Revue juridique de l'Ouest

Les fictions de la personnalité juridique en droit des sociétés

Anne-Claire Arrighi

Résumé
La rencontre entre la réalité économique de la société et la réalité juridique de la personnalité morale peut conduire à une
paralysie. La fiction de la personnalité juridique est un instrument au service du juge et du législateur permettant d’atténuer les
rigueurs de la personnalité morale. Si la fiction juridique a été l’objet de nombreuses études, peu s ’intéressent à son utilisation
en droit des sociétés II s’agit pourtant d’un outil particulièrement vivant et efficace. En témoignent les utilisations
jurisprudentielles et légales récentes sur lesquelles cette étude se propose de revenir.

Citer ce document / Cite this document :

Arrighi Anne-Claire. Les fictions de la personnalité juridique en droit des sociétés. In: Revue juridique de l'Ouest, 2016-4. pp.
19-30;

doi : https://doi.org/10.3406/juro.2016.4884

https://www.persee.fr/doc/juro_0990-1027_2016_num_29_4_4884

Fichier pdf généré le 08/01/2020

 19

LES FICTIONS DE LA PERSONNALITÉ JURIDIQUE

EN DROIT DES SOCIÉTÉS

i
par |

à laDocteur
Facultéen
dedroit,
Droit,enseignant-chercheur
de Anne-Claire
Science politique
Arrighi
et
contractuel
de Gestionendedroit
La Rochelle
privé |îj!

« Jus exfacto oritur »

Résumé : La rencontre entre la réalité économique de la société et la réalité juridique de la personnalité

morale peut conduire à une paralysie. La fiction de la personnalité juridique est un instrument au service du
juge et du législateur permettant d’atténuer les rigueurs de la personnalité morale. Si la fiction juridique a
été l ’ objet de nombreuses études, peu s ’intéressent à son utilisation en droit des sociétés II s ’agit pourtant
d’un outil particulièrement vivant et efficace. En témoignent les utilisations jurisprudentielles et légales
récentes sur lesquelles cette étude se propose de revenir.

Cet adage signifiant que « le droit est né du fait », souligne le rapport que la règle
de droit entretient avec les faits. Si, souvent la règle de droit se contente d’accueillir sur
la scène juridique une situation de faits en la consacrant, dans certaines situations, le
droit altère la réalité pour en déduire des conséquences juridiques précises. Ce procédé
s’appelle la fiction juridique.

La fiction juridique est une technique consistant à dénaturer la réalité juridique,

voire à la contredire, afin de faire produire des effets de droit à une situation1. Elle se
différencie de la présomption qui repose sur la technique de l’induction : de l’établisse¬
ment de faits connus on cherche à établir une réalité inconnue2. Le législateur n’hésite

2.
droit
1. Pour
G.pénal
Cornu,
un»,développement
Droit
Vocabulaire
pénal, janvier
juridique,
plus long
2009,Association
surétude
la distinction
1. Henrivoir
Capitant
: C. Hardouin
: Puf, coll.
LeQuadrige,
Goff, « Les
2005.
fictions légales en
 20 DOCTRINE

pas utiliser la fiction juridique pour atténuer les rigueurs de la personnalité juridique
soit en la faisant rétroagir, soit au contraire, en la faisant survivre.

En ce qui concerne la rétroactivité de la personnalité juridique, il convient de

mentionner la fameuse fiction légale « infans conceptus pro nato habetur quoties de
commodis eus agiter » consacrée par les articles 906 et 725 du Code civil. Cette fiction,
instituée dans l’intérêt de l’enfant né, permet de faire remonter de manière rétroactive
la personnalité juridique de l’enfant jusqu’au jour présumé de sa conception3. C’est
une fiction juridique puisque la règle instituée par ces articles est en contradiction avec
les prescriptions relatives à l’attribution de la personnalité juridique de la personne
physique. L’article 725 alinéa 1er du Code civil prévoit que pour succéder, « il faut exister
à l’instant de l’ouverture de la succession, ou ayant déjà été conçu, naître viable ». La
personne physique n’acquiert la personnalité juridique qu’à la double condition que
l’être humain dont il est le substrat vienne au monde vivant et viable4. Dès lors, toutes
les situations qui conduisent à admettre la personnalité juridique à l’enfant simplement
conçu sont nécessairement des fictions juridiques.

A propos de la survie de la personnalité juridique, le législateur a envisagé le

mariage posthume. En vertu de l’article 171 du Code civil : « Le Président de la Répu¬
blique peut, pour des motifs graves, autoriser la célébration du mariage en cas de décès
de l’un des futurs époux, dès lors qu’une réunion suffisante de faits établit sans équi¬
voque son consentement. Dans ce cas, les effets du mariage remontent à la date du
jour précédant celui du décès de l’époux. Toutefois, ce mariage n’entraîne aucun droit
de succession ab intestat au profit de l’époux survivant et aucun régime matrimonial
n’est réputé avoir existé entre les époux ». C’est ici un artifice juridique qui permet
de déroger aux prescriptions de l’article 146 du Code civil exigeant l’expression du
consentement comme conditions de fond de validité du mariage. Le mariage posthume
prend effet au jour précédant la date du décès5. Le législateur autorise donc le mariage
avec un être humain qui n’a plus de personnalité juridique.

La fiction atténue les rigueurs liées au début ou à la fin de personnalité juri¬

dique des personnes physiques. Naturellement, il existe des fictions qui produisent
les mêmes effets concernant les personnes morales. Si la fiction en droit a été l’ob¬
jet de nombreuses études, peu s’intéressent à son utilisation en droit des sociétés6. Il

3. Cette
note G. Plaire.
règle a été érigé en principe général du droit : Cass. lre civ. 10 décembre 1985, D. 1987, p. 449
4. C’est l’existence de cette règle qui permet à la chambre criminelle de refuser d’appliquer la qualification
d’homicide involontaire à l’enfant à naître. Pour une étude approfondie de cette jurisprudence voir notre
thèse, « La protection pénale de l ’être humain avant sa naissance, de la non reconnaissance à la protection ,
La Rochelle, 2015.
5. Cass. 2e civ., 10 juillet 2008, D. 2010, pan., 728, obs. J. Lemouland et D. Vigneau, Dr.fam. 2008. Comm.
n° 137, note V. Larribau-Temeyre.
6. Voir notamment, H. Guitard, Lafiction et le droit privé, Thèse, Toulouse, 1 948 ; Les présomptions et les
 DOCTRINE 21

s’agit pourtant d’un outil particulièrement vivant7 et efficace qui permet d’apporter
les correctifs nécessaires à l’inadéquation existant entre la personnalité juridique et
la réalité économique des sociétés. Ces fictions de la personnalité morale, légales ou
jurisprudentielles, permettent d’outrepasser les bornes de la personnalité juridique,
qu’il s’agisse de la faire rétroagir (I) de la faire continuer (II) ou au contraire de la faire
perdurer (III).

I. LA FICTION DE RÉTROACTIVITÉ
DE LA PERSONNALITÉ MORALE DE LA SOCIÉTÉ

En droit des sociétés, le législateur a prévu un artifice comparable à la maxime

infans conceptus pour les personnes physiques, autorisant la personnalité juridique de
la société régulièrement immatriculée à rétroagir. Depuis la loi du 24 juillet 19668, la
personnalité morale des sociétés commerciales est conférée par l’immatriculation de la
société, solution étendue aux sociétés civiles depuis la loi du 4 janvier 19789. Avant son
immatriculation, la société ne jouit pas de la personnalité juridique 10. Lorsque la société
est en attente d’immatriculation, elle ne peut ni être titulaire de droits ni être tenue
d’obligations, faute de personnalité juridique. Néanmoins, un certain nombre d’actes
nécessaires à sa venue au monde sont passés au nom de cette société en formation11.
Ces actes sont accomplis par les fondateurs qui sont tenus indéfiniment et solidairement
ou conjointement des actes accomplis pendant cette période de formation12. Lorsque
la société est régulièrement immatriculée, le législateur a prévu une fiction consistant
à faire rétroagir la personnalité juridique de la société. C’est la technique de la reprise
des actes 13 qui emporte libération du souscripteur initial et substitution rétroactive de la
société comme débiteur. Les actes passés par les fondateurs au nom et pour le compte
de la société pendant sa formation sont réputés avoir été faits par la société depuis le
début. Pour être valable, la fiction suppose que l’acte ait été conclu au nom et pour le

juridique,
fictions
rôle
du
pénal
7.
9.
économique
l’ouverture
Elle
pas
8. droit,
10.
11.
12.
13. fait
En
Loi
dePar
est
Avant
C’est
La»,la
témoignent
justifiée
dans
en
Droit
n°
règle
tacte
fiction
LGDJ,
XX,
droit,
66-537
78-9
d’un
ces
ici
des
l’intérêt
pénal,
ilestl’une
dates,
Sirey,
par
faut
du
compte
Études
dans
sociétés.
coll.
prévue
du
4les
l’exigencé
janvier
entendre
dedes
24
le
Bibliothèque
1975,
décisions
publiées
point
la
bancaire,
droit,
juillet
à On
manifestations
l’identique
société.
p.1978
2009,
deGaz.
pense
les
de
273;
1966
jurisprudentielles
départ
par
obligations
protection
modifiant
le
étude
de
Pal.
notamment
contrat
G.
sur
C.par
droit
Wicker,
de
Perelman
les
1.1939
les
de
laprivé,
sociétés
de
le
des
personnalité
articles
et
l’inadéquation
p.titre
bail,
les
aux
tiers
Les
371997.
récentes
etengagements
IX
; le
commerciales,
fictions
actes
«P.1843
quicontrat
du
Les
Foriers,
C.contractent
livre
morale
nécessaires
du
Hardouin
fictions
qui
juridiques,
entre
Code
deIII
enBruxelles,
en
travail.
était
font
du
en
JORF
civil
excluant
laavec
Lela
code
droit
application,
au
personnalité
contributions
Goff,
etconclusion
début
25
les
civil,
L.
Bruylant,
privé
juillet
les
fondateurs.
210-6
« de
Les
JORF
actes
»,cf.
l’activité
Archive
1966.
fictions
juridique
du1974;
délictuels
infra
à5Code
contrat
janvier
l’analyse
IIG.
légales
dede
etet
de
Roger
philosophie
la
qui
III.société.
1978.
commerce.
lade
société
en
neréalité
l’acte
«droit
sont
Du:
22 DOCTRINE

compte de la société en formation. S’il n’est pas précisé que l’acte est fait au nom de
la société en formation, il n’engagera que ses signataires, sans possibilité de reprise14.

La reprise des actes permet alors la substitution rétroactive de la responsabilité

de la société à celle de la personne physique. La personnalité morale de la société
remonte au jour de la conclusion du contrat. Ce procédé consiste à faire « comme si »
l’acte avait été conclu par la société, bien qu’au jour de la conclusion elle n’avait pas
encore de personnalité morale.

Par le jeu de la fiction, la société peut se voir rétroactivement attribuer la qualité

d’acquéreur. Qualité qui a son importance notamment lorsqu’est en question l’écoule¬
ment d’un délai de déchéance comme l’a rappelé récemment la Cour de cassation, dans
un arrêt de la 3e Chambre civile du 7 avril 201615. En l’espèce, une SCI avait vendu
des lots de copropriété à une SARL en cours de formation, représentée par les deux
associés fondateurs. Par la suite, la SARL estimant que la superficie réelle des locaux
vendus était inférieure de plus d’un vingtième à celle figurant dans l’acte, a assigné la
SCI en réduction de prix. Or, une telle action16 est enfermée dans un délai de déchéance
qui impose à bacquéreur cbintroduire son action dans le délai d>un an à compter de la
date de bacte. En première instance, cette demande est déclarée irrecevable au motif
que la SARL ne démontrait l’acquisition de sa qualité d’acquéreur avant l’extinction
du délai de déchéance. En appel, le jugement est infirmé la Cour d’appel estimant l’ac¬
tion de la SARL recevable en son action en diminution du prix. La Cour de cassation
rejette le pourvoi en rappelant la règle de fiction légale de rétroactivité de la person¬
nalité juridique consistant à substituer au contractant initial la société régulièrement
immatriculée. La SARL avait donc bien qualité d’acquéreur dès la signature de l’acte et
par cet effet rétroactif était encore à l’intérieur du délai d’action17.

capacité
pas
Cass,
relatif
14. qu’elle
L’engagement
corn.,
à la
juridique.
vente
est
2 février
end’un
formation
Lasouscrit
2010
immeuble;
rigueur
n°malgré
par
09-13.405
delala
Cass,
société
jurisprudence
unecom.,
relatif
immatriculation
sans21préciser
à février
unconduit
contrat
que
2012
postérieure
à de
lan°société
annuler
bail;
10-27.630
l’acte
Cass,
etestdonc
encom.,
conclu
sur
formation
une
la5fourniture
par
régularisation.
octobre
lasera
société
2011
nul
de pour
marchandises.
qui
n°En09-70.517
n’indique
défaut
ce sensde:

Les actes accomplis « par » la société en formation et non « pour » la société en formation sont nuis, Cass.
com., 1 1 juin 201 3, n° 1 1 -27.356 : JurisData n° 2013-0 1 1 844. En plus de la rigueur dans la formule, la reprise
doit être régulière : « la mention figurant dans une promesse de vente prévoyant que l’immatriculation de
la société au registre du commerce et des sociétés emportera de plein droit reprise par elle des présentes qui
seront alors réputées avoir été conclues dès l’origine par la société elle-même ne suffit pas. En l’absence de
reprise régulière par la société, les actes restent à la charge des personnes qui les ont conclus Cass. 3e civ., 15
octobre. 2015, n° 13-24.355 : JurisData n° 2015-023569.
15. Cass. 3e civ., n° 15-10.881, <?* Capimmo d Sé Cime, D. 2016, note B. Saintourens.
16. Action prévue par l’article 46 de la loi du 10 juillet 1965 relative à la copropriété des immeubles bâtis.
17. « Mais attendu qu>ayant relevé qu>il métait pas contesté que la SARL, régulièrement immatriculée,
avait repris bengagement résultant de la vente du 10 juin 2002 par une délibération de ses associés, la cour
d>appel, qui n>a pas violé le principe de la contradiction, en a exactement déduit que peu importait la date
de la délibération dès lors que, par beffet rétroactif de cette reprise, la SARL était réputée propriétaire de
bimmeuble à bégard des tiers et de la SCI depuis borigine de la vente le 10 juin 2002 et justifiait avoir
 DOCTRINE 23

La société peut donc rétroactivement se voir attribuer la qualité d’acqué¬

reur, d’enchérisseur18, d’adjudicataire19, de preneur à bail20. Cette utilisation par la
jurisprudence de la fiction juridique démontre le dynamisme et l’efficience de la fiction
de rétroactivité de la personnalité juridique en droit des sociétés.

Il existe également en droit des sociétés des fictions dont l’objet est de faire
suivre la personnalité morale de la société à travers une autre.

IL LA CONTINUITÉ DE LA PERSONNALITÉ MORALE

DE LA SOCIÉTÉ À TRAVERS LES FUSIONS ET SCISSIONS

La fusion21 et la scission22 sont des opérations de structuration ou de restruc¬

turation des sociétés qui ont en commun d’impliquer la disparition juridique de la
société scindée ou absorbée23. Néanmoins, plusieurs dispositions législatives dérogent
au principe de la perte de la personnalité juridique par la société absorbée ou scin¬
dée et organisent sa continuité. Ainsi, afin de protéger les intérêts des créanciers et
des cocontractants, le législateur a prévu que ces opérations de fusion et de scission
entrainent la dissolution de la société sans liquidation24. Dans ce même objectif de
protection, l’article L. 1224-1 du Code du travail prévoit le maintien des contrats de
travail avec la société absorbante25. Cette dérogation à l’effet relatif du contrat est
rendue possible par le jeu de la fiction de la continuité de la personnalité juridique de
la société absorbée. La fiction réside dans la continuité de la personnalité morale de la
société absorbée à travers la société absorbante ou de la société scindée. Cet artifice
permet ainsi de rendre compte de la réalité de ces opérations qui tiennent plus de la
transformation de la société que de sa véritable disparation26.

qualité
2011,
obs. J.-C.
n°pour
10-26.726,
Hallouin,
agir en diminution
D. Lamazerolles
E. 2012. de
11,prix
obs.leetA.
4A.juin
Lienhard;
Rabreau;
2003 ».ibid.
En ce1844,
AJDI sens,
2012.obs.
voir
345,également
M.-P.
obs. M.-P.
Dumont-Lefrand
: Cass.
Dumont-Lefrand;
3e civ.,; 7ibid.
décembre
2688,
Rev.

sociétés 2012. 218, note A. Reygrobellet ; Bull. Joly 2012. 288, note P. Le Cannu, relatif au contrat de bail.
18. Cass. 2e civ., 19 décembre 2002, Bull. Jolly Sociétés, 2003, p. 483 note B. Saintourens, confirmée par
2e civ., 10 septembre 2009, n° 08-15.882, Gaz. Pal. 2010, n° 1 12, p. 16 note B. Dondero.
19. Cass, corn., 20 février 2007 n° 05-14.058 Bull. Jolly sociétés 2007, p. 732 note B. Saintourens.
20. Cass. 3e civ., 7 décembre 2011, n° 10-26.726, Sté Blouniz c/ Etchart, Rev. sociétés 2012, p. 212 note
A. Reygrobellet.
21 . Opération qui se définit comme la transmission par une ou plusieurs sociétés de leur patrimoine à une
société existante ou à une société nouvelle qu’elles constituent.
22. Opération qui se définit comme la transmission du patrimoine à plusieurs sociétés existantes ou
nouvelles
23. Article L.236-1 et L 263-3 Code de commerce.
24. Ibid.
25. Article L. 1224-1 du Code du travail.
26. Voir M.-C. Amauger-Lattes « Vers une remise en cause du principe de personnalité pénale des
personnes morales en cas de fusion par absorption », Droit social, 2015, p. 735.
24 DOCTRINE

En revanche, cette fiction de continuité de la personnalité juridique de la société

absorbée ou scindée ne s’étend pas à la responsabilité pénale. En effet, le principe géné¬
ral de la personnalité de la responsabilité pénale tel qu’énoncé par l’article 121-1 du
Code pénal s’y oppose27. Les personnes morales ne répondent pénalement que de leurs
infractions personnelles : c’est-à-dire des infractions pénales commises par leur repré¬
sentant ou organe et pour leur compte28. Dès lors, la responsabilité pénale de la société
absorbée ne se transmet pas à la société absorbante. La fusion-absorption entraîne la
disparition de la société absorbée et l’extinction de l’action publique s’oppose à l’enga¬
gement de la responsabilité pénale de la société absorbante29.

Néanmoins, un arrêt rendu par la Cour de justice de l’Union européenne a

semé le trouble dans ce principe en consacrant la transmission de la responsabilité
contraventionnelle de la personne morale absorbée à la personne morale absorbée30.
La Cour a estimé que de la directive n° 78/855CEE relative à la fusion des SA31 doit
être interprétée en ce sens « (...) qu’une fusion par absorption au sens de l’article 3
paragraphe 1 de ladite directive, entraine la transmission, à la société absorbante, de
l’obligation de payer une amende infligée par décision définitive après cette fusion
pour des infractions commises par la société absorbée avant ladite fusion ». Cette déci¬
sion interroge au regard du principe de responsabilité pénale des personnes morales.
En effet, admettre le principe du transfert de responsabilité contraventionnelle en tant
qu’ élément du patrimoine passif de la société absorbée constitue une remise en cause
indirecte mais certaine du principe de responsabilité personnelle32. La CJUE a consacré
la fiction de la continuité de la personnalité morale de la société absorbée à travers la
société absorbante.

27. Article 121-1 du Code pénal : « Nul n’est responsable pénalement que de son propre fait ».
28. Sur l’exigence de cette identification voir notamment : Crim. 25 mars 2014, n° 13-80.376, D.2014. 826;
RDI 2014. 410, obs. G. Roujou de Boubée; Dr. soc. 2014. 948, chron. R. Salomon; 6 mai 2014, n° 2-88.354,
D.2014, 1414, chron. G. Barbier ; A J pénal 2014. 412, note E. Mercinier et M. Pugliese.
29. Crim. 20 juin 2000 n° 99-86.742, Bull. crim. n° 237, D. 2001, 853. Note H. Matsopoulou, ibid 1608,
obs. E. Fortis et A. Reygrobellet, Bull. Joly 2001. 39, note Mascala; Crim. 14 octobre. 2003, n° 02-86.376,
Rev. sociétés 2004. 161, note B. Bouloc ; Crim. 9 sept. 2009, n°08-87, Bull. Joly 2010. 179, note Vamparys.
30. CJUE, 5 mars 20 1 5 aff. C-343-1 3 Modelo Continente Hipermercados SA c/Autoridade para as condiçoes
de Trabalho-Centro local do Lis (ACT), RDLA 2015, 104 note A. Reygrobellet; Droit social, 2015 p. 735
note M.-C. Amauger-Lattes ; D. 2015. pan. 1506, obs. C .Mascala; RTD civ. 2015. 388, obs. J. Barbier,
Droit sociétés 2015, no 89, note Roussille; Bull. Jolly, 2015 note V. Le Nabasque. En l’espèce des procès-
verbaux d’infraction avaient été dressés avant la fusion-absorption mais n’avaient été notifiés qu’après la
fusion à lalasociété
contestait conformité
absorbante.
de la mesure
L’administration
au droit communautaire.
avait fait peser les amendes sur la société absorbante qui
31. Directive 78/855/CEE du Conseil du 9 octobre 1978 codifiée par la directive 201 1/35/UE du Parlement
européen et du Conseil du 5 avril 2011.
32. En effet, en admettant le transfert de l’amende contraventionnelle à la société absorbante, la CJUE
admet ainsi l’existence d’une responsabilité sans fautes du côté de la société absorbante.
 DOCTRINE 25

La chambre criminelle dans un arrêt du 25 octobre 201 6 33 après avoir rappelé que
la directive 78/855/CE tel qu’interprétée par la CJUE dans l’arrêt du 5 mars 2015 était
dépourvue d’effet direct à l’encontre des particuliers, réaffirme que : « l’article 121-1
du Code pénal ne peut s’interpréter que comme interdisant que des poursuites pénales
soient engagées à l’encontre de la société absorbante pour des faits commis par la
société absorbée avant que cette dernière perde son existence juridique ». Ainsi, la
chambre criminelle réaffirme dans cette décision que l’article 121-1 du Code pénal
s’oppose fermement à ce que la responsabilité pénale de la société absorbée qui a perdu
son existence juridique se transmette à la société absorbante. La fiction de continuité
de la personnalité morale de la société absorbée s’arrête pour l’heure à la frontière de
la responsabilité pénale.

A l’instar de la personne physique, il existe pour la personne morale un autre

type de fiction qui consiste cette fois à admettre la survie de la personnalité morale de
la société.

III. LES FICTIONS DE SURVIE

DE LA PERSONNALITÉ MORALE DE LA SOCIÉTÉ

Selon les articles L. 237-2 alinéa 2 du Code de commerce et 1844-8 alinéa 3 du

Code civil, la personnalité morale peut être prolongée au-delà de l’arrêt l’activité de la
société. La dissolution de la société correspond à la fin de sa personnalité juridique soit
à sa mort. La conséquence de la fin de l’existence juridique de la personnalité morale
est la transmission du patrimoine.

Pour la société, c’est le mécanisme de la liquidation qui permet de réaliser l’actif

et l’extinction du passif. Or, pendant cette période de liquidation, le législateur a prévu
de maintenir la personnalité juridique du groupement pour les besoins de la liquidation.
Le maintien de la personnalité juridique après la dissolution de la société s’explique par
le besoin d’organisation spécifique que nécessite la liquidation. En effet, si la dissolu¬
tion du groupement entraînait la disparition immédiate de celui-ci, cela mettrait en péril
la sécurité des affaires et irait à l’encontre de l’intérêt des créanciers. Le législateur a
donc prévu cette fiction de survie de la personnalité morale, « artifice destiné à servir
de support à la capacité juridique et partant, à l’existence d’un patrimoine34 ». Pour
certains, ce mécanisme ne serait pas une fiction juridique en tant que telle, puisque
dans cette hypothèse « en admettant la survie, le droit ne fait que tirer les conséquences
des faits qui lui sont soumis. En effet, malgré la dissolution imposée ou la décision de
mettre fin à l’œuvre commune, il demeure des droits et des obligations qui demandent

33.
34. Crim,
E. Boronad-Lesoin
25 octobre 2016,
« Lan°survie
16-8.366,
de la D.
personne
2016, p.morale
2216. dissoute », RTD com. 2003. 1 .
26 DOCTRINE 26

un sujet et appellent au maintien provisoire de la personnalité juridique35 ». Or, c’est

perdre de vue que la réalité juridique de référence est également issue de la construction
juridique élaborée à partir de concepts communément admis. La survie de la personna¬
lité morale de la société dissoute est bien une fiction puisque la personnalité morale de
la société ne s’éteint pas automatiquement et est reportée jusqu’au moment de la clôture
des opérations de liquidation.

La jurisprudence envisage très largement la notion « des opérations de clôture »,

faisant une application ultra legem36 consistant à faire survivre la personnalité morale
de la société jusqu’à complète liquidation « des droits et obligations à caractère social ».
Dès lors, la personnalité morale de la société subsiste aussi longtemps que les droits et
obligations à caractère social ne sont pas liquidés37, même si la société a été radiée du
registre du commerce et des sociétés, dès l’instant qu’il reste du passif non prescrit ou
un actif non liquidé38. Plus qu’une survie de la personne morale, c’est pour Monsieur
le professeur Germain une véritable résurrection de la société39. Cette position jurispru¬
dentielle se justifie par la protection des intérêts des créanciers poursuivants.

La prise en considération d’entités juridiquement mortes est également

perceptible à travers la création prétorienne de « la société devenue de fait40 ». Selon
l’article 1844-7 du Code civil : « La société prend fin : par bexpiration du temps pour
lequel elle a été constituée, sauf prorogation effectuée conformément à barticle 1844-6
5 (...) ». L’arrivée du terme extinctif est une cause de dissolution automatique de la
société41 mais non inéluctable puisque les associés ont la possibilité de la proroger42.

35. Ibid.
36. A. Lienhard, « EURL : survie de la personnalité morale », Rev. Sociétés, 2010, p. 221.
37. Cass, corn., 13 février 1996, Bull. civ. IV, n°52 ,JCP 1996. IV. 814, Defrénois 1996.670, obs. H. Hovasse,
Bull. Joly 1996. 496, note J.-J. Daigre, n° 120, obs. T. Bonneau.
38. En ce sens voir notamment Cass., corn., 7 avril 2010, n° 09-14.671, Revue des sociétés 2010 p. 221,
note A. Lienhard. En l’espèce une EURL dissoute le 22 mars 2003, la clôture des opérations de liquidation
étant intervenue a été radiée du registre du commerce et des sociétés à la date de clôture des opérations de
liquidation soit le 31 mars 2003. La Cour d’appel en a logiquement déduit qu’à la date de la délivrance de
l’assignation à la liquidatrice amiable soit les 4, 5 et 6 juillet 2005, la personne morale avait disparu. La Cour
de cassation censure cette décision au visa de l’article L. 237-2 du code de commerce. En effet, elle considère
que l’EURL n’avait pas perdu sa personnalité morale, malgré la clôture de sa liquidation et sa radiation du
registre du commerce et des sociétés, dès lors que les droits et obligations à caractère social n’avaient pas
été liquidés.
39. M. Germain, « Naissance et mort des sociétés commerciales », in Mélanges R. Roblot, 1984, LGDJ,
p. 234.
40. Notion qu’il faut distinguer de la « société de fait » qui correspond à la société annulée par une décision
de justice.
41 . Article 1838 du Code civil : la durée maximale de la société est de quatre-vingt-dix-neuf ans. Soit les
statuts prévoient un terme, sinon en cas de silence c’est le terme de 99 ans qui s’impose.
42. Article 1844-6 du Code civil : « La prorogation de la société est décidée à l’unanimité des associés,
ou, si les statuts le prévoient, à la majorité prévue pour la modification de ceux-ci. Un an au moins avant la
date d’expiration de la société, les associés doivent être consultés à l’effet de décider si la société doit être
prorogée. A défaut, tout associé peut demander au président du tribunal, statuant sur requête, la désignation
 DOCTRINE 27

La décision de prorogation des associés doit impérativement se faire avant l’arrivée du

terme, la jurisprudence n’admet pas la rétroactivité de la décision intervenue après la
dissolution43.

Quid des sociétés qui continuent leur activité sans se préoccuper du terme
extinctif?

Cette situation illustre l’inadéquation entre la réalité juridique de la personnalité

juridique et la réalité économique de la société. Une société arrivée à son terme n’a plus
de personnalité juridique, mais continue d’exister, car son activité demeure. C’est donc
« une entité juridiquement morte mais économiquement vivante44 ». La problématique
posée par cette société est qu’elle ignore sa dissolution juridique et continue d’intera¬
gir avec les tiers. Or, tous les actes conclus par cette entité économiquement vivante
mais juridiquement éteinte, doivent être annulés pour cause de défaut de personnalité
juridique. La sanction serait particulièrement lourde. En effet, les associés ignorant
l’arrivée du terme de la société ne seraient plus protégés par l’écran de la personna¬
lité juridique et seraient tenus personnellement responsables des actes passés pour le
compte de la société devenue de fait. Ce serait une transposition des articles 1 843 du
Code civil et L. 210-6 du Code de commerce relatif à la société en formation à la société
devenue de fait.

Dans cette situation, la haute juridiction a opté pour une autre solution et consi¬
dère que malgré la date d’arrivée du terme extinctif si l’activité commune de la société
se maintient et / ’affectio societatis persiste, la société a laissé place à « une société
devenue de fait », entité juridique « entre la vie et la mort45 ». Après avoir reconnu et
habillé juridiquement ces sociétés, la Cour de cassation a affirmé que dans le cadre de
la société devenue de fait, la personnalité juridique perdure malgré l’arrivée du terme.
En effet, dans une décision en date du 23 octobre 2013, la troisième chambre civile a
affirmé que la société devenue de fait conservait sa personnalité morale faute d’avoir

d’un C.
43.
note mandataire
CAChampaud.
Paris, 3edech.
justice
A., 19chargé
avril 2005,
de provoquer
Gossin etlaautres
consultation
c/Me Legrand,
prévue ci-dessus.
ès qualités,
» RTD. Com. 2005, p. 532

44. M. Cozian, A. Viandier, R. et F. Deboissy, Droit des sociétés, 17e éd., 2004, Litec, p. 206.
45. Cass., lcr civ.13 décembre 2005, Bull. cfv. I, n° 287 ; D. 2006, AJ. 233, obs. A. Lienhard ; Rev. Sociétés,
2006. 319, note Randoux; Dr. sociétés 2006, n° 34, note H. Lécuyer; Banque et Droit, mars-avr. 2006., 54,
obs. M. Storck ; Dr. et pair., juin 2006. 99, obs. Poracchia ; JCP E 2006. 2035, n° 4, obs. Caussain ; Deboissy
et Wicker.
28 DOCTRINE

été liquidée46. La personnalité morale est maintenue47 malgré l’arrivée du terme et les
statuts continuent de régir les rapports internes. Du côté des tiers, il faut considérer que
les actifs sociaux sont des biens indivis, ce qui permet de ne pas leur faire subir le poids
d’une perte de personnalité morale.

Cette œuvre prétorienne est approuvée par la doctrine qui considère que « là où
il n’y a que des intérêts privés enjeu, il faut respecter ce qui est le produit de l’activité
volontaire et spontanée des agents économiques, en en tirant les conséquences juri¬
diques48 ». Cette position jurisprudentielle doit être soulignée à double titre. Elle est
non seulement pragmatique mais également judicieuse puisque, si la Cour de cassation
adoptait la solution inverse, consistant à considérer que la société devenue de fait n’a
plus de personnalité juridique, il faudrait au moment de l’ouverture de la liquidation
lui réattribuer une personnalité juridique pour les besoins de la liquidation. L’opéra¬
tion serait quelque peu incongrue. Dès lors, pour ces sociétés qui continuent d’exister
malgré l’arrivée du terme, la jurisprudence a créé une fiction qui prend le nom de
« société devenue de fait ».

Conclusion

La fiction juridique est un outil particulièrement utile en droit des sociétés qui
permet d’atténuer les rigueurs de la personnalité juridique, le temps des sociétés n’étant
pas en parfaite harmonie avec le temps de la personnalité morale. Ainsi, lorsque la
réalité des sociétés est confrontée à la rigueur de la personnalité juridique, la fiction est
utilisée comme un correctif. La personnalité juridique de la société peut donc survivre
à sa dissolution ou rétroagir à son stade embryonnaire. L’existence de ces fictions

46. société
La
soit
société
envisagée.
Dans
civile.
civile
cette
Un
Par
espèce,
est
associé
laensuite
suite,
une
débiteur
l’EURL
arrivée
sociétédeàest
civile
expiration
la transformée
SASavait
a contesté
sans
décidé
enqu’aucune
SAS,
de décision
la créer
décision
mesure
unedeEURL
validée
transformation
de prolongation
dont
par l’assemblée
elle de
était
ou
l’EURL
l’associé
de liquidation
générale
en SAS
unique.
dene
au
la

motif que la décision avait été prise alors que la société civile était dissoute. La Cour de cassation a considéré
que la société civile était devenue une société de fait et que les statuts originaires avaient continué de régir
les rapports entre associés, de telle sorte que le représentant de la société nommé selon ces statuts avait donc
pu valablement décider la transformation de l’EURL en SAS. Ainsi la personnalité morale de la société civile
avait perduré puisque les actes conclus après sa dissolution sont considérés comme valables. Cass. 3e civ., 23
octobre 2013, Dr. sociétés 2014, comm. 4, obs. H. Hovasse ; LPA, 23 janvier 2014, p. 7, note J.-F. Barbiéri.
p. 564; CA Colmar 3e chambre civile, 19 mai 2014 A 13/03 444. Ici était question délicate situation d’une
société dissoute de plein droit par l’arrivée du terme statutaire, mais ayant néanmoins continué à fonctionner.
N’ayant pas été prorogée dans le délai d’un an prévu par l’article 1844-6 du Code civil, ce que la prorogation
de la société a été décidée pour une durée de 10 ans avec effet rétroactif. La Cour précise que les actes
accomplis par la société prorogée de fait restent valables, en faisant application de la jurisprudence de la
société devenue de fait et de la persistance de la personnalité morale.
47. Mais sa situation est précaire puisque tout intéressé peut faire procéder à la liquidation si elle n’a pas été
commencée ou achevée dans un délai de trois ans à compter de la dissolution selon l’article 1844-8 in fine.
48. H. Hovasse : « Quand une société devenue de fait est associée d’une société de droit », Droit des
sociétés, 2014, comm. 1.
 DOCTRINE 29

relative à la personnalité juridique chez les personnes physiques comme chez les
personnes morales témoigne de l’artificialité de la notion même de personne juridique.
Si la personnalité juridique peut être attribuée aux personnes morales, à une partie
seulement des êtres humains qualifiés de personne physique, c’est parce qu’elle est une
abstraction pure49, un artefact qui n’a pas de réalité concrète. La personnalité juridique
a pour objectif d’unifier les conduites humaines et de les rattacher à un sujet. C’est un
dispositif qui tend à assurer le rapport de droit. Son objet est l’organisation de la vie
juridique. Le sujet de droit doit donc être envisagé comme une catégorie au service
de l’organisation de la vie juridique qui n’est pas plus irréel du côté des personnes
physiques que des personnes morales. L’heure n’est définitivement plus à la querelle
de savoir qui de la personne physique ou la personne morale est une réalité ou une
fiction50, c’est la notion même de personne juridique qui est un artifice51.

Le législateur et le juge n’hésitent pas à se saisir de la réalité économique de

l’entreprise en dehors de la personnalité juridique. C’est d’ailleurs sous cet angle qu’il
faut envisager les différentes propositions de loi relative au devoir de vigilance des
sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre52. Ces textes entendent imposer à

juridiques
pas
personne
aune
adoptée.
TA
et
49.supprimé
G.
les
clarifier
50.
était
la
collective
réalité
Ihering
subjectif.
Michoud.
d’un
qui
lors,
51.
52. transmis
théorie
personne
personne
Wicker,
droits
n°
devaient
ne
analogie
par
abstraction,
le
nécessairement
système
Voir
Le
Proposition
Pour
708,
devait
sociologique
débat
aréférence
le
Après
débat
juridique
de
fait
En
de
Dans
notamment
àpropre
une
statut
23
au
Les
juridique.
une
les
laabandonnant
morale
eux-mêmes
la
entre
évoluer
plus
juridique,
mars
sénat
présentation
entre
naissance,
ce
fiction
trois
cette
Fictions
une
situation
de
de
distincte
être
rejet
àla
réalité
envisagée
etle
l’enfant
2016,
véritable
devait
que
l’être
loi
une
personnalité
conception,
réalité
articles
le
être
en
30
de
Dès
construite
par
àdébat
TA
juridiques,
trouver
le
fiction.
dépourvue
novembre
ce
la
l’aide
et
PUF,
humain.
texte
la
humain,
des
le
lors,
du
n°
droit
être
et
personne
fiction
àsens
composant
volonté
de
Sénat,
construction
en
naître,
débat
fiction
501,
volontés
2002,
adopté
des
l’extension
leur
l’intérieur
prise
considérant
l’accent
en
En
ne
juridique
: n’a
Cette
R.
30
concepts
légitimant
contribution
référence
2016.
voir
l’Assemblée
ferait
de
réponse,
définition
PU
comme
n’a
p.
morale,
Martin
en
plus
mars
réalité
le
98
AM,
individuelles
approche
notamment
aplus
deuxième
compte
de
que
du
été
texte,
;lieu
et2015.
A.
de
que
de
fondement
la
2003,
l’être
système
partait
Le
ou
«mis
lieu
ailleurs
l’anthropomorphisme
constater.
Bertrand-Mirkovic,
la
personnalité
d’être.
science
humaine
Personne
ànationale
c’est
en
doyen
en
qualité
juridiquement,
du
sur
Après
l’analyse
d’être
humain
p.notre
opposition
lecture
conséquence
du
droit
le
de
juridique
263.
l’utilité
que
du
postulat
caractère
Hauriou
du
la».
de
ses
Ces
si
thèse,
etdroit
subjectif
dans
propose
discussion
par
fondant
droit
la
juridique,
de
sujet
membres.
différentes
etnotion
avec
l’Assemblée
l’acte
n’est
puisque
op.
des
non
de
considérait
subjectif,
car
technique
dede
cit.
la
le
qualités
ala
La
la
droit
pas
quoi
juridique,
de
elle
été
droit
coïncidence
générale
nouveau
personne
de
p.
volonté
Notion
La
l’on
la
personne
le
thèses
également
sujet
66
était
à»,ilpersonne
la subjectif
reflet
de
inhérentes
nationale
une
etproposition
tend
que
renonçait
R.T.D.
lade
s.un
qui
le
l’expression
op.
reposaient
physique
entité
notion
Savigny
de
la
personne
àdroit
21
juridique
entre
texte
est
faire
cit.
réalité
la
exploitée
civ.,
sur
morale
octobre
morale.
le
réalité
laàet
autre
de
personne
:la
29
; l’adéquation
l’être
produire
substance
de
proposition
1981,
M.
de
mais
qui
volonté
personne
sociologique
toutes
novembre
:ne
droit
loi
était
que
d’une
Iacub,
étude
humaine
2015,
La
ahumain.
par
àsystématisé
se
p.785-802;
n’a
l’intérieur
l’individu
notion
donc
des
physique
le
subjectif,
deux
construit
du
visant
du
volonté
le
pas
Penser
morale
Doyen
effets
de
sujet.
sénat
2016
entre
droit
mais
Dès
une
sur
été
loi
deà
30 DOCTRINE

certaines sociétés mères et entreprises donneuses53 de rendre compte, de manière effec¬

tive, d’un plan de vigilance comportant des mesures propres à identifier et prévenir les
violations des droits de l’Homme et les dommages graves à l’environnement causés par
leurs filiales. Cette responsabilité est pourtant contraire au principe de l’autonomie de
la personnalité morale et de la logique du groupe de sociétés envisagé jusque là comme
« un ensemble de situations disparates54 ». En imposant à la société mère, en raison de
son influence sur la filiale, de surveiller et de prévenir les dommages environnemen¬
taux et les violations des droits de l’homme, le législateur tient compte de la réalité
de dépendances économiques qui caractérise le groupe de société. Ces propositions
remettent en cause la logique de l’écran protecteur de la personnalité juridique de la
société mère et marquent une fois encore les limites de la personnalité juridique dans le
cadre du droit de sociétés.

53. Société qui emploient en son sein et sans ses filiales depuis plus de deux ans plus de 5000 salaries et
dont le siège social se trouve en France.
54. B. Gimonprez, « Pour une responsabilité des sociétés mères du fait de leurs filiales », Rev. sociétés,
2009, 715.