Revue juridique de l'Ouest

Le vol de l’héritage : vers la fin de la protection de la réserve

héréditaire
Anne Dobigny-Reverso

Résumé
Depuis le 27 septembre 201 7, et les deux arrêts rendus par la Cour de cassation, la réserve héréditaire semble menacée
même si ce n'est pour le moment qu'en présence d'un élément d'extranéité permettant d'écarter son application. Cependant
cette solution peut sembler surprenante au regard de l'histoire de la réserve héréditaire qui apparaît comme un principe du droit
français depuis le Moyen Age permettant de réaliser un idéal d'égalité patrimoniale entre les enfants. Ces deux décisions
soulèvent également la vieille question du partage des lits et de la continuation de la famille.

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Dobigny-Reverso Anne. Le vol de l’héritage : vers la fin de la protection de la réserve héréditaire. In: Revue juridique de
l'Ouest, 2018-3. pp. 7-22;

doi : https://doi.org/10.3406/juro.2018.5115

https://www.persee.fr/doc/juro_0990-1027_2018_num_31_3_5115

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 7

LE VOL DE L’HÉRITAGE :
VERS LA FIN DE LA PROTECTION
DE LA RÉSERVE HÉRÉDITAIRE

par
Anne Dobigny-Reverso
Maître de Conférences à la Faculté de droit, d’économie et de gestion d'Angers,
responsable de la Licence professionnelle Droit & Métiers du Notariat

« De toutes les parties du droit civil, il n’en est pas une

seule qui excite dans les diverses classes de la société un inté¬
rêt aussi vif, aussi constant, aussi universel, aussi journalier,
que celle des successions1».

Résumé: Depuis le 27 septembre 201 7, et les deux arrêts renduspar la Cour de cassation, la réserve héréditaire
semble menacée même si ce n'est pour le moment qu'en présence d'un élément d'extranéité permettant
d'écarter son application. Cependant cette solution peut sembler surprenante au regard de l'histoire de la
réserve héréditaire qui apparaît comme un principe du droit français depuis le Moyen Age permettant de
réaliser un idéal d'égalité patrimoniale entre les enfants. Ces deux décisions soulèvent également la vieille
question du partage des lits et de la continuation de la famille.

Si l’affaire du testament de Johnny a « allumé le feu » et fait sortir le droit des

successions du placard où il est bien souvent rangé2, c’est surtout à l’occasion des arrêts
rendus par la Cour de cassation le 27 septembre 2017 que l’on aurait dû s’émouvoir, car

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8 DOCTRINE

la solution rendue par la Haute juridiction ne peut laisser indifférent3. Certes les deux
décisions ont été rendues dans un contexte international, mais elles semblent sonner le
glas d’une institution centrale du droit français des successions : la réserve héréditaire4,
en décidant qu’«une loi étrangère désignée par la règle de conflit qui ignore la réserve
héréditaire n’est pas en soi contraire à l’ordre public international français et ne peut
être écartée que si son application concrète, au cas d’espèce, conduit à une situation
incompatible avec les principes du droit français considérés comme essentiels5 ».

La réserve héréditaire correspond à la partie des biens dont le défunt ne peut

pas disposer librement puisque cette partie est attribuée par la loi à ses héritiers dits
réservataires, c’est-à-dire depuis la réforme du 23 juin 2006 à ses descendants et à son
conjoint survivant (réservataire subsidiaire). Si en 18636, la réserve héréditaire était
perçue comme une part d’héritage, elle est aujourd’hui devenue une « valeur d’héri¬
tage7 » du fait de sa dématérialisation. En effet, depuis la réforme de 2006, la succession
se partage désormais en valeur et à la place d’un bien familial, l’héritier recevra bien
souvent « une froide somme d’argent8 » alors même que les sociologues soulignent
l’importance d’un partage en nature pour « se réapproprier un morceau de son passé9 ».

Cependant, même si elle se voit réduite comme peau de chagrin, la réserve héré¬
ditaire reste une protection successorale. C’est un moule dans lequel chaque famille
doit se fondre puisque les dispositions régissant la réserve héréditaire sont d’ordre
public. Or, à l’heure du libéralisme triomphant, une telle obligation renvoie une image
rigide, voire obsolète, du droit des successions. La réserve serait un obstacle à la liberté
et ne serait plus en phase avec l’évolution des familles qui tentent de contourner cette
institution notamment lorsqu’un élément d’extranéité le permet.

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 DOCTRINE 9

Les deux arrêts rendus le 27 septembre 2017, en décidant que la réserve hérédi¬
taire n’est pas un principe essentiel du droit français, permettent d’une part de revenir
sur le fait que la réserve héréditaire est une institution qui, de par son histoire, est le
socle du droit des successions français (I). Ils permettent d’autre part de s’interroger
sur la relation entre l’enfant et l’héritage pour tenter de trouver une justification à cette
protection successorale conventionnelle mise en avant par la Haute juridiction aux
dépens de la protection légale que représente la réserve héréditaire (II).

I - LA RÉSERVE, SOCLE DU DROIT DES SUCCESSIONS FRANÇAIS

La réserve héréditaire apparaît comme le socle du droit des successions, car elle
opère un trait d’union entre famille et patrimoine (A) et doit être considérée comme un
principe du droit successoral (B).

A - La réserve héréditaire, trait d’union entre famille et patrimoine

Si le mot réserve n’apparaît qu’au xvme siècle10, l’institution qu’elle représente

est beaucoup plus ancienne11. En effet, au xvie siècle, « la réserve est la partie des biens
dont la disposition échappe à la dernière volonté de son propriétaire, parce qu’ils sont
d’avance destinés à être recueillis par les membres du lignage, de la famille, au moment
de la mort du testateur12 ».

Pendant très longtemps, la réserve (ou légitime) concernait les enfants et descen¬
dants du défunt, ses père et mère, et ses frères et sœurs. De nos jours, elle ne concerne
que les descendants du de cujus, car il semble naturel de succéder à ses parents. Déjà au
xviie siècle Domat justifiait cette succession des enfants « comme une suite de l’ordre
divin qui donne la vie aux hommes par la naissance qu’ils tiennent de leurs parents.
Car comme la vie est un don qui rend nécessaire l’usage des biens temporels, & que
Dieu les donne par un second bienfait qui est une suite de ce premier; il est naturel que
les biens étant un accessoire de la vie, ceux des parents passent aux enfants comme un
bienfait qui doit suivre celui de la vie. Et cette règle, qui est également de la loi divine
& des lois humaines, est si juste et si naturelle, qu’elle est gravée dans le fond de tous
les esprits13 ».

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10 DOCTRINE

Cette logique, l’imprégnation religieuse en moins, semble toujours être celle

qui anime le droit français des successions. Néanmoins, la réserve héréditaire n’est pas
un droit absolu, car un héritier peut toujours renoncer à la succession. En effet, nul ne
peut être héritier contre son gré. L’article 804 du Code civil prévoit la possibilité de
renoncer à la succession et la renonciation anticipée à l’action en réduction de l’ar¬
ticle 929, communément nommée RAAR, va dans le même sens.

Toutefois, si on ne peut être héritier contre son gré, on ne peut toutefois pas aller
à l’encontre de la nature : « les membres de la famille ont des droits que nul ne peut
leur enlever14 » d’où l’institution de la réserve héréditaire comme mesure de protection
de la famille. La réserve héréditaire est « un pilier de l’agencement des successions en
France15 ». Elle repose sur deux idées essentielles : transmettre une partie de son patri¬
moine à ses enfants, en vertu du principe de solidarité intergénérationnelle, et garantir
à ces derniers une égalité minimale.

1-Latransmissiondupatrimoine : une manifestation de la solidarité intergénérationnelle

La réserve héréditaire est d’abord justifiée par un impératif social de solidarité

entre les générations. Elle exprime aujourd’hui une sorte de solidarité verticale et seule¬
ment descendante. Elle est donc le reflet de la famille dans le miroir et permet d’assurer
ou « de maintenir le niveau de vie de la famille dans la génération suivante16 ». Il
appartient aux parents de donner une « existence civile17 » à leurs enfants, de permettre
à la génération qui suit de s’instruire, de se cultiver, de s’élever et aussi d’avoir les
moyens de subsister18. Toutefois, si la réserve héréditaire est un mécanisme de soli¬
darité entre les générations, elle ne semble pas avoir de fondement alimentaire, mais
plutôt un fondement seulement économique et d’ailleurs la réserve des ascendants a été
supprimée en 2006 au motif qu’elle instaurait des successions remontantes contraires
au « dynamisme économique19 ».

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18. Encore envisagée comme une condition du développement de la famille, la réserve héréditaire pourrait
actuellement être protégée par la Constitution comme l’estiment certains auteurs en s’appuyant sur le
préambule de la Constitution de 1946 en vertu duquel « la Nation assure (...) à la famille les conditions
nécessaires à son développement », cf. F. TERRE, Y. LEQUETTE, S. GAUDEMET, Les Successions, les
libéralités, Paris, Dalloz, 2014, n° 9.
19. M. NICOD, « Le nouveau droit des libéralités : une modernisation en douceur », AJFam 2006, 346.
 DOCTRINE 11

Pourtant, les arrêts rendus par la Cour de cassation le 27 septembre 2017 laissent
transparaître une évolution quant au fondement de cette institution. En effet, la misère
des enfants, « leur situation de précarité économique ou de besoin20 » semble attribuer
à la réserve héréditaire française un fondement alimentaire, cette dernière ne devant
survivre qu’en cas de besoin de l’héritier21.

Outre ces objectifs, économique et/ou alimentaire, la réserve héréditaire pour¬

suit également un but politique. Elle permet d’instaurer une égalité minimale entre les
enfants du défunt.

2-L ’égalité entre enfants

Les règles relatives à la réserve héréditaire et à la quotité disponible édictées

dans le Code civil trouvent leur origine dans l’ancien droit français22 et dans la législa¬
tion révolutionnaire, en particulier la loi du 17 nivôse an II, fondement qui est encore
rappelé de temps à autre par le Conseil constitutionnel23.

Dès les débuts de la Révolution, Mirabeau, guidé par l’idée d’égalité des
partages, voulait détruire les lois qui « semaient la haine au sein d’une fratrie ». Néan¬
moins, il n’a jamais souhaité mettre fin à la faculté de tester, car elle tenait à la « dignité
spirituelle de l’homme24», mais elle ne devait pas permettre de favoriser un enfant plus
qu’un autre. C’est pourquoi Mirabeau souhaitait que le législateur instaurât une quotité
disponible du dixième des biens du père sans que cette portion puisse être allouée à un
parent25. La quotité disponible devait obligatoirement être attribuée à des personnes
étrangères à la ligne directe.

La réserve héréditaire a donc pour but de garantir l’égalité entre les enfants,
quels que soient leurs idées, parcours ou aspirations, car les révolutionnaires souhaitent
« libérer » les générations futures et en finir avec le pouvoir des pères et le testament,
considéré comme une véritable arme de subordination puisque les enfants vont régler

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12 DOCTRINE

leur comportement en fonction de cette espérance d’héritage26. « À l’instant qu’un

homme est mort, son bien ne lui appartient plus » écrivait Rousseau en reprenant Pufen
dorf27. Cette idée va guider les révolutionnaires dans leur action. C’est à la loi, par le
mécanisme de la réserve héréditaire, de répartir les biens du défunt.

Les règles relatives à la réserve héréditaire se justifient également par la place

qui est faite au droit de propriété. En effet, la volonté individuelle doit être limitée parle
droit de propriété, droit de l’homme qui ne pouvait s’étendre au-delà de l’existence du
défunt28. En outre, « la propriété ayant pour fondement l’état social, elle est assujettie,
comme les autres avantages dont la société est l’arbitre, à des lois, à des conditions.
Aussi, voyons-nous partout le droit de propriété soumis à certaines règles, et renfermé,
selon le cas, dans des limites, plus ou moins étroites29 ». Par conséquent, la société peut
refuser à ses membres de disposer arbitrairement de leurs fortunes, logique retenue par
le législateur révolutionnaire puis par les codificateurs30.

Cependant cette institution semble aujourd’hui fragilisée et les arrêts rendus le

27 septembre 2017, dans le cadre de successions internationales, voudraient prétendre
que la réserve héréditaire n’est pas un principe essentiel du droit français.

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 DOCTRINE 13

B - La réserve héréditaire, principe du droit français

La décision des juges de la première chambre civile de la Cour de cassation est

on ne peut plus claire : « Mais attendu qu’une loi étrangère désignée par la règle de
conflit qui ignore la réserve héréditaire n’est pas en soi contraire à l’ordre public inter¬
national français et ne peut être écartée que si son application concrète, au cas d’espèce,
conduit à une situation incompatible avec les principes du droit français considérés
comme essentiels31. » Mais qu’est-ce qu’un principe du droit français considéré comme
essentiel ?

Le terme de principe est aujourd’hui un instrument de la casuistique des juges.

On l’utilise régulièrement pour en faire une proposition générale induite de règles parti¬
culières et force est de constater que « le succès du mot a ruiné sa valeur singulière,
noyée dans un pluriel ampoulé32 ».

Au xvine siècle, Condillac expliquait : « Principe est synonyme de commence¬

ment ; et c’est dans cette signification qu’on Ta d’abord employé ; mais ensuite, à force
d’en faire usage, on s’en est servi par habitude, machinalement, sans y attacher d’idées,
et Ton a eu des principes qui ne sont au commencement de rien33. » Par conséquent,
si Ton reprend la définition du philosophe des Lumières, la réserve héréditaire serait
au commencement du droit des successions. Or il semble que ce soit la logique rete¬
nue à l’origine pour établir les règles actuelles de la réserve héréditaire et du droit des
successions.

Mais le terme « principe » peut également être entendu dans une acception
didactique, c’est alors un précepte, c’est-à-dire une recommandation, une règle de
conduite. Or c’est dans ce sens que la réserve héréditaire est généralement perçue.
Elle serait une « règle de conduite familiale34 ». En l’utilisant dans ce sens, la Cour de
cassation « alimente ainsi un droit positif d’ores et déjà complet au prix d’une mise à
distance de textes disponibles, mais jugés inadéquats ou inopportuns35 ». La réserve

31.LEPROVAUX,
32.
Paris,
33.
Œuvres
34.
J.Cours
35. Cass.
E.
P.
PUF,
deMORAN,
PETOT,
complètes,
BONNOT
droit
lre civ.
2003,civil
Histoire
p.
art.
v°
27
v°
Paris,
deapprofondi,
1201
««sept.
prec.
CONDILLAC,
principes
principes
Houel,
du2017,
droit»,an
n°1935-1936,
»,privé.
art.
VI
16-13151
in prec.,
S. La
La
(1798),
RIALS,
Logique
protection
p.vol.
1203.
84.D.XXII,
ou
L’expression
ALLAND
lesp.
du patrimoine
premiers
143.(dir.),
se retrouve
développements
familial
Dictionnaire
aujourd’hui
dans de
l ’ancien
dela l’art
culture
sousdroit
dela juridique,
penser,
plume
français.
de
in
14 DOCTRINE

héréditaire serait donc devenue inadéquate dans un monde de plus en plus libéral, ce
qui expliquerait qu’elle soit régulièrement contournée ou attaquée36.

En effet, dans les deux espèces jugées en 2017, la Haute juridiction a eu à

se prononcer sur l’efficacité d’un montage opéré par un de cujus [compositeur de
musique], domicilié dans l’État de Californie, ayant apporté ses biens, dont certains
situés en France, à un family trust, dont était bénéficiaire, dans les deux cas, la dernière
épouse, au détriment des enfants français nés de précédentes unions.

Un déménagement37, dans un pays où la réserve héréditaire n’existe pas et

du fait de l’abolition du droit de prélèvement et donc de la fin du morcellement des
successions38, peut ainsi permettre de faire sortir du moule de la réserve héréditaire les
immeubles détenus en France.

Finalement en ce début de xxie siècle, les préoccupations des propriétaires

ressemblent étrangement à celles décrites par Frédéric Le Play au milieu du xixe siècle.
Ce dernier écrivait en effet : « Lorsque la loi laisse une grande latitude aux volontés
des propriétaires, il est naturel que chacun d’eux en profite pour établir le mode spécial
de transmission qui s’accorde le mieux avec la nature de ses biens, les exigences de
sa profession ou les besoins de sa famille. Lorsque le législateur prétend, au contraire,
imposer une règle uniforme, malgré la variété des convenances privées, les proprié¬
taires s’appliquent à éluder les prescriptions de la loi par des combinaisons ostensibles
ou clandestines qui rétablissent la diversité39. »

Dès lors, quelles conséquences tirer de ces deux arrêts de 2017? Ces deux
arrêts, rendus dans un contexte international, permettent à la jurisprudence de lever
une incertitude quant à la nature de la réserve héréditaire : celle-ci n’est pas un principe
essentiel du droit successoral français et donc elle n’est pas un principe d’ordre public

36.
des
successible
dernier
37.
Ce
voir
2008.
Gaz.choix
ascendants,
J.Pal.
Les
LeMONVILLE,
mécanisme,
déménagement
est
28
attaques
qui
janvier
généralement
peut
l’extension
sont
voir
s’exercer
201
« Les
peut
1nombreuses.
J., p.guidé
AULAGNIER,
charmes
de
en
23-29.
eneffet
lapar
tant
quotité
permettre
fiscaux
des
que
On problématiques
de
ne
disponible
« de
besoin
La
citera
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réserve
contourner
que
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partenaires
entre
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héréditaire
fiscales.
réserve
époux,
ou européens
abandonner
Sur
des
exemples
l’assiette
peut-elle
descendants,
les charmes
»,une
de
: survivre
Leslalégislation
l’usufruit
Nouvelles
suppression
dePassurance-vie.
nos
à l’assurance-vie?
voisins
jugée
légal
fiscales,
dedu
inadéquate.
européens,
la.conjoint
. réserve
15Sur
juin
ce
»,

38. Cons. Const. QPC, 5 août 201 1 , n° 201 1 6159, JO 6 août 201 1 . Le droit de prélèvement avait été instauré
par la loi du 14 juillet 1819.
39. F. LE PLAY, La Réforme sociale en France déduite de l’observation comparée des peuples européens,
H. Plon, Paris, 1864, p, 107. Sur LE PLAY, voir J.-L. CORONEL de BOISSEZON, Frédéric Le Play face
au droit : une critique de la codification et de la centralisation au xvf siècle, thèse, Paris XI, 2008 ; et sur les
disciples de Le Play, voir L. GUERLAIN, Droit et société au XIXe siècle : Les leplaysiens et les sources du
droit (1881-1914), thèse, Bordeaux rv 201 1 .
 DOCTRINE 15

international, car à travers la notion d’ordre public40, les magistrats révèlent les valeurs
les plus fondamentales de la société.

Pourtant, la solution inverse aurait pu être retenue par les juges. Ces derniers
auraient également pu s’inspirer du règlement européen sur les successions inter¬
nationales (règlement UE n° 6650/2012)41 qui, dans ses considérants 38 et 50, rend
hommage à la réserve42.

Par ailleurs, la solution retenue par les juges semble contestable au regard des
débats qui ont précédé l’adoption de la réserve héréditaire en droit français. L’un des
objectifs de cette institution était de protéger les enfants contre le pouvoir des pères,
pour leur éviter une exhérédation du fait de leurs opinions par exemple43. Or, si l’on
prend en considération la solution retenue dans les arrêts de 2017, quelle sera l’attitude
des juges face à une loi étrangère qui peut contenir des discriminations fondées sur le
sexe ou la religion quand l’ordre public international ne s’oppose pas à une loi qui ne
connaît pas la réserve héréditaire, si par ailleurs les enfants ne sont pas dans un état de
précarité ?

Alors, « noir c’est noir, il n’y a plus d’espoir »? Pas tout à fait. D’une part, les
deux arrêts du 27 septembre 201 7 ne signent pas l’arrêt de mort de la réserve héréditaire
en droit interne, car l’ordre public international n’est qu’«une version édulcorée de
l’ordre public interne44 ».

D’autre part, en estimant que la réserve héréditaire n’est plus un principe du

droit français considéré comme essentiel, le juge pourrait ouvrir la porte à l’introduc¬
tion de mécanismes qui, jusque-là, étaient interdits en droit français, car contraires à la
réserve héréditaire. C’est le cas notamment de la fiducie-libéralité qui est aujourd’hui
prohibée par l’article 2013 du Code civil45.

Par ailleurs, si ce n’est plus un principe essentiel du droit des successions, alors à
quoi sert la réserve héréditaire ? Doit-elle être cantonnée à être un simple mécanisme de

public
42.
43.
l’Espagne
44.
45.
p.
40.chercher
«successoral
4L
compétence,
des
n° 49
Lactes
201,
Voir
et
Laets.LOUIS-CAPORAL,
Règlement
Pour
M.
D. AZAVANT,
notion
le
authentiques
27
en
par
une
àcontrat.
»,juillet
définir
la
1793,
Droit
analyse
exemple
loi
d’ordre
UEapplicable,
2012
cf.
Etude
l’ordre
de
n°
art.supra
ende
la
650/2012
la
public
etpréc.
famille,
matière
ces
deconcordance
Rect.
public
n.«droit
dispositions,
la23.
La
seJOUE
reconnaissance
de
du
octobre
civil
fiducie
caractérise
c’est
successions
4 juillet
comparé
n°
s’aventurer
entre
libéralité.
2013,
L60,
voir2012
par
l’abolition
M.
2et:étude
mars
France,
son
AZAVANT,
du
l’exécution
àRéflexions
sur
laParlement
insaisissabilité,
38.
2013.
création
desdu
Angleterre,
Lesables
droit
Professeur
des
sur
art.
d’un
européen
mouvants
une
décisions,
prec.
decertificat
URSS,
cf. Malaurie
tester
opération
M.
et »,et
Thèse
duAZAVANT,
successoral
cf.
l’acceptation
laconseil
prohibée
explique
P.
déclaration
Paris
MALAURIE,
de1953.
»,européen,
«l’UE
quant
L’ordre
RTDCiv
et del’exécution
relatif
à L’ordre
guerre
lui
public
JOUE
2016,
àque
laà
16 DOCTRINE

solidarité intergénérationnelle ? Ou permet-elle de relancer le débat entre les droits de

tradition romano-germanique et les droits de commmon law qui connaissent Telective
share en Californie ou les family provisions en Angleterre, c’est-à-dire des droits qui
font la part belle à la liberté successorale, mais évitent des exhérédations injustes en
octroyant aux enfants (ceux que le droit français qualifie de réservataires) une portion
du patrimoine du défunt leur permettant de subvenir à leurs besoins, pour ne pas se
retrouver dans un état de précarité économique46 ?

Si les hauts magistrats n’ont pas été inspirés par Condillac, ils l’ont sans doute
été par Rousseau : le moment venu, chaque individu peut décider d’avoir ou non des
rapports avec les autres, ce qui pourrait justifier l’affaiblissement croissant des protec¬
tions légales au profit des protections ou des solidarités conventionnelles. Néanmoins,
peut-on instaurer une inégalité entre les enfants lorsque l'ordonnance du 4 juillet 2005
portant réforme de la filiation supprime de toute forme de distinction entre les filia¬
tions? Il va sans dire que la succession et la transmission du patrimoine du défunt
sont des moments souvent difficiles ou les rivalités se révèlent, car certains enfants
ont parfois l’impression de perdre cette qualité, ce lien familial à cette transmission du
patrimoine à cause de mort.

II - LA RÉSERVE, L’HÉRITAGE ET L’ENFANT

La réserve héréditaire fixe une égalité minimale à respecter entre les enfants.
Les parents peuvent de leur vivant décider de transmettre une partie de leur patrimoine
à leurs enfants ou seulement à l’un d’eux, tout comme rien n’interdit au de cujus de
transmettre tout ou partie de la quotité disponible à l’un de ses enfants en plus de sa
part de réserve.

Cette possibilité soulève la question du choix des libéralités (A) ainsi que celle
du partage des lits, aujourd’hui appelée famille recomposée (B).

juridiques
46.
évolution
droit
elle
origines
succès
impliquait
civil
Ce»,de
débat
cf.
sensible
ne
(concurrence
l’analyse
F.renvoyait
AUDREN,
était
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économique
plus
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«milieux
plus
seulement
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Le légiste,
explicitement
dans
du
juridiques
mais
droit
àles
l’économiste
des»,également
années
traditions
Revue
tarderont
l’idée
1860
duetpour
historiques
d’une
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àlaprendre
: liberté,
La
siècle,
lecompétitivité
question
droit),
toute
testamentaire
distinctes,
La Société
idée
lasuccessorale
mesure
vouée
économique
souvent
de sous
1848,
: ultérieurement
l’opposition
plus
le
« 2014,
laisse
Second
entre
rêvées
p.apparaître
common
les
Empire
55.
que
à un
systèmes
réelles
grand
: law!
une;
aux
 DOCTRINE 17

A - L’organisation volontaire de sa succession : le choix des libéralités

Avec la loi de 2006, on est entré dans « Tère du tout transmettre47 ». La volonté
de tout transmettre est souvent fondée sur des considérations fiscales. Il s’agit d’anti¬
ciper les conséquences du décès par des libéralités. Pour cela, l’article 893 du Code
civil offre deux possibilités : « Il ne peut être fait de libéralité que par donation entre
vifs ou par testament. » Mais il y a de grandes différences entre ces deux techniques de
transmission du patrimoine.

La donation entre vifs emporte un dessaisissement immédiat, principe illustré

par l’adage « donner et retenir ne vaut48 ». Elle s’exécute du vivant du donateur et par
conséquent emporte de graves conséquences : dessaisissement, irrévocabilité, difficulté
d’évaluation. Ce type d’acte requiert une intention libérale qui s’accommode avec l’in¬
térêt personnel du disposant, car la donation est très souvent envisagée comme une
récompense ou comme « la réponse à une dette de type moral, normalement de grati¬
tude, motivée par l’affection ou l’aide que le donataire a prêtée au donateur. Ou bien
par l’obligation d’établir les enfants, en cas de donation à l’occasion d’un mariage49 ».
Aujourd’hui, conformément à l’article 1438 du Code civil, on entend par établissement
des enfants [autrefois on aurait parlé de dot], la donation qui permet un départ dans
l’existence alors même que ceux-ci sont bien avancés dans l’âge.

Par ailleurs, lorsque le donateur a des héritiers, il conviendra d’ajuster la dona¬

tion à la réserve héréditaire. En effet, à défaut de stipulation contraire (art. 843 Cciv), la
donation est réputée être consentie en avancement de part successorale. Ainsi, lorsque
le donataire est un héritier réservataire qui accepte la succession, la donation s’impute
sur sa part de réserve et, subsidiairement sur la quotité disponible (art. 919-1 Cciv).
Mais si la donation est assortie d’une dispense de rapport, elle s’imputera sur la quotité
disponible. Or, le rapport est fondamental pour maintenir l’égalité entre les enfants50.

Quant au testament, une grande méfiance règne à son encontre. Non seulement
il fait, souvent irrationnellement, redouter la mort, mais surtout il permet de choisir ses

JCP
jugement
ne
H.
vaut
49.
succession
reconstituée,
M.
47.vaut
48.
interactions
50. ROLAND,
GRIMALDI,
N,
»,«M.
P. Le
La Topiques
24
rien
DELMAS
forme
PEGUERA-POCH,
dejuin
rapport
des
»,dese
1290
cf.
L.
2011,
libéralités
la
cet
partagera
2002/2,
Droit
J.-P.
BOYER,
plus
reproduit
des
SAINT-HILAIRE,
adage
1207
LEVY,
ancienne
libéralités
civil,
p.qu’il
avec
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Les
25-40.
Les
dans
op.
A.aAdages
lade
tous
successions,
CASTALDO,
cit.
reçues
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l’Ancien
psychanalyse,
cette
, une
p.les
«du
1 39.
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expression
institution
héritiers
droit
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Paris,
cujus
Histoire
français,
voir
à Litec,
traduisant
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devertu
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Champagne,
de
Paris,
2001,
droit
mécanismes
les
MIJOLLA-MELLIOR,
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Litec,
de
civil,
laquelle
n°
principe
la Paris,
662.
vocation
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1999,
de
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laDalloz,
est
héritier
rétention
pp.
masse
écrit
héréditaire
177-181,
n°
doit
«que
successorale,
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1030.
Donner
rendre
« se
n°
donner
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Voir
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101
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et
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;également
retenir
qui,
etdans
retenir
sur
»,ainsi
à les
un
ne
cf.
»,
la
18 DOCTRINE

héritiers pour une partie de son patrimoine, la quotité disponible. Cependant, autoriser
la disparition de la réserve, ce serait « donner la possibilité de frustrer les espérances
de la famille sur les biens à recevoir de ses aïeux51 ». Cette idée était déjà présente dans
l’esprit des révolutionnaires.

Si en 1791, Mirabeau est un des premiers à montrer les effets pervers du testa¬
ment, Dupont de Nemours va lui emboîter le pas52. Mais celui qui ira le plus loin dans
la dénonciation du testament reste sans doute le théoricien du jacobinisme Billaud-Va-
renne, car les dispositions testamentaires, selon lui, inondent la société d’ennemis
« quand l’ordre public doit tendre à ne la composer que de frères53». C’est pourquoi,
pour cet auteur, les testaments doivent être supprimés puisqu’ils n’ont d’effet qu’ après
la mort :«(...) conserver une existence civile quand on est effacé de la liste des vivants ;
(...) dicter des lois à des êtres aimés, après être redevenu matière brute et annihilée ;(...)
régler la distribution des biens de cette vie, au moment où le trépas nous en a dépouillé
nous-mêmes, c’est renverser tous les principes du système de l’univers; c’est asservir
successivement les générations futures aux abus et aux erreurs des précédentes ; c’est
porter une atteinte formelle aux droits égaux de ceux qui naissent, par des dispositions
qui les accroissent pour les uns, en les restreignant pour les autres ; enfin c’est se jouer
de la justice étemelle ; et en fixant sur la terre l’envie, la haine, la discorde et le malheur,
c’est se faire poursuivre dans la nuit du tombeau par les malédictions du désespoir54 ! »

Ces deux techniques de transmission du patrimoine, donation et testament, ne

sont peut-être plus adaptées aux évolutions de la famille et de la société. C’est pourquoi
de nouvelles libéralités, d’un genre particulier, font leur apparition : le trust, qui n’est
ni tout à fait un legs ni tout à fait une donation, est en effet de plus en plus utilisé et
vient s’ajouter aux modes de disposition à titre gratuit consacrés à l’article 893 du Code
civil55. Par conséquent, il subira, s’il le faut, la réduction des libéralités. La fiducie libé¬
ralité pourrait peut-être également apporter des solutions?

Par ailleurs, et dans la continuité des arrêts rendus en septembre 2017, s’agis¬
sant au moins des successions internationales, on peut s’interroger sur la possibilité
à l’avenir de consacrer une sorte de « jura singularia successionis », c’est-à-dire une
transmission de biens qui « échapperait au mécanisme dévolutif d’ensemble de l’uni-

51.
France
2011,
Cahier,
2004,
Economica,
52. Ibidem,
53.
54.
55. M.
O.
J.-N.
S.p.»,(collège
GODECHOT,
65.
PEGUERA-POCH,
DESCAMPS,
310.
inBILLAUD-
M.p.Sur61.
2008, SCHMOECKEL,
international
l’origine
pp. 131
LV
« ’Articulation
ARENNE,
Les
etdus.op.
de
formes
trust
philosophie),
cit.G.anglo-saxon,
, OTTEN
Eléments
p.
du
testamentaires
79.
trust etn°
(dir.),
du du7,républicanisme,
voir
droit
1989,
Europâische
deJ.-L.
l’époque
des
p. HALPERIN,
62.
successions,
médiévale
Testamentsformen,
Livre mParis,
Histoire
De
jusqu’à
laEd.propriété,
duPanthéon-Assas,
Nomos,
ladroit
période
des
publié
Baden-Baden,
biens,
présente
dans
LGDJ,
Paris,
Le
en
 DOCTRINE 19

versalité successorale56 ». Ce mécanisme est déjà connu du droit français à travers les
présents d’usage et les primes d’assurance-vie lorsqu’elles ne sont pas manifestement
exagérées57 ; on pourrait donc imaginer que lorsqu’une partie des héritiers réservataires
a été « convenablement » allotie par des libéralités (en particulier des donations), un
de cujus puisse, pour ses autres héritiers, élaborer ce nouveau genre de transmission de
biens, notamment en présence d’enfants nés d’unions différentes car c’est précisément
la question du partage des lits qui soulève de vifs affrontements à l’occasion du règle¬
ment des successions.

B - La question du partage des lits

L’évolution de la notion de famille a des conséquences directes sur le système

de dévolution successorale. La famille est de plus en plus nucléaire, les nombreux
divorces tout comme les remariages, donnant ainsi naissance aux « familles recompo¬
sées58 ». Toutefois les questions patrimoniales liées aux secondes noces sont anciennes.
Au xvie siècle déjà, il est question du « partage des lits59 », c’est-à-dire de la répartition
des biens à l’intérieur d’une famille60. Mais les arrêts de 2017 vont encore plus loin.
Ils témoignent d’une représentation de la famille centrée exclusivement sur le foyer
familial. C’est pourquoi ceux qui en sont sortis ne peuvent rien réclamer de plus que les
libéralités dont ils ont déjà été bénéficiaires. Est-ce un retour à l’exclusion des enfants
dotés61 ?

Au vie siècle, lorsque Justinien modifie les règles de la légitime en fonction

du nombre d’enfants laissés par le de cujus, sa réforme « traduit un souci d’équité,
correspondant à l’évolution des mentalités et à la progression des idées chrétiennes, qui
demandent aux parents d’aimer également tous leurs enfants62 ».

famille
xuf-xvuf
AUZARY,
Panthéon-Assas,
des
62.
56. filles
57.
du
assurances,
58.
Paris,
59.
60.
61.
l’exclusion
rapport
M.
S.Eres,
Sur
L’exclusion
recomposée,
GODECHOT,
LAMBERT,
PEGUERA-POCH,
siècle,
dotées
cette
O.
successorale
successoral
1/10/2017,
2005,
DESCAMPS,
notion
question
xif-xv8
thèse,
2009,
des
L.Albin
«voir
PIGOZZI,
filles
Paris
op.
siècles,
Seul
p.
pp.
lorsque
voir
des524.
par
cit,,
Michel,
991-1007.
dotées
12,
filles
notamment
l’héritier
op.
F.exemple
p.1984,
Vittorio
les
ROUMY
cit.,
Qui
315.
dotées
2016.
dans
primes
p.est
843
abKlostermann,
Voir
C.
24.
74.
A.
l’ancien
dans
la
intestat
VAN
p.DESRAYAUD,
(dir.),
également
sont
plus
l’ouest
CUTSEM,
manifestement
Mélanges
droit
bénéficiaire
méchante
de
Frankfurt
a laété
L. MAYALI,
France
La
Les
en
du
étudiée
dul’honneur
Famille
royaume
Secondes
am
exagérées
contrat
», Main
in
par
Droit
B.
recomposée.
J.-L.
?d’ALTEROCElE,
d’assurance-vie
noces
1987.
d’A.
Mère,
savant
», THIREAU,
Revue
Lefebvre-Teillard,
dans
fille
etEntre
coutumes;
lgénérale
et’ancien
belle-mère
peut
défi
«F.Fondements
DEMOULIN-
et
droit
être
duL’exclusion
incertitude,
Paris,
droit
français
débiteur
dansdes
éd.
de
la
20 DOCTRINE

Sous l’empire de l’ancien droit français, deux situations allaient a priori à l’en¬
contre de ce principe : le privilège de l’aînesse et l’exclusion des filles dotées.

Lorsqu’un droit d’aînesse existait — il état fort rare dans les successions rotu¬
rières63 mais très présent dans les successions nobiliaires, souvent renforcé par des
substitutions64 — on voyait l’aîné comme le continuateur de la famille. Il permettait la
conservation de la maison « car la noblesse est bien souvent abaissée par la pauvreté, et
quand il faut partir également, la part de chacun est bien petite65 ». Or dans les arrêts de
2017, ce sont les derniers nés et la dernière épouse qui semblent, d’après les volontés du
cujus, être les seuls capables de faire perdurer la famille. Va-t-on ressusciter un privi¬
lège du plus jeune? Il existait dans l’ancien droit, pour les successions roturières, en
Cornouaille bretonne sous le nom de privilège de juveigneur et dans certaines régions
du groupe picard-wallon66. Ce privilège se justifiait par le fait que ce dernier né restait
avec ses parents contrairement à ses aînés qui étaient devenus indépendants.

De nos jours, avantager les derniers nés pourrait encore se justifier par une
communauté de vie avec eux, ce qui rejoindrait l’ancienne règle de l’exclusion des

fidéicommissaires
«63.
Guingamp,
vallées
p.
du
particularité
soit
les
64.
par
droit,
Bordeaux,
préoccupation
auteur
Voir
au
65.
le
quelques
LEVY,
66.
un
effectués
àest
techniques
J.libéralités,
dans
“faire
35P
POUMAREDE,
droit
xvme
Pyrénées
patrimoine
partages
aîné
incontestable
son
làégalement,
J.-P.
AActes
G.
Cf.
«:plusieurs
pyrénéennes
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 DOCTRINE 21

filles dotées. Néanmoins, à l’origine cette exclusion visait à maintenir l’égalité entre
les enfants : « La fille dotée a reçu la part qui lui revient dans les biens paternels.
L’admettre à la succession serait accroître son bénéfice67. » La dot, qui est une sorte de
forfait allouée'à la future épouse et négociée entre les deux familles, devient un équi¬
valent de la réserve si les filles ont reçue une dot convenable68 et c’est la ligne qui a été
suivie par les codificateurs en 1804 : « La loi ne contrarie point la volonté raisonnable
des pères et mères69 » si elle assure une « part convenable dans leur patrimoine ». Mais
qu’est-ce que le convenable, le raisonnable ou l’exagéré en droit des successions70 ?

En disposant de ce son vivant d’une partie de son patrimoine au profit des

enfants nés des premières unions d’un de cujus, établissant ainsi un forfait pour leur
part de réserve, les mettant si possible en dehors d’un état de précarité, une nouvelle
image de la famille se dessine71, peut-être pas si nouvelle. En effet, au xviii6 siècle,
Rousseau considère que la famille n’est qu’une société provisoire qui ne se maintient
que tant que les enfants en ont besoin pour se conserver72; ce qui revient à dire que

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les
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1114.
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Le
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Le
en
la.
1et
le
22 DOCTRINE

tant qu’une communauté de vie existe, la famille existe et entraîne des conséquences
successorales. Une fois sorti de cette communauté de vie, un enfant convenablement
alloué ne fait plus partie de la famille. Cela signifie également que la réserve héréditaire
tend à se rapprocher d’une réserve alimentaire.

Enfin, si la famille est provisoire c’est qu’elle est construite sur du sable, sur
l’amour73. Or, aujourd’hui les enfants sont des « produits de l’amour74 » car nés d’un
mariage d’amour. Mais « derrière l’amour qu’est-ce qu’il y a? ».

73 . L.
2010,
sable
74. Voir
»,149
p.
FERRY,
sur
p. L’auteur
122.
ce thème
La Révolution
note
les réflexions
en effet
de l’amour.
:de« P.Construire
BRUCKNER,
Pour uneunspiritualité
couple
Le Mariage
surlaïque,
la dseule
’amour
Paris,
basea-t-il
2011,
du échoué
cœur,
p. 142c’est
?, Paris,
bâtirGrasset,
sur du