Droit commercial

Table des matières

Introduction...........................................................................................................................................2
1ère partie : L’environnement juridique du commerce............................................................................5
Chapitre 1 : Le domaine du droit commercial....................................................................................5
Section 1 : Les actes de commerce.................................................................................................5
Section 2 : La qualité de commerçant............................................................................................8
Chapitre 2 : Les structures du commerce.........................................................................................20
Section 1 : Les structures judiciaires.............................................................................................20
Section 2 : Les structures administratives....................................................................................22
ème
2 partie : les biens de l’entreprise....................................................................................................22
Chapitre 1 : La notion de fonds de commerce..................................................................................23
Section 1 : Nature du fonds de commerce...................................................................................23
Section 2 : Eléments du fonds de commerce................................................................................23
Section 3 : Le droit au bail............................................................................................................25
Section 4 : La propriété industrielle..............................................................................................31
Chapitre 2 : Les opérations sur le fonds de commerce.....................................................................35
Section 1 : La location gérance.....................................................................................................35
Section 2 : La vente du fonds de commerce.................................................................................36
Section 3 : Le nantissement de fonds de commerce....................................................................39
Introduction
Définition : Le droit commercial est la partie du droit privé relatives aux opérations juridiques faites
par les commerçants entre eux ou avec leurs clients.

Prérequis :

Public Civil

Objectif

Privé Pénal

Etc...
Droit

Réel

Patrimoniaux Actes juridiques

Subjectif Personnel

Extrapatrimoniaux Faits juridiques

En droit on fait une distinction entre les droit subjectif et les droits objectifs (la règle de droit ; toutes
les règles entre les personnes publiques…).

Le droit subjectif encadre les droits dont on est titulaires : les droits patrimoniaux et
extrapatrimoniaux. (Ces droits sont susceptibles d’être saisis ?)

Les droits patrimoniaux encadrent les droits réels (droit qui porte sur une chose), les droits
personnels (permettent d’exiger à qqn de faire qqc, de payer qqc, de ne pas faire qqc…) et les droits
intellectuels.

Le droit objectif se constitue en droit public (constitutionnel, administratif…) et le droit privé (civil,
commercial…)

Différence entre droit public et droit privé :

- Droit public = concerne l’état et ses composantes (droit constitutionnel et administratif)

- Droit privé = droit entre les individus, droit commun entre les particuliers

Le droit commercial est donc une partie du droit privé qui est relatif aux opérations juridiques fait par
les commerçants, dites actes de commerce (commerçant/ commerçant ; commerçant/client).

Notion de commerce : On distingue le commerce de la production et de l’industrie. On distingue 3

secteurs : Primaire, secondaire et tertiaire (dont commerce). En droit le domaine du commerce est
plus large, les activités n’en font pas partie mais on considère que les activités industrielles et la
plupart des activités du secteur tertiaire en général en font partie.

Domaine du droit commercial : A quel moment, dans quel domaine ? Quand doit on appliquer le
code de commerce plutôt que le code civil, pénal, etc… ?
-A chaque fois qu’il y a un acte de commerce ?

-A chaque fois qu’il y a un commerçant en cause ?

 Historiquement on retient la conception subjective (réponse 2), mais par la suite la liberté du
commerce et de l’industrie fera prévaloir la conception objective (réponse 1)

On retient aujourd’hui les deux conceptions, on part du principe que de toute façon, le
commerçant se définit selon ses actes de commerces effectués (commerçant = accomplit des actes
de commerce)

Place du droit commercial dans le droit privé :

Pourquoi existe-t-il un droit spécifique pour le commerce ?

-Les activités commerciales sont soumises au droit civil, car c’est le droit commun (s’adresse au
privé). Les deux droits sont donc cumulatifs.

Le droit commun encadre les règles qui s’appliquent à tous. Les commerçants sont souvent des
personnes privées, par définition ils sont donc soumis au droit commun (= droit civil). De plus ils se
trouvent très souvent face aux situations spéciales pour lesquelles le droit commercial va être
appliqué. Le droit commercial complète et donc déroge au droit civil (exclus des textes d’exception).

Fondement des solutions spécifiques :

Suite aux situations spécifiques dans lesquelles les commerçants se trouvent, ceux-ci ont développé
des solutions spécifiques (ex. doivent conclure beaucoup plus de contrats et ont donc besoin de
rapidité, de confiance, de souplesse). L110-3 Code Commerce dispose que les actes des commerçants
peuvent se prouver par tous les moyens.

Exemple : Le commerçant en appliquant le droit commercial déroge à la règle du besoin d’un écrit
pour la preuve d’un contrat conclu pour une somme >1500€. Le droit commercial déroge au droit
civil (Liberté de la preuve).

Un créditeur avec deux codébiteurs : en droit civil, le créditeur peut demander aux codébiteurs que
le paiement de leurs parts (dettes conjointe). En droit commercial, le principe de la dette solidaire
peut être appliqué et le créancier peut demander le règlement de la totalité de la dette à un seul
codébiteur. Au passage, ici, l’action par laquelle le débiteur demande à l’autre débiteur un
remboursement est une action récursoire.

En général les règles du droit commercial ne sont pas contradictoires des règles du droit civil et
complètent celles-là.

Droit commercial et droit des affaires :

En domaine des activités économiques on peut se trouver face au droit des affaires (contient des
règles du droit commercial et du droit civil) ou au droit commercial.

Cependant, on constate, que les professionnels impliqués dans le domaine commercial ou civil ont
tendance de voir leurs régimes s’uniformiser (règles dérogées à l’origine du droit commercial qui
s’applique de plus en plus aux autres domaines des affaires).

Différence entre professionnels, commerçants et non-commerçants à aborder ce semestre.

Sources du droit commercial :

La loi nationale :

Le code de commerce est la première source du droit commercial (premier code de commerce rédigé
en 1807). Les commerçants inventent en permanence des nouvelles règles appliquées à leurs
besoins, qui ensuite vont être codifiées. Il devient alors obsolète rapidement. Il y a donc énormément
des procès dans le domaine de commerce car la vitesse dans laquelle des nouvelles règles sont
établies ne permet pas de codification à jour.

En 2000 le code de commerce a été recodifié à droit constant (codification et centralisation des
jurisprudences sans création des nouvelles règles).

Le dénombrement des règles constitue de 3 chiffres. 1. Le livre ; 2. Le titre 3. Le chapitre

Le Code de Commerce est constitué de neuf livres :

- Livre 1 : Le commerçant général

- Livre 2 : Les sociétés commerciales et le groupement d’intérêt économique (personnes
morales)
- Livre 3 : Certaines formes de vente et clauses d’exclusivités
- Livre 4 : La concurrence
- Livre 5 : Les effets de commerces et les garanties (garantie (ex. hypothèque, caution…) =
mécanisme qui assure à un créancier une alternative en cas de non-paiement par son
débiteur ; créancier privilégié = créancier avec garantie/ créancier chirographié = créancier
sans garantie.)
- Livre 6 : Les difficultés des entreprises (la liquidation, la faillite, la redressions et la
sauvegarde) (en cas de défaut de paiement de plusieurs de créanciers en cas d’insolvabilité
d’un commerçant le droit commercial a prévu des règles spécifiques qui assurent un
paiement partiel de tous les créanciers pour ne pas déclencher un effet de boule de neige)
- Livre 7 : L’organisation du commerce
- Livre 8 : Profession réglementée
- Livre 9 : Disposition relatives aux DOM TOM

Le droit international

Les conventions internationales

En principe les conventions de droit international servent à designer le droit national applicable pour
résoudre un litige international (avec des éléments des différents pays).

Suite aux règles trop compliquées, les états n’ont pas créé des conventions différentes, sinon des
solutions directement applicables (=Conventions matérielles= ne cherchent pas à designer le droit
national applicable mais juste à donner directement la réponse). Les conventions matérielles
prévoient directement les solutions (et non les règles) applicables à certains échanges
internationaux. Ex : convention de Vienne 1980 sur la vente internationale de marchandises.

Les usages du commerce international

USAGES INCOTERMS = usages (Brauch) développés par des commerçants suite aux comportements
habituels (ex. règles internationales pour l’interprétation des termes internationaux)

Les usages en droit commercial international sont donc extrêmement importants.

Le droit communautaire

Dans l’UE il y a deux sortes de textes différentes :

- Les textes fondateurs : traité d’Europe (création de l’UE avec ses institutions)
- Les droits communautaires dérivés : créé continument par les institutions de l’UE pour
uniformiser les lois des états membres. Les différentes lois peuvent être uniformisées par
deux moyens différents : les règlements (règles européennes directement applicables qui
dérogent au code civil national) & les directives (la loi nationale va être adaptée à cette
directive dans une échéance déterminée). Ces droits communautaires dérivés contiennent
bien évidemment également du droit commercial.
1ère partie : L’environnement juridique du commerce

Chapitre 1 : Le domaine du droit commercial

En droit commercial il y a deux conceptions : objectif et subjectif

Dans le code de commerce on retient la possibilité des actes de commerce fait par des non
commerçants et vice versa (commerçant = celui qui pratique des actes de commerce de façon
habituelle).

Section 1 : Les actes de commerce

Pour qu’il y ait de la commercialité et donc qu’on applique le droit commercial, il faut soit que la
personne soit commerçante, soit qu’il y ait un acte de commerce. En cas d’acte de commerce
commis par un non-commerçant par conception objective le droit commercial va être appliqué. Les
actes de commerce sont définis par la liste non exhaustive Art. L 110-1

§1. La qualification d’acte de commerce

Les actes de commerce peuvent être distingués en deux catégories :

- Les actes de commerce à titre principal (justifient l’application du droit commercial à eux
seuls)
- Les actes de commerce à titre accessoire (ne justifient pas l’application du droit commercial,
mais deviennent actes de commerces car sont appliqués par des commerçants)

1. Les actes de commerce à titre principal :

Distinction entre :

- Les actes de commerce par la forme

- Les actes de commerce par leur nature (retenus dans la liste non exhaustive et commis
habituellement par les commerçants)

A) Les actes de commerce par la forme

- La lettre de change : Ecrit en vertu duquel une personne, dite tireur, donne ordre à une autre
personne, dite tiré, de payer une somme déterminée à l’ordre d’une troisième personne dite
porteur ou bénéficiaire.
- Acte de commerce commis par une société commerciale : une société commerciale est une
société qui est commerciale par son statut. On ne considère donc pas les activités de
l’entreprise, sinon son statut. La liste disposée par le code commercial définit le statut de
l’entreprise.  Tous les actes commerciaux commis par les sociétés commerciales sont des
actes de commerce par la forme.

La majorité des actes de commerce sont des actes de commerce par leur nature à cause des
opérations qu’ils représentent.
 B) Les actes de commerce par leur nature

Innommé par l’article L110-1. Ces actes sont « soumis au droit commercial s’ils sont pratiqués de
manière habituelle par une personne qui, en conséquent, sera qualifiée commerçante » (L.121-1 C
Com.).  à lire

Ex. La différence entre une signature d’une lettre de change et l’achat et la revente d’un bien est que
la lettre de change est toujours qualifié acte de commerce, tant qu’un achat et la revente d’un bien
est qualifié acte de commerce uniquement quand il se répète de façon habituelle.

L.121-1 dispose que la loi qualifie actes de commerce :

1. Activité de négoce :
- Achat ou revente d’un meuble ou d’un immeuble. La revente d’un immeuble est qualifiée
acte civil. La location d’un immeuble constitue un acte civil, sauf si le propriétaire d’un
immeuble à location est une société commerciale (qui commis par défaut des actes de
commerce) et s’il s’agit d’entreprise de fournitures.

2. Activités industrielles
- Les entreprises de manufacture : acte de commerce constitue tous les biens travaillés et
revendus après (soit à partir des matières premières, soit réparation)
- Les entreprises de transport
- Les entreprises de spectacle publique

3. Activités financières
- Opérations de change et de banque
- Opérations d’assurance

4. Activités des intermédiaires du commerce

- Agence de recouvrement de créance (Inkassounternehmen)
- Agence de tourisme
- Agence immobilière
- Par contre les activités libérales comme le notaire ne sont pas considérées comme des actes
commerciaux

2. Les actes de commerce à titre accessoire

Non listé en L121-1. Il s’agit des actes civils qui deviennent commerciaux en raison de leur utilisation
par un commerçant pour les besoins de son commerce.

On parle d’acte de commerce à chaque fois qu’un commerçant s’engage envers un autre
commerçant.

En droit ils existent deux sources d’obligations : les contrats et la loi.

Les actes de commerce à titre accessoire sont appliqués soit aux actes juridiques (manifestation de
volonté de produire du droit) ou aux faits juridiques (la volonté est indifférente ; événement
volontaire ou non auquel la loi attache des conséquences de droit)

Exemple :

- Le fait pour un boucher d’acheter une voiture pour livrer de la viande constitue un acte de
commerce tant que le fait pour un boucher d’acheter une voiture pour sa propre utilisation
 constitue un acte civil. L’acte est également défini acte de commerce si on ne sait pas pour
quelle raison le boucher a acheté la voiture.
- En cas de problème de responsabilité entre deux commerçants on applique toujours le droit
de commerce, peu importe si l’obligation résulte d’un acte ou d’un fait juridique.
- Si on ne sait pas que c’est pour l’usage professionnel, mais qu’on le présume, alors on le
compte comme tel.

§2. Le régime de l’acte de commerce

= L’ensemble des règles applicables aux actes de commerce (actes de commerce et actes mixes)

Les commerçants sont également des personnes privées donc ils se trouvent soumis au droit civil. Le
code de commerce apporte des règles supplémentaires qui complètent et contredisent des fois les
règles du droit civil.

En dehors des exceptions prévues par le droit commercial, les actes de commerce se voient appliqué
le régime du droit commun qu’on a étudié l’an dernier.

Ex.

Consentement :

- Droit civil : le silence ne vaut pas consentement

- Droit commercial : un silence vaut consentement en cas d’offre et d’acceptation régulière
(une habitude devient une acceptation même en cas de silence)

Preuve :

- Droit civil : besoin d’un acte juridique par écrit à partir d’une somme de >1500€
- Droit commercial : quelque soit la somme, la preuve est libre (L110-3 C. Com)

Solidarité de la dette :

- Droit civil : dette conjointe

- Droit commercial : dette solidaire par défaut

Prescription extinctive : (échéance à demander le paiement de la dette à un cocontractant) :

- Droit civil : prescription de 30 ans avant 2008

- Droit commercial : prescription de 10 ans avant 2008
 Une directive européenne a demandé d’uniformiser la durée de la prescription pour les
deux domaines de droit à 5 ans

Compétence juridictionnelle :

- Droit civil : une des juridictions civiles (tribunal judiciaire/de proximité)

- Droit commercial : tribunal de commerce

§3. La particularité de l’acte mixte

Acte mixte = acte ayant un caractère commercial à l’égard de l’une des parties et civil à l’égard de
l’autre.

Ex.

A (fabriquant)  B (acheteur/revendeur)  C (consommateur)

- Deux formes de contrat différentes :

 o A à B = acte de commerce car deux commerçants
o B à C = acte mixte car un commerçant et un civil

En cas d’acte mixte le droit applicable dépend de qui est demandeur et qui défendeur : La partie non-
commerçante peut se prévaloir, à son choix, des règles du droit commun ou du droit commercial,
alors que le commerçant ne pourra agir que sur le fondement du droit commun.

Ex.

Solidarité de la dette :

- En cas d’un créancier civil avec deux codébiteurs commerçants, le créancier civil pourrait
appliquer le droit commercial. La dette devient donc solidaire.
- En cas d’un créancier commerçant avec deux codébiteurs civils, il ne pourra demander que le
paiement du montant de la dette appartenant à chaque partie (dette conjointe).

Preuve :

- Le commerçant vendeur est obligé de respecter les règles du droit civil en cas de contrat de
vente avec un civil acheteur  obligation d’une preuve par un acte juridique par écrit à partir
d’un montant >1500€

Compétence judiciaire :

- Un commerçant peut assigner un civil uniquement devant un tribunal civil tandis qu’un civil a
le choix d’assigner le commerçant soit devant un tribunal civil, soit devant un tribunal de
commerce (plus cohérent pour un civil d’aller devant un tribunal civil)
o Il ne s’agit pas de règles d’ordre publique (règle doit obligatoirement être respectée).
Il est donc possible d’insérer des clauses :
 Clause attributive de compétence matérielle : attribution d’une compétence
d’un éventuel litige à une juridiction précise. Cette clause est inopposable au
défendeur civil. Le commerçant demandeur n’a jamais le droit d’assigner un
civil devant un tribunal de commerce. Une telle clause n’est officiellement
valable que quand le civil assigne le commerçant. En cas d’une clause
attributive de compétence matérielle, le civil n’aura plus le choix du tribunal
devant lequel il veut assigner le commerçant défendeur.
- Clause attributive de compétence territoriale valable qu’entre commerçant (et jamais dans
un acte mixte)  Art. 47 Code de procédures civiles.
Section 2 : La qualité de commerçant
Sous-Section 1 : Commerçants et professionnels non-commerçants
§1. Les commerçants
A) La qualité des commerçants

Critère de l’art. L121-1 C du com. : sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en
font leur profession habituelle.

3 conditions à remplir pour être qualifié de commerçant : clarifier les 3 conditions !!

- Accomplissement d’actes de commerce : actes de commerce à titre principal qui sont des
actes par nature listé par l’art. 110-1 ou actes de commerce accessoires.
- Accomplissement des actes à titre personnel et indépendant : les effets de l’acte en question
se passent dans le propre patrimoine (ex. un employé n’est pas commerçant car l’acte en
question ne se passe pas dans le propre patrimoine  les salariés et les représentants (dans
le nom d’autrui) ne sont jamais commerçants
- Accomplissement des actes à titre habituel, professionnel

Ces 3 conditions doivent être remplies pour devenir commerçant et pour pouvoir s’inscrire au
registre de commerce et des sociétés (le RCS).

B) Le RCS

Pour pouvoir se prévaloir de la qualité de commerçant il faut s’enregistrer auprès du registre de

commerce et des sociétés. Régit par L123-1 et suivant C. cce

Existence de deux exemplaires : un exemplaire local tenu par chaque tribunal de commerce (greffe
de commerce local) et un registre national (= résumé de tous les exemplaires locaux).

- Enregistrement au RCS de non seulement des sociétés commerciales sinon également des
sociétés civiles. Enregistrement nécessaire pour la création du patrimoine de la société
(création d’une personne morale). Ex. société constituée de 4 personnes : 3 personnes
physiques + 1 personne morale.
- Enregistrement des commerçants individuels, personne physique pour être soumis à un
régime avec des avantages et des obligations spécifiques

Le CFE (centre de formalités des entreprises) en charge de la communication de toutes les opérations
liées à la création d’une entreprise.

Le rôle du RCS :

- Renseignement des tiers (tout enregistrement au RCS est à la libre disposition des tiers ; tout
changement (inscription, modification ou radiation) doit être publié dans un journal
d’annonce légale (BODACC = bulletin officiel des annonces civiles et commerciales)
- Après l’immatriculation qui doit se dérouler dans les 15 jours du commencement de l’activité
le commerçant reçoit un numéro SIRET constitué de RCS + ville + lettre + numéro SIRENE
délivré par l’INSEE + 5 autres numéros pour différencier les entreprises ; la lettre représente
le statut du commerçant : A= personne physique, B= société commerciale, C= groupement
d’intérêt économique, D= société civile. La loi dispose que ce numéro apparait sur tous les
documents officiels de l’entreprise ce qui permet de trouver des informations essentielles
comme ex. siège social, nom du dirigeant…
- Loi PACT prévoit une plateforme unique d’enregistrement ce qui facilite l’inscription et
favorise le statut d’entrepreneur (statut EIRL est plus protecteur que EI)
  Le rôle du RCS est de centraliser toutes les informations sur les commerçants.

Les effets de l’inscription au RCS :

- Acquisition du statut d’un commerçant à partir de l’inscription (Art. L123-7 C de com)

- Présomption réfragable : présomption de non commercialité attaché au défaut de
l’immatriculation au RCS est une présomption simple qu’on peut attaquer si on a une preuve
qu’on est plus commerçant et donc ne bénéficie plus de la protection des commerçants
(vice-versa, une personne non inscrite au RCS peut être assigné en cas de litige devant un
tribunal de commerce si on peut prouver que cette personne remplit les conditions de
commerçant). La présomption de commercialité lié à l’inscription au RCS est une
présomption réfragable.

C) Les obligations comptables

Les commerçants L123-12 doivent tenir de la comptabilité, faire un inventaire une fois par an et ont
l’obligation de tenir certains documents comptables (le livre journal, le grand livre, le livre
d’inventaire, un bilan, un compte de résultat et une annexe explicative des comptes). La comptabilité
peut être utilisée comme moyen de preuve uniquement contre celui qui la tient.

§2. Les professionnels non-commerçants

A) Les artisans

Critère général : travail manuel et absence de spéculation. Ce statut a pour but de libérer les artisans
de tous les inconvénients du droit commercial. A mi-chemin entre ouvrier et patron.

Définition légale de l’artisan : Art. 19 L du 5 juillet 96 (Loi Raffarin) : Définit d’artisan au sens du
domaine professionnel les personnes physiques ou morales, qui emploient moins de 10 salariés
(conjoint, parents et apprenti non compris) et faisant une activité de production, de transformation,
de réparation ou de prestation de service relevant de l’artisanat et figurant sur une liste établie en
conseil d’état (décret du 2 avril 1998).

 Définition de la liste de ceux qui doivent s’enregistrer au répertoire des métiers (artisans
qui bénéficient d’un statut particulier, avec des avantages administratifs du secteur de
son métier)
 Les artisans ont cependant les mêmes activités que les commerçants (acte de commerce
par nature). Il faut donc savoir les distinguer en artisan au sens du droit professionnel et
artisan au sens du droit privé.

1. Les personnes relevant du secteur des métiers

- Commerçants immatriculés au RCS qui peuvent bénéficier de la structure professionnelle des
artisans en s’immatriculant au répertoire des métiers (inscription au RM obligatoire quand
les conditions de la L 96 sont remplies). Les chambres des métiers tiennent le répertoire des
métiers. Doivent s’y inscrire ceux qui remplissent les conditions prévues par la loi Raffarin.
- Immatriculation simultanée au RM (avantages administratifs sans application automatique
du droit civil, ex : participation aux élections des chambres de métiers, avantages liés à la
formation d’apprenti etc…) et au RCS

2. Les artisans au sens du droit privé

a) La notion d’artisan non-commerçant
Distinction pas par la nature de l’activité, mais par la manière dont cette activité est exercée. Les
juges ont décidé que pour acquérir le statut d’un artisan et profiter du droit civil, il ne faut pas
spéculer ni sur le travail d’autrui, ni sur la marchandise, ni sur les machines (critère flou car les
négoces peuvent évoluer).

L’artisan non-commerçant est distancé du droit commercial. Il est libéré de toutes les règles qui
pourraient le gêner mais pourra toutefois profiter de toutes les règles commerciales avantageuses.

b) L’exclusion du droit commercial

Exclusion relative : il est dispensé des rigueurs du droit commercial, mais bénéficie toutefois de
certains avantages.

Non :

- Compétences des tribunaux de commerce. Les artisans non-commerçants assignent devant

les tribunaux civils, sauf en cas d’acte mixte où ils ont le choix. En cas de procédure collective
(ex. liquidation judiciaire) le tribunal de commerce sera celui en charge.
- Restriction au droit de devenir commerçant : dans certains cas, des personnes n’ont pas le
droit d’être commerçant (ex. statut professionnel), les artisans non-commerçants ne sont pas
concernés par cette restriction.
- Règles applicables aux actes de commerce : le seul acte de commerce commis par un artisan
non-commerçant est la lettre de change.
- Comptabilité commerciale

Oui :

- Location-gérance du fonds artisanal : Fonds de commerce = bien incluant tout coût

nécessaire pour la création/ détention d’une clientèle + la valeur de la clientèle. Ce fonds
peut être mis en location également par l’artisan non-commerçant
- Bail commercial : protection contre l’expulsion d’un local loué
- Statut protecteur du conjoint : le conjoint qui a aidé à l’artisan, sans rémunération est
protégé par trois statut parmi lequel il doit en choisir un en cas de séparation
- Redressement et liquidation judiciaire : ex. en cas de faillite un débiteur doit payer une partie
de la dette à chacun de son créancier

B) Les agriculteurs

Agriculteur = celui qui exerce à titre habituel des activités agricoles.

2 critères de définition :

- Critère traditionnel : exploitation du sol

- Critère plus extensif : transformation d’un organisme vivant (animal ou végétal) : loi du 30
décembre 1988, codifiée à l’art. L. 311-1 C. rural :
« …sont réputées agricoles toutes les activités correspondant à la maîtrise et à l’exploitation
d’un cycle biologique de caractère animal ou végétal, et constituant une ou plusieurs étapes
nécessaires au déroulement de ce cycle ainsi que les activités qui sont dans le prolongement
du cycle de production ou qui ont pour support l’exploitation »
On ne retient ce critère que si cette étape dure assez longtemps pour prouver qu’elle
appartient à un cycle biologique
- Les agriculteurs relèvent du droit civil
 C) Les professions libérales

- Accomplissement des prestations intégralement intellectuelles (médicaux, juridique,

judiciaire, expertise comptable…)
- Grande importance pour les contrats intuitu personae
- Définit par la loi 22 mars 2012 : personnes qui exercent de façon indépendante et sous leur
responsabilité une activité civile via des prestations intellectuelles, techniques ou de soin
nécessitant une qualification professionnelle.
- La question se pose ici de savoir où se trouvent des points communs entre les professions
libérales et les commerçants.

Ces professions sont organisées en ordres qui réglementent la profession et parfois dictent des règles
de déontologie.

Ils relèvent du droit civil mais des règles commerciales s’appliquent à eux :

 Droit de s’associer dans le cadre de sociétés commerciales par la forme (donc

majoritairement responsabilité limitée), les SEL (Sociétés d’exercice libéral) qui se déclinent
sur les modèles classiques des sociétés commerciales (ex : SARL = SELARL)
Avant ils utilisaient les SCP (sociétés civiles professionnelles), société créée entre deux
associés voulant exercer la même activité, responsabilité/risque illimitée, ou les SCM (société
civile de moyens) qui sont des sociétés réservées aux professions libérales, dont l’objet était
la fourniture/ la mise en commun de moyens matériels pour réduire le coût de l’activité.
 Les professionnels libéraux, personnes physiques, peuvent faire l’objet d’une procédure
collective (RLJ = redressement liquidation judiciaire) depuis 2005

Sous-Section 2 : Commerçants personnes physiques et commerçants personnes morales

§1. Le commerçant personne physique
= On dit qu’il exerce en nom personnel / en nom propre, il n’a choisi aucune structure juridique
particulière, il fonctionne avec son patrimoine

A) Le patrimoine du commerçant personne physique

Art 2284 C.civ : « quiconque s'est obligé personnellement est tenu de remplir son engagement sur
tous ses biens mobiliers et immobiliers, présents et à venir »

« Le patrimoine est un sac que chaque homme porte sa vie durant sur son épaule, et dans lequel
s’enfournent pêlemêle ses créances et ses dettes » Vialeton

Principe de l’unité du patrimoine : toute personne a un et un seul patrimoine, à l’intérieur du

patrimoine tout l’actif répond à tout le passif (droit de gage général / créancier chirographaire)

≠ Créanciers privilégiés (ont une garantie réelle ou personnelle et droit de suite : hypothèque, gage,
caution)

Ce principe vaut également pour les commerçants personnes physiques : un créancier professionnel
de ce commerçant peut saisir n’importe quel bien de son patrimoine (gros risques), le commerçant
va être mis en redressement ou liquidation judiciaire.
Donc le législateur a mis en place des mécanismes pour protéger le logement du commerçant :

B) La protection du commerçant personne physique

Loi 29 Juillet 1991 : Donnait au commerçant la possibilité de demander aux créanciers que les
poursuites s’exercent en priorité sur ceux de ses biens qui sont affectés à son activité professionnelle
(Bénéfice de discussion)

Loi 1er aout 2003 : Permet aux entrepreneurs individuels de déclarer leur résidence principale
insaisissable (toutes les dettes naissant après cette déclaration d’insaisissabilité, les créanciers n’ont
plus le droit de saisir le logement, or les créanciers dans ce cas hésiteront plus à prêter puisqu’ils
n’auront plus autant de recours)

Cette déclaration (faite chez un notaire) n’est opposable qu’aux créanciers dont la créance née après
la déclaration = créanciers postérieurs

Loi 4 aout 2008 : Etends la possibilité de faire cette déclaration d’insaisissabilité à tous les immeubles
dont le commerçant est propriétaire (sauf celui qui sert à l’activité professionnelle)

Loi Macron / 6 août 2015 : L’entrepreneur individuel n’a plus besoin de faire de déclaration pour
protéger sa résidence principale, cela est automatique pour toute personne immatriculée au
répertoire des métiers ou au RCS, les indépendants ou agriculteurs. Ne joue que pour les créances
nées après l’entrée en vigueur de la loi.

*En cas de manœuvre frauduleuse, de manquement graves ou répété, l’insaisissabilité n’est pas
opposable à l’administration fiscale

- Une méthode de protection a été pendant un moment de créer une EURL (entreprise
unipersonnelle à responsabilité limitée) ou SASU (société par actions simplifiées
unipersonnelle) (donc une personne morale au patrimoine distinct) (créer une personne
morale, tenir un registre de décisions, gestion comptable et financière séparée = donc
complication qui font qu’il y a peu d’EURL, et plus d’entrepreneurs individuels (en son nom
propre))

Statut d’auto-entrepreneur créé le 1er août 2008 par la loi LME, aujourd’hui on parle de micro-
entreprise (changement de vocabulaire). Depuis 2014 l’auto-entrepreneur est obligé de
s’immatriculer au RCS. Le micro-entrepreneur ne bénéficie pas de la propriété commerciale (pas
d’indemnité d’éviction). But de faciliter la création de l’entreprise en simplifiant le fonctionnement
fiscal et social. Permet de cumuler activité salariale et activité indépendante. Pour un montant <
170 000€ (pour commerçants et artisans) l’immatriculation ne confère pas le statut de commerçant
(gestion comptable et financière séparée)

Le 15 juin 2010, le législateur a autorisé les personnes à avoir deux patrimoines (un personnel et un
professionnel) sans avoir besoin de créer une société (une nouvelle personne morale) : Statut
d’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL) (Art L526-6) = Révolution juridique

MAIS en réalité cela n’a rien changé, car le créancier a besoin de « garanties » donc il va trouver un
moyen de court-circuiter la loi. ( « donc cette loi c’est du pipeau, c’est pas le monde de Bambi ici »-
Isabelle Tosi)

Une personne a le droit d’avoir deux patrimoines, seul les biens affectés à l’activité professionnelle
constitueront une garantie pour les créanciers dont les créances sont nées à l’occasion d’une activité
professionnelle.
Pour adopter ce statut (EIRL) il faut remplir une déclaration au répertoire des métiers pour les
artisans et au RCS pour les commerçants et les professions libérales. Dans ce document il faut dresser
la liste des éléments du patrimoine affectés à l’entreprise.
Le chef d’entreprise doit tenir une comptabilité séparée.
La conséquence est qu’en cas de difficultés, seuls les biens déclarés pourront être saisis par le
créancier professionnel. Dans l’EIRL il n’y a pas de statut et le gérant n’a pas à rendre compte de sa
gestion ni à publier ses comptes annuels contrairement à l’EURL.
Depuis le 1er janvier 2013 on peut créer autant de patrimoine que l’on a d’activité professionnelles.

L’affectation d’un patrimoine à une activité professionnelle est accessible à tous les entrepreneurs
personne physique sans distinction.

Donc pour avoir accès au crédit il faut fournir des garanties (créancier chirographié devient créancier
privilégié), ce qui revient à décloisonner les patrimoines.

C) Les problèmes liés aux conjoints

Il y a deux séries de questionnement juridique.

1. Les biens du conjoint

Cela relève davantage du droit des régimes matrimoniaux. Lors du mariage si pas de contrat de
mariage, régime de la communauté réduite aux acquêts (régime légal) : régime dans lequel chaque
époux conserve des biens propres (les propriétés d’avant mariage et ce que l’on reçoit par succession
après le mariage) et au milieu il y a des biens communs (tout ce qui est acquis après le mariage). Le
créancier peut saisir en cas de non-paiement les biens propres du débiteurs et/ou les biens
communs. Au moment où le régime est dissout, les biens communs sont partagés en deux parts
égales. Principe de la cogestion : pour vendre un bien commun, nécessité de l’accord des deux
époux.

Sinon contrat de mariage : le plus souvent, régime de la séparation de biens, pas de biens communs,
seulement des biens personnels (de chaque époux). A la dissolution chacun repart avec ses propres
biens. Le seul moyen d’acheter un immeuble ensemble est l’indivision.

Régime de la communauté universelle : tout est commun (même les propriétés d’avant mariages)

Régime de la participation aux acquêts : pendant le mariage tout se passe comme si régime de la
séparation et au moment de la dissolution, on recrée une communauté fictive (sert à protéger les
biens durant le mariage mais partager tout ce qui a été gagné à la fin) (au moment du décès ou de la
séparation, on applique le régime de la communauté)

La déclaration de remploie (quand on achète un nouveau bien à deux mais avec le produit de la
vente d’un immeuble qui appartenait à seulement un des deux)

 Au bout de 2 ans de mariage, possibilité de changer de régime

 La loi exige que le commerçant marié sous le régime de la communauté universelle justifie
que son conjoint a été informé des conséquences sur les biens communs de l'exercice de sa
profession
 DEBUT PARTIE ABSENT
2. Le statut du conjoint qui travaille dans l’entreprise

Depuis la loi du 2 aout 2005 L 121-4 le conjoint qui aide l’époux commerçant de manière régulière a
l’obligation de choisir entre 3 statuts qui vont le protéger (cela vaut aussi pour le conjoint du chef
d’une entreprise artisanale ou libérale illustration de l’unification) :
 Conjoint salarié : le ct de travail entre époux est licite depuis 1982 l’avantage est qu’il
bénéficie de tous les droits sociaux des salariés : retraite, indemnité chômage inconvénient
coute chère car doit payer les cotisations.
 Conjoint associé (seulement dans le cas d’une société personne morale) (passe d’une société
EURL en SARL) La société entre époux on peut la créer depuis 1985
 Conjoint collaborateur : celui qui travaille dans une entreprise artisanale ou commerciale de
façon subordonnée mais sans rémunération à condition d’être dans des conditions familial ->
de façon générale EURL. Le conjoint collaborateur est mentionné au RCS, a un mandat pour
les actes administratifs, peut participer aux élections des chambres de commerce et de
tribunaux de commerce. Sa protection sociale est moins chère et ajustable et proportionnelle
aux cotisations. Le collaborateur n’a donc pas le statut de commerçant et échappe à des
contraintes comme la solidarité par exemple.
Différence collaborateur et coexploitant :
Différence de hiérarchie le collaborateur travaille de façon subordonnée alors que le coexploitant est
à égalité.
On n’a pas la qualité EIRL, EURL en cas de liquidation les biens du collaborateur ne peuvent pas être
saisis, tant que les biens du coexploitant le peuvent.

On peut avoir depuis 1995 le statut de collaborateur même si on exerce déjà une autre activité
professionnelle extérieur mais présumé ne pas être collaboratrice : ne pas exercer une activité
régulière dans l’entreprise soit à mi tps soit temps complet
Présomption simple : je peux toujours prouver

Pour choisir le statut de conjoint collaborateur on doit le noter au RCS :

Avantage:
 Conjoint est éligible aux chambres de commerce et aux tribunaux de commerce
 Bénéficie d’un mandat légal qui lui permet d’accomplir les actes administratifs au nom de
son conjoint commerçant ex pour passer une commande. Un mandat = acte par lequel on
donne à qq le droit de faire qq chose qu’en principe il n’a pas le droit de faire. Bénéficie
d’accomplir un mandat légal L121-6
Gradation des actes : acte de disposition pas le droit de la faire mais peut actes de
conservatoires et administrations.
 Bénéficie d’une protection sociale varie selon le montant des cotisations sociales

Collaborateurs hors statut :

Il y a bcp de conjoints collaborateurs non déclarés au RCS. Pourquoi ? Il y a bcp de couple non marié
travaillant ensemble, le statut de ce fait ne peut pas s’appliquer. Les concubins ne peuvent pas avoir
le statut de conjoint collaborateur seulement salarié.
Donc tous les concubins, c’est un travail de collaborateur sans statut —> pas de sanction.
Les 3 statuts restent assez limités, à un coup pour l’entreprise, attrait faible d’être éligible aux
chambres de commerces et tribunaux et le mandat légal L121-6 pas complétement indispensable car
dans les régimes matrimoniaux à condition qu’on soit marié sous le régime des communautés il y a
déjà un article qui le prévoit
Art 1421 cciv l’époux a le droit de conclure un acte sur un bien commun = principe de cogestion
concurrente. Conséquence : le mandat ne sert à rien bcq font donc la collaboration hors statut.
Marié sous le régime de la communauté et le fonds est un bien commun il peut administrer voire la
gradation des actes.

Pb de la collaboration formel ou informel et en cas de séparation ou décès comment on indemnise le

conjoint collaborateur. Pose pb surtout si on est marié sous le régime de la séparation.
Cas où on sépare alors que l’autre a travaillé sans rien avoir peu importe comment on sépare : le
fondement de la jurisprudence se base sur la notion d’enrichissement sans cause : le juge ordonne à
une personne qui s’est enrichi au détriment d’une autre sans cause de l’indemniser.
L’indemnisation va se substituer au salaire qu’elle n’aurait pas perçu.

Loi de 94 rajoute en cas de divorce une prestation compensatoire loi de 280-1 du cciv ne prend pas
en compte les raisons du divorce. Prestation compensatoire = celui qui gagne plus va verser une
somme pour celui qui gagne moins soit en une seule fois soit mensuellement afin d’atténuer la
différence du niveau de vie qui va baisser suite à la séparation.
Autre règle en cas de dissolution par décès le conjoint a le droit à une compensation pécuniaire
(finanziell). Pour y avoir le droit le conjoint collaborateur doit justifier avoir travaillé 10 ans au moins
sans rémunération dans ce cas le conjoint a un droit de créance contre la succession du pré décède.
Le montant est limité à 25% de l’actif de la succession (Nachlass/Erbe).
Cette créance s’impute sur les droits que le conjoint aurait eu sous le régime du titre de partage de la
communauté.
Qd on est sous régime de la séparation :
Celui qui n’a rien dans le cas régime de Séparation peut demander l’enrichissement sans cause + 25%
de l’actif de succession qui en principe est pour moi. Attention je n’ai pas le droit à plus de 25% si
dans son testament il a prévu de me léguer 20% je ne peux pas cumuler les 20% et 25% je n’ai pas le
droit a plus de 25 % = Imputation de la créance.

§2. Le commerçant personne morale

A) Les sociétés

Les grandes règles sur les sociétés sont dans le code civil. Art 1832 met en place la définition d’une
société. En principe, la société est un contrat entre les associés. Quand on l’immatricule au RCS
devient une personne morale. Dans les cas prévus par la loi une seule personne peut aussi créer une
société = EURL ses avantages est de protéger son patrimoine mais qd on demandera un crédit le
créancier voudra une garantie sur un bien du patrimoine ou l’engagement d’une personne.

Pour qu’une société existe il faut :

- des apports
- une égalité entre associés « affectio societatis » = consiste à se comporter sur un pied d’égalité avec
les autres : état d’esprit
- une participation aux résultats que ce soit bénéfice ou perte on les réparti au même prorata
 1. Classification des sociétés

On distingue entre :
- Société civile
- Société commerciale

En générale une société est civile (règlementation d’une société dans le code civil). La réglementation
des sociétés commerciale se trouve dans le code de commerce. Pour distinguer les deux formes
différentes il faut faire référence à leur activité. Une société est commerciale si elle commet des
actes de commerce par nature. Cependant beaucoup de sociétés sont commerciales par la forme
n’importe leur activité. Ces sociétés listées dans le C Com (Société Anonyme, Société en nom
collectif, Société par action simplifiée, société à responsabilité limitée…). Deux professionnels
libéraux ont également la possibilité d’utiliser ces sociétés commerciales par leur forme.

L’importance de savoir les distinguer :

Chaque société est créée de à peu près la même manière mais chaque société est réglementée par
un ensemble des textes et chaque société a son propre emploi. En cas de litige il est important de
savoir définir le statut d’une société pour désigner le choix de la juridiction compétente (ex. matière
de procédure collective). Sinon le statut est pertinent.

Il y une différence entre les sociétés des personnes et sociétés des capitaux :

Société de personne (SNC = société en nom collectif et SCS = société en commandite simple) :

- La plupart des sociétés des personnes sont des société civiles (car elles sont assez
dangereuses)
- Dans une société des personnes (société commerciale) les patrimoniaux de la personne
morale et des associés sont mélangés  Société à risque illimité (les créanciers peuvent
saisir des biens du patrimoine des associés). La responsabilité est non seulement illimitée
(indéfinie) mais solidaire. On accorde donc beaucoup d’importance aux conditions de
l’affectio societatis.
- Dans des sociétés des personnes sociétés civiles, la responsabilité est illimitée mais conjointe
- La cession des parts sociales d’une société de personne n’est pas libre (les autres associés
doivent donner leur accord)
- Le seul avantage d’une SNC est qu’elles sont dispensées de fois de publier leurs comptes
- Les associés ont tous le statut d’un commerçant
- Transparence fiscale pour les sociétés de personnes commerciales : ce n’est pas la société qui
paye les impôts, sinon les associés à partir de leurs propres patrimoniaux après
renversement des résultats
- Il y a des personnes qui ne peuvent pas devenir des associés des sociétés de personnes à
cause de leur statut professionnel (ex. notaire car ils ne peuvent pas avoir le statut de
commerçant par défaut)

Société de capitaux (ex. SA = société anonyme, SAS = société par action simplifiée, SASU = société par
action simplifiée unipersonnelle, la société en commandite par action) :

- Importance de l’argent (renversement des dividendes aux actionnaires à la fin  on parle

des actionnaires et non des associés car ils tiennent des actions et non des parts sociales)
- Société à risque limité : les patrimoniaux des actionnaires et de la société sont séparés. Un
créancier a donc seulement le droit de saisir des biens du patrimoine de l’entreprise. Les
actionnaires portent une responsabilité limitée à leurs apports. En cas de liquidation ils
 perdent uniquement les apports amenés est destinés à la création de la société  le
créancier a donc le droit de demander une garantie (en règle générale c’est le dirigeant qui
s’engage à courir le risque et la garantie
- La personnalité des actionnaires est indifférente. Les actions sont librement saisissables
- Sur le plan fiscal la société est opaque, c’est elle qui paye les impôts.

Le cas spécifique des SARL (société anonyme à responsabilité limitée ; peuvent être société des
personnes ou société des capitaux) :

- Les petites SARL où toutes les personnes se connaissent sont très souvent des sociétés de
personnes. Les parts sociales sont librement saisissables qu’aux membres de la famille, sinon
il faut l’accord des autres associés.
- Une SARL société à risque limité est une société des capitaux : Fiscalement la SARL est
opaque (les petites SARL familiales ont la possibilité de choisir un système d’impôt sur le
revenu).

Autres distinctions :

Les sociétés offrant des titres financiers (appel publique à l’épargne) :

- Emission des actions (part du capital social) ou des obligations (prêt à la société)
- La réglementation de ces sociétés est très compliquée car le législateur cherche à protéger le
petit épargnant.
- Tout le règlement d’une SA est particulièrement rigide et contraignant (pas tous les SA font
appel publique à l’épargne)

Société avec personnalité morale :

- La grande majorité des sociétés ont une personnalité morale. Il faut être immatriculé au RCS.
A partir du moment de l’inscription, la société a une dénomination sociale, un siège social,
une nationalité (dépend de l’endroit du siège social ou de l’endroit des prises de décisions
principales) ET un patrimoine qui lui donne accès à sa vie juridique. Elle pourra agir en justice
et engager sa responsabilité civile et pénale (une personne morale ne peut pas aller en
prison mais le payement d’amendes est 5x plus haut que pour les particuliers ; peine de mort
pour les sociétés avec personnalité morale)

Société sans personnalité morale (Distinction entre société en participation et société créée de fait) :

FIN PARTIE ABSENT

Société en participation :

- Contrat de société rédigé et signé mais pas d’immatriculation au RCS. La société n’existe pas
étant personne, elle existe uniquement entre ses associés et n’a aucune existence à l’égard
des tiers. La société en participation est occulte, son fonctionnement est le même que pour
une société à responsabilité illimitée. Pour savoir si la société est civile ou commerciale et
donc si la dette est conjointe ou solidaire il faut faire référence à son activité. (Attention à ne
pas confondre la société en participation avec la société en formation qui est en train de se
créer et qui va donc avoir une personnalité morale dans le futur)
Société créée de fait :

- En cas de plusieurs parties qui se sont comportées comme si elles avaient créé une société.
Le juge va identifier à posteriori une société créée de fait. Cela est très souvent le cas en cas
de séparation de concubins (ou pour des jeux de loterie par exemple). Outil pour protéger
l’une des parties  Fondement juridique qui permet de donner à celui qui a besoin (autre
fondement possible = enrichissement sans cause)

2. La création des sociétés

a) Conditions de fonds

- 1 : Les apports. Ces apports peuvent être apports en nature (apport d’un bien, d’un usufruit
ou d’une nue-propriété), apports en numéraire ou apport en industrie (engagement pris par
un associé de réaliser aux profits de la société une prestation dans un domaine précis, cet
apport est uniquement autorisé pour les SA, les SNC, les SARL et les sociétés civiles). La loi
prévoit un montant minimal de départ pour créer une société.
 Les apports en nature peuvent entrainer un gonflement artificiel de la valeur de la
société car les apporteurs exagèrent la valeur originaire du bien apporté. Il y a donc des
commissaires des apports pour la vérification.
 Le capital de la société se constitue de ses apports en nature et ses apports en numéraire
- 2 : La participation aux résultats de l’exploitation (par défaut proportionnelle aux apports
mais négociable. On peut négocier un versement supérieur, cependant il est interdit de
négocier le versement de 100% du résultat ou le versement du résultat sans le risque de la
dette).
- 3 : L’affectio societatis volonté de collaborer sur un pied d’égalité (n’existe pas pour les
grandes SA cotées en bourse).

b) Conditions de forme

 Rédaction des statuts

 Enregistrement des statuts
 Publicité dans le journal d’annonce légale
 Immatriculation au RCS

3. Les principales sociétés commerciales

a) Les principales sociétés de personnes (SNC ; SCS)

Associés peu nombreux, responsabilité limitée :

- SNC (société en nom collectif) : comprend au moins deux associés, qui ont tous le titre de
commerçant. La société est fiscalement transparente. La transmission des parts n’est
possible qu’en cas d’unanimité, pas de montant minimum pour le capital social. Par défaut,
tous les associés sont gérants et ont le même pouvoir d’engager la société à l’égard des tiers.
- La SCS (société en commandite simple) : deux types d’associés : commanditaires et
commandités
o Commandités : Ressemblent à des entrepreneurs et ont un statut d’associé d’une
SNC  Responsabilité illimitée
o Commanditaires : Jouent le rôle d’investisseur avec une responsabilité limitée
(permettent le fonctionnement de la société en apportant des fonds)  il y a très
peu de sociétés en commandite
- La société en participation  responsabilité illimitée

b) Les principales sociétés de capitaux

- SA (société anonyme) :
o 7 personnes minimum pour la création
o Les associés n’ont pas la qualité de commerçant
o Capital minimal pour la création 37 000€ pour les SA qui ne font pas appel publique à
l’épargne et 225 000 € pour celles qui font appel publique à l’épargne
o Actionnaires avec des prérogatives financières mais également avec des droits de
politique (participation aux assemblés générales avec un droit d’information et de
vote. Il peut y avoir soit des assemblées générales ordinaires ou des assemblées
générales extraordinaires où les décisions affectent le changement de la structure)
o Il y a deux types de SA :
 Structure par le mode classique (90% des SA) : un conseil d’administration,
un président de ce conseil et un directeur général. Il est possible que le
président et le directeur soient la même personne. Le directeur représente la
société à l’égard des tiers (principe de spécialité : le directeur ne peut signer
étant personne morale que pour un acte qui rend dans l’objet de la société).
L’inconvénient avec ce modèle est que les personnes qui contrôlent
l’entreprises sont ceux qui prennent les décisions. Beaucoup de pays sont
donc passés à la forme moderne.
 Forme moderne : Un directoire (composé de tous les dirigeants) et un conseil
de surveillance (surveillance que les directeurs ne prennent pas trop de
profit des leurs décisions).
- La société en commandite par action (SCA) : Distinction entre société commandité et
commanditaire
o Commandité = responsabilité illimitée (même situation que les associés d’une SARL)
o Commanditaire = même statut que les associés d’une SA
- La société par action simplifiée (SAS) : statut créé en 2004 qui facilite la règlementation
lourde de la SA pour soutenir les petites SA. Les SAS sont donc caractérisées par leur énorme
souplesse : L’organisation (personne morale, physique, unique…) et le capital de départ sont
libres. Enoooorme liberté contractuelle (statut libre comment la société est dirigée,
conditions de participation, qui représente la société à l’égard des tiers, quels types de
décisions sont pris par qui…)
Les SAS existent donc de plus en plus ; beaucoup de SA déjà existantes ont changé leur
statut.

- Le cas à part de la SARL (société à responsabilité limitée)

- Pas de capital de départ minimum

- Associé sans qualité de commerçant, leur responsabilité est limitée
- 2 personnes min et 100 personnes max (si le nombre de personne est >100 il faut changer le
statut en SA)
- Gérée par un ou plusieurs gérants personnes physiques qui ne sont pas obligatoirement des
associés
- A la rédaction du statut il faut prévoir une clause d’agréement en cas de décès d’un des
associés. Par défaut, les héritiers deviennent automatiquement associés (héritent les biens et
 les dettes) donc on stipule cette clause pour que les associés aient le choix s’ils veulent
agréer les héritiers ou pas.
- URL : permis depuis 1995

B) Les groupements d’intérêt économique (GIE)

- Invention du législateur en 1967 : outil aux entreprises pour faire concurrence aux autres
sociétés
- Le GIE est un instrument qui permet aux entreprises déjà mises en place de coopérer pour
augmenter chacune ses bénéfices. L’activité économique du GIE rattaché à l’activité
économique de ses membres (ex. GIE entre les banques pour les CB. C’est n’est pas le GIE qui
fait augmenter les chiffres d’affaires, c’est juste un outil qui permet à chaque membre
d’augmenter leur revenu)
- A partir du moment de l’inscription au RCS, le GIE a une personnalité morale et juridique
- Les membres d’un GIE ont une responsabilité indéfinie et solidaire (les GIE sont donc assez
dangereux)
- Pas de capital minimal
- Beaucoup de marche de manœuvre pour les modalités de l’organisation du GIE pour engager
une coopération durable entre professionnels

C) Les associations

- Définit par la loi 1 juillet 1901 : La convention par laquelle deux ou plusieurs personnes
mettent en commun d’une façon permanente leurs connaissances ou leurs activités dans un
but autre que de partager des bénéfices.
- Possibilité de créer une personnalité morale si déclarée à la préfecture
- Association à but non lucrative : Une association pour rester à un but non lucratif a le droit
de faire des revenus mais n’a pas le droit de verser ses revenus à ses associés.
- Une association avec une activité commerciale doit être très prudente car cela peut amener
à une concurrence déloyale envers des sociétés commerciales avec les mêmes activités qui
eux doivent payer des impôts, etc.
Chapitre 2 : Les structures du commerce
Section 1 : Les structures judiciaires
- En premier instance, les juges sont des commerçants (juges sans magistrat)
- Les juges sont élus pour un premier mandat de 2 ans, qui peut être suivit par 3 autres
mandats de 4 ans (durée max 14 ans)
- Ces juges travaillent de manière bénévole
- A la base les commerçants ont été élus juges car le commerce contient beaucoup d’usages
qu’eux connaissent. La vraie raison cependant est que ces juges ne sont pas chers.
- Procédure orale (comparé au tribunal d’instance et de grande instance où il s’agit d’une
procédure écrite) ; avocat non obligatoire

Les tribunaux d’exception

- Juridiction du droit commun = le tribunal d’instance/ de grandes instances (tribunaux par

défaut qui règles les litiges entre particuliers).
- Les tribunaux d’exception se posent au droit commun mais couvrent des domaines de
compétence très précisément prévus (ex. prud’homme pour le droit du travail, tribunal de
commerce…)
- Le tribunal de commerce est donc compétent pour certaines matières limitées (toutes les
autres matières relèvent de la compétence du tribunal d’instance ou de grande instance)

L 411-4 Code de l’Organisation Judiciaire :

« Les TC (tribunaux de commerce) connaissent :

1° Des contestations relatives aux engagements entre commerçants, entre établissements de crédit
ou entre eux

2° Des contestations relatives aux sociétés commerciales

3° De celles relatives aux actes de commerce entre toutes personnes. »

 Le domaine de compétence des TC est applicable à toute activité entre commerçants,

établissements de crédit, sociétés commerciales, à tout litige relatif aux actes de
commerce entre toute personne (lettre de change et actes constitutives aux sociétés
commerciales  actes de commerce par la forme)

L 621-2 C Com : Compétence du TC en matière de sauvegarde judiciaire (permet de traiter les

difficultés d'une entreprise avant que celle-ci ne soit en cessation de paiement. Elle a pour but de
permettre à l'entreprise de continuer son activité, au besoin en procédant à sa réorganisation, de
maintenir l'emploi et d'apurer ses dettes.)

L 631-7 C Com : redressement judiciaire (redressement de l’activité de l’entreprise à l’aide du

tribunal en cas de cessation de paiement ; le dirigeant est mise à part de l’entreprise)

L 641-1 C Com : liquidation judiciaire (en cas de cessation de paiement la liquidation met fin à
l'activité du débiteur, dont les biens sont vendus pour permettre le paiement des différents
créanciers)

 Le point commun entre la sauvegarde, le redressement et la liquidation est qu’il s’agit

des trois mesures/procédures collectives

Le tribunal de commerce est donc compétent pour les litiges relatifs à la vente du fonds de
commerce et pour ceux au nantissement du fonds de commerce (nantissement = garantie qui porte
sur le fonds de commerce), à côté du nantissement le créancier peut demander un droit réel
accessoire sur un immeuble comme garantie.

La protection contre une éventuelle perte (deux façons) :

- On peut prévoir que qqn d’autre que le débiteur nous rembourse (Garantie personnelle = la
caution)
- Garantie qui me permet de saisir un bien du patrimoine du débiteur (si prévu par le contrat =
garantie ; si rien n’est prévu il faut faire marcher le droit de gage général : dans un
patrimoine tout l’actif répond à tout passif (pour devenir le créancier privilégié il faut une
garantie réelle qui porte directement sur une chose spécifique (ex. hypothèque qui porte sur
un immeuble) ; si la garantie porte sur le fonds de commerce = nantissement
- On peut distinguer entre droit réel principal et droit réel accessoire :
o Lien entre débiteur et créancier à cause de la dette = droit personnel
o Lien entre débiteur et ses biens = droit réel principal
o Lien entre créancier et les biens de son débiteur = droit réel accessoire  le
créancier crée un droit direct sur les biens du débiteur ; on ne peut jamais avoir un
droit réel accessoire sur sa propre chose mais seulement sur les choses d’autrui (les
choses du débiteur)
Les droits réels en matière du droit subjectif et patrimonial, les droits accessoires
peuvent être un gage (mobilier), une hypothèque (immobilier) ou un nantissement
(fonds de commerce  compétence = toujours tribunal de commerce)

Compétences matérielles :

- Litiges relatifs sur la tenue au RCS, le nantissement…

Règles de compétences territoriales :

- En principe on assigne devant le tribunal de commerce de la ville du défendeur

- Il y a quelques aménagements :
o Jurisprudence des gares principales (= décision qui a permis d’assigner devant le
tribunal de l’unicursal  solution à la problématique que pleins de sièges sociaux
sont à Paris contrairement aux unicursaux)
o Matière contractuelle (si le litige est née à propos d’un contrat de livraison ou de
prestation de service on peut assigner devant le tribunal de la ville où la chose devait
être livrée ou la prestation de service devait être faite)
o Matière immobilière (en cas de litige relatif à un immeuble on assigne
obligatoirement devant le tribunal où il y a l’immeuble)
- Clause attributive de compétence territoriale : Deux commerçants peuvent prévoir en avance
le tribunal devant lequel ils vont assigner en cas de litige ; pour que cette clause soit valable il
faut qu’elle soit écrite en gros (possible qu’entre commerçants)
- Pour un litige en <5000€ on ne peut pas interjeter appel ; le jugement est rendu en premier
et dernier ressort. La seule possibilité est d’aller devant la cour de cassation en cas de défaut
de base légale, manque de base légale, bref en cas de mauvaise application de la loi. Au-delà
de 5000€ on a toujours le droit d’interjeter appel.
- En cas de litige entre commerçants il ne pas obligatoire d’assigner devant un tc. Très souvent
ils se tournent vers un arbitre qui est plus rapide et plus discret (soit avocat ou professeur qui
est en revanche très cher). L’arbitre rend une sentence ; en cas de non-exécution on peut
aller devant le juge qui lui va affirmer la sentence. L’huissier (fonctionnaire d’état) va
s’occuper du recouvrement. Il y a deux façons de décider qu’on fait recours à l’arbitrage :
 o Clause compromissoire : Clause par laquelle on décide dès le contrat initial qu’en cas
de litige on aura recours à l’arbitre. Cette clause est valable que si on donne le nom
de l’arbitre ou les modalités de l’assignation de l’arbitre. Elle est valable qu’entre
professionnels (professionnel commerçant et professionnel non-commerçant)
o Compromis = on assigne un arbitre après naissance du litige. Le compromis est
valable entre toute personne (si elles sont d’accord).

(Décision = terme général ; jugements = en premier instance ; arrêts = deuxième instance)

Section 2 : Les structures administratives

L 711-2 C Com : « Les CCI (chambres de commerce et d’industrie) représentent auprès des pouvoirs
publics les intérêts de l’industrie, du commerce et des services de leur circonscription »

- CCI crée à la fin du 19ème siècle

- Fonction de faire remonter ce qui est à savoir pour l’amélioration (fonction d’intermédiaires)
- Les CCI sont composées des commerçants et des industriels, élus pour 6 ans (les conjoints
collaborateurs peuvent également devenir éligibles et ont un droit de vote)
- Fonction conseillère ; elles donnent des informations propres à l’état
Autorisation d’administrer des établissements nécessaires au développement de commerce
(ex. port, aéroport, école de commerce ou d’autres centres de formations
2ème partie : Les biens de l’entreprise
En droit l’entreprise n’est pas une personne. C’est un ensemble de moyens matériels et humains mis
au service d’une activité destinée à créer des richesses. Elle peut être artisanale, commerciale,
libérale, agricole…Les moyens humains = tout le travail fait dans l’entreprise, moyens matériels =
tous les biens affectés à l’exploitation. L’ensemble des biens constitue lui-même un bien : le fonds

- La personne en droit est l’entrepreneur. Il peut y avoir des entrepreneurs physiques et des
entrepreneurs personnes morales. C’est le patrimoine de l’entrepreneur qui va être affecté
par l’activité de l’entreprise qui elle-même fonctionne comme une communauté d’engage
(Examen : attention en cas de cas pratique des deux hypothèses qu’il peut s’agir d’un
entrepreneur personne physique ou morale qui représente l’entreprise)
- L’entreprise peut être agricole, libérale… le travail déployé dans l’entreprise = le moyen
humain ; les moyens matériels = biens affectés à la production
- L’ensemble des biens affectés à la production constitue en même un bien : Le fonds de
commerce
- La loi a accordé à côté du fonds de commerce les notions du fonds rural artisanal et libérale
ce qui est très avantageux pour les autres professionnels
- Le fonds de commerce peut être vendu ou utilisé comme assiette de garantie

Chapitre 1 : La notion de fonds de commerce

- Nature
- Eléments
- Droit au bail
- Propriété industrielle

Le fonds de commerce constitue l’ensemble des biens affectant le commerce

Section 1 : Nature du fonds de commerce

Le fonds de commerce en soi n’est pas définit. Il est constitué de l’ensemble des biens réunis pour
attirer une clientèle. Il constitue un bien distinct de ses éléments constitutifs (cf. patrimoine).

Le fonds de commerce est un bien meuble incorporel et aucun immeuble peut y être inclus. Dans un
fonds de commerce ils se trouvent des biens corporels, mais l’ensemble est une création purement
intellectuelle et donc n’a pas de corpus.

La notion de fonds de commerce est très importante. Sa valeur transcende la valeur de ses
composants (outil pour donner une valeur à la clientèle qui se mesure au chiffre d’affaire). Donc le
commerçant peut vendre ce fonds au lieu de vendre les éléments constitutifs séparément. Le
nantissement définit la sureté/garantie réelle avec laquelle on peut affecter la res du fonds de
commerce à l’obtention d’un crédit. En cas de non-paiement de la dette, le créancier nanti est
privilégié et pourra donc saisir ce fonds et se payer son prix. C’est une sûreté réelle.
Section 2 : Eléments du fonds de commerce

- Le fonds de commerce constitue les éléments attractifs de la clientèle. Sans clientèle le fonds
de commerce est mort.
- La valeur du fonds de commerce se mesure à l’aune de la clientèle ce qui se révèlera du
chiffre d’affaires »
- Dans la plupart des manuelles la clientèle fait partie du fonds de commerce car c’est son
élément le plus important. Cependant, la clientèle n’est pas un bien donc dans d’autres
manuels, les éléments du fonds sont simplement les éléments attractifs de la clientèle. (Peu
importe si elle fait partie ou pas, le résultat reste pareil)

Il y a des choses qui ne font jamais partie du fonds de commerce :

Eléments exclus :

- Les immeubles (en cas de cession du fonds de commerce, le commerçant propriétaire garde
celui-là. Cela pose un problème car le créancier nanti veut récupérer la chose telle qu’elle
est)
- Les contrats (cession des contrats auquel le commerçant fait partie (ex. contrat d’assurance,
de distribution… tous les contrats qui encadrent l’exploitation du fonds de commerce ;
exception : le contrat de travail qui est automatiquement cédé en cas de cession d’entreprise
L 122-12 alinéa 2 Code de travail).  Contrat synallagmatique : on est débiteur et créancier à
la fois donc on ne peut pas imposer un changement de débiteur

Eléments inclus :

- Les éléments corporels

- Les éléments incorporels

§1. Les éléments corporels

Deux sortes :

L 525-1 s C Cce :

1. Le matériel :
- L’outillage
- Les machines
- Mobilier de bureau
 Biens mobiliers durablement affectés à l’exploitation qui sont nécessaire à l’exploitation
du fonds de commerce

2. Les marchandises
- Biens corporels avec vocation de circuler destinés à être vendus ou transformés
 Permettent d’attirer une clientèle avec un corpus

Les éléments corporels peuvent faire partie d’une garantie particulière : le nantissement de
l’outillage et du matériel d’équipement. Le bénéficier de cette garantie est obligatoirement
l’établissement qui a offert le crédit pour les acheter. Un gage se fait normalement par possession. Ici
il y a une exception et ce gage se fait sans possession car la propre possession de l’équipement est
nécessaire à l’exploitation de l’activité (biens nanties = biens qui sont affectés par le gage).
§ 2. Les éléments incorporels
1. La clientèle

La clientèle révèle du fonds de commerce davantage car elle le constitue. Elle est mesurée au chiffre
d’affaire et donne de la valeur à ce fonds. La question se pose donc de savoir si le commerce a sa
propre clientèle ou s’il profite d’une autre clientèle proche de chez lui.

Ex.

- Magasin franchisé : est-ce que la clientèle vient pour le commerçant ou pour la franchise ?
- Les commerçants intégrés dans un plus grand commerce : Est-ce que le commerçant a sa
propre clientèle ou est-ce qu’elle vient uniquement dans le magasin car il fait partie de ce
commerce ?
 La jurisprudence est très fluctuante sur ce sujet.

Assemblé plénaire 24.04.1970 :

Est-ce qu’une buvette intégrée dans un hippodrome avait sa propre clientèle à elle ou s’en servait
uniquement de la clientèle de l’hippodrome ? L’assemblé a décidé que la buvette n’avait pas sa
propre clientèle à elle car il n’est pas nécessaire d’aller dans une buvette spécifique pour acheter une
canette de Coca Cola.

Arrêt 3° chambre civil… :

Un stand de crêpe était intégré à un café, en même temps il a servi ses crêpes aux gens qui passait
dans la rue. La chambre civile a jugé que le stand avait sa propre clientèle, car les clients n’avaient
pas besoin de rentrer dans le café pour s’acheter une crêpe.

La cour de cassation a donc décidé :

Le fait de bénéficier d’une clientèle au moins partiellement autonome permet de reconnaître un

fonds de commerce.

2. Le nom commercial et l’enseigne

Le nom commercial est l’appellation sous laquelle le commerçant exerce son activité et sous laquelle
il est connu du public. En cas de cession du fonds de commerce il faut donc également céder le nom
commercial. Ce nom peut être le vrai nom du commerçant, une dénomination sociale (fascination)
ou une raison sociale (l’appellation composée des noms des différents associés).

Est-ce qu’on peut céder l’enseigne s’il s’agit du nom de famille du commerçant ? En principe le nom
de famille n’est pas transmissible car il est attribué à la personne. Si le but est de désigner une
société cependant, le nom peut-être valablement cédé (Transmissibilité du nom de famille utilisé
comme nom commercial : arrêt Bordas, Com. 12 mars 1985).

Pour empêcher la transmissibilité il faut stipuler une clause dans le statut (cela est logique
uniquement si le commerçant compte vendre le commerce pour ouvrir un nouveau).

Question : Quoi faire si le nom est déjà utilisé par qqn sur le marché ?

Il faut respecter la spécialité. Le risque de confusion nous prive de choisir librement un nom s’il est
déjà utilisé par un autre commerçant. Suite à une confusion, un commerçant pourrait récolter les
fruits du travail d’un concurrent (=parasitisme). Cependant, cela dépend du secteur. Il est autorisé
pour les boulangeries d’utiliser le nom d’un commerce qui existe déjà dans le domaine, tant que pour
le vin ce n’est pas autorisé.
Cette limite existe également pour le propre nom, si mon nom est déjà connu dans le même secteur
mais utilisé par une autre personne. Est-ce qu’on peut utiliser le nom d’autrui ? On ne peut pas non
plus utiliser le nom d’une personne publique (même si c’est le nom à nous ; à moins que ce nom soit
banal).

3. Le bail commercial

Cf. Intra : le contrat de bail fait partie du fonds de commerce. En cas de cession il faut donc le céder
également.

4. Droits de propriété industrielle

Cf : Intra : Un droit de propriété industrielle peut déclencher un pouvoir attractif sur une clientèle. Ce
droit de propriété industrielle doit donc être cédée en cas de cession du fonds de commerce. Ce droit
porte sur tous les choses qui servent au commerce comme le brevet, les marques…

5. Licences, autorisations

Une licence est considérée comme un bien incorporel du fonds de commerce (ex. alcool peut juste
être servi avec une licence). Elles doivent donc être incluses dans la cession du bail de commerce.

Section 3 : Le droit au bail

Le droit au bail est très important car il détermine l’emplacement d’un fonds de commerce.
Cependant il ne faut pas confondre les propriétés des murs et les propriétés du fonds.

Donc un commerçant peut théoriquement être viré de son local si cela n’est pas son logement
(protection par la loi Macron  protection du logement familial). Il peut également être cédé en cas
d’hypothèque sur ce local (créancier privilégié) ou en cas de gage général (créancier chirographier).
Cela arrive uniquement dans des cas anormaux.

Les immeubles ne font pas partie du fonds de commerce. Si le commerçant est propriétaire des murs
et des fonds, il faut rédiger donc deux contrats différents qui permettent le commerçant d’exercer à
la même adresse.

Histoire de la protection du commerçant :

C Civ 1804 : Protection du propriétaire :

- A l’origine le propriétaire des murs a rédigé un contrat de bail sur le local. Il n’y avait pas de
bail commercial qui protégeait le commerçant. Il y avait donc 2 possibilités :
o Bail à durée indéterminée : le propriétaire y pouvait mettre fin quand il voulait
o Bail de durée déterminée : à l’issu du bail le bailleur pouvait refuser de prolonger le
bail (le locataire commerçant était obligé de partir alors qu’il avait déjà créé une
clientèle).

L 30 juin 1926 – la propriété commerciale :

- La loi a protégé le locataire qui avait un droit au renouvellement du contrat.

Décret 30 sept. 53 ; Codification L.145-1 s C Com (codification en 2000)

La propriété commerciale n’est pas une propriété dans le sens propre. Ce terme est utilisé pour
exprimer l’idée qu’une fois le commerçant est dans le local, il est tellement difficile de lui faire partir
qu’il a presque le même statut qu’un propriétaire. Le droit au renouvellement est prévu par les
textes : En cas de virement, le vrai propriétaire est tenu à payer une indemnité d’éviction qui
compense le préjudice subis. En règle générale on ne vire donc pas un commerçant de son local car la
somme à payer est trop importante.

Le bail commercial est un régime spécifique qui déroge au droit de bail commun (même cas pour le
bail d’habitation et le bail rural).

En cas des litiges liés au bail commercial :

Les baux commerciaux relèvent de la compétence du TJ

Conditions à respecter. Relatives au local :

§1. Le domaine d’application du statut des baux commerciaux

1. Les locaux concernés

Pour qu’on puisse relever du bail commercial, il y a des conditions à respecter sur les locaux qui font
objet d’un contrat. La législation sur le bail commercial a pour but de protéger les petits
commerçants car eux (contrairement aux grands commerçants) ne vont pas être suivi par leur
clientèle.

L 145-1 C Com : Ceux dans lesquels un fonds de commerce est exploité ; une construction
immobilière ; locaux annexes dont la privation est de nature à compromettre l’exploitation du fonds.

- Sans clientèle on n’est pas protégé par le contrat de bail

- En cas de construction mobilier le commerçant n’est pas protégé par le bail commercial car la
loi prévoit qu’il faut exercer son activité dans un immeuble pour être protégé (ex. un vendeur
de caravane qui vend depuis sa caravane, installé sur un terrain nu loué n’est pas protégé par
le bail commercial. Pour être protégé il faut que la caravane soit fixée ou qu’il ait, avec
l’autorisation du propriétaire, construit un immeuble sur le terrain.
- En cas de location d’un local principal et d’un local annexe le local annexe est uniquement
protégé par le bail commercial s’il sert à l’exploitation du commerce. En cas de deux
propriétaires différents il faut avoir précisé auprès du bailleur que le locale annexe est
destiné à l’exploitation commercial pour profiter du bail commercial.

2. Les locataires protégés

Pour profiter du régime des baux commerciaux il faut être :

- Commerçant immatriculés au RCS

- Société commerciale
- Artisan
- Ou d’autre personnes listées par L 145-2 C Com :
o Les établissements d’enseignement (exercent normalement une activité civile et
intellectuelle et ne sont donc pas commerçant)
o Commune bénéficiée pour les services exploités en régime
o EPIC (établissements publics à caractère industriel ou commercial)
o Sociétés coopératives
o GIE
o Les artistes/auteurs d’œuvres artistes ou graphiques
 Ces agents sont protégés sans être commerçant.

L 145-13 exclue certaines personnes de la propriété commerciale (très restreinte) :

 - Les étrangers (exclus ceux qui se sont battus pour la France, ceux qui ont des enfants de
nationalité française, les UEs)

Ceux qui louent pour leur logement sont protégés par d’autres droits.

Civ. 3, 27 2002 : la clientèle du franchisé est une clientèle propre.

3. Les baux soumis au statut

Le contrat de bail commercial concerne et protège tous les baux dans lequel sont exercés des
activités de commerces.

Exceptions :

- Baux emphytéotiques : bail de très longue durée (jusqu’à 99 ans) qui transfère
momentanément la propriété de l’immeuble à l’emphytéote (Pacht). Un droit de bail fait
naître normalement uniquement des droits personnels (=créance d’obligation de fait car
l’appartement est au propriétaire qui lui a un droit réel). Un bail emphytéote à pour but de
transférer la propriété donc ce genre de bail fait naître également des droits réels.
L’emphytéote reçoit temporairement la propriété de l’immeuble et doit l’entretenir à
l’échange d’une redevance
- Concessions de domaine publique : les contrats par lesquels l’administration permet à une
personne privée d’occuper temporairement un domaine public (ex. les halles, les gares…)
- Convention d’occupation précaire : contrat par lequel le propriétaire confère l’utilisation d’un
local mais qu’il se réserve le droit de révoquer l’occupation à tout moment. En échange le
loyer est modique car le contrat ne donne aucune stabilité. Pour mettre en place un tel
contrat, il faut toujours une justification (ex. empêchement temporaire d’exploitation du
local par le propriétaire ; local qui doit être détruit prochainement ; les stands…)
- Bail de deux ans ou moins : un bail avec une durée inférieure à deux ans n’est pas soumis au
régime du bail commercial. Il devient soumis au régime une fois qu’il est renouvelé (à moins
que le locateur renonce ce statut protecteur (aucun intérêt)). Ce bail a également besoin
d’une bonne justification.
 Par défaut dans les cas précédents la propriété commerciale ne s’applique pas.
Cependant on se trouve dans des contrats donc si les deux parties se mettent d’accord, la
propriété commerciale peut être valable.

Le contrat de bail commercial a par principe une durée de 9 ans.

§2. La protection du locataire commerçant

1. Droit de jouissance

Le bailleur doit permettre au locataire de jouir de la chose, il doit entretenir la chose et il doit
garantir le preneur contre l’éviction.

En cas de location d’un local spécifique pour exercer une activité économique, la nature du
commerce est stipulée.

Donc : Est-ce que l’obligation de laisser le preneur jouir de la chose impose-t-elle au bailleur
celle de lui garantir l’exclusivité de son commerce dans l’immeuble ?
L’obligation de laisser jouir du local n’emporte pas automatiquement l’obligation de l’exclusivité de
l’activité.
Ex. Un propriétaire loue son local à un fleuriste. Deux semaines après un deuxième fleuriste s’installe
juste en face. Ce n’est donc pas au propriétaire de garantir l’exclusivité à moins qu’il soit le
propriétaire des deux locaux et à moins qu’on ait stipulé une clause d’exclusivité, sinon le
propriétaire est libre de faire ce qu’il veut.

2. Droit de cession

Celui qui cède = cédant ; celui qui obtient = cessionnaire

Droit de cession = vente de pas de porte

En règle générale on ne peut pas céder un contrat de bail car il s’agit d’une dette et on a le droit de
seulement céder des créances.

Un contrat de bail commercial peut être cédé en cas de cession de fonds de commerce car une
clientèle en fait partie et la clientèle est attachée au local.

Le propriétaire peut interdire une vente d’un contrat de bail commercial qui exclut la vente de la
clientèle. DONC :

La loi dit qu’un commerçant a le droit de céder le contrat de bail dans le cadre d’une cession du fonds
de commerce

L 145-16 : Le propriétaire des murs n’a pas le droit d’interdire au locataire la cession du bail dans le
cadre de la cession du fonds de commerce (bail + clientèle)

En revanche, la clause interdisant la cession isolée est valable. On peut également stipuler une clause
d’agrément avec laquelle le propriétaire se réserve le droit d’agréer ou pas le nouveau locataire.
Même avec une clause d’agrément, en cas de refus par le propriétaire, il doit y avoir une raison
valable.

Il est possible de stipuler une garantie solidaire = clause par laquelle le propriétaire stipule qu’en cas
de défaut de paiement par le cessionnaire, le cédant reste le débiteur. Une telle clause est toujours
valable même en cas de vente du fonds de commerce qui inclus le contrat de bail.

Le contrat par lequel on « vend » uniquement le contrat commercial s’appelle la vente de pas de
porte (« vente » car le commerçant se comporte de la même façon que le propriétaire)

Dans la vie on voit plus de cession de contrat de bail plutôt que fonds de commerce car plus facile.

3. Le droit au renouvellement

Le droit au renouvellement est une caractéristique de la propriété commerciale. Le législateur a

prévu une durée minimale de 9 ans qui s’impose uniquement au propriétaire (augmentation de loyer
possible). Le locateur a le droit de résilier tous les 3 ans s’il le souhaite (= bail 3/6/9).

Si le propriétaire ne veut plus louer son local, ou le commerçant décide de le libérer, la décision doit
être annoncé au moins 6 mois avant le terme du bail. Si ni renouvellement, ni libération sont
demandés, le contrat continue après terme pour 9 ans.

On peut valablement stipuler que le locataire a le droit de résilier à un autre moment (pas
avantageux pour le propriétaire si le commerce ne marche pas bien).

En cas de défaut de renouvellement le locataire a le droit à une indemnité d’éviction qui est
tellement haute (= valeur de fonds de commerce = valeur de clientèle) que dans la majorité des cas,
le propriétaire préfère le renouvellement.
Si au terme de 9 ans, le commerçant n’exploite plus son activité (=plus de fonds = plus de clientèle),
le propriétaire peut le virer sans payer une indemnité. On ne peut se prévaloir de ce droit qu’en cas
de mise en demeure du locataire et sans réaction du côté du locataire pendant un mois.

La loi a prévu que pour avoir droit à une indemnité il faut :

L 145-8 C Com : Le fonds doit avoir été exploité sans interruption les trois dernières années avant le
terme.

L 145-17 C Com : L’indemnité n’est pas due si le propriétaire justifie d’un motif grave et légitime à
l’encontre du locataire sortant. Ni s’il établit que l’immeuble doit être démoli (car décision
extérieure)

Un motif grave et légitime peut être le défaut de paiement des loyers ou le défaut d’exploitation.
(mise en demeure + non réaction du locataire de plus d’un mois), si on sait que l’immeuble doit être
détruit, on signe une convention d’occupation précaire

En cas de démolition le commerçant sortant est prioritaire en cas de reconstruction de ce local.

L 145-22 : le bailleur peut refuser le renouvellement sur la partie du local loué constituée de locaux
d’habitation accessoires aux locaux commerciaux loués pour les habiter ou y faire habiter les
membres de sa famille.

Une habitation sous le régime des baux commerciaux qui est utilisé comme un local accessoire peut
être reprise par le propriétaire au terme du contrat, sans avoir besoin de verser une indemnité
d’éviction. Néanmoins, il peut y avoir des contrôles pour vérifier l’usage réel de cette habitation pour
empêcher des fraudes possibles.

§3. Les obligations du locataire commerçant

Le locataire commerçant doit suivre deux types d’obligations :

A. L’obligation de se conformer à la destination de la chose

Le contrat de bail commercial (comme tous les autres contrats de location par ailleurs) doit préciser
la destination d’exercer une activité commerciale dans le local et doit préciser cette activité
commerciale. Le bail est accordé pour une activité commerciale spécifique et il faut respecter cette
activité (activité précisée suite au fait d’autres commerçants aux alentours).

Destination de la chose = l’usage qu’il doit en être fait

Problème : un contrat de bail de 9 ans ne laisse pas beaucoup de liberté pour s’adapter à la
concurrence (évolution du marché). Le fait de modifier son activité s’appelle une déspécialisation.

Est-ce possible de demander une déspécialisation ?

- Il faut distinguer entre une déspécialisation simple et plénière

- Déspécialisation simple = adjonction d’une activité connexe ou complémentaire. Cette
déspécialisation est possible et ne peut pas être interdite par le contrat de bail.
- Il n’est pas possible de modifier complètement son activité (déspécialisation plénière)
- En cas de déspécialisation simple il faut uniquement informer le bailleur mais ne pas
demander son autorisation (au cas où le locataire veut faire passer une déspécialisation
plénière pour une déspécialisation simple). Le bailleur a donc la possibilité de contester le
caractère simple de la déspécialisation.
 - En cas de déspécialisation plénière il faut l’accord des 2 parties pour qu’elle soit valable (à
moins que le bailleur possède deux locaux dont lequel une activité est exercé que l’autre
partie veut adapter)
- Une clause d’interdiction de déspécialisation plénière est valable. Le locataire a toujours le
droit d’en demander. En cas de refus par le propriétaire, le commerçant peut aller devant le
TGI et le juge a le droit d’autoriser à la place du bailleur la déspécialisation plénière si celle-là
est dans l’intérêt de toutes les parties prenantes (clients, proprio, commerçant) (pour
protéger le commerçant en cas de mauvaise relation entre proprio et commerçant)

B. Obligations pécuniaires

Obligations des différents payements

1. Le pas de porte
- Quand un propriétaire décide de mettre un locataire dans ses murs, le locataire est très bien
protégé. En contrepartie l’usage veut donc, que le locataire verse une certaine somme, le pas
de porte (pas prévue dans les textes mais invention de la pratique)
- Pas de porte = sorte d’indemnité (le propriétaire choisi le commerçant qui paye la plus
grande somme)
A ne pas confondre avec la vente de pas de porte (=vente de contrat de bail à titre isolé)

2. Le loyer
- Le loyer est fixé dans le contrat. Il est donc difficile de le modifier car le contrat de bail a une
durée de 9 ans (but de protéger le commerçant et d’empêcher le proprio de profiter de la
dépendance des commerçants).
- Cependant les situations changent donc il faut y avoir la possibilité d’adapter le loyer.
- Clause d’échelle mobile
- Normalement l’augmentation du loyer est basée sur un indice (soit en rapport avec l’activité
des parties soit l’indice des loyers commerciaux). Basé sur cet indice on peut adapter le loyer
soit tous les 3 ans, soit après une variation d’1/4 de l’indice
- Sans un accord entre les parties on fait recours au TGI pour trancher le litige. Le président du
TGI fixera le montant du loyer (en règle générale le président du TGI n’a pas le droit
d’intervenir dans un contrat, ici c’est une exception)
- L’augmentation du loyer est plafonnée. Cependant, en cas d’une variation de valeur locative
de 10% (de fait d’une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité) le
contrat est maintenu mais le loyer va changer (sans accord recours au TGI) =
déplafonnement.

3. Les charges et taxes

- Les parties sont libres dans le contrat de prévoir que certaines charges seront assumées par
le locataire. (ex : taxe foncière)
Section 4 : La propriété industrielle

- Il y a un lien d’exclusivité entre le propriétaire et la chose qui lui appartient (droit réel sur la
chose donc la propriété peut être transféré et le nouveau propriétaire sera le propriétaire
exclusif (les propriétés sont devenues des choses de richesse)
- A la base la propriété ne portait que sur les meubles corporels. Aujourd’hui le travail
intellectuel est également protégé par la notion de propriété.
- Donc pour garantir la richesse du modèle on garantit la propriété intellectuelle de son
créateur.
- Le législateur a mis en place le code de propriété intellectuel qui porte sur le travail
intellectuel et qui a 2 branches : La propriété littéraire et artistique & la propriété
industrielle.

La propriété littéraire et artistique : Droits d’auteur avec le but de protéger les œuvres de l’esprit : les
chansons, les livres, les logiciels, les films, les pièces de théâtre. Avec les droits d’auteur, l’auteur
bénéfice des deux familles de droit :

- Le droit moral : il peut choisir de divulguer ou de retirer son œuvre et de se faire citer comme
auteur. Ce droit ne peut pas circuler et ne s’éteint jamais
- Le droit patrimonial : droit de reproduction et de représentation (ex. pour qu’un tiers puisse
publier un texte de l’auteur, celui doit conclure un contrat d’édition). Le droit patrimonial
s’éteint 70 ans après la mort de l’auteur.

La propriété industrielle à l’autre côté est tout ce qui est brevet, marque, dessin et modèle. Pour
obtenir une propriété industrielle, il faut présenter un dossier auprès de l’institut national de la
propriété industrielle.

§1. Les brevets

- =titre de propriété industrielle délivré par l’INPI
- Avec un brevet on confie au propriétaire un monopole d’exploitation de 20 ans sur un
territoire donné (au niveau national)
- Condition fondamentale : Révélation de l’invention dans le moindre détail. Tous les
scientifiques doivent être capable de reproduire cette invention (but de pousser la recherche
et le développement)
- Si on veut protéger un know how (donc pas de brevet) c’est à notre risque et péril
- Il est également possible de demander un certificat d’utilité qui a la même fonction qu’un
brevet mais une durée de uniquement 10 ans.

A. Les conditions d’obtention du brevet

1. Les conditions de fond

- Précisées dans le code de propriété intellectuelle
- L 611 du CCPI et suivant
- L 611-10 : « sont brevetables les inventions nouvelles impliquant une activité inventive et
susceptibles d’application industrielles »  Il y a donc 3 conditions de fonds : il faut qu’elle
soit nouvelle, inventive et applicable dans l’industrie
 a) La nouveauté
- Sans caractère nouveau de l’invention il n’y a pas de nouveauté
- Nouveauté protégée par l’article L611-11 qui dispose que :
L’invention est nouvelle si elle n’est pas comprise dans l’état de la technique et s’il n’était pas
rendu accessible au public avant la date de dépôt de demande.
- La nouveauté peut être :
o La création d’un produit nouveau
o La création d’un procédé nouveau (nouvelle méthode de production)
o L’application nouvelle d’un procédé connu (ex. nouvelle application d’un procédé
scientifique)
- En cas de divulgation de l’invention avant la date de dépôt de demande de brevet on n’est
pas protégé.
- Divulgation = qqn du métier est capable de reproduire l’invention et de gagner de l’argent
avec
- La divulgation détruit la nouveauté (sauf si elle est contre la volonté de l’inventeur – L611-13
 en cas de divulgation de l’invention contre la volonté de l’inventeur, l’inventeur doit
prouver que l’invention vient de lui)

b) L’activité inventive
- Une invention n’est pas une simple découverte sinon le résultat d’un travail de recherche
- L’invention ne doit pas découler de manière évidente de l’état de la technique pour l’homme
du métier

c) L’application industrielle
- L’invention soit susceptible à l’application industrielle (ex. une méthode académique à
apprendre à lire aux enfants n’est pas brevetable)

d) Les inventions non brevetables

- Les inventions contraires aux ordres publiques et aux bonnes mœurs ne sont pas brevetables
- Les inventions d’un domaine dans lequel on ne veut pas conférer l’exclusivité à une personne
(car tout le monde doit pouvoir profiter de l’invention) ne sont pas brevetables :
o Méthodes de traitement chirurgical
o Méthodes de diagnostic médical
 Dans ces domaines là on ne veut pas conférer l’exclusivité qui a une durée de 20 ans à
une seule personne

Les résultats de la recherche dans le domaine vivant sont-ils brevetables ? La problématique est que
si on accordait des brevets, seule la personne qui a fait l’invention profitera de celle-ci. Cependant,
on encourage la recherche pour des raisons de valeur et non pour des raisons de profit.

L611-18 et L611-19 : ne sont pas brevetables :

- Les éléments du corps humain

- Les procédés de clonage
- Les utilisations d’embryon à des fins industrielles ou commerciales

Par exception, l’invention d’une application technique d’une fonction d’un élément du corps humain
est brevetable.

Le brevet a pour but d’encourager la recherche et le développement !

2. Les conditions de forme
a) Les conditions de brevet
- Dépôt de demande à l’INPI avec une description de l’invention suffisamment détaillée pour
que qqn du domaine du métier pourrait la reproduire. Le dossier doit contenir des précisions
de ce qui est nouveau.
- Paiement d’une redevance de dépôt de 36€ et d’une redevance de rapport de recherche de
520€ (paiement pour la recherche nationale de la nouveauté de l’invention)
- Récépissé de la date de dépôt de demande (certificat de dépôt de demande) (celui qui a
déposé en premier sa demande, sera protégé par le régime)
- L’INPI est chargé de la recherche si l’invention est brevetable. En cas d’accord, le brevet va
être publié dans le BOPI (bulletin officiel de propriété intellectuelle)
- Pour des recours à faire concernant un litige sur l’obtention de brevet (si brevet n’est pas
accordé), les reformes ont désigné les tribunaux judiciaires et certains TGIs avec des
compétences exclusives territoriales (seule certains TGIs dans certaines villes sont
compétentes)

B. Les effets du brevet

- Le titulaire du brevet va bénéficier d’un monopole d’exploitation de 20 ans, non
renouvelable (les tiers ne peuvent pas fabriquer la chose brevetée, ni la mettre sur le
marché, ni l’importer) (après l’échéance de 20 ans tout le monde peut profiter de l’invention)
- En cas de non-utilisation de l’invention par l’inventeur, celui-ci peut accorder des licences et
louer son brevet en échange d’une redevance (le tiers licencié à le droit de mettre l’invention
sur le marché, de l’utiliser, de la protéger…)
- L’utilisation d’un brevet sans licence peut être condamné par 3 ans d’emprisonnement et
300 000€ d’amende.
- Il est obligatoire d’exploiter un brevet. Si un tiers veut exploiter un brevet que l’on n’exploite
pas, on n’a pas le droit de refuser d’émettre une licence, sinon le TGI peut imposer une
licence forcée.

C. Le brevet européen
- L’invention doit être nouvelle pour être brevetée. Pour obtenir un brevet de la même chose
dans un autre pays, il faut donc reproduire l’invention dans ce pays-là car un brevet français
ne protège son titulaire qu’en France
- Si l’inventeur veut une protection dans plusieurs de pays, il faut qu’il découvre et qu’il
applique l’invention dans tous les pays souhaités.  Multiplication des procédures
nationales qui déclenchent un coût de traduction élevé.
- La convention de Munich du 5 octobre 1973 a mis en place une procédure unique dans
plusieurs de pays européens différents. La demande doit être faite soit à l’INPI soit à l’office
européen de brevets. En réalité la procédure unique n’est pas satisfaisante car la demande
doit être validé dans tous les pays demandés et donc traduite dans tous les langues
nationales (frais de traduction jusqu’à 20 000€)
- Modification du système en 2013 : rédaction d’un texte prévoyant un système de mise en
place unitaire (dépôt possible dans 3 langues officielles : le français, l’allemand et l’anglais
(dépôt d’une seule demande dans tous les pays membres de l’UE sans que chaque office
national doive l’autoriser)
- Une traduction dans toutes les langues différentes n’est plus obligatoire :
o Dépôt de demande devant l’OEB (office européen de brevets)
 o Protection automatique sans besoin de validation nationale
o Pas besoin de traduction sauf en cas de litige
o Coût ramené de 36 000€ à 5 000€
- Autres nouveautés : en cas de litige il y aura un tribunal compétent en charge, dépendant les
domaines spécifiques (tribunal de Paris, tribunal de Munich, tribunal de Londres…). Ce
système n’est pas encore mis en place car il faut la ratification des textes nationaux qui
prévoient la compétence exclusive d’un tribunal (pour l’instant il y a toujours des couvertures
territoriales co-existantes)
- Le 24.10.2018 Nicole Belloubet (ministre de la justice) a présenté le projet de loi qui ratifie
l’ordonnance du 09.05.2018 relative au brevet européen.
 La mise en place de ce système européen unitaire est prévue dans une échéance très
proche. Néanmoins, on ne connait pas encore le nouveau prix de demande de brevet
auprès de l’OEB. On ne sait donc pas encore si le déposant sera gagnant ou pas.

$2. Les marques

- Réglementés L711-1 et suivant du CPI :
« La marque de fabrique de commerce ou de service, est un signe susceptible de
représentation graphique servant à distinguer les produits ou services d’une personne
physique ou morale »
- Le texte précise que peuvent être protégés par une marge les signes figuratifs : les
dénominations, les signes sonores, les étiquettes, les dessins, les reliefs, les logos…
- Il ne faut pas confondre la marque avec le nom commercial (le nom commercial va désigner
une entreprise, alors qu’une marque désigne le service ou le produit)
- Il y a des sortes de marques différentes : marque de fabrique (portent sur un produit ; ex.
Chanel, Peugeot…), marque de distribution/commerce (ex. marque carrefour) ; marque de
service (désignation d’une prestation de service ; ex. free, orange…)
- La marque est un élément attractif de la clientèle qui incite le client à consommer.

A. L’enregistrement des marques

1) Conditions de l’enregistrement

La marque doit constituer un signe distinctif. On ne peut donc pas utiliser un terme générique pour
être le nom ex marque téléphone orange ne peut pas être la marque d’un orange = pas distinctif.
Les signes qui décrivent le produit seront plus difficilement utilisables comme marque.

Conditions :

- Distinctif
- Disponible et nouvelle
- Ne doit pas devenir un terme générique -> déchu de la protection quand une marque devient
nom usuelle du produit. Ex marque bikini, frigidaire.

Art L711-4 : il ne faut pas de risque de confusion avec une dénomination sociale (nom d’une société)
connue

Quand j’entretiens une confusion = concurrence déloyale = parasitisme (essayer de récupérer la

clientèle d’un autre concurrent)

La marque ne doit être nouvelle uniquement dans le domaine. Pour savoir si la marque existe on va
donc se référer uniquement à notre domaine (ex. Eram est une marque de chaussures, de lampe de
bateau et de peinture)
Exception : les marques notoires sont protégées au-delà de leur domaine de spécialité (ex. Coca-
Cola). Le juge apprécie le caractère notoire = marque connue en dehors de leur domaine de
spécialité.

La marque ne doit pas être déceptive. Ex. on ne peut pas appeler une marque de sel « Camarguais »
alors qu’il vient de Bretagne (si la marque décrit également un produit elle doit respecter la réalité du
produit)

2) La procédure d’enregistrement
- Demande à déposer à l’INPI ou au greffe du TC (190€ pour une classe)
- Redevance : si on veut être protégé dans d’autre classes il faut payer (40€) pour chaque
classe supplémentaire
- Pas de recherche sur l’existence d’une marque similaire pendant 2 mois à partir de la
publication. On peut contester une marque pendant 2 mois après la publication de celle-ci
(après c’est plus compliqué)
- Une marque est protégée pendant 10 ans et peut être renouvelé indéfiniment

B. La protection des marques

- Constitue des délits de contrefaçon – le fait de reproduire une marque sans le consentement
de son copropriétaire (car le propriétaire a un droit d’exclusivité)
- Le fait de détenir, importer ou exporter des produits contre fait est le fait de vendre des
produits contrefaits (peine jusqu’à 3 ans de prison et 300 000€ d’amende)
- Le fait de ne pas se servir de la marque peut entrainer la déchéance sur la marque = on perd
la protection

§3 Les dessins et modèles

La protection à vocation industrielle vise les arts appliqués et non les beaux-arts. Les dessins sont en
2D et les modèles en 3D (protection des dessins d’une voiture, sac à main, emballage, symbole
graphique)

Articles applicables :

L511-1 s CPI : Pour être susceptible d’être protégé, il faut que l’apparence soit nouvelle et propre.
Pour qu’il puisse être protégé, il faut qu’il y ait une liberté laissée au créateur (si dicté par le produit,
pas de liberté donc pas de protection)

« Peut être protégée à titre de dessin ou modèle l'apparence d'un produit, ou d'une partie de
produit, caractérisée en particulier par ses lignes, ses contours, ses couleurs, sa forme, sa texture ou
ses matériaux. Ces caractéristiques peuvent être celles du produit lui-même ou de son
ornementation. »

Est regardé comme un produit tout objet industriel ou artisanal, notamment les pièces conçues pour
être assemblées en un produit complexe, les emballages, les présentations, les symboles graphiques
et les caractères typographiques, à l'exclusion toutefois des programmes d'ordinateur.

L’apparence du produit doit être propre

La divulgation antérieure détruit la nouveauté.

Dépôt INPI redevance 215€ protection 5 ans renouvelable jusqu’à 25 ans

Chapitre 2 : Les opérations sur le fonds de commerce

Le fonds de commerce est louable, peut être vendu et bénéficie d’une sureté réelle. La garantie sur
ses biens mobiliers se fait avec possession.

Section 1 : La location gérance

Location gérance = contrat par lequel le propriétaire d'un fonds de commerce cède temporairement
à une personne, dite locataire-gérant, le droit d'exploiter librement ce fonds à ses risques et périls et
moyennant le paiement d'une redevance.

Avantages : le gérant bénéficie du fonds de commerce sans y investir et le propriétaire peut

continuer d’en vivre sans avoir à l’exploiter lui-même.

Risque : des tiers, personnes non commerçantes, achètent des fonds de commerce pas pour les
exploiter mais pour les mettre en gérance (augmentation des prix). Pour éviter la spéculation
d’investissement sur un fonds de commerce, la loi pose des conditions strictes. En cas de défaut de
respect le contrat de la location gérance obtient la nullité absolue.

Condition :

- Publié au journal d’annonce légale + RCS

- Pour pouvoir mettre un fonds de commerce en location gérance, il faut que le propriétaire
soit immatriculé au RCS
- Le propriétaire doit avoir exploité le fonds de commerce personnellement au moins pendant
2 ans (L144-3) (ABROGE !)
- Sans le désir de spéculation, on peut supprimer ou réduire le délai de 2 ans (ex. mineur
héritier qui n’a pas besoin d’être inscrit au RCS, les établissements publics, les majeures
incapables… un commerçant à 2 fonds avec un rapport d’exclusivité entre les 2, qui veut
juste organiser son activité (ne veut donc pas spéculer) peut voir le délai réduit ou supprimé
par le juge (avant de 2004 durée de 7 ans)
- Le locataire gérant doit avoir la qualité de commerçant (immatriculation au RCS)

Le propriétaire qui met le fonds à la disposition du gérant doit garantir contre les vices cachés et
l’éviction

Eviction = garantie quand le locataire est évincé. Distinction des troubles de droit (garantie contre un
tiers ou son propre fait : qqn qui se prétend d’un droit concurrent du nôtre) vs troubles de faits
factuels (qqn fait qqc que nous empêche de jouir). Le propriétaire ne doit garantir que contre les
troubles de droit qui viennent des tiers ou de lui-même. Si qqn d’autre nous gêne matériellement, il
n’y peut rien.

Le gérant doit exploiter le fonds « en bon père de famille » et ne peut pas le modifier. Si les
créanciers du propriétaire craignent de ne pas être payés par le gérant, les textes prévoient que les
créanciers peuvent faire déclarer par le président du tribunal de commerce que sa créance soit
déclarée exigible immédiatement. Ils doivent justifier leurs craintes de ne pas être remboursés (ex. le
gérant n’a jamais exercé)

Le propriétaire des murs ne peut pas s’opposer à la cession du fonds de commerce (qui contient le
contrat de bail), ce qui représente un danger pour les créanciers.
A partir de la création de la location gérance, le propriétaire reste débiteur solidaire pendant 6 moins
aux dettes contractées. A la fin de la location gérance, les dettes sont immédiatement exigibles au
gérant. Le locataire gérant n’est pas protégé par le renouvellement si le propriétaire souhaite vendre
ou que le bail commercial n’est pas renouvelé.

FIN COURS PARTIELS

Section 2 : La vente du fonds de commerce

Vente du fonds de commerce = acte de commerce par nature (L110-1)

Le fonds de commerce est un bien pouvant être vendu. La plupart des conditions de vente vise à
protéger l’acheteur.

§1. La formulation du contrat de vente

- Consentement des parties (absence de vices)

- L’objet et le contenu doit être licite et déterminé
- Capacité des parties
- Le prix est librement fixé par les parties (peut être payé en une seule fois ou à terme)
o Quand le prix doit être payé à terme, il doit être ventilé en trois parties : la partie au
matériel, la partie qui correspond aux marchandises, et enfin celle aux éléments
incorporels

A) Les conditions de forme

L 141-1 C Com : certaines mentions sont exigées dans l’acte sous peine de nullité relative (nullité
demandée par celui que l’on veut protéger, ici l’acheteur)

Le contrat doit indiquer :

- Nom du précédant vendeur, la date et le prix de vente

- Le nantissement et l’état des privilèges. Le créancier nanti à une garantie réelle = droit de
préférence + droit de suite
- Le chiffre d’affaires réalisé au cours de chacune des 3 dernières exploitations ou depuis
l’acquisition si inférieur à 3 ans
- Les bénéfices commerciaux réalisés pendant le même temps
- Informations relatives au bail (nom et adresse du bailleur)

La cession du contrat de bail à l’acquéreur du fonds de commerce

Est-ce que le propriétaire des murs peut refuser la cession à l’acheteur ?  Non, il peut juste le
refuser en cas de vente de pas de porte.

Si une de ces mentions fait défaut, l’acquéreur peut agir en nullité dans un délai de 1 an après la
vente. Le juge n’est pas tenu d’accorder la nullité. Il ne le fait qu’en cas d’un préjudice.

Session 9
1. La publicité
- Une vente d’un fonds de commerce doit être publié pour prévenir les créanciers
- Les créanciers ont un droit d’opposition pendant 10 jours
- Les créanciers peuvent demander le paiement de leur créance à l’acheteur

2. La loi macron
 - Si un créancier estime que le fonds de commerce a été vendu sous sa vraie valeur, il peut
contacter le vendeur pour lui demander de le vendre à l’adjudication. On organise une vente
aux enchères publiques. Le prix va être le prix de vente plus 1/6 de la valeur des éléments
incorporels. Soit c’est l’acheteur original qui l’achète, soit qqn d’autre. Si personne ne va
payer ce prix c’est au créancier de payer la somme supérieure.
- Avant la loi macron les créanciers chirographaires pouvaient demander une sur enchère de
1/6 tant que les créanciers privilégiés avaient le droit de demander 1/10 (car ils sont déjà
protégés)
- La loi macron a supprimé cette possibilité de 1/6 pour les créanciers chirographaires

3. Les effets du contrat

- L’obligation de présenter l’acheteur du fonds aux clients et transférer les droits de propriétés
s’il y en a

B) L’obligation du vendeur

1. Garantie des vices cachés

- En cas de vice caché qui nous amène à ne plus vouloir de la chose on peut intenter une
action rédhibitoire
- Il peut y avoir deux possibilités en cas de vices cachés : soit je ne l’aurais pas acheté, soit à un
prix moindre/
o Action rédhibitoire : l’action intentée par l’acheteur contre le vendeur pour obtenir la
restitution du prix en échange de la restitution de la chose (problème : restitution du
prix contre restitution de la chose)
o Action estimatoire : réestimation du prix
o Si jamais le vendeur était conscient du vice caché, l’acheteur a le droit de
dédommages d’intérêts

L 141 – 3 : Le vendeur est, nonobstant toute stipulation contraire, tenu de la garantie à raison de
l'inexactitude de ses énonciations.

2. Garantie contre l’éviction

- Droit commun de la vente : le vendeur doit garantir l’acquéreur contre l’éviction (contre
perte de son bien)
- Si elle résulte d’une voie de droit intentée par un tiers ou que cette perte résulte d’une voie
de droit ou de fait du vendeur lui-même
- Si un tiers fait recours à la justice et la justice trouve que c’est bien lui le propriétaire,
l’acheteur peut demander le remboursement du prix
- La garantie contre l’éviction interdit au vendeur de se comporter d’une manière qu’empêche
l’acheteur de jouir de la chose achetée, en occurrence la clientèle
- En matière de fonds de commerce, la garantie contre l’éviction va passer à une garantie de
non-concurrence à la charge du vendeur. C’est à la fois un fondement légal et peut être un
fondement contractuel (stipulé par une clause de non-rétablissement) qui interdit au
vendeur de s’installer dans un rayon de 5 km
- Si dans le contrat on a stipulé une telle clause qui prévoit la garantie contre l’éviction de 1 an
et le vendeur s’installe 1 an et un jour après, l’acheteur peut faire recours au fondement
légal.

C) L’obligation de l’acheteur
 - Obligation de payer après une échéance de 10 jours  il y a des contrats qu’on ne peut
signer qu’après une certaine échéance. Ici on a le droit mais ce n’est pas conseillé.

D) Le privilège du vendeur
- Un privilège en droit = garantie conférée automatiquement par la loi à un créancier en raison
de la nature de sa créance (garantie conférée par la loi 141-5)
- En cas de vente sur crédit d’un fonds de commerce, le créancier vendeur a automatiquement
une garantie sur celui. En cas de défaut de payement total ou partiel il a le droit de revendre
ce fonds de commerce à une autre personne (cette garantie n’existe que pour l’acheteur)
(garantie automatique tant que pour le nantissement, l’hypothèque… il faut l’accord des
deux parties)
- La banque qui nous a prêté de l’argent pour acheter du matériel a un privilège sur celui-là. En
cas de défaut de paiement elle peut le vendre pour se rembourser
- Le privilège est automatique à condition de le publier au RCS quand on veut se prévaloir de
ce privilège
- A partie de l’inscription on devient un créancier inscrit
- Il faut inscrire la vente et le privilège, on peut inscrire que le privilège porte sur la vente de
tout le fonds ou sur quelques biens du fonds
- On sera payé avant les autres créanciers (=loi de préférence)
- Si le débiteur n’exerce pas son obligation, on peut demander au juge une action en exécution
forcée ou une action en résolution du contrat (= sanction rétroactive, on fait comme si le
contrat n’avait jamais existé)
- Pour pouvoir faire jouer cette action en résolution il faut l’inscrire au RCS, si elle ne l’est pas
on ne peut pas la faire jouer (L 141-6)
- Avant d’intenter l’action en résolution, le vendeur doit le notifier aux créanciers inscrits sur le
fonds (ceux avec un nantissement et ceux avec un privilège sur le fonds de commerce)
- En cas d’un créancier avec un nantissement, le vendeur doit lui notifier la possible action en
résolution pour que le deuxième créancier puisse éventuellement régler le montant de la
dette de l’acheteur du fonds de commerce
 Mécanisme qui fait que le créancier avec nantissement prend la place du vendeur du
fonds de commerce = la subrogation

Section 3 : Le nantissement de fonds de commerce

- Contrat par lequel le propriétaire d’un fonds de commerce affecte la valeur de son fonds (à
l’exclusion de marchandise – car elles circulent) au paiement d’une dette (L 142 – 1 et
suivants)
- Sureté réelle (comparable à l’hypothèque)
- Sureté sans déposition (comparable à un gage)
- Le nantissement doit être rédigé par écrit et inscrit au RCS
- En cas de défaut de paiement, les créanciers nantis pourront vendre le fonds de commerce
en justice pour se faire payer
- Le créancier nanti a un droit de suite sur le fonds de commerce (nantissement = garantie
réelle). Il peut donc le saisir auprès de l’acheteur qui n’aura pas le droit d’opposer la cession
car le nantissement est inscrit au RCS.