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LEGISLATION DE LA CONSTRUCTION
Introduction générale
I.1 objet du cours
Le droit de la construction relève essentiellement du droit privé, sauf lorsque les outils de la
construction sont des contrats administratifs.
Par ailleurs le droit de la construction n’a pas le même objet que le droit de l’urbanisme,
discipline du droit public relevant de la compétence des juridictions administratives, qui met en œuvre une
politique publique de gestion et d’utilisation des sols. Le droit de la construction régit plutôt principalement
les rapports de droit privé qui naissent à l’occasion de l’acte de construire : contrats, droits et
responsabilité des constructeurs…..
Ces matières sont cependant complémentaires car pour mener à bien un programme
immobilier, il faut s’interroger, en amont des questions de contrats et de responsabilités, sur le droit de
construire sur le sol. Il fut même un temps dans certains pays comme la France l’urbanisme et la
construction partageaient le même Code : le Code de l’urbanisme et de la construction.
Limité à l’origine à une garantie de dix années offerte au maître de l’ouvrage faisant construire
un édifice pour éprouver sa solidité, le droit de la construction s’est densifié au cours du XXe siècle. À
l’instar du droit de la consommation, son développement est dû à l’essor de l’ordre public de protection.
En RDC le domaine de la construction immobilière ne comporte pas suffisamment de règles
Spécifiques pour qu’on parle de « législation de construction ». Il n’existe même pas de code de
construction. Les principales règles sont puisées dans le code civil et arrêtés ministériels, décret sur
l’urbanisme....
I.2 Objectifs du cours
L’enseignement de la législation de construction en section de BTP (architecture), poursuit trois
finalités.
- Il participe enfin à la formation générale de l’étudiant, car il leur fait acquérir une méthode de
pensée développant la rigueur d’analyse.
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1. La constitution
Les normes constitutionnelles pénètrent à nos jours toutes matières 4. Elles ne se limitent plus à régir la
nature du régime et la forme de l’Etat, le statut, les compétences des organes supérieures de l’Etat, les
rapports entre les organes supérieures de l’Etat et les gouvernés ;5
En effet en tant que règle juridique qu’une société qui s’organise en Etat se donne pour permettre la
réalisation du bien public6, la constitution touche des matières très diversifiées dont le droit de
construction.
Ainsi par exemple la Constitution du 18 Février tel que modifiée et compléter à nos jours, à son article 48
consacre le droit pour tout citoyen à un logement décent.7
En plus le droit de construction intéressant au plus haut niveau la sécurité des citoyens, la même
constitution, renvoi à la loi pour la réglementation du secteur
2. la loi
En tant qu’émanation du parlement et, de ce fait, expression de la volonté générale, la loi devait être la
source la plus abondante du droit de la construction, matière qui, non seulement intéresse au plus haut
niveau la sécurité quotidienne des citoyens mais aussi fait partie des actes quotidiennement posés par
ceux-ci.
Cependant, et ce malheureusement, ces matières pourtant vitales , font partie du domaine oublié du
législateur.
La preuve est qu’à l’instar d’autres pays civilisés qui disposent des Codes de construction, le Congo n’en
dispose pas.
3
http://static.canalblog.com/storagev1/concoursattache.canalblog.com/docs/introduction.pdf consulte le 27 juillet 2016 introduction
générale au droit
4
LUCHAIRE
5
(Cfr. MUHINDO MALONGA TELESPHORE, Droit constitutionnel et institution politique Théorie Générale et droit constitutionnel congolais, BUTEMBO, PUG-
CRIG, Février 2010, p. 124)
6
S. GOY RD-FABRE, cité par MUHINDO MALONGA T., Droit Constitutionnel et Institutions Politiques, P119
7
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Le Code Civil Congolais Livre III reste le corps de règles où l'on trouve les principes communs de
construction immobilière : contrat d’entreprise, les responsabilités spécifiques aux constructeurs et
celles relevant du droit commun de la responsabilité….
Les autres dispositions sont portées par le décret de 1957 sur l’Urbanisme, la loi relative aux marches
publiques, la loi foncière…
3. Le règlement
Face à la carence des lois, la législation de la construction trouve une source abondante dans le
règlement. Englobant l'ensemble des décisions du pouvoir exécutif, lequel au jour le jour la société, celui-
ci prend des mesures pour faire face aux problèmes quotidiens dont fait face la population. A titre indicatif
on peut mentionner comme source réglementaire du droit de la construction :Arrêté ministériel n°
CAB/MIN-ATUHITPR/006/2014 du 04 avril 2014 portant réglementation de l’octroi du Permis de construire
en République Démocratique du Congo, Arrêté interministériel n° 0021 du 29 octobre 1993, portant
application de la réglementation sur les servitudes ;
Jurisprudence : La jurisprudence désigne l'ensemble des décisions de justice relatives à une question
juridique donnée. Il s'agit donc de décisions précédemment rendues, qui illustrent comment un problème
juridique a été résolu.
On peut aussi bien utiliser le terme « jurisprudence » pour désigner l'ensemble des décisions
rendues par les juges, ou bien une jurisprudence en particulier, c'est-à-dire une décision qu'un juge a
prise relativement à une question de droit donnée.
L'on pourrait énoncer trois critères théoriques, à l'origine de la formation de la jurisprudence. On
dit alors qu'une décision « fait jurisprudence ».
-au nombre de décisions similaires rendues par la ou les Cours supérieures (telles la Cour de
cassation ou la Cour suprême dans divers pays).
-Constance de la décision : la répétition d'une décision.
-Publicité de la décision : la publication de la décision. En effet, la jurisprudence n'aurait pas sa
valeur sans la reconnaissance de la communauté des juristes.
Doctrine : En droit, la doctrine juridique désigne l'ensemble des opinions (écrits,
commentaires, théories, etc.) données par les universitaires et les juristes.
La doctrine n'est pas une source directe du droit, elle est importante pour analyser et
comprendre la norme juridique.
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Ses critiques peuvent également inspirer le législateur et la jurisprudence. En ce sens, elle est
une autorité juridique.
On peut lui prêter un rôle d’avant-garde mais aussi de garde-fous, contre les décisions iniques
et les lois injustes.
Selon le degré de sa pertinence, la doctrine devient source de principes qui seront repris
ultérieurement par le juge voire le législateur;
I.3.2.quelques définitions
Droit de construction : Le droit de la construction, branche du droit privé, fixe les règles relatives aux
rapports entre les concepteurs d'ouvrages immobiliers (architectes, promoteurs), les maîtres d'œuvre
(maçons, menuisiers, couvreurs, électriciens, etc) et les maîtres de l'ouvrage (ceux pour qui les ouvrages
sont réalisés). Le droit de la construction est régi essentiellement par le code civil ; son contentieux
relève des juridictions de l’ordre judiciaire sauf lorsque les constructions sont faites pour une personne
morale de droit public.
Reconstruction : On entend par reconstruction, la substitution d’un ouvrage nouveau à un ouvrage plus
ancien. Ex. la reconstruction d’un bâtiment incendié.
Architectes : la personne ou bureau qui conçoit la forme et les dispositions de l’ouvrage, dresse les plans
et devis, et éventuellement dirige les travaux, en surveille l’exécution, vérifie et règle les mémoires de
l’entrepreneur
Ingénieur et bureau d’études : la personne ou les personnes chargées d’établir les conditions
techniques de la construction de l’ouvrage, notamment le sol, les matériaux, des calculs des résistances ;
Ingénieur-conseil(ou bureau d’étude) : la personne chargée des études finales, des détails de structure
de l’ouvrage et éventuellement des modalités d’exécution.
Entrepreneur : celui ou ceux auxquels les maitres d’ouvrage confie l’exécution matérielle de l’ouvrage
conformément aux cahiers de charge et aux plans de l’architecte
La notion de réception : La réception peut être juridiquement définie comme un acte unilatéral
manifestant la volonté non-équivoque du cocontractant d’accepter les travaux
Le droit : Le droit est « l'ensemble des règles qui régissent la conduite de l'Homme en société, les
rapports sociaux »1, ou de façon plus complète « l'ensemble des règles imposées aux membres d'une
société pour que leurs rapports sociaux échappent à l'arbitraire et à la violence des individus et soient
conformes à l'éthique dominante »
Chapitre I : principaux contrat en droit de construction
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De tout contrat, le Code Civil Congolais livre troisième énumère quatre conditions pour qu'il soit
valable et légal15(*). Ces conditions sont : le consentement de la partie qui s'oblige, sa capacité de
contracter, un objet certain qui forme la matière de l'engagement, une cause licite de l'obligation.
1. Consentement
Le contrat de louage d'ouvrage est en principe un contrat consensuel en sorte qu'aucune formalité
n'est exigée pour sa formation16(*). Pour de raisons de la preuve le contrat peut être mis en écrit.
Donc, il se forme par le seul échange des consentements sur les éléments essentiels du contrat à
savoir le travail à effectuer et le prix qui peut être déterminé avant ou après les travaux 17(*).
Mais, il n'y a point de consentement valable, si le consentement n'a été donné que par erreur ou
s'il a été extorqué par violence ou surpris par dol18(*).
2. Capacité de contracter
En général, toute personne peut contracter si elle n'est pas déclarée incapable par la loi 19(*). Donc
il ne doit pas être mineur, débile, faible d'esprit, déchu. Pour le constructeur, la loi exige qu'à la
capacité civile, il faut qu'il soit un professionnel titulaire d'un diplôme délivré par l'Etat (pour
l'architecte) ou spécialisé dans la construction ou les travaux publics. Aux termes de l'article 24
CCL III, l'état et la capacité des personnes, ainsi que leurs rapports de famille sont régis par les
lois de la nation à laquelle elles appartiennent20(*).
A part le consentement et la capacité, le contrat n'est licite ou valable que s'il a un objet et une
cause licite.
Tout contrat a pour objet une chose qu'une partie s'oblique à donner ou qu'une partie s'oblige à
faire ou à ne pas faire21(*). L'élément caractéristique du contrat de louage d'ouvrage se trouve dans
son objet : il s agit d'une prestation de faire l'ouvrage. En outre le maître de l'ouvrage a
l'obligation de payer le prix. Le prix, lui aussi est l'objet du contrat.
L'objet doit être accompagné d'une cause licite pour que l'obligation trouve sa légalité et
légitimité.
La cause est le but immédiat et déterminant en vue duquel une partie au contrat s'engage envers
l'autre partie22(*). Le CCC L III dispose que l'obligation sans cause, sur une fausse cause, sur une
cause illicite (contraire aux bonnes moeurs, prohibée par la loi, ou contre l'ordre public) ne peut
avoir aucun effet23(*).
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Dans un contrat synallagmatique, la cause qui pousse une partie de conclure un contrat, c'est
l'obligation de l'autre partie24(*). Cela nous conduit à dire que la cause qui a poussé le maître de
l'ouvrage est la prestation (travail que doit prester le locateur d'ouvrage) tandis que la cause pour
le locateur d'ouvrage est le prix que doit payer le maître de l'ouvrage.
Après avoir, d'une part, défini le contrat de louage d'ouvrage et d'autre part, vu ses conditions
essentielles de validités, voyons les sortes de ce contrat et ces caractères.
Certains aspects de louage d'ouvrage ne méritent qu'une mention rapide, il est un contrat
synallagmatique, intuitu personae, à titre onéreux, consensuel, etc.). Les éléments spécifiques du
contrat de louage apparaissent dans sa définition26(*). C'est un contrat qui met à la charge de
l'entrepreneur la réalisation d'une prestation, en toute indépendance et sans représentation. Donc
ce sont ces trois caractères : prestation, indépendance et sans représentation.
A. Prestation
Il s'agit d'une obligation de faire, car l'article 372 CCL III dispose que les constructeurs
s'engagent à faire quelque chose27(*). En même temps, faire quelque chose renvoie à un travail,
une prestation matérielle ou intellectuelle et personnelle à l'entrepreneur 28(*).
De ce fait, le contrat de louage d'ouvrage est un contrat dont l'objet est une prestation de faire.
Mais, s'il s'agit d'un contrat dont l'obligation est de ne pas faire, par exemple ne pas construire un
immeuble sur un terrain voisin du créancier ou de ne pas divulguer le secret, ce contrat n'est pas
un contrat de louage d'ouvrage29(*).
La très grande majorité de contrats d'entreprise sont conclus par des entrepreneurs et architectes
professionnels en raison de la compétence exigée de ces derniers dans l'exécution de la prestation
à la quelle ils obligent. Et d'ailleurs, certains de ces contrats sont réservés à des professionnels,
sous peine de sanctions pénales30(*).
B. Absence de subordination
Mais l'idée que le maître de l'ouvrage commande l'ouvrage et surveille les locateurs d'ouvrage ne
doit pas prêter confusion. Le maître de l'ouvrage commande, dans ce sens qu'il passe une
commande, ce qui revient à dire qu'il définit l'objet du contrat. C'est la manifestation d'une
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volonté. Et cette surveillance ne se porte que sur la conformité de l'ouvrage et non sur l'exécution
technique (procédés de construction, organisation du chantier, etc.)33(*).
Cependant le maître de l'ouvrage ne donne aucun ordre à l'entrepreneur, ni à plus forte raison aux
ouvriers de celui-ci. Ces derniers n'obéissent qu'à l'entrepreneur et en vertu cette fois d'un contrat
de travail34(*).
- le maître de l'ouvrage ne répond ni des fautes commises par les locateurs d'ouvrage, ni des
accidents du travail survenus sur le chantier ;
- le locateur d'ouvrage, lorsqu'il fournit les matériaux (et le cas concerne en pratique
l'entrepreneur), doit supporter la perte même fortuite de l'ouvrage survenue avant la livraison 35(*) ;
- le locateur d'ouvrage n'étant pas salarié, exerce, selon les cas, une profession commerciale,
artisanale ou libérale.
En revanche, l'indépendance du maître de l'ouvrage n'empêche pas une relative subordination des
locateurs d'ouvrage entre eux, l'architecte ou le bureau d'études exerce sur l'entrepreneur une
certaine autorité aux contours d'ailleurs mal définis. En cocontractant avec le maître de l'ouvrage,
l'entrepreneur s'engage à accepter les directives de l'architecte choisies par ce dernier 36(*).
C. Absence de représentation
Le locateur exécute son obligation (acte matériel ou non juridique) en son nom et pour son
compte. Mais, en même temps, on ne peut s'empêcher de penser que si l'entrepreneur agit
assurément en son nom, il agit aussi quelque peu pour le compte de son client37(*).
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8
-marchés publics
Le contrat administratif est toujours formé sur la base d’un accord de volonté, de la capacité
des parties et du caractère licite de son objet. Mais la présence d’une personne publique fait que l’on
applique au contrat administratif des règles spéciales de formation. La loi relative aux marchés publics
stipule, à son article 6 que « toute commande publique obéit aux préalables suivants :
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Elis, 4et 23.12.1926, Kat, p.49 et 91
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1. L’appel d’offres
L’appel d’offres est la procédure de principe de passation des marchés publics. Le gré à gré
est l’exception. En effet, l’article 17 de la loi relative aux marchés publics affirme expressément que « les
marchés publics sont passés par appel d’offres. Ils peuvent exceptionnellement être attribués selon la
procédure de gré à gré dans les conditions définies dans la loi. » Le procédé de l’appel d’offres comporte
une publicité et une mise en concurrence. Mais l’Administration n’est pas liée par la proposition la moins
chère comme c’est le cas dans la procédure d’adjudication. Il y a ici attribution du marché au mieux-
disant, c’est-à-dire à l’entreprise qui présente l’offre la plus intéressante eu égard à plusieurs critères :
prix, qualité, durée des travaux. Autrement dit, il s’agit d’identifier l’offre la plus avantageuse.
D’après l’article 23 de la loi relative aux marchés publics, l’offre la plus avantageuse est évaluée et
appréciée en fonction notamment du prix proposé, du délai d’exécution, du coût de fonctionnement
des matériels ou infrastructures proposées, du service après-vente, des conditions et calendrier
de paiement, de la garantie de la durée de vie, de l’impact environnemental et de l’utilisation plus
ou moins accrue des compétences nationales.
L’appel d’offres peut se faire par « allotissement », c’est-à-dire par « division d’un marché de
travaux, fournitures ou de services en plusieurs lots pouvant donner lieu à un marché distinct. » « En cas
d’allotissement, le dossier d’appel d’offres fixe le nombre, la nature et l’importance des lots, les conditions
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imposées aux candidats ainsi que les modalités de leur attribution. Si, dans le cadre d’un appel d’offres,
un ou plusieurs lots ne sont pas attribués, l’autorité contractante doit entamer de nouvelles procédures
d’appel à la concurrence pour lots non attribués en modifiant, s’il y a lieu, la consistance de ces lots ou
toute autre solution avalisée par l’établissement public chargé du contrôle a priori des marchés publics. »
(Article 18, loi sur les marchés publics).
L’appel d’offres est ouvert, restreint ou sur concours (article 21). Il est dit ouvert lorsque toute
personne intéressée par le marché peut soumettre une offre (article 22). Il est restreint lorsque seuls
peuvent remettre des offres, les candidats que l’autorité contractante a décidé de consulter. Le nombre et
la qualité de candidats admis à soumissionner assurent une concurrence réelle. Il est ensuite procédé
comme en matière d’appel d’offres (article 25).
L’article 26 de la loi sur les marchés publics limite les cas de recours à l’appel d’offres
restreint : « Il ne peut être recouru à la procédure d’appel d’offres restreint que lorsque les biens, les
travaux ou les services, de par leur nature spécialisée, ne sont disponibles qu’auprès d’un nombre limité
de fournisseurs, d’entrepreneurs ou de prestataires de services. Dans ce cas, tous les candidats
potentiels sont invités. Le recours à la procédure d’appel d’offres restreint est motivé et soumis à
l’autorisation de service chargé de contrôle des marchés publics. »
L’appel d’offres peut être assorti d’un concours lorsque des motifs d’ordre technique,
esthétique, environnemental et financier justifient des recherches particulières. Le concours porte sur la
conception d’une œuvre ou d’un projet architectural. Il a lieu sur la base d’un programme établi par
l’autorité contractante qui indique le besoin auquel doit répondre la prestation et fixe, le cas échéant, le
maximum de la dépense prévue pour l’exécution du budget (article 27).
L’appel d’offres avec concours peut être ouvert ou restreint. Lorsqu’il y a concours, des
primes ou des récompenses sont accordées au concurrent ou soumissionnaire le mieux placé, mais leurs
projets deviennent la propriété de la personne publique, qui peut le faire exécuter par un entrepreneur de
son choix.
Le dossier d’appel d’offres comprend l’avis d’appel d’offres, le cahier des clauses
administratives générales, le règlement particulier de l’appel d’offres, le cahier des clauses administratives
particulières, le cahier des clauses techniques générales, le cahier des clauses techniques particulières,
les termes de référence ou le descriptif de la fortune, le cadre du bordereau des prix unitaires, le cadre du
détail estimatif, le cadre du sous détail des prix, les formulaires types relatifs notamment à la soumission
et la caution et, le cas échéant, le document technique (plan, dessin, notes de calcul) ou tout autre
document jugé nécessaire par l’autorité contractante (article 31).
La publicité qui accompagne l’appel d’offres est faite par insertion, dans les mêmes termes,
dans la presse nationale et/ou internationale et sous le mode électronique, selon un document modèle qui
en fixe les mentions obligatoires. Cette obligation concerne également les avis des pré qualifications.
L’absence de publicité entraine la nullité de la procédure (article 34). Le délai de réception des
candidatures ou des offres ne peut être inférieur à 30 jours calendaires à compter de la publication de
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l’avis pour les marchés supérieurs aux seuils règlementaires. Lorsque les avis et les dossiers d’appel
d’offres sont préparés et envoyés par des moyens électroniques, les délais de réception des offres
peuvent être raccourcis de 7 jours calendaires (article 35).
2. Le marché de gré à gré ou par entente directe
Il s’agit de la formule la plus souple, dite aussi « marché par entente directe ou marché
négocié » qui laisse à l’Administration la plus grande liberté dans le choix du cocontractant. Selon l’article
41 de la loi relative aux marchés publics, « un marché est dit de gré à gré lorsqu’il est passé sans appel
d’offres après autorisation du service chargé du contrôle des marchés publics. La demande d’autorisation
de recours à cette procédure décrit les motifs la justifiant. »
Cependant, pour éviter les abus, l’utilisation de cette procédure est limitée à des cas
énumérés par la loi : « Il ne peut être passé de marché de gré à gré que dans l’un des cas suivants :
1. Lorsque les besoins ne peuvent être satisfaits que par une prestation nécessitant l’emploi d’un
brevet d’invention, d’une licence ou de droits exclusifs détenus par un seul entrepreneur, un seul
fournisseur ou un seul prestataire ;
2. Lorsque les marchés ne peuvent être confiés qu’à un prestataire déterminé pour des raisons
techniques ou artistiques ;
3. Dans les cas d’extrême urgence, pour les travaux, fournitures ou services que l’autorité
contractante fait exécuter en lieu et place de l’entrepreneur, du fournisseur ou du prestataire
défaillant ;
4. Dans le cas d’urgence impérieuse motivée par des circonstances imprévisibles ou de force majeure
ne permettant pas de respecter les délais dans les procédures d’appel d’offres, nécessitant une
intervention immédiate ;
5. Lorsqu’il s’agit des marchés spéciaux définis aux articles 44 et 45 de la présente loi. » (article 42)
« Le marché de gré à gré ne peut être passé qu’avec des entrepreneurs, fournisseurs ou
prestataires de services qui ont l’expertise requise ou ont exécuté des travaux analogues dans le
passé et acceptent de se soumettre à un contrôle des prix spécifiques durant l’exécution des
prestations. » (article 43)
Malheureusement au Congo, les facteurs politiques pèsent plus que les procédés juridiques,
ouvrant ainsi la voie à toutes les malversations et à la corruption.9
9
Sous le régime de l’ordonnance-loi de 1969, la procédure de gré à gré concernait les marchés d’essai, contrats
concernant la défense nationale, marchés inférieurs à un certain montant, marchés exécutés dans l’urgence ou
lorsque au terme de l’adjudication, aucune offre n’a été retenue. L’article 4 de l’ordonnance-loi n°69-054 du 5
décembre 1969 relative aux marchés publics énumératif quatorze catégories de contrats susceptibles d’une
passation de gré à gré : « Peuvent être passés de gré à gré » :
1° Les marchés dont la dépense totale n’excède pas 7500Z ; 2° les marchés supplémentaires qui, techniquement, ne
peuvent être séparés du marché principal ou dont la dépense n’excède pas 20% marché principal ; 3° les marchés
qui, en raison des circonstances, doivent être tenus secrets ; la nécessité du secret doit être constatée par un
rapport spécial de l’autorité adjudicataire ; 4° les marchés relatifs à la fourniture d’un objet dont il n’existe qu’un
seul exemplaire ou à l’exécution d’œuvres à caractère artistique ; 5° les marchés relatifs à la fourniture d’objet
dont une firme détient le monopole de vente ; 6° les marchés d’acquisition de matériel qui, en vertu d’une
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Qu’il s’agisse de l’appel d’offres ou du marché de gré à gré, tout candidat ou soumissionnaire
qui s’estime illégalement évincé des procédures de passation des marchés publics ou de délégations de
service public peut introduire une réclamation auprès de l’autorité contractante. La décision de cette
dernière peut être contestée devant l’Institution chargée de la régulation des marchés publics.
Sous peine d’irrecevabilité, la réclamation est introduite soit par lettre recommandée avec
accusé de réception, soit par tout autre moyen de communication électronique, dans les cinq jours
ouvrables de la publication de la décision d’attribution du marché ou de la délégation du service public, ou
dans les dix jours ouvrables précédant la date prévue pour la candidature ou la soumission. Elle est
suspensive de la procédure d’attribution définitive. A défaut de solution satisfaisante, il reviendra au juge
compétent pour le contrat de trancher le litige. Il en va de même des réclamations relatives à l’exécution
du contrat. (articles 73,74 et 75 de la loi sur les marchés publics).
Les procédures ci-haut décrites ne concernent pas les marchés spéciaux. Les marchés
spéciaux sont ceux qui ne répondent pas, pour tout ou partie, aux dispositions relatives aux marchés par
appel d’offres ou aux marchés de gré à gré. Ils comprennent les marchés relatifs à l’acquisition des
équipements ou fournitures et les prestations de toute nature strictement liées à la défense nationale, à la
sécurité et aux intérêts stratégiques de l’Etat. Ces marchés font l’objet d’un décret du Premier ministre
délibéré en conseil des ministres. (articles 44-45).
B. Le contenu et la rédaction du contrat
En principe, le contenu d’un contrat est laissé à l’appréciation des parties. En pratique, les
contrats de l’Administration font presque toujours référence à un cahier des charges-types. Ce sont des
modèles des documents contractuels qui précisent en détail les droits et obligations des parties. L’article 5
de la loi n°10/010 du 27 avril 2010 relative aux marchés publics définit le cahier des charges comme un
document établi par l’autorité contractante et définissant les exigences qu’elle requiert, les méthodes à
utiliser, les moyens à mettre en œuvre, les préoccupations dont il faut tenir compte ainsi que les résultats
escomptés. » Ces documents-types sont établis par l’Administration, parfois par Décret. Ils contiennent
les termes de référence, c’est-à-dire l’ensemble d’indications, d’orientations et de directives succinctes
en vue de la passation d’un marché publics.
Ainsi, le contrat de l’Administration comprend :
- L’acte d’engagement des parties : contient les clauses contractuelles, proprement dites
ordonnance du Président de la République, doit être identifié à celui déjà utilisé afin d’en assurer un meilleur
rendement ; 7° les marchés relatifs aux objets dont la vente est exclusivement réservée à ceux qui en possèdent les
brevets d’invention, de perfectionnement ou d’importation ; 8° les marchés qui n’ont fait l’objet d’aucune offre aux
adjudications ou par lesquels ne sont proposés que des prix inacceptables ; 9° les marchés qui, amenés par des
circonstances imprévues, ne peuvent, en raison de l’urgence, subir les délais des adjudications ; 10° les marchés
que l’autorité doit faire exécuter en lieu et place des adjudicataires défaillants ; 11° les marchés qui ne sont faits
qu’à titre d’essai ou d’étude ; 12° les marchés de fournitures qui, en raison de la nature particulière de celles-ci ou
de la spécialité de l’emploi auquel elles sont destinées, doivent être achetées ou choisies aux lieux de production
ou de distribution ; 13° les marchés pour lesquels le jeu normal de la concurrence est entravé par l’état du marché,
les ententes entre producteurs ou distributeurs ou par la législation sur les prix ; 14° les marchés financiers par des
libéralités ou des prêts dont les conditions excluent toute concurrence. »
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13
- Le cahier des charges : il devient contractuel en tant qu’il est accepté par les parties. En
réalité, il reprend le modèle-type. Il comprend : - les clauses administratives communes à
tous les contrats et – les clauses techniques, relatives à la nature d’un contrat.
Vient alors la rédaction du contrat. A côté de l’engagement des parties, il faut annexer les
cahiers des charges, repartis entre documents généraux et documents particuliers :
Les documents généraux sont :
Les cahiers des clauses administratives générales qui posent les règles valables
pour toute catégorie de marché (de contrat),
Les cahiers des clauses techniques générales : les dispositions applicables à toutes
les prestations de même nature.
Les documents particuliers sont :
Les cahiers des clauses administratives particulières : fixent les dispositions propres
à chaque marché,
Les cahiers des clauses techniques particulières qui fixent les dispositions
techniques nécessaires à l’exécution des prestations prévues au marché.
C. La signature du contrat
La dernière étape est constituée par la signature proprement dite du contrat. D’une manière
générale, elle est assurée par l’organe exécutif qui le conclut au non de la Collectivité. Pour les contrats
de l’Etat, ce sont en principe les ministres qui ont qualité pour conclure les marchés, sauf délégation de
leur part.
- En application des principes généraux de la comptabilité publique, une collectivité
publique ne peut contracter que si elle dispose des crédits budgétaires ouverts à cet effet
et suffisants pour couvrir la dépense. Il faut donc une autorisation budgétaire et une
disponibilité des crédits.
- Ensuite, il faut l’obtention de l’autorisation de contracter : le contrat ne pourra être
validement conclu que si l’organe compétent pour signer a reçu l’autorisation de l’organe
délibérant.
- Parfois la conclusion d’un contrat est subordonnée à la consultation d’un organisme
spécialisé (commission technique) ou à l’approbation d’une autorisation supérieure
hiérarchique ou tutelle.
Si le contrat n’est pas régulièrement conclu, il peut être annulé. S’il est régulier, il faut en
assurer l’exécution.
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DEFINITION
Le sous-traitant est un entrepreneur qui sous la direction d'un entrepreneur principal s'engage
envers ce dernier à réaliser un travail en sous œuvre.
Plus précisément la doctrine sur la sous traitance décrit celle-ci comme « l'opération par laquelle un
entrepreneur confie et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée « sous traitant » toute
ou partie de l'exécution du contrat d'entreprise conclu avec le maitre de l'ouvrage ».
En matière de construction, il arrive fréquemment que le maitre d'œuvre confie une partie des travaux à
d'autres entreprises. Un entrepreneur chargé de réalisé un complexe industriel peut par exemple sous
traiter la pose de la toiture. On retrouve ce type de contrat essentiellement dans la construction de maison
individuelle.
Devant les abus : le sous-traitant bénéficie de par la loi de certaines dispositions protectrices.
La loi reconnait une action directe du sous traitant contre le maitre d'ouvrage en cas de défaillance
de l'entrepreneur principal dans ses paiements .
L'action directe est un recours simple à mettre en œuvre qui permet au sous-traitant impayé par
l'entrepreneur principal de saisir les sommes restant dues par le maitre de l'ouvrage au maitre
d'œuvre sans qu'une procédure judiciaire soit nécessaire.
« Le groupement est conjoint lorsque chacun des opérateurs économiques membres du groupement
s’engage à exécuter la ou les prestations qui sont susceptibles de lui être attribuées dans le marché » et «
le groupement est solidaire lorsque chacun des opérateurs économiques, membres du groupement est
engagé financièrement pour la totalité du marché ».
La co-traitance permet essentiellement d'accéder à des marchés auxquels séparément les entreprises
n'auraient pas eu la capacité technique de répondre (nécessitant d’autres compétences), et d'avoir accès
à de plus gros marchés.
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Le crédit est un moyen de financement incontournable dans l’économie moderne. Les particuliers et les
professionnels y ont régulièrement recours pour financer diverses activités dont la réalisation dépasse
leurs ressources propres. L’exécution des projets commandités par les administrations publiques
implique généralement la mobilisation des ressources énormes qui excèdent les capacités des
entreprises titulaires de ces marchés. Pour les faciliter d’accéder au crédit afin de financer l’exécution de
ces commandes publiques que le régime du nantissement des marchés publics a été institué. Le terme
« nantissement » désigne, d’une manière générale, « le contrat par lequel un débiteur remet une chose
mobilière ou immobilière à son créancier pour la garantie de sa dette ».
Ainsi expliqué, le nantissement des marchés publics est « l’acte par lequel le débiteur, en occurrence le
titulaire du marché, affecte sa créance provenant de l’exécution dudit marché à la garantie d’une
obligation contractée à l’égard d’un tiers, le créancier nanti, et confère à celui-ci le droit de se faire payer
sur cette créance par préférence à tous les autres créanciers, sauf ceux bénéficiant d’un privilège primant
celui du créancier nanti »10.
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11
Article 59
Le titulaire d’un marché public de travaux ou de services peut en sous-traiter l’exécution de certaines parties à
condition :
1. Que cette possibilité soit prévue dans le dossier d’appel d’offres ;
2. D’avoir obtenu de l’autorité contractante l’acceptation de chaque sous-traitant et l’agrément de ses
conditions de paiement.
Le soumissionnaire a l’obligation d’indiquer dans son offre, la nature et le montant de la partie des prestations qu’il
envisage de sous-traiter.
Est interdite, la sous-traitance de plus de quarante pourcent de la valeur globale d’un marché.
Article 60
La sous-traitance ne peut en aucun cas conduire à une modification substantielle de la qualification du titulaire
après attribution du marché.
Article 61
Le candidat étranger qui aura prévu de sous-traiter trente pourcent de la valeur globale du marché de travaux, de
fournitures ou de services à une entreprise congolaise ou d’aligner quarante pourcent d’experts congolais dans
l’équipe clé des experts pourra bénéficier d’une marge de préférence sous forme d’abattement qui ne pourra être
supérieure à cinq pourcent.
Article 62
En cas de sous-traitance, le titulaire du marché demeure personnellement responsable de son exécution.
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Le contrôle peut s’exercer par des visites, des vérifications sur place ou sur pièces, des
demandes de renseignements, etc.
2. Le pouvoir de modification unilatérale
Il s’agit d’un pouvoir considérable qui porte atteinte au principe d’immutabilité des contrats,
sauf sur base d’un nouvel accord des volontés. En vertu de ce pouvoir, l’Administration peut imposer au
cocontractant toute modification de l’objet ou des moyens du contrat (modification de l’objet ne signifie
pas changement, mais extension ou réduction de cet objet du contrat) ;
Le fondement de ce pouvoir est la nécessité d’organiser le service public. Ce pouvoir
s’exerce donc sur les clauses relatives à l’organisation du service, et non sur les clauses financières.
Si ce pouvoir s’exerce et provoque un déséquilibre financier dans l’exécution du contrat, il
ouvre un droit à indemnité des frais supplémentaires. Si le cocontractant est mécontent de la modification,
il peut demander la résiliation du contrat.
3. Le pouvoir de résiliation unilatérale
En dehors de toute clause ou de toute faute grave du cocontractant, l’autorité administrative
peut mettre fin à un contrat si l’intérêt du service l’exige. Cette compétence discrétionnaire entraine pour
le cocontractant dans trois hypothèses :
- Le contrat prévoit les conditions de résiliation,
- La résiliation dans l’intérêt du service ou de l’intérêt général,
- La résiliation-sanction pour faute grave ou défaillance. Si c’est l’Administration qui a
manqué à ses obligations, le particulier doit s’adresser au juge du contrat pour faire
prononcer la résiliation judiciaire aux torts de l’Administration. De même s’il y a résiliation
abusive, le cocontractant peut demander au juge, qui ne peut pas annuler la résiliation,
l’octroi des dommages-intérêts.
4. Le pouvoir de sanction
En cas de faute contractuelle du cocontractant consistant dans la mauvaise exécution ou
dans l’inexécution du contrat, l’Administration peut lui infliger des sanctions. Il peut s’agir :
- De sanctions pécuniaires : des pénalités de retard12 (somme forfaitaire par jour de
retard), des dommages-intérêts équivalent au préjudice causé par la faute contractuelle
(=réparation). Sauf clause contraire, l’Administration doit le mettre en demeure
d’exécuter le contrat, c’est-à-dire de s’acquitter de ses obligations.
- Des mesures coercitives : il s’agit de la résiliation aux torts qui entraine la fin du contrat
sans aucune indemnité pour le cocontractant car elle sanctionne sa faute. L’article 69 de
la loi sur les marchés publics stipule que « les marchés publics peuvent faire l’objet d’une
résiliation dans les conditions stipulées au cahier des charges. »
Article 63
Sans préjudice des dispositions de l’article 70 de la présente loi, le sous-traitant est payé, à sa demande,
directement par l’autorité contractante après accord du titulaire du marché.
12
Voir article 67 de la loi n°10/010 du 27 avril 2010 sur les marchés publics.
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Il existe aussi la substitution : c’est une mesure coercitive destinée à assurer l’exécution du
contrat en dépit de grandes difficultés. L’Administration exécute elle-même le contrat à la place du
cocontractant défaillant ou lui substitue un autre entrepreneur. Le premier contrat n’est pas résilié, mais il
est exécuté « aux frais et risques » du premier cocontractant défaillant.
Ex : Avec son personnel, ses matériels et le surcoût est à sa charge.
Dans les concessions de service public, la substitution est dite « mise sous séquestre ».
Dans les marchés publics, on l’appelle « mise en régie » et dans les marchés de fourniture, on parle de
« exécution par défaut. »
5. Le privilège de juridiction
En cas de litige relatif à un contrat administratif, le contentieux relève de la compétence du
juge administratif.
6. Le sort des biens à la fin du contrat
Dans les contrats de concession de service public, il existe en plus un pouvoir d’appropriation
à l’égard des biens au service public. A la fin de contrat, le concédant acquiert certains de ses biens, sur
la base de stipulations contractuelles. On distingue trois catégories de biens :
- Les biens de retour : sont censés être dès l’origine la propriété de la collectivité publique.
En fin de concession, ils font retour gratuitement à la personne publique.
- Les biens de reprise : sont la propriété du concessionnaire pendant la dure de la
concession. A la fin de la concession, ils sont acquis par la collectivité publique contre
rémunération sans que le concessionnaire puisse s’y opposer.
- Les biens propres du concessionnaire : ils sont soumis au régime de droit commun. A la
fin de la concession, ils sont éventuellement acquis par la personne publique au terme
d’un accord librement négocié.
B. droits de l’entrepreneur :
1)droit de l’entrepreneur pour un ouvrage du privé
- Droit à une indemnité compensatoire en cas de résiliation en cas de résiliation
unilatérale du contrat.
En cas de résiliation d’un marché à forfait par la seule volonté de maitre d’ouvrage l’entrepreneur
a droit à tout ce qu’il aurait pu gagner (Art. 441 CCCLIII)
- Dans les mêmes conditions que supra l’entrepreneur a droit au dédommagement
de toutes ses dépenses (Art. 441 CCCLIII)
- Droit au prix
- Droit à être traité de façon égalitaire dans l’accès aux marchés publics
-Les droits liés à la survenance d’événements extérieurs
Parfois, ce sont des événements étrangers aux parties qui mettent en péril le cocontractant et
qui créent pour lui une charge extra contractuelle.
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Ces événements provoquent une situation de « force majeure ». La force majeure est
l’événement extérieur, imprévisible et irrésistible, c’est-à-dire impossible à contrôler. En principe, elle
libère le cocontractant de son obligation d’exécuter le contrat. On se trouve confronté à un événement
exceptionnel qui rend impossible l’exécution normale des prestations contractuelles : « ad impossibilia,
nemo tenetur », c’est-à-dire « à l’impossible, nul n’est tenu. »
Mais, il peut arriver que des événements extérieurs rendent non pas impossible, mais seulement
plus difficile ou plus onéreuse l’exécution du contrat. Ces événements peuvent être :
- Des événements économiques : ex. renchérissement du coût de la main d’œuvre, du prix des
matières premières, etc.
- des événements matériels ou techniques : ex. des événements liés à l’état du sous-sol ou aux
conditions climatiques.
Ces différents types d’événements donnent lieu à l’application de la théorie de l’imprévision ou
à la théorie des sujétions techniques imprévues.
2)Droits de l’entrepreneur prestant au compte d’une personne morale de droit public : Les
droits du cocontractant
Les droits du cocontractant existent en dehors de toute stipulation contractuelle. Ils existent
en vertu des règles de droit administratif. Leur fondement est double : l’équité qui commande l’équilibre
financier du contrat ; la continuité du service public : dans certains cas, l’exécution du contrat peut être
menacée par la dégradation de la situation financière du cocontractant. Dans ce cas, un droit à indemnité
peut être accordé au cocontractant afin que l’exécution de contrat, nécessaire au service public, puisse
continuer.
Comme dans tout contrat, le cocontractant a droit à une exécution du contrat par
l’Administration, qui doit faire de « bonne foi ». L’Administration doit lui procurer les renseignements ou les
matériels nécessaires, doit lui accorder la collaboration, notamment pour l’octroi de prérogatives de
puissance publique et parfois le monopole.
Dans l’exécution normale du contrat, le droit principal dont dispose le cocontractant est le
versement de sa rémunération intangible. L’intangibilité de la rémunération renvoie au principe selon
lequel ne peut être modifiée que par un nouvel accord des volontés. Cette rémunération doit couvrir
toutes les charges, même fiscales, résultant de l’exécution du marché, sans préjudice du bénéfice que le
cocontractant peut en attendre. Les articles 54 et 55 de la loi sur les marchés publics lui assurent ce droit :
« Le prix rémunère le titulaire du marché. Il est censé lui assurer un bénéfice et couvrir toutes les
dépenses qui sont la conséquence nécessaire et directe des travaux, fournitures ou services, et
notamment les impôts, droits et taxes applicables sauf commerce retenu. Les prestations faisant l’objet du
marché sont réglées, soit des prix forfaitaires appliqués à tout ou partie du marché quelles que soient les
quantités, soit par des prix unitaires aux quantités réellement livrées ou exécutées. La fixation d’un prix
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forfaitaire est imposée dès lors que les prestations sont bien définies au moment de la conclusion du
marché ; celle d’un prix unitaire est appliquée à une prestation élémentaire, à une fourniture ou à un
élément d’ouvrage dont les quantités ne sont indiquées qu’à titre prévisionnel. » L’article 70 de la même
loi autorise des avances de paiement en raison des opérations préparatoires à l’exécution des travaux,
fournitures ou services qui font l’objet du marché. Dans ce cas, le cocontractant doit constituer une
garantie bancaire d’un montant équivalent. Le montant total de ces avances ne peut en aucun cas
excéder trente pour cent (30%) du montant du marché initial pour les travaux et prestations
intellectuelles ; et vingt pour cent (20%) du montant du marché initial pour les fournitures et autres
services. De même un contrat qui a reçu un début d’exécution et dont le délai d’exécution est supérieur à
trois mois peut donner lieu à des versements d’acomptes. Ces acomptes ne peuvent toutefois pas
excéder la partie déjà exécutée, déduction faite, le cas échéant, des avances de paiement effectuées
(article 71). Par contre, le défaut de paiement par l’autorité contractante dans les délais réglementaires
donne lieu au paiement des intérêts moratoires au bénéfice du titulaire du marché (article 72).
L’Administration ne peut modifier unilatéralement les dispositions du contrat qui concernent le
paiement du cocontractant.
En plus de ces droits généraux liés à l’exécution normale du contrat, le cocontractant peut se
voir reconnaitre d’autres droits qui visent à maintenir l’équilibre financier du contrat perturbé ou rompu
pour certaines circonstances ou certains faits nouveaux (=intervenus pour empêcher ou gêner l’exécution
du contrat).
Certains de ces faits ou circonstances peuvent résulter des interventions de la personne
publique contractante, d’autres sont liées à des événements extérieurs aux parties.
1. Les droits liés aux interventions de la personne publique contractante
La personne publique peut créer des charges nouvelles, soit en intervenant en sa qualité de
partie au contrat (ex. modification unilatérale), soit en sa qualité d’autorité réglementaire ou de police
(ainsi la réglementation de la circulation qui allonge le parcours, ou hausse les impôts). Ces deux types
d’intervention ouvrent droit à indemnité sur le fondement de deux théories différentes : la théorie de
l’équation financière et la théorie du fait du prince.
a. La théorie de l’équilibre financier
Elle s’applique lorsque l’Administration est intervenue en tant que partie au contrat, en fait
lorsqu’elle l’a modifié unilatéralement. S’il y a des charges nouvelles, le cocontractant a droit à une
indemnité intégrale de ces charges pour rétablir l’équilibre financier du contrat.
b. La théorie du fait du prince
Elle s’applique lorsque l’Administration contractante est intervenue en dehors du contrat,
mais en vertu de ses compétences générales, légales ou réglementaires. « Dans le sens le plus étroit, le
fait du prince (ou fait de l’Administration) désigne toute intervention des pouvoirs publics ayant pour
résultat d’affecter les conditions d’exécution du contrat et qui donne lieu, au profit du cocontractant de
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l’Administration, à une indemnité intégrale. »13 Dans ce cas, une distinction se fait : si la mesure résultant
du fait du prince a une incidence générale (=qui touche tous les administrés), le cocontractant n’a pas
droit à indemnisation parce que la mesure crée pour tous des charges supplémentaires et que, donc, elle
n’entraine pas de rupture de l’égalité aux dépens du cocontractant.
Si la mesure a une incidence spéciale, ou qui atteint spécialement ou exclusivement le
cocontractant, même si elle est réglementaire, et que cette intervention modifie profondément l’équilibre
général du contrat, elle donne droit à une indemnisation intégrale du préjudice subi (dépenses
supplémentaires, manque à gagner). En fait, dans ce cas, il y a rupture de l’égalité au détriment du
cocontractant.
2. Les droits liés à la survenance d’événements extérieurs
Parfois, ce sont des événements étrangers aux parties qui mettent en péril le cocontractant
et qui créent pour lui une charge extra contractuelle.
Ces événements provoquent une situation de « force majeure ». La force majeure est
événement extérieur, imprévisible et irrésistible, c’est-à-dire impossible à contrôler. En principe, elle libère
le cocontractant de son obligation d’exécuter le contrat. On se trouve confronté à un événement
exceptionnel qui rend impossible l’exécution normale des prestations contractuelles : « ad impossibilia,
nemo tenetur », c’est-à-dire « à l’impossible, nul n’est tenu. »
Mais, il peut arriver que des événements extérieurs rendent non pas impossible, mais
seulement plus difficile ou plus onéreuse l’exécution du contrat. Ces événements peuvent être :
- Des événements économiques : ex. renchérissement du coût de la main d’œuvre, du prix
des matières premières, etc.
- Des événements juridiques : décisions prises par une autre personne publique, différente
de celle qui est partie au contrat et qui cependant ont une incidence sur les conditions
d’exécution du contrat.
Ainsi, un contrat est conclu entre une commune dotée de la personnalité juridique et une
Entreprise ; puis l’Etat adopte une loi qui alourdit la pression fiscale.
- des événements matériels ou techniques : ex. des événements liés à l’état du sous-sol
ou aux conditions climatiques.
Ces différents types d’événements donnent lieu à l’application de la théorie de l’imprévision
ou à la théorie des sujétions techniques imprévues.
a. La théorie de l’imprévision
Encore très peu appliquée dans le droit congolais, cette théorie a été tout entière élaborée
par la jurisprudence en conseil d’Etat français. Elle a pour but de prendre en compte et de régler
l’incidence des faits nouveaux, extérieurs aux parties, anormaux, imprévisibles qui bouleversent
l’économie générale du contrat et en rendent l’exécution particulièrement difficile.14
13
Cf. BIBOMBE-MUAMBA, Op. Cit., p. 86.
14
Cf. Ibidem., p. 86.
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Cette théorie s’applique lorsque la charge extra contractuelle est due à des bouleversements
économiques ou juridiques. Elle débouche sur une indemnité partielle. Elle a été dégagée par le Conseil
d’Etat français pendant la première guerre mondiale. CE 30 mars 1916 Compagnie d’Eclairage de
Bordeaux.
En 1914, en un an, le prix du charbon est multiplié par 4. La compagnie ne peut plus
exploiter le service public d’éclairage. La ville de Bordeaux lui refuse l’augmentation des tarifs. La
compagnie demande une indemnité à la charge de la ville. Le Conseil d’Etat, sur le fondement de la
théorie de l’imprévision, condamne la ville de Bordeaux à une indemnité. Mais cette indemnité est
soumise à des conditions.
Il doit y avoir un changement imprévisible des circonstances.
Les circonstances prises en compte sont le contexte économique et juridique. De ce point de
vue, l’événement nouveau doit être extérieur aux parties. En effet, si l’événement nouveau est le fait de la
personne publique contractante, il sera pris en compte au titre de la théorie de l’équation financière ou du
fait du prince.
S’il est imputable au cocontractant, il constitue une faute de gestion, ce qui exclut tout droit à
indemnisation.
Par ailleurs, le changement doit être imprévisible lors de la conclusion du contrat. S’il était
prévisible, le fait de ne l’avoir pas prévu est une faute qui exclut l’indemnisation.
Il doit en outre y avoir un bouleversement de l’économie du contrat.
Si le changement des circonstances entraine un simple manque à gagner, il constitue un
aléa normal de la vie des affaires, qui doit être supporté par le cocontractant. Il faut donc que le
changement dépasse cet aléa normal et mette en péril la vie économique du cocontractant en rendant
difficile la poursuite de l’exécution du contrat. Mais le bouleversement doit être temporaire. S’il est définitif,
il n’y a pas lieu de maintenir l’exécution d’un contrat devenu sans intérêt. Le cocontractant peut, dans ce
cas, demander la résiliation du contrat pour force majeure et éventuellement une indemnité pour
compenser le déficit passé.
Pour éviter tous ces aléas, les partenaires peuvent insérer dans le contrat, dès le départ, des
clauses de révision ou d’indexation qui prennent anticipativement en compte les éventuels
bouleversements de l’équilibre financier du contrat.
En droit congolais, le principe de la révision des prix est établi par les articles 56 à 58 de la loi
relative aux marchés publics. Ces dispositions consacrent, d’une part, l’actualisation du prix du marché et,
d’autre part, la révision du prix par avenant. Les modalités d’actualisation et de révision du prix sont
prévues dans le cahier des charges. Le prix révisable semble même être le principe car « les marchés ne
sont conclus à prix ferme que lorsque l’évolution prévisible des conditions économiques n’expose ni le
titulaire du marché, ni l’autorité contractante à des aléas importants. Le prix ferme est actualisable entre la
date limite de remise des offres et la date de notification du marché. » (article 56). Le contrat peut prévoir
une clause d’actualisation du prix, indépendamment de celle de révision dudit prix.
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Le prix est révisable lorsqu’il peut être modifié durant l’exécution des prestations aux
conditions de révision expressément prévues au contrat. Grâce aux clauses d’indexation qui font
augmenter le prix du marché proportionnellement aux prix des matériels utilisés, le prix est susceptible
d’ajustement ou de mise à jour périodique.
Les stipulations d’un marché public peuvent être modifiées par voie d’avenant dans la limite
de quinze pour cent de la valeur totale du marché de base.15 L’avenant est l’acte contractuel modifiant
certaines clauses du marché de base pour l’adapter aux événements survenus après son adoption.
Par contre, l’avenant ne peut modifier ni la monnaie de règlement ni la formule de révision
des prix. La conclusion d’un avenant est soumise à l’autorisation du service chargé du contrôle a priori
des marchés publics (voir article 58).
b. La théorie des sujétions techniques imprévues
Cette théorie est propre et limitée aux marchés des travaux publics. « Lorsque des difficultés
matérielles, d’un caractère absolument anormal et imprévisible au moment de la conclusion du contrat,
rendent plus onéreuse l’exécution de celui-ci, ces sujétions exceptionnelles ouvrent à l’entrepreneur un
droit à être intégralement indemnité sous la forme d’un relèvement du prix du marché. Cette théorie … se
traduit par le fait que le contrat continu à devoir être exécuté (ce qui différencie cette situation de la force
majeure), ce qui impose au cocontractant un effort d’adaptation. En contre partie, la sujétion imprévue
ouvre droit à une indemnité spéciale couvrant intégralement le surcoût et payée en totalité par
l’Administration. »16 Le droit à indemnité est subordonné à une double condition.
La survenance des difficultés matérielles imprévisibles : liées ou bien à l’état du sol,
ou bien aux conditions climatiques. Ex. Rocher
Que les charges créées par ces difficultés excèdent l’aléa normal et entraînent un bouleversement de
l’économie (équilibre financier) du contrat
§2.obligations du constricteur
15
L’article 4 de l’ordonnance n°69-279 du 5 décembre 1969 relative aux marchés publics de travaux, de fournitures
et de prestations prévoyait déjà cette possibilité de révision du prix du marché. Cet article renvoie à la volonté
contractuelle des parties. L’alinéa 2 de cet article stipule en effet que « le caractère forfaitaire des marchés ne fait
pas obstacle à la révision des prix en raison de facteurs déterminés, notamment d’ordre économique ou social. La
révision et les modalités précises de celle-ci doivent être expressément prévues par le contrat. »
16
BIBOMBE-MUAMBA, Op. Cit., p. 86.
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- Un centre et bâtiment d’affaires d’au moins 1.000 m2 et ne dépassant pas 3.500 m2 d’emprise
au sol ;
- Une station de moins de 5 pompes ;
- Un édifice culturel d’au moins 1.000 personnes et ne dépassant pas 2.000 personnes ;
- Une salle de spectacle d’au moins 800 personnes et ne dépassant pas 1.500 personnes ;
- Un complexe sportif de moins de 7.000 personnes ;
- Un complexe éducatif de plus de 500 personnes et ne dépassant pas 2.000 personnes ;
- Un centre hospitalier et sanitaire d’au moins 50 lits et ne dépassant pas 150 lits.
b) Aux Entités territoriales décentralisées
- Un ensemble immobilier de 2 hectares au plus ;
- Un hôtel de deux étoiles au plus ;
- Un centre commercial d’au plus 2.000 m2 d’emprise au sol ;
- Un centre et bâtiment d’affaires de moins de 1.000 m2 d’emprise au sol ;
- Un édifice culturel de moins de 1.000 personnes ;
- Une salle de spectacle de moins de 800 personnes ;
- Un bâtiment éducatif d’au plus 500 personnes ;
- Un centre hospitalier et sanitaire de moins de 50 lits ;(article 4)
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1.2. Une copie du titre de propriété certifiée conforme à l’original par toute autorité administrative
compétente légalement établie.
2. Volet technique contenant :
2.1. Un plan de situation établi à l’échelle de 1/200 e destiné au repérage de la parcelle
intéressée et indiquant les ilots et lotissements environnants dans un rayon de 200 mètres au moins pour
les maisons d’habitation : 300 mètres pour les complexes commerciaux et 500 mètres pour les industries
ou toute autre construction.
2.2.Pour une bâtisse à usage résidentiel d’une surface bâte de moins de 150 m2 :
- un plan de situation ;
- un plan d’implantation à l’échelle de 1/50e ;
- un plan de masse à l’échelle de 1/200e ou 1/500e ;
- une vue en plan de chaque niveau ;
- deux coupes significatives, à l’échelle de 1/50e ou 1/100e ;
- une façade avant et une arrière ;
- un plan et schéma de plomberie ;
- un plan et schéma d’électricité.
2.3.Pour les projets dont la superficie bâtie est supérieure à 150 m2 :
2.3.1. Plan de masse à l’échelle de 1/200e ou 1/500e comportant les indications suivantes :
- Les limites et indications cadastrales des parcelles limitrophes ;
- Le tracé des voies publiques ou privées bordant le terrain à construire ;
- L’aménagement du terrain autour des constructions ;
- Les possibilités éventuelles de branchement à des canalisations existantes ;
- La situation topographique lorsqu’il s’agit d’un terrain d’une pente de 5 % ou plus, selon le
gabarit du projet ;
2.3.2. Les coupes horizontales, fixées à deux (2) au moins, à l’échelle de 1/50e ou 1/100e pour
les projets de grande superficie dont l’une cotée et l’autre aménagée pour voir la composition de la
structure intérieure comprenant notamment :
- Le plan des sous-sols, avec indication des canalisations et d’évacuation des eaux,
- Le plan de rez-de-chaussée et éventuellement de chaque étage,
- Les toitures des terrasses ;
- Les coupes verticales fixées au nombre de deux (2) ou plus selon le gabarit du projet, l’une
pour indiquer la hauteur du bâtiment et l’autre aménagée pour voir le dimensionnement de la partie
constructive des sous-sols, des murs de rez-de-chaussée des étages des terrasses des toitures avec
indication de canalisation et d’évacuation des eaux.
- Les façades du projet cotées et précises suivant la particularité du projet ;
- Le plan de fondation coté à l’échelle d’exécution de 1/50e ou 1/100e ;
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délai de traitement du dossier, ou encore de la validité de titre de propriété officiel, le recours administratif
est introduit de la manière suivante :
o au niveau de l’Administration centrale, le requérant saisit par écrit le Ministre ayant
l’Urbanisme et Habitat dans ses attributions, avec ampliation à la structure nationale de l’Inspection de
l’Urbanisme et Habitat ;
o au niveau de la Ville de Kinshasa ou du Chef-lieu de Province, le requérant saisit par écrit le
Gouverneur de la Ville ou le Gouverneur de Province, avec ampliation au service national et local de
l’Inspection et le Ministre ayant l’Urbanisme et Habitat dans ses attributions ;
o au niveau du Chef-lieu de District, de la Ville, de la municipalité, de l’agglomération, de la Cité
ou tout autre Centre urbain le requérant saisit par écrit le Maire ou l’Autorité gestionnaire de la juridiction
urbaine concernée avec ampliation au service local, provincial et national de l’Inspection de l’Urbanisme
et Habitat, ainsi que le Gouverneur de Province et le Ministre ayant l’Urbanisme et Habitat dans ses
attributions ;
L’autorité saisie du recours se prononce dans les trente (30) jours de la saisine.
(Article 25)
II. Obligation de payer la taxe de bâtisse
La délivrance du Permis de construire est conditionnée au paiement préalable d’une taxe de bâtisse;
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- Le numéro d’ordre et la date d’octroi du permis de construire ainsi que le nom de la personne
physique ou morale pour laquelle le Permis a été délivré ;
- L’objet de la construction ;
- L’architecte et/ou le maître d’œuvre ;
- L’Entreprise d’exécution des travaux (pour les personnes morales) ;
- La durée de l’exécution (date de début et de la fin des travaux).
Pour les personnes morales de droit public, en plus des éléments ci-haut cités, la
pancarte doit également renseigner :
- la mission de contrôle ;
- la source de financement ; et
- le coût des travaux.
Ces inscriptions sont faites en lettres de 12 cm de hauteur, de manière lisible, conformément au
modèle approuvé par les services de l’Urbanisme et de l’Habitat.
En plus, pendant toute la durée des travaux, une autre pancarte devra clairement présenter une
perspective de l’édifice concerné pour :
- une construction à usage commercial ou industriel ;
- un complexe à usage résidentiel ;
- un bâtiment de R+4 et plus.
Dans les quinze (15) jours qui suivent la signature du Permis de construire, obligation est faite
d’assurer sa publicité de la manière suivante :
o affichage aux valves du Secrétariat technique permanent de la juridiction concernée, d’une
liste des Permis de construire délivrés, signée conjointement par le Président de la Commission
Technique d’Analyse et le Secrétaire technique permanent,
o publication, dans les médias officiels de la juridiction concernée, de la liste des Permis de
construire délivrés, signée conjointement par le Président de la Commission Technique d’Analyse et le
Secrétaire technique permanent,
o publication, sur le site web de chaque Province concernée, des Permis de construire délivrés
par toutes les juridictions de la Province,
o publication, sur le site web du Ministère national ayant en charge l’Urbanisme et Habitat, des
Permis de construire délivrés par l’administration centrale.
A la fin de la construction, ou dès la fin des travaux des gros œuvres, l’assujetti invite par écrit
l’administration, contre accusé de réception, à constater le respect des normes urbanistiques et
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constructives prescrites dans le Permis de construire en vue de l’obtention d’un certificat de conformité 17
dans les quatre 4 mois au-delà desquels l’assujetti se prévaudra de l’accusé de réception.
En l’absence du certificat de conformité au moment de l’exploitation de la bâtisse, et au cas où
l’assujetti serait dans l’incapacité de prouver qu’il en a fait la demande, il sera contraint de l’obtenir
moyennant paiement des frais équivalant au double de ceux de la taxe de bâtisse. (Article 19)
Toute bâtisse disposant d’un certificat de conformité pour les grosses œuvres et dont les
travaux se seraient arrêtés pour cas de force majeure, avec information portée par écrit à l’administration
contre accusé de réception, a l’avantage de voir ses travaux relancés par une simple lettre d’information à
l’administration compétente de l’Urbanisme et Habitat endéans deux (2) ans sans frais supplémentaires
de droits de l’administration.(Article 20)
Toute construction occupée peut faire l’objet d’un contrôle des services attitrés de
l’administration.
En fonction de la gravite des griefs constatés par rapport aux paramètres urbanistiques et
constructifs pris en compte pour accorder le permis de construire, sont considérés :
- mineurs, les griefs relatifs au surdimensionnement au-delà de 10 % de la superficie déclarée
dans le Permis de construire ;
- majeurs, les griefs du genre défaut d’alignement par rapport aux voiries et autres
aménagements existants, non-respect de la hauteur de la bâtisse, non-respect des façades principales,…
- critiques, les défauts de sécurité pour les usagers, le bâtiment présentant un danger pour le
public ou des défauts dans sa structure,…
Les griefs mineurs sont sanctionnés par un redressement de la taxe de bâtisse d’une valeur
triple à celle due normalement.
Pour les griefs majeurs et critiques, la sanction se décide au cas par cas du cas allant de
l’évacuation immédiate avec obligation de correction, si cela est encore possible jusqu’à la décision de
démolition de l’immeuble, aux frais du maître d’ouvrage et des sanctions à l’encontre de l’architecte
suivant la législation en vigueur.(article 21)
17
Le certificat de conformité est un document officiel certifiant le respect par l’assujetti des normes urbanistiques
et constructives telles que prescrites par le permis de construire. Il est délivré gratuitement. (Article 18)
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Obligation de « refus »
Le constructeur a l’obligation de refuser d’exécuter des travaux dans le cas où un corps de
métier précédent a réalisé des travaux préparatoires non conformes aux règles de l’art.
Cette obligation est souvent retenue contre le sous-traitant qui tente de rejeter la faute sur
l’entrepreneur ou l’architecte :
une entreprise de toiture a été jugée responsable indépendamment de la faute du
charpentier et de l’architecte (CA, 21.02.2001, n°23827 du rôle) ;
un sous-traitant qui réalise une chape ne répondant pas à la résistance requise pour
l’utilisation d’un hall industriel est responsable même s’il s’est conformé au contrat (CA, 23.01.2002,
n°25179 du rôle).
Obligation d’achever la construction dans les délais prévus
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33
L’assurance décennale couvre tous les intervenants à l’acte de bâtir, dans le cadre d’un contrat
de louage d’ouvrage, qui sont susceptibles de voir leur responsabilité décennale mise en cause sur la
base de l’article 439 du code civil congolais livre III.
Cette assurance a pour objet principal de procéder à la réparation pécuniaire des dégâts
occasionnés à l’ouvrage assuré à laquelle les assurés pourraient être tenus vis-à-vis du maître de
l’ouvrage sur la base de la responsabilité décennale.
L’assureur effectue un contrôle ou désigne un contrôleur technique avant de délivrer la garantie.
L’assurance a une durée ferme de 10 ans à partir de la réception de l’ouvrage.
De l’assurance obligatoire de la responsabilité civile des constructeurs pendant la
période décennale
Tout constructeur est tenu de souscrire une police d’assurance couvrant la responsabilité civile
telle celle-ci est réglementée par les Articles 258 à 260 du code civil Congolais Livre III18.
Nous reprenons ci après les articles 258 à 260 du code précité, aux fins de mettre au courant
nos interlocuteurs sur le contenu des dites dispositions.
VIII. Obligation ayant trait au respect des règles se l’urbanisme
1. L’implantation des immeubles
1.1. L’alignement (et le nivellement)
Lorsqu’un riverain d’une voie publique veut construire, il doit demander à l’administration urbaine
des travaux publics de lui faire connaitre l’alignement individuel et le nivellement du trottoir dont il devra
tenir compte (ordonnance du 15 juin 1913, articles 38 à 40).
On entend par alignement, la limite tracée par un acte administratif pour fixer la limite de la voie
publique en bordure des propriétés privées. L’alignement entraine une interdiction absolue de
dépassement par les particuliers dessus ou au dessous de la voie publique. C’est en vertu de cette
interdiction qu’on ne peut ouvrir une porte-fenêtre et volets sur la voie publique.
18
Art. 258. — Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui
un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.
Art. 259. — Chacun est responsable du dommage qu’il a causé,
non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par
son imprudence.
Art. 260. — On est responsable non seulement du dommage que
l’on cause par son propre fait, mais encore de celui qui est causé par
le fait des personnes dont on doit répondre, ou des choses que l’on
a sous sa garde.
Le père, et la mère après le décès du mari, sont responsables du dommage
causé par leurs enfants, habitant avec eux.
Les maîtres et les commettants, du dommage causé par leurs domestiques
et préposés dans les fonctions auxquelles ils les ont employés.
Les instituteurs et les artisans, du dommage causé par leurs élèves et
apprentis pendant le temps qu’ils sont sous leur surveillance. La responsabilité ci-dessus a lieu, à moins que les père
et mère, instituteurs
et artisans ne prouvent qu’ils n’ont pu empêcher le fait qui
donne lieu à cette responsabilité.
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39
a. De la responsabilité contractuelle
Responsabilité contractuel découlant de la particularité du contrat et responsabilité
contractuelle en générale
La responsabilité contractuelle est la variété de responsabilité civile s’appliquant lorsque
le dommage est causé à une partie par l’inexécution du contrat.
Cette responsabilité peut également être engagée dans le cas d’une exécution
défectueuse.
Pour faire jouer la responsabilité contractuelle, il faut la réunion de trois éléments : un
manquement contractuel, un préjudice et un lien de causalité.
NB : il convient d’attirer l’attention des étudiants sur la responsabilité du constructeur qui
est particulièrement grave quand il s’agit d’un contrat de construction à forfait. Ici l’entrepreneur
exécute à ses risques et périls et ce quelques soient les problèmes auxquels il se butera
ultérieurement.
c. De la responsabilité non contractuelle
(Siège de la matière article 260 du code civil congolais livre trois)
L’entrepreneur (constructeur) est non seulement responsable du dommage que l’on cause par
son propre fait, mais encore celui qui est causé par le fait des personnes dont on doit répondre, ou des
choses que l’on a sous garde.
La responsabilité du fait d’autrui est la convergence de plusieurs idées. Tout d’abord, la
protection des victimes : certains responsable, comme les mineurs ou employés sont peu solvables et la
victime aurait peu de chances d’obtenir une réparation réelle si personne ne répondait de leur action. De
plus, les responsables que désigne la loi sont investis d’une autorité à leur égard : on admet donc
aisément une présomption de mauvaise surveillance.19S’y ajoute dans certains cas la constatation que
certains responsables, comme c’est le cas pour le constructeur, utilisent les services d’autrui dans leur
propre intérêt et pour en tirer profit : il est juste que la charge des dommages causés dans cette activité
soit contrepartie de ce profit.
Enfin et aujourd’hui surtout, ces responsables sont ceux qui peuvent souscrire à une police
d’assurance.
19
A.BENABENT, Droit civil les Obligations, Montchrestien, p . 369
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40
Par ailleurs lorsqu’une personne « commet » un préposé à l’exécution de diverses taches pour
son service et sous, touts les fondements évoqués à propos de la responsabilité pour autrui en général
sont réunis.20
Cette réunion des conditions fait que la responsabilité du constructeur est plus forte que celle
des parents ou artisans.
Afin nombre des dommages ne sont pas causés par la main de l’homme, mais par des choses,
parfois actionnées plus au moins directement par la main de l’homme, parfois « agissant spontanément
(chute d’un arbre au chantier….)
c.
- RESPONSABILITE POUR TROUBLE ANORMAL DE VOISINAGE
Le dommage de voisinage est par définition celui que seul un voisin peut subir. La victime peut soit utiliser
l’art 1382 du code civil dès lors qu’elle établit une faute du voisin mais lorsque le trouble dépasse la limite
des inconvénients normaux de voisinage, elle dispose d’une action en trouble anormal de voisinage.
Il fait L’objet dune appréciation souveraine des juges du fond, qui tiennent compte de l’envi du lieu, des
contraintes habituelles du quartier, etc.… l’anomalie suppose un continuité du trouble qui perdure un
certain temps ou se répète de manière assez fréquente. Un trouble occasionnel ou de courte durée est
seulement un inconvénient normal de voisinage. Les constructions peuvent occasionner des troubles
diverses :
- difficultés d’accès, de bruit
La responsabilité pour trouble du voisinage est une construction prétorienne. La Jurisprudence a élaboré
un régime dérogatoire à la responsabilité de droit commun : « nul ne peut causer à autrui un truble du
voisinage ».
Ce régime est objectif, détaché de la faute. L’auteur doit le faire cesser, et en réparer les conséquences
dommageables. La réparation repose sur l’anormalité du trouble causé elle ne requiert ni l’intention de
luire de l’auteur du trouble, ni même l’illicéité de l’activité dommageable.
Quant au sujet de l’action : l’indemnité peut être demandée au voisin qu’à ‘auteur matériel du trouble.
20
ibidem p.378
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Si le maitre d’ouvrage a indemnisé la victime du trouble du voisinage, il dispose d’un recours contre
l’entrepreneur responsable du trouble.
a- recours personnel
Le trouble de voisinage causé par l’entrepreneur peut provenir de l’inexécution du contrat. Ce sera par
exemple le cas de l’entrepreneur qui a avancé le chantier contrairement aux directives du maitre gênant
ainsi l’accès des voisins ou qui ne respecte pas les horaires de travail fixés par e maitre d’ouvrage. Tant
que le maitre d’ouvrage n’a pas indemnisé le voisin victime, il n’est pas admis à exercer une action
subrogatoire contre l’entrepreneur.
b- recours subrogatoire
Une fois que le maitre d’ouvrage a indemnisé le voisin victime, il se trouve subrogé dans les droits
seconds, il peut alors recourir contre la responsable du trouble et emprunter pour cela toutes les voix de
droit que détenait la victime elle-même
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42
21
Caroline BURETTE, Responsabilité des intervenants à l’acte de construire postérieurement
à la réception, p. 239
22
NYABIRUNGU mwene SONGA, Traité de droit pénal Général Congolais, collection droit et société, deuxième
édition, 2007, P. 15
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Tantôt il intervient comme sanctionnateur des règles relevant d’autres disciplines juridiques.
C’est ce dernier aspect qui nous intéresse. En effet, le non respect de la réglementation en
matière de construction est sanctionnée par l’instauration des sanctions pénales.
a. Infraction
L’infraction peut être entendu en toute action ou comportement contraire à la loi et passible
de sanctions pénales. L’infraction est définie par la sanction. En principe la sanction pénale ne peut
être décidée qu’à l’issue d’un procès. Il existe des exceptions : amende transactionnelle….L’infraction
résulte de la fixation d’interdits qui doivent être connus à l’avance. C’est un fait prévu et puni par la loi
pénale à raison du trouble qu’il porte à l’ordre social. Deux éléments forment cette définition :
C’est une garantie contre l’arbitraire. C’est le législateur qui décide de ce qui est interdit.
Distinction entre l’ordre juridique privé et pénal. La violation d’un droit individuel n’intéresse
pas toujours le droit pénal. La faute civile n’est pas toujours une infraction. C’est par exemple le non
paiement d’une dette, quelle qu’elle soit, est une faute civile. Le créancier va pouvoir intenter des
poursuites civiles pour le remboursement plus des Dommages et Intérêts. Mais de façon générale
cette faute civile n’est pas une infraction à l’exception du non paiement de certaines dettes trouble
l’ordre social comme les dettes alimentaires = délit d’abandon de famille. En effet cela constitue un
trouble social grave en portant atteinte à la famille. La faute civile est plus large que la faute pénale
selon le choix du législateur. C’est pourquoi les sociologues comme Durkheim considèrent que les
infractions sont les actes qui heurtent les états forts de la conscience sociale et inévitablement il y a
dans les choix du législateur, des variations dans le temps.
-Fonction d’intimidation qui est impossible à quantifier. Elle est à la fois collective et
individuelle (celui qui a subi une première fois une sanction hésitera à récidiver).
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En voici le contenu : «Les infractions commises par rapport aux présentes dispositions
réglementaires, constatées par les agents de Service de l’Urbanisme et de l’Inspection de l’Urbanisme
et Habitat dans l’exercice de leurs fonctions, revêtus de qualité d’Officier de Policier judiciaire à
compétence restreinte, sont sanctionnées conformément aux dispositions prévues par le Décret du 20
juin 1957 à l’article 24 »23
23
Article 28 de l’arrêté ministériel n° CAB/MIN-ATUHITPR/006/2014 du 04 avril 2014 portant
réglementation de l’octroi du Permis de construire en République Démocratique du Congo
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consister soit à la mise en conformité des ouvrages avec les règlements, soit en la
remise en état de lieu, soit en la démolition de ces ouvrages
- Dans le cas spécifié par l’article 29 de l’arrêté 012 (construction sur un
terrain occupé sans titre ni droit : sur un terrain de l’Etat dans une zone non
aedificandi ou des servitudes d’utilité publique), l’administration peut procéder
d’office, après sommation à la démolition et à la remise en état de lieu aux frais du
contrevenant après avoir fait établir par un export la description contradictoire des
biens à démolir.
1.3Les personnes habilitées à constater les infractions
En vertu de l’article 25 du décret sur l’urbanisme. C’est le gouverneur général qui est chargé
de les désigner. Comme le précise l’article 24 de l’arrêté 012 : « Les infractions sont constatées par
les officiers de police judiciaire et par tous les fonctionnaires et agents de l’administration chargée à
cet effet par le Ministre de l’urbanisme et assermentés à ce même effet ».
Ont donc compétence pour relever les infractions en matière d’urbanisme : les officiers de
police judiciaire, de même que les fonctionnaires et agents de l’urbanisme et de l’habitat
assermentés et naturellement le magistrat du parquet
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Fait infractionnel : défaut pour tout constructeur de ne pas souscrire une police
d’assurance couvrant sa responsabilité décennale telle qu’elle résulte de l’article 439 du code civil livre
III.
Peine : le défaut d’assurance obligatoire tous risques chantier est punie de la peine
d’amende.
3. infractions prévue par le Code pénal Livre II :
a. Détournement de la main-d’œuvre
Le détournement de main d’œuvre est le fait pour un préposé, d’utiliser à son profit ou au profit d’un
tiers, sans l’accord de son patron, les travailleurs placés sous ses ordres pour exécuter un travail
déterminé (G. Mineur)330. L’infraction de détournement de main-d’œuvre est également appelée «
détournement des travailleurs ».
I. Eléments constitutifs
Pour qu’il y ait infraction de détournement de main-d’œuvre, il faut l’existence d’éléments constitutifs.
329 C.S.J., RP 2, 10 juin 1972, B.A. 1973 , p. 88 ; RJZ. 1972, p. 135. 330 Le professeur LIKULIA dans
son livre « Droit pénal spécial Zaïrois, tome I» en page 469 définit le détournement de main d’oeuvre
comme le fait d’utiliser frauduleusement à son profit ou au profit d’un tiers les services d’engagés mis
sous ses ordres.
222
a)Un lien de service avec l’auteur de l’infraction Ce lien de service peut être une subordination
découlant d’un contrat de travail ou d’un statut. Il y a, d’un côté, les engagés (contrat de travail) ou les
personnes sous statut et de l’autre le maître. Les premiers doivent être sous les ordres du délinquant.
b)L’utilisation de la main d’œuvre Les travailleurs placés sous ordre pour exécuter un travail déterminé
sont utilisés pour un autre travail. Ils exécutent le travail au profit du délinquant ou d’un tiers sans
l’accord du maître. La qualité ou la quantité du travail exécuté importe peu, sa nature également. Le
détourneur utilise les travailleurs mis à sa disposition pour des travaux autres que ceux de l’employeur
et aux frais de ce dernier.
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47
Lorsqu’un chef de chantier prélève des ouvriers parmi ceux mis à sa disposition pour se faire
construire une maison ; lorsqu’un architecte envoie des ouvriers travailler (gratuitement ou pour faire
plaisir à un ami) dans une autre entreprise que celle qui l’emploie, ils peuvent être poursuivis et
condamnés pour détournement de main d’œuvre. c)L’élément moral
L’intention frauduleuse est requise. Elle est faite de la volonté de s’enrichir injustement ou de procurer
à autrui un bénéfice illicite. On estime que le fait de ne pas tenir le maître de l’entreprise au courant de
l’emploi fait de sa main d’œuvre constitue une présomption d’intention frauduleuse332.
II. Poursuites
a)Quel est le texte légal en la matière ?
L’article 97 du code pénal Livre II est le siège de cette incrimination. La disposition légale définit les
faits constitutifs du détournement de main d’œuvre et réprime l’infraction.
b) Qu’en est-il des pénalités et de la prescription ?
L’auteur du détournement de main d’œuvre est passible des sanctions allant de trois mois à
cinq ans de servitude pénale principale et d’une amende ou d’une de ces peines seulement. Il pourra
être traduit par-devant le tribunal de paix. Si dans les trois années qui suivent la commission de
l’infraction, aucune poursuite n’est engagée, l’action publique sera éteinte.
d. L’abus de confiance
e. Homicide involontaire (si l’on se réfère au chantier qui s’est écroulé récemment
à Kinshasa)
Section III. LES SANCTIONS ADMINISTRATIVES
Si la sanction pénale est une œuvre juridictionnelle, la sanction administrative elle, est
l’émanation de l’administration.
La suspension des travaux est la sanction qui peut être prise par l’autorité administrative
( s.g, soit par le responsable ou préposé de l’urbanisme et habitat chacun dans la juridiction de sa
compétence en concertation toute la structure locale de l’urbanisme et habitat) contre tout
manquement à l’arrêté relatif au permis de construire.
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T. MUHINDO MALONGA, droit Administratif et Instituions administratives, BUTEMBO, CRIG , P. 261
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ibidem
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2) interdiction formelle
L’interdiction formelle est la sanction que l’autorité administrative doit prendre pour
sanctionner les travaux entrepris sans permis de construire ou entrepris sur un terrain sans titre ni
droit.
3) le redressement administratif
L’interdiction formelle est souvent doublée d’une procédure de redressement qui sert à
établir le montant à payer, au cas où au finish, l’administration décide de la reprise des travaux après
régularisation du dossier.
Par l’exemple la taxe de bâtisse est multipliée par trois comme sanction aux travaux
entrepris sans permis de construire. Appliqué au maitre de l’ouvrage la reprise des travaux passe au
septuple de la taxe due.(article 30 de l’arrêté portant permis de construire)
4°) du blâme
L’empêchement d’exercice du métier est la sanction qu’encourt tout conducteur des travaux
ou tout technicien qualifié œuvrant sur le chantier, en récidive sans permis de construire.
Cet empêchement de construction qui s’étend sur toute l’étendue du territoire national ne
peut dépasser trois ans.
6°) de la destruction
Toute construction érigée sur un terrain occupé sans droit ni titre, sur un terrain à usage public ou du
domaine public de l’Etat, dans une zone non aedificandi ou de servitude d’utilité publique, prévue au
plan d’aménagement est soumise à une destruction sans contrepartie par l’administration, aux frais du
contrevenant.
Etant déjà frappée d’interdiction formelle, la sanction est la plus forte, la destruction aux frais
du contrevenant.
Annexe faisant partie intégrante du cours
-loi du 27 avril 2010 relative à la passation des marchés publics
- Arrêté ministériel n° CAB/MIN-ATUHITPR/006/2014 du 04 avril 2014 portant
réglementation de l’octroi du Permis de construire en République Démocratique du Congo
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Eléments de bibliographie
I. Textes légaux et constitutionnels
Constitution, telle que modifiée par la Loi n°11/002 du 20 janvier 2011, portant révision de
certains articles de la Constitution de la République Démocratique du Congo du 16 février 2006,
spécialement en ses articles 93, 194, 202, 203 et 204 ;
Loi n° 73-021 du 20 juillet 1973 portant régime général des biens, régime foncier et
immobilier et régime de sûretés, telle que modifiée et complétée par la Loi 80-008 du 18 juillet 1980,
spécialement les articles 63, 64, 68, 180 à 183, 204 ;
Loi n° 08/012 du 31 juillet 2008, portant principes fondamentaux relatifs à la libre
administration des Provinces, spécialement ses articles 32, 63, 64 et 65
Loi organique n° 08/015 du 07 octobre 2008, portant modalité d’organisation et de
fonctionnement de la Conférence des Gouverneurs de Provinces ;
Décret du 20 juin 1957 sur l’Urbanisme, spécialement les articles 20, 21, 22 , 24 et 27 ;
Ordonnance-loi n° 13/001 du 23 février 2013 fixant la nomenclature des impôts, droits, taxes
et redevances des Provinces et des Entités territoriales décentralisées ainsi que leurs modalités de
répartition ;
Ordonnance-loi n° 13/002 du 23 février 2013, fixant la nomenclature des droits, taxes et
redevances du Pouvoir central ;
Ordonnance n° 88-023 bis du 07 mars 1988 portant création du Département de l’Urbanisme
et Habitat ;
Ordonnance n° 12/004 du 28 avril 2012 portant nomination des Vice-premiers Ministres, des
Ministres, d’un Ministre délégué et des Vice-ministres ;
Ordonnance n° 12/007 du 11 juin 2012 portant organisation et fonctionnement du
Gouvernement, modalités pratiques de collaboration entre le Président de la République et le
Gouvernement ainsi qu’entre les membres du Gouvernement ;
I. Ouvrages
NYABIRUNGU Mwene SONGA, traité de droit Pénal Général, Kinshasa, 2eme édition
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