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MEMOIRE DE SYNTHESE
DOMAINE : Droit
OPTION : Privé
I
AVERTISSEMENT
II
DEDICACE
III
REMERCIEMENTS
Que toutes les autres personnes qui de près ou de loin ont contribué à
l’élaboration de ce travail trouvent ici l’expression de notre profonde gratitude.
IV
LISTE DES ABREVIATIONS ET SIGLES
Al : alinéa
V
SOMMAIRE
INTRODUCTION GENERALE…………………………………………………...1
VI
INTRODUCTION GENERALE
Par société, on comprend lato sensu tout groupe social formé de personnes qui se
réunissent pour une activité ou une activité ou des intérêts communs1. Stricto sensu, c’est un
contrat par lequel deux ou plusieurs personnes mettent en commun soit des biens, soit leur
activité en vue de réaliser des bénéfices qui seront ensuite partagés entre elles ou pour profiter
d’une économie2. Ce n’est donc pas ce que l’on voit à première vue, c’est-à-dire un local et les
différents matériaux l’emplissant. A vrai dire, ce qui participe réellement au fonctionnement de
la société c'est surtout son patrimoine ; les apports faits par les associés et qui permettent à la
société de mettre en œuvre l'objet pour lequel elle a été créée. L’apport, est un bien mis à la
disposition de la société par l’associé, consistant en une somme d’argent, en meuble, en
immeuble ou en activité (dit apport en industrie), et qui permet l’exploitation de l’objet social3.
En outre, c’est de la fusion de ces apports que naîtra le capital social.
Il convient dès lors de faire un bref rappel historique de cette notion qui a su marquer le
droit des sociétés commerciales en général et qui est prise en compte dans un certain nombre
de disciplines et pas les moindre. Ainsi, d’un point de vue historique, le capital social est né au
cours du 19è siècle. Très vite, il intéressera des disciplines tels que la politique, la sociologie,
1
Telle est la définition que donne le dictionnaire Larousse de l´année 2017
2
Ibidem
3
Ibid.
1
la science juridique, l'économie, la finance, la comptabilité, et même l'histoire4, quitte à occuper
une place de choix parmi celles-ci. A la base, le capital social fut une notion juridique avant de
se diversifier au niveau des autres disciplines.
Pour les économistes, le capital social est difficilement quantifiable de même que les
facteurs déterminants de celui-ci car, selon eux, les relations sociales et engagements
communautaires susceptibles d'être intégrés dans le capital social, sont multiples, variés et pour
beaucoup intangibles ; l'utilisation même du terme est plus courant lorsqu'il s'agit de biens
tangibles, durables ou périssables dont l'accumulation peut être estimée5. Cela les a conduits à
associer la notion de capital social à celle de capital humain en privilégiant surtout son aspect
socio-économique. Certains auteurs au bout de leurs études, affirment que le capital social peut
se définir comme étant « une interaction nécessaire » entre les hommes et la société ; c'est
pourquoi, comme pour les économistes, ils associent la notion de capital social à celle de capital
humain. Cette conception se rapproche quelque peu de celle du droit des sociétés car où que
l'on soit, il y a une interaction nécessaire entre des hommes et la société mais aussi une volonté
affirmée de rentabiliser l'investissement c'est-à-dire de recherche d'efficacité dans la conduite
des affaires sociales. Ainsi en droit des sociétés, le capital social est constitué par la somme des
apports qui peuvent être en nature ou en numéraire. Dans le même temps, selon la définition de
l'article 4 de l'acte uniforme sur les sociétés commerciales et G.I.E "La société commerciale est
créée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent, par un contrat, d'affecter à une activité
des biens en numéraire ou en nature, « dans le but de partager le bénéfice ou de profiter de
l'économie qui pourra en résulter ». Les associés s'engagent dans le même temps à contribuer
aux pertes résultant de l'exercice.
4
B. JACQUILLAT, Professeur à l'Institut d'Études Politiques de Paris et Associé du Cabinet « Associés en
Finance », La signification du capital dans la théorie financière.
5
J. FOPOUSSI In. Capital social et performances économiques : Une analyse basée sur le
fonctionnement d'une économie informelle
2
Dans le champ de la comptabilité, le capital social est conçu comme étant une dette que
la société contracte envers les associés ; ce qui explique pourquoi il figure au passif du bilan 6.
Il correspond donc aux sommes définitivement apportées par les actionnaires et qui ne leur
seront restituées en principe qu'à la dissolution de la société après paiement intégral des dettes
éventuelles de la société envers les créanciers sociaux car, il faut le souligner, les associés sont
des créanciers chirographaires7, de dernier rang.
6
Mémento Francis LEFEBRE, 2005(signification de la notion en comptabilité)
7
D'après l'expression de Marie Hélène GUILLEMIN, il s'agit de créanciers sous chirographaires
(www.monjuriste.com), parce qu'ils ne seront payés qu'après le désintéressement de la totalité des créanciers
bénéficiaires ou non de sûreté ; ils sont à ce titre des créanciers de dernier rang puisqu'ils viendront après les
créanciers chirographaires d'où l'expression « sous chirographaire
8
BOLNIK, Gestion financière, 6e édition, 2002 ; Une pareille définition est en partie reprise par
l'AUSCG relativement aux droits financiers des associés
9
Nous voulons souligner ici le fait que, faute d'avoir un capital assez important, donc en présence
d'une insuffisance de garantie pour les banques ou établissements financiers, il sera difficile à la société de
recourir à l'emprunt
3
L’analyse de la fusion des apports dans les sociétés commerciales n’est pas sans intérêt :
en effet, la présente réflexion a pour intérêt théorique de nous éclairer sur le rôle des apports de
la naissance de la société, à son fonctionnement effectif, et pourquoi est-il si important dans la
vie d’une société commerciale. En ce qui concerne l’intérêt pratique, cette étude a pour ambition
de servir de guide aux commerçants ou particuliers souhaitant constituer une société
commerciale, ou qui tout simplement souhaitent y investir afin d’acquérir des parts sociales au
sein de cette dernière.
Dans le but de mener une juste analyse du sujet, nous aborderons d’une part la fusion
des apports au moment de la formation de la société (chapitre I), avant de nous intéresser d’autre
à ce que devient cette fusion lors du fonctionnement de la société (chapitre II)
4
CHAPITRE I : LA CONSTITUTION DES APPORTS LORS DE
LA FORMATION DE LA SOCIETE
Lors de la constitution d’une société, les associés apportent des biens en contrepartie de
parts sociales. Cette constitution des apports obéit à des conditions fixées par le législateur (§
I), et vu qu’il y a mutation de biens, ceux-ci sont soumis à des droits d’enregistrement (§II).
La constitution des apports obéit à des conditions particulières. En effet, seuls certains
apports participent à la constitution du capital social (A) et ces apports sont, en fonction de leur
nature, soumis à une réglementation particulière (B).
10
Art 1108, c. civ
11
Art 61 AUSCG
5
Des droits portant sur des biens en nature, mobiliers ou immobiliers, corporels
ou incorporels, par apport en nature
De l’industrie, par main d’œuvre
Donc, tout autre apport est interdit12. Cependant, il est important de souligner que tous
les apports ne participent pas à la constitution du capital social13. L'apport en numéraire est le
plus habituel des apports. C’est celui dans lequel l'associé apporte à la société de l'argent dont
le montant est en principe libre ou un apport par compensation avec une créance ou encore par
incorporation de réserves ; mais cette dernière modalité n'intervient que lors du fonctionnement
de la société.
L'apport en numéraire ne doit pas être confondu avec l'avance en compte courant qui
représente un prêt consenti par les associés à la société. Certes il y a dans les deux cas remise
d'une somme d'argent mais dans le premier, l'associé reçoit en contrepartie des droits sociaux14,
tandis que dans le second il ne peut faire valoir que sa qualité de prêteur.
Dans les sociétés où cet apport est possible, et dans le silence des statuts, il ne procure
à son auteur qu’une part dans les bénéfices égale à celle de l’apporteur en numéraire ou en
nature dont les apports sont le moins élevé. Les apports en industrie sont même interdits dans
les sociétés par action alors que dans les S.A.R.L, ils sont autorisés selon les modalités
statutaires.
12
Art. 40 AUSCG
13
M.COZIAN et A. VIANDER, droit des sociétés, 4è édition, P190
14
Ce sont des actions dans les sociétés par action, parts sociales dans les SARL ; SCS et SNC
15
Cours de droit des sociétés commerciales, P14
6
Quant à l’apport en nature, c’est l’apport de bien autre que de l’argent. Il peut s’agir
d’un bien meuble ou immeuble, corporel ou incorporel, susceptible d’une évaluation pécuniaire.
Peuvent donc être apportés dans ce sens : un terrain, un fonds de commerce, un droit de
propriété intellectuelle… ; il peut être fait soit en pleine propriété, soit en jouissance ou en
usufruit. Selon la méthode utilisée, les effets diffèrent. En cas d'apport en pleine propriété, la
société devient propriétaire du bien apporté alors que l'apporteur reçoit quant à lui des droits
sociaux. Mais cette opération ne se confondre avec la vente16
Mais dans le cadre de l'apport en jouissance, l'apporteur reste propriétaire du bien alors
que la société n'aura que le droit d'usage et ce pendant le temps qui sera décidé par la convention
des parties. Ainsi, lorsque l'apport est en jouissance, l'apporteur est garant envers la société
comme un bailleur envers son preneur. L'apport en usufruit permet quant à lui à la société d'être
titulaire d'un droit d'usufruit sur le bien alors que l'apporteur reste propriétaire de la nue-
propriété.
Afin d’assurer leur efficacité et d’atteindre leur finalité, l’ensemble de ces apports fait
l’objet d’une réglementation.
16
L’apporteur reçoit des droits sociaux en contrepartie de la chose, alors que le vendeur aux termes de l’article
1582 du Code civil a pour contrepartie une somme d’argent. Également, à l’inverse de la vente, qui est un contrat commutatif,
l’apport revêt un caractère aléatoire.
7
Les trois quarts restants (3/4) devant l’être dans un délai maximum de trois (3) ans à compter
de l’acquisition de la personnalité juridique de la société17. On pourrait aisément faire recours
aux règles du droit des obligations relativement à la monnaie de paiement, aux modes de
paiement, aux incidences du paiement18.
Mais il faut reconnaître que c'est surtout l'apport en nature qui fait l'objet d'une
réglementation importante car cet apport s'analyse tantôt comme une vente ; tantôt comme un
bail ; tantôt comme une cession de créance. Concernant l’apport en propriété, il faut se mettre
à sa place de la société, de l’apporteur et de ses créanciers. L’opération prend l’aspect d’une
vente par l’associé à la société. Dans ce sens, l’Acte uniforme prévoit que l’apporteur est garant
envers la société comme un vendeur envers son acheteur19, et ce qu'il s'agisse de la garantie
d'éviction ou de la garantie des vices cachés (C. civ., art. 1843-3 al. 3). La société apparaît
comme un acheteur puisqu'elle devient propriétaire du bien apporté, supportant ainsi les risques
pouvant en découler20. Mais cette opération ne peut se confondre en tous points à la vente21.
L’apporteur étant naturellement vendeur, cela pose de graves difficultés à son créancier puisque
les biens du premier sont transférés à la société.
La chose faisant l'objet de l'apport doit être dans le commerce ; elle doit appartenir à
l'apporteur et, en vertu de la règle selon laquelle « fraus omnia corrumpit », ce dernier ne doit
pas agir en fraude des droits de ses créanciers sinon l'apport ne sera pas valable. Si l'apport est
un bien immeuble, le transfert de propriété n'est opposable aux tiers qu'après l'accomplissement
des formalités de publicité de droit commun c'est-à-dire après l'inscription au livre foncier.
17
Art. 389 AUDSC
18
F. TERRE, Droit des obligations, 8e édition page 1223 (...) 1282 relatifs au paiement.
19
Art.46 AUDSC
20
Détérioration de la chose ; vol etc.
21
L’apporteur reçoit des droits sociaux en contrepartie de la chose, alors que le vendeur aux termes
de l’article 1582 du Code civil a pour contrepartie une somme d’argent. Également, à l’inverse de la vente, qui
est un contrat commutatif, l’apport revêt un caractère aléatoire
22
Art. 619 C. civ
8
Lorsque l'apport est fait en pleine jouissance, l’apporteur en jouissance est garant envers
la société, comme un bailleur envers son preneur. On peut dire que cet apport se rapproche plus
du bail que de la vente. L'apporteur reste propriétaire du bien qui est toujours saisissable par les
créanciers dans la mesure où il ne rentre pas dans le patrimoine social.
Les apports en nature sont libérés intégralement lors de la constitution23. Dans certains
cas, ils doivent recourir à un commissaire aux apports afin de procéder à l’évaluation des
apports24. Cette évaluation devient obligatoire dès lors que la valeur de l’apport ou de
l’ensemble des apports est supérieure à cinq millions de francs CFA dans le cas des SARL25.
Au niveau des SA, tout apport en nature doit être évalué par un Commissaire aux apports26
Les conditions relatives aux apports ayant été étudiés, il s’agira à présent d’étudier les
droits d’enregistrement y étant afférés.
23
Art 45 AUDSC
24
Art 49 AUDSC
25
Art 312 AUDSC
26
Art 400 AUDSC
27
Art 393 CGI
9
A : les apports purs et simples
Les apports sont purs et simples lorsqu’ils confèrent à l’apporteur en échange de sa mise,
de simples droits sociaux, exposés à tous les risques de l’entreprise et notamment à la perte de
cette mise. Ces droits peuvent être des parts sociales ou parts d’intérêt dans les sociétés civiles,
les sociétés commerciales de personnes, ou encore dans les sociétés de capitaux. La taxation
des apports est établie par la réglementation des droits d’apports aux sociétés. En outre, les
apports réalisés lors de la constitution de sociétés sont exonérés des droits fixes. Sont donc
exonérés :
• Les apports purs et simples de biens de toute natures faits à une personne morale
passible de l’impôts sur les sociétés ;
• Quel que soit leur objet, faits par une personne morale passible de l’impôt sur
les sociétés, sur engagement de conserver pendant trois ans les titres remis en
contrepartie de l’apport lorsque les biens ont bénéficié lors d’un précédent apport
du droit fixe29 ;
• Portants sur des biens autres que des immeubles, droits immobiliers, fonds de
commerce, clientèles, droit au bail ou à une promesse de bail ;
• Faits par une personne non soumise à l’impôt sur les sociétés qui ont pour objet
un immeuble ou des droits immobiliers, un fond de commerce, une clientèle, un
droit à un bail ou à une promesse de bail sur engagement de conserver pendant
trois ans les titres émis en contrepartie de l’apport, à la condition, pour les
immeubles ou doits immobiliers, qu’ils soient compris dans l’apport de
l’ensemble des éléments d’actifs immobilisés affectés à l’exercice d’une activité
professionnelle.
Les apports opérés à titre pur et simple et simple peuvent être de nature diverse et être
effectués en espèces, en nature, ou soit en industrie. Les modalités d’application de
28
Art 810 CGI (français)
29
Ibidem
10
l’exonération supposent des formalités à remplir qui consistent dans l’enregistrement de l’acte,
ou en l’absence d’acte, dans la souscription d’une déclaration spéciale. Les actes concernant la
vie des sociétés (la formation, la prorogation, la transformation ou la dissolution d’une société,
l’augmentation, l’amortissement ou la réduction de son capital) doivent en principe être
enregistrés dans un délai d’un mois à compter de leur date.
Les droits d’enregistrement relatifs aux apports purs et simples ayant été étayés, qu’en
est-il de ceux à titre onéreux ?
Il y a apport à titre onéreux toutes les fois que l’apporteur est rémunéré par la société
bénéficiaire de l’apport au moyen d’un équivalent ferme, actuel et soustrait aux risques
sociaux. Tel est le cas de la remise de titres à revenu fixe (obligations, bons de caisse),
d’espèces ou encore la prise en charge d’un passif incombant à l’apporteur. Dans ces cas,
l’associé ne fait pas une véritable mise sociale, au sens de l’article 1832 du code civil,
puisqu’il reçoit, en contrepartie de son apport, non pas des droits sociaux exposés aux aléas de
l’entreprise, mais un avantage ferme et actuel qui lui est définitivement acquis et qui se trouve
soustrait aux chances de gain, d’économie ou aux risques de pertes de la société.
Le droit de mutation est exigible sur les apports à titre onéreux, c’est-à-dire sur les
apports qui sont rémunérés autrement que par la remise de droits sociaux. La contrepartie de
ce genre d’apport peut revêtir des formes diverses et peut consister notamment en une remise
d’espèces à verser par la société ; en une remise de biens en nature ; en des obligations émises
par la société, ou encore en la prise en charge d’un passif personnel à l’apporteur. Dès lors, les
30
Art 683 Code Général des Impôts français
11
règles d’assiette et de liquidation des droits de mutation à percevoir se rapportent aux
mutations de propriétés à titre onéreux d’immeubles, ainsi qu’aux mutations de propriétés à
titre onéreux de meubles.
Les enregistrements relatifs aux différents apports étudiés, il convient d’analyser les
différentes étapes nécessaires à la constitution de ceux-ci.
A : la souscription du capital
La souscription est l'engagement d'une personne qui veut faire partie d'une société.
Autrement dit, ce que les associés promettent d’apporter à la société pour constituer le capital
de la société. En l'absence de souscription, la constitution de la société serait irrégulière. Pour
12
le capital doit être entièrement souscrit avant la date de la signature des statuts ou de la tenue
de l'assemblée générale constitutive31.
Les fonds provenant de la souscription des actions sont déposés pour le compte de la
société en formation, soit chez un notaire, soit dans une banque domiciliée dans l'Etat partie du
siège de la société en formation. Le dépôt des fonds doit être fait dans un délai de huit (8) jours
à compter de la réception des fonds.
Le déposant remet à la banque, au moment du dépôt des fonds, une liste mentionnant
l'identité des souscripteurs et indiquant, pour chacun d'eux, le montant des sommes versées. Le
dépositaire est tenu, jusqu'au retrait des fonds, de communiquer la liste à tout souscripteur qui,
justifiant de sa souscription, en fera la demande. Le requérant peut en prendre connaissance et
obtenir, à ses frais, la délivrance d'une copie. Toutes ces mesures participent au contrôle des
31
Art 388 AUDSC
32
Art 390 AUDSC
13
souscriptions effectuées et témoigne donc de l'importance de cette opération pour la société en
constitution.
La souscription doit être pure et simple, réelle, sincère et inconditionnelle. Elle ne doit
pas non plus être fictive. Toute clause ayant pour objet ou pour effet d'affecter une condition à
la souscription sera réputée non écrite. Il convient de noter également que la souscription au
capital d'une société commerciale est considérée comme étant un acte de commerce ; il en
résulte que les conséquences attachées à cette qualification, vont rejaillir sur l'acte de
souscription.
La phase de souscription ayant été éclaircie, il convient d’aborder l’autre phase qui est
la libération du capital qui présente tout aussi un réel intérêt pour la société
Il faut souligner que dans les SARL il est exigé une libération immédiate des parts
souscrites et ce, indépendamment du fait qu'il s'agisse d'apport en nature ou en numéraire. Mais
dans les SA qui sont des sociétés ayant un capital assez important, il est admis que le capital
social soit partiellement libéré étant entendu que la libération intégrale doit intervenir dans un
délai fixé par le législateur OHADA. Les actions représentant les apports en numéraire doivent
être libérées d’au moins un quart de leur valeur nominale lors de la souscription du capital
social. Le solde doit être libéré au plus tard dans les trois (03) ans de l’immatriculation de la
société au RCCM.
La libération des apports en numéraire peut être faites en espèce ; par chèque ou
virement bancaire. Ces apports en numéraire donnent droit aux actions de numéraire alors que
les apports en nature donnent droit aux actions d'apports. Les actions de numéraire sont celles
14
dont le montant est libéré en espèce ou par compensation de créances certaines, liquides et
exigibles sur la société ; celles qui sont émises par suite d'incorporation.
Les vices affectant la constitution du capital social sont nombreux allant du caractère
fictif des apports aux déclarations mensongères faites à l’occasion de leurs délibérations. Ceux-
ci auront une influence sur la société (A) mais aussi sur les associés responsables de ce vice
(B).
L'acte uniforme précise que toute société doit avoir un capital social. Cependant, Une
société peut être constituée avec un capital social irrégulier, voire même sans. C’est le cas au
niveau des sociétés de capitaux (S.A ; S.A.R.L). En réalité, le défaut d'apport ne se rencontre
15
guère à l'état pur ; on rencontre en revanche des apports fictifs qui sont des apports dénués de
toute valeur et de toute utilité33.
Il est important de noter que le vice de constitution du capital social aura un impact
beaucoup plus grand sur les associés que sur la société elle-même, en raison du fait que cette
dissolution aura des conséquences graves aussi bien sur le plan économique que juridique car
ce sont des milliers de salariés, si l'on en juge par la dimension des sociétés anonymes, qui
risquent de se retrouver au chômage et l'impact économique, à cette occasion, s'en fera ressentir.
Ainsi, le législateur OHADA pour éviter cette situation a admis une régularisation. En
effet, toute nullité, à l'exception de celle portant sur l'illicéité de l'objet social, peut être couverte
c'est-à-dire régularisée34. Si les statuts ne contiennent pas toutes les énonciations exigées par le
présent Acte uniforme ou si une formalité prescrite par celui-ci pour la constitution de la société
a été omise ou irrégulièrement accomplie, tout intéressé peut demander à la juridiction
compétente, dans le ressort de laquelle est situé le siège social, que soit ordonnée, sous astreinte,
la régularisation de la constitution. Le ministère public peut également agir aux mêmes fins35.
L’action aux fins de régularisation se prescrit par trois (03) ans à compter de
l’immatriculation de la société ou de la publication de l’acte de la modification des statuts36.
33
H. LABITEY, Maître de conférences (Université Gaston Berger de Saint-Louis) (Apport d'un brevet
périmé ; d'une créance sur un débiteur insolvable etc.)
34
Y. GUYON, Droit des affaires, Tome1, 6e édition, Action en régularisation : Domaine (Page 159) et
Régime (Pages160-161)
35
Art 75AUDSC
36
Art 77 AUDSC
16
Le tribunal saisi d'une action en nullité peut, même d'office, fixer un délai pour permettre
de couvrir la nullité. Il ne peut pas prononcer la nullité moins de deux mois après la date de
l'exploit introductif d'instance. Si, pour couvrir une nullité, une assemblée doit être convoquée
et s'il est justifié d'une convocation régulière de cette assemblée, le tribunal accorde, par un
jugement, le délai nécessaire pour que les associés puissent prendre une décision.
Si, à l'expiration du délai prévu aux alinéas précédents, aucune décision n'a été prise, le
tribunal statue à la demande de la partie la plus diligente37. Cependant même en cas de
régularisation, « Les fondateurs, ainsi que les premiers membres des organes de gestion, de
direction ou d'administration, sont solidairement responsables du préjudice causé soit par le
défaut d'une mention obligatoire dans les statuts, soit par l'omission ou l'accomplissement
irrégulier d'une formalité prescrite pour la constitution de la société. »
Nous verrons donc les conséquences sur les premiers responsables de l’irrégularité.
Les conséquences sont nombreuses, et les auteurs encourent des sanctions engagent
d’autant leur responsabilité civile que pénale.
Chaque associé peut engager sa responsabilité envers la société du moment qu’il est
débiteur envers la société de tout ce qu'il s'est obligé à lui apporter en numéraire ou en nature38.
En cas de retard dans le versement, les sommes restantes dues à la société portent de plein droit
intérêt au taux légal à compter du jour où le versement devait être effectué sans préjudice de
dommages et intérêts, s'il y a lieu39. S’il y a annulation de la société, ce sont les fondateurs,
ainsi que les premiers membres des organes de gestion, de direction ou d'administration, qui
sont solidairement responsables du préjudice causé soit par le défaut d'une mention obligatoire
sans les statuts, soit par l'omission ou l'accomplissement irrégulier d'une formalité prescrite
pour la constitution de la société40. L'action en responsabilité civile se prescrit par cinq ans à
37
Art. 247 AUDSC
38
Art 37 AUDSC
39
Art 43 AUDSC
40
Art 78 AUDSC
17
compter, selon le cas, du jour de l'immatriculation de la société ou de la publication de l'acte
modifiant les statuts.
Cependant, il n'est pas aisé de déterminer avec exactitude les personnes auxquelles les
vices de constitution sont imputables. Le législateur OHADA a donc retenu la responsabilité
des fondateurs de la société auxquels la nullité est imputable et les administrateurs ou
administrateurs général en fonction au moment où elle a été encourue41. Sont qualifiés de
fondateurs de la société, toutes les personnes qui participent activement aux opérations
conduisant à la constitution de la société42.
2°) ceux qui auront remis au notaire ou au dépositaire, une liste des actionnaires ou des
bulletins de souscription et de versement mentionnant des souscriptions fictives ou des
versements de fonds qui n'ont pas été mis définitivement à la disposition de la société ;
41
Art 738 AUDSC
42
Art 108 AUDSC
18
4°) ceux qui, sciemment, pour provoquer des souscriptions ou des versements auront
publié les noms de personnes désignées contrairement à la vérité comme étant ou devant être
attachées à la société à un titre quelconque ; ceux qui, frauduleusement, auront fait attribuer à
un apport en nature, une évaluation supérieure à sa valeur réelle43.
Les apports de par leur fusion trouveront leur importance dans le cadre du
fonctionnement de la société, qui sera l’objet de notre partie suivante.
43
Art 887 AUDSC
19
CHAPITRE II : LES APPORTS LORS DU
FONCTIONNEMENT DE LA SOCIETE : LE CAPITAL
SOCIAL
Le capital social joue un rôle important tout au long de la vie d’une société, surtout dans
son fonctionnement. Dans un premier temps, son rôle se situe d'une part au niveau du
financement initial de la société lors duquel le choix de son montant sera déterminant quant à
la bonne conduite des affaires de la société notamment en ce qui concerne la couverture de ses
besoins permanents. Dans le même temps, le financement du capital social entraîne des
conséquences tant au plan interne qu'au plan externe (section I).
Dans un second temps, il paraît important d'évoquer les opérations sur le capital social
notamment celles relatives à son augmentation et à sa réduction, et qui pourront par la suite lui
porter préjudice. Le législateur a ainsi incriminé des infractions spécifiques afin de protéger le
capital social (section II).
Le capital social joue en effet un rôle financier très important. Le cycle de financement,
il faut le rappeler, correspond à l'ensemble des opérations financières de la société liées aux
opérations de règlement, d'encaissement et de répartition des bénéfices. Il convient dès lors
d'élaborer un plan de financement (prg I) adapté aux besoins de la société afin d'utiliser, au
mieux des intérêts de cette dernière, le capital comme ressource. Lorsque le financement du
capital social aura été réalisé, celui-ci aura des répercussions sur la société (prg II).
Le choix du plan de financement doit être bien pensé(A) ; ceci étant fait, il ne restera
plus qu’à le mettre en œuvre(B).
20
A : le processus de choix du plan de financement
La finalité d’une société étant d’apporter aux actionnaires des bénéfices probants,
l’élaboration d’un bon plan de financement est nécessaire afin d’atteindre cette fin. Pour ce
faire, le plan de financement doit être pris en connaissance de cause c'est-à-dire au regard du
cycle d'exploitation et du cycle d'investissement. En effet, le plan doit à cet effet tenir compte
des besoins de la société car il s'agit d'une vision à long terme 44. Il doit regrouper tous les
besoins et les ressources à long terme de la société, sans tenir compte des fluctuations
saisonnières45.
D’un point de vue juridique, un choix pas très bien pensé du montant du capital social
peut entraîner la responsabilité du gérant de la société qui aura commis une faute de gestion,
bien qu'il faille différencier entre la faute de gestion et le risque social lors de la création de la
société. Certes l'aléa des affaires exclut les garanties contre les pertes et rend légitime le droit à
l'erreur, mais le fait de sous capitaliser est un comportement de direction qui est fautif et qui
doit donc être sanctionné.
Les dirigeants doivent donc faire preuve d’efficacité dans le cadre de la mise en œuvre
de ce plan de financement.
Le plan de financement d'une société en formation sera différent du plan d'une société
qui a fonctionné pendant un certain temps. Pour la société en formation, le plan de financement
44
V. B. SOLNIK, Gestion financière, 6e édition, 2002 ; Le financement des entreprises, éd. Francis
LEFEBRE, 1993
45
Ibidem
46
ibid.
21
doit tenir compte de sa capacité d'autofinancement et des pertes liées au commencement du
cycle d'exploitation qui est très coûteux les premiers mois.
Le plan sera donc élaboré à court terme pour une vision plus précise des besoins de la
société et de sa mise en marche. La société bénéficie à cet effet de ressources externes qui se
traduisent soit par une augmentation de capital, soit par l'endettement. Relativement à la
première possibilité, on peut dire que si la société veut financer sa politique d'investissement,
elle peut accroître son capital soit en émettant de nouvelles actions, soit en augmentant le
nombre de parts sociales.
Cette méthode peut prendre plusieurs formes selon les modalités choisies :
Le coup d'accordéon : est une opération complexe qui se caractérise par une réduction
du capital suivie directement par une augmentation. L'objectif principal de cette
opération est de faire disparaître les pertes figurant dans les capitaux propres. En
pratique le capital est préalablement ramené à zéro par annulation des actions existantes.
Mais il faut préciser que cette réduction n'est admise que sous la condition suspensive
d'une augmentation de capital d'un montant suffisant pour permettre la constatation,
après déduction des pertes restantes, d'un capital atteignant le minimum légal. De plus
cette solution permet de modifier plus facilement l'actionnariat de la société.
Toutes ces mises en œuvre en vue du financement du capital auront naturellement des
répercussions sur la société.
23
Paragraphe II : les répercussions du financement du capital social
Ce sont là l'essentiel des répercussions du financement du capital social qui peuvent dès
lors être classés selon le champ dans lequel elles produisent leurs effets. La fusion des apports
aura donc des conséquences autant sur le plan interne(A) que sur le plan externe(B).
Le rôle joué par le financement du capital social dans l'organisation interne de la société
est crucial tant au plan patrimonial qu'au plan extra patrimonial de par les implications
politiques de ce financement. Concernant les droits et obligations patrimoniaux, nous pouvons
dire la société rémunère les associés en leur attribuant des titres sociaux auxquels ceux-ci sont
attachés. Ainsi, les titres sociaux confèrent à leurs titulaires :
▪ Un droit sur les bénéfices réalisés par la société lorsque leur distribution
a été décidée ;
▪ Un droit sur les actifs nets de la société lors de leur répartition, à sa
dissolution ou à l'occasion d'une réduction de son capital ;
▪ Le cas échéant, l'obligation de contribuer aux pertes sociales dans les
conditions prévues pour chaque forme de société.47
Les titres confèrent donc aux associés le droit de se partager les bénéfices réalisés par la
société mais aussi d'acquérir une partie de l'actif net résultant de la dissolution de la société. De
plus, les associés ont le devoir de contribuer aux pertes, et ce selon les conditions fixées par les
47
Art 53 AUDSCG
24
statuts, sans pour autant lier les associés48. Cela a pour but d’interdire et de sanctionner les
clauses léonines.
Il est tout de même admis un mode de répartition inégalitaire par lequel certains associés
recevront une part de bénéfice plus importante que leur participation au capital, ou à l'inverse,
participant aux pertes dans une proportion moindre49. De telles clauses font néanmoins l'objet
d'un contrôle50. Les prérogatives patrimoniales reconnues aux associés leur donnent la
possibilité de céder leurs titres sociaux ou de les donner en garantie51. Les titres négociables par
contre ne sont émis que par les SA et ne peuvent être garantis52.
Il diffère du droit de communication qui lui porte sur les états financiers de synthèse de
l'exercice et le rapport de gestion établis par le gérant, sur le texte des résolutions proposées et,
le cas échéant, sur le rapport général du commissaire aux comptes ainsi que sur le rapport
spécial du commissaire aux comptes relatif aux conventions intervenues entre la société et un
gérant ou un associé.
48
Art 54 al 1 AUDSC
49
Actions privilégiées donnant droit à un dividende prioritaire…
50
Art 13 AUDSC
51
Art 57 AUDSC
52
Art 58 AUDSC
25
Le droit de vote quant à lui permet à l'associé de participer activement aux assemblées.
Chaque associé à le droit de participer aux décisions et dispose d'un nombre de voix égal à celui
des parts sociales qu'il possède53. Les articles 334 à 336 nous donnent des détails sur les
modalités de représentation des associés. Il convient de souligner que le droit de vote n'est pas
un principe absolu car aussi bien l'abus de majorité et l'abus de minorité sont sanctionné par la
loi. Ainsi, Les décisions collectives peuvent être annulées pour abus de majorité et engager la
responsabilité des associés qui les ont votées à l'égard des associés minoritaires.
Il y a abus de majorité lorsque les associés majoritaires ont voté une décision dans leur
seul intérêt, contrairement aux intérêts des associés minoritaires, et que cette décision ne puisse
être justifiée par l'intérêt de la société54. Par contre, il y a abus de minorité lorsque, en exerçant
leur vote, les associés minoritaires s'opposent à ce que des décisions soient prises, alors qu'elles
sont nécessitées par l'intérêt de la société et qu'ils ne peuvent justifier d'un intérêt légitime55.
Le capital social apparaît dès lors comme une source de protection, qui est renforcée
grâce au principe de la fixité, bien que relative, du capital social. La protection des créanciers
sociaux est assurée grâce à la reconnaissance d’un droit de gage général sur capital social, et ce
au profit des créanciers de la société. C’est un droit de gage général de tout créancier sur son
débiteur. C'est en outre dans le souci de protéger les créanciers que les règles relatives à la
souscription et à la libération du capital social ont fait, pour l'essentiel, l'objet d'une
réglementation stricte. En France, sous l'Ancien Régime, le capital était considéré comme un
élément accessoire à l'existence sociale de l'entreprise et à sa relation avec les tiers. En effet, il
pouvait être totalement dissimulé et gardé secret, jusque dans les actes de société, mais
également être réalisé progressivement au gré des besoins de l'entreprise ou des capacités de
financement des bailleurs de fonds.
53
Art 344 AUDSC
54
Art 130 AUDSC
55
Art 131 AUDSC
26
Sur le plan comptable, il n'était que rarement exprimé. Le code de commerce de l’époque
(1807-1966) illustre bien l’importance du capital social, ainsi que l’immission du gouvernement
dans les sociétés privées dans ses articles 3,37 et 38.
Quant au principe de fixité, il fut édicté parce que la connaissance du capital engagé par
les associés représentait une fonction subalterne de la protection des créanciers tant que la
responsabilité était illimitée : s'assurer de l'existence dans l'entreprise de leur valeur devient dès
lors fondamental dans la mesure où celle-ci est limitée aux apports. En France, le Gouvernement
était en fait confronté à un dilemme ; Il lui fallait d'une part rassurer les investisseurs potentiels
et un public fortement réticent face à un mode de protection qui lui est étranger, et d'autre part,
donner des gages d'un retour sur investissement aux premiers souscripteurs56.
Ces deux questions, dont l'articulation repose sur la notion de capital, soulignent bien
les difficultés à concevoir un nouveau mode de protection des créanciers. Ce n'est plus «
l'opinion » du créancier qui détermine la confiance qu'il met en la société avec laquelle il traite,
mais le capital ; pour ce motif, « tout ce qui concerne son existence doit être public » et « quand
on est au point de ne pouvoir plus concilier la sûreté des créanciers futurs, [...] la Compagnie
doit être tenue de mettre fin à ses opérations ». La priorité est donc le maintien du capital, fusse-
t-il au prix de la dissolution59 ou de l'absence de dividendes.
56
cf. Y. LEMARCHAND (1993), Du dépérissement à l’amortissement, enquête sur l’histoire d’un
concept et de sa traduction comptable, Ouest Editions, Nantes, France, 1993.
57
Ici, le capital social
58
Ici, l’acte de société
59
Art. 586.3° C.ce
27
Si l'instruction tente de réconcilier des intérêts antagonistes, une autre question d'égale
importance était de savoir quelle était l'attitude du Conseil d'Etat60français chargé d'instruire les
dossiers. Il semblerait qu'il faille dissocier selon que la société était en formation ou en cours
de fonctionnement. Le Conseil d'Etat parait particulièrement vigilant à l'existence du capital
pendant la période de formation et n'hésite pas à exiger de nombreuses modifications aux
statuts. Il se montre également particulièrement hostile aux apports en nature, comme l'exprime
son refus de voir se transformer en société anonyme la Compagnie des Forges de Commentry
Châtillon, au motif que le capital est grevé d'un important passif et que « la jurisprudence était
en général de n'autoriser la SA que quand le fond social était entièrement liquide »61.
En revanche, son contrôle était beaucoup plus aléatoire une fois l'autorisation obtenue.
A ceci, plusieurs motifs peuvent être retenus. Premièrement, les sociétés anonymes sont rares à
fournir les états semestriels imposés par l'instruction de 1818 ; et quand elles les produisent, ils
sont souvent difficiles à comprendre. Deuxièmement, si les différents corps administratifs sont
compétents pour évaluer la relation existante entre le capital annoncé et l'estimation des apports,
il leur est très difficile de s'assurer de la validité de ce lien au cours de la vie sociale, faute
d'outils comptables appropriés.
Autrement dit, se pose déjà là toute la question, qui fera débat en France pendant un
siècle, de la pertinence du concept de fixité du capital pour une société en cours d'exploitation.
Troisièmement, il est probable que les administrations chargées des contrôles manquaient de
moyens humains ; l'allongement progressif des délais pour l'obtention de l'autorisation semble
indiquer que le Conseil d'Etat ne pouvait mener de front le contrôle a priori et a posteriori. Il
paraît donc logique qu'il se soit consacré à effectuer ce qu'il pouvait le mieux vérifier.
60
Le Conseil d'Etat déléguera au Corps des ingénieurs des Mines, de façon sporadique, puis régulière,
l'instruction des dossiers à partir de 1816 pour ne conserver à son actif que la décision définitive, au vu de leur
rapport.
61
Extrait du rapport du Chef de la Division des Mines in Anne LEFEBVRE-TEILLARD (1981), «
L’intervention de l'Etat dans la constitution des sociétés anonymes »,1807-1867, Revue historique de droit
français et étranger, n°3,1981
28
demeure et influencera fortement la littérature comptable et juridique française à compter de la
deuxième moitié du XIXe siècle.
Outre ces opérations visant à assurer la pérennité du capital social, le législateur assure
la protection du patrimoine de la société grâce à l’interdiction de certains actes pouvant porter
atteinte à l’intégrité de ce dernier.
Bien que l’effet ne soit pas direct, la sanction de l'abus de biens sociaux et la distribution
de dividendes ne résultant pas de la réalisation d'un bénéfice par la société, protège le législateur
et dans le même temps les créanciers sociaux, les actionnaires mais aussi la société notamment
en ce qui concerne son patrimoine.
Dans un premier temps, nous verrons quels sont les éléments constitutifs de l'infraction
(A) et dans un second temps la mise en œuvre de la sanction (B).
Selon l’adage latin exprimant le principe de légalité « nullum crimen, nulla poena sine
lege », tout acte constituant un crime ou un délit doit être défini avec précision par la loi ainsi
que les peines qui lui sont applicables62. L’on peut dire en faveur de ce principe que l’Acte
62
Lexique des terme juridiques ; D., 14e éd.2003
29
uniforme incrimine les irrégularités comptables qui révèlent un défaut de sincérité, notamment
la distribution de dividendes fictifs.
L’article 889 AUSC dispose « Encourent une sanction pénale, les dirigeants sociaux
qui, en l'absence d'inventaire ou au moyen d'inventaire frauduleux, auront, sciemment, opéré
entre les actionnaires ou les associés la répartition de dividendes fictifs. ». Cela constitue
l’élément légal.
L’infraction doit aussi avoir un élément matériel. Cela signifie qu'elle doit
nécessairement se matérialiser par un fait extérieur, c'est-à-dire que l'intention coupable ne
suffit pas à retenir une telle qualification. Dans le cadre du délit de distribution de dividendes
fictifs, l'élément matériel tient en ce que l'auteur va procéder à la distribution de dividendes qui
sont fictifs, c'est-à-dire qui ne résultent pas de la réalisation d'un bénéfice par la société 63. Il
n'est donc pas consommé après la décision de répartition prise par l'AG sur proposition des
administrateurs64. Il peut également procéder d'une fraude dans l'établissement du bilan de sorte
à y faire figurer un bénéfice apparent ; ce qui constitue dans ce cas des circonstances
aggravantes pour son auteur.
De plus, il doit y avoir aussi une intention coupable qui constitue l'élément moral de
l'infraction. La mauvaise foi de l'auteur doit être constatée. Celle-ci consiste dans la
connaissance par l’auteur, tant du caractère fictif des dividendes que de l’inexactitude de
l’inventaire ou du bilan ou des conditions dans lesquelles la distribution des dividendes a été
décidée.
Certains auteurs affirment que l'élément moral est double du fait que la faute suppose
un dol général résultant de l'intention coupable, et un dol spécial caractérisé par un but
déterminé65.
63
Com., 20 dec.1933, 3.soc, 1933,375
64
Crim., 14 mars 1936, D.H. 1936, 270 ; 28 mars 1936, Gaz.Pal. ; 1936.2.9, J. soc, 1937)
65
Notes sous art.890 AUSCG
30
B : la sanction du délit de distribution de dividendes fictifs
Il faut avant tout souligner que l’ordre de mise en paiement suffit à consommer le délit
de distribution de dividendes fictifs. Les sujets passifs de cette infraction sont les auteurs
principaux qui doivent avoir la qualité de dirigeant exigé par les textes. Les dirigeants de fait
de ces sociétés peuvent également être auteurs du délit.
Les complices sont ceux qui, en connaissance de cause, ont sciemment concouru à la
préparation ou à la préparation ou à la commission du délit. Comme à propos du délit de
présentation ou de publication de comptes infidèles, ils peuvent être des experts comptables ou
des commissaires aux comptes qui auraient été les concepteurs des manipulations ayant fait
apparaître les bénéfices fictifs. Les associés peuvent aussi être déclarés complices s’ils avaient
voté de mauvaise foi la délibération décidant de l’attribution de dividendes fictifs. Les sujets
actifs sont le ministère public, les actionnaires agissant à titre individuel, à condition qu’ils aient
acquis leurs titres après la distribution des dividendes et en raison de cela, les créanciers à qui
l’infraction réduit le gage.
Au Sénégal, ce délit est puni d’un emprisonnement de 1 à 5 ans au plus et d’une amende
obligatoire allant de 100.000 à 500.000Fcfa.
L'autre infraction pouvant porter sur le patrimoine de la société concerne l'abus de biens
sociaux.
31
Paragraphe II : l’abus de biens et du crédit de la société
Après avoir énoncé dans un premier temps les éléments constitutifs du délit d'abus de
bien sociaux (A), nous montrerons quelle est la procédure de mise en œuvre de la sanction (B).
L’article 891 AUSC dispose : « encourent une sanction pénale, le gérant de la société à
responsabilité limitée, les administrateurs, le président directeur général, le directeur général,
l'administrateur général ou l'administrateur général adjoint qui, de mauvaise foi, font des biens
ou du crédit de la société, un usage qu'ils savaient contraire à l'intérêt de celle-ci, à des fins
personnelles, matérielles ou morales, ou pour favoriser une autre personne morale dans laquelle
ils étaient intéressés, directement ou indirectement ». Cette disposition légale incrimine les abus
ou les atteintes ayant trait aux valeurs patrimoniales que sont les biens sociaux ou le crédit de
la société.
Relativement à l'élément matériel on peut qu'il consiste en l'usage des biens ou du crédit
de la société à des fins personnels et ce contrairement à l'intérêt de celle-ci. Les biens concernent
tous les éléments mobiliers et immobiliers du patrimoine social ; le crédit concerne quant à lui
la réputation de la société du point de vue financier (lorsque par exemple le dirigeant engage la
société par l'acceptation d'effets de complaisance.
L'usage tient en ce que l'auteur de l'infraction va par exemple s'approprier des sommes
revenantes à la société en s'octroyant des rémunérations abusives ou des avantages en nature66.
L'usage peut aussi consister en une abstention ; dans ce cas il s'agira par exemple de ne pas
réclamer le paiement de livraisons faites à une autre société67. L'usage doit aussi être contraire
à l'intérêt social ; sont concernés en premier lieu tous les actes qui porte atteinte au patrimoine
social (par exemple un dirigeant qui puise dans la caisse sociale pour ses besoins personnels).
Il en est de même de tous les actes faisant courir un risque anormal au patrimoine social
; c'est par exemple le cas d'un dirigeant qui fait cautionner par la société une dette personnelle68
66
Crim.25 nov.1975, B. n°257 ; J.C.P.1976, 2, 18476, note Delmas-Marty
67
Crim.15 mars 1972, B. n°107 ; Rev. Soc.1973, 357, note Bouloc
68
Crim.10 mai 1955, B. n°234
32
ou a mis en circulation sous le couvert de la société des effets de complaisance étrangers à
l'activité sociale69.
Relativement à l'élément moral, on peut dire que celui-ci est doublement requis. D’une
part, la mauvaise foi de l’auteur est requise, ainsi que la poursuite de fins personnelles, le bût
d’intérêt personnel et égoïste qui constitue le dol spécial. D’autre part, la mauvaise foi
correspond au dol général en ce qu’elle suppose que l’agent ait eu conscience du caractère
contraire à l’intérêt de la société, de l’acte qui lui est reproché.
Le but poursuivi par les auteurs de cette infraction peut être pécuniaire et direct, mais
aussi professionnel et moral, ou se traduire par la faveur accordée à d’autres personnes
(entretien de relation d’amitié avec un tiers ou volonté de consolider avec une situation au sein
de la société et d’entretenir des relations avantageuses avec des personnes influentes).
Les dirigeants sociaux peuvent aussi avoir recherché un intérêt personnel indirect
consistant dans l’abus commis pour favoriser une autre société, personne morale dans laquelle
ils sont intéressés directement ou indirectement. Les personnes susceptibles d’être poursuivies
sont les seuls gérants de la société dont les qualités sont précisées dans l’incrimination.
Toutefois, ceux qui ont participé au délit peuvent non seulement être poursuivis comme
complices mais encore comme receleurs de choses.
La loi du Cameroun prévoit quant à elle une peine de 1an à 5ans et une amende de
2.000.000Fcfa.
69
Crim.16 mars 1970, B. n°107
33
L’art 215 du code pénal centrafricain punit de 1 an à 5ans d’emprisonnement et/ou d’une
amende de 1.000.000 à 5.000.000Fcfa les auteurs d’abus de biens sociaux et du crédit de la
société.
34
CONCLUSION GENERALE
Nous pouvons retenir à la fin de cette analyse, que le capital social provient de la fusion
des apports effectuées par les associés. En effet, les associés peuvent procéder à des apports en
numéraire, en nature, ou en industrie, et ce afin de permettre à l’entreprise de poursuivre son
objet social. Ceux-ci suivent 2 principales phases afin de constituer le capital social qui sont la
promesse d'effectuer l'apport et la libération du capital par laquelle l'apporteur réalise sa
promesse. Par ailleurs, ces apports sont sujets à une règlementation spécifique tant normative
que fiscale.
La société constituée, il est montré par plusieurs auteurs que le capital social est un
élément indispensable pour la société puisqu'il sert de référence pour la mesure des bénéfices
ou des pertes subies par la société et, dans le même temps, permet aux administrateurs de
prendre les dispositions nécessaires pour la survie de la société. En effet, il permet d'effectuer
un certain nombre d'opérations telles que l'augmentation, la mise en réserve ou la réduction qui
sont des opérations indispensables pour la pérennité de la société. Ces opérations en plus de
contribuer au développement de la société, lui donne plus de crédit sur le marché par rapport à
ses concurrentes.
Il est aussi le gage des créanciers car, lorsque la société est liquidée, ces créanciers
pourront recouvrer leurs créances par prélèvement sur ce capital ; les associés quant à eux ne
pourront percevoir le montant de leurs apports qu'une fois que tous les créanciers sociaux ont
été désintéressés car ce sont des créanciers chirographaires c'est-à-dire de dernier rang.
36
BIBLIOGRAPHIE INDICATIVE
I. Ouvrages
A. Ouvrages généraux
37
B. Ouvrages spécialisés et articles
IV. Jurisprudence
38
C.A Niamey, n°04-024 ; 22-01-2004 : Elhadji B.K.L/ BIA Niger, Ohada J-
10-275
IV. Webographie
39
TABLE DES MATIERES
AVERTISSEMENT.....................................................................................II
DEDICACE ...............................................................................................III
REMERCIEMENTS.......................................................................................................IV
SOMMAIRE.............................................................................................. VI
INTRODUCTION GENERALE...................................................................1
40
A : la souscription du capital………………………………………12
41
A : les éléments constitutifs du délit de distribution de dividendes
fictifs……………………………………………………………………..29
CONCLUSION GENERALE…………………………………………...35
42