mentione detracla,
crediloribZls esse consultum. »
Avant d'entrer dans les détails de cette distinction,
il y a lieu d'examiner 'le caractère de cette fraude. li
ne suffit pas pour la constituer que le tiers connajs~
les créances' exist~nt contre celui avec qui il ~o~­
tracte. Il peut croire que le patrimoine de ce dernie~
suffit pour payer ce qu'il doit ,Ci). Il faut donç <;{q'il ,

(4) L. 10, §§ i et 4r.

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 -œl-
y ait de la pàrt du tiers connaissance du préjudice
que Paete,eause aux créanciers.
Il faut qu'il sachè que le débiteur est déjà insol-
, vable, ou que l'acte qu'il fait amènera son insolva-
bilité.
Du reste, la fraude sera suffisamment caracté-
risée du mQment qu'il sera prouvé que les créan-
mers avaient formellement averti le tiers de ne pas
contracter; il se rend coupable en passant outre,
" et assume les risques de sa conduite, 'alors même
qu'il persistera~t à croire à la solvabilité du débi-
teur (t).
Pour que l'action soit pqssible, il suffit d'ailleurs
que le tiers ait eu connaissance du préjudice causé à
un des créanciers, alors même qu'il y en aurait d'au-
tres qu'il ne connaissait pas. L'action sera pQssible,
lan' qu'il restera un des créauciers à l'égartl des-
quels a existé la fraude (sa), mais non plus si tous ceux
à I:égard desquels il y avait connaissance du préju-
dice, ont été payés. Les autres se trouvent alors sans
droit: toutefois, on n'admettrait pas ce résultat si le
tiers voulait désintéresser le créancier à l'égard d~­
quel il y a eu fraude, précisément afin d'éviter l'ae-
\ion (3). Il faut d'ailleurs &ans doute appliqQ,er à,ré-

(t) L. to, § 3.
(i) L. 10. §§ 6 et 7.
(5) L. 10, § 8, h. t.

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 - 292-
gard de la condition de fraude, chez le t.iers comme
chez le débiteur, l'espècé de subrogation accordée aUI
nouveaux creanciers dont l'argent a servi à rembour-
ser les créanciers fraudés (t.).
Quand le tiers avec qui le contrat est fait est un
incapable, un fou, un pupille, un· mineur de 25 ans,
si la fraude n'existe pas chez l'incapable, mais bien
chez le tuteur ou le eu~ateur, l'action sera· t-elle pos-
sible? Il y a là à préserver deux intérêts respectables:
on les concilie par une espèce de transaction. Il ne -
faut pas que l'incapable profite de l'~pération frao-
duleuse faite par son tuteur ou curateur. D'un autre
côté, la fraude de celui qui est charg~ de l'assister
ne d()it pas lui prejudicier. Aussi l'action est-elle
donnée alors, mais seulement pour ce dont l'inca-
pable a profité c quatenus quid ad eum pertlenit ,. (2).
La même théorie s'applique à l'égard du maitre
ou du père pour les contrats faits par l'esclave ou le
fils: si la mauvaise foi n'existe que chez ces der-
niers, le père et le maître seront tenus de l'action Pau-
lienne seulement jusqu'à concurrence de ce qu'ils ont
retiré de l'opération. Il y aurait lieu, en outre, à l'ae-
tion.de peculio ou.de in rem tlerso .
.S'il Y avait connaissance de la fraude chez le père
ou le maitre, ils seraient soumis à l'action Pau-

(t) L. to, § t, h. t:
(2) 1.. 10, § 5.

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 \

-293 -
lienne, comme s'ils avatent contracté eux-mêmes (t).
Quand r acte est fait avec un mandataire, la L. 25,
S 3, décide que s'il avait connaissance de la fraude,
lui seul sera tenu de l'action Paulienne.
, Que décider si l'opération, avait été faite avec le
, pupille lui-même, sans autorisatioD? sa fraude n'est
guère possible, alors les créanciers seront-ils sans
. recours! La L. 6, S 10, paratt bien dire que dans ce
cas la conditioB (le fraude de la part du pupille ne
sera pas exigée. En effet, il vient d'être parlé de la né-
cessité de cette fraude : on arriye à ce qui concerne
le pupille, et la loi porte : .Labeo ait, omnimodQ 're-
vocandum, si (raudati sint creditores, quia pupiUi
ignoraratia. quœ per œtatem contingit, non debet
lSie captiosa creditoribw et ipsi lucrosa • • Puis le
paragraphe suivant dit qu'il- en sera de qlême dans le
cas où une donation est faite. - Aussi me semble-t-U'
difficile d'admettre l'opinion de Pothier (!), qui rap-
porte au cas d'un acte à titre gr~tuit la décision don-
née à l'égard du pupille. ~ Elle avait été combattue
.et réfutée d'avance par Doneau (XXIII; 18, .9).
Toutefois, à raison des derniers mots du texte dont
il s'agii • non debet esse•.: ipsi lucrosa~. il pense
que le pupille n'était tenu que jusqu'à concurrence
du profit retiré par lui; on ne compr~ndrait pas ..

(i) L. t CJ.h. t.
(CJ) Pand., Q. ,.. (r. cred., n° t9.

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 ~ 294-
qu'il mt ttai~ plUé 8évèrélÎletlt qu'dD, donataire,
Il faut' d'ailleurs, quant Il la condition de fraude,
raisonner à l'égard du BOus-acquéreur comme Il ré-
gard de l'acquéreur principal. --' Il ne I6ra deJic
tenu que s'il a acquis à titre gratuit, ou' dans le oas
d'acquisition tW,e onéreux, s'il y a mBllYaise foi de
sa part (-1). '.,
Je pense toutefois que du moment que l'action n'au-
rait pas été possible contre le premier acquéreur. eUe
né pourra être intentée contre le80wracquérèur. dans
quelque position qu'il se trouve % le dro~, des créao-
ciers a été définitivement éteint.
Il reste maintenànL quelques détails il donner &v
oetle distinction, dont le motif est d'ailleurs bien ra.-
Gile Il ~isir-, entre les ac\es Il titre onéreux et ~e1lll à
titre gratuit. ,Dans ces derniers la frallde du tiers n'. .
'pas exigée : il s'agit pour lui d',un gam Il faire, il est
donc bien, moins favorablè que les eréanciel'&. Lt
L. 6, § U, ne fait qu'oppliqu~r cette idée l' el~e dei'
a'entendre non-seulement du cas où il y a translation
de ,propriété. 'obligation contraGtée, ou a9ceptation
faite à titre de donation. mais aussi du ces de paië-
ment fait avant terme; car il y a là libéralité. Il raison
du bénéfice que procure la jouissance antioipée de ee
qui était dû.
LeS auteurs ne sont pas d'accord sur le point de savoir

(1) L. 9, de Paul, b. t.

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 - '295-
st Jê ~téànèiet doit, dans ce câS, i'apportèr t6ut ce
qu;n a.teçu, ou seulement l' Îlite1"tt,mrimll: la qùestion
a de l'intérêt, quand le terme du paiement était antè-
rieur à l'envoi en possession et que le p'rix de la 'vente
ne fournit à chacun d'es créànciers qu'un dividend~.
-=- Celui qui avait ~tê payé d'avance ctmServeta·i-il
cèpendantloùt le capital '1 M. de VaIigerow, combat-
tant en cela la doct.rine d'un autre 'auteur ailemand,
Ffanclœ, n'admet la répétition que de l'illlerltsu-
rium. Il se ·fonde sur ce que, pou~ le créanciet, il ne
peui ~tre question de fraude, puisqu'il reçoit ce qui .
lùi èst dO.; or, 'Cela n'est pas seulement vrai dé celui .
dônt la creafice est êxigtble, mais aUssi du èrênn-
êièr à tetnie,. du moins én ce qui touché le tapitAt
(§ 696, Il). Cette solution ést d'âilieùrs èontorrfiè
al1 texte des lois (L.' lO, § i2 et L. i "1,' § 2 h. 't.).
Milis il ·faut qu'il y ait téellemtmt un bénéfice cer-
tiih procuré, 110n pas seulement une 'Chance tIe perte
kart:ée~ c'est pour cela que la t.. 25 pro ne traitè
~as ~otnme acquéreur à titre gratuit le fidéjusseur fi
qui remise est faite de son cautionnement (1).

(1) Dans "espèce de cette loi, il y a en même temps remise

de là dette; cari1 .,. a acceptilation faite à la caution: c'est bien
a
réellement une donation l'égard du débiteur principa1.Toute-
fois, s'îlest de bonne roi, le jurisconsulte ne parait admettre I~ac­
tion contre lui qu'autant IIll'elle n'l'st pas donnée contr'e le fidé-
Jusseur à raison de sa bonne foi; ou qu'';tant donnée contre
lui, comme complice de la fraude~ élie est sans eftet à raison
•

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 - 29G-
Cette idée me parait conduire à exiger la connai&-
sance de la fraude pour donner lieu à ,la révocation
d'une constitution de gage faite pour une dette préexis-
tante; ce qui, en effet, ne tend pas à enrichir le créan-
cier, mais à l'empêcher de perdre (1).
Même à l'égard des acquéreurs à titre gratuit, la
fraude n'était pas sans importance; ce n'était, en
effet, qu'autànt qu'elle existait que l'action était don-,
née pour le tout'; autrement, elle n'avait lieuquej~
qu'à concurrence da profit retiré (L. 6, § H, h: t.).
La constitution de dot offre quelque chose,d'incer-
tain quant à son caractère; est-ce un acte à titre
onéreux ou à, titre gratuit? C' est certainemen~ à l'é-
gard du ,constituant une libéralité; mais à l'égard
des époux n'y !l-t-il pas là un acte à titI1' onéreux,
la dot venant en compensation des charges du m~­
riage? - Il Y avait eu à cet égard des incerti-
tu~s. La théo~ie du droit romain parait toutefois
s'être arrêtée à une distinction entre le mari et la
femme. - Le mari est salls difficulté considéré comme

de son insolvabilité. - Cette décision sc fonde sans doute' sur

ce que l'acte n'est pas intervenu dil'ectement avec ce débiteur,
qui ne fait qu'en profiter,
(1) l..es textes ne s'expliquent pas sur ce point. Là L. tO,§ t3,
indique d'une mauièl'e générale la possibilité de révoquer dans
, ce cas, el la L. i~ (de Scévola) exige qu'il y !lit eu fl'aude, mais
sans indiquel' si cetle fraude avait existé même chez le créan-
cier'à qui !e 'gage ~st donné. , .

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 - 297-
acquéreur à titre onéreux: il n'eût pas, dit le texte"
épousé la femme sans la dot; quant à la femme, au
contraire, on ta considérait plutôt comme acquérant à
titre gratuit (t). Dès lorS, la fraude était exigée de la
part du mari, non de la part de la femme.
La L. 25, § 2, supposant la dot constituée par un
étranger, ~Qnne l'action contre le père de la femme,
seulement c si non ignoraverit. ~ Et en effet, la res-
titution de la dot ne procure pas au père, dans ce
cas, un profit- personnel; la dot doit être conservée.
pour faciliter un nouvel établissement à ta femme;
aussi l'action ,-ei u:toriœ n'est donnée au père que
« adjuncta filiœ persona. (UIpien, Regulœ, VI, § 6).
Je rejetté donc l'opinion de Pothier, d'après lequel
-la. fraude ne serait exigée de la part du' père que
parce qu'il s'agit de lui fai~e promettre d'avance la
restitution; en sorte que s'il s'agis~it de lui faire
\

(i) L. U, in fine (U1p\en); l,. 25, §§ i et i (Venuleius),

hoc tit, La manière dOnt le droit romain envisageait la dot et
la constitution de la famille conduisait:à cette solution : le
mari devenait propriétaire de la dot, et les charges du ma-
riage ne regardaient que lui, Mais après la dissolution du ma-
riage, les enfants n'étaient pas à la charge de la femme; car
ils n'étaient pas dans sa famille, mais dans celle de leur père.
Si alol'll, on cherchait à assurer la conservation de la dot pour
la femme, c'était en vue de favoriser un nouveau mariage;
mail! il est difficile de voir là une ch8.1'ge qui détruise le carac-
tèrede gratuité de la constitution de dot,

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 -!9è . . ::..
restituer Iii dot ~'11 aurait entre léS mâIns, ~tb Mti..
dition ne serait pas nécessaire.
Quand l'acte préjudiciable aux créaneic~ est un
paiement fait par le débiteur, l'aëtion Paulienne e.~
admise, s'il est fait avant le' terme fixé; niais DeD s'il
est fait alors que la dette pourrait être exigée, qU'élie
soit pure et simple, ou que le terme en soit échu, et
il y a dans ce cas' ceci de particulier, que l'idée de
fraude n'est 'guère possible : le créancier qui se fait
payer ne fait, en définitive, qu'exercer son droit; OD
n'a pas à lui reprocher d'avoir contracté awe UB
insolvable: pour ne pas nuire aux a'utres créanclers.
il eût fallu sacrifier. son propre droit; or. 00 ne peut
11.li imposer une semblable abnégation. Sa. vigiland
améliore sa position, mais ce n'est pas là un fait qll'oo
pUlsse lui reprocher; il dépendait des autres d'-être
également vigilants: c ni/lit dola !Jreditar (aat, •
dit la L. 1.29 De.reg. juris, • qui suum rccipil••
c Sibi vigilavit, • dit U1pien (L. 6. § 7) ; et Scévola
'(L. 24) lui fait présenter à lui-même sa défense:
• Vigilav~, me/iorem meam conditionem feci : jus
civile vigilànlibus scripUlm est: ideo non retJocalur
id quod percepi. Il - Il arrive toutefois un moment
où il n'esi pJus permis ainsi à un créancier d'aniélio~
rel'. sa position par sa vigilancé. L'envoi cn .posses-
sion, en effet, établit entre tous les créancieJ'B unè
certaine communauté d'intérêts : tout, dès lors, doit
être égal entre eux; à partir de cè moiilent, les f)lûè-

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 - 29é-
mèilts teçùs pàr, un dês créàrlèierS donneront lièù à
notre, action, et il faudra toujours que le créancier
. qui a reçu partage avec les autres (1). Mais avant
l'dilvoi én possession, l'inviolabilité du paieme~t e5t-
elle assurée sans ?istinction (2)? La L. 24. paratt en
proposer plusieurs: dans l'espèce, il s'agit de paie-
ments faits lU nom d'un pupille héritier sien, qui en-
suite s'est absten~ de l'hérédité paternelle. Ne faùt-il
plis voir s'il' "i à eu de la part du tuteur intention
de favoriser un des créanciers au détriment des au-
tres, où si, au contraire, il n'y avait pas d'intentioll
de ceite nature', rinsolva~ilité n'étant §urvenue qué

,(f) L. 6,,§": h. t., d'U1pièo; L. fO, § 16: eoéf.-Il it;en

elt pas ainsi poùr le crt!aneier.t~asjste : la sùreté qui r~sultê dll
. gage lui allpartient en eft't!t" en ver~u de Ion drôit propre; il
en est tout autremept du droit produit par l'envoi en posses-
sion, mesure générale en Cueur de tous I.es créanciers (L 13,
de Paul, h. t.).
{~J Pothier (rio XI) admet le droit pour les créanciers,
au cas ,le Mnénce d'inventaire, d'ol.tenir par la condictio ea:
lr~e; lé llal'làge de ce qu'un crl!ancler heréditail'e a reçu de
l'héritier, après son acceptation. Il se fondait, ~ans doute, sur
le § 6 de la Gonst. !U Qe j. delib.; maia ce texte ne me parait
relatif qu'aux créimciers antérieurs en, hypothèques. Il leur
donne action contl'e les créancier.s postél'ieurs qui ont été
payés. Ce sera l'action hypothécaire, s'il 'J a ~u dation ell"paie-
r
ment de la chose hypothéquée, sinon il aura lieu ~ la COA-
Ilictlo ,.lege. Le § 7 refuse toute action contre l'Mritièr. il
"n'y a rien là qui concerne les créanciert chirographaireil.

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 - 300-
depuis ,le paiement? Dans ce dernier cas, au moins,
le pa~ement était valablement fait. Même si l'insol-
vabilité existait déjà.. ne faut-il pas distinguer selon
que le paiem~nt a été offert au créancier ou exigé
par lui~ et révoquer seulemen~ dans ce dernier cas'l , ,
La fin de ce texte parait rejeter ces distinctions, pour
le motif qu'on ne peut faire au créancier un reproche
de sa ~igilance (i)~
~n peut d'ailleurs repousser toute application de
ce texte à notre matière, en faisant remarquer avec
M. de Vangerow que la question qu'on y traite est
celle de la ,validité des actes de l'héritier sien qui s'est
fait restituer contre son abstention. Or, il paratt ré-
sulter de la L: 6, § t,.De 1'.eh. Quet. judic. et de la
L. U De acquir. vel omitt.. hered., qu'à. ce point de
vue on ne s'attache qu'à. la bonne foi de l'héritier.
~ distinctions indiquées, alors même qu'elles se-
raient admises relativement ,à. la solùtion de cette pre-
mi~re question, ne devraient pas l'être nécessairement
au point de vue de l'application de l'action Paulien~e,
question différente de celle-là. Cette idée est con-

{I) Selon Antoine Favre (XX, Coni,et. 14) !es distinctions

indiquées dans la L. 2' n'appartiendraient pas au juriscon-
sulte Scévola, mais seraient dues aux interpolations de Tri-
bonied. Il critique. d'ailleurs ces distinctions, en se fondant s~r
ce qu'il est juste que le créancier profite de sa vigilance, quand
d'aiUeuH il ne s'agit pas pour lui de faire un gain, mais seu-
.Iement de recevoir ce qui l'ui est d6.

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 - 301 -
firmée, ce me semble, par Je texte même de cette
loi qui, en supposant l'insolvabilité survenue posté-
rieurement au paiement, écart~.l'idée d'application
de l'action Paulienne.
Ce même motif amène M~ Vangerow à repousser
également une distinction qu'adnlettait Julien, dans
une espèce semblable, et que rapporte Paul à la L. 6,
. 1
§ 2, De reh. auot. iud~cis.
Elle consiste à voir .si ~e paieme~t a été fait per
gratificationem, et il y aurait gratificatio si, les c~n­
~iers ~éclamant en même temps leur paiement, le
!uteur payait l'un de préférence à l'autre. Dans ce
cas, ce qui a été reçu devrait être partagé. - Mais
quand un des créanciers, plus vigilant que les autres,
se faisait payer, ce paiement oe pouvait être critiqué
par les ..autres (1). '

(i) (;'e8t à'ce cas d'un paiement fait par Je débileur que les
commentaleur8 l'apportent Je § 6 de la L. 6 Quœ in fraude
cred, Je l'entendrai!! .de préférence, quant à moi, du paiement
reçq" non par le créanciel' du déLiteur, mais par le débiteur
lui-même, et ce paiement peut être préjudiciable ~UI créan-
. ciers si leur débiteur a dissipé l'argent qu'il a reçu. - L~
texte ainsi illtel'prélé empêcherait, dans ce cas, de faire révo-
quer le paiement. Celte opinion a l'avantage d'éviter le double
emploi que le § 6 fait autrement avec le § 7. Le. sens serait
donc, selon moi, qu'on ne doit pas révoquer le paiement fait
au débiteul' : qu'en effet Je débiteur de ce débiteur, pou-
vant être poursuivi en justice, doit pouvoir payer IIQS cr8!nte,
impunément. Celle derlli~re expl'~~~ion, employée par le textë,

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 - 302-
Malgré le (ioute qui peut nattre du cas spécial qq.e
ce texte a en vue, je croirais volontiers que la f,léçi-
, sion qu'il contient aurait été appliquée également en
ce qui concerne l'action Paulienne;, elle 'me par~lt
Jort équiLable, et le créancier. payé n'a pas à se pré-
v~loir de sa vigilance: car' la loi SUppOjiie q~'U y avait
eu égale vigilance de la part d'un autre cf.~anci~r
(u'roque instante). Bien entendu d'ailleurs, j'~~!g!­
rais, pour appliquer" ce oas l'action PaulienQ~, la
cQnnaissance, de .la part du créancier payé, du pr~
jndice causé par le paiement.
M. de Vangerow, qui professe de la m~nière la
plus absoh).e l'idée d'inapplioabilité de l'action Pau-
lienne aux paiemen.ts faits avant renvoi en pQ&SeB-
sion, applique ceUe décision, contrairement à l'opi-
nion de' Francke, même au cas où il s'agit d'ulle
obligation naturelle. Il part de cette idée que ce qui
rend l'action Paulienne inapplicable, c'est l'impossi-
bilité de supposer la mauvaise foi; or, il n'y a pas

.'~pplique mieux, ce me sembl~, à un tiers qu'au déCileur

• lui-même. En e~et, c'est le tiers bien plus que ie débiteur q~i
,"ura à souffrir de l'action Paulienne. - Dans I"inler(lrélation
cemmunc, ce texte donne un motif nouveau de l'irrévocabi-
Ijté du paiement fait par le débiteur: c'est que ce dernier,
pouvant être contraint à payer, ne commet pas de fraude en le
Ciisant. L'opération doit donc être considérée comme rég~lièrç.
L'.clion Pa~lie~ne ne doit s'appliquer qu'aux actes v~llant de
" Y91oni4 liqf~ et sppntanée du débiteur.

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 - aoa-
'plus de plauvaise foi de la part du créancier. qui reçoit
I~ paiement d'une obligation naturelle que de la part
de celui qui pouvait exiger ce paiement. Ne suffit-t)
~as qu'une obligatio~ existe, quelle qu'en soit d'ail-
leurs ~a force, pour que le créancier puisse dire·:
c V;Qi~qvi; meHm recepi, et Ji'epousser en cons;..
quence les at~aques dirigées contre .lui (§ 696, Ill)'
Aucun texte d'ailleurs ne prévoit ce cas.
La connaissance de la. Craude est une condition Of-
dinaire~ent exigée chez le tiers pour donner ~ieu à
l'action Paulienne; au contraire,. sauf le cas où on
n'est tenu que dans la limite de son profit, comme le
don~taire de bonne foi ou l'incapable dont le tuteur
QU ~e c\}rateur est complice de la fraude, il n'est nul-
lement nécessaire d'avoir conservé le profit résultant
d~ l'acte fJ.;8.uduleux. ni môme d'en avoir jamais retiré.
C'est ainsi que le gérant d'affaires, le mandataire,
quoiq~'i1 ne doive pas profiter de l'opération, est ce-
pendant tenu de l'action Paulienne (1) s'il y a fraude
de sa part. C'est ainsi encore que le mari est tenu en-
vers les créanciers à raison de la dot qui lui a été
constituée en fraude de leurs droits, même s'il avait
~~jà restitué cette dot. Aura-t-il recours maintenant

. (1) L. 25, §3, b. t. Il n'y aurait pas f,'..ude s'il n'avait fait
qu'exécuter ~ que lui prescrivait le mandant, s'il o'y a eu de.
sa pal't que de la complaisan~ : «No. potu' "id.ri dola ftcil,..~
dit la 1... f2 S~ fuid in fraud. Jl4tr., • flli 14- MI"aaMo
COIIIIIIOda"" tUa alii quam .ibi acquilii,. »

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 ---.,

- 304-
contre la femme à qui cette restitution a été faite!
Le jurisconsulte Venuleius le lui refuse, du moins
quand il a ét~ obligé à la restitution par l'action que
la femme a intentée contre lui, et réserve la ques-
tion au cas de restitution volontaire. Il est d'ailleurs
difficile d'approuver ces solutions. Si l'on comprend à
la rigueur que le mari tenu à taison de sa fraude
reste tenu après la restitution, il est difficile de se
rendre compte du motif pour lequel la perte lui est
iœposée, ou non, selon que l'action Paulienne a lieu
après ou avant la restitution. Comment cette restitu-
tion, qui ne peut être' exigée·dans ce dernier cas, ne
donne-t-clle pas lieu à répétition dans le premier? Le
refus de la répétition tient, sans doute, à ce que l'au-
torité de la chose jugée s'opposait à la cOtldictio in-
debiti (t. !9, § 5, ,tland.;,C. t De cond. i'nde6.) (t).
11 n'est pas nécessaire, enfin, que le tiers ait
directement acheté du débiteur. On sait déjà que

(i) Probablement aus~i l'achetcllI', comillice de la rraudè,

qui avait ensuite revendu il nn autre acheteur d~ bonne loi.
restait tenu de tOll~'la valeur, La L, 9 dit qu'il était tenu in
,olidum pretium ni quod accepit. Antoine Fllyre (Conj, iO,
§ 14) propose de sUllprimer ces mols CI quod accepil J) ou de
lire " quod non accepit. J) On peut, sans changer le tate,
l'entendre en ce sens que l'acheteur sera toujours tenu, au
moins pour tout ce qu'il aura reçu, et il pourra être tenu pour
une ..lem' plus élev':!e si le pris Ilu'il'a reçu est inférieur 11 la
valeur dn la chMe,

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 - 305-
l'action avait lieu contre le sous-acqu6reur (L. 9 ho L).
La L. 25 pro la donne contre le débiteur prbfitantde
raeeeptilation faite à S9n fidéjœseur ou à son codébi-'
teur-solidaire. Il paratt résulter de la L. 25, § 3, a
contrari,!-, qu'elle' était donnée contre le mandant
complice de la fraude; c'est ce que confirment la
L~ U. h. 't., et l'argument d'analogie tiré de la L. tj
Si quid in fraud. patroni, relative, à .l',action Fa-
vienne, laquelle a beaucoup 'de J,'apport avec l'action
Paulienne. Cette même action pouvait être intentée
à raison du' contrat fait avec' un fils de famille ou un
esclave contre le père ou le maltre qui avait connai&-'
sance de la 'fraude (L. 6, § 12, h. L); elle'àvait lieu
enfin contre la feoime dotée, et même contre le père
de cette femme si elle n'était pas .Uijuris, bien que la
doteftt été directement constituée au mari par uri tiers.

5° BUT ft IR.or DB i.'ACtlOl!i.

Le but général ~ l'action Paulienne est d'eft'aeer

les conséquences de l'acte frauduleux du débiteur,
de rétablir les choses en leur ancien état, du moins à
l'égard des créanciers.
L'objet particulier de l'action différait selon la ,
nature du fait: s'il s'agit d'une aliénation', le tiers
devra restituer la chose aliénéé; s'il s'agit d'une
obligation' contractée. en faire remise; s'il s'agit
d'ut;le reJDise faite, s'obliger de nouveau; dans car-
20

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 , - 306'-
tAins cu enfin, il y aura lieu à une cession, d'actions.
c Bac in faœ"", action~, • porte en effet la L. ila,
d'U1pien. • non .o/um dominia retJocantur. "eruna
.,iam aclion,s rulaura,,'ur; ea prop'''' comptli'
MC aclio., Gd""", .oa qui '" (i) pOIsiâBnt, .. ul
,."i,utI,.,. e' ad"",." eo,quibu. acl;o compe'il•
• t ClC'ion. cedan'••
Quand il y a lieu à restitution, ce n'est pas la chose
.ulement qu'il faut restituer: 41 res ,ali,.i deb,'
eum 'UII ,ciliod·causa• • dit en efIet la LlO, § 19:
la causa, ce 80nt les fruits et produits de la chose.-=-
Tous les fruita nè sont pas dus, d'ailleUl'8.11 faut r...
tUuer les fruits existants (qui.,errce cohœrenl) lors de
l'aliénation, il faut reatitqer aussi ceUl qui' ont .té
perçus depuis la li'i, co"'.'a,io (po" i"choa'"m
judicium); ~ais non ceJ,D. qui ont été recueillis dau
le' temps intermédiaire CL. 25, § 6). On doit resti-
tuer les fruits recueillis depuis l'action intentée, parce
que les créanciers ne doivent pas souffrir des lenteW'S
de la juStice. On doit restituer les fruits existants lors
de l'a!iénaijon, parce qu'ils ont été comme le fonds et

(i) Le texte porte: Il rel fIOn pOlrilMf. » ma.iale tan. Ille

,...a1t COIJmaaoder k supprePion de la négat.ve; c'"t ce que
favorise le texte de. Basiliques, qui porte; , Bœc actio fI do-
.,.ini".,. "J'O"",oribuI ""ocat. Il
A la rigueur, du reste, on peut conserver, comme ,le rait'
POlhier, le texte tel qu'il est; l'action Paulienne, en effet, n•
•nppose pu D.....iremeli. l, ,...100.

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 - 307-
aveo lui aliénés, en fraude des créanciers, et il ne
semble pas qu'il y, ait à distinguer s'Hs étaient mQrs
ou non (t). Quant aux fruits -pris dans le tèmps in.. ,
termédiaire, on n'avait pas à les rendre, paree qu'lit
D'avaient- jamais fait
, -
partie,des biens du débiteur et'
qù)iDai les créanciers n'y avaient jamais eu aucun
droit (L. 25, § la). Cette doctrine me parait, du reste.
plus subtile que rationnelle. Si on veut effacer' com-
piétement le prdjudice causé par la fraude aux eréan-
ciers, il faut faire rendre tous les fruits"; Bi. au con-
-traire. on ne veut' pas trop préjudicier atU tiers; si on
s'attacbe à cette idée que -les revenus 9nt dt\ 'tre d..
pen. par eus. qu'ils l'auraient êté sans doute pat
le débiteur, il faut 'n'exiger la restitution- d'aUCtl~
cl. fruits antérieura à l'action intentée.

(~) 1.15, § 6, h. L - Labéon se, pole cnte qllestiou, el

ajQute: « Cœtnvm, ,'iam ,i de hil ,.,.,."..1 twi taIN... ,..,.,
rirat, nihilo m'!gi. pOllu.io,.",. rut't,,' oJlOrt.r•• » En lé-
n!!l'al, on entend le texte comme s'ill avait ._ nihilominUi. _
Peut·~tre pourrait-on le conServer tel qu'il est; ce serait alors
uDe critique faite par LaWoft de la décision de l'tdit obligeant'
à reodre lei traits. Et, en effet, la raison qu'il dGo8é est que'
le lond. et 1.. fruits pendants ne lont qo'un; que par conti·'
quent il n'y a pu eu deu choses distinctes d'aliéné., 1. foncls
et les frui lB, maiB seulement un fonds qui est toujour8le même,
qu'il y ait actuellement des fruits ou qu'il n'yen ait paB. Or,
,ces raisons ne paraissent-eJles pas combattre plutôt qu'ap.
pUler la restitution des fruits, fondée sur ce qu'ils ont-été
aIi4a. III fraude ... cNaDCien !

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 -308 - .
Quoi qu'il en soit, il faut restituer non-seulep1ent
les fruits qui ont été p~çus, mais aussi ceux qui au-
raient pu l'être par le débiteur. n faut en déduire les
dépenlteS, faites; ei même la restitution de la chose
aliénée ne pourra être exigée 'qu'après un rembour-
sement des trais de culture, de toutes dépenses né-
cessaires et de toutes autres, qui seraient faites du
consentement des créanciers (L 10, § 20).
, Cette théorie, relative à la restitùtion des fruits,
est-elle applicable seuleinentaux tiers de bonne foi 1
Faut-il, pour le tiers' de mauvaise toi, 'admettre une
règle plus sévère qui serait écrite dans la L. 38, § Il,
De ",uris, portant que dans ·notre action • prœtor
id agit, ut perinde sint omRia, atque si "ihil tJlie-
natum esset? .~On l'a soutenu; maiS je ne le crois
pas, et je 'pense avec Pothier et avec Cujas (sur la
L. 78 De reg. jur.) qu'il n'y a pas à distinguer.
C'est aux actions réelles seulement que s'applique la
distinction des ,possesseurs de bonne ou de mauvaise
foi; aucun texte ne l'applique aux actions personnelles;
et c'est 'd"une action personnelle qu'il s9agit ici,
comme on le verra plus loin. D'ailleurs, la L. 25, S4,
s'exprime d'une manière générale, et la raison donnée
pour ne pas faire restituer les frui~ du temps inter-
médiaire (quia in honis non (uerint) , s'applique dans
tous les cas et n'a aucun trait à la bonne ou à la
ma.uvaise foi des tiers.
La théorie relative aux fruits s'appliquerait d'ai~

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 - 309. -
leurs.aux autres produits,; c'est ·ainsi que, s'il s'agit
d'une esclave aliénée en fraude des créanciers, le part
devra être restitué (L. 10, § 21), mais seulement si
la femme é~t encei~te lors de l'aliénation ou est ac-
couchée depuis l'action intentée; il n'y aura pas lieu à
restituer le part si la conception et l'accouçhement out
eu lieu dapsle temps intermédiaire (L. !5, §§ b. et 5).
S'il s'agissait d'aliénation à titre onéreux, lç tiers
obl.igé de rendre la chose aurait-il droit à se faire
restituer ce que lui-m~me aurait donné en échange?
Il est peu favorable, puisqu'iI.y a fraude de sa part.
Aussi on avait décidé, conformément à l'avis de Procu-
lus, qu'au cas de vente la restitution pouvait être exi-
sée sans que le prix fût rendu (Paul, L. 7 h. t.). Néan-
moins il n'est pas juste que les c~éanciers s'enrichis-
sent au détriment du tiers. Il semblerait donc naturel
d'obliger à rendre à l'acheteur tout ce dont le prix payé
a augmenté le patrlmoinedu débiteur; c'est la théorie
admise pour le cas de restitution. d' 11~ mineur contre la
vente par lui faite(L. 32, S4,De adm.t' perie. tut.}.
Ici l'acheteur ne. parait avoir dr~it à se faire ~dre
son prix que si les écus qu'il a payés se retrouvent
en nature «ai nummi exatent • (Venuleius, L. 8 h. t.).
Décision bizarre, s'il faut la prendre à la lettre, et
qui n'aurait d'aq,tre avantage que d'éviter la diffi-
culté de rechercher s'il f a eu ou non profit retiré.
~i l'acte fait en fraude des créanciers consistait
dans l'extinction d'une obligation, elle devait être ré-

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 - 310-
.tablie: pour œla le'~fœur libén§ s'obUBUIt de,*,-
....u, dana les termes de l'ancien engagement, sous la
même oondition. la même terme, s'il y avaii terme
ou eonditio~ (t).
De plus, il fallait. tenir compte des intérêts pour
tout le temps écoulé depuis la liMration, mais seule-
mellt si l'obligation éteinte produisait des 'intérêts,
lOit qu'ils eUBSent été stipulés, soit qu'ils courussent
de plein droità raison de la nature de l'oblig/l~ion (!).
On ne fait pas ici les mêmes distinctions que pour
les fruits. Pothier en donne pour motif que, tandis
que les fruits nés depuis l'aliénation n'existaient au-
cunement lors de cette aliénation; le droit aux inté-
rêts existait déjà. Des idées semblables 80' trouvent, "
cn effet, li la L. U, § t, Ad Senatusc. Treb. .
Dans' certains cas il n'y avait lieu qu'à la ~ession
d'une action; c'est en général quand le tiers contre
qui l'action est intentée n'a pas encore reçu ce qui
forme l'objet de l'acte "frauduleux. On trouve des ap-
plications de cette idée dans la L th:
pour raction
mandati, que cédera le mandant, pour l'action en
restitution de la dot, que cédera la femme. On pOU"7
vait auasi, dans ces' circonstances, avoir recours à
un engagement 'pris par le, tiers; c'est ainsi que la
L. 15,' §§ t et !, indique que la femme ou son père

: (t) L. 10, § t2S. - V. aussi L, fO, § {5.

. ft) 1•• to, § u. ,

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 -311-
devra s'engager à restituer tout ce qui sera obtenu
de la dot constituée en fraude des créanciers.
C'est dans l'intérêt des créanciers, non du débi..
teur, qu'on donnait l'aetion Paulienne. 'Les eft'et8 en
devaient donc être re8~reints· dans la IMsQl'8 de l'in...
térêt des créanciers. ,
Si l'action Paulienne procurait une BOmme d'ar-
gent, cette BOmme était distribuée aux créanciers; li
des biens étaient restitut§s, il Ya.vait lieu à les vendre
dans les formes ordinaires
., •

L'a.ction Paulienne est habituellement dirigt§e con-

tre les tiers; cependant laL. !5, § 7.. h. t., DOUS en
montre l'application contre le débiteur loi-même.
L'utilité de cette action, dans· œ 088, est plutôt la
ohlthnent inOig~ au débiteur que le profit qu'en re-
tirent les créanciers. Son but est, en effet, d'arriver
·à l'exécution corporelle. Précisément parce qu'il en
est~nsi, j'en parlerai très brièvement. Le texte sup-
pose ·que le dé.biteur dissipe des biens qui lui appar-
tenaient, de telle façon qu'on ne peut les recouvrer.
J'ai cherché à ét.ablir précéde~ment que la vente
.des biens du débiteur, sans le libérer p~cisément,
lui permettait de repousser les actions de ses ancieDI
créanciers, s'il n'avait pas acquis de nouveaux biens.
C'est ce qu'on indique en disant: • N,dla actio i~ ..

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 - 312-
",na a ante ge"o pOIl 60rwrwa HRditioraera da,.
tur;. et c'est ce qui f~t douter de la possibilité de
cette application de l'action Paulienne. Mais on ad-
mettait cette action, pour poursuivre le débiteur qui
avait dissipé les biens acquis depuis la vente; ene était
donnée alors è ira id quantum ((J(Jt1f'e potelt vel dolo
malo reoit quominUl pOI,i, ; • et son application était
précisément relative au cas où le débiteur n'avait
pas de biens (1), ayant par dol perdu ceux qu'il avait
acquis, soit qu'il les efttdissipés sans profit pour les
tiers, soi~ que l'insolvabitité des tiers l'empêchât d'ob-
tenir d'eux la restitution (2). Il ne pouvait ainsifaire
cession, et l'exécution corporelle avait lieu contre lui.
Telle est l'idée qu~ je "me suis faite de cette applica-
tion toute spéciale de l'action Paulienne. Cujas (06•• ,
XII, 5) et A. Favre (XX, Conj. f5) s'en sont oeeu-
pM.assez longuement. Je n'entrerai pas dans l'exposé
de leurs idées, pour ne pas m'écarter de mon sujet.

" L'action Paulienne dont il est question dans le

Digeste est évidemment une action personnelle. Cela

(1) n J anit lieu sans doute à une ~rtaine appréciation,

et des biens cl'une valeur insignifiante n'auraient pu sufti
• pour permettre la cession. "
(1) Ce qui explique l'application" cle cette action dans la
Const. 6, au Code, Dt rev~c. hï. quœ in (r.VIl.

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 . ,

..
- 313-
ressortirait d'une manièr~ évidénte de 1'8ppU~tion
qui en était laite, alors même que cela ne serait pas
dit à la ,L. 38 DB usuri,. Ce texte est formel; le
principium indique qu'il est question d'actions per-
sonnelles, et le S lJ. cite précisément cette action Pau-
,lienne à côté de l'action Favienne, de laquelle il est
dit (L. l, S 26, Si quid in fraude ptmORi) : c Hœc
Gclio in per,onam BS', Ron in rem. • Il ~t bien
impossible d'ailleurs de la considérer comme réelle,
puisqu'elle s'applique, ainsi qu'on l'a w, à toute au· _
tre chose que des restitutions, et que , par exemple,
elle peut avoir pour but une obligation à contracter,
une action à c6der. Même ~nd elle est donnée à
l'occasion d'une aliénation, elle a encore le caractère
• d'une action personnelle; car on a vu qu'elle pouvait
se donner. indépendamment 'de toute condition de
poasession (L. 9, h. t.). _Elle tendait à ce que le dé-
fendeur retransférAt la propriété qu'il avait acquise
en vertu de l'acte frauduleux. Enfin, elle se' dODJle '
contre les héritiers, ce qui est encore-le caractère
d'une action personn~lle. Ce qui ajeté quelque doute,
c'est l'existence aux .Institutes d'une action 'in r6m
du même nom, dont je parlerai bientôt,; mais quant
, à l'action PauliénDe du Digeste, elle esl ceriaine-
mellt personnelle (t).

(1) Antoill1l Fane, XX, CoDj. 16. - Doneau, lut.,' DI

ClCfioaibu.- ViDniU8, Sur le Ti~. Dt«tiOfti6u, aoz IDltitutes.

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 -914 -
Ant. Favre (Err. 93, 5) soutient que cette action
'tait arbitraire, et c'est, je crois, avoc raison. C'est con.
Corme d'abord. à cette idée, que je serais Cort disposé.
accepter, !J'le ce caractère appartenait il toutes les ac-
tions dont le but était d'obtenir unerestituiion. Sans en-
trerdans l'examen dece\tequestion,j'indiquerai les ar-
guments spéciaux qui tendent à prouver que ce carac-
tère appartenait spécialement il l'action Paulienne. Il
D'y a pas d'abord. il argumènter en sens contr~ire, de
ce que l'action Paulienne ne figure pas dans l'éou-
m~ration d~ actions arbitraires que donne Jostinien,
au S 31 De aclÏofti6"., aux Institutes; les termes
même de ce paragraphe nOUB indiquent qu'il n'y 1
rien là de limitatif• ....;. D'on autre éO~, diverses ex·
pressions des textes relatifs à eette action semblent
88 'réfé~r il une action arbitraire. Ainsi ,la L. 10,
§ 10, h; t. , porte: « Ar6i'rio judiois nOIl priu co-
gendus e.' re,'ituere, etc. J On peut eneote citer
Ie.S 22 de cette même loi, 'où il est dit: « Ete MC
IICtion' re"itutionent fien oporterë. t Enfin', on
peut invoquer ilrappui de cette doctrine le soin avec
lequel plusieurs textes s'attachenU déterminer, selon
les cas, ce qpe devra faire le tiers co~tre qui on in-
tente l'action Paulienne: ce qui convient bièn au ca-
ractère de l'action arbitraire, ob. le juge avait. pré-
cisément, avant de condamner, à déterminer la SI!.-'
. t:iafaction à fournir pOID' éviter cette condamnation.,
L'action Paulienne n'avait pas une i,,'enûo rédigée

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 •
316 -
in iu, mais in faolum. Le nom d'action· in faelt_
,lui est donné dans beaucoup de textes (1). C'était
une action prétorienne. 'Elle était pénale. En efl'et,
ellè peut être donnée même contre celui qui n'a paS
Uré de profit de l'opération; eUe parait fondée sur lè
dol du tiers, dol qui a existé lors de l'acte, si le tiers
est de mauvaise foi, et qui se manifeste par le seul
Cait de la_résistance à l'aotion, quand il s'agit d'un
acquéreur de bonne foi, ce qui 8~ppoae un acte à titre
gratuit. Il y a un fait reprochable à vQuloir' ainsi
garder un bénéfice résultant d'une fraude pratiquée
contre les droits des créanciérs. Comme d'ailleurs le
résultat de l'action n'est jamais d'e~cbir le débi..
teur ou ses cIianciers, mais seulement d'empêcher .
une perte pour eux, ,c'est une de ~es actions qui sont
. ~ la fois rei perlecutOf'Ïœ à l'égard du demandeur et
pénales à l'égard du défendeur. Dans C~8 actions,
toutefois, le caractère pénal prévaut : aussi ne Be
·traDsmetten.t.elles pas contre les héritiers, ou du
moins ne passent-elles contre eux que jusqu'à con-.
~urrence du profit qu'ils retirent. C'est précisément ce
qui a lieu pour l'action Paulienne (L. i 0, §!5; L. i i).

(t) L. tO. § ~8; L. n, ,ode -.C'est en ce sens que Cujas

(Obs. VIf, 41) entend les elprelsiOlls de la Conat. t De r.llOc.
Ail quœ in fraud., où. au lieu de III tUitati. aClionibw (.i tibi
negotium ge&tum (uerit) D il lit : U.itatÏl actionibw lieul ne-
lO'itlm 9"'um (v,rit•• Ce qui indique que la formul'! dé-
erita leI faits qui donnent liea l l'action.

i
_1
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 •

-316 -
Bien ne s'oppose d'aiUeurs à ce qu'elle se transmette
activement aux héritiers (L 10,525).
Comme action pénale prétorienne, elle est natu-
rellement aDDale, ou du moins après l'année elle ne
le donne que. de eo quod perveni' dolmJe malo
factum e,' quommua penJenÎret. (L. 10,526.).
,II s'agit d'aille1l1'lJ d'une année utile, et le point de
départ est le jour de la vente des biens ,du débi-
teur, par laquelle son insolvabilité a été constatée
(L' 6, 5 14; LlO, 5 1'8), et'non pas, comme
l'ont prétendu à tort certains auteurs, le jour de
l'acte Crauduleux. F;n effet, la vente des biens, étant
le préliminaire ,obligé de l'action, doit être le point
de départ de sa durée. ' TouteCois, quand la Crande
s'est produite par la libération d'une obligation sou-
misè à un terme extinctiC., contractée ad diem, la
révocation ne pourra être demandée après le terme
expiré. En effet, il n'est plùs possible alors de faire
revivre l'obligation, puisqu'elle devrait être repro-
dUite telle qu'elle était, et on ne peut s'obliger jus-
qu·à un terme déjà passé (L. 10, § 23).

§ II,l.'ertlit fraudatorium.

A. côté de l'action Paulienne se trouve un interdit

dont le texte nons est indiqué. à la L. i 0 pr., par Ul-,
pien. Le préteur ordonnait par cet interdit la reSti-
tution de ce qui avait été aliéné en fraude des créaD-

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 - 31'7 -
ciers : • @Ile Luci... Ti,;u, fratMlandi coU.a ,cieJa'e
'e in 'bonis qlf,ibus de agit"r, fecit... restituas. t '
Les expressions employées permettent même de ne
pas limiter à la restitution des objets aliénés la portée
de cet interdit•.
Les cas d'application sont d'ailleurs les mêmes que
pour l'action Paulienne. D'~ù·la question de savoir
quelle utilité offrait l'interdit. Fa1:lt-il dire que le pré-
, teur a d'abord donné' l'interdit, puis en est venu il
donner une action spéciale, ~t a cependant conservé
l'ancien interdit? Doit-on voir dans cet interdit l'a-
vantage de n'avoir pas à prouver la propriétë du. dé-
biteur, mais ~ulement la possession? - Il n'y a sur'
ce point que des conjectures, il raison de l'insutli-
sance des textes. .
Sous Justinien, l'acüon et l'iIlterdit paraiant en- .
tièrement confondus.

5 m. ÂCI10A P. . . . . dt. 1..".,.,,,.

Le S6 du Titre des Institutes De actionibus men-
tionne une action donnée aux créanciers au cas où le
débiteur, en Craude de leurs droits, 8. aliéné quel-
ques-uns de ses biens. - Cette action suppose, comme
celle du Digeste, .une discussion préalable des biens
d~ débiteur (1).

(i) Tel paraît être le sens des mots: boni••jvlG ..t4i1~

"hl IID .,...,.. ,,"'iil lOI....

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 ,-,318 -
Mats elle s'en éearte profondément, en ce que
c~est une action in rem. Ce caractère résulte mani-
festement, et de la place
,
qu'occupe ce paragraphe '

au milieu d'actions très certainement réeHes, et des

termes mêmes dans lesquels il en est parlé. Elle se
donne, en eft'et, J'e,cissa ,rlldi,ione, et les créanciers
qui l'intentent en vertu de cette rescision soutiennent
que la chose appartient au débiteur : Il Eam rem
pe'ere, id e,'.diclTe earn rem 'raditam non cs,e
et 06 id in bonis debitoris mansi6Se. 1 Il est difficile
de désigner plus clairement une action réelle, et eela
est d'ailleur" confirmé par Théophile. Mais alors la
dimeuU~ natt .de la comparaison avec l'action Pau-
lienne du Digeste. Panni les aneiens auteurs, qoel--
ques-uhs faisaient prévaloir l'action' des Institutes,
dont ils ne pouvaient méconna!tre la réalité. D'autres,
et parmi' eux Vinnius, ne pouvant nier qne l'action
Paulienne, dont il est question au Digeste, fût u~e
action personnelle, et voulant cependant concilier
les Instittlles ,et le Digeste, ont cherché à contester
le caractère d'action réelle, dans cette action dont
parlent les Institutes; s'il en est fait mention parmi
l~s ,actions réelles, c'est, selon ces auteurs, que le
rédacteur des' Institutes, à cause de la fiction sur
laquelle elle' se fonde, a été amené à la rappro-
cher d'actions également fictices, mais certainement
réelles.
Vinnius fait remarquer, en outre, que l'intent;o

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 -819 -
n'est pu «rem"".", a'B, • mail • rem in boail.
IISIori, mansialB. • '
1
Mais le telte des ~ütutel -résiste à ces efforts:
il faut bien renoncer à l'unité de l'action, et recon-
nattre qu'il y a aux Institutes. une action in rem. au
Digeele une action ira perlonam. Mais commenta'ex-
pliquer cette daalité? D'anciens commentateurs
avaient eu recours à Wle distinction, appliquant jus-
qu'à.l'envoi en possession l'action personnelle, de-
puis cet, envoi l'action réelle; mais la L. 6 t S 7, et la
L. 1,0, St6, h. t., montrent l'application cIe l'action
Paulienne in perloum depuis l'envoi en pOS!l88iOD.
Doneau prend ,un autre parti, et Die qu'il s'agitlse
au S 6 de raction Paulienne: il soutient qu'jl n'y a là
qu'une. application du droit réel, du JUB pigraoriB,
résultant de li envoi ,en possession, et, aù moins de-
puis Justinien, donnant aux creanciers un droit de
suite. Tel est aussi le sentiment de Voet (..4d Pa,..
declu, Quœ in fraude eJ'ed., n' li). Mais cette idée
est bien difficile à admëttre. En det, c'est alon
d'une action hypothécaire qu'il s'agit. Cependant le
texte distingue bien cette action donnée aux créan.
ciers de l'action quasi-Servienne, dont il parle au S3.
De piuS, on ne s'explique pas cette condition indi-
quée par le texte que t'aliénation ait eu lieu in fra,Y-
dem creditorum.1I est vrai que ~neau répond à ces
objcètions que la mention spéciale de cette action
s'explique par 181 diiérences entre le ,ngRUI F"

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 - 320,.....·
lori... et l'hypothèque conventioDDelle, et qu~au
nombre de ces dift'érences se trouve préCisément cette
règle spéciale au pigna· prœtorium qu'il laisse-va-
lab~es les aliéDations raites sans fraude et qui ne pré-
judicient pas au créancier.
Mais, aucun texte D'appuie ces conjectures; on ne
peut donc guère les admettre, et il faut reconnattre
l'existence en droit romain de deux actions au profit
des créanciers, l'une personnelle, l'autre réelle. -
Celle-ci aura sur la première cet' avantage qu'elle
~ssurera les créanciers contre l'insolvabilité du dé-
fendeur à l'action Paulienne. Peut-être aussi; mais
c'est là une idée que je ne serais pas porté à admettre,
D'y avait-il pas pour l'action réeHe à faire les mêmes _
distinctions que pour l'action personnelle, relative-
ment à la boRne roi des tiers. L'action personnelle
avait, de SOD cOté, sur-l'action réelle l'avantage
d'une plus grande généi-alité.
, L'existence de ces deux actioDs ne peut d'ailleurs
se comprendre qu'autant que l'une a précédé l'autre;
or, laquelle fut la première ûilaginée? - Sur èe
point les in~rprètes sont divisés. ,_
M.M. Ducaurroy et Ortolan regardent l'action réelle
comme ayant précédé l'action personnelle; celle-ci
aurait, été imaginée ensuite afin de rendre plus géné-
rale l'application du principe-de' la révocation des
,

actes faits en fraude des ,créanciers. M. Bonj~lin, 'ail

contraire, regarde l'action .personnelle comme ad:..

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 __ Ml -
mise la première: Justinien ou ses prédécesseurs
l' aur~ent transformée en a6tion personnelle.
J'inclinerais à ce dernier sentiment. Je suis fort tou-
ché de ce fait que l'ancien droit romain admettait les
résolutions ou rescisions d~ propriété. Je m'étonne-
rais, d'un autre côté, qu'il ne fût fait nulle mention
au Digeste, ni !lu Code, d~ cette action réelle qui,
cependant, à raison des avantages qu'elle offrait, au-
rait dû être usité~ de préférence quand il s'agissait
,de'faire révoquer des act~ d'aliénaUoQ., Le silence
gardé à aon égard me fait croire qu'elle n'existait
pas à l'époque des jurisconsultes: j'aime mieux croire
. qu'il Y a là une création des derniers temps du droit
romain, dans le but de fortifier le droit des créanciers.
J'ai dit déjà qu'il me paraissait probable que la
seule innov,-tion consistait à avoir rendu l'action
réelle, mais qu'on avait probablement maintenu les
distinctions équitables de la jurisprudence préto-
rienne entre les acquéreurs de bonne. ou de mauvaise
foi: la réalité de l'action ne me paraU pas un ob-
, stacle insurmontable, quand surtout il s'agit d'une
action fondée .sur une fiction. D'ailleurs, l'équité
même de ces distinctions me semble avoir dû en as-
surer la .conservation, d'autant mieux que cette ac-
tion noùvelle se lie intim.ement à l'ancienne et porte
le même nom. Théophile, en effet, désigne sous le
nom. d'action Paulienne réelle l'action dont il est
parlé au 5 6 de~ Institutes'.

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 -- --.

- - •.
§ IV •. N.uiU fi" al,........." , . fit " . . .
fi.. créffui.,•.

J'ai rejeté ce point à la fm de cette matière, l

'raison de ce qu'il a de tout spécial. Jusqo'ici on n'a TV
pour les créanoier. d'autres garanijes qu'une latM .
qui, réelle ou pelWDllelle, doit 'être inten~ pli' eu
pour faire Ce&ier les elets de l' a~te frauduleux; mail
on n'a pas encore nmoontré de nullité pronondée de
pIeia droit par la loi:' cela n'existait. en ele•• ' que
pour UDe seule natw-e d'acte&. Un itfraDObisiameBt
diminuaU le pa.trimoiDe et pouvait. par conséquent.
. e fait en fra\lQe des créanciers. Or~ ici les mOJ8D8
ordinaires étaient inapplioables. à raiaon. dé l'irrtvo-
_. eabilité qui, dans les idées romameSt s'attachait à la
liberté une Cois conférée; il fallait donc ici un moyen
-spécial, il {allait l'intervention directe de l'autorité lé-
gWaLive: on ne pouvait révDq)leE l'aftlanehissement
une fois accompli, jl f~llaü empêcber l'aft"ranchisse-
ment de s'accomplir. C'est ce que fit la loi Allia Sm-
cie. porlée en l"an de Rome 757, en prononçant la
nullité de l'a.ft'ranchissement fait en fraude des eréo-
ciers: • Let!c .&tia S...,itJ impeâi' li6erttJte8t. 1
disent à ce sujet les Insti~utes. Une 'Ieule exception
était faite: on permettait il l'insolvable d'aJfranchir
par testament un esclave pour eD faire son héritier
nécessaire, et faire porter lUr lui le désbGllD8ut ré-

Digitized by Google,
sultant de la vente des biens poursuivie par les crean-
ciers.
Fut-ce là une application â un ca~ spécial des prin-
cipes déjà admis par l'Édit du prétedr pour d'autres
actea; ou, au contraire, est-ce, cette loi qui inspira
au droit prétorien l'idée de l'action Paulienne? Je
préfèrerais la première opinion. Quoi qu'il en soit,
c'était qutSIeD cantrove"e entre I~ juriJceIll1Jltes
q.e de _"Ii la loi Ji"a S ....;a~vait .'applnpler
dia, Ib_eat qua l'alranO~t pnd1lilal.t GU a....
-.ntait l'm.lvabiUtd. ou l'il De fallai' pu. ~ QÛtrè,
l'iDtenUon fraudai... tellè qa'OD I~I vue atf~e plat
l'..... h1llienlJl!' Galba BOataId la premikè
icWi (1). JlIlien teI1aitpourl'aitnJoplDmn.tutpatt
.""1IIft
« .a t'ota eOfliiti.,,,.. et (1). CtttI . . .~
idée a pnVll\l et . . OlnslldNe lUI llIItiWtls (3).

(. L.
,~
t.
(1) L. 40 Qtai " i fUI. iMWtÀ.
QW .. ".tIWfl. .....
Qu··, ...·........... i.

Digitized by Google
 - '1

-'8Jf-

CHAPITRE IV
•

.
DB ("BUCUTION SUB DBS OBJBTS PABTICULIBBS.

On a vu jusqu'ici les créanciers associés dans la

pourSuite d'un bgt 'commun, se réunissant pour ar-
river, autant que possible, à la réalisation de leurs
droits, et,par cela même renonçant à se creer des avan-
tages paiticuliers. Mais cette poursuite. collective lié-
tait pas seule admise, et, à côté du mode d'exécution
, organisé au profit dè la masse entière des créanciers,
d'autres' voies d'exécution étaient ouvertes aux créan-
çiers et leur permettaient d'agir danà leur intérêt par-
ticulier. Et en même temps que la procédure d'exé-
cution devient ainsi individuelle, elle se particularise
à un autre point de vue encore, et, cessant d'embrasser
l'ensemble du patrimoihe, n~ s'adresse plus qu'à tels
ou tels objets considérés isolément. C'est à ces modes
d'exécution que j'anive maintenant. L'application'
peut s'en présenter dans deux circonstances dift'éren-
tes, selon que l'objet sur lequel porte l'exécution 'Y a
été affecté par la volonté même du débiteur, ou est, au
conb'aire, saisi de force, indépendamment de toute
affectation spéciale, et malgré la, résistance du débi-
teur. Ce second ~as se 'subdivise encore, selon que

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 ---
Cette exécution forcée porte sur l'objet même de l'olr
ligation~ ou sur un bien quelconque du débiteur.
L'exécution sur l'objet affecté par le débiteur au
paiement de la créance se présente avec des nuances
dift'érentes dans la fiducie, le gage et l'hypothèque.
L'exécution sur un bien du débiteur, qui n'est pas
l'objet même de l'obligation, se présente sous la
rorm~ d'une saisie constituant une sorte de droit de
gage au profit du créancier, et aboutissant à la vente
de l'objet saisi; c'est ce que les textes appellent pi-
gnus in causa judicati captum. Quant à l'exécution
sur l',objet même de l'obligation," admise à l'origine,
sous les actions de la loi, elle n'a, sous le système for-
mulaire, qu'une place" douteuse, et, en tout cas, res-
treinte; ce n'est pl~ que souS le système extraordi-
naire qu'on en vient à l'appliquer d'une manière large
et complète. Pour ce motif et afin de rester fidèle
à l'ordre historique des faits autant que le comporte"
le plan suivi dans ce travail, je ne parlerai qu'en der-
nierlieu de ce mode d'exécution, qui cependant, dans
un ordre purement rationnel, Viendrait en première
ligne.

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 ---
........ na LBI 0II.JBft . . . . . " . .u ... lIIIaIIIImt
I-V • .u.GNf DII W. ~

Je DA'
Cep
p.
,'ck
ni ne veux pr6senter ic;i UQI t.béœie cl"
l'bJpothèque en drQit l'OmilÏD, œ· wail
~ 4~ PJQD ~Q*" _ais il ~esemble indispeDMbJe,
PQur le vaiter QQPlplÇ~.1 d'ex_ _r la parue
<k\ C1\kl GUl~re qui ae. ,apporte à 1'.eJ.éeution. Du
. œg4e de rA;I~t\\uer le ""'~ QQ l'bypothèQQ.e, dea œo.-
• djij.oos cW lalidité et <le co~v".t\OQ ~, cb madea
d' ~ÜIl'4tiOJ1 ~ ~ clroj,~1 comm~ ;"1JsN de$. fèlslœ de
px~r6re~C,E; çnqeQ\"éa.D.oieJ:a d~ cett.e. ~~w.i~ f en
(~4i b. ~~n4 Dlm1ijo~ Je fUpPQlfe h~ dNit ~, el
VrM~t cOQstitué. et je recb.eW.Q CX)mIJlRp\ 10
~ml~' e.nivera ~ eu w~r pwti.. Or. eD: ~Q\t. tl)-
~ .. \li di1f~r~ de ce qtJi ~_ dAQ& J;\Qtfe 16...
gislation, le fait de l'affectation spéciale de l'obJpt
entrain ait de notables modifications dans le mode
d'exécution; il est donc nécessaire d' en parl~r ici.
L'idée de fournir au créancier une sûreté au moyen
d'un droit spéciai que lui constitue' le débiteur sur
ses biens, a, je crois, existé très anciennement à Rome.
C'est par la fiducie que cettè idée s'est réalisée d'a-

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 -3'.1" -
bord. La ·ftd1lOie consiste dans' la translation faite aù
créancier de la propriété d'un objet appartenant au
débiteur, sauf l'obligation que contracte le créancier
de retransférer la prOpri~té ~e cet objet $1 la dette est
payée à l'échéance. Je pense que, dès l'époque la plus
ancienne, ce système existait" et j'ai cru le retrouvër
dans l"~ncien nexum. Qùand il y avait fiducie, l'exé-
cution se pratiquait de la manière la plus simple. L~
créancier t devenu propriétaire" pouvait aliéner
comrpe il l'entendait et se payer sur le prix. L'alié-
nation par lui faite était nécess/lirement valable, alors
même qu'elle aurait eu IÙm ava~t l'échéance du
terme. Là était précisément le danger de ce système.
Le créancier,. en agissant ainsi, engageait seulement
sa responsabilité. Le créancier devait-il, pour ne pas
s'exposer à des dommages-intérêts, faire ~ommation
au débiteur avant d'a,liéner? Ce Ii'est pas probable,
car Paul ne nous représente cette dèponciation
comme néc~ssaire qu'au cas où il "'i aurait eu cQnven-
tion que le créancier ne vendrai~ pas la chose enga-
gé~ (1). Mais le créaneier se serait sans doute exposé
à ces domIllages-intérêts s'il n'avait pas procédé à
la vente de bonne foi. Il était d'ailleurs naturellement

(i) cr Si inter creditor.em lit debitQrllm con'Vlln6rit ut fi4uciam

libi "mdere non lic6at, non .olvente debitore, creditor dentln-
tiare ei .olemniter potut et dÏl'rahllre J) (Sent. de Paul, Il, ,
t3, § 5).

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 -3J8-
ten~ par l'action fùluciœ, de rendre ce dont le prix
excédait sa créance (Sentencea de Paul, II, 13, § i).
La fiducie, du reste, existait encore à. répoque clas-
sique : car il en est parlé par Galus et par Paul (i).
Mais~ à. côté de ce mode de constitution de la sûreté
réelle, ne tarda pas à s'en produire un autre qui de-
vait supplanter entièrement la fiducie; ce fut le gage
ou pignus, au moyen duquel le débiteur garde la
propriété de l'objet qu'il affecte au paiement de sa
dette, et n'en transfère au créancier que la posses-
sion. Pour conserver cette possession ou la recou-
vrer, le créancier avait rexercice des interdits pos-
sessoires; il avait, en effet, tous les avantages de
la Rossession, si ce n'est la facUIté d'arriver à. l'u-
sucapion. (L. t 6 De usurp.). Comme d'ailleurs
le gage. ne supposait pas la translation de'la pro-
priété, la chose d'autrui pouvait être donnée en gage,
sans que cette convention pût toutefoispréjudi-
cier en rien au propriétaire. Vraisemblablement,
dans l'origine, le gage ne s'est appltqué qu'aux cho-
ses corporelles; mais par suite d'une extension due
à la jurisprudence prétorienne, on en est venu à. en-
r;ager aussi des choses incorporelles, à savoir les
créances, l'usufruit et les servitudes rusticorum prœ-
diorum, et, sous le droit du Bas-Empire, certains
emplois publics ou militiœ. On conçoit que le mode

(1) Caïus, Il, § 80. - Paul. Sentertc", Il, U.

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 -s-
d'ext§eution devait' différer dans cell di\fers cas.
Le gage ne fut point le. dernier pas du droit r0-
main en cette matière. Un nouveau progrès consista
à admettre que la translation de la possèssion. au
créancier ne serait. pas même nécessaire, et qu'une
simple convention pourrait constituer un droit réel,
appelé hypothèque, au profit du créancier.sur les
biens de son débiteur (1). A côté de l'hypothèque
co~stituée par la volonté expresse du débiteur~ se
trouve l'hypothèque tacite, conférée par la loi sup-
pléant à cette. volonté. Plus tard s'introduisirent les
hypothèques privilégiées, non assujetties, comme les
hypothèques simples, à ne venir, au point de vue de
la préférence, que dans l'ordre de leurs dates. L'hy-
pothèque, en droit romain, était occulte; elle pouvait •
être spéciale ou générale; elle s'appliquait aux meu-
bles aussi bien ~'aux immeubles.
. Ce droit d'hypothèque, une Cois ~dmis, dut résulter
du contrat de gage; mais cette introduction de l'hy-
pothèque ne supprima pas le contrat de gage, dont
l'effet était de créer'des rapports d'obligation entre
le créancier et le débiteur. Aussi ce contrat de gage

(t) Ce droit était connu déjà au tempa de Cicéron, qui en

parle dans la Lettre 66 du Line t3. de sa correspondanee.
Mais 1'.ntroduction de ce droit,. d'origine grecque, était sans
doute alors encore assez récente. Cicéron emploie le mot 'grec
« II7rOIJ'IXIZ, » et il est bon d'ajouter que c'est dans l'Asie-
Mineure qù'est constituée l'hypothèque dont il s'agit.

Di9itize~ by Googl~
 -110-
continua à subsister. L'hypothèque peut d'ailleura
uister aussi iIolémeat. Elle procure au créancier un
droit de suite, qui lui permet, au moyen de l'action
servienne ou hypothécaire, d'aller chercher le bien à
lui engagé en quelque main qu'il se trouve; le dé-
teilteur doit le 'lui abandonner ou l>ayer la dette. ,Un
interdit appelé Salvien était de plus, au moins dans
certains cas, offert comme voie possessoire au créan-
cier hypothécaire. Je n'ai pas à entrer ici dans l'exa-
men des difficultés auxqueUesdonne lieu l'application
de cet interdit.
Quand, par l'action hypothécaire (1), le créan-
cier s'est fait mettre en possession de l'objet affecté
au paiement de sa créance, il se trouve dans une
position sembl(lble il celle du créancier gagiste. Il
me semble' même que, par suite de cette mise en
possession du créancier, qui, en définitive, procède
de la' volonté ~u débiteur qui a constitu~ l'hrpothè-
que, il s'est formé-un contrat de gage qui permettrait
d'exercer réciproquement l'action pigneratitia. C'est
ce que me paraissent indiquer les LL. U, § 5, De
pigno act., et 36. De damno. infecto, donnant un~ ac-
tion contre l~ loca.teur q'LU)~ maison, lequel avait hy,-

(t.) Le crupcier ne peut d'ailleurs se faire mettre en po&-

seaion que par 181 voies judiciaires. La Const. S De pigno "
la,,.,,..,
de Sévère et i' Antonin, hri défend d'agir d'autoritl
prj,ée.

.. Digitized by Google
 -'381 ~
potièque taeUe sur lM objets qui "1 étaient apportés. ..
Quoi qu'il en soit, la position du créanoimo gagiste
et du eréancier hypothécaire mis en possessiol'l da
l'objet, est exactement la même au point de vUe da
l'exooution. Je, n'aurai dODO pas à parler sëpaJémeJlt
de ces deux'cas. Il suffit de dire qu'avant de pouvoir
disposer de l'objet hypothéqua, le e~ncier aura à .
s'en faire mettre en' poseellSiOD au moyen de l'action
hypothéoaire" qui est arbitraire; le juge ol'~onnera
donè de livrer la chose ou de payer la dette; faute de
le faire, il Yaura oondamnation. Je suia même porté
à croire que le créanoier eût po, au moyen de l'exé-
cution forcée du jussus, arriver à se' faire mettre eft
pœi6S8ion mallre la réaiatanœ du 'itu'l1 détenteur (t).
Sous le système eJ.uaordinaire, la possibilité de oette
exécution directe ne me I*'8tt 81,lère suaeeptible de
doute (2).
Avant d'entrer dans les détails,. il faut noter soi-
gneusement un principe spécial au droit romain, et
qui domine toute' çette matière: c'est que le droit
d'exooution sur la cbose engagée ou hypothéquée
n'appartenait. qu'au premier creancier hypothécaire,
•
(U C'~~ ~ que. ma pwa.nt indiquer ci.
aGta. la
Const.3 De pifl"- ~t 14~. (5.6v.èJ:4 «l'
.bIOftin}; c,At.mM
auctoritate prœsidiB ,f'o'u.uion'm fldipilei d,,,,,.,. ID
r!) Cela me parait résulter de I~ Const. U. de DiocJétien
et Maximien, De dillraet. pigno , CI Aditu. prœ.el provineiœ
libi distraAeHl""'''''' juhWt ~. • '

Digitized by Google --
...
-332-.
l celui qui a sur tous les autres un droit de préfé-
rence. Seulement, s'il retire de cette exécution un
profit sUpérieur à sa créance, il sera obligé de resti-
tuer l'excédant aux créanciers venant après lui, ou,
à défaut de créanciers postérieurs en hypothèque, au
débiteur lui-même.
Quant aux c~anciers primés par d'autres, s'ils né
peuvent poursuivre l'exécution, ils ont du moins le
droit d'écarter. les créanciers antérieurs en offrant de
les payer; ils peuvent, par ce moyen, en écartant
ceux qui les priment, se rendre mattres de l'exécu-
tion. C'est ce ql1e les textes appellent jus offerendœ
pecuniœ.
Ces no~ons générales indiql1ées, j'examinerai suc-
cessivement les modes d'exécution admis selon
o
la na-
tore diverse des objets engagés.

Le mode ordinaire de tirer parti de la chose enga-

gée était de la vendre; et, par suite, probablement
de ce que produisait la nature même des choses dans 1

le cas de la fiducia, le créancier avait conservé le

droit de procéder lui-même à la vente, sans inter-
vention d'officiers publics. S'il n~ se trouvait pas
d'acheteurs, il pouvait y avoir attribution cIe l'objet
m~e au créancier en paiement de sa dette.

Digitized by Google.
 .-838-
Avant d'entrer dans l'examen détaiDé de chacun
de ces modes d'exécution, j'ai quelques idées géné-
rales à présenter. .
Le créancier hypothécaire conserve naturellement
son action ~rsonnelle : deux voies lui sont ouvertes,
et son choix reste libre; avant Justinien, rien ne gê-
nait cette liberté. Mais, sous' cet empereur, la No-
velle IV, Ch. 2, établit un certain ordre à ~uivre quand
la chose hypothéquée n'est plus aux mains du débi-
teur. Cette Novelle donne au tiers détenteur un bé-
néfice de discussion (appelé par les commentateurs
,beraeficium a:cu.rioni. per,onale), à raison duquel
. le créancier est obligé, avant de venir inquiéter ce
tiel'S détenteur, de poursuivre d'abord ceux qui. se
trouvent personnellement obligés à la dette, c'est-à-.
dire le débiteur principal et ses cautions ou manda.
',!"es ccedendœ pecuniœ. Quand d'ailleurs les choses .
hypothéquées se trouvent aux mains du débiteur I~­
même, le créancier reste complétement libre d'inten-
ter soit l'action personnelle, soit l'action hypothé-
caire.
Plusieurs objets peuvent être hypothéqués à la
même dette : le créancier poursuit alors celui qu'il
veat (L. 8 De dU'r. pign.). Toutefois cette même.
Novelle IV, Ch. 2, que je viens de citer, permet aux
tiers détenteurs de choses hyp~théquées par la cau-
tion, et conséquemment par toute personne autre que
le débiœur, de renvoyer le criaDcier à poursuivre .

. .-.-
'Digitized byGoogle
 l
-IM-
d'aboht les tlere-détentears de cbOlel bypotbéquées
piI' le ciébite1ll'. Gt. une seconde application du II.-
neficium ucussionis persona le.
Un autre bénéfice de. dise_oo. appelé par les
commentateurs ben;fiei.", eœculioai. r8IJle, exia--
tait .Yant celui-là. Il SI préseate au eu eN do même
ariancier a reçu one bypoÜlèque géitérale el une by"
~&b. spéciale. Le Cl'éancier doit exercer (f9abord
mb droit lUI' les biens &pécialemènt hypothéquée.
pour n'attaquer qu'. cu d'inauffiance Ceux qui lOat
.umi8 aeWemeat à l'hypoUlèqua générale (Cout. i
IR pifJlUr.t da Sévère et AntoDin; CoDlt. 9IRrlit,,,.
piga., de Dioclétien et Maximien). Les commen....
"Url n••nt pu d'acoord lm l'ételldl18l dUDDer l Cè
4roit. Lu \1118 "oiea' là une f.."Ur spéciale, un jfli
fliapttlrY, qu'ils resnpêat d8DI les termes l>récls
des tex_ qui l'établiaElt. C'est ainsi que 'Voet n'ad- .
. met t • prévaloir '" ce Moéfice que les urélthBiIl'lJ
• qai une hypotbèqud postérieure en date aurait été
conférée &al' . . bi8IIB ÇGIDprÏ8 seulement dab8I'bJ"
pothèque générale. C'est, eo eft'èt, à ce point de ~
que • place II Co". fi o.. pigt&Of'Ünll; e'.t· de
cet iDtérét qu'elle .'occupe. Mais je crois qu'il DI
faut voir Il qu'an cas cl'appUcatiaD de ce Wné8œ,
'" que cièsl0l'81e droit del'ÏDvoquor doit être aocord'
lIIême all dételdlur des objtte bypothéqués, et qulDd
biBD mGme.cedétentaur.serait le débite.lui..mêm&
·C~.1fMi qaa&'tIItUd IL 48 llD&Vpw (5 a8~,

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 -816-
. rem. i). eu partant de œUe idéè qu'il .'y a daba Ge
l>énéô.ce qu'une interprétation de la volonté des con-
tractants. • • l'admet-il4e la manièl'à la pillIJ ~
rale. et. queUe que soit la peraœme qui Géüœme l~
obje. lpéeialmn.t bypmb..&; ~ faisant .excep.-
tion toutefow pour le cu où le d~tetlr voudrait.
en opposant ca bénéfice, renvoyer la tréanuler l· agir
contre \ln tiets détenteurd'uu objat spéaialemeat br-
pothéqué. puce que 08 tiers a lui...méàIe le droit de
faire di.cuter le' débiteur priampaI. Il réslll~raii dè
cette raiBOll même que cette exoeption n;anrait pal
été applicable avant Jusünien6 J'ai' peine l croire
cependant. que le débiflaur bit jamais. pu l'eDvoyer l
diacuter un tiers détenteur.
En s'attachant à l'interprétation de la volonté des
putieat .d.'autres restrÎcûons peuvent êtr&. admises.
Cujas {sur la Consûl. ~ De pignor.) II<lIDet ee bi-
néfiee de discussion quand l'hypolbèquf). spéciale "
été conférée en mênle œmps que l'hypothèque géné--
raie Qg ~puist lD8ÎI nbn qu~d rbypothèque 'Spéciale
a précédé l'hypothèque sOnhle &il ne fOi~ alors dans
cette dernière qu'une exteDlion de la ~cédente. _
Cette doctrine me parait peu contestable quand il YIl
eu constitution simultanée d'UM hypothèque gén60-
raIe et d'une hypothèque spéciale; il est difficile d'in-
terpréter la volonté des parti. autrement que dans
le sens de la constitution d'une hypœhèqtle subef...
diaire. Mail. dans tes autres cas, une 801ution précisé-

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 -386 -
ment mverse de celle de Cujas est donnée par Me de
Vangerow, qui, admettant le. bénéfice de' discussion
quand l'hypothèque spéciale est la première, le re-
fuse au contraire quand elle est conférée après l'hy-
pothèque générale; dans ce cas, l'intention des parties
aurait été, selon lui, d'attribuer les divers avantages
qui ~tent d'une hypothèque spéciale; il cite à cet
. égard les LL. 6 à 8 et 34 De pign.; 19, § 6, et 66
De fur.i,. Mais ces textes sont peu Cormels ou ont
trait à des hypothèses particulières. La solution don-
née par cet auteur ne me paratt donc pas devoir
être adoptée d'une manière absolue; mais il ne s'en-
suit pas qu'on doive admettre pleinement non plus
celle de Cujas. Il y avait là, je crois, une pure ques-
tion d'intention.
Du reste, quand un eréancier a une hypothèque
générale, rien ne l'empêche de poursuivre des biens
qui depuis auraient été spécialement hypothéqués
à d'autres. Ceux-ci n'auront d'autre ressource que
de désintéresser le créancier dont le droit menace le
leur (1). Il en serait autrement d'ailleurs si les objets
spécialemen~ hypothéqués au second créancier ne
l'avaient été au premier que pour le cas où les autres
biens ne suffiraient pas (2).

(1) Papinien, L. t Qui pot. in pign. - Const. 6 Qui

• JIOlio", iR pip. _ . .'
(t) DILDS le lute de la L. t Qta pot. ift "p., il eemble

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 ,
- 337- / (

A raison de l'indivisibilité de l'hypothèque, le

créancie~ conservera.le droit de tirer parti du gage
jusqu'à ce qu'il ait été intégralement payé, tant-des
intérêts que du principal, et même des dépenses faites
pour la conservation de la chose donnée en gage
(L. 8, § Q, De pignm·. act.). Mais il devra impu-
ter, sur ce qui lui est dû, la, valeur des fruits produits
par cette chose (1). Le créancier doit recueillir ces
fruits: ils serviront à éteindre la dette; et s'ils étaient
de telle valeur que ce résûttat se produisit .en effet,
le droit de gage cesserait· par là même (Const.{
Depigfl~r. ac',.). L'imputation se faisait d'ailleurs
sur les ·intérêts échus avant de se faire sur I.e' capital
(L. 5, § 2~, Ut in possess. legat. eatur). Même
cette imputation n'avait lieb que sur les intérêts, ou
plutôt les fruits se compensaient avec .les intérêts
. quand au contrat de gage s'ajoutait un pacte d'a~ti-
~hrèse (2). .
, 'qu'on doit lire, dans la seconde phrase, cllrta, 8U lien ae
cœtera: le sens l'exige. On pourrait enCore consel'ver CŒ-
.'era: .mais alors il faudrait lire plus loin 'pllcialiter, au lieu
- de g~nllraliter, comme le fait Cujas, sur ta fôLde ,quelques
manusc~'ils.
(t) ri CreditOJ', qui prœdium pigllori ,ibi fltzum deli"uit,
fruetUl quo, percepit, fllll perciFllre debuit, i .. ratio~llm trio-
urandi debiti computare fltell'" habllt » (Const. 3 De pig••
act., de Sévère et Antonin). .
(~) Const. t7 De ulUri,: L. i, §3, et L. U,§ f, 1).
pign - Selon Cujas (Obs. VllI, t7), ce pacte était considéré
22

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 - 388-
On aclmettait le cr6ancier" louer la chose engagée,
pour ~ payer Bor le prix des loyers (1•• 23 pro D.
pig•• et "rIP.). Maïa, à la diftérence du créancier fidu.
claire, le Bimple créancier gagiste ne pouvait rien ac·
, quérir ,par l'eeclave engagé, n'en étant pas proprié-
~ire (i).
Dans cette imputation' des fruits, il YB une espèce
de voi~ d'exécution, puisque.le créancier arrive à
se payer au moyen du prolduit de la chose. Mais ce
n'est pas 1.. le but principal du gage, et cela ne peut
,voir lieu, d'ailleurs, quand il s'agit d'uge simple,hy~
pothèque, saDstraMlation de possession. J',arrivedonc
à ce qui constitue vraiment le ~roit du créancier ga-

comme tacitement convenu routes les fois qu'une chOIe frugi-

l'ère était donnée en gage; mais cela ne me semble pIÏs admis-
sible. La L. 8 lA quib. ca... pip., sur . '
laquelle s'appuie Cu- '

jas, peut s'explique~ bien mieux en la rapportant à un cas où

des intér~ts qui n'étaient pas dus à rai~on de la nature du con-
trat courent pal' suite dl' l'emploi que fait le débiteur de l'al'-
,ent reçu par lui, comme dans le dépôt, le mandat, Cett6lln-
terpr.étati~n f$~, je crois, do~née par M. Pellat. Du rj!lIte, le
texte même résiste à la supposition d'une antichrèse; car on
ne suppose pas une compensation des intérêts avec Jes fruÏls •
. mais bien une attribution des fruits jusqu'à concun'ence du
J;Dontant des intérêt••
. ' (f) SlhtMM' de Paul (II, t3, § 2; L, 31 pro De aeq.,.".,
domiA.; L. t, § i5, De acq. pOlie... ). POUl' le créancier
, Iduciaire, let acquilitions ainsi failei venaient en déduction
, d.e 1. oréaace.

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 - 339-
giBte OU bypotMc!afre, à la .ente d.es biebB 8IJ~.p..
"'examinerai ensuite ee qui eoncerne l'attribution de
robjet en nature au créancier.

t 0 V.TB DB L' 0.'B'f Bll'GA6i ou ~tfO'ftIliQR.

Dans l'origine, le droit de vendre paraît avoir dû

être oonféré eJpress8ment au créancier; c'est ce qui
~ta de divers pa~ges dea jwisoonsulws (l).
MIlÏ8. à Une époque antérieure au temps d'UlpieQ,
on en était venu AcOJUlidérer eomme sous-entendu. ~'
droit de veodre,quand il n'avait pas 'été expreisé..
ment accordé au créancier (L. ft De pigno ~t.; Ulp.)~
et c'œt ce que confirme Mafciendanala L. ua, § 10,
Qut potioreB. Il y a plus : ~n cOnsidérait comms t4Jt

(t) C;aius, Il, § 64 : «Ali.nare potell ••. credilor pigRlU

':J: pactiON... ~tllfltate d.biton.... qui. oliin ".t•• uI. ut
lie;at CNdiror( pigrt.. .i",,,,,., ri p""nûa noR .elNtur. _ .....
Les mêmeB expressionl se rencontrent à la L. 4, § 8. Co ...
dield.,oùUlpiencite l'avis de Julien; à la L. 8, § 5, Bepign.
tact., de Pomponius; à la LA'; §tJ, Dul'e. t . . ,.,rlfBIcr..
de Sc4vola. D'apt-ès le. L. 73 De (urti., de Ja.oIeoUII, celui
qui vend un objet engagé, sans en avoir'reçu le deeit, eemmet
un vol. - Il est à remarquer que tous les jurisconsulte. eh.
qui ces elpressions se reocontrent sont usez anciens et re-
montent au moins l "arc-Aurèl,. Au temps de 'Justinien, ces
elprl!SlÏGns ne doivent plus être prises à la lettre, pa. plus que
le§ t QII'b~ at_en. tifJ", aUI Institutes, pwage où -GaïUI ail
presque. littéralement copié.

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 - 340-
lemen\ esaentielle au droit du créancier gagiste cette
faculté de vendre la chose engagée, qu'on ne tenait
pas compte de. la convention contraire : le cr~ncier
pouvait vendre, alors même que ce droit lui aurait été
formellement refusé (1... Il De pignor. act.); seule-
ment, quelques formalités préalables, que j'indiquerai
plus loin, lui étaient alors imposées (1).
Une fois d'ailleurs que le gage était constitué, il
ne pouvait plus dépendre du débiteur de révôquer ·ce
droit ~e vendre appartenant au c~ncier; toutes les
protestations seraient inefficaces (ConsL t et 2 De-
hilor.. vend. pig". imped.) (2). Le seul moyen d'em·
pêcher la vente, c'est d'offrir au créancier de le
payer intégralement (ConaL 8 De· di8tr. pign.); la
ConstiL 2 Debit. vend. pign. exige même qu'il y
ait consignation de la somme due tant en capital

(1) On pourrait être tenté d'induire le contraire de la L. 3

(}tue ru pigraori, de Paul,lur laquelle d'ailleurs j'aurai à rne-
Dir, et qui suppose ùn pacte autoriaaot la venle. Je mecon-
teDlerai de faire remarquer .ici les moll qui commencent cette
loi: _ A,;,lo Ner.rW P,;,co ,cri"il.» Je crois que tout. ce
pusage est suggéré au jurisconsulte par la décision d'ÂntoniD
qu'il examine. et que c'~st là ,ce qui inOue sur le langage dont
il se serl. .
(t) La Con.lit. t th liligioril a soin d'écarter l'idée cru
obstacle à la venle pro~edant du caractère litigieux que don-
nerait à la ch. la défense de vendre faite par le cWbiteur.
Uoe telle dé(eme bé suffit. pas pour dODner. ce caraclènl à l'ob-
jet engagé.

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 - 341 - .
qu'en intérêts. Il est à 'croire toutefois que la consi-
. gnation n'était pas rigoureusement exigée, qu'il y
avait une certaine latitude d'appréciation, et que si
l'offre était sérieusement faite, la conduite du créan-
cier injustifiable, la vente qu'il s'empresserait de faire
inalgré ces offres pourrait être annulée. C'est ainsi
que j'entendrais la Copstit. 8 DB distr. pign., quoique
beaucoup d'auteurs veuillent y soUs-entendre la né-
cessité d'une consignation. Selon Doneau, au con-
traire, les offres ét8:ient toujours suffisantes quand
elles étaient faites en justice. Il conclut aussi du Titre
du Code, Si prop'er public. pensit., et de la L. 9, au
, Dig., De re.cind. vend., que l'offre suffisait toujours
quand il s'agissait de dettes envers le ·ftsc.· Mais il
n'est pas question là de choses hypothéquées, et c'est
d'une offre postérieure à la vente qu'il s'agit.
M. de Vangerow (§ 379,3) conclut aV8Cl'aison,
je crois, des textes indiqués, que le droit 'du çréan-
cier o'a pas besoin d'être liquide pour qu'il fasse
vendre le gage. On a invoqué en seas, contraire la
Constit. 5 De distract. pigno 'Mais ce texte prévoit
uo cas tout particulier : le débiteur avait fait au créan-
cier des offres et formé une demande tendant à faire
liquider sa dette; 'malgré cela le créancier avait vendu
le gage. On conçoit aisément que dans de telles cir-
constances la vente ne puisse être valable.
Si aucun obstacle ne peut être apporté à l'exer-
oice du droit du créancier, celui-ci, d'un autre cOté.,
•

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 -sa-
De pelllMre eo8vaint de vèndre. Il faut qu'il reet.e
libre de choisir l'ooouion la plu avantageuse. Ce-
pendant le débiteur a intérêl aussi à ce que la vente
se fasse daDa des cireonatancu opportunes;. il pog.
vai\ être dUr pour lui de ne pouvoir, si Olle bonne
occasioa se- présentait, vaincre la rélistUcedu eJ'éaD.
cier. Aussi Aûlicioos admettait que, ,d'aprèlla cir-
constanees, on devait considérer le créancier COIDIIlt
obligé de vendre l'objet. Mais cette dé.on eal cri-
tiquée par PftlPoniu8, qui iDdique \lM autre ,...
lOUI'Ce : le déb:heur ~ncira l'objet engagé, et le prix
de 1. v.nte servira au paiemeJlt du eréaJKHr; ce de....
aieF ne peurra le refuser, quaad il .' agira d'un objEt
mobilier t li l' exbiller p~r permeU.re aU Ile......
de le 'ioir; mais il aurait le droit d' œipr qu.'1IDe GaD- .
tion le garan'" èontre iont dommage (1) •
. Le ,riacipe (pD' .',pp,ose à ce ..... VMl. ai' lieu
sau-le Ifé" premier créneler reçeH d'ailleurs g .
.OD dana le cu" la chose «mgaiée cs, IIlSUite

ft) 1...... 1'ifrt.·tIfI. - AntGine J'/rIre regarde-Ia aeœtrde

partie de C8 wte oom... due. à .ne iDkrpolatioo de 'frit.
Dien: c Ne lie fU". "..",.,.'" piA ~ wiollftl",
fIItItW8 inf.rat;. il ne veut pas que Il' créancier puis.'Ie être forcé
de souffrir la vente, ce qui serait plus dur que d'être contraint
d'y procéder (Cooj., VIII, t8). Mais le texte ne me parait ad-
mettre la \lente qu'autant que le créancier se trouvel'll: démJ-

,.,..
......~ Je _ _ lioGe pas 4e motit de auppeaer UINf Mterpo-

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 -168-
MiBie pour l'exécution d'une IeDt.enee .(1.. !5, 55,
De re judic.).
Habituellement le créancier, avant de procéder •
la vente, se fera livrer, la possesaion, 8~il. ne l'a pas;
mais la vente peut être faite éplem~t, quQiqae lB
créancier n'ait pas la poseessioD; o'est ce que supo--
posent les LL. 13 De di,'r. ,;p., et II De difl.
tempo prœscr.
J'ai dit déjà qu'en droit romain tout créancier hy-
pothécaire n'avait pu le droit de proeéder à la vente :
il ne pouvait même la provoquer; le premier ,Cl1éan-
cier conse~it à cet égml une entière liberté. Pour
jouir de ,œt avantage, ilfallait devenir premier créaD-
cier. Le jus. Off(fJ'sradœ.pecanie offrait d'ailleurs aux
créanciers hypotbéc;aires inférieurs enrang le moyen
d'y arriver en déIin_eseant le premier' créancier,
qui he poovait refuser cette.offre de paiement (L. 1
De distr. pip. z Coutil. t., fi et 8 Q.i poc. ia
pip.) (t~ .'
Cette subrogation·1lU droit du premier ~OOaD8i..
avait lieu égal~meot en faveur de la per80IIIle à cp ü·
aur~it cédé son droit, ce qui va de soi (L ~,De
1te,r. vel act. ~d.). Elle était admile ~.' pour
1'acheteur de la cltose hypothéquée dont le prix S!!r~

(t) La COOltit. tO Qui polàor" ira pipe para1tr~ .i~

tJu~ ce droit
d'arrj"erà lasubrl)fM1ionpar lej'fufl"""'D'ap.. .
partenait pas aux créanciers chirographaires.

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 -344-
vait à désintéresser le premier créancier (~. 17 Qui
potiorelJ, Const. 3 De hi, qui in prior. credit.), et
pour celui qui prêtait au débiteur de l'argent dans ce
mêtlle but;. mais, dans ce dernier ClS, il fanait que
la subrogation fQt expressément accordée, ce qui n'é-
- tait pas nécessaire, au contraire, à l'égard de l'acbe-
teur (L. 12, § 8, Qui potior.: L. 3 Quœ res pip.:
Const. 1 De his qui in prior.). Le jus olfer.endœ
pecuniœ subsistait d'ailleurs à l'égard du subrogé
comme à l'égard du premier créancier (L. 3, § l, et
L 5, § l, De dÏltr. pign.). '
Le droit de vendre n'existait d'ailleurs qu'autant
que 'le droit du créancier n'était pas suspendu par un
terme ou par une condition (L. ~ De di'tr. pign.) (1).
Dans le cas 9ù, comme cela avait été admis, un objet
était donné en gage par une personne qui elle-même
)' avait reçu à ee titre, on comprend ,qu'une condition
de plus devait être exigée pour permettre la vente;
il fallait que non-seulement la séconde créance, mais
aussi la première, mt échue. De plus, le droit du se~
cond créancier ne pouvait subsister qu'autant que

(1) ~ue la dette de,ait se paTer à'plusieurs échéances,

la queltion de lavoir si, faute de paiement à'la première, le
créancier pouvait vend.'e le gage, dépendait des (ermel de la
convention, de l'intention des parties (L. 8, § 3, De ,ign. aCI.).
Probablement, danl le silence des parties, la vente aurait pu
. avoir lieu après le premier tel'me, C'est l'aVis de Voet (De tlü'f1.
piga , DO,I),

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.. ----
 - 345-
durait celui du premier; donc le paiement de la
dette pour laquelle l'objet avait été une première
fois engagé, faisait tomber le droit de ce second
créancier (L. 40, § ~, .De pign., act.; L. t3,
§ 2, De pigno et hyp.; Const. 1 et 2 Si pigna,
pign.). '
Ne devait-on pas, avant de procéder à la vente,
avertir le débiteur (t.)? Il faut distinguer trois hypo-
thèses,: ou bien il y a eu convention expresse per-
mettant de vendre; ou ,les parties ont gardé le si-
lence ; ou elles sont convenues que la vente ne pour-
rait avoir lieu•
. Dans ce dernier cas, si,' ainsi qu'on l'a vu, on
n'observait pas cette convention à la lettre, du moins
exigeait-on du créancier une triple dénonciation
adressée au débiteur (L..4 De pigno act., Ulp.);
quant au délai entre chaque dénonciation, les textes
ne. l'indiquent pas, et les
,
commentateurs n'ont pu, 'à

(t) Il De résulte pas, d'ailleurs, de la nécessité d'un avertis-

sement, que le débitéur doive précisément être constitué ,n
tROTa. C'est l'opinion que développe M. de Vangerow (§ 3'79, 3).
La mora suppose une faute. Or le débiteur peut n'être pas en
faüte, bien qu'il ne paie pas au terme, si, par QXemple, il s'a-
git d'une obligation naturelle, ou s'il a été obligé inopinément
de s'absenter pour UD service public. Aucun texte n'indique
que dans de telles circonstances le créancier soit privé de son
,droit d'obtenir son paiement par la vente de l'objet qui lui est
engagé.

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 ....;. 348-
et sojel, préMnter que des conjectures dénuées de
preuves.
Relativement aux ~utres cas, les textes offrent peu .
d'harmonie. En effet, tll.nQis que le texte cité d'Ulpien
ne paraît exiger les trois dénonciatif)ns qu'au cas d'une
clause s'opposant à la vente, Paul, dans ses Senten-
ces (II, v. § J j, veut que, dans le cas oil rien n'a été
dit (si .impliciter pignus sibi dep08i'urn diltrahere
velit), les trois dénonciations aient lieu. D'un autre
côté, ce qlême jurisconsulte (Sentence., II, lID, § 5),
non pas, il est vrai, pOl,lr le gage, mais pour la fidu-
cie, ne par~tt exiger de dénonciation qu' auca.s d'une
. convention ,prohibitive de la vente, Divers textes, au
Code, exigent d'ailleurs, sans distinguer, un avertis-
sement donné au débite'ur. C'est ainsi que s'expriD)e
la Const. 4, d'Alexandre, De distr. pigno : Il Credi-
tor hypothecas sive pignus eum proserilJit·, notum
dehitori faeere, e~ sibi bona fide rem gerere, et
quando licet testato dieere dehet. » D~ même, I~
Const. IODe pignor. , de. Dioclétien ~t Maximien, porte
en termes généraux: .Dehitores prœlen'es prius de-
nuJtciat.;olÙhtu oonvlniendi BU."'" il et la Const. :1.80.
j.

admin. tut., des mêmes empereurs t Il Dehitoribus •..•

parere solutioni denuncia ; qui si satis non fëeerint,
in venditione pignor1J,m uti eommùrii jure potes. »
En présence de ces textes, Vinnius e~ge trois dé-
nonciations quand il y a cla~ .Qe ne p~ v~.
l'objet engagé; dans tout autre cas, sans distinotion~

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 - 347,-
uns,Hule dénonmatioD devrait être faite. Telle parait
être aussi ' ..opinion de Cujo (Obs. v, 3t), qui pé~Sè
toutefois que. dans les der-niers temps, les dénoncia-
tions ne restèrent nécessaires qu'au cas de conven-
- tion défendant la vente. Selon Schilling (i), il fallait
trois dénonoiations dans tqus 'les r.as. M. Pellat, si je
ne me trompe, eherebe la conciliation de. ces diven
textes dans la L. 3 Qum ru pign.. de Paul, où il
est dit ! • Si a,"iquior creditor de pignore vendendo
Dam deIIitore pactllm interpolait, p08terior autsm
eredièor de distrahendo ommt. non,per. oblivionem,
. sld ~m hoo agffl'etur,. ne pOlSet vendere ~ etc••
Ainsi, le sil~mee du débiteur peut s'interpréter de deux
manière.i: comme un simple oubli, ou comme indiqnant
l'inoou\Ïon dé ne pas permettre la vente. Or, préei-
aément, selon que lee cÏfeQ.nstanoes indiqueront l'une
ou l'autre idée, il faudra ne pas exiger de dénonci.....
lion. comme au cas de conve~tion expresse perme""
.tant de vendre, ou en· elGiger trois, comme liu -cas
d'un pacte 8"près défendant t'.et.te vente. Cette <fis..
tinction me paraît, en effet, -de.oir être adoptée. TOlt'-
t.efois je erois. à raison des divers textes qUf> j'ai rap.-
portés, que, même en dehors des cas où une triple
dénoneiation était exigée, le créancier devait toujours
avertir le débiteur, non· pas qufiJ eût à suivre alors

~i) r,.a'" _ Aypo'h~. &rlÀuction de M. PelJ&t~ 1 ••.

nol.. 8.

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 -- 348 -
aucune forme solennelle (1), non pas même que ce
t'ilt.là une formalité essentielle, ni qu'en l'omettant le
créancier qui vendait l'objet engagé se rendtt cou-
pable d'un furtum (2) ; mais c'était une précaution
qu'il était bon de prendre, pour ne pas être tué d'a-
voir vendu de mauvaise foi, pour Se mettre à l'abri des
réclamations et des recours à ce sujet. C'est ce que
me paratt indiquer notamment la Constit. "1.. De
cli8trQct. pigno J'adopte sur ce point les idées que
développe Anl.' Favre (Err. 63, 2). La Constit. 10
De pignor. indique d'ailleurs que cet avertissement
n'était pas nécessaire en cas d'absence du débi-
te~.
Justinien a réglé èette matière dans sa Constit. 3,
§ l, De jure domino impetrando: si les parties ont
réglé les eonditions de la vente, quant au délai l.
obServer ou sur tout autre point, on suivra leur vo-
lonté. Si ces cOIiditions n'ont pas été régléeS, le créan-
cier doit faire une dénonciation au débiteur ou obte-
nir du juge uné sentence. D~ux ans après cette dé-
nonciation ou cette sentenee, la vente pourra être faite.
Cela s'appliquait, je crois, même au cas où le pou-
(1) • Dt....,_ ,olemtûler,. dit Paul (Sent., Il,1111. § 1).
pottr le cas de pacte ut fi,dllCiam ",,,der, "ota lie,al.
<!> Tel était, au contraire" l'effet de l'omission de la triple
d4noDcialiOD . quand elle était exigée (L. ~ De pi,.. act.).
C'est de ce cu de vente sans la triple cl énonciation qu'il faut
entendre la 1•• 7~ "" furti" considérée comme telte ""pl.

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 - 349 -_
voir d'aliéner avait été expressément conféré au créan-
cier, mais sans qu'il l'exerçât. Il n'est pas question
d'ailleurs de la nécessité d'une triple dénonciation
quand il y a eu convention que le créancier n'aliènerait
pas; on peut croire cependant que cette néce..~ité sub-
sisf:.:ait, la Constitution d<mt il s' àgit étant de trois ans
antérieure à la pnblication du Digeste où cette néces-
sité est consacrée (L. Il De pig'~. l!ct.). Si on l'admet,
alors s'élève la question de savoir si le délai de deux
ans courait de la première ou de la tt:Qisième dénon-
ciation. On n'est ·pas d'accord à ce sujet.
, Doneau a même contesté que Justinien ait rien
l . modifié à ce qui concerne le droit de vendre pour le
créancier; j'i~diquerai plus loin cette controverse.
Quoi qu'il en soit, il résulte de la L. 3 Quœ rel
pigno que si le· créancier hypothécaire avait reçu le
pouvoir exprès de vendre, et que ce· droit n'eOt pas
été donné à un nouveau , créancier qui, prêtant de
l'argent pour rembourser le premier, avait stipulé la
subrogation, il jouirajt des avantages que .peut pro-
curer le pacte exprès. C'est en ce sens qu'il faut en-
tendre la décision de cette loi, qui, par ses termes,
. se réfère à une époque antérieure, où il fallait que le
pou.voir de vendre fOt expressément conféré au créan-
cier; cela s'explique, comme je l'ai déjà remarqué,
parce q~e Paul raisonne sur une décision d'un ancien
jurisconsulte.
Je dois examiner maintenant dans quelles formes

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 -950-
le maneier procédait à la vente; on Nit ~j~ qu'lt ta
faisait de BOll8utbrité privée. 'Il y a là, séton:moi, une
influence manifeste de l'ancienne fiducie. Quant aux
fonnes, il n'yen a:vait pas de preserites, du moins à
peine de nullité. 1.0. seule règle formulée, e' est que le
créancier doit vendre de bonne foi (1); c'est pour
1

cela qu'il d'oit avertir le débiteur; c'est pour cela

aussi qu'il doit faj.I:6 son possible pour obtenir de la
chose un juste prix (ConsUL t et 3 Si tlendito pign.).
Dans l'usage, probablement, on recourait à la vQie des
enchères, et on annonçait par des affiches la. vente
qui devait se faire (~); c'éto.it po~ le créancier le
meilleur moyen de mettre à collvertsa. responsabilité.
C'est en ce sens que j'entends l'obligation 9'le lui
impose la Constit. 9 De dutr. pigtt.." de vendre
«Iolemniter, observatis quœin distrahendis pigno-
ribUl obs~ari consueverunt.. Mais, à mon .avis.
rien n'aurait empêché le créancier de vendre à l'a-
miable l'objet qui lui était engagé, s'il en trouvait un
prix suffisant.
QueUe est ta sanction de cette obligation, pOf1l' le
créan,eier, de vendre de bOnne Coi' La vente sera-t-

(t) CODSlÏt. " d'AlI!undre, Dt (li"r."ifta, : II. ." M"JIIl

ide rem g".ere. _ ..
<!J Constit. ... De di",.. pign. ; L: i5, § ~, De iniuriv. -
Il Yavait tieu à l'action d'injures si, pour nuire au crédit du
débiteur, on annonçait la mise en vente d'un objet qu'on ptt!.
teDdait fauilement avoir reçu de lui en gage.

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 351 -
elle nulle dans le. cas contraire'l Il Y' avait bien nullité
de la vente Iii le créancier vendait avant l'échéance
de là dette, ou s'il vendait après avoir reçu le paie-
Igent ou la consignation, de ce qui lui était dû (Con-
stit. t De d,istr. pign.). Dans ce cas, le droit de
vendre n'existait pas. Il y avait même n~Ilité, à mo~
avis, si les trois d~nonciàtions prescrites au cas de
prohibi~on de la vente n'{lvaient pas été faites: car
ce n'est qu:à cette condition .qu'on dérogeait à la vo-
lonté manifestée par les parties et qu'on reconnais-
sait au créancier le droit d'aliéner (t). Peut-être même

(i) C'est ce qui me parait résulter de la Con st. 7 De du-

tract. pign, , qui suppose,' pour que Iii vente ne puisse être ré-
,voquée, qu'elle n'a pas été faite u reluctarlte lege contractus, D
Cela ne peut s'entendre en ce sens qu'elle ne sel'ait pas pos-
sible li la convention s'y opposait; inais, conformément à la.
L. 4De pigno acl., en ce Senll qu'elle n'est posiible qu'apl'ès
trois dénonciations, Cette décision recevl'ait une comécl'ation
. formelle de "a L. 7, §!, De distr: pign., sell:!n Ani .. Favre
(Err., 87, § 2), qui l'entend du pacte défendant au créanciel'
de vendre, et pour ce,la substitue simplement debitoris à de-
biton; udebitoril hypothecam D voudrait-dire alors la chose
hypothéquée appartenant au débiteur., D'autreil suhstituent"
dans ce texte, debitllre à creditore et creditori à debiton, pac- -
tionem à venditionem et "6nditioni à pactioni, et entendent
le texte en ce sens que le pacte défe,ndant au créancier de
vendre entraine nullité de la "ente; il faudrait alors, à rai:iOn
de la L. " De pigno act" sous~ntendre : _ à moins de'lro:s
dénonciations,. Il ou y voir une interpolation indiquan,t UII
changement dans le droit. Le mieux est, je cl'ois, de s'en tenir

.... 1

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 - 352-
Yaurait-il eu encore nullité au cas d'inobservation
de formalités prescrites par le contrat; on pouvait
dire aussi que le créancier n'avait le pouvoir de
vendre que de telle ou telle manière (i ). ~ais il est
impossible d'aller, plus' loin; et, du moment qu'il n'y
'a 'qu~ violation de l'obligation de vendre de bonne
foi, la vente est valable, au moins en principe (Con-
stit. 7 De distr. pign., et 5 Si vendito pign.); il
Y ,aurait lieu seulement à des dommages'-intérêts
~e la part du cl'éancier. Ce n'est ,qu'à deux condi-
tions qu'il pourra y avoir action contrè l'acheteur :
si le créancier qui a vendu est insolvable,
,
et, si d'ail-
leurs l'acheteur est compli,ce de la fraude (Con-
stit. f, 3, h~ et 5, Si ven~. pign.). Qu~d il e~ sera
ainsi, la ,v,ente frauduleusement faite sera révoquée;
l'acheteur
, sera obligé de restituer la chose, en tenant
'

compte des fruits et de tous dommages-intérêts 'qui

au texte, qui, tel qu'il est, valide le pacte par lequel le débi-
. teur s'iote~dit' de vendre. C'est ce qu'admet M. de Vangero.~
(§ 299); il fait remal'quer que le créancier aUl'ait intérêt à ce
pacte, qui lui permettrait, au caS de déconfiture de l'acqué-
r~ur, de retirer la cho~e hypothéquée, sans qu'on pût l'obliger
à aucune discussion.
, (t) La L. 5 DB pigno act. ind~que la possibilité de restrictions
apportées au pouvoir de vendre, et il en résulte que le créan-
cier qui ne 1;:» observe pas est tenu de l'action furli. Il ,semble
aussi rt!sult~r du ral)procbement de clltte loi et de la précé-
dente que le créanciel' pourrait s'afthnchir de .:es restrictions
au moyen de Il'ois dénonciations adressées au débiteur.
,

Digitized,by Goog le
~-

-353-
po1l11aient être dus (Constit. 5 Si vend. pig•• J ;
mais, d'un autre CÔté, le débiteur doit rendre à l'a""':
'Cheleur le' prix que celui-ci a payé av~ les intérêts
(Constit. t Si ~end. pigno ). Par quelle action pourra-
t-on .agir contre cet a,cheteur? L'a~tioD pigneraJüÙJ
n'est pas admissible, elle n'a lieu que contre le créan-
cier gagiste.· Ce n'est pas non pl~ le cas d'appliquer
l"action Paulienne, qui n'appartient qu'à des créan-
ciers. C'est, je crois, une action réelle, la revendica--
tion, qui aurait été donnée: cette revendication était
rendue possible par la restitutio in integrum accor-
dée quahd se présentaient l~ circonstances indiquées.
C'est ce qui' me parait résulter des expreamions de la
Constit. 3 Si vendito pigno : c Jubebil••• restituere;»
et ,de celles de la Constit.- 6. eod. : c RevoC4tÏl qllfB ,
mala {ide gesta comlÎleril. "
Le créancier n'avait pas besoin, pour vendre, d'ob-
tenir. un décret du magistrat, bien qu'il,s'agtt d'un,
immeùble appartenant à un mineur de vingt-einq ans;
ce n'était pas à ce genre ,de vente, mais aux ventes
volontaires, que s'appliquait la nécessité de l'autoJ.i-'
satiQll (Constit. t Dt; prœdiis el aUis reb. min.).
UJpien conseille cependant au créancier d'y 'avoir re-
cours (L. 7, § i, De reh. eor. qui suh tut.); c'étai~
le parti l~ plus sOr: autrement, il pouvait y àvoir resti- '
t~tio in integrum au cas de lésion considérable (t). '

(1) Con.tit. • Si ade.rl. e••di,. J1ip. : 1 Si JDIS1lo tùIri-

21

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 l

-aM-
Le creancier peut vendre à qui il veut; il faut ce-
pendant en excepter le débiteur, qui ne peut se rendre
aoquéreur de A propre· chose. La vente qui serait·
faite lU débiteur serait donc complé~ment dénuée
d'tlet" lailserait 8nbsi~r le droit de gage (L. lO
De pipe act.). Pour le même motif, le fils du débi..
leur, s'il eat en I l puissance, ne peut se rendra ac-
quéreur _me avec l'argent de son ,*uI8. Mais, ce
qui a~ été payé à titre de prix senira à éteindre la
dette (L. 'lO De pigll. oet.).
Il eat bien évident qua la créancier ne peut Se wn·
dre l'oblat à lUi.nlême; il ne le peut pas plus d'ail..
leUl'l en recourant l une interposition de p8l'8ODDe
(Paul, Snt., Il,. IIU, § la.; CODatit. ,tO De dia"'.
pigra.). La propriété du débiteur subsistera donc;
mais ce sera à lui à faire la preuve de cette futerpo.
,
lMftIo '(/kil"'.... Ii enorme damn" ...... JlfUIOI tlN o,tend,,;-
'A
tiI •.• » Même' la r."ilutio 'rategrum est refusée (Const. i,
tod.) quand le fondnendu avait été engagé par la per@onneàqui
~e mineur nait succédé; sauf alors le recours de celui-ci contre
le créancier qui aunit a8i de mau,ai.. foi, ou contre Ion ta-
teur CIIl c:urateur.
La ,.,'itutio ta wcgrum pourrait' d'aillem'être obtInt
c;.onlre la vente du gage, en vertu des causes qui y donnent lieu
eD général, s'il y avait eu des violences pratiqu~es, si le débi·
teur était retenu en prison, ou au pouvoir de l'ennemi, ou
ahS8IJt pour un service public (L. 7, § t, De dUtr. pip.; L. t,
§'t, Ee quih. caUl. maj.: Const. 6 D. rutil. mil.; Consbt. t
• QWA. ...... mtJj.).

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 -355-
sition. Du reste, cela ne fait pas obstacle à ce que le
débiteur lui-même vende au créancier; la question
cependant parait avoir fait quelque doùte: car elle
avait donné lieu à uri rescrit impérial préparé par Pa-.
pinien (L. 1.2 pro Dedistr. pign.; CODstit. 10 De dis',..
pigno ). Cette vente ne pouvait d'ailleurs porter pré-
judice aux droits des créanciers postérieurs, qui de..
vaient toutefois, pour triompher dans leUrs pour-
suites, rembourser au premier crèancier le montaDt
de'son anCienne créance.
Tel était, au contraire, l'e8'et de la vente par le
premier créancier: elle 'purgeait toutes' les hypothè-
ques (t). Les cré8.nciers postérieurs ne pouvaient

(t) Conil. t Si afttiq. eretlit.- M. de Vangerow (§ 380, t)

81t d'••is qu'il De résultait pas de celle vente une extinction
de plein droit de l'action hypOthécaire des créanciers non in-
tés,'alament .payéi, et, il le pr4>uve. je crois, en faisant remllfo"o
quer que les conditions' de l'action se rencontrent encore,
puisqu'il n'y a pas eu paiement ou satisfaction. Mais Jes droits
hypolhécàires seront paralysés Au moyen d'exceptions. An
créancier vendeur, M. de Vangerow pense que l'acheteur ,au-
rait opposé uue exception tirée de8a renonciation; aux cléao",
ci~rs postérieurs la mêm~ exception qu'aurait pu leur oppoeer
le premier créançier à raison de l'antériorité de Ion droit. A
l'appui ~è ceUe id&! on peut, je c.rois, iDvoquer les déci.ÎOIlI-
qUéJ'indiquerai bientôt, èn vertude3quelles lescréancier.'pos-
térieul'& peuv«mt, en certain. cas, racheter les objets veJldw. Mai.
je De serai. pu portA à admettre la conlll!q~DÇf. que tire cie. '
cioctriul'uleur q'" juite. 11 peDItt tu. "t.ql&'iI J ...rai~li..

,Di9iti~ed by Googlé
 -356-
même pas s'opposer lIa vente, si ce n'est en désin-
tmessaDt le créancier qui a .le droit de la faire. Ils
pourront -seulement réclamer l'excédant du prix SIIl'
le montant de la créance de ce dernier (L. 12.55,
Qui pot. in pign.). Quelle action le créancier p0sté-
rieur pourra-t-il intenter ~ ACC1lI'Se propose trois
moyens : la corulictio a /ege, l'aèlÏD in factum,
et- une intervention spéciale du magistrat. Antoine
Pavre discute longuement la quëstion (Error., 62,
6-8). Il repousse avec raison la condictio e~ lege,
puisqu'il ne s'agit pas ici d'une obligation créée par
uneloi nouvelle. Il donne l'action pigneratitiadirecta,
que le créancier exercera du chef de son débiteur,
et, en conséquence, il rejette comme inutiles l'action
in factum et l'intervention du préteur. Mais l'action
_pigneratitia ne se produit qu'entre le créancier et le
débiteur. Antoine Favre invoque, po~ soutenir le
contraire, la L. 32 De ~egot. gest;" ; il suffit, je
crois, de lire ce texte pour se convaincre qu'il ne dit
rien de semblable. Il ne me paratt donc guère pas-

d'appliquer au casde vente par le créan~ier les §§7 et 8 de laL. 8

Qvib. moll. pigno fJellayp., qui, danÎ le cas d'une vente Caite par
le débiteur avec le consentement du créancier, admettent que
ce dernier intentera a.-ec BUccès l'action hypothécaire, si 140bjet
renent aux mains du débiteur, ou si l'acheteur lui succède.
Il De me semble pas qu'il! ait parfaite analogilf. La décision
de cel texlel 88 fonde IUr UD dol de la part du débiteur; or, quel
loi peut lui être reprocheS quand c'est le nueier qui a YeDda?

O,""oo~Google 1
j
 - 357-
sible d'admettre l'action pignerati'ia (1-). A défaut
d'autres, je ne vois guère de ressource que dans ~e
action in factum (2). -Le second créancier n~aura pas
même la,.ressource de rembourser à l'acheteur le prix
qu'il a payé, pour exercer ensuite ses droits hypothé-
caires (Constit. 2 Si antiq. cred.~.• ,La vente est iITé-
vocable. Il y a exception toutefois· quand l'acheteur
est Qn créancier hypothécaire ou le fidéjusseur du
débiteur. Le premier a cherché surtout à conserver
son droit; le second a dQ agir dans l'intérêt'du dé-
bite.ur pour empêcher la vente, ou peut-être dans son
intérêt personnel, mais seulement alors P?ur assurer
son recours. Ni l'un ni l'autre ne peuvent être consi-
dérés comme ayant voulu faire une spéculation. A
raison de cette position spéciale, on con~ervait dans
ce.cas aux créanciers postérieurs le jus offertmdœ pe-
cuniœ. Leurs droits hypothécaires n'étaient pas en-
tièrement effacés, et ils pouvaient les faite valoir en
remboursant au créancier ou aufidéjusseur, qui s'é-
tait rendu acquéreùr, le montant du prix et des inté-
rêts de ce prix., et, en outre, quand il s'agira d'un
çréancier, le montant dé sa créance (LL•. 2 et 5, § t,
De dis tract. pi!Jf'o).
, .
(t) Cuju donne l'action hypothécaire utile (Liv. nVI des
Qu.,tion, d,PapinieA"BUr la L. t lh dÏltr. pign.).
(t) On, pourrait songer à, une action negotiorum gatoNm
utile; mais.cela ne me parait guère admissible, le créancier
n'ayant fait, en vendanlle gage, qu'user de son propre droit•.

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 -~

- 8158-
Tels étaient, à l'égard des créanciers postérieurs,
les effets de ~a vente par le premier créancier. A l'é-
gard du débiteur, cette vente n'opérait de libération
que jusqu'à concurrence du prix obtenu, qu'on im-
putait sur les intérêts d'abord, ensuite sur le capi-
tal. Si ce prix excédait le montant de la. créance, et
qu'il n'y eût pas d'autres c~anciers hypothécaires,
l'action pigneralitia était donnée au débiteur pour se
faire rendre l'excédant du prix (i). Je croirais volon-
tiers que cette action lui était donnée quand bien
même il n'y avait eu à l'origine qu'une simple hy-
pothèque, si le créancier hypothécaire s'était fait
mettre en possession pour vendre. Il se formait, ce me
sèmble, e:I: p08t facto, un contrat de gage (~). Dans
le cas contraire, fort rare en pratique, il ne pouvait
guère y avoir lieu à l'action pigneratitia. On aur~it
recouru, je pense, à une condictio sine causa.
I~ créancier est tenu de rendre r excédant du prix.
Si le prix n'e8t pas encore payé, il ne peut obliger le .
débiteur à se contenter de la cession de l'action contre
l'acheteur, ou de la délégation de ce dernier (L. A~
De pigno tlct.). Mais, au contraire, le débiteur, ~

(1) L. j4, § '1; L. n, De pigno act. - Les intérêtsétaienl

dus, si le créancier ·s'était seni de l'argent, ou l'avait placé à
intérêts, ou était en demeure de le rendre (L. 6, § t, De pipe
flet... L. 7 eotl;). .
(!) Telle paraît être l'idée de Schilling (Trtaité tlu Aypot".
-Tnt,l. de M. Pellat, § tl, Dote 7).

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 - 819-
ne peut eJiger la restitution cie l'exoMent ..am le
paiement du prix, a le droit, ·s'il ne veut pas attendre
ce paiement, d'obliger le créaneier 1 lui faire cette
cessicm .(L. 2h,§ j,' De pigno acl. ~ 11 exercera l'ac-
tion aux risques du créancier,. df après la L. 24. Hais
cette décision doit être restrein~ au cas où il y aurait.
quelque faute à reprocher 1 ce créancier: car, dans
le cas contraire, la L. 9 pr. 1)(1 dùtr. pign. me~ à la
charge du débiteur l'insolvabilité de l'acheteur; ce
n'est pas l~ vente, en effet, mais seulement le paie-
mént du prix, qui libère le débiteur•.
Une fois la vente faite, le débiteur De peut obliger
l'acheteur, en l'indemnisant, '1 lui ~tituer la chose;
ce droit lui est réservé toutefois quand l'acbe~ e.
on créancier hypothécaire ou un fldéjusseur du dQ,f..
teur, et cela pour les mêmes motifs que j'ai indiquê8
aU.8ujetdujuB offerendœ p6cuniœ rese"' daDlI~
mêmes circonstances aux autres créanciers hypothb
caires (L. 6 De distract. pigno ,. L. 59, § t, Mand.).
De plus, ce droit pouvait lui être réservé envers
tout acheteur, mais par. une convention formelle,
qu'autoriseDt les LL. ta De pigno acl. et 7, S1f De
distr. pigno Le débiteur profitait même de cette
.clause,. quand elle était faite au nom du créancier se
réservant 1 lui-même le droit de,résoudre· ia vente
(L. 7 pro De distr. pign.). Dans l'un et l'autre cas,
l'action ne peut être acquise qu'au créancier; mais il
est tenu de la céder au débiteur; et, comme le créaD-'

, .
Digitized by Google
 -380-
cier nepeut refuser cette cession, le préteur, demême
que dans plusieurs autres' cas analogues, donnait di-
rectement au débiteur une action utile (L. 7 pro De
distr. pign.; L.· t3 De pigno ,act.). La L. 13 De
pigno act.luiaccorde même la revendication (t).
, Le créancier doit procurer à l'acheteur la possession
de la chose qu'il lui vend. Celui-ci deviendra d'ail-
leurs propriétaire si, en effet, le créancier avait le droit
de vente (Constit. 18 De distr. pignor.), en suppo-
sant, bien. entendu~ que le débiteur avait le droit
d'hypothéquer la chose, qu'il en était propriétaire.
Mais l"éviction su"enant, le créancier serait-il tenu
de la garantie? D'abord, s'il y avait eu clause expresse
de noil-garantie, l'acheteur évincé ne pouvait p~s même
refuser le paiement(L. 68 De evictionibus, Pap~nien).
Que décider, à défaut de cette clause? La question
parait avoit" été débattue. C'est~ qu'on peut ipduire
de la L.. 12, st, De distr. pign., où Tryphonin a sOin
(i) On peut expliquer cela, dans l'ancien droit,' en .supP()-
sant qu'il y a eù simple tradition d'une chose rnaneipi. Sous _
Justinien, il faut dire qu'i~ y a là une résolution de la Tente.
Peut-être'même était-ce déjà l'idée d'Ulpien, auteur de la loi,
qui, en plusieurs circonstances, admet l'effet de la condition
résolutoire sur la translation de la propriété. - Il n'y a pas à
s'étonner d'ailleurs du pacte qu'on suppose fait par le crean-
cier dans l'intérêt du débiteur. II i a -intérêt a~lSi pou~ le
créander; ce demi~r doit Tendre de bonne foi: il fait son de-
Toir ~n stipula~t, quand il)e peut, des clauses aTantag~u.es au
débiteur. '

Digitized by Googlç
 - 361-
dé 'se placer dans le cas d'une clause 'expresse; c'est
ce qu'indique surtout la L. t l, § 16, De action. empt. ,
où il est dilà ce sujet pat Ulpien :' 1 Multis constilu-
tionihus effectum est. » Toujours est-il qu'on en
était venu à ne pas considérer le créancier comme
soumis à la garantie; il n'avait pas même à restituer
te 'prix (1), à' moins qu'il ne se fût soumIs à la ga-
rantie par 'une clause exprèsse, ou qu'il n'y eût mau-
vaise foi de la part de ce créancier, qui Savait bien,
en vendant, que le débiteur n'était pas propriétaire
de la chose (Constit. 2 ~redit. evict. pigno J. Il ne
pouvait non plus évincer lui-même l'acheteur, si la
propriété de l'objet venait à lui échoir. Si donc l'ac-
tion en garantie n'était pas donnée contre le créan-
cier, l'exception de garantie lui était opposable; d'où
la conséquence que le créancier n'aurait pu réclamer
.le paiement au cas où l'éviction' se serait produite
avant le paiement t conséquence que confirme d'ail-
leurs l'argument a contrario fourni par la L. 68 De
evictionibul.
En tout cas, le créancier, doit au moins céder à l'a,,:
cheteur les droits qu'il peut avoir relativement à la
chose engagée (L. 13 De distr. pign.), ce qui S'8p-

(l) L. ft, § t 6, Ducf. empt. - Mais le créancier qui garde

ainsi le prix doit l'imputer sur sa créance (L. t Cl, § 1, De Ili",..
pign.); si, au contraire, il l'a restitué, il conserve son action
contre le débiteur. '

Digitized by Google
 - 362--
pliquera à l'action pigneratitia conlr'aria contre le
débiteur (U1pien, L. as De eviction.). La L. iJ,
Si, De diBlr. pigno donne de plus contre ce débiteur
une action utile ea; empto: • Ne ea; aliena jaclura,.
porte le texte, • Bibi lucrum acquirat, li expressio~s
qui indiquent, comme le remarque M. de Vangerow,
(.§ {"BO, 2), que cette action utile n'aura pas toute
la portée ~'une action en garantie véritable, ne com-
prendra pas, comme cette action, tout le montant du
dommage éprouvé par l'acheteur.
L'éviction peut provenir, non plus de ce Que le
débiteur n'était pas propriétaire, mais de ce que le
créancier n'avait pas le droit de vendre, si, par
exemple, le terme de sa créance n'était pas échll ,
s'il n'était pas le premier dans l'ordre hypothécaire.
Dans ce cas,comme dans tous ceux où l'éviction est
amenée par un déCaut de droit, non pas chez le dé-
biteur, mais
, chez le créancier,
,
ce dernier est tenu
de la garantie (Conat. t Credi,. niel. pign.).

ta ATTaIBDtlOK AD caÉAKClBIl DI L'OBlU IKGAGB-

Jusqu'ici l'exé~ution
. sur l'objet .
, engagé s'est réà-
Iisée au moyen d'une vente, et non par rattribution
au créancier de la chose en nature. Mais ce dernier
mode était-il possible! Et d;abord les parties n'au-
raient-elles pas pu expressément-convenir qu'à défaut

DigitizedbyGoogle.
 -383 .....
t- de paiement le cr6ancier deviendrtit propriétaire de
la cho~ engagée? C'est là. ce qui constitue le pacte
1: commisàoire, sorte de vente conditionnelle que rait
, le débiteur et dont le prix se compense avec la
, créance. Cette clause était admise à l'époque classi-
!. que du droit romain, comme le montre le § 9 des
Fragmenta Vaticana. Mais un tel pacte peut être '
'. fort dangereux pour le débiteur, qui, trompé par sa
confiance dans l'avenir, peut se voir dépouillé d'un
objet dont la valeur dépasse de beaucoup le montant
de hi créance. Aussi des abus nombreux se produi-
sirent et amenèrent la prohibition de cette clause par
Constantin, qui, dans la Constitution' 3 De pactât
pign., non content de la défendre pour, l'avenir,
enlève même rétroaçtivement leur eO'et aux pactes
de cètte nature (t). Mais cela n'empêchait. pas de
convenir qu'à défaut de paiement, l'objet engagé
appartiendrait au créancier pour 'son juste prix,
d'après l'estimation qui serait faite -à ce moment.
La L. 16, § 9, De pigno et hyp. consacre la vali-

(t.) c Placet infirman eam, "in J'OI''""'' OIftnem eju

IINIIWriaDl aboi";, Si fui, ;git"r tali cotttrGCtu labor"'. MC
,..,'ioM r,spiret, fil. cum prœ~riti. praenlia IJuoque re-
pellit,,t ' ' ur. prohibe', b - Les interprètes De s'accordent
pu sur le point de savoir si un tel pacte pourl'ait être yalable-
ment rait depuis le contrat de gage, )l, de Vang81'ow (§ 34 3. t)
admet la Dégative, à raison de la pnéraiité dei termes dans
laquls u' fl;Ïte la prohibition.
-1

Digitized by GoogIe
 -364-
di~ d'uDe pareille clause qui n'oft're pas les dangers
du pacte commissoire (l).
Cette attribution aa créancier de l'objet engagé .
pouvait avoir lieu en dehors de toute convention.
C'était alors une ressource extrême, employée pour
donner satisfaction au droit du créancier, quand il
ne se présentait pas d'acheteur. C'était au prince
qu'a~partenaitledr~itd'attribuerainsilapropriété(2).
Plusieurs textes du Digeste mentionnent ce point de
droit (S). .
Le créancier qui voulait obtenir ainsi la propriété
de l'objet engagé, devait autrefois l'afficher et attendre
ensuite un an, délai pendan~ lequel le débite,u.r pouvait
payer, ou un acheteur se présentèr. Mais ces forma-
lités étaient tombées en désuétude {Constit. 3 pro
De jure dom. impetr.). Justinien règle cette ma-
tière dans la. Constitution S De jure dominii impe-
trando.
D'après cette Constitution, il faut d'abord chercher
(1) A plus forte raison cette prohibition ne s'oppose-t-elle
pu à la dation en paiement ni à la vente de l'objet faite-pure-
ment et simplement au créancier.
(i) Selou Vo~ (ali Pau., De dÏltr4A. pigA., n. 5), cette
attribution poutait être faite primitivement par le magistrat;
mais leI teltel qu'il cite (L. 15, § 3, De r. judie.; Const. 3
si in Cd"'. jud.) sont relatif. au pign., in Cd"'d iUll_t'.
dont
je parlerai bientôt.
(3) TryphoBin, L. 63, § ' •. De acquir. rer. domin.; Ul-
pieu, 1•• " De pifa. act. ; Paul, L. ~9 Ali ,eM''''C. TrelHlI.

-
1

Digitized by Google
j
 -3tWS-
à vendre l'obje\ engagé. Le créancier suit il cet égard
les conventions intervenues entre les parties. A dé-
faut de CQnventions spéciales, le créancier doit adres-'
ser aù débiteur une déno~ciation ou obteqir une
sentence, puis attendre deux années (t). Après ce
délai, s'il ne se trouve pas·d'ache.teur, le créancier
qui veut obtenir la propriété de l'objet engagé, doit
faire une dénonciation au débiteur, s;il est présent;.
sinon, se présenter au tribunal, adresser au magistrat
sa· déclaration etle prier de faire avertir le débiteur
par ses apparilores. Il est fixé un délai dans lequel.
le débiteur devra s'acquitter, s'il est ~trouvé; s'il ne
l'est pas, un noùveau délai lui est fixé. Faute par lui
de se. représenter ou de s'acquitter 4ans le temps
fixé, le créancier peut s'adresser au prince et obtenir
de lui la.p~opriété de la chose engagée. On doit, en
s'adressant au prince, indiquer le nom du débiteur et
faire mention de l'a,ccomplissement des formalités
prescrites•.
'Le créancier peut, d'ailleurs, renoncer au bénéfi~

(t) Suivant Doneau, ce délai de cieux ans ne s'appliquait

qu'au cas où le créancier voudrait obtenir le jUl domiftii. Dans
ce cas, Ü faudra que, aprèl\ avoir atte~du deux ans, le créan-
cier melle l'objet en vente, et ce n'est qu'à défaut d'acbe-
teur qu'il pourra demander à se Caire attribuer la chose. Mais
cela ne l'e!Dpêcherait pas de vendre avant les deux aOf s'il en
trouvait l'occa.ion. - Celte doctrine me semble d'ailleurs peu
conforme au telle.

Digitized by Google
..
 -968-
. .
da rescrit qu'il obtièDt, et on voyait cette renon-
ciation dans le fait· d'avoir reça des intérêts da
débiteur (Constit. 2 De j. dom. impetr., de Gor-
dien ).
La concession n'est pas irrévocable, d'après ·la
Constitution de Jastinien. Deux ans, à partir de la
décision impériale, sont donnés encore aa débiteur
pour reprendre son bien, en payant ,le montant de la
dette avec les intérêts et tous autres dommages-inté-
fêts qui peuvent être dps. Pendant ce délai de delD
ans, le créancier conserve, d'ailleurs, le droit de ven-
dre la chose; pour cela, en effet, la qualité de créan":
cier hypothécaire loi s~t. Au sujet du prix de la
vente, un compte s'établira avec le débiteur, et, se-
lon que le prix sera supérieur ou inférieur au montant
de la dette, ce dernier aura le droit de réclamer l'ex..
cédant ou devra' combler le déficit. Le créancier est
tenu, dll reste, comme s'il n'y ,avait pas eu d'attri-
bution à lui faite, de vendre de bonne foi; et, si des
diJlicultés s'élèvent à ce sujet. il peut être obligé -à
affirmer par serment qu'il a vendu li un prix aussi
élevé qu'il l'a pu (C. 3, § 5 )., Si, d'ailleurs, le re-
trait est exercé, il fant saDS doute considérer le créan-
cier comme n'ayant jamais eu que cette qualité, et 1

l'on devrait appliquer sans doute la décision de la

L. 63, § 4., De acquir. rer. domi,•. , qui, au sujet
de i'ancien ClMualui'ionis. du .délai donné autrefois
au débiteur pour retirer "SOn gage, attrihll8 à ce der-

Digitized by Google
 -'367 -
nier la ,part dù trésor trouvé daoale fopds qui doit
revenir au propriétaire.
Après l'~piration des deux ans, si le retrait n'a
pas été exercé, l'attribution est irrévocable; vraisem.
ble.blement c'était seulement alors qu'intervenait l'es-
timation dont parlent les §§ 4et 6 de la Constitution 3: .
car c'est alors, seulement qu'elle est ,nécessaire (A).
n s'agit de déterminer p~ur quelle part l'attribution,
aura lieu. La propriété n'est attril>uée au créancier
que jusqu'à concurrence du montant, de sa créance,
et, d'un autre côté, la créance ne s'éteint qué jusqu'à
concurrence de la valeur de la propriété. De là la né-
cessité d'une estimation que le juge doit régler (§ 6).
S'il en résulte que la dotte ~cède l'estimation, le
surplus restera d\l; si l'estimation excède la créance,
le débiteur et le créancier se trouveront coproprié-
taires; toutefois, Pour éviter les embarras d'une in-
division, le créancier pourra, en s'engageant à payer
l'excédant aux autres créanciers hypoth~caires ou au
débiteur. conserver la propriété de la chose tout eu-,
tière (§. Il ).
Cette attribution de la propriété n'avait lieu, d'ail·
leurs, que pour des objets particuliers, et ne pouvait
s'appliquer à l'ensemble du patrimoine au profit-d'un
créancier ayant hypothèque générale. .
Enfin, le rescrit du prince ne conférait la propriété

(i) Vu.prow,il8l.

Digitized by Google -
 .
-368 -
au cnSaDcier qu'autant que cette propriété appartenait
au débiteur. S'il en était autrement, l'éviction restait
possible;· et, comme l'attribution de la propriété avait
éteint le droit de gage, le recours contre le débiteur
s'exerçait, non par l'action pigneratitia, mais par
une action utile efl: empto (U1pien, L. ',2à pro De
pignerat. aet.)•

. § II. Dro" d. g(Jg' ,ur d.. cho.., i"'t:orpor.l~.

D'après les idées que s'étaient faites les juriscon·

suItes romains, ce n'était qu'aux choses corporelles,
non aux choses incorporelles, que s'appliciuait la
possession : idées assez peu exactes, quand on ne se
paye pas de mots, aussi .bien que cette division même
des choses en' corporelles et incorporelles. Toujours
est-il que cette manière de voir, reçue dans la juris-
prudence romaine, y exerçait une assez grande in-
fluence. Or, le gage, supposant la translation de la
possession, ne paraissait pas pouvoir s'appliquer aux
choses incorporelles; aussi n'est-ce.que par suite des
progrès de la jurisprudence et grâce aux vOles d~
~urnées employées par les préteurs, qu'on en étàit
venu à admettre qu'on pOt donner en gage ces sortes
de biens. J'examinerai rapidement ici, non pas touts
la théorie de l'application du gage et de l'hypothèque
à ces sortes de bieDS, mais les points relatifs à la

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 - 369-
manière dont la nature spéciale de ces droits modi-
,fiait les. voies d'exécution oUv8l1es au créaoci....

1· GAGI aua mil. cama.

Quand fut admise l'idée du glge ou de l'hypothè-
que s'appliquant aux créances, il fallut assurer au
créancier gagiste les moyens d'exercer son droit.
Deux voies différentes lui furent ouvertes. Là Cons-
Ut. 7 De hered. fiel act. flend., de Dioclétien et
Maximien, résume toute cette théorie: 1 PO"quaJfl
60 deeurlfJm e,t, ut .cautiones quoque deb#orum .
pigno,i dentur, ordinarium fI,i.!um est, PO" nomini,
flenditillnem utiles emptori ( ,ieut responsum es')~
"el ipaÎ creditori po,tuZanti, dqndas. actione,_ .•
Ainsi, le créancier
.
a un d01Jble moyen de tjrer parti
\

de son droit: il peut, d'abord, vendre la ctéance,

comme il vendrait un, objet corporel, vente qui s' 0-
pèrera au moyen d'un mandat in rem auam, et Une
action util~ sera donnée à l'acheteur. Il peut aussi,
, et c'est le procédé qui paratt avoir été le plus usité,
exercer lui-même l'action de son débiteur. A eeteffet,
le préteur donnera l'action utile 8U créancier lui-
même (i). Si, maintenant, l'objet de la créance est
..
(t) Selon Accurse et Bartole, dont Cujas semble partager
l'opinion (Paul. ad ,licl., Liv. -XXIX. L. 18 D.pign~ ael.), il
s'agissait ici d'une aclion IIJPOlhécaire utile •. MaÏt je regarde
comme certain qat! c'est l'actioD mêQJe de la cr4lDce qlli ht
24

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 -870 -
UD8 'IOIBIDId'argent, le créancier se paiera lUI' ce
que lui npportera l'action " , ' ; si l'objet BIt
autre que de l'argent, ou bien l'action aboutira à
, une condamnation pécuniaire, et on retombe alors
dans le cas précédent; ou bien il y aura livraison de
robjet qui était dO, et alors cet objet devient le gage
, da créancier, qui, poUr amyer lia réal~tfon défi..
DÏtive de son droit, emploiera les moyeils indiqués
au paragraphe précédent. Dans ce cas, il y aura en
quelque sorte deux actes, deux phases successives,
dans l~ procédure d'exécution (l).
Comme le débiteur se trouvait obligé de payer au
créancier gagiste, il, fallait qu'il 'pOt repousser l'ac-
tion de son propre créancier. Aussi une exception
lui était-eUe donnée (L. t 8 De pigno act.). II étalt
'obligé de ropposer, s'il ne voulait s'exposer à payer
deux Cois. Cependant, il n'en était· ainsi que depuis
que le créancier l'avait averti du droit de gage
acquis par lai sor la créance. lasque-Il, le débiteur
se libérait en payant l son créancier; au contraire,
depuis la notification faite, il serait resté, mal-
gré ce paiement, tènu envers le .créanc~er gagiste,
du moins dans les limites du droit de celui-ci (2).
donnée utilement par le préteur: c'est l'avis de Doneau (A"
~.lit.' 0- re, pi,..).
, (l, L. to Dt PiP. ''''ypotA., Ulp.; L. tS, § l, eH., Mar-
cien; L. 18 D.pip. CIel., Paul.
(t) Goastit.', d'AJa., 0-'" .....-1. daiI UuliqIer ici

Digitized by Google
 te GAGB 11ft 11ft Daorr O'onnVI'.

Ce droit de gage peut être donné soit par un ùsu-

fruitier, soit par le propriétaire lui-même•
. Dans le premier cas, le créancier à qui l'usufruit
est constitué en gage ne deviendra pas U$ufruitier,
car l'usufruit n'est pas un droit cessible; par la même
raison, si à déCaut· de paiement il vend cet usufruit,
comme il en a le' droit, l'acheteur ne sera pas usu-
fruitier. Le droit repose toujours sur la tête du débi··
teur; mais l'exercice du droit appartiendrllllu créan-
cier et à l'a'cheteur; ils seraient protégés par des ex-
ceptions, et sans doute aussi par des aotions utiles,
s'ils perdàient la possession (1).
Quand c'est le propriétaire qui donne en gage 14 '
.,

un bénéfice, de discussion spécial, appartenant aux débiteurs .

d'un débi"ur cJu tbc. J..'bfpolbèquc générale accordée au fisc,
s'étendant sur les créances de son débiteur, lui permet de les
exercer; mais cela n'était adrpis, même avant le bénéfice de
disèussion établi d'une manière générale par la Novelle '.
qu'ata cal d'insolvabilite du débiteur (Constit. ,j, Dioclétien et
.'uiaaien, Ql44ftdo "'eut ,.1 P",.). D'un 'autre çc)té, d'a-
près la Conllit. t D. condiction• •11: l.ge, des mêmes empe-
reurs. ces débiteurs pouvaient êlre obligés de paler, même si
Je terme de leur obligation n'était pas échu. On voulait a&IQI'er . ",

uergiquement les dl'oits du fisc. '

(1) L. il, § i, D. pig~ ., A"., cle Marcien.

'~i9itized byGoogle
 - 8ft-
joaiMance de sa chose, il ne rend pu non plus le
criancier usufruitier; il aura seulement l'exercice. du
droit, les fruits lui seront engagés et il pouri'a les
vendre (1). Mais dans ce cu, je crois qu'. déCaut
de paiement, le créancier pourra, ('n vendant le droit
de jouissance, constituer un véritable usufruit; rien
ne s'y oppose, puisqu'il n'y a pas encore démembre-
ment de la propriété; le débiteur a donné au créan-
cier le droit de constituer un usufruit, comme il l'eo.t
fait lui-même. Il faut, d'ailleurs, décider ainsi par
analogie de ce qui est admis relativement aux servi-
. tildes prédiales, ainsi que je vais l'indiquer.
Ce qui est dit de l'usufl'1lit ne peut s'appliquer au
droit d'usage, dont l'exercice est essentiellement per-
sonnel; mais cela paratt applicablè aux operœ .em
et au droit d'habitation, depuis qu'il a été reconnu
que l'exercice pouvait en être cédé (2).

3- DaOIT D. GAG. sua DD 8D.\'ItVDa 'B.ur.u.a.

Ce droit n'était admis' que pour les serritudes ru-

rales, non pour les servitudes urbaines (3); et quant
aux servitudes rurales, il faut bien remarquer que le

, fi'
(t) L. f5 pr. De pipe A,p.
(t) Schilling, Traité d.. 9491 "d, rhyp. (Pellal), § ta,
note tt.
(3) 1•. 41, § S, el'" ft. Dt pip. et A".

. .
Digitized bY,Google
 - .373-
droit de gage ne po~ p~ sur une servitude déjil
établie et inséparable du Conds auquel elle est· atta-
chée.: ce qui est donné en gage, c'est l'exercice de la
servitude et le'droit de la constituer. Ce n'est donc
que le propnétaire du Conds qui peut constif.i.ler ce
droit. Le créancier, s'il a ~n Conds voisin, sera pro-
tégé par une exception dans l'exercice de la ser-
vitude; il déCaut de paiement, il la vendra li one per-
sonne ayant un fonds voisin, et alors le droit de servi-
tude existera réellement (1).

'" IItPOTBBQ1J8 SUR LBS .ILITI.!:.

Le mot militia d~gne un. emploi public; il Y

avait il Bome un certain nombre d'emplois transmie-
sibles aux 'héritiers et pouvant être vendus. On douta
longtemps' qu'ils pussent être hypothéqùés; mai$
Justinien leva ces doutes. Je n'ai pas d'ailleurs il
rechercher ici quelles étaient ces Conctions, ni il m'oc-
cuper du privilége donné il ceux dont l'argent a servi
il les acheter, et des présomptions portées il ce su-
jet (2). J'ai seulement il voir comment s'exerçait le

(1) L. tt, Paul, De pip • • , "W'. La même idée parait rea.-

sortir de 1. CoDst. t, de Gordien, Si .pip'" pigno
(t) Constit. t7, De pign. .e layp •., de J ultinien ; Noy. as;
Noyelle sa, ch. 5; Nov. 9-7, ch. '; Nov. t36, ch. !.

Digitized by·Goog~.e
 .,

- 37-1 -
droit des créanciers ayant hypothèque. Or, c'était ici
le même procédé que pour les choses corporelles; les
militiœ étaient ,vendues par les créanciers, à défaut
de paiement (1).

SECI'IONU

PIGNUS lM CAUSA Jt1DICATI .

.rai déjà eu à m'occuper du mode d'exécution des

o sentences: c'est là un des cas d'envoi en possesSion
et de vente des biens du débiteur. Mais il n'était
guè~e . possible que les créanciers dussent toujours
recourir à cette voie d'exécution compliquée, et qui
eonvenait surtout quand on se trouvait en présence
d'un débiteur en déconfiture. Alors on conçoit que
ehacul,l des créanciers avait intérêt à ce que la posi-
tion fût liquidée,. à' ce que les uns ne se fi!Sent pas
payer au préjudice des autres; tels é~ient les avan-
tages de la procédure d'envoi en possession, qui éta-
blissait l'égalité entre les créanciers et les appelait
tous à Caire valoir leurs droits. Mais toutes les foia
qu'un créancier avait à vaincre la résistance du débi·
teur qui lui refùsait le paiement, alors même qu'il se
serait agi d'une somme modique, fallait-i1 en venir
à des mesures de cette nature,' fallait--il ainsi faire.

(1) Ex utitU modi milili•••• "mditiott, 'GII, ipIÜ fiG',

'.
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 - S"I5 -
intenenir tous les c~ciers? tàirè veJ)dre tous les'
biens? C'eàt ~té impossible en pratique; aussi le
préteur, à côté du mode d'exécution qu'il avait intro-
duit sur l'ensemble des biens, eD admet un plus
simple, consistant dans la saisie et'la vente d'un OQ
de quelques biens appartenant au débiteur, et sur le
prix desquels le créancier se faisait payer. La nature
même des choses indique que ce mode d'exécution de-
vait être employé surtout quand il s'agissait d'un débi-
teurde mauvaise volonté (t),etquel'envoienpossëssion
n'était admis en général, comme moyen d'ex~cution,
. que lorsqu'on sè trouvait en présence d'un insolvab~e;
c'est ce qui ressort des détails qui nous ont été trans-
mis sur la tJendilÎo, de ce fait que l'emptor bQ"omm,
po~ prix du patrimoine qu'il acquérait, s'engageait
l payer à chacun des créancierS une qùote-part de
ce qui ,lui était dO. L'exécution par voie de saisie
d'objets particuliers alla d'ailleurs en gagnant du'
terrain, et, si on en juge par les textes qui nous ont
ét~ transmis, dans le dernier état ~u droit, l'envoi en
possession paraît s"être appliqué rarement à l'exécu...
tion des sentences; ce n'est guère que po~ le cas où
le débiteur est aosent ou n'est pas déCendu, que nous
le, voyons pratiqué; le mode ordinaire d'exécution

(t) L. 31 D. r.
Np fUdtrl quia t&Oft'
'G""",.,.
jlUliea/tJ : « Si q"i cont.macitJtrI,
PO''''''' 'qJ'Îesr. "cuiatrl, tliffWtlfal
,.,.,i......

Di~itized by Coogle
 - 376-
des jugements est alors celui que je vais étudier main-
ten~nt9 et qui du reste s'appliquait également !lU cas
où il y avait confessio in jure, cas entièrement-assi-
milé à celui d'une sentence prononcée. qette 8SSimi-
tation est d'ailleurs expressément faite, au point de
vue dont je m'occupe, dans la L. 31 De're judicata.
L'idée qui a présidé à l'organisation de cet~ voie
d'exécution, avait eu peut-être son point de départ
,dans l'ancienne pignoris capio des actions de la loi.
Mais l'organisation ~éfinitive de cette voie d'exé-
cution s'est0réglée
'
plutôt par imitation
0.
du gage con-
ventionnel; à la volonté des parties s'est substituée
l'autorité du magistrat, et ainsi une stiretéréelle ana-
,Iogue au droit de gage s'est trouvée constitué,e au
profit du 'créancier. C'est ce qu'indique le nom même
de pignus in causa judicat; capturn,' qui, dans les
textes, dési~e cette saisie; et la Constit. ~? d'Anto-
nin Caracalla, au Code, Si in causa judic., fait elle-
même, ce rapprochement : • ln tJ~cem justœ ohli-
- gationis succedit ~ causa contractus auctoritas
juhentis. J
C'esi à la jurisprudence prétorienne que je rap-
porte I~honneur de I.'introduction de cette voie d'exé-
cution; cependant, en général~ on la rattache à une •
Constitution d'Antonin le Pieux, que rapporte Cal-
listra~ dans la L. 3i De re judic. (Schilling, Gage ,et
Hyp., § 21 t), et à laquelle ferait allusion Ulpien daQs
la L. 15 du même Titre. Mais je crois bien que l'au-

, Digitized byGoogle ,
 - 97'7-
torité impériale' ne fit que consacrer et régler cette
proeèdure, l'idée en ,appartenant au prétéur. J'y suis
porté d'abord par la' forme même des décisions im- ,
péri ales à ce sujet : si la pignoris capio avait été
imaginée par Antonin, ce serait une Constitution gé-
D;érale, un Édit, qui l'aurait établie, et non pas une
Constitution adressée à un gouverneur de province (1),
comme est l'acte dont parle la L. 31; de plus, les
décisions impériales qui règlent la 1Datière sont des
rescrits (!), ce qui semble indiquer la confiÏ'JJ1ation
donnée à un usage introduit bien plus que l' éta blis~
sement d'un usage nouveau; c'est ,ce que ,tend à
prouver la multiplicité mOme de ces rescrits (3).
Les expressions employées par les textes sont con-
formes à ces idées: «Pignora e~ auctoritate prœ-
ricf.is capta, ~ dit la C. 3 Si in caula jud.-. Cogenda
\ erit remediil prœloriis; J dit la L. t, § 3, De inspic.
ventre. Etd'ailleurs, ce qpi est plus fort que cesargu-
ments de mots, est-il vraiment admissible que depuis
l'introduction de l'exécution sur les biens, quire-
monte au plus tard à la première moitié du vu- siècle

(t) EID fonaG qUGm CtUno procOtUUli D. Piua" IuIc """'/1

rflcrip.it.
(t) A Di.", Pio rumpttUl& elt••• ' (L. t 5 pr. Da ra jul.). -
ImpM'tJtor .o.ter cum pt.Itr. re.mp.it ... (L. US, § t, eod.). -
Sepe rumptum lit ... (Constit. t Si "HO'. julic.).
(3) Ru 06 C/lUltlm jutlicati data• •jua juaN, cui ju julHtt4i
fuit. pipo,ia jwe t...m /le tliatralai pol" ,.,. rflCriptum .., .

• Digitized byGoogle
 - 3'78-
de Rome, jusqu'au règne d'Antonin, c'est.. à-dire
jusqu'à la fin du IX- ou au commencement du xe siècle,
est· il admissible que, pendant près de trois cents ans,
la pratique ailpu se contenter de renvoi en'posse&-,
. sion et de la vente du patrimoine! Et cela Burtout
est-il croyable ,quand, incontestablement, les magis-
trats romains avaient et avaient toujours le droit de
saisir des gages po~r assurer l'exécution de leurs
ordres (t)' Quand une fois fut reçue'l'idée de l'exé-
cutio~ sur les biens, est-i1 uaisemblable que le prê-
teur, qui recourait à la prise de gages pour l'exécu-
tion de Ses ordres, et qui d'ailleurs avait assez de
, puissance pour faire vendre tous les biens du débi-
teur, n'ait pas songé à l'appliquer à l'exécution des
sentences qu'il prononçait ou même de celles qui
émanaient de juges m>mmés par lui? Jo ne puis le
croire quant à moi. Je vois donc dans le pignu, in
'causa judicati, une institution prétorienne, con-
, ftrmée, développée, régularisée par les Constitutions.
impériales et principalement par l'empereur Antonin.
Ce mode d'exécution n'a pas d'ailleurs la portée
générale de l'envoi en possession; il n'a d'application,
en effet, que pour l'exécution d'une sentence, en assi-
milant d'ailleurs à la sentence la con(e"io injure;

(t) Tite.J.iye. III. 38 {an de Rome 3Q6}; Cicéron. Pla..

U"., l, S; Dt Orlll,. III. t; Tacite. AMGl". XIII. !8
(Reltriction apportée lOua Néron l ce droit chealuÉdiles).

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 - 379-
mais il ne s'applique nullement au cas de ce8Sion de
, biens, «l'absence du débitçur ou. de manque de dé-
Cense•.
J'arrive maintenant à l'étude détaillée de cette
matière. J'examinerai successivement, à ce sujet:
t. 0 Comment et sur quels biens s'opérait la saisie.
2- Quels incidents pouvaient l'entraver.
5° Quels étaient les eft'ets·de la saisie opérée. .
llo,Après quel délai et dans quelle forme,la VeIlte
avait lieu.
ISo Quels étaient les cft'ets' de cette vente.

to COUINT RT SUR QUBLS BIDS S'OPBRAIT Li SAISIR.

Après les délais ord~naires, le créancier qui veut-

user de ce moyen d'e~écution doit comme toujours
. s'adresser au magistrat compétent; celui-ci, à sa de-
mande. chargera u~ de ses agents (e:z;ecutorel, 1Jp-
.paritores, via tores) de saisir certains biens du dé-
biteur d'une valeur suffisante pour que le prix puisse
sati~raire le créan,cier.
, Il y a d'ailleurs
,
un ordre à
suivre dans cette saisie ; elle sera pratiquée d'abord
Bur les meubles; s'il n'yen a pas en quantité suffisante,
sur les immeubles; enfin, à déraut d' objeta corpore~,
on en viendra aux créances, mais en dernier lieu (i). '

(1) L. IS, §Cl, d'UlpieD, De re jud.-La loi Indique qu'on

n'en viendra aux immeuhles qu'après la .ente de!! objets mobi-

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 - 380-
Cette possibilité de saisir des créaneesparalt avoir
fait difficulté; Ulpien nous dit qu'un rescrit de l'em-
pereur sous qui il écrivait l'avait conSacrée. Nous trou-
vons, ~u Code (C.5 De etE.ee. "ei jud.), une décision
semblable de Gordien. La C• .ft Quando fiscu8 vsl
privatus, de Diocl. et de Max., où l'on a vu l'origine
du bénéfice de· discussion, donné aux tiers qétenteurs
contre les créanciers hypothécaires (Cujas, Paul
.4d edietum, I~v. XXIX, 1. 18 De pigno act. ), ne fait,
à mon avis, qu'appliquer cette théorie au cas où c·est
le fisc qui poursuit I·exécution. La C. 2, aumême'Titre,
d·Antonin·Caracalla, indique d'ailleurs que, pour que
les créances puissent être saisies, il suffit qu'il y ait
des contestations élevées au 'sujet des autres biens.
- L'exécution portera également, et cela est bien

lien; - mais, sans dou·te, si Iïnsuffisance était bien évidente,

on pourrait saisir immédiatement des immeubles.
Le texte porte : « primo quidem n, mobU., .nirMle,; • il
semblerait dogc qu'on devrait commencer par les esclaves et
les animaux, pour en venir ensuite aux meubles inanimés;
mais cet ordre se justifierait peut·être difficilem!!nt. Le juris-
consulte, d'ailleurs, ne parle pas de cette deuxième classe de
meubles. II faut, je crois, entendre ces mo~s, comme s'il"!
avait re, mobile. et ai.,..l,,; c'est, en effet, ce que portent
I~ Basiliques : ru mobile. désignerait alors spécialemp.nt lei
meubles inanimés. Toutefois, l'opinion contraire est adoptée
e par Doncau (Sur la L. US, § i, De rI juditlAt.). Il donne

pour motif qu'Il raison de la nourriture lell animaux sont l'lus

dispendieu:l Il conserver.

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 •
- 381-
naturel, sur les sommes d'argent que peut avoir le
débiteur (L. 15, § 12, De re judic. ), et non-
seulement sur l'argent qù'il a chez, lui, mais aussi
sur celui qu'il peut, avoir déposé soit chez un ar-
gentarius, soit chez une autre personne (L. 15,
§ U. ibid.); le § U de la L. 15 indique qu'il en
sera ainsi même pour l'argent appartenant à un ,pu-
pille et destiné à l'acquisition d'immeubles, et que,
dans ce, cas, il ne sera pas besoin d'une pe~ission
du préteur (citra permissu,,!, prœtoris) ; le doute ve-
nait probablement de ce qu'on aurait peut-être tenté
d'assimiler cette saisie d'une somme destinée à ache-
ter des immeubles, à l'aliénation de biens immobiliers,
acte qui ne pouvait avoir lieu pour les mineurs sans,
un décret du préteur.
Il paraU d'ailleurs résulter de là que le magistrat
n'avait pas à indiquer précisément que tel ou tel bien,
spécialement désigQé, devait être saisi, mais qu'une
certaine latitude était laissée au créancier ou à i'agent
chargé de la saisie : ~utrement on ne comprendrait
pliS les mots sine aecreto prœtoris, parce qu'il 'y
aurait eu un ord~e spécial du magistrat (i). ,

_Ct) Toutefois, on ponrrait encore e'lplilJuer ce texte par la

distinction du simple ordre (j"'''''') et de l'autorisation don-
née après eramen (d,crdum), ou par cétte idée que la pignON
capio pouvait être prescrite par des magistrats inféri~urs, tan-
dis que le décl'et rmtorisant l'aliénation d'immeuble, lie pou·

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• l
. ..:...._-
Du reste, les immeubles mêQles des miQeurs pou-
vaient être l'objet de la saisie; comment le doute
était-il possible, puisq.ue la saisie se faisait avec auto-
ru.ation du magistrat? C'est qu'il n'y avait pas ici cet .
examen spécial du magistrat, se préoccupant exclu-
sivemerit de l'intérêt du mineur, examen qui n'est
exigé que pour les actes volontaires (i).
Il est certains objets que ne pouvait atteindre la
eai&ie. C'est dans l'intérêt de l'agricultùre et aussi
dans l'intérêt du fisc, à raison de l'obstacle au recou-
vrement des impôts, résultant de l'interruption de la
culturè, que furent apportées ces restrictions. Une Con-
stitution de Constantin défend de saisir et de séparer
du fonds les esclaves chargés de la culture, les bœufs.
qui y sont consacrés, les instruments aratoires, et
punit 1(1. violation de cette défense., de la part du
créapcier, du magistrat, ou de l'officier chargé de la
saisie (C. 7 Quœ res pign.). Une autre Constitution,
d'Honorius et Théodose, défend d'une manière géné-
, raie de saisir ce qui est employé à la culture (quzd-
. qufd ad cult~ra~ agri pertinet. - Const. 8, eod.).
A l'égard d'autres objets, la défense de saisir n'é-
tait pas absol~e; mais la saisie ·n'est possible qu'à
défaut <le tous autres biens. Il en était ainsi pour la

qit venir que du préteur ou du pr~ident. Mais l'explication

que j'ai dODnée Ille semble plus naturelle.
(1) L. 3~ Il, d'UlpieD, D. r.", eorum fui;

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 - 883-
.,lde des militaires (C. l De ~. Ni JUIL, de Sé-
vère et Antonin). Mais on pouvait l8isir les rieom-
penses décernées l ceux qui avaient été va~queurs
dans les jeux (t), empêcher qu'elles ne leur fuuent
délivrées, bien que, pour ne pu lailser perdre l'ému-
lation des athlètes, on n'admtt pal que ces r'com:"
penses pœeent êb'e d'avance hypoth6quéel conven-
tionnellement.
La saisie s'opérait par une main-mise sur l'objet,
quand il s'agit d'une chose corporelle; l'il s'agiasait
d'une créance, OD saisissait sans doute te titre, et il y
avait notification au débiteur de la créance saisie,
pour qu'il ne payAt pas entre lu mains de BOn Cl'éan- .
cier. Les textes ne le disent pu formellement; mais
cela doit s'iriduire de ce qui est dU pour le gage COD-
ventionnel sur une créance, dans la C. l Quœ ru
pig,..
to ..ClBUTS BB LA UI8IL

Le débiteur ne peut s'opposer à la laisie qua vient

pratiquer sur ses biens un officier du magistrat rigo-
lièrement investi de ce pouvoir. Mais il est possible
que des tiers viennent réclamer certains droits sur les
objets qu'on veut prendre en gage. Devra-t-on alors
-
. (~)L. "9 D. rI judictlt., de Papiaien; Coastit. IS 0- ",
N"., d.'Aluandre. Le. alhlètel ninqu.un a,aient droit l
œ.
.... 1OI1e cie NIlI.e qUi leur aait pa~ toul.e leur

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 - 384-
passer outre, ou Caudra-t-il au contraire s'arrêter de-
vant cette prétention' Les textes examinent la ques-
tion. relativement aux obje~ corporels, dans deux cu:
celui oil un tiers prétend être propriétaire, celui oil
il prétend avoir un droit d'hypothèque.
Le § la. de la L. 15 De re jud., est relatif au
premier cas. On devra d'abord, quand la.propriété
d'un objet saisi sera contestée, laisser de côté cet ob-
jet et saisir, s'il y en a en suffisante quantité, d'autres
biens au sujet desquels ne s'élèvent pas les mêmes
contestations•.Mais que Caire si cette tessource man- .
que? D'après un rescrit de l'empereur sous qui
écrivait Ulpien, le magistrat qui procédait ll'exécu-
tion devait connattre sommairement de la question
de propriété (t) ; il ne Caut pas, en effet, Caire tratner

(1) Le texte désigne, comme devant slatuer Bur ce point,

'p,o, qui ,..na jutliCtJltJm ~_'"r. Denys Godefroy, dans
ses notes, parait entendre par là les officiq.le. chargés de pra-
tiquer la saÎlie; mais c'est, je crois, à tort. Ce JI'était qu·~.
ceptionnellement, et dans les cas urgents, que les "iatora re-
cevaient le droit de statuer sur les contestations (L. 8i lk
judiciil). Ces agents n'avaient qu'à' exécuter l'ordre du ma-
gistrat. C'est donc le magistrat qui est ici désigné; ce sens est
d'aillellrs indiqué par l'expression .de jutlez, employée au
§ 6 de la même loi" et aussi dans le§ 9, qUI se réferè au cas
qui nous oeèupe. - Pothier croit 'que ce texte désigne les
commissaires nommés pour l'exécution de la sentence, mais
sans préèiser le rôle de ces commissaÏl'és, dans lesquels il pa-
roût voir des délégués dG m.gilStra~. Saill doute cet,le cUléga-

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 -385-
en· longueur l'exécuUon, si la prétention est compté-
tem~n~ dénu~e de preuves. II n'y aura-"donc. qu'un
examen incomplet de la question de propriété~ S'il
ep résulte cepel!da.nt que l'opposition du tiers est
sans fondement, on passera outre; ,si, au contraire,'
sa prétention paraU sérieuse, l'objet qu'~1 réclame
sera distrait de la saisie. Mais précisément paree que
la 'décision sera rendue sommairement, elle ne doit
pas ayoir forcè' de chose jugée: ce n'est que rela-
tivement il l'incident élevé sur la saisie qu'elle aura
fQrèe; mais eUe ne, trancliera ·pas ,~éftnitivement le.
question de propriété, qui pourra ,ê"tre de, nouveau
débaitue, ,en s~ivant la procédure ordiriaire~ La L. 5,
§§ 8 et 9, De agno8c, lib•• _présente, .dans llrie hyp'»-
thèse toute Qift'érente d'ailleurs, un exemple de la force.
purement relative de la cho.se ainsi jugée "incidem-
ment il une autre question. Il s'agit là d'une que.stion
de ·filiation, jugée relativement il une de~Qdè d'aü-
ments : le' juge. aura il statuer incidemment sur cette
question
, de filiation, mais elle pQUrra néanmoins être dé- .
battue de n~uveau. - T0'.ltefois c' es' seQlem~nt contre
le débiteur que le text~ parait' refuSer la· force de chose
jugée. En fa~t, on ne devait rendre la décision contre
le tiers que lorsque son droit était évidemment mal ,
lion devait se produire assez souveDt, 'et alors le délégu4 deYait
avoir les mêmes' pouvoirs qu'aurait ,eOI celoi' de qui émanait
la joridictioD déléguée; mail le texte De suppose, neil de sem-
blable. \
25

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 -818-
fODClf. ·NPnmoÏDI, 1. e~pres$Ïoni qui se teDoontren\
..... la fin d. çe paragrapbè « ul omui6... i'~'''gr;.
,anlum capioui rel Judicala pr0f'cial, • para.illeot
indique! qll'.en debOl8 W! rincidellt élevé sur la saisie.
la déçitioD sera ab$Olurnent saos Corce qUInt au r_
du·4éb4t•.- Araison 4N'lliêmes expressi.ons, je crois
aussi que ~tte déci,ion n'avàil pas pour aiet d'en-
"ver au d4biwur, ai elle lui était Contraire," le béni-
flçe .dé ton r61e de cléCeudev dans li procès en ....
.nDdi.tion (1)., .
. ' .
, (1) Le Icxl.e. {ou"tefO:S., n'(!st pas saol diHlculM. En eJJ'et. il
JlOrl~ : c'Si ,(ort:e /li dim'it(tndam .am rem pUlave':;"t, qU4I.
Iji.. .it, fut eOfltroc~sit1m mVt1it., "on tju. cuju. Ramine capta
fi'; fllC' .tun. !ui retWula' td, "atim .l,aber, 11er ,/'nltnlicura
dt6er., Ai (orll a6 eo ccrperÏl1ur. ·ortlil/ario rel "ti. .. f.t!'
dl!l'ui~f"S mola yealt'lIl-.li .tliœ . « I.lt.lluand,l" péi,. '~i Ua. 'IIU •
. Le .dl!l1li.... ~CO$ t'~t pllut-èl~'e J,luJ ~1IJ.'I'lIIe .all té'I~1l dl! la
'l~lIl:lI'e .Jatil!e~ el· ~lol's ,la. Felllçnct! )'cIIJUIl .allrdil cet dlt',t d"
tl·aJI~fél't'I:.'aliTe,·e.rllj;(IIIH"t la pos<c~"ion d dllle COlIslitllCI' dé-
fCII.leur.,' 'ce :qll~ 'cfIIl.lil'J~leJ·nil l't'xprcs~iotl re$/it"ta 'ell, ;i on
Ja PI'(!!lIl il' la .Iettré. M.ljs .n~ sCI'lIil-ce j!as el~ contradiction
.'l!C ce· q,~i' IU!t. 9mnibIU .AI~gri.? 1 JI! . croi... dollc· 1,lulGt.
1IJ'.oc,ln chaUStlinl.'h.t lI~aiJl'à "Iil!u dans la 'pllue..~ion, ni da ... '
la IIII~i~iQl1 dll( l)s,lies; ct c'est.ce q~e l'arait fatol'i~er Je &,!J"
des Da~ilicl';es, O~, il la l'Iaçe des mots. cr ('um cui rt"iÏ"ta
elt; " 011 l,it : CI( 0 ô'GltY,'crx, lÎ:1P~. D et où le ~t'mb ..e cll! plullS'3
li " (-orte .... rœperil ab ro ru l'cli.» c~l rendu pal' : « &III&W;6p
l''!T:t TAIIT:l lI~t"z TiI(&l/, If:P' TOII -rpZiP.rzTO'.» - ·Le6.mull'41lli
suiyenl, ,,"ut ••• t~llum çapivn,i ru jlltiicala 'l'roficio.t.• ,. QiÎl'eot
encore quelques diCücultéJ. Cuju, d'aprèi le tu"te cles Baai-

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 - 987,-
~ eecond cas est''Celui où un tiers veut' récl~
sur la chose saisie un droit d'~ypothèque. Le.§ 5 de
la L. 15 prévQit cèt iQcident. Ii n'arrêtera pas d'ail..
lelll's,la Misi~t alprs .même que 17~isten.oo de l'hy-,
potbèque seraii bien prouvée. Seulement, il n'y ,aura
lieu, dans ce 'cas" à ,la vente dé l'objet qu'autAJM
qu'on tr~ùveia '1,Ui acheteu~ q1I.Î 'pNme~tr.a dè ~yer
ÇQ qui.es.t ~Q. au crélPlcier ~ypotliée8ire-t et~:.en outre,
u~~ 69mm,e, conS{lcrée à l'exécution de la ~ntence. '
Il Y~',bien' \~' ~e
.
certaine.'d~rogation
'
à la' ~ie. quJ "

liq.~es. cf,. jè crois: a~ec raiso~', entend, p,~~ capiQni, pigno~i,

capioni :'Ic lulç \'eut dire que la décision 'n'allrad'~lft'et 'qu'~"
1\~lIrù dè'tà saisi'c; Il'où je concluràis, où Iijl!~ qu'il éliiit su~ ,
sis à la ventè," oil bil!n quc, au moins à'l'égat'd d'u 'Cl'éàncièr Ill'
ensu~le de l'acholcdI" tollie l'~cla~atioù sera, imp8!lsrble,";,'u$
quoi la chOIe ùont il lI'agit 18 "endillit fert Plal~' Le re,!èu.'~
diquanl qui a sncl'ombé pourrait doOc',seulel'nlll?t' fi1U:~ C,O'Q-
damner le 'débiteur, ce qui ~xpliqllt'rait èpco,re, 'pourquoj ,le
tcxle dit' feulemenl"à l'égar~ d'u dt.>biJelll,_ qu'il II y aUl:a pas, ,
j

forc~ de c\u:)sc' jugé!', ,Tollt~fuis~ Doneau' (~ur ciltte loi) rt!jélte

cett~ ,idéc 'etnd'met 'tolljourS'ia ~~"e~d~ciltion·4u· tieri cori~ . '
rachete.Ut', Il l'ntel!d e~pi~n(dailsle sens d~ al.uèap~lJIIi,.. ni&i~' .
cela,' me paraît cont~ait'e' à ce }»'iilcir»e de. dJ'oi& que la.se~titirt:e' .
n'est que déclarative d'un, d;:Qit èxislant, et
ne' :pèui,.~II·~II, '
servir ,de jlisle ,tilJ:~, On 'snppose, d'ailleurs '~ne ,a\t.l'ib~~OD' dè,
la posfession, cc qui est COnlt'ilit'e à l'idée in.lliquée'pat'les mo'!i,
iritrgrilomnibuI, La: glose dOnne. d'~ùlres explications, que je
. crois j'nadmiSl'ibll!s ,et qlie (~ujàs rt'pflP~sé : 'mais il admet, que
la déèision lloul'raavoir'pour ellèt d·a:tlrilJu~~.au tie" la pos- ,
• • !.
.Ir•• . .
session,
,l "": •.

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 -·388 -
B'~ pa~ que la vente puisse être faite par un autre
.creancier que ~e premier en rang; mais les droits de
ce 'premier créancier' ne ~nt pas compromiS, car il
~se....era son hypothèque en, tant qu'lI· ne sera pas
satisfait, et, d'un autre cOté, cette décision concilie
.tous les intérêts.
Quand~, ~u lieu d'un 'objet èorPo~I;. c'estune
·créa.ce 9ui est saisie, un ~ncident est possible aussi;
il se peut, en effet, que celui contre .qui cette ~nce
est réclaptée soutienne qU'il ne doit :rien !lU débiteur
saisi. Dans ce cas, .d'après le § 9, un rescrit avait
. décidé autremènt que pour le cas de revendication
~'1in objet corporel, et n'avait admis la saisie d'une
créance qu'autant que cette créance n'était pas con-
te~tée. Quel e.n- est Je molif? Ulpien se borne à dire
que. c'est" éQuitable ~t à invoquer l' ~torité du rescrit,
tom en faisant r~marquer l'allalogip.
,
qui existe
. entre
cette situation et l'hypothèse de la prét~ntiQn d'un
tiers'à la propriété de l'objet saisi." (1): ~,mo~ avis, la
, . râi~~ de décj.der·.aut.r~ipe~t venait de ce que, ~8DS
.Ce. derni~r ~s, si la sentenc~ é~it rendue cOQtre le.
. reYEÏndiquant, tout· était fini, du moins en ce qui COD-
'çeroe .~ saisie; puisque i'objet éta~t'en la possession
dJI débiteur; au contraire, pour exercer la créance il
. "
( 1) La même. décision est dnnnée .dans Ja Constit. 3,.de
ml
('»Ill'dico, Quan40 "'CIU pritdtu, debitorV lUi debitoru COll-
. .~Brlir, ptS~rit Vtt dfbe~t~: .

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 -,389 -..
IUI'oit fallu sal,1S doute recourir à des voies d'exéeu-
tiôn forcée, car est il peu probable que celui qui nie' ,
la. ,cl'éaÏioo' e~éctite de bODI~e grâ:ce. Il y aurait eu ~ne' ,
complication qu'on v~ulaiï évi,ter. Al~ v~rité. ill'~
tait, ainsi qU'on le verra, le moyen de ve~dre la
créanee; mais, les 'créa'nees se wndarit bien moins
que les objets cOrporels, çe riloyen pounit être ~n­
suffisant. ' Quelle était do~c alors la teSsQurce des
\ créanciérs, 's'il n'y a pas'd~autres 'créaDces non liti..,
gieuses? Si le débiteur exerçait son' action, ':Üs pou-
vaient exécuter ensuite sur ce qu'il'9~tenait; s'il 'n'8',
l'exerçait pas, je ne v~is pas d'autres ressources que ,
l'env~i en, possession; lequel permet, toutes'~ aoaOlis',
du clébitem..' ' " .' .

.nu
'.'

, 3· .B 'u WlIJI. "

',L'efJ"et immédiat, de la saisie estde conStituer, au'

profit du créanc~e,r, wi. droit de gage qui le protégera
contre tout acte d'aliénation totale ~u partielle de la
part ,du 4ébiteur" mais sàns l' affr~chir du droit de
préférenc~ apparteriant à une hypothèque conven-
tionnel.1e déjà constituée. Ce .droit de gage est Un
effet de là Misie déjil exé'cuté~ (Constit.. 2 (lui pot.
in pigno ) ; èar il eSt de règle que, toutes les Cois
t
qu'un
droit de cette nature. 'e~t 'constitué par le magietl'a~
te. droit n'existe que du jour de l'entrée en ~Q
(L. 26, § l, De pignor.act.). A èe Premier point de

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 - 890- .
v1ie.le droit dontil s'agitdiftère dugage·conventionnel.
. '11 diO'èré, d'un 8utre côté. du gagè prétorien résultàn.
de '1'env~i en possession, e~ ce que ce' de~nier, 'comme
o~ l'a vu· préeédem~eRt, ô'titablit pas de cause de
préfér~noe ~ntre lès creanciers qùi' t'obtiennent Il
di~rses épôques.:lci, au contraire, on suivra les rè.
gfes .otdjnaires. de .préférence;'
. d'après }'ordre des
temps (1"). Eflfi~ïl~ pignUI in caUla judicati difi'èr~
à ce qu~iI ~inble, du gagé ·conventionner et 'du gage
prétonen;' en ce que l'objet p'était pasmis en la. pos-
aession do créanciet; m~is 'que la garde en était 00&
fiée a~ oruoiers du ftlagistrat. 'C'est, eri efTet, pal
. l'ordre da magiatl'at que le gage est saisi ; o'~ '8WlSi
'en vertu de son .'autorité:' et' par le mini~re de ses
tlg~~ts, «f,.l'i\ ~t' vendu, ct il n'è~t dit nulle part que
le'créancier fût mis eD p~ssessiop pendaIit.1e temps
iDtermédiair-e. .
Gé <ltoil de gage àin,gi dêfini cst appelé par les
tstès pi~nu, in tausa jUtlicati éapi~fm pigmti ou
tn jadicalre. Le~ intorprètes modernes l'appellént
Sbuvent pfgmisjuâiciale, mais il fatit bien se gatder
de C6ncl~re de cette exprèssion qu'il ait pu être con.
stitué par le iuge; il; l'était, toujours par le magistrat.

(t) A pn autre point de vue, on pèut encore sigrialer cette

ditr~re'nee, qu'il ne paratt pas y avoir~u ici, relativement Arap.

__114 iu.'.
~tiOD '6 raët~ ~t(1elb~Mifét tél médfetl dbutei -quÎ ~
'uitiaieD au iujet ft ... pdtoriea.

Digitized qy Google
 - 8'*1- ,
ÂUIIÏ Doneau, voulait-il qu'on rappelat gag' "".'0-.
,i,,. et qu'on distinguAt alors,' deux sortes' de g~se
préto~e1I. 11 in8Ï$te longtemps aur cette,idée, .. l'ap-
pui ~è laquolls' il ,invoque la L. U) De "6 Judie. , ••'
la COOstit. i De prretorio pignore. Cette dernière
Constitution dilt~ngue. cn ~O'et,' deus elpèCOI de
gaga : le gage conventionnel et le gage pr4toriell.
Mais il cit plus simple d'en distinguer trois,~pècea,
.n reconnaiSsant toutefois que le pign .., in' cn~,.
judo rentre dans le gage prétorien, si l'on pr.end c.
dernier mot dan. un ,MI. large.
La constitution du gaga no .aurait d~ailleqr. être
li but définiLif do cette allisie '1 ce n'e8~ que le prdU.
lIlinllÏre des Mesùres BU moyen desquelles on Brri~er•
• donner au droit des créanciers URa ~gitimo satiJ'..
faction. Ces meluressont zla vente, ou l'attribution al '
créancier, quand il6'o.gi~ d'objatscorporels; quand il
a'agit de créances, 1. veilte'oul'exereice deccu:réln-
Cel. Cos divers moyens .mont l'objet deS nunaéroa
_varda.

1.' l!élai ~t forme de la vente. - L'intérêt du

dé~itl;}ur veut qu'on ne prDcMe pas à.la vente aussi-
tôt que l,a saisie est Qpérée; jl faut lui laisser Wl C8,r-
tain délai, après l'avertissemeBt éJleraique que hù a
dODDé cet.te.sa.isie, pour 88 meUte en l}lUW'e d'tin-

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 ~ 39'2-
pêcher la .vente ell payant le créanéier. Ufie COD8ti~
..tution d'Ântonin le Pieux avait fixé un .délai de deux
mois après lé.quel- il pouvait être pr:océdé à la ~ente.
Cette vente est faite, non par le éréancier, mais, 'de
mêm~ .que la saiSie, soUs l'autorité du .ma,gistra.t', 'par
ses officiales (1)." Ell~ a lieu aux enchères" ou du
mo~s elle devait habituellement se faire ainsi; Je ne
cODna~ pas, en effet, de textes exigeant iin~rieu­
sement la vente aux enchères.; ~ il 'est naturel
que.les. choses· ~ent lieu ainsi, l~ vente étant faite
par des officiers. publi~ Â~. les Constit., 3 De
eucu#one rei judo (2), e~ 2.Si:i1& œu.sa.jud. (3)
indique~t ce. mode de .vente. TQut.efois, je ne vois
'pas là, encore une .foÏS, une obligation légale, mais
bien plutôt ~ u~ge suivi. Cette. vente· aux ~~chèrea
. 88 faisait eb présence de la lance symbolique (ft) •.
Elle était'sans doute annoncée par des affiches•..
L~·créancier était d'aill.eura admis comme .enché-
risseur, et pouvait ~ comme. toute aul!e personne,
acquérir la chose saisie.; il' n'y avait p,as d'inconté-
nient à cela, puisque ce n'é~it pas.lui·qJli dirigeait
la vente. ~eloil Antoine Favr.e ('c~.. 2, Si. in causa
judo pign.;. V, Conj. 15), le creancier ne serait' pas
(f) CODltit.2 Si ia cau,. jud~ ;.L. 50 De,etJiction~bu,.
(!) R" 'oU qu pigltOri datœ """ di" ItIbluulatGl .
.(3~ Si..... i; ~,. jùdÙa,,,, '''ti.
tlOft fecit. Gtl licüalio-
tlf)m.~. '.eril 'admi".... ",
(4) ni" ,;tjbk~'t(lIQ"·(Constit. 3& ~:e.c. rei jud.).

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 - :J93 -
admis il l'enchère ;. seulement il aurait un droit de
préférence' sur le dernier enchérisseur en offrant'le
.. même prix. Mais ceUe subtilité me parait sans fon-
dement, et je ne crois' 'pas que la: C6nst~ ~ Si in
causa }ud. oblige à l'admettre. D'après le ,texte, le
créancier peut enchérir, s'il ,n'y a paS de mise à prix,
ou si l'enchère précédeilie' reste au-dessous de la
valeUr de'la ëhose; or, évidelllIileni, il ~ peut se .
produire d'enchère que dans l'un seulement de, ces
ca&. , .
U. 'Effe'. de la "enle. - La pignoris capio in
_a judo ayânt été, 'sinon introduite, du moins cer-
tainement confirmée et réglée par des Constitutions
impériales, rien ne s'opposait à ce 'que le dominium"
uju,,! Quiri~jum mt transféré à l'acheteur, pourvu,
bien entendu, ,que le débiteur rût lui-même propri&:,
taire. Si cet acheteur étaii évincé, l'action en garan-'
tie pe pouvait être' donnée co~tr:e les officierS char..
gés de la vente (i). Elle ne PQuvait non piuS a~oir
lieu contre Je créancier, puisqu'elie n'était pas dè6née· :
contre lui, 'même 'au cas de gage conventionnel,' où il
procède. lui-même à la vente. C'était le débiteur à
qui le paiemen~ aV,ait profité qui d:evait la garantie;
aussi n'aurait-il pu lui-même' évincer i'acl18teur
.
,(') L. 50 lk efJ~c'ior&'btu. d'U1pien~"7 Il pou.vait seulement
y avoir lieu' tontre eux à l'llcL!~n de dola de la part dudébileur~
si par dol ils ..aient ~endu la cbofe à un trop bas prix .
. ,

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 -aiM .....
(éonstit. ta, dt Gordien, De "";ct:). Il Yavait tOti.
fôjj cècl de particulier que, 'dans ce CàS, l'action Ü
\ tmpto n'était. pas donnée pour tout Je montaht de
l'fntéf~t de J'acheteur. maii seuiement jusqu;l éOft.o:
~urteneè du prix,et des intérêls de ee prix, et dMuc-
ti61t faite des Cr~lts, si l'ac~eteuf n'avaiL plis ft. jes rè-"
iULuër (L. '4, St, po evictioni6u$, d'Uermogénfus).
'J'al dit prêcMèmment que la vente devait se tairé
iu comptant; mais si, -en Cait, il en était autremént,
si l'acheteur n'avait pas payé immédiàtement, quë
dèvait-ilarrlvei't ta qUEl$ti6n est examinée aù § ., de
la t. Us bd rt Jud. te jurisconsu~te Ùlpien së dê ..
lÏ'Jâtldé si, dà,ns c~ etut, le hiagistràt qui a procédé l
'l'êx~eut1on testera cômpétent poùr êes nouvêlJés.
dtMëulfés qui s·élèvent (i). Cela pourrait cnlralnét
~ien lolo. : car, si l'acheteur nie le tait de lfa.chat ou
ptêténd. avoir payé, il Caudra què des débats s'otga-
ii{~nt, qu'une senteiiee soit proilonèée. A.ùssi. blpien
pfér~~e nè pàS 'à.drnettrè l'intérvention dli magistral
dans ces dJllÏeuttés postérieures à la vente. Il tait ra-
lÏlàrquer' ensuiië que, 'dans l'opinion contrairë, celté
iiltèrventlon du inagistrat chargé de l'exécution de--
trait se cf)ntinuer jusqu'à ùne nouvelle 'vente de l'objet
saisi; st, en effet, il n'y à pas eu paiement. le droit

tf) SI les dimcultés· ~lajènt soulèvéei pit un tiér. contre

'acheteur, le 'magiattat serait certainement incom(,élènt pdUt
81 tlOPDIlt,..,

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 - 395-
d'hypothèque résultan~::de la saisie n'est pa~ "~nt.
, Ainsi le droit du créancier sera .assuré par CG~
hypolhèqùè,' sans qti'il' ait d'ailleurs d'action per..
son,~eite contre l'acheteur; ce n'est pas ce créancie~,
en effet, mais c'est le d~bitcur qu'on doit consid4rer
'comme vendant par le ministère de l' a,paril~r (!)..

(1) Tdlc éstta doctrine qui paratt ressortir do teI,e de.e pao.
J'.,rallbe. Mai. Anloinè Favre ne,l'admet pas. Il ~ Conde • .,~ q
que le tè~le des Florentine. porte If Meliu. 'ril ri nqn Il inl"..
ponat, JI et il fait rappol'tCl' à rt.xtCutor, non 11 rarheteur, le
membre de phrase suivant, lequel dénierait )'action au créan-
ciel;, no~ pas conlre l'acbeteur, mais ,contre celui qui ,ed
cIiar·gé Ile l"-exJcution. 11 rall~ avouer que cct~e interprébtioD,
si elle est assez sati~f~isante, quant à )a suite dll~ idél's, ebt con·
trariéll par)e h~Ite, où il est toujours parlé'au pluJ'Ït:l de eelll:
'I~i eléi:utent,' en SOl',te qu'il parait bien V1'aisemhlablc qq'jJ
l;lut 'lire «Meliu. erit ,i non .e interponailt. » De plus, Jl
teite des Ba~iliquell y èst rormellèti'tent conlrairè.
:Qu~nt au motif pour lequel utpièn reràse, à ce1ui trlli èst
thargé 'e 'l'uéc!ltion, la poursuite eontt'è t'acll~leur; Amoint
rime Je cherche dani Ja fUppoeitioD d'u'lB délia_tion ..
l'exécution; Celui qui ~ rl.'çù celte délégation n'a pouyojr '1"'
d'elécùler, non pas, de juger. Au cas où c'est le magistr'at lui~
même qui agil, il fonde la décision donnée sur ce qu'il n'était
pas dans l'uEage que le9 magistrats supérieurs conl\u~sent ~ux­
m~mes 8es procès, a,ant le système extraOrdinaire. lfais jl!
crois que la d~cision ,repose uniquement Bur une considération
pratique. On ne veut pa. qu'à propœ 'dra )'tSéeution le ma.
gistrat ait à juset' tout ~ni pi·oeès. DODeau entud 1. Mlte_
ce sens qu'il n'y ~ura pas lieu 'à l'intervention du ...i11a4

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 - 396-
Quand, d'f!l11eurs, l'acheteur payait soÎl prix, la
vente était'irrévocable, saur,. toutefois, le cas de rel- '
tit.tio in ;ntegrum, soit contre la,.ventè,. soit ~ontre
la. sentence en vertu de laquelle elle a e~ lieu, et eJ,J-
core, dans ce de~ier cas. ce n'~'qu~a~tant qu'il y
aurait, grand intérêt pour le mineur, qui se fait res-
tituer, à recouvrer en, nature les o»jets saisis, que la
vente ser~t résolue; autrement, il y aurait lieu seu-
le~ent à restitution du prix par ëelui qtrl aurait 0b-
tenu 'la sentence (L. 9 pro De minoribu" mp~).

'.

, . .
La même difficulté, qui donnait lieu à ,I~iril~tra'io
juri, dominii, quand il s'agissait "du gage ~nven­
tionnel, pO,uv~t se p~ésenter a~i Pour le gap'
lIlisi en exécution d'une sentence. Il é~t p~le
qu'il né ~t aucun achetem.: : le cré~cler pouvait
alors acheter 'lui-mêmè l'objet 'mis en vente. Maii
une, autre ressource est offe~t.l' attribution au créan-
.
cier de la propriété de ~a chose. Il yaeu, à ce ,sujet,
entrelescommentateurs, d'assezJonguescpntroverses.
Le point n'est pas, en eft'et, sans ditlicul\é : d'abord,.

paree que la vente _nit se faire au comptant; mais l'il t'Il

était autrement. il ~met que 'le m~t devrait pounuivre
l'acheteur.

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 ......: 397
on peut se demander ~ quoi va servir ce moye.n, en
présence de la faculié reconnue au créancier de se
p9rter enchérisseUr. ne plus, tandis <lue 'la C. 3 De'
ezec. reï' judica.tœ .suppose un envoi en posses-
~OIi faii par le magistrat,
.. l~ Const.- 3 Si in . causa.
Judie. par'e, d'une addictio faite auctoritate prin-
cipis. Y a-t-il là deux ,voies différentes produisant des
effets divers? L~ texte de la L. f 5, § 3, De re judic.,
d'plpien, laisse 4e~ doutes sur la question de savoir
'si l'addictio se fajsait pour.1e montant de la créance
o~ s'il y àvait un compte il régler•. ,
Cujas Ci) dis~ngue l'attribution faite. par le ma-
gistrat et qui nè donnait qu~un droit de possession,
de l'attriDutio~' obtenue' du prince et qui confère la
• • • 1

. propriété; c~est 'rimpetratio j'uris deiminii•. Doneau

fai~ ia: mê~. distinction; mais dans ~n autre intérêt:
selon lui, le magistrat pouv~i~ seulement attribuer la
chose èn 'paiement de 'Ia créance; pOUF l'obtenir
moyennant estimation, il faudrait s'adresser .au
prince.(2). Ant. Favre, qui s'occupe fort au long de
~tte question '(3), se place il un point de vue histo-
rique. La difi'érence entre l'envoi en possession par .
le magistrat et l'addictio faite a~toritate principis, .
c'est que, dans le premier cas, le cr~ancier avait la

. (1) Sur la L. 10 De r. jud.; sur le titre du Code ~ j ....

dont. impetr.
~) Sur la 1.. 15) § 3, De re judo
(3), Err •• LVI, 3,4,6 et 7; LVIII, 1 et 2.

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 - 398 --...
chose seulement in honis; qu~nd, au contraire, in-
tervena~t l'autorité d~ prince, le dominiuf!l e~ jure',
Quiritium lui était conféré. Il distingue, du re~te,
cette addictio (Err., LVI, h. et 6") ;,q~i aurait été, ac-
cordée snns doute en vertu, de l'autorité du prince,
mais par le ministère du magistrat, ~e -l'impetratio
. Juris domÏliii, qui se demandait directement à l'e~­
pereur, avec' des formalités que n'exi-gè pas l'nddic-
tio, et que du reste il ne regarde ras co~nme appU':' ,
table au pigfius in causa judicat,i cajJIÙm '(1). Ce~te
addictjo e~ aZlclorÏlale prillcipis n'aurait été admise
qu'autant qàe te ,&eraient 'les' mana:tivrcs du débi-
'teur qui empôcheraient de trouver un aclieteur. Sous
.tustinion, La suppression de la <listicù:pon.du jus"Qtii";
~ilium et de .ce que les corpmenlat~u~s: ,ont appelé'
propriété boilÏlaire ava.it enlevé t~~t Intér~t ct,par là
même tou~~ pOl'tée à :-1à 'dis~inction entre.l'envoi en

(,i) Err.,'qrr;7. 1\ en donne, iiest vrai,.des raiso~!I b~en '

Buhliles el11'Ii ,me paraissent mê,ne Jll'U j;ISI~S. bien qiîet.ad-
mette ,'iJée qu'e)leiJ appuient. ,S .. IQn: lüi, il'! all,rait impo~si­
Lililé IlOur le cré:mcier d'ohlcpil',la,l'l'Opl'iété du,pignù. in caU6tr,
jud.., ,pllrce que cet1eÎn!p"ratio ~uppbse que le ,h:oil' de.gage
exi8tail c)Jez eelu.i qui-Ijl pourmil, ct, sll~n Favl·e t Je' gage nes
reràit pa! donné aq cl,êancier,.~ais au magistrat. Il y' a là, je
crois, une eXllgél'alion dè l'i~ée, naie Cil elle-même, Q"8,
p~ur le pignu, in cau,~ jullic., les agents du magistral,.e ~ub­
stituent au créancier pOUl' la pour,uiLe à exercer Bur,l'o!Jjet
eopgé. '

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,.......--

'.
-,"-
po$SEllsion par a\1tori~é du magiftrat ou par autoritt
dtl prince; ,la premièr.e 8uf1i...~t donc (~rr. , Lvi, 6).
Alciat et aussi !nt., Favre (VI, Parad: 3; et LVIII.
Err•• t), indiq1l8llt et tomhattent une. opinien ~
te" par Accutse ~ d'après la~lI. il pounait y
.\to~r ~u une potsesIion accord4e pat le' ~8ist,..;
dans 1. but seulement de donner fUI préaooiet ..
droit de rceue~lIi~ lès troits pour les imputer sur lei
dettes. M~is ~ett~ opinion, (]oiL êtr.' repou~e; le bUt,
de III pignoris capto est do vendre l'obj_ et ~on pt,
fe prendre tes mesures provisoires.
Da'ns ce coIiflit d'opinions, qui 'se reproduit.encQte
aujourd'hui enlre lesnuleurs D.He~ands (t je serntf r,
fort dispo.séft adopter uoo opinion qui ,tendrait ft.
simplifier ·10. 'doctrine ft ce sujet et à confondre ciltiè...
rement la missio in Pos.3cssionem' de ln C. 3' f!ee:ût.
r~i j"dicd'œ et l'addiclio e~ ar,clorÏlate ,pri-lIcÎp. '
i,,,
de ln C. 3 Si cQusajlldic. - E~ effet, la L. US;
§ 3; De re i lldic. , qui patle d~uné mani~re génorale de
rnttribu~ion,au créancier de l'objet saisi, ct qui cm. .
ploie' en même temps les expression.! a'dditi et I)()S'\!"
dere, attribue. à ù~ reserit de Sévère et C~r~c~na {!)
." 1.

, (1) Sc~iI1iog,· (;ag! et "yp~th .• § 1': 11 admet Îe créanciél',

soit il.e pOI'tet' 8.ljuJicataire,.'lOit à ,Sil fai,.. t'ovoyer en po!'Ietw
sion pat le lÏ1agi~lrat, soit à se fai~ attribuer la prop.'iété Joar
le prince. '
(!) Le texte porte: c Ab ...,.,.41... tIQIIi-o .1 . . pa....

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 - 400-
radmission de ce moyen.' Or, précisément la C. 3
. De exec. re; judicatœ est Ul) rescrit de ces empe-
.rems; il est. naturel de croire que c'est à ~ rescrit
que fait allusion la L. 15. D'un autre ~té,.ce texte,
par les. termes qui y sont employés, se rapproc~e
beaucoup de la C. 3 Si in c. jud., où il n'est pas dit,
en effet, qU!3 l'attribution est faite par l'empereur,
mais en vertu de l'autorité impériale. Je crois donc
que c'était le magistrat. qui accordait ce~te. add;cti~;
mais comme il l'accordait en vertu d'une décision
imp~ri8.le et non en vértu de sa propre autorité, il en
devait résulter une translation complète de la' pro-
priété. Quant l savoir. ,maintenant comment on doit
,entendre la 2"" partie du S3 de la L. 15, je. cro~ que
Cette attribution devait être faite, non sur une estJ.-
mation, ma~s pour le montant. de la créance, en sorte
"que le créancieI; s'interdisait par là toute réclamation
llltérieure; c'est ce qui me parait le plus conforme
au texte, bien que Pothier(P.and., De re judic. ,n" 60),
.et 'beaucoup d'autres n'y voient qu'une attribution
, , faite dans Jes limites de ce qui est dû et sauf' estima-
tion. Je ne crois pas d'ailleurs que l'impetratiojuri,
dominii par l'acquéreur Cilt applicable ici: elle n'a
lieu que pour le gage conventionnel; et il n'en. était
pas égale~ent,besojn, à cauSe de la possibilité d'en-
, .

9""" Or, Caracaltaest le seul prince qui, du temps d'Ulpien,

. ellt été aBSOcié à l'Bmpire avec son père.

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 - 401-
. chérir reconnue au créancier. Mais, eu présence de
cette possibilité, ·comment comprendre même l'ad-
dictio par le magistrat? Je crois qu'en efFet cette
ressource n'était pas indispensable; maisil y avait là
un double moyen' offert au créancier : si la valetir
de l'objet saisi lui paraissait être à peu près' égale
au montant de sa. dette, il pouvait demander que cet
objet lui filt attrib~, et du fait même qu'ii réclamait
l'addictio, il résultait une sorte de tranl8ction Par
laquelle il renonçait à rien demander au-delà. -
D'un autre côté, il n'y a rien là de véritablement pré-
judiciab~e au débiteur. Il est possible qu'on ne retire
pas ainsi du bien saisi tout ce qu'il vaut; mais c'.
précisément le danger inévitable d'une ~ente rorcée.
Il fall~t bien que l'exécution eilt un terme : on e6t
vend~ il bas prix si un acheteur se mt présenté; au-
cun préjudice nouveau ne,résultait de l'attribution au
créancier.- Si cette sorte de dation en paiemenf ne
convenait pas au' créancier, il lui fallait à_ors acheter
le bien des officia/es charps de le vendre,' comme
tout autre créancier aurait pu le raire.
, . Quoi qu'il en soit, après l'addictio comme ap}'ês
la vente, la compétence du magistrat qui a présidé à
. l'exécution cessèra; il n'a1l!"a pas à connattredes dif-
ficultés qui pourro~t 8'élev~ (L~ t,5, Dere jUd.).

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_ Quand la t;ailie p81'tait ~ur une eréanoe, il pouyaft
, , ..eit ~11"', tomme poUl' un objet corporel, et atoN
le pMWuP donnait l l'aeheteur une actWn utile, il,.
~.ggrdePl8Dt un c'Mait d'exercser
C'était- au œ qui était
Si .Oh avilit ~emter inoyeR,
w'jféAfSw_w', ~t exercée &,,-,. ddbiteur, OR paygrdt
eilsdite le tP6tDcie, sur l'argent qu'OB ftt)teBait par
1ICIite de tétle âotiou; si t'était autre oIutS8 que cie
rgrgent, ft .n'Y8.\l8it qu 11 sppliquel' ce qui a é~ au
9

pfIé<*lerfimlat. Là ohose 8e passetla ~mMe .t Il

ttA p;lmlhteinfâfât l!IUl' eet
,
tO,1N H Ju?tl,

·Lil. Novelle 120, ch. 6, contient des disPQsitio~

spéèiales relativement aux Qloyens à emplor~r poqr
créanciers étal>iissermm.g
,,,n,,,,,,,, ifâali~ahles. D' Z3~
, pour payee
vel'ldre en y comprenawxt
",,'-'.11.'.1'é0,C1111jf

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 ""'"!_-
(ch. 10) les vases sacrés, ~il n'y avait pas d autres 9

~eubles, mais seulement ceux qui sont inutiles au

,service du culte. Si l~ ID.QbiJjÇ\' pe suffit pas, on aura
recours, si toutefois le créancier y consent, à l'enga-
gement d'immeubles; l'effet en sera, -- et c'est là
l'effet que produit en général le gage conféré sur des ,
immeubles appartenant à ces établissements (No-
vell~UOt ch. 4) • .,......,d~ p~mett\,çA" cr4ançWrc1ere-
~m{lillir l(ll? fnlit& PQ\J,l' lei ~mpuw.r wr c;e qui .. dO.
S.i IE\ mQyell Q'~a~ p.w; ,c~té, la. v~n~ d'iQuDe\J.bIBS
~er~ possible al orE. d811$.l~ form~~ ~vlln~. Il y

pIf;:; P(l l>~qve~t autnrCil 8, pa.yer l~ .t.

~ur8, ~ttestation faite. suiva.nt les C~ dev@t lQ pa-
triJ'Irçh(l~ le m~tr()llQ.li~a.iI.\ Qq l'éveQo~, q\le '~meu­
II ep ~l'a
gr~~é \l.ct.6.. ~anlf fJ'ais, d!}vJmt Il: magÏ8t,\'"t. cle la. p~
vÏ1\çe QU le Qéfen~Q1U' da W, ,c.it~, Cds. fait, l'immeuble
~ v~Q<4'~ et Ùon.t l~. cnQjx ~~e.st pu alw.ndonné 'l\l
créancier, 'mais doit être équitablement réSIA &ete.
8,.ffiçM l2et\4a.nt ving~, jQ\\f(l ~t c.~c;16 8,U pl~ gAfr,nt;
le ll~ ser.vira Il pa.yer \~ _çJ:~4n~f..... d,4faQt. d' ...
cp~wqr, l'immçtw.\e ~êm~ ~a dMllé en Pf.i~t,
q'~près ~lle Ci!qJJl~tiQn Ca,ite à Sllil,l!~t.e valeQl' ~ ..qg-
IQ~~tée ~'up di~i~me, du QQus(lnte«wnt <!ç l'adœinis-
tra~u.l' ~t de' la mtt,}QJ'ité ~ ,~rliQn~ ,,~_l
Cf;t étaQlisaeIlleQt.

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 - 404-

SEcrION m

.
EXÉCUTION 8l1Jl LA. CHOSE MÊME QUI moT L'OBJET DU DIOIT.
,

J'ai indiqué précédemment pourquoi je traite en

dernier lieu de ce mode d'exécution, qui semblerait
devoir, au contraire, tenir le premier rang. C'egt
qu'en droit romain, il n'a été appelé que dans les der-
niers temps il occuper une place importante. Sous les
actions de la loi, la condamnation portait, ainsi que
'nous l'indique Garus, sur l'objet même qui était dtl;
et il est à croire qu'au moins lorsqu'il s'agissait d'une
restitution, l'exécution y conduisait directement. Mais
nous n'àvons absolument aucun renseignement sur
ce point.
A.l'époque classique, sous le système formulaire,
la condamnation était toujours pécuniaire~ sans douie
pour des raisons historiques, tenan~ à l'origine de ce
système et que 'je n"ai pas' d'ailleurs il développer ici.
Or, il résultait du. caractère particulier de la procé-
dure formulai~, que l'exécution d'une sentence avait
toujours pou~ objet une somme d'argent, et, par con-
C!équent, ne réalisait jamais exactement le droit du
tréancier, quand ce d!oit 'avait 'un autre objet, et c' &-
tait là' assurément un grave inconvénient de ce .sy&-

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",

,
- ,406 ~
ttme. Toutefois, l'esprit iDgéDieuJ de. la l'PIa_ .
prétorienne n'y avait-il pas remédié, -.du lDOÏus en
1
partie, par un. moyen détourné? Et cette exécution
sur r obj~t même ne s'était-elle P.U introduite IOUS le
système Cormulaire quand l'action était arbitraire?
On sait qu'alors, .avantde prononcer la sentence,
le juge devait, après àvoir déclaré le droit du créan-
cier, fixer une certaine satisfaction au moyen de la-
quelle le défenseur pOgvait éviter la condamnation.
Et il ne se bornait pas à établir, à indiquer cette ~
tisfac~on, il, en ordonnait l'accomplissement; ;tUIIII
est le mot c~saeré à cet égard. Maintenant, cet
. ordre n'avait-il d'autre sanction que la menace d'UDe
condamnation, dont ~e montant pouvait être Cortélevé'l
car babituelle~ent, dans ce cas, le demandeur pou.'
vait déten:niDer par IOn .-ment la valeur qu'il a~­
chait à la cb9S8 réclamée, appréciation qua le juge
pouvait touterois restreindre dans certaines limites.
Ou bien cet ordre du juge pouvait-il être directement
exécuté, malgré la résistance du défendeur; et en em-
ployant, au besoin, la force publique? Si on admet
-. ~t.te denrlk'e opinion, une part se. nu,e faite l
l'exécution sur l'objet même du droit. 'Mais c'_t là
un point fort controversé entre les jurisconsulte. an-
ciens et modernes.. En eft'et, Galus (IV, 163); Marcien,
. dans la L. tG, De pigno " hypoth. ; Pomponius, dans
la L. 9, Sl, DB furl;', et Paul, dans la L. 73, De f4dej.,
n'indiqaeDtd'autres moyens, au. cu de reCuil d'uéœ-

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 -t08-
_ , '. . la' _dllllilllM. trltltltel tatM'*mMflM
. . . .t Ibdi"" WIe etmltal_ IS~,*. ~
.. (18 ,..".., Il, 12) t • Nfn".~mtf M'i,~. (Ma'"
Jt#MOf tè!JIIH ""'M. Smnliuth (Mi,.~ CftNI" f"
doM "'lÏtUln, .ta ~otadè~nlJre ~t7I. » mplétt
, (L, 9~ lIè Pei t1t~) t • N~ Mbf!&,' ~stbt
Httt4t.Ulf'e. • PRlll (1. ~ DI,'Hi WnIfe.) , Ml 'MIjfl
1h1 ., m8Adiultkm d'ùn ~tlve ~ • Mm o;or'Mr
JudlllMil toOIJU .11 6U.. '~tf Iti!i ~i fmfsllafUa
. " ".... 1Ddft la LoiS, d'Ulpiën; att Wl8m6t1tWJ, I!~
pritM «Mt 1* matlièN ta ph'8 CoMelle: -, ~ ,t.
tNeJ'~ J• •, juMM. 116ft partI. '*"~, ...
,..." " " ' , li ..".". 1etlbe1tt nt.... v..ft ....
""'!-II, èffllJitJ jHdHfB., db ~ pt'JS_"'t~••
: HY1t .. répobd fi te8 *~ ~~ r~fJn ..
1IettbMI\ tlnl~tmt ~ dè~; êtpe'''M\n·~
.'w$ MlbitN ~MaiAaitte dè f&. œt'Iiftttttté iMI-
reOlé enNQ f)at Il m~tlee d'film t&t\d~mtlil!\l\Wt.
(J. . . . lf4i@'tiI t(u8 kM UlMes et~' . . ~­
p1t)fM' pW "~~t., l, 1titl, § A) ~ ttMatl~t
ft 1'~Ob fa;~. "dl; ~stlté~, n'êtait'.If-
1 bft#lIM'~; Il ~éfideW c9yi p~t .. t""'nl."t ....-
''Ci~ti'' .
, IhftlllM , ft ~; ~,VI! ~ tfiml••' l(Wt fMt dIlIs .
, ~e! '1IOtI ~ttt\üt ütft! •d&fttlfln, '101'''. 'tI~ 1~-
, ~.8tt d! Ti'lboffték\. C'~t " rôfllniM qW œt~­
'ë-)t"'~leDUè.a~'~tJfft' M. .ft.Sl'Yi~~''t ~~.
'ifiM Tl!. .~dMft; A-_nd6e'~dtf'6Wt'fJt' Ml-

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 -"'-
rotA. Mw (itHtJ.;·xTf, d1~ t'; .,.., IJUtv; il!
Mli" d~ ttAH r~ 4M1t, O$tl'èt Dei~
d'aatH! tl~M lm ft'tttfM~1 pü . , . tll~
tion. .(JM~ ddttflfle; qu.i êèt ~Ile dé DttmêPtl, ~
quI:! tlévélôppè .boWiUiiéftt M~ lleRtt dans sd1i ~
mèntlttè au tittè Dë Id ~ftftietUldh; t!tWb. L. 88~
mg pllt'lliCt1éV6it ~ hdiVl@. Oèla mt; Mtft1M~ .ràMM
A'ësèM to1lfUtlm8 11 Il mai'~lté ~'uif\'è «u dt'ôlt ~
totit!h. dis,.. l iblt9dùitè lMir 8è8 ftIoyébB iftdll'èètB
t7e qüê ètdà. l'tqoité on éê qüi êM @11~ puIè
bMOfll ~ là ptlttqtl@a Or, ft 'J atlflt' tû.; <lé Me ~
blé, flM 'llCda c9MRlét-Abl& dtu lé MoK; l'il IWft
Olé pêtfttts &â dOtMttur • lé i\rop1'Mtê d-autHi· d'•
• p~t $11l'iMIt\lticm. M. LabotiMféj Db~ lM jJfI-
limî,*I:~ "t ft • fItt ~c*lél' Il . .tien· ..
WA_, paMt&"puuMv . . ~.-ïtitM ~"be ft,,"
.tin tt.r"e tI\l}1ftllW. 11 dit, 8n" ~ • C''' •
.. tll~.tl dtttIRl.r· cl'luWI ~""\fM CfII •
rmAüUUtI yo~ dl Il . . . 01 ~ p l I ' "
.'\IIIê.omn. ~14~ qa·. MI'Mft • •
~8 _UilrlsMlMlalt·téMdtàhl"~.lI 1~1l t)tMfli,
'fHNI: idIIIMW (',1 syltlIAI t ".Allai, Il titcttM .'JI-
.pit" s"tlkltàtt}Mll' tMsi dirê. lui~m8Iffê; Ms
. ... Il aIR .. polMJh' a~ il8 fhillèij' te_'.
tétê"pmrà, lOtA'6l!t pla j)t1IIIlIM . . MM- il~
qae""ipos. • Il.0 l'It.·dfmtfte • ~

"'.18 ".. .
lita a6ltNdOll,. ~nM."'''... q'"J.iII_11L
.,. ........ JIÙ1I..~.

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 -G-
lIire de 80D bieD. Si tel était le droit l'GIDIÎD, il Y
avait là une imperCecti~; JDaia je crois que du moins
dans la revenœcation cet inconvénient n'existait palll.
L'interpolation du texte de la L 68 n'est nuUement
prouvée. M. Pellat fait remarquer, en elet, que si
Tribonien avait altéré ce texte, il ne lui edt pas fait
dire que la condamnation ne porterait que sur· les Cruits
et autres produits à restituer. Cela est bien vrai au
point de vue du systèPle formulaire; mais d'après la
procédure extraorcUnaire, il n'y a plus d'intérêt à la
distinction du jf.l,llUll et de la condamnation; le juge
a~it donc conda~é pour le tout, l'exécution aurait
BDivi la sentence. - Le même auteur tire encore un
puissant argument des LL 46 et 6S, De rei Wulic.
De la comparaison de ces textes il, résuUe qu'il y
avait traDsiation de la propriété au cas de.CODdamna-
tian du défendeur sur le jurtmaeflttml i. liteJrl du
.sem.ndeur, par suite de IOn refas de livrer l'objet
revendiqué. Âu contraire, si le défendeur avait perdu
la poIIIe88ion. par IOn dol, non-seulement cette ~
lation de propriété n'était pu admile (l'ahaeDce de
. pcaesaion chez le déCendeur l'et\t d'ailleurs rendue
Impossible), mais le demandeur n'était pu tenu
de lui céder ses actions. Cette différence. ne peut·
père s'expliquer que par cette considération, que
. dans le cas où le déCepdeur était en possession, le
revendiquant aurait pu Je faire restituer la chOIe;
c'.·doDè ~tairemeDt .'il ra abaDcIoraMe; il a

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 ...

- 409-
consenti au transpOrt de propriété qui s'opère, et
c'est ce que semble indiquer ~e motif' donné pi,r la
L. A6 : • Tran,egi,se eni". cum eo et decidÏlIe
"ideor ~o preiio, quod ipse constituit. »
Quant au point de savoit si cette exécution Corcée"
dujuslus a été admise de tout temps, ou n'a été intro-
duite que par suite dès progrès de la jurisprudence,
il est assez difficile de se prononcer Bur ce point..
M. Pellat conclut du -siience gardé par Pomponius
dans la f~. 9, § i., De (urtis, queœtteexécution forcée
n'existait pas au temps de ce jurisconsulte.
Le texte de la L. 68 est particulièrement relatif
à la revendication; mais je ne Cais pas de difficulté
d'admettre que/la décision donnée devra s'appliquer
toutes les fois qu'une personne réclamera, même par
une .-action personnelle, la restitution de ce qui hû
appartient, ce qui s'appliquera, par exemple, au cas
de l'action commodati, de l'action depOIi'i, si on
admet que ces actions Cussent arbitraires, ainsi que
je le Pense. 'Je crois aussi qu'il en faudrait dire autant
dans le cas de l'action hypothécaire; il n'y a pas là,
sans doute, un droit de prop~été, mais il y a du
moins un droit réel sur la chose.
Mais faut-il aller plus loin, et appliquer également
'l'exécution forcée du jussus, quand il s'agit, non pas
seulement de restituer la possession, mais de transférer
la propriété, quand il n'y a pas seulement un obstacle de
fait à "aincre~ mais un obstacle de droit' Je nè ie crois

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 - ~lO-
P's, Il 1l'~t pu. dw l" id~ J'QRleJ.Qq ~~ 10
pr'lprié\é Co.\ ~e.nt .trAJ1__éré~ mal&Ii te J)l'opri6-
\tire: ~ PQuvmr n'Bpp..-teuait pos ~"IDallistraL Cft
n'est pas là sans df)ute tlO Ilfillmetlt ~mpmire i ou
PQWTJÏ\ dU'ç qqe l~ magistrilt. ~ ~fçrer l, pro-
9ri~~ qnirj~ire, POgYait f." mom.
cQo{é.rer l, po&- .
~1,lJl fUI dcmui'n~Qr et Ulê~6 hü ~rmfttt~e Q'avoir
1. cl1o~ in bonis. ce qui le ~ettrltit. à ~ême d'll~
ver par l'\lsuc~pioQ à qoe QOmJ}lè~ propriété. Et il
1"Vpui 4tJ çette idée. QQ invoquer,it It:S ~p~iODS
fort générftl~ de 1ft ~, (;)8 in fin", qéèll\raQ\ que 1"
décis.toQ c;lQI\llÇe~' applique a~ aqtigp~ in peffonllm
_ meQ QU'(\~ ~çtiQPs in re.w. :N~.mm.Qip.l!it je ne
el'Qia Pal? que çelfl do~vft ~tre adlPl&; nq.lle. p(I,rt, ep.
eaÇ~ QP' ne tr9"VQ c;l~ Ql~n.tiQQ de ce~ eQvo~ qn pos-
~n, ~t ~'eOt été d~ns les iqé~~ romain~ ~ho!3e
1HE!~ gr(lV~ PQur qu'il ~n fût queti~9n i
je· n'QPpli-
QlI8faia QQQÇ pa~ t. l' ~léG"tioo fQrç~e, Jllais. (l~ déci-
&\QQ1t q~ se. WQUVctP.t d.~QI? la ~w.te ~~ \,
~ Q8, III
pQr* pérnl~ ~, J)4!"I\ Q~poçr li œ ~~ Il ~ltr,~
<J»i lQ te~l.le,
Pllr nIIJ~U4 mi littr,a, il ne f~"t pS.$ entendr{l pré-
eisément la fo~ce arm~, IQIÜ~ bw.~ le~ ~eQt~ Vlacés
IfAUi\ I~ grdre.~ 41,l magist.\'ftt, ~ of/içif4l~s, qW sous
t' Eulpire av~eJlt r~çu "ne Qrianil!!(ltiQn ;Qlilit~r~, C' ~st
~Rai CJlle ce tç~~ ~ coqcili~ avec l~ c. 1, De qlf. mi-
litar. iMd." qéf~Qdant ~~ Copçt\9ltgl!~feS M o~c;lr~ r
~tMct a'it~Mir \WtIle~. 8~ ~Y~ ~t 4lvec;

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 -411-
l'id6t· . . . l''E ........... ,. PIIV" tivi • .w.
_ . , aWWrt. tiabUI par CDnIQIlÛ ..
0 ..... /le dtmIatitf .i l'OI'dl'è dewit êft tIannt\
diNote.W par 10 jUle, IDUIM 8)'Itème .......iN,.
'* s'il faHai' fOCIMril' aU~"'IÏ"t ~ 1' ___
cJu ;tlIIN.. Il Ille ,...st plu _fOl'llll aux pM_
du dfait romttiP ••It qUln d'gftQtipQ, d.tt cMatdlt
... ., derai" sctMo
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, , . f.t '" , . -
Une _le _ _ IWuftlillairt Mtl>li. rie»"
S'OPLlllt P.lvlll'uéMtft ~tdirWlltm IUI'Il
cbose demandée, et je crois qu'elle fut possible dès
lors, soit qu'il s'agtt d'action réelle, soit qu'il s'agtt
d'action personnelle, et cela même en debors des ac-
tions arbitraires. Les vieilles idées romaines qui, par
une exagération du respect de la propriété, ne per-
mettaient pas d'obliger directement à l'exécution de
l'obligation, bien qu'elle ftît possible, avaient singu-
lièrement perdu de leur empire. Les idées nouvelles
sont exprimées par J~tinien (§ 32, lnst. , De action.):
• Cur:are debet jude:e ut omnimodo quantum pol-
sibile lit, certœ pecuniœ tlel rei sententiam
lemt.. Le juge peut condamner même le deman-

. • Digitized byGoogle
t
~
l
 - 41!-
cleur, et pl'ODOnC8l', d'après leeuprellionsde laC. tll,
De ,entent. B' taeerl., «~iqu;tl BU. datuftIIII Hl
(acturum. J Et s'il Caisait porter sa sentence sur
l'estimation. au lieu de statuer directement sor l'objet
même de ia demande, une telle conduite excitait l'é-
tonnement : « Miramur, • dit encore Justinien, C. 17,
De fùlBic. li6., au mjel du legs d'un esclave, «mira-
mur quare )udea;, qui prœpoailUl ut in prœdidtl
CGUtJ, fIOn omnimodo conderlUltlli,orterll ira ,er-
."m, .ed in œ"imationem eju. feceri,.. La con-
damnation devait porter sur la cbose même qui était
réclamée, et entrainait par là une exécution portant
également autant que possible sur l'objet même du
droit. Il Caut, du reste, se bOrner à poser le prin-
cipe. Les textes De nous ont transmis aucun détail
sur la manière dont se pratiquait cette ezbtiOli.

FlN DU PBBMŒR VOLlJIŒ.

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 TABLE

. .
IUPlI'U PIBMIBL ExécutioJi IV les bieu aqat le .,....
.....
tèJne formalaire. . • • • • • • .'. 1

5 1. Pïr-'ù CIIJIio· • • • • • • • • • •• %
S '. De l'euoaiiolllV'1. bleu III dU. . d. 0lIl i l pi-
.-u QIfIio• • • • • • • • • • _.' 7

CIUP. B. Béglea 8énéraleI. de l'exéoutioD av 1. bieU

. depuis le ayl&ème formulaire. • . . • • 15

1 1. Prolu'bhioD de 18 raize juatioe à lOi.même. - TiÙ'U

e. venu delquell peut 18 fllÏle l'exécutiOD. ; • 3t
Il. Dea JUBÜu:ata qai pmidlll~ à l'exllcutiOD; des om·
ciers cJoD~ le miDiltère eat reqUÏl; du &empa ÙIlI
lequel il peu~ 1 Ibe PJOC*W.. .••• 61
.5 a. DéI&i.. • • • • • • • 80
1 4. lWaul.-t cie l'exllcutioD. . • 95
.5 5. Nalli•• - Voies de reooura. 105·

CHAl. m. Dea voies d'exécu.tioIllut' l'eDIfJIDble du patri-

moine. • • • .. '. 101
17

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 - 414-
PI!P-.
SECTION I. Origine de ce mode d'exécution. 1117

SECTION n. De l'envoi en possession des biens du

débiteur. . ' , ' . . . • 114

I. Envoi en ~on
.
1 1. Dea cu où .. lieu l'envoi en poe_ioDe ,
ia la luite d'une Mntence ou
117

d'une con,,,..... : .: . . . . . . . 11 Il
n. en ~on dei biens du débiteur qui n'est
~voi
pu .valablement défendu. • . • . . • • 136
5 2. Comment l'obtient l'envoi en polllllllÏon. . • • 156
5 3. Qui pell,~ demander l'envoi en posllllÏon et à qui il
profite.. • '. • . • • . • •• 160
1 4. Sur quel. biens .. lieu l'envoi en poeeeuion. 165
1 5. Eft'etI de l'envoi en pOli_on. '. . 169
, .........,...,. pm"_ PIMwI_ p.i.. 183
l 'J. Co_ct fini& l'envcti _,........ ' 192

IICTION m. Vente cIes- biens. . . • . 199

S 1. DaDa quels cu la vente a lilII. • . ibid.
5 2. V..idi'io bonorum (vente dei biens en -1. 209
1. Priliminaires et fOl1ll8ll de la tICIICIiIio. ' . . 210
................. • • • • •• 810
m.~_ ... ....,............. 235
, .. lIotIoru!n ~ ( . " 911 détail):. . • 2l!6
. 1•. Qripe et ON d'''Pf1icati9n de oa iaoc{e de..... ibill.
~. FOflll" ~ la veu.t,e et djstrillutiov- clu prq. 239
m. Etlljta c1.e la vente. • • • • .
. ..moN IV. liéparaIIIa . .
Il. Dl-. . . de Iép&ràioa
pair....2"

patriInoiat.
dei
246
250
•

f. !YpaatioD d&III l'ID'"

OIIIÏDD. • • • •.•. •
dIa.,.....
• •
.. Ia.,·
• • • • • ibid.
n. ~ clau l'iDtértt de l'hüitier.. . • • 25'
lB. 8', uHa _ JIIil . . . 'iI i • • l\~. ..,
IV. ~ ·..u.ti.w au PéouJt. • • • • . 258

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 -<ID ....
.....
................. P!I* ...f
1ioD. .. . • ..'. .. , • • •
.. ~*

• 8. F..8'eM de la l6paration ÙIa . - . . .

. .......
~ 260
263
• 4. (M _ JaAparatioD . . . . ,.......1 ".... 268

8ECTlO~ y. Amion Paulienne. '. • . . 271

. Il. De l'action Pauli_ dont waite le DIpItI. 273

1. OrigiDe et objet général d. l'action, . , illi".
tt. A. CJui est donnée cette action, et qui en pro6t.e. it711
m. Qüels actes pouvaient donner Îiéti à l'lctin Pau-
lieDne. • • • • • • • • • • • 2'77
IV. Conditions d'n:ercice de l'action Paulienne. • 282
V . .But et efFet d. l'action. . • " • • • • 305
VI. De l'action Paulienne contra le dtlbiteur lui·
m8me. • • . ~ '. • • • • • 311
VU. Nature et cbmIe de l'don Paulienne. 312
1 2. Interdit fraudalori-. . . . • 316
1 S. Action Paulienne c1ea Institua. . 317
1 4. NuUitt! des atfranchinementa fajta en traude ...
cnlanciera. '. • • • 822

CHAP. IV. De l'exécution sur des objets particuliers. S24

!IBC'I'ION 1. Exécution sur. les objets dectés par le

débiteur au p'"ement de la dette. • . • SI6

Il. G-se ou hYJlOÜlàiue aur 1Dle ohOl8 oorponlle. 13a

I. Vente de l'objet eugagt! ou ·hypothtlqutl.. aa.
U. A.ttrIbution au cnlancier de l'objet engagé. 36.
S 2. Droit de gage sur les cho_ incorporelles. a68
I. Gage Bur une créance. • • • • a69
U. Gage Rr un droit d'ueufrait. . . • a71
m. Gage lur des lervitudes pddiales. 372
IV. Bypothàiue sur IElI ",1"'iII/, 373

.-,
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J. ea..-.. nr . . . w.. .'op4nII& la lIiIle.

.....
379
II. lDcl_ta de la . . . . lBS
m. EtFeta de la 1Iiaie. • • • • • • • 189
IV. VeDte de l'objet.... • . • • • • 391
V. A\tribution de l'objet l&Ï.i aum!uacier... 398
VI. Mode cl'e:deutiou eu ce qui couCll'll81. oriueeI. 40.
A"....uce. . . . • . . . • . • iIIiII.

IBCTION m. Exécution sur la choie même qui est

l'objet du droit.. • . . . • • • • • ' "

'.

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 TABLE
DES PRINCIPAUX TEX'lU DE DROIT ROMAIN
BXl"LIQUis DAN8 CE VOLUJIB.

. . msnlum DI GAIUS

~n. 5116. Il''':170

.....
ComJMDtaln m. . l '78. • 11'
l '7' •• • 110
580 •• ......
1 8l'• • .
c -.... IV. 1 JI••• .. • aIl

..
11.
III. • . . • III
148. . .
ft 144-1"•.

D. DIGESTI
u... m. . nt. IV. 0-0. m;-..... . L. 8. 17-5
I.tae IV. • • nt. n. .,.... ..... _. . L. Il. • . 46
, L. Il, 1 1. 43
nt. 'YI, .. ..,.. ~...... L. la, pro • 26
IbN VI. • • Tit. l, DI ,.. . . . . • L. Il. • 606
Ltmt xm.. . nt. vu, DI",.... MI. • • L. 4. . a'5
L.'.. ·· 842
'.
Ltmt XV• • . 11t. l, .,...,..... • L. 60. . 143
Lifte XIX. . • ~" l, DI "."'P'i. . . L. 60. . 58
Lme XX. . • Tit. nt lia". _.pip. • L. 8. aas
Ti.. m, 0- ... "".. . . • L. a. . M'4'0

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 Livre XXXVI.. Tit. IV, UH.,.... ~ . . LoI,§« ••
.....
117
Livre xxxvru. Tit. l, Dt . . 1IhR•.. • Jo. «O. 125
Livre XLII .•• Tit. l, De ft ;.Mc. · L• .-, 55. '1
... f •••• • '6
L. 15,51. n
52. :n9
13· 3tT
.' 5 «• 384
p. 394
S 12•• 381
J..
28 •• 59
L. SI •• 173
1..58•. U
L. fil •• lM
Tit. ru, Dt !:ta. boA. • • · L. 3. . 19«
1•• 4, 5 1.. 210
L. 5. . 1"
L.8. • . Ut
l'it. IT, QIn•.•:& c..... in fJOa. L. 3 pr.. 14!1
L. 7, 510. 150
§ 13. 202
§ 14. 162
5 111.-. 178
Tlt. V, Dt nt. II1II"1. jwJ.. • L. 4 pr.. 154
L.'&. •• "'
L. ta, Il. " ~
L. 16.. • • 217
L. fS... 226

1h. "n, Dt :"""',IMIfIIII. . .

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L. 4 pr.. 251
TH. VIl, 0. __ . &oII.~. L. 9. . , 18/J
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304

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J
 - 419-

, 'L. 10, S 10.

.....
287
SIl. ibi4.
S 16. 42
L.14 • • • 306
L. 17,51. • 285
L.21. . 277
L.24 . • • 2119
L. 26 pr., 295
t. 26, 5 2. '297 '
5 fi: 10'1'
§ 'l'. 22'1'-311
Livre n.vm.. Tit. VII,AdLeg. Jal • • "'flI'W..L. 7. 45
LiYl'8 XLIX. . Tit. XIV, Dt jure fùci. • • L. 45 pro • 281
Line L. . ,Tit. XVII, Dt "flUl.jUf'.. • L. '1'8 . • 284

DJ:. CODE DE JUSTINIEN

Line 1.. ,Tit. XIX, Dt preciblll imJlff'. • • • C. 2. '., . 92

, LivrelV•• Tit. XXXIX, Dt "",.dil. ",1001. "end. C. 7 • • • • 36t
Line VlI •. Tit. LIV, Dt UIIWÙ ni juliè.. • C. 3, 5 1.. 81
Tit. LXXI, Qui bora. œd. • • • • C. 7. • " • 128
Tit. LXXII, De borai. aucl. judo • i C. 10.. 161
Tit. LXXV, D. _co hil q... in (Nu,J.. C. 6. •• . _ 231
Li," VIn. Tit. IV, Unde t1i. .' • • C. 6. . • 48
C.7 •. 49
Tit, XIV. D. Jlignoriblil. • . C.2•. 134
Tit. XXVIII, Dt dû,"" JlÏ9rI. . C.7. 351
Tit. XXXIV, Dt jur. dom. impt".. C.II •• lU

'FlN DE LA TABLE DU PJUP41ER VOLUME.

--.- ........ --.- .........

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