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Pour mieux cerner le droit foncier marocain, il convient de rappeler brièvement ses sources
lointaines avant de s'appesantir sur ses spécificités.
- Le droit objectif.
- Et le droit subjectif.
Le droit objectif est l’ensemble des règles imposées par l’autorité publique en vue de régir
la société et ses membres. Ces règles de conduites générales et impersonnelles
constituent le droit objectif.
Par contre, le droit subjectif est l’ensemble des prérogatives reconnues aux particuliers,
sujets du droit.
Il y’ a donc plusieurs droits subjectifs. Ces derniers procèdent du droit objectif. C'est le
droit objectif qui permet aux individus de revendiquer leurs droits subjectifs. Ces droits
reconnus aux particuliers trouvent leur fondement dans le droit objectif. La règle de droit
objectif consacre les droits subjectifs reconnus aux individus.
Les sources directes des droits subjectifs sont les actes juridiques et les faits juridiques.
L’acte juridique est un acte de volonté destiné a produire des effets de droit, un droit
subjectif.
L’acte de volonté peut être unilatéral ou multilatéral.
L’acte juridique peut également être a titre onéreux ou gratuit.
La plupart des actes juridiques sont des actes entre vifs, et exceptionnellement des actes
à cause de mort, les premiers produisent leurs effets du vivant de leur auteur, et les
seconds après les décès de leur auteur.
Les actes juridiques peuvent également être des actes de disposition, d'administration ou
de conservation. Les premiers engagent un bien dans une hypothèque ou l’aliène par une
vente, les seconds se bornent à mettre en valeur un bien en réa1isant sur ce bien des
opérations de gestion courante, et les troisièmes se proposent seulement de maintenir le
bien en l’état. Pour ce qui est des faits juridiques, ceux-ci peuvent se réduire à un
événement purement matériel, indépendant de la volonté de l’homme, mais qui crée ou
aménage un droit subjectif. C'est le cas des naissances, des décès, des catastrophes
naturelles. Les faits juridiques sont générateurs de nombreux droits subjectifs. Mais, il
arrive également que le fait juridique soit volontaire, et entraîne des effets de droit, même
si ces effets n'ont pas été directement recherches. C'est tout le problème de la
responsabilité civile du fait personnel, des personnes sous sa charge, des choses sous sa
garde, ainsi que les quasi-contrats.
La responsabilité civile du fait personnel est fixée par l’article 77 du D. O. C en ces termes :
« Tout fait quelconque de l’homme qui, sans l’autorité de la loi, cause sérieusement et
volontairement a autrui un dommage matériel ou moral, oblige son auteur a réparer ledit
dommage, lorsqu'il est établi que ce fait En est la cause directe ». La responsabilité civile
du fait des personnes sous sa garde est précisée par l’article 85 qui stipule: « Où est
responsable non seulement du dommage que l’on cause par son propre fait, mais encore
de celui qui est causé par le fait des personnes dont on doit dépendre ». Et l’article 88
d'ajouter « chacun doit répondre du dommage causé par les choses qu'il a sous sa garde
».
Pour ces dommages un droit à réparation est reconnu aux victimes .Dans la mesure ou le
dommage est causé intentionnellement, c'est un délit civil qui engage la responsabilité de
leur auteur. Mais, si le fait dommageable résulte d'une simple négligence ou d'une
imprudence, c'est un quasi-délit. Quand aux quasi-contrats, le D.O.C cite les cas de
l’enrichissement sans cause, la répétition de l’indu et la gestion d'affaires. L’article 66 du
D.O.C exige de toute personne qui s'est indirectement enrichie aux dépens d'autrui de
restituer la chose ou sa valeur a la personne appauvrie. L’article 68 du D.O.C dispose que
« celui qui, se croy ant débiteur, par une erreur de droit ou de fait, a payé ce qu'il ne
devait pas, a le droit de répétition contre celui auquel il a payé ». Par ces termes, la
répétition de l’indu se rapproche de l’enrichissement sans cause, et en constitue un cas
particulier. L’article 943 du D.O.C définit la gestion d'affaires comme étant l’acte par lequel
se réalise, en l’absence de tout mandat ou autorisation du maître d'affaires, des rapports
de droit, des rapports de droit entre le gérant d'affaires de fait et le maître d'affaires de
droit. Ce dernier doit indemniser le gérant d’affaires, même en l’absence de mandat
exprès.
Pour les actes juridiques, la preuve des droits subjectifs est réalisée par l’écrit, et pour les
faits juridiques par tous moyens de preuves.
Les droits subjectifs se caractérisent par leur grande diversité et constituent l’essentiel des
disciplines juridiques reconnues aux sujets du droit. Ce qui importe c'est de connaître
quels sont les sujets de ces droits, et l’objet des droits subjectifs.
Ce qui permet d'individualiser, et de situer les personnes physiques dans leur milieu social,
c'est le nom, le domicile et l’état civil. Mais, au préalable, il est indispensable de
commencer par préciser la notion de la personnalité juridique.
A- La personnalité juridique :
L’être humain, quel qu'il soit est une personne. n a vocation a être titulaire de droits
subjectifs. Chaque personne physique a la personnalité juridique.
Mais, avec la mort, la personnalité se perd. La mort civile produit des effets juridiques,
principalement l’ouverture et la liquidation de la succession du défunt. C'est pour cela qu'il
faut s'assurer du décès véritable de toute personne avant d'engager la procédure de
succession. Se pose le problème de l’absent .L’article 263 de la moudawana dispose que
seul l’absent ou disparu « dans des circonstances exceptionnelles rendant sa mort
probable », ses ayants droits peuvent après l’expiration « d'un délai d'une année », obtenir
un jugement déclaratif de décès, seul a même d'ouvrir la liquidation de la succession de la
personne disparue. Dans les autres cas d'absence moins exceptionnels, le jugement
déclaratif de décès ne pourra être prononcé qu'après enquête et expiration d'un délai fixé
par le juge. Ainsi, les intérêts de l’absent et de ses héritiers, en retardant au maximum la
succession, se trouvent sauvegardés. La mort naturelle et la théorie de l’absence font
aussi perdre la personnalité juridique. Mais, de son vivant, ce qui individualise toute
personne c'est le nom.
B- Le nom:
Le nom de famille est le nom patronymique qui permet d'identifier une personne. L’usage
du nom patronymique est assez récent au Maroc. Le dahir du 8 Mars 1950 portant
extension du régime de l’état civil institué par le dahir du 4 Septembre 1915 dans la zone
française de l’empire chérifien, a imposé le choix d'un nom de famille, en plus du prénom,
pour toute personne et de l’inscrire sur les registres de l’état civil du lieu de son principal
établissement. « Le nom choisi ne doit pas eue un sobriquet, un nom ridicule, ou pouvant
porter atteinte il la morale ou a l’ordre public, un nom étranger ou ne présentant pas un'
caractère traditionnel marocain »(Art 6 DU DAIDR DE 1950). Malgré ces précisions, les
noms de famille, en tant qu'élément d'identification, le recours' au système des
matricules, accessoirement au nom, est utilisé pour l’établissement de la carte d'identité
nationale, ou de sécurité sociale...
Mais, pour la preuve de son identité, il faut recourir il l’état civil.
C - L’état civil:
Avant l’établissement de l’état civil la preuve de l’état d'une personne se faisait par l’acte
de notoriété. Par cet acte adoulaire, l’individu apporte la preuve de sa filiation, de son
mariage au moyen du témoignage.
Le dahir du 4 Septembre 1915 rendait l’état civil obligatoire pour les étrangers, et
facultatif pour les marocains. Malgré l’obligation faite par le dahir du 8 Mars 1950 aux
marocains de s'inscrire il l’état civil, les marocains continuaient il préférer les actes
adoulaires de notoriété. Le décret du 4 Décembre 1963 est venu confirmer le système de
l’ex-zone d'occupation française de 1950. Depuis lors, l’enregistrement des naissances et
des décès devenait quasiautomatique.
La charte communale du 30 Septembre 1976 va réserver la qualité d'officier l’état civil aux
présidents des collectivités locales, au lieu des pachas et caids.
L’état civil permet, certes, une identification rigoureuse, mais le domicile n'en constitue
pas moins un élément aussi important de cette identification.
D - Le domicile:
Le domicile est le lieu de 'rattachement de chaque personne. Au même titre que le nom ou
l’état civil, le domicile permet d'identifier une personne il partir de son lieu de résidence.
Le domicile constitue, en droit public, le cadre naturel pour l’exercice des droits politiques.
C'est également sur le domicile que sont rattachées les différentes obligations fiscales,
sociales, et de police...
En droit privé, l’importance du domicile est encore plus grande. En matière judiciaire, « la
compétence territoriale appartient au hypothèque du domicile réel et élu du défendeur»
(Art. 27 du code de procédure civile de 1974).
A ce principe général selon lequel les actions en justice sont portées devant le hypothèque
du domicile du défendeur, des dérogations sont prévues pour les cas d'espèce suivants :
L’importance du domicile a été consacrée par l’article 519 du code de procédure civile du
28 Septembre 1974 en ces termes : « le domicile de toute personne physique est au lieu
ou elle a son habitation habituelle et le centre de ses affaires et de ses intérêts ».
Le droit privé marocain fait la différence entre le domicile réel, le domicile légal, et le
domicile élu.
Le domicile réel, tel que défini par l’article 519 précité, se base à la fois sur le critère
familial et professionnel. L’alinéa 2 de l’article 519 précise que pour les droits de la famille
et le patrimoine personnel, c'est le lieu d'habitation habituelle, et pour l’activité
professionnelle le centre de ses occupations et de ses intérêts.
La notion de résidence est précisée par l’article 520 du code de procédure civile qui
stipule: « la résidence est le lieu ou la personne se trouve effectivement a un moment
déterminé ».
La notion de résidence joue un rôle subsidiaire à défaut d'un domicile réel et d'un domicile
élu.
C'est le cas, le plus souvent, de l’étranger. S'il n'a pas de domicile au Maroc, et qu'il
possède une résidence, c'est le hypothèque de cette résidence qui est compétent. (Art 27
C.P.C).
Il arrive que la loi fixe d'autorité le domicile légal de certaines personnes. L’article 521 du
code de procédure civile dispose que le domicile légal d'un incapable est le lieu du
domicile de son tuteur. Il En est de même du fonctionnaire. Son domicile légal est le lieu
ou il exerce ses fonctions.
L’élection de domicile est une clause insérée dans un contrat par lequel les parties se
considèrent domiciliées a l’endroit fixé dans le contrat lui-même. Dans ce cas, le
hypothèque compétent est celui du domicile élu.
L’article 524 du code de procédure civile prévoit également le domicile réel ou le domicile
légal au nom du principe civiliste selon lequel le contrat constitue la loi des parties.
L’élection de domicile est facultative en droit civil. Mais, en manière pénale, elle devient
obligatoire, comme pour le cas de l’articlec160 du code de procédure pénale. En effet,
celui qui bénéficie d'une mesure de mise en liberté provisoire doit avant sa libération, élire
domicile dans le lieu où se poursuit l’information, ou dans celui ou siège la juridiction saisie
du fond de l’affaire.
Les personnes morales bénéficient de droits subjectifs, au même titre que les personnes
physiques. Comme ces derniers, les sociétés, les associations, et les syndicats, ont acquis
la personnalité juridique, Aussi ces groupements d'intérêts disposent de droits et
d'obligations différents de ceux de chacun de leurs membres. Ces deniers sont
copropriétaires du patrimoine commun a chaque groupement d'intérêts. Néanmoins, le
groupement d'intérêt, en tant que personne morale, a un patrimoine propre, distinct de
celui de chacun de ses membres. Indépendamment de la nature de ce patrimoine, car la
personne morale peut être soit propriétaire, soit créancier, soit débitrice, chaque
groupement d'intérêt se distingue par son nom, son domicile ou son siège social, et sa
nationalité.
Devant les tribunaux, le groupement d'intérêt, ayant acquis la personnalité morale, peut
ester en justice, soit pour assurer la protection de ses intérêts, soit pour se défendre par
ses représentants légitimes.
Pour la première théorie, la personne morale est une fiction juridique, sans existence
réelle, à qui la loi a accordé la personnalité juridique en l’assimilant dans une certaine
mesure aux personnes physiques.
Pour la deuxième théorie, la personne morale est une réalité sociale, au service des
intérêts collectifs du groupement qu'elle régit. La théorie de la réalité reconnaît la
personnalité juridique' tout groupe constitue selon la loi pour défendre des intérêts
collectifs, et lui accorde de larges pouvoirs pour représenter, défendre ses membres, et
gérer son patrimoine... En droit positif, tout groupement peut acquérir la personnalité
morale dans la mesure où il défend des intérêts collectifs durables et stables, le législateur
n'ayant qu'un pouvoir de contrôle sur le groupement.
Historiquement, il n'y avait que des groupements de biens. Ce n'est que plus tard, avec le
développement des sociétés commerciales que les groupements de personnes deviennent
plus nombreux, et plus importants.
Au Maroc, le meilleur exemple de ces fondations religieuses nous est donné par
l’institution des « Habous » .J.LUCCIONI définit l’institution comme étant « un acte
juridique par lequel une personne en vue d'être, agréable à Dieu, se dépouille d'un ou
plusieurs de ses biens, généralement immeubles et les met hors du commerce en les
affectant à une enuvre, à un but pieux, charitable ou social, soit d'une manière absolue,
exclusive de toute restriction( Habous public), soit en réservant la jouissance de ces biens
à une ou plusieurs personnes déterminées (Habous de famille).
Les Habous publics sont inaliénables. Les Habous privés restent dans la famille, puisque
les
Habous n'en ont que la jouissance. Les Habous sont inaliénables. Mais, pour « les Habous
Mouakab », il y a, après une longue procédure, la restitution du habous de famille aux
héritiers nécessiteux ou lorsque l’usufruit accordé aux habous n'est pas important
financièrement (dahir du 8 Octobre 1977).
Le fait que les biens habous soient inaliénables, puisqu'ils ne peuvent être ni vendus, ni
échangés, pose problème pour ce qui est de la gestion de ces biens. La réforme de 1971
permet à l’administration des habous de vendre exceptionnellement ses immeubles, et de
les remplacer par d'autres acquisitions, et de liquider les habous de famille moyennant la
restitution d'un tiers de leur valeur il l’institution habous, et les 2/3 restant revenant de
plein droit aux héritiers.
Elles sont moins fréquentes au Maroc. Là aussi, le bien affecté Ha fondation laïque va lui
faire acquérir la personnalité morale. Des bienfaiteurs commencent à créer des écoles, des
hôpitaux, des orphelinats, ou des maisons de repos, comme l’institution Benchekroun pour
l’enseignement, la fondation Allal El Fassi pour la culture, la fondation Abderrahim Bouabid
pour les études politiques et sociales...
A ces groupements de biens s'opposent les groupements de personnes.
Les groupements de personnes sont également des personnes morales. On distingue les
personnes morales de droit privé et les personnes morales de droit public.
Les personnes morales de droit privé sont les sociétés, les associations et les syndicats.
La société est définie par l’article 982 du D.O.C comme"étant un contrat par lequel deux
ou plusieurs personnes mettent en commun leurs biens ou leur travail, ou tous les deux à
la fois, en vue de partager le bénéfice qui pourra en résulter".
Les sociétés commerciales peuvent prendre la forme de sociétés de capitaux, de sociétés
à responsabilité limitée, et de sociétés de personnes.
Les sociétés civiles ne sont pas régies par le droit commercial. Comme leur nom l’indique,
les sociétés civiles interviennent dans des activités qui ne relèvent pas du domaine de la
commercialité.
Les personnes morales de droit privé vont susciter l’émergence de personnes morales de
droit public.
Les personnes morales de droit public ont commencé par ne concerner que les
collectivités publiques. Par la suite, d'autres personnes morales de droit public à caractère
industriel et commercial vont se voir reconnaître la personnalité juridique.
A l’instar des personnes physiques, les personnes morales s'identifient par leur nom, leur
domicile ou siège social, et parfois par leur nationalité.
Qu’ils s’agissent des personnes physiques, et des personnes morales de droit privé et de
droit public, toutes ces personnes sont des sujets de droit. Qu’en est il de l’objet des droits
subjectifs.
Les droits subjectifs sont très nombreux et varies. On distingue, dans la classification des
droits, les droits patrimoniaux des droits extra patrimoniaux, les droits réels des droits
personnels, dans la classification des biens corporels des biens incorporels, les biens
meubles des biens immeubles, et dans la classification des choses non consomptibles, les
choses fongibles des choses non fongibles.
1 - Les droits :
La première distinction des droits différencie les droits patrimoniaux des droits extra
patrimoniaux. A l’intérieur des droits patrimoniaux, il y a les droits réels d'une part, et les
droits personnels, d'autre part.
Les droits patrimoniaux ont une valeur pécuniaire. Ils portent sur le patrimoine. Ces droits
sont le droit de propriété et le droit de créance. Les droits patrimoniaux sont dans "le
commerce juridique", c'est il dire qu'ils peuvent faire l’objet de vente, de donation
,d'hypothèque, de location, de saisie...Par contre, les droits extra-patrimoiniaux n'ont pas
de valeur pécuniaire. De ce fait, ils échappent au commerce juridique, c'est il dire qu'ils ne
peuvent être ni vendus, ni échangé, ni saisis. ils ne font pas partie du patrimoine. Ce sont
des droits qui s'attachent il la personne. Il s'agit des droits reconnus aux citoyens, tels les
droits politiques, les droits civiques, les libertés publiques, les droits familiaux du père et
de l’enfant comme l’obligation alimentaire, la puissance paternelle, la garde de l’enfant,
ainsi que le droit il l’honneur, et le droit il l’intimité de la vie privée... La violation de ces
droits peut donner il des dommages intérêts pour la victime.
Les droits patrimoniaux se manifestent également par des droits réels et des droits
personnels.
B - Droits réels et droits personnels :
a - Droit réels:
Le droit réel porte sur une chose. Son propriétaire exerce sur elle des prérogatives
multiples. Il peut l’aliéner, et même la détruire. Le droit de propriété est un droit absolu,
opposable il tous. Il est même consacré par la constitution.
Le droit de propriété offre il son titulaire deux prérogatives: un droit de suite et un droit de
préférence. Le propriétaire du droit ré~1 peut suivre le bien en question entre les mains de
quiconque aura volé ou disposé de ce bien. Le droit de préférence place le titulaire d'un
droit réel dans une position privilégiée par rapport aux autres ayants causes du droit réel
considéré. Ainsi, par exemple, le créancier hypothécaire d'un immeuble sera remboursé en
priorité par rapport aux créanciers ordinaires, les créanciers chirographaires.
Les droits réels se subdivisent en droit réels principaux et en droits réels accessoires.
Le droit de propriété:
L’usufruit :
L’usufruit est un droit réel de jouissance sur un immeuble qui appartient il autrui (Art35 de
dahir du 2 juin 1915 précité). L’usufruit est un droit viager qui s'éteint il la mort de son
bénéficiaire. C'est une altération du droit de propriété. Le propriétaire, qui concède
l’usufruit il une tierce personne, reste propriétaire, mais ne jouit pas des fruits de ce bien.
Les habous :
Ce sont des usufruits particuliers. Le droit d'usage des fruits d'un fonds donne droit il son
bénéficiaire de disposer des fruits dans.1a limite de ses propres besoins et il ceux de sa
famille exclusivement. De même, le droit d'habitation ne permet que ce qui est nécessaire
pour le bénéficiaire et sa famille.
L’emphytéose:
L’emphytéose est un droit réel principal ouvrant droit il son bénéficiaire d'un droit de suite
et d'un droit de préférence, au même titre que le véritable propriétaire. L’article 87 du
dahir de 1915 donne a l’emphytéose un droit réel susceptible d'hypothèque. Le bail
emphytéotique des biens immeubles a une durée minimum de 18 ans et maximum de 99
ans. Le contrat de location ordinaire est un droit personnel alors que le bail emphytéotique
est un droit principal permettant il son bénéficiaire de réaliser, sans risque d'être expulsé,
tous les investissements possibles, vue la durée assez longue de ce bail spécial.
Le droit de superficie:
L’article 97 du dahir de 1915 précise ce droit comme étant" le fait de posséder des
bâtiments, ouvrages ou plantations sur un fonds appartenant il autrui". Le superficiaire
bénéfice d'un droit réel principal sur le fonds en question, qu'il peut hypothèquer ou grever
de servitudes comme un propriétaire véritable.
Le droit de servitude:
La servitude foncière est une charge imposée sur un immeuble pour l’usage et l’utilité d'un
autre immeuble appartenant à autrui (Art 108 du dahir de 1915). Pour la servitude de
passage par exemple, l’article 142 du dahir de 1915 autorise le propriétaire du fonds
enclave a demander et obtenir un droit de passage sur le fonds dominant moyennant une
indemnité proportionnelle au dommage cause. Il y a trois servitudes foncières: les
servitudes découlant des lieux, les servitudes légales pour cause d'utilité publique ou
d'utilité des particuliers, et les servitudes établies par le fait de l’homme (Cf. cours de droit
foncier).
Les droits réels accessoires ou sûretés réelles sont des droits qui permettent de garantir
des droits personnels ou droits de créances. A la différence des droits réels principaux qui
ont une existence propre, automne, les droits réels accessoires permettent de renforcer
l’exécution des obligations découlant des droits de créances. Ce sont des droits
accessoires aux droits de créances, des sûretés réelles par opposition aux sûretés
personnelles, telles les cautions.
Les droits réels accessoires ou sûretés réelles sont l’hypothèque ou le gage.
L’hypothèque:
« L’hypothèque est un droit réel immobilier sur les immeubles affectés a l’acquittement
d'une obligation» Elle est de par sa nature indivisible et subsiste en entier sur les
immeubles affectés sur chaque portion de ces immeubles. Elle les suit dans quelques
mains qu'ils passent (Art 157 du dahir de 1915).
Parmi les catégories d'hypothèques, il y a en gros les hypothèques forcées conférées par
une décision judiciaire (Art 163 du dahir de 1915), et les hypothèques conventionnelles
(Art173 du dahir de 1915).
Grâce à ce droit réel immobilier, s’est développé le crédit hypothécaire. Cette sûreté réelle
accorde a son bénéficiaire deux droits: un droit de suite et un droit de préférence. Ainsi, le
créancier hypothécaire sera payé en priorité par rapport aux autres créanciers
chirographaires.
Le gage :
«Le gage confère au créancier le droit de retenir la chose engagée jusqu'a parfait
acquittement de la dette, de la vendre si l’obligation n'est pas acquittée, et d'être payé sur
le prix, en cas de vente, par privilège et préférence a tout autre créancier» (Art 1148 du
D.a.C). Le gage donc est une sûreté réelle qui garantit une créance au moyen de la remise
entre les mains du créancier gagiste ou un tiers choisi d'un commun accord par les parties
d'un objet mobilier. Avec ce droit de rétention, le droit de suite devient superflu, mais il
renforce le droit de préférence en lui donnant la priorité sur tous les autres créanciers.
Si le droit réel porte sur une chose, le droit personnel lie deux personnes, l’une
s'engageant vis Il vis de l’autre pour réaliser une prestation. Le droit personnel est
communément appelé également droit de créance.
Les droits personnels sont très nombreux. Aussi, la loi n'a pas juge utile de les énumérer
comme pour le cas des droits réels. Les droits personnels dépendent de la liberté
contractuelle et de l’autonomie de la volonté des particuliers qui peuvent avoir entre eux
des rapports multiples, Il la condition de respecter l’ordre public, les bonnes menurs, et les
limitations prévues par la loi.
Le débiteur, qui n'honore pas ses engagements, peut se voir appliquer, par le hypothèque,
l’exécution forcée qui se traduit généralement par la saisie de ses biens. Le créancier ne
bénéfice ni d'un droit de suite, ni d'un droit de préférence, à la différence du créancier
hypothécaire et dans une moindre mesure du créancier gagiste. Il n'a qu'un droit
personnel, le droit de créance qu'il peut faire valoir par le hypothèque au cas ou le
débiteur ne s'exécute pas.
A côte des droits réels et des droits personnels, commence a se développer une nouvelle
catégorie des droits: les droits intellectuels. Il s'agit des droits qui relèvent des enuvres de
l’esprit, tels les droits d'auteur pour les enuvres littéraires ou artistiques, la propriété
industrielle pour les brevets d'invention, les marques de fabrique, les dessins et modèles,
ainsi que les droits de propriété incorporelle des commerçants et industriels sur leur
clientèle ou sur l’exploitation d'une marque...
Ces droits intellectuels ne portent pas sur des objets matériels et ne s'exécutent pas
contre une personne déterminée, mais ils sont opposables a tous ceux qui seraient tentés
de les utiliser indûment.
L’opposition droits réels-droits personnels appelle d'autres, relatives aux biens corporels et
biens incorporels et aux biens meubles et immeubles.
II - Les biens:
Malgré l’anciennété de cette distinction, il est difficile de distinguer les biens et les droits
qui portent sur eux.
1 - Les biens corporels :
Il s'agit de biens qui ont une existence réelle, matérielle. Les biens corporels concernent
les immeubles et les meubles (cf. infra).
Pendant longtemps, la doctrine a considéré que les biens corporels correspondent au droit
de propriété et que les autres droits réels sur les choses principalement l’usufruit, les
servitudes et le droit de superficie, sont des biens incorporels.
Cette interprétation n'a pas fait l’unanimité des juristes. Il est vrai que le droit de propriété
porte sur un bien corporel, et qu'il permette Il son titulaire d'user, d'abuser et de jouir de
ce bien, mais on ne saurait considèrer que tous les biens corporels correspondent au droit
de propriété. Il ne faut pas confondre la nature des biens corporels qui sont matériels, et
les droits qu'on exerce sur eux.
Les biens incorporels sont immatériels, irréels. Leur importance vient de la valeur
économique qu'ils ont commence a avoir a partir de la fin du siècle dernier. Parmi ces
biens, il y a la propriété littéraire et artistique, la propriété littéraire, la propriété
industrielle, et le fonds de commerce...
La propriété littéraire et artistique est réglementée par le dahir du 29 juillet 1970. L’article
premier la définit comme étant « une enuvre de l’esprit, littéraire, scientifique ou artistique
quels qu'en soient la valeur, la destination, le mode ou la forme d'expression appartient Il
son auteur qui a le pouvoir d'en disposer, de l’utiliser, d'en jouir et d'autoriser son
utilisation ou sa jouissance, en tout ou partie. Les attributs de ce droit sont d'ordre moral
et d'ordre patrimonial ».
La propriété industrielle est régie par le dahir du 2 juin 1915.Ce dahir protège les droits de
propriété industrielle dans le sens des intérêts des inventeurs une fois qu'ils ont pris soin
de les inscrire régulièrement auprès de l’office de la propriété industrielle. Ce sont
également des biens incorporels au même titre que la propriété littéraire ou artistique. Le
Maroc est signataire de la convention de Paris qui protège les droits de la propriété
industrielle à l’échelon international. .
La jurisprudence a fini par dégager une définition du fonds de commerce comme étant un
bien meuble incorporel. Le code de commerce de 1996 a enfin précisé la nature juridique
de l’institution fonds de commerce. L’article 79 précise que le fonds de commerce est un
bien meuble incorporel base sur la clientèle (cf. cours de droit des affaires 2ème année).
Tous ces biens incorporels procèdent d'une notion abstraite consacrée par la loi en vue de
régir des biens qui méritent d’être protégés contre toute utilisation frauduleuse.
La distinction biens corporels et biens incorporels reste malgré tout parcellaire en
comparaison avec celle des biens meubles et des biens immeubles, plus exhaustive.
3 - Biens meubles et biens immeubles:
Cette distinction a été avancée par le code de Justinien, précisée par l’ancien droit français
et consacrée par l’article 516 du code civil français en ces termes :«tous les biens sont
meubles ou immeubles ».
Le droit marocain ne s'est pas prononcé sur cette distinction, ni il 'a donné de définition
précise des notions de biens meubles et immeubles.
Toutefois, le législateur a essaye de dégager les mêmes critères de distinction entre les
biens meubles et immeubles.
Le premier critère est d'ordre physique. Ainsi, la notion d'immeuble repose sur la fixité de
ce bien â la terre, et la notion de meuble pour tout le reste, tout ce qui est mobile et n'a
aucune attache a la terre ferme.
Au regard de la possession, celle-ci n'a pas les mêmes effets pour les biens meubles et
immeubles.
Pour les biens immeubles, la possession paisible sans contestation, durant un certain délai,
fuit acquérir la propriété par la prescription acquisitive.
Pour les biens meubles, l’article 2279 du code français fait acquérir la propriété par la
simple possession en ces termes : « en fuit de meuble la possession vaut titre ». L’article
456 du D.O.C dispose que celui qui possède de bonne foi une chose mobilière ou un
ensemble de meubles est présumé avoir acquis cette chose régulièrement et d'une
manière valable, sauf à celui qui allègue le contraire â le prouver. Il s'agit donc d'une
présomption de propriété pour le possesseur de bonne foi.
Au regard de la publicité, les biens immeubles font l’objet d'une large publicité pour toutes
les transactions sur ces biens, alors que les biens mobiliers échappent à cette obligation, à
l’exception du fonds de commerce et son nantissement ou sa vente.
Au regard des droits réels accessoires, l’hypothèque sur les biens immeubles est un gage
sans dépossession, alors que le gage sur les biens meubles est un gage avec
dépossession, sauf pour le fonds de commerce ou son nantissement n'entraîne pas un
gage avec dépossession.
Au regard des voies d'exécution, l’article 469 du code de procédure civile stipule que « la
vente forcée des immeubles ne peut être poursuivie qu'en cas d'insuffisance des biens
mobiliers ». Ce qui veut dire que les saisies immobilières ne s'imposent que dans la
mesure ou les saisies mobi1iéres se révèlent infructueuses.
Enfin, au regard de la fiscalité, les droits exiges pour les transactions immobilières sont
plus élevés que pour les ventes mobilières.
Le droit marocain ne donne pas de définition précise de la notion de bien meuble. Par
conséquent, tout bien qui n’est pas immeuble relève de la catégorie des biens meubles.
De toute évidence, un bien meuble est un objet qu'on peut déplacer.
En plus des biens meubles par nature, la jurisprudence a dégagé la catégorie des biens
meubles par anticipation.
Parmi les meubles par nature, «toutes les choses mobiles, susceptibles de déplacement,
qui ne sont ni affectés â l’exploitation d'un fonds, ni attaches à un fonds à portefeuille
demeure » (artazeaud leçons. Introduction, ed.1990 n° 104) sont des meubles par nature.
Cela peut donc être soit des animaux, soit des choses. Font également partie des meubles
par nature les meubles corporels, et les meubles incorporels. Comme leur nom indique, les
meubles corporels ont une consistance, alors que les meubles incorporels ne l’ont pas. Il
s'agit, bien entendu, de la propriété littéraire et artistique, le fonds de commerce et les
droits de créances. Parmi les meubles par anticipation, la jurisprudence marocaine
considère la concession d'une carrière comme une vente de meubles par anticipation
étant donné que les proDroits retires de la carrière deviennent meubles et destines a la
consommation ou â la transformation. Il En est de même des proDroits de la forêt.. Les
arbres feront l’objet d'une coupe et deviendront des objets mobiliers.
Malgré l’importance grandissante des valeurs mobilières, et dans une moindre mesure
celle du fonds de commerce, les biens immobiliers continuent d'avoir la faveur du
législateur qui n'a pas manqué d'affiner leur régime juridique, plus que celui des biens
meubles.
Les immeubles par nature sont les ouvrages et machines fixés au sol ou incorporés il un
bâtiment. Les biens réputés immeubles par leur nature sont les racines et les fruits des
arbres non cueillis, et les coupes de bois non abattues ainsi que les taillis et les futaies.
Pour cette catégorie d'immeubles par nature, le législateur a basé la distinction sur le
critère physique il savoir l’incorporation de ces biens au sol tant qu'ils y sont fixés.
Dans la catégorie des biens réputés immobiliers par leur destination, l’article 7 du dahir de
1915 précité se fonde sur la volonté du propriétaire pour transformer un bien mobilier en
un bien immobilier par la destination il laquelle ce propriétaire entend affecter le mobilier
en question. Aussi, les mobiliers destinés a servir un fonds ou il son exploitation, les objets
mobiliers attachés il un fonds il perpétuelle demeure, deviennent immobiliers par
destination.
Enfin, dans la catégorie des immeubles par l’objet auquel ils s'appliquent, le propriétaire
peut mettre fin il l’immobilisation d'éléments rattachés il un fonds, qu'il s'agisse d'un
immeuble en propriété, d'un usufruit, d’une servitude, des habous, du droit d'usage et
d'habitation, de l’emphytéose, du droit de superficie, de l’antichrèse, ou des droits
coutumiers musulmans tels que le droit de gza, le droit de l’istidjar, le droit de guelsa, le
droit de zina, et le droit de houa, et également, ce même propriétaire peut agir sur ce qui
se rattache il un fonds par les actions immobilières il savoir les cations qui tendent il
revendiquer un immeuble. En d'autres termes, les biens rattachés aux droits réels et aux
actions immobilières sont des immeubles par l’objet au quel ils s'appliquent.
Le Maroc continue de connaître une dualité de législation pour ce qui est du régime
juridique des immeubles. n y a, d'une part une législation moderne régissant les
immeubles immatriculés, et d'autre part les immeubles « Melk» régis par le droit
musulman, de rite malékite.
1 - L’immatriculation foncière:
Le dahir du 12 août 1913 sur l’immatriculation des immeubles instituait pour la première
fois au Maroc le régime de l’immatriculation foncière, et le dahir du 2 juin 1915 précité
fixait la législation applicable aux immeubles immatriculés.
Le dahir du 12 août 1913 sur l’immatriculation des immeubles s'est inspiré de la législation
australienne qui dès 1858 instituait le système des livres fonciers pour immatriculer les
immeubles avec « l’Act Torrens ».
Le maintien de ce régime, après l’indépendance, se justifie par les avantages et les sondes
garanties qu'apportent les titres fonciers aux propriétaires de ces immeubles.
Pour le règlement des litiges, l’article 2 du dahir de 1913 précité dispose que
l’immatriculation « donne lieu il l’établissement d'un titre de propriété inscrit sur un livre
foncier, et annule tous titres et purge tous droits antérieurs qui n'y seraient pas
mentionnes ». Malgré que la procédure d'immatriculation soit essentiellement
administrative, les contestations relatives il l’immeuble, et les cas de refus du
conservateur d'immatriculer, peuvent être portés devant le juge de droit commun. Une fois
le titre foncier établi, l’immeuble est purgé de tout ce qui l’entachait auparavant et devient
pur, non entaché du moindre vice ou droits antérieurs.
L’article 106 du dahir de 1913 dispose que"sauf codification il intervenir, les dispositions
du droit musulman qui ne sont contraires, ni au présent dahir, ni au statut personnel ou
aux règles de succession des titulaires de droits réels, s'appliquent aux immeubles
immatriculés et aux droits qui s' y rapportent, en tant qu'elles sont conciliables avec la
nature des droits et charges spécifiés au titre de propriété". Le droit musulman n'est
écarte que dans la mesure où ses dispositions sont contraires il la législation moderne, ou
sont incompatibles avec le statut personnel et successoral des étrangers. Par conséquent,
le droit des immeubles immatriculés est devenu le droit commun, le principal, et le droit
musulman l’exception, l’accessoire.
Le dahir du 2 Juin 1915 précité constitue avec le dahir de 1913 le code foncier et assûre
désormais, la primauté de législation moderne sur le droit traditionnel .Malgré, cette
primauté, les biens melks continuent de régir les immeubles traditionnels.
Pour certains doctrinaires, la possession n'est qu'un simple mode de preuve permettant le
transfert de propriété. . '
D'ai1leurs, un arrêt de la cour suprême en 1965 avait estimé que l’action en revendication
s'éteint par la prescription de 10 ans. Un autre arrêt de 1976 a consacré la notion de
prescription acquisitive qu’au bout de 10 ans, fait acquérir la propriété de l’immeuble en
possession paisible et continue, et met fin à toute action revendicatrice contre lui.
La preuve de la possession se fait par l’acte de « Moulkia ».C'est un acte authentique
dressé par deux notaires musulmans ou « Adouls » sur la base du témoignage de 12
personnes qui attestent que telle personne a exercé la possession pendant une durée de 1
0 ans ou 40 ans selon le cas, et homologué par le cadi.
Nul mieux qu'une uniformisation du régime foncier ne pourra mettre fin à cette dualité de
législation et de juridiction. Un effort de synthèse est à rechercher entre la législation
moderne et le droit musulman pour donner naissance à un code foncier plus prêt de nos
réalités sociales, économiques et culturelles.
IV - Les choses:
Les choses peuvent être consomptibles et non consomptibles d'une part, et fongibles ou
non fongibles d'autre part.
Les choses consomptibles sont celles qui se consomment ou se détruisent par le premier
usage. L’article 275 du D.O.C ajoute, entre autre, le cas « des choses qui se consomment
par l’usage». Par conséquent, les choses consomptibles recouvrent les proDroits à la
consommation, les sources d'énergie, les proDroits qui disparaissent à l’usûre...
Par contre, les choses non consomptibles sont les biens durables, qui ne se consomment
pas par l’usage répété. Ce sont les biens immeubles et meubles en général.
Cette classification des choses repose sur l’usage qu'on en fait plutôt que sur la nature
juridique. Compte tenu de cet usage, un prêteur ne peut exiger le même objet si le prêt
porte sur des choses consomptibles. L’article 856 du D.O.C considère ce type de prêt
comme étant un prêt de consommation, et, à ce titre, le prêteur n'est qu'un simple
créancier.
Mais, pour le prêt d'une chose non consomptible, le prêteur reste propriétaire, et
l’emprunteur doit lui restituer la chose prêtée. L’article 830 du D.O.C définit le prêt à usage
ou commodat. « Comme un contrat par lequel l’une des parties remet une chose à l’autre
partie pour s'en servir pendant un temps, ou un usage déterminé, à charge par
l’emprunteur de restituer la chose même. Dans le commodat, le prêteur conserve la
propriété et le possession juridique des choses prêtées, l’emprunteur n'en a que l’usage ».
En plus de cette classification basée sur la consommation ou non des choses, il y a une
autre qui repose sur l’interchangeabilité ou non des choses,
Les choses fongibles sont celles qu'on peut remplacer, interchanger. ll s'agit de biens qui
se ressemblent tels les billets de banque, les graines de semence, les céréales, les biens
de consommation courante...Ces biens fongibles sont appelés également des choses de
genre puisqu'elles sont du même genre, de la même espèce, sans aucune différence.
Par contre, les choses non fongibles sont des objets individualisés, au corps certain.
L’article 245 du D.O.C définit la chose non fongible comme«une chose déterminée par son
individualité». Cela peut être une propriété, une maison, un objet d'art, une voiture...
Pour ce qui est des choses fongibles, l’article 246 du D.O.C ajoute que« le débiteur ne doit
que la même quantité, qualité et espèce portées dans l’obligation, quelle que soit
l’augmentation ou la diminution de la valeur». D rembourse donc la même chose en
quantité ou qualité, ou espèce empruntée.
Pour ce qui est des choses non fongibles, l’article 245 précité dispose que le débiteur« est
libéré par la remise de la chose en l’état où elle se trouve lors du contrat ». En restituant
les choses non fongibles, objet du contrat, la créance du propriétaire se trouve éteinte et
le débiteur libéré de ses obligations vis à vis du créancier.
Bien souvent, les choses consomptibles sont fongibles, et les choses non consomptibles
presque toujours non fongibles. L’article 782 du D.O.C nous en donne l’utilisation: «
lorsqu'on remet à quelqu'un des choses fongibles, des titres au porteur ou des actions
industrielles à titre de dépôt, mais en autorisant le dépositaire à en faire usage, à charge
de restituer une quantité égale de choses de même espèce et qualité, le contrat qui se
forme est régi par les règles relatives au prêt de consommation».
Conclusion:
Par cette classification, on aura fait le tour de l’objet des droits subjectifs. Dans notre
approche de cet objet, nous nous sommes contentés de définir les notions de base des
droits subjectifs, étant entendu que ces droits subjectifs font l’objet d'enseignements
spécialisés. Ainsi, par exemple, les droits subjectifs du commerçant sont enseignés dans le
cadre du cours de droit des affaires, ceux du travailleur dans le cours de droit social.
S'agissant du droit foncier proprement dit, se juxtaposent encore de nos jours deux
régimes juridiques parallèles à savoir :
Outre cette division, il y’a le régime des biens habous, celui des droits réels appelés droits
coutumiers musulmans, les terres de Jemâa ou terres collectives régies par la coutume, les
terres guich, les terres situées à l’intérieur des périmètres irrigués, les biens de famille, les
terres agricoles distribuées par l’état.
Chacun des régimes en place n'ignore pas l’autre. Aussi, le régime des immeubles
immatriculés, bien que d'inspiration moderne, se voit appliquer les règles du droit
musulman et celles du droit couturi1Îer. TI Y a interférence entre les différents régimes
fonciers. Rien n'empêche les biens habous, les droits coutumiers, dits musulmans, et1es
termes collectives de faire l’objet d'une procédure d'immatriculation foncière. De même, le
bien de famille peut se superposer aussi bien au droit musulman pour les biens « melk»
qu'à la législation moderne régissant les immeubles immatriculés.
Mais, rien ne nous empêchera de comparer les prescriptions de ce régime avec celui des
autres biens traditionnels.
Le régime de l’immatriculation des immeubles a été institué par le dahir du 12 août 1913.
Ce dahir fixe les règles de l’immatriculation des immeubles, et précise le contenu des
droits réels immobiliers.
En cas de contestation sur les limites et les servitudes d'immeubles contigus, les tribunaux
de droit commun sont seuls compétents en la matière (Art.4). L’immatriculatioIl est
facultative. Mais, lorsqu'une réquisition a été déposée, elle ne peut plus être retirée
(Art.6).
L’immatriculation n'est obligatoire qu'en cas d'aliénation ou d'échange d'immeubles
domaniaux ou frappés de habous publics (Art.7), ou lorsqu'elle est ordonnée par le juge,
au cours d'une procédure de saisie immobilière (Art.8).
L’immatriculation obéit Il une procédure longue et fastidieuse, mais nécessaire. Les étapes
de cette procédure sont:
- la réquisition;
- les publicités ;
- les oppositions;
- et l’établissement du titre de propriété.
I - LA RÉQUISITION :
Le créancier hypothécaire peut également requérir l’immatriculation une fois non payé Il
l’échéance et qui, en vertu d'un jugement de condamnation obtenu contre son débiteur,
entreprend une saisie immobilière (Art.11).
Dans tous les cas, le requérant remet au conservateur contre récépissé une déclaration
portant sa signature, son identité, ses qualités, son domicile, sa nationalité, sa situation de
famille, l’identité de son épouse, le cas échéant, le régime matrimonial... Dans la mesure
où le requérant n'est qu'un indivisaire, les autres copropriétaires doivent également fournir
les mêmes informations précitées dans la déclaration d'immatriculation.
En plus de ces informations personnelles, le déclarant doit élire son domicile au lieu de la
conservation de la propriété foncière dans le ressort de la quelle se trouve l’immeuble, au
cas ou il réside ailleurs.
La déclaration doit contenir la description de l’immeuble, sa consistance, sa nature, sa
situation, ses limites, et toute information utile le concernant, l’affirmation des droits du
déclarant, en totalité ou en partie, l’indication sommaire des circonstances de la
dépossession du déclarant, l’estimation de la valeur vénale et de la valeur locative de
l’immeuble, le délai des droits réels immobiliers grevant l’immeuble avec la désignation
des ay ants-droit et toutes informations les concernant, et enfin l’origine des droits
prétendus(Art.13).
En même temps que la réquisition, le requérant dépose toutes les pièces justificatives des
droits réels, des contrats, des titres de propriété et prétentions de toute nature sur
l’immeuble Il immatriculer (Art.14).
Lorsque plusieurs immeubles sont contigus ou séparés uniquement par des portions du
domaine public, les propriétaires intéressés peuvent procéder d'un commun accord Il
l’immatriculation simultanée de leurs immeubles. Dans ce cas, la procédure est la même
que pour un seul requérant. Les réquisitions sont déposées en même temps Il la
conservation foncière avec toutes les informations nécessaires sur les immeubles
concernés et les droits de chacun des propriétaires ou groupe de propriétaires indivis,
mais, accompagnées d'une demande distincte, unique, signée de tous les requérants en
vue d'effectuer les procédures en même temps.
Une fois la réquisition déposée, le conservateur dresse un extrait de cette réquisition dans
les dix jours de sa réception. Il rédige en outre un avis de bornage provisoire, avec l’heure
et la date de cette opération (Art.I7).
Après la date du bornage, les avis de bornage publiés doivent être retournés à la
conservation foncière, menés d'un certificat d'affichage.
L’autorité locale doit publier l’extrait et l’avis dans les marchés de sa circonscription
territoriale chaque semaine jusqu'au jour du bornage. Le certificat à retourner à la
conservation foncière doit faire mention du nombre et du lieu des publications effectuées
(Art.18).
1 - le requérant;
2 - le propriétaire non requérant;
3 - les propriétaires limitrophes mentionnés dans la réquisition ;
4 - et les intervenants révélés régulièrement (Art.19).
Le conservateur ou son représentant enregistre toutes ces déclarations, constate l’état des
lieux et procède à toutes les enquêtes qu'il jugera nécessaire pour se faire une intime
conviction.
Le géomètre, pour sa part, place les bornes pour délimiter le périmètre de l’immeuble
indiqué par le requérant, et constate sur le plan de bornage provisoire les parties qui font
l’objet d'oppositions de la part des tiers (Art.20).
Le procès-verbal doit indiquer le jour et l’heure de l’opération, l’identité des personnes qui
ont assisté à l’opération, les dires des parties et les incidents le cas échéant, les
constatations de l’enquête. Les particularités du terrain, l’apposition des bornes, leur
nombre et leur signification, les pièces produites par les parties, et éventuellement
l’accord des parties, réalisé durant l’opération.
Passé le délai de deux mois, il Y aura forclusion pour toute contestation ultérieure
éventuelle (Art.23).
L’avis en questioIl est publié dans les quatre mois qui suivent le bornage effectif de
l’immeuble. En cas de bornage complémentaire ayant pour conséquence l’extension des
limites de l’immeuble, un nouvel avis sera publié dans le même délai que précédemment
(Art.23).
Toute personne, si elle ne l’a pas déjà fait au paravent, peut intervenir en la procédure,
dans un délai de deux mois, à compter de la publication de l’avis de clôture au bulletin
officiel, pour s'opposer à l’immatriculation en cours.
Elle peut être orale. Dans ce cas, il En est dresse un procès-verbal en double exemplaire,
dont l’uIl est donné à l’opposant et l’autre transmis immédiatement à la conservation du
ressort .L’opposition peut également être adressée par écrit aux mêmes autorités
précitées, et dirigée immédiatement sur la conservation foncière concernée.
Les documents proDroits par les opposants sont communiqués sur leur demande aux
requérants, et le cas échéant, aux autres intervenants dans la procédure.
Pour l’opposition au nom d'un tiers, l’opposant doit justifier de son identité, de sa qualité
de tuteur, de représentant légal, de mandataire et l’état de ses mandants ou les actes de
filiation lorsqu'il s'agit de cohéritiers.
Le tuteur d'un incapable, le représentant légal d'un absent, le parent d'un disparu, et le
procureur du roi peuvent intervenir dans la procédure par voie d'opposition pour le compte
de leurs représentés, â condition de prouver l’intérêt pour agir (Art.26). Aucune
opposition n'est recevable après l’expiration du délai de deux mois â compter de la date
de publication de l’avis de clôture de bornage provisoire au bulletin officiel (Art.27).
Tant que le dossier n'a pas été transmis au greffe du hypothèque du 1"" instance, le
conservateur peut exceptionnellement recevoir une opposition, même après l’expiration
du délai de deux mois précité. Mais, lorsque le dossier est transmis au hypothèque, seul le
procureur du roi peut décider de recevoir exceptionnellement la dite opposition.
Une telle demande peut être formulée par simple lettre. Une fois qu'elle a été acceptée,
l’oppositioIl est notifiée au requérant ou autres personnes intéressées soit par les soins du
conservateur, soit par le procureur du roi du hypothèque de première instance saisi Le
conservateur, comme le procureur, peut entendre les parties avant de prendre sa décision
(Art.29).
S'il constate que tout est régulier dans la procédure, et, en l’absence d'opposition, le
conservateur de la propriété foncière peut procéder â l’immatriculation de l’immeuble sur
le livre foncier (Art.30).
En cas d'opposition, une copie de chacune d'elles est notifiée â ce requérant par le
conservateur. Le requérant a un délai d'un mois à compter de la clôture définitive de la
procédure pour apporter la main levée de ces oppositions, ou de confirmer la véracité des
prétentions des opposants.
S'il apporte la main levée ou qu'il donne satisfaction aux opposants, le conservateur
pourra, après le délai imparti donner satisfaction à sa requête d'immatriculation. Dans le
cas contraire, le requérant peut scinder sa réquisition, et demander au conservateur la
délivrance immédiate d'un titre foncier pour la partie non contestée et de transmettre â la
juridiction compétente la partie contestée pour décision. Bien entendu, pour la partie non
contestée, un bornage rectificatif devra être effectué par la conservation foncière
concernée.
Pendant tout le cours de la procédure d'immatriculation, et tant que le dossier n'a pas été
transmis â la juridiction compétente, le conservateur garde le pouvoir de concilier les
parties. Une fois les parties conciliées, il dresse un procès-verbal de conciliation qui oblige
désormais tous les intervenants dans la procédure. TI ne restera au conservateur que
d'établir le titre foncier en conséquence (art. 31).
Lorsque le requérant n'arrive pas à obtenir la main levée amiable des oppositions, ou qu'il
fasse connaître au conservateur son refus d'accepter les prétentions des opposants, le
conservateur, passé le délai imparti pour la levée des oppositions, met en demeure, une
dernière fois, les opposants de produire et de déposer â la conservation foncière, dans le
délai de trois mois, les pièces justificatives de leur opposition, et les prévient qu'après ce
délai aucun document ne peut être reçu par le hypothèque à saisir.
S'il ne déposent par la preuve de leur opposition ou qu'ils justifient qu'ils sont dans
l’impossibilité de les produire, le conservateur peut décider, après enquête, le maintien
des oppositions ou les considèrer comme nulles et non lIVenues. Dans ce dernier cas, les
opposants ont un délai de 15 jours pour faire appel de la décision du conservateur. Le
hypothèque de première instance saisi statue d'urgence en premier et dernier ressort.
L’oppositioIl est également considèrée comme non avenue si les opposants n'ont pas
acquitté, durant le délai imparti de trois mois, la taxe judiciaire et le droit de plaidoiere
fixés par le dahir sur les frais de justice. Toutefois, le conservateur peut, a la demande des
opposants, abaisser la taxe judiciaire selon l’évaluation qu'il fera de l’intérêt du litige, en
accord avec le juge compétent.
D'ailleurs, c'est a la conservation foncière que revient le droit de percevoir les frais de
justice, au lieu et place du hypothèque.
Il est perçu autant de droits qu'il Y a d'opposants particuliers a une même demande
d'immatriculation.
Les opposants qui se chevauchent sur plusieurs demandes d'immatriculation ne sont
payés qu'une fois.
Au terme de la période d'opposition de trois mois, la réquisition munie de toutes les pièces
de la procédure d'immatriculatioIl est transmise au secrétariat greffe du hypothèque de
l""instance du ressort. Le président de ce tribWlai désigne un juge rapporteur chargé de
préparer la solution aux contestations soulevées par la réquisition d'immatriculation
(Art.32).
Le juge rapporteur a le droit de prendre toutes les mesures suscepb"bles de l’aider ala
solution du différend qui lui est soumis. Il peut, à sa demande ou à celle des parties se
transporter sur le lieu de l’immeuble a immatriculer pour enquête, ou déléguer l’un de ses
collaborateurs a se rendre sur lieu de l’immeuble pour confronter les prétentions de
chacune des parties a l’instance, voire enquêter pour se faire une intime conviction sur le
litige.
Le juge rapporteur peut également se faire aider par un géomètre des services
topographiques, recueillir des déclarations, témoignages, et effectuer toutes les mesures
nécessaires à l’accomplissement de sa tâche (Art.34).
Une fois que le juge rapporteur estime que l’affaire est en état d'être jugée, il convoque les
parties 8 jours avant le délai a l’audience publique (Art.35).
A l’audience, le juge rapporteur expose les faits sans exprimer aucun avis. La parole est
donnée ensuite aux parties pour être entendues. Le ministère public donne
éventuellement ses conclusions, et l’affaire est jugée immédiatement ou après déh"bere.
Le hypothèque se prononce sur l’existence, la nature, la consistance et l’entendue du droit
prétendu par chaque opposant. Il ne rend pas sa décision durant l’instance, mais renvoie
les parties devant le conservateur qui la leur fera connaître (Art.37). Mais, en cas
d’irrégularité de la demande ou d'insuffisance des titres déposés et qui ont donné lieu a un
refus d'immatriculation, ou d'inscription, ou de radiation d'un droit réel de la part du
conservateur, cette décisioIl est susceptible de recours devant le hypothèque de 1 ae
instance qui statuera a charge d'appel, et même cassation (Art.69).
Toutefois, les décisions judiciaires gardent les effets de la chose jugée (Art.38).
Le jugement rendu par le hypothèque de 1 ère instance est notifié sous huitaine au domicile
élu du requérant et des parties intéressées, lesquels les peuvent interjeter appel du
jugement dans les délais de rigueur, sinon ce jugement deviendra définitif et aura la force
de la chose jugée (Art.40).
L’appel est toujours recevable en matière d'immatriculation quelle que soit la valeur de
l’immeuble considéré. Le hypothèque de 1 ère instance transmet le dossier de l’affaire avec
une copie du jugement attaqué à la cour d'appel du ressort (Art.41).
L’usage de ces voies de recours ne doit en aucun cas être abusif. Aussi, toute réquisition
ou toute opposition non fondée, abusive, vexatoire et de mauvaise foi, donne lieu au
paiement d'une amende de 10 à 1000 dirhams par son auteur, sans compter les
dommages-intérêts a allouer aux parties lésées. Le hypothèque saisi a qualité pour
prononcer l’amende et statuer sur les dommages-intérêts demandes par les victimes de
ces réquisitions et oppositions abusives. Le recouvrement des amendes est poursuivi
comme en matière d'impôt y compris la contrainte par corps, et les dommages-intérêts
par voie civile seulement (art.48).
Les parties sont bores de retirer il n'importe quel moment de la procédure les titres
déposés. Bien entendu, en cas de rejet de la demande de réquisition ou d'opposition, le
conservateur délivre contre récépissé les titres déposés. Même en cours de procédure, les
parties peuvent a tout moment retirer contre récépissé les titres proDroits (art.49).
Bien entendu, les frais occasionnés par la procédure sont il la charge du requérant. En cas
d'opposition, les frais y afférents sont il la charge du requérant si l’oppositioIl est reconnue
fondée, mais, dans le cas contraire, les frais correspondants sont il la charge de
l’opposant. Si les torts sont partagés, les frais le seront aussi et arbitres par la juridiction
saisie.
IV - LE TITRE DE PROPRIÉTÉ:
Pour changer le nom d'un titre foncier, le propriétaire inscrit peut Je demander au
conservateur. Si le titre est dans L’indivision, L’accord unanime des copropriétaires est
nécessaire. Dans les deux cas, la demande i:st publiée par les soins dit conservateur au
bulletin officiel. Passé le délai d'un mois après cette publication, il sera fait mention du
changement de nom sur le registre de dep8t. Ensuite, la nouvelle dénomination sera
inscrite sur le titre foncier et le duplicata. Désormais, c'est la nouvelle dénomination qui
figure sur les inscriptions et les documents à venir (art.52).
Les titres de propriété sont établis sur des registres dont la forme est définie par
l’administration (art 53).
En cas de partage d'un immeuble, il y a lieu de procéder au bornage de chacun des lots
par un géomètre assermenté qui rapporte l’éclatement sur une expédition du plan de
l’immeuble. Par la suite il sera établi un titre et un plan pour chacun des lots extraits du
titre mère.
Dans la mesure où un titre de propriété est établi au nom d'un mineur ou d'un incapable,
le titre en question doit porter l’âge du mineur ou la nature de l’incapacité. D En est de
même d'un droit réel, appartenant il un mineur ou un incapable, inscrit sur un titre de
propriété. Mais, une fois la majorité atteinte ou à la fin de l’incapacité, le rectification du
titre est possible sur simple demande de la partie intéressée(art.55).
Lorsqu'une femme mariée n'a pas la libre disposition de ses biens selon son statut
personnel, il est fait mention de cet état sur les titres concernes. Il En est de même des
droits réels immobiliers inscrits en son nom sur des titres de propriété.
Il s'agit la plupart du temps des femmes mariées sous Je régime de la communauté des
biens. Mention de ce régime doit être portée sur le titre.
Mais, une fois qu'elle retrouve la libre administration de ses biens, elle peut demander et
obtenir la rectification de son titre (Art.56).
Lorsque le conservateur établit un nouveau titre de propriété, il annule le précédent et son
duplicata qui seront archivés (Art 57).
Seul le propriétaire a le droit d'avoir une copie complète et exacte du titre de propriété et
du plan qui lui est annexé. La copie est nominative, certifiée authentique par le
conservateur. Les autres parties intéressées au titre foncier D'ont droit qu'Ii un certificat
spécial sauvegardant leurs droits (Art.58).
Lorsque plusieurs personnes sont propriétaires d'un immeuble indivis, une seule copie est
délivrée a la personne chargée par les autres d'administrer ledit immeuble, ou qui est
constituée séquestre paf les autres propriétaires. Ces derniers reçoivent chacun un
certificat spécial de copropriétaire (Art.59).
Toute mention inscrite par le conservateur sur le livre foncier est reproduite par lui sur le
duplicata du titre foncier, et certifiée exacte à l’original (Art.60).
Lorsqu'il est requis par toute personne habilitée, le conservateur est tenu de faire état des
mentions inscrites sur le livre foncier (Art.61).
D'ailleurs, la consultation des livres fonciers est libre, n'importe qui peut demander et
obtenir l’état de toutes les mentions portées sur un titre foncier déterminé.
Par l’immatriculation se réalise l’état civil des biens immeubles. Qu’en est -il des effets de
l’immatriculation ?
Le titre de propriété d'un immeuble immatriculé est inattaquable, définitif Il est le point de
départ unique des droits réels et des charges foncières qui pèsent sur l’immeuble au
moment de son immatriculation. L’immatriculation exclut tous les autres droits non inscrits
(art.62).
En doit positif, un droit qui ne s'exerce pas se prescrit après le délai de rigueur fixé par la
loi. Ce délai varie selon le droit de 6 mois, 3, 5, 15 et même 30 ans. .
Aucun recours ne peut être exercé sur un immeuble pour un droit lésé par
l’immatriculation. Celui qui a été lésé, mais seulement en cas de dol peut demander des
dommages - intérêts contre l’auteur du dol. Si ce dernier est insolvable, le fonds
d'assurance institué parle présent dahir se substituera au débiteur insolvable.
Mais, s'il s'agit d'un dol entraînant la responsabilité de l’Etat de par l’action dolosive de ses
agents, il y a lieu d'appliquer les articles 79 à 81 du dahir formant code des obligations et
contrats (D.O.C) du 12 août 1913. (art.64).
L’article 80 précise que l’Etat et les municipalités ne peuvent eue poursuivis à raison
dommages causés par le dol ou par des fautes lourdes dans l’exercice de leurs fonctions
par les agents de l’Etat et des municipalités que si ces derniers sont insolvables.
Il En est de même pour le magistrat chargé d'une immatriculation qui forfait aux devoirs
de sa charge. TI En est responsable civilement envers la partie lésée lorsqu'il y a faute
prouvée contre lui. (art.81 du D.O.C).
Le titre de propriété une fuis établi est imprescriptible et inaliénable. Les mesures
dolosives qui peuvent entacher l’immatriculation n'ouvrent droit qu'a l’indemnisation des
personnes lésées. Mais, en aucun cas l’immatriculation du domaine privé ne sera remise
en cause. EIl est-il de même des droits réels immobiliers ?
SECTION II : LES DROITS RÉELS IMMOBILIERS :
L’immeuble immatriculé peut être affecté de droits réels immobiliers. Pour être conservés et
protégés, ces droits réels immobiliers doivent être publiés, inscrits ou radiés.
Tout changement susceptible de mettre en cause un droit réel immobilier, â savoir: « tous
faits et conventions entre vifS, a titre gratuit ou a titre onéreux, tous proces - verbavec de
saisie immobilière, tous jugements passés en force de chose jugée, ayant pour objet de
constituer, transmettre, déclarer, modifier ou éteindre un droit réel immobilier, tous baWt
d'immeubles excédant trois années, toute quittance ou cession d'une somme équivalente à
plus d'une année de loyers ou fermage non échus » doivent être rendus publics par une
inscription au livre foncier (art.65).
Ce dernier est l’état civil du titre foncier où doivent être portés pour être sauvegardés les
changements intervenus dans les droits réels affectant un immeuble immatriculé.
Pour chaque changement, le délai pour accomplir la formalité de publicité diffère. Ainsi, pour
les dévolutions successorales, le délai est d'une année à compter de la date de décès du «
de cujus». Pour faire la preuve de la date du décès, l’acte de décès, un jugement, une
attestation du cadi ou de l’autorité locale ou enfin tout autre document officiel est
indispensable. Pour les décisions judiciaires, le délai est de six mois à compter du jour ou le
jugement est devenu définitif. Pour tous les autres actes, le délai est de six mois al’ exclusion
des actes bénéficiant de délais particuliers tels les actes ayant fait l’objet d'une prénotation,
(cf.infra), les baux, quittances ou cessions de loyers ou fermages sus - indiqués, et des
transferts et amodiations de titres miniers régis par le droit minier.
Si l’inscription sur les livres fonciers n'a pas été réalisée dans les délais prescrits, le droit
proportionnel d'inscriptioIl est triplé.
Pour tous les autres actes al’ exception des prénotations, des baux, quittances ou cessions
de loyers ou fermages précités, le conservateur peut exiger qu'ils soient assortis d'une
réquisition d'inscription portant la signature légalisée de toutes les parties à l’acte.
Un droit réel relatif a un immeuble immatriculé n'est opposable avec tiers que s'il est
régulièrement inscrit sur le titre foncier.
De même, l’annulation de cette inscription ne peut être opposée aux tiers de bonne foi
(art.66). L’inscription d'un droit réel affectant un immeuble donne a son titulaire des
prérogatives qui se rapprochent du droit de propriété. C'est avec son accord que ce droit
peut eue annulé et lui seul.
Dans le même ce prêt, les actes volontaires et les conventions tendant a constituer,
transmettre, déclarer, modifier ou éteindre un droit réel n'ont d'effet, même a l’égard des
parties, que s'ils sont inscrits a la conservation foncière. Toutefois, les parties lésées par
l’inexécution des actes et conventions conclus, se réservent le droit de poursuivre les autres
parties qui se refusent a leur exécution (art.67).
Les baux qui n'ont pas été inscrits sur le livre foncier ne sont pas opposables avec tiers pour
toute durée dépassant trois ans (art.68).
En d'autres termes, l’inscription conforte l’adage « nul n'est sensé ignorer la loi ». Bien plus,
la publicité n'est battue en brèche que par le tiers de bonne foi. Reste le probleme de la
bonne foi c'est une autre paire de manches. C'est à la partie adverse de démontrer la
mauvaise foi du tiers intéressé.
II - L’INSCRIPTION:
Pour inscrire, il faut remplir un bordereau, a déposer entre les mains du conservateur,
contenant les informations suivantes :
Le bordereau doit porter la signature des parties qui ont convenu de la naissance, la
restriction, la résolution d'un droit à inscrire.
Tout bordereau ou réquisition d'inscription doit être appuyée par l’original de l’acte ou
l’expédition, ou la décision de justice.
Même si l’acte n'a pas été enregistré, il ne peut être reçu par le conservateur que s'il est
accompagne d'un double qui sera transmis dans le mois qui suit au receveur de
l’enregistrement pour la perception des droits y afférents (art.70).
L’identité des parties est tenue pour vérifier les actes proDroits a l’appui de la réquisition
sont légalisés par l’autorité locale, ou toute représentation consulaire concernée. Si ces actes
ne sont pas légalises le conservateur refuse l’inscription, restitue les actes proDroits, et
atteste dans une déclaration écrite les causes de son refus (art.73).
Le conservateur doit s'assûrer avant toute inscription que l’opération qui motive le
bordereau n'est pas al opposition avec les énonciations du livre foncier, et les prescriptions
du présent dahir et que les documents proDroits permettent l’inscription (art.74).
Chaque inscription au livre foncier se tait par des énonciations sommaires, datée et signée
par le conservateur, sinon elle est nulle (art.75).
Le conservateur dispose d'un registre de dépôt ou sont consignées par ordre chronologique
les réquisitions, les formalités et les pièces produites.
Si des réquisitions concernent le même immeuble, sont déposées en même temps, elles sont
mentionnées au registre de dépôt et les droits correspondants seront inscrits en concumnce.
Mais, si ces droits sont exclusifs les uns des autres, le conservateur doit refuser l’inscription
(art.76).
L’ordre de préférence entre les droits établis sur le même immeuble suit la chronologie des
inscriptions (art.77).
Pour l’incapable, l’inscriptioIl est faite a la requête du tuteur, des membres du conseil de
fiunille, du consul, du procureur de roi, du juge du hypothèque de 1’instance ou du cadi selon
le statut personnel considéré (art.78).
Un droit transmis ou constitué entre vifs, et qui n'a pas été inscrit du vivant du disposant,
peut l’être sur simple production du bordereau portant la seule signature de l’acquéreur
accompagné de l’acte de cession portant la signature légalisee du disposant (art.80).
En cas de décès du détenteur d'un droit réel immobilier non inscrit, l’inscription peut se
réaliser au nom de la succession, même avant la liquidation ou partage, sous production de
l’acte de décès, et sera modifiée conformément à l’acte de partage produit (art.81).
Pour l’inscription nominative de droits réels immobiliers issus d'une succession, les
succédants doivent produire l’acte de décès, la certification de leur état civil et de leurs
droits a l’hérédité.
Pour la succession testamentaire, le requérant présente une expédition de cet acte, et s'il Y a
plusieurs héritiers, le consentement de ces héritiers ou des légataires universels. ou la
décision judiciaire autorisant l’envoi en possession(art.82).
Mais, pour être opposable aux tiers, le droit soumis a l’inscription doit être publié et les
pièces requises déposées a la conservation foncière. Ce dépôt est mentionné au registre des
oppositions, et, au jour de l’immatriculation, le droit nouveau est inscrit, si rien ne s'y
oppose, au rang qui lui est assigné par la procédure (art.84).
De même, celui qui prétend à un droit sur un immeuble peut demander, pour la conservation
de ce droit, une prénolation sur le titre foncier.
En dehors de la prénotation requise sur la base d'un titre, la réquisition d'une prénotation ne
peut être retenue que si elle s'appuie sur un extrait de la demande introduite auprès du
hypothèque en vue de reconnaître ledit droit, ou sur une ordonnance du président de ce
hypothèque. La date de la prenotation, sera retenue pour l’attribution du rang au moment de
l’inscription définitive du droit (art.85).
Tout commandement visant à effectuer une saisie immobilière sur un titre foncier doit être
transmis au conservateur pour sen inscription. Après cette saisie immobilière, aucune
nouvelle inscription ne peut être portée sur le titre durant la procédure d’expropriation
(art.81).
Bien entendu, toute inscription ou prénotation portée sur le titre foncier doit « être
également et en même temps sur le duplicata » (art.88).
Dans les autres cas, le conservateur inscrit le droit qui ne demande pas le consentement du
propriétaire. Il notifie au détenteur du duplicata par nne sommatioo selon laquelle il a
l’obligation de le déposer dans un délai maximum de 5 jours francs, sinon une astreinte de
0,10 dirhams (10 francs anciens) par jour de retard lui sera appliquée sans préjudice des
dommages-intérêts subis par le requérant. La sommation est renouvelée après un délai de
10 jours à compter de l’expiration de la première et le montant de l’astreinte élevé à
compter de cette date a 0,20 dirlwns par jours de retard.
Aucune autre inscription demandée par le détenteur du duplicata ne peut être réalisée avant
l’inscription des droits non encore portés sur le duplicata. La concordance entre le titre
foncier et le duplicata peut être rétablie d'office par le conservateur qui profitera de
l’occasion pour percevoir l’astreinte dûe.
A partir du moment ou une sommation a été envoyée, le duplicata non produit perd toute
valeur jusqu'au rétablissement de la concordance entre le titre foncier et le duplicata.
L’information des tiers sur ce décalage entre le titre foncier et le duplicata se tait par un avis
sommaire affiché sur un tableau a la conservation foncière.
Passé un délai d'un mois après la première sommation demeurée sans résultat, le
bénéficiaire de l’inscription peut se pourvoir en la délivrance d'un nouveau duplicata comme
s'il s'agissait d'une perte d'un duplicata. Il est bien entendu que le premier duplicata est
frappé définitivement de nullité.
Mais, rien n'empêche pas les parties intéressées de s'adresser également au hypothèque
compétent pour obtenir la production du duplicata entre les mains du détenteur (art.89).
Le nouveau propriétaire d'un immeuble saisi ou exproprié pour cesser d'utilité publique peut
demander l’inscription de son droit de propriété et obtenir un duplicata de la copie du titre
foncier, comme s'il s'agissait d'un vol ou de perte du duplicata (art.90).
Les inscriptions, mentions et prénotations portées sur le livre foncier peuvent être rayées a
cause d'un acte ou d'un jugement devenu définitif ayant acquis force de chose jugée, relatif
à un droit, l’extinction d'un fait, ou tout autre mesure affectant l’immeuble
immatriculé(art.91).
Toute personne voulant opérer une radiation doit déposer a la conservation foncière un acte
de réquisition portant le numéro du titre foncier concerné par la radiation, la désignation de
la mention a rayer, l’indication de la cause de la radiation, et la nature et la date de l’acte
authentique ou sous seing privé produit. Bien entendu, l’acte de radiation doit porter la
signature des parties intéressées, pièces produites conservées dans les archives de la
conservation foncière et le conservateur responsable de la vérification de l’identité et de la
capacité des parties (art.93).
Le conservateur doit vérifier que les pièces produites autorisent la radiation, et qu'elles ne
heurtent pas de Dont et ne contredisent pas Je présent dahir (art.94).
La radiatioIl est datée et signée du conservateur, sinon elle est non avenue. Ensuite, elle est
reproduite sur le titre foncier et son duplicata (art.95).
Les registres fonciers ne doivent avoir aucun blanc, ni interligne, et les inscriptions déposées
inscrites au fur et à mesure. Dans le cas contraire, les parties lésées par les irrégularités
seront dédommagées en engagent la responsabilité du conservateur indélicat (art.99).
Un fonds d'assurance garantit les parties lésées, en cas d'insolvabilité du conservateur, pour
le paiement des dommages-intérêts auxquels ils ont droit du fait de l’irresponsabilité du
conservateur pour les avoir privés d'un droit réel immobilier ou de propriété.
Ce fonds est alimenté par des prélèvements opérés sur les montants de droits perçus (art.
100).
En cas de perte pour quelque cause que ce soit du duplicata ou d'un certificat d'inscription,
le titulaire de la copie ou bénéficiaire d'un droit peut demander au conservateur de lui
délivrer a nouveau, une copie du titre foncier ou du certificat inscrit perdu, moyennant la
production par le requérant d'une déclaration, appuyée le cas échéant de témoignages des
personnes ayant eu connaissance des circonstances de la perte, dans laquelle il précise tous
les renseignements sur sa qualité de propriétaire ou de détenteur d'un droit réel immobilier,
et sur toutes les charges qui grèvent ledit immeuble.
Si la déclaration lui parait sincère, le conservateur délivre au déclarant une copie du titre, ou
un certificat d'inscription provisoire ou il y est fait mention des circonstances qui justifient sa
délivrance.
Les copies et certificats provisoires délivrés ont la même valeur que le duplicata et certificat
d'inscription originaux. Le conservateur fuit mention, au registre des titres de propriété, de la
délivrance d'une copie du titre ou d'un certificat d'inscription provisoire en précisant les
circonstances et la date de ces duplicatas (art.l02).
En cas de refus du conservateur de fournir les copies demandées, les requérants peuvent se
pourvoir devant le hypothèque de 1ère instance de ressort.
Des pénalités sont prévues par le dahir du 12 août 1913 pour toute personne qui dans le but
de procurer ai autrui un gain illégitime, a falsifié, contrefait ou altère les duplicatas, les titres
fonciers, l’état on le certificat de droit réel délivré par le conservateur. fi En est de même de
celui qui a fait un mauvais usage des documents précités.
Le faux et usage de faux qui caractérise une telle infraction selon le code pénal marocaiIl est
également appliqué pour les documents fournis a l’inscription, ou il la radiation d'une
inscription et qui présentent une altération, une contrefaçon d'écritures ou de la signatures,
voire une falsification de conventions, dispositions ou décharges, ou enfin par l’insertion
après coup dans ces écrits des additions ou altérations de clauses, déclarations, faits,
suppressions susceptibles d'abuser des droits des véritables propriétaires (art.l04).
Par ces dispositions ai caractère pénal se termine le dahir du 12 août 1913 régissant
l’immatriculation des immeubles. Toutefois, le dahir a pris soin de préciser que dans la
mesure où les dispositions du droit musulman ne sont pas contraires ni au présent dahir, ni
au statut personnel et successoral des titulaires de droits réels, ces dispositions s'appliquent
aux immeubles immatriculés et à tous les droits réels immobiliers qui s'y rapportent
(art.l06).
CONCLUSION:
Une fois apuré, l’immeuble repart a zéro, et est désormais soumis au registre des livres
fonciers (Cf.infra). L’article 62 précise que le titre de propriété issu de l’immatriculation «
forme le point de départ unique des droits réels et des charges foncières existant sur
l’immeuble au moment de l’immatriculation».
Le titre foncier concerne aussi bien le sol, les constructions que les plantations a la surface.
Pourtant, il y a bien des exceptions ai l’effet de purge et au caractère définitif de
l’immatriculation d immeuble.
Les exceptions concernent le domaine public, les immeubles Habous, les droits privatifs
d'eau, les droits mineurs, les lots de colonisation, la naturalisation des terres appartenant il
des étrangers et les changements de lits des cours d'eau.
S'agissant du domaine public, celui-ci est inaliénable et inattaquable. Aussi, il ne peut être
éteint par une immatriculation prononcée en faveur d'un tiers.
Il En est de même des biens habous. En effet, le dahir du 1 juillet 1914 stipule que ces biens
sont inaliénables, et surtout imprescriptibles. Par conséquent, ils sont considérés en dehors
et au-dessus de l’immatriculation foncière privée.
De même, le caractère définitif du titre foncier ne joue pas à l’égard des droits privatifs
d'eau. En effet, l’eau au Maroc appartient au domaine public de l’Etat. Les dahirs du 1 erjuillet
1914, 8 novembre 1912 et 1er août 1925 confirment l’inaliénabilité de ce droit qui ne peut
être lésé par une immatriculation en faveur d'un propriétaire qui se voit accorder un droit
privatif d'eau indûment par le conservateur.
Par conséquent, l’établissement d'un titre minier ne produit aucun effet de purge. Mais, rien
n'empêche l’administration d'enlever au premier concessionnaire le droit de continuer à
bénéficier du droit minier concédée.
La décision administrative est une chose et ta purge En est une autre. D'ailleurs, le
conservateur n'a qu'un rôle passif dans l’élaboration des titres miniers. Il ne fait que traduire
une décision administrative en titre minier, sans aucune procédure préalable.
Il En est de même des immeubles agricoles appartenant à des étrangers. En effet. le dahir
du 2 mars 1973, modifié et complété par le dahir du 26 décembre 1974, ainsi que le décret
d'application du 24 février 1975, transfère à l’Etat la propriété des immeubles agricoles
situés en totalité ou en partie a l’extérieur des périmètres urbains appartenant a des
personnes physiques ou morales étrangères. Là aussi, l’effet de purge n'a pas joue pour
l’acquéreur initial. De même, lorsqu'un cours d'eau transforme son lit. Les portions
d'immeubles affectés doivent être modifiées de plein droit. et par voie de conséquence le
titre foncier. L’effet de purge, 18 aussi, ne jouera pas pour l’acquéreur initial.
En dehors de ces exceptions relatives au domaine public par essence ou par voie législative,
l’effet de purge demeure valable pour le domaine prive entre personnes physiques ou
morales de droit prive.
Le régime foncier de l’immatriculation de la zone sud établie par le dahir du 12 août 1913 a
été étendu a ta zone nord par le décret roy al du 24 octobre 1966, complète par le décret du
5 août 1968 qui jusqu'a cette date était régie par le dahir khalifien du 1 er juin 1914.
Ces droits réels ou charges foncières n'ont de valeur que s'ils sont inscrits sur les livres
fonciers. Il En est de même des modifications de ces mêmes droits réels ou charges
foncières.
Sans publicité, ces modifications ne sont pas opposables aux tiers (art.3).
On peut classer les immeubles selon la nature. la destination et l’objet auquel ils
s'app1iquent (art.5).
Il En est de même des récoltes pendantes par les racines et. les fruits des arbres non
encore cueillis,les coupes de bois, tailles et des futaies non abattues » (art.6).
Sont réputes immeubles par leur destination tous les objets fixes ou mobiles que le
propriétaire a place sur un sol à perpétuelle demeure pour son exploitation (art.7).
Toujours au nom de l’accessoire qui suit le principal, sont immeubles par l’objet auxquels
ils s'appliquent les droits réels immobiliers et les actions tendant à revendiquer un
immeuble. Font partie des droits réels immobiliers la propriété des biens immeubles,
l’usufruit des mêmes biens, les habous. les droits d'usage et d'habitation, l’emphytéose, le
droit de superficie, l’antichrèse, les servitudes et les services fonciers, les privilèges et
hypothèques et les droits coutumiers musulmans(art.8).
SECTION 1: DE LA PROPRIÉTÉ:
La possessioIl est un état de fait qui permet de détenir une chose de manière exclusive, et
d'agir et de jouir de cette chose comme un propriétaire véritable.
Les juristes romains ont distingue le corpus et l’animus. Pour eux, le possesseur est celui
qui détient une chose et se comporte en vers elle comme le propriétaire.
Par contre, le détenteur, il ne fait que détenir maenrie1lement la chose, le corpus, il lui
manque l’élément essentiel de la possession, c'est à dire l’animus, l’intention légitime de
se comporter en maître absolu sur la chose.
Pour le droit musulman, le corpus a un rôle important en tant qu’élément constitutif de la
possession. Mais, à lui seul, il n'est pas la possession. Le droit musulman insiste sur la
nécessité de l’élément intentionnel dans la possession. Pour les juristes musulmans, le
problème essentiel est de déterminer les droits du possesseur et leur étendue.
Le « T ASSAROUF » est l’une des qualités de la possession. Elle ne veut pas dire autre
chose que la jouissance. C'est un comportement, un état d'esprit donc une intention.
Pour déterminer d'avantage cette intention, le droit musulman admet la possession
symbolique (HOKMl) par opposition à la possession réelle (hakiki). La remise d'une clé
de maison, l’occupation d'un certain espace, la désignation d'un gardien, sont autant de
symboles aussi importants que l’occupation réelle, le corpus.
De plus, le droit musulman exige la capacité pour posséder. L’incapable peut posséder,
mais par l’intermédiaire de son représentant, ce qui est contraire a la notion de possession
réelle, le corpus. D'ailleurs, le droit musulman admet que l’on puisse posséder pour autrui.
Il privilégie l’intention a l’occupation réelle.
L’animus a d'ailleurs une place essentielle chez les juristes musulmans. n s'analyse par la
manière avec laquelle le d6tenteur jouit d'une chose, se l’attribue directement ou par
l’intermédiaire d'un tiers. L’attribution (AN-NISBA) est appréhendée à 2 niveaux.
Dans un premier sens, l’attributioIl est envisagée dans les rapports avec les tiers. Ces
derniers considèrent le possesseur comme le propriétaire véritable, dans la mesure ou la
possession remplit toutes les qualités requises.
Dans tous les cas, en droit musulman, la possessioIl est constituée par la coexistence de
l’élément matériel et de l’élément intentionnel, le corpus et l’animus.
Mais, c'est une apparence de propriété. La possession porte sur des choses susceptibles
d'appropriations privée, meubles ou immeubles, corporels ou incorporels. La possession a
été étendue aux droits réels autres que la propriété, principalement les servitudes.
Qu'elle porte sur les choses ou les droits, la possession ne peut remplir sa fonction que
dans la mesure ou son objet est un bien meuble ou immeuble, ou enfin un droit réel
immobilier d'une part, que les effets juridiques qu' elle peut produire dépendent des
qualités qu'elle peut engendrer, fa savoir que la possession doit eue paisible et sans
conteste, continue et ininterrompue, et durer pendant un certain temps, et que ses
fonctions induisent un effet probatoire, engendrant la protection possessoire et surtout
produisent un effet créateur de droit. Ce qu'il fut retenir de ce qui précède c'est de savoir
si la possession permet ou non l’accession il la propriété en droit musulman.
Une possession de dix ans au moins et de quarante au plus fait acquérir le droit de
propriété au possesseur selon le rite malékite.
Mais, la prescription acquisitive n'a pas toujours été admise par l’unanimité des
jurisconsultes musu1mans.
Selon Khalil, pour qu'il Y ait prescription acquisitive, il faut que le possesseur jouisse
effectivement de la chose possédée et qu'il Y ait inaction injustifiée du propriétaire. L’effet
de la possessioIl est patrimonial. Une chose sort du patrimoine du propriétaire pour passer
a celui du possesseur. C'est l’explication trouvée par les jurisconsultes pour battre en
brèche l’idée que la prescription aboutit a faire de l’usurpation ou de l’inexécution d'un
droit pendant un certain temps un titre d'acquisition et a consacrer ta spoliation. Cela ne
saurait être admis par le droit musulman.
On peut tout aussi bien considèrer que la perte de propriété découle de la négligence du
propriétaire.
Mais, pour s'en convaincre, il vaut mieux revenir au texte de base. Il y a d'une part un
hadith authentique «si quelqu'un a possédé une chose pendant dix ans, elle est a lui »).
Fort de ce hadith, Ibn Younes déclare que la prescription acquisitive transfère la propriété
en ces termes: «dans la plupart des cas, lorsqu'un propriétaire a perdu la possession d'un
bieu lui appartenant, on constate que le détenteur de celui-ci en dispose comme un
propriétaire, ce qui implique que ledit biEn est sorti du patrimoine du premier. Si dans ce
cas,le propriétaire actionne le possesseur pour lui réclamer son bien et essaie
d'administrer une preuve testimoniale attestant que ce bien lui appartient, il se trouve
dans la position du demandeur qui vient affirmer des faits contraires à l’ORF ( état
normal des choses), et ses allégations ne sont pas admises.
Le possesseur doit avoir un titre. Cela veut dire en premier lieu que la possession ne doit
pas trouver sa source dans une usurpation ( Al Ghasb ), l’usurpation étant exclue du
bénéficie de la prescription, et en second lieu lorsque la possession s'est prolongée
pendant le délai prescrit. Elle vaut présomption de transfert (Av-NaqI) du droit de
propriété du propriétaire dépossédé au possesseur.
La jurisprudence française de la Cour d'appel d'Alger avait décidé que «la loi musulmane
n'admet pas la prescription comme mode d'acquisition de la propriété et qu'en droit
musulman la prescription de propriété peuvent être combattue victorieusement par la
preuve positive du droit contraire ».
Ce n'est que plus tard que la doctrine française a pu admettre que ta prolongation de la
possession en droit musuIman, peut conduire a la propriété» : une possession qualifiée
peut conduire fa la propriété, si elle s'est manifestée par une jouissance effective,
publique, paisible, certaine, ininterrompue, non contestée et a titre de propriétaire
pendant dix ans ».
Dans tous les cas, pour qu'il Y ait usucapion il faut que le possesseur prouve que le
propriétaire était présent et au courant des faits, capable et non empêché, et qu'il a gardé
le silence sans élever de contestations.
Les immeubles non immatricules sont régis par le droit musulman. Ce droit n'est pas
codifié. De plus, il ne connaît pas le mode de preuve de la propriété par un titre. Seul le
témoignage constitue la preuve par excellence matérialisée par un écrit, le Moulkia. Ce
titre ne prouve pas en principe la propriété, sa portée sera limitée aux parties et son
contenu ne sera pas opposable aux tiers, La preuve de la propriété immobilière va reposer
sur la preuve du fait de la possession. Lorsque la possession s'appuie sur une « Moulkia
», ce titre sert il appuyer et fa justifier l’origine de cette possession par rapport a une
autre. « Al Asl » ou titre antérieur l’emporterait sur une « Mou1kia » postérieure.
Dans les législations modernes, la publicité est organisée. Les tiers sont en principe au
courant des transactions immobilières, et peuvent faire valoir leur droit. La valeur du titre
de propriété est liée il la publicité, et le transfert du droit de propriété se fait par la simple
inscription du droit du nouveau propriétaire et par voie de conséquence le transfert du
titre de propriété. En droit musulman, il n'y a pas de publicité organisée. La possession en
tant que fait matériel, extérieur, visible, constitue en elle-même une forme de publicit6.
Elle est l’élément essentiel de la preuve de la propriété immobilière. C'est ce qui a pousse
certains jurisconsultes il dire qu'en droit musulman le droit de propriété n'existe pas, et
que ce que, l’on nomme propriété n'est en réalité qu'une possession protégée contre
l’action en revendication.
Le droit de propriété en terre d'islam pose les mêmes problèmes de preuve que l’on
rencontre dans les autres systèmes de droit.
Ce qui est exact en droit musulman, c'est qu'il n'y a pas de preuve de la propriété fondée
sur un titre comme en matière d'immeubles immatriculés, ce qui confère à la possession
un rôle de premier plan.
La possessioIl est invoquée aussi bien par le possesseur que par le revendiquant. Ce
dernier s'appuie sur une possession antérieure, et le possesseur sur une possession
actuelle. La possessioIl est donc au centre des débats. En l’absence de « Moulkia »
réciproque, les deux parties n'ont d'autres moyens pour appuyer leur revendication que le
témoignage.
Étant basée sur le témoignage, la force probante de la Moulkia n'est pas absolue. La
Moulkia a la valeur d'une présomption. As Sijilmassi disait que « les faits sur lesquels
s'appuie le témoin pour attester la propriété ne lui donnent qu'une forte présomption,
proche de la certitude».
Cette forte présomption ne peut être battue en brèche que par le vice de forme ou de
fi:md de la déposition, comme le faux témoignage, la collusion des témoins avec le
requérant ou enfin l’incapacité ou l’absence d'habilité des témoins...
Tout au moins, la Moulkia bénéficie d'une présomption simple au profit de celui qui
l’invoque.
Dans l’action en revendication, la possession va être invoquée par le défendeur. Cette
procédure appelée Istihqaq obligera le revendiquant a prouver l’antériorité de la
possession ou de la Moulky a (Al Asl).
Lorsque le possesseur justifie d'une possession qualifiée remplissant toutes les conditions
précitées, sa Moulky a l’emportera sur l’action en revendication du prétendu propriétaire.
Le possesseur devient propriétaire de l’immeuble litigieux grâce a la décision de justice qui
a déclaré mal fondée l’action en revendication du prétendu propriétaire. Le possesseur
devenu propriétaire peut invoquer sa nouvelle condition contre tout autre revendiquant.
Le droit de propriété du possesseur trouve son origine dans la possession. C'est à dire
l’importance de cette notion pour les immeubles non immatriculés. En est il de même pour
les immeubles immatriculés. La théorie de la possession trouve-t-el1e des applications en
droit foncier moderne ?
Pour en revenir aux textes législatifs aux immeubles immatriculés, l’article 13 du dahir du
2 juin 1915 distingue le tiers de bonne foi de celui de mauvaise foi qui a cultive une terre
appartenant a autrui. S'il est de bonne foi, il a droit à la récolte avec ou sans indemnité au
propriétaire selon la date de réclamation de ce dernier par rapport à l’écoulement de la
période des semailles. Jusqu'a la récolte, le tiers de bonne foi est assimilé à un possesseur.
De même, l’article 8 2 ème aliéna du même dahir dispose que lorsqu'un tiers construit ou
plante un terrain appartenant a autrui, s'il est de bonne foi il n'est pas tenu de restituer les
fruits perçus lors de son éviction. Ce tiers de bonne foi est considère par l’article 103 du
dahir formant code des obligations et contrats (D.O.C) comme un possesseur de bonne foi
.Cet article dispose « le possesseur de bonne foi fait les fruits siens, et il n'est tenu de
restituer que ceux qui existent encore au moment ou il est assigné en restitution de la
chose, et ceux qu'il a perçus depuis ce moment».
Les articles 87 et 89 du D.O.C font référence il la responsabilité délictuelle du possesseur.
L’article 87 stipule que "le propriétaire foncier ou possesseur du fonds n'est pas
responsable du dommage causé par des animaux sauvages ou non sauvages provenant du
fonds, s'il n'a rien fait pour les y attirer ou les y maintenir". Le possesseur est placé sur un
pied d'égalité avec le propriétaire véritable s'agissant de la responsabilit6 du fait des
animaux dont on a la garde.
n En est de même il l’article 89 du D.O.C "lorsqu'un autre que le propriétaire est tenu de
pourvoir a l’entretien de l’édifice, soit en vertu d'un contrat, soit en vertu de l’usufruit ou
autre droit réel, c'est cette personne qui est responsable".
La responsabilité délictuelle du possesseur de bonne foi ne fait aucun donte. Mais, cet état
de fait ne deviendra jamais un état de droit.
Même la possession paisible, continue, ininterrompue et sans conteste d'un immeuble
immatricule n'ouvre en aucune manière droit â la prescription acquisitive.
Le caractère définitif du droit de propriété de l’immeuble immatriculé ne souffre d'aucune
exception. Ce droit est inaliénable, imprescriptible.
La notion de possession ne disparaît pas totalement du droit des immeubles immatriculés.
La possession continue de produire des effets, quant à l’acquisition des fruits des
immeubles immatriculés, permet le remboursement des impenses, responsabilise le
possesseur de bonne foi en matière de garde des animaux et d'entretien des choses
possédées.
Est ce â dire que le propriétaire a le droit de disposer en toute liberté de sa propriété ?
II - LA PROPRIÉTÉ EN DROIT PRIVE MAROCAIN :
Le droit de propriété a été consacré par toutes les constitutions marocaines depuis 1962.
Le code pénal du 26 novembre 1962, dans son article 570, punit d'emprisonnement et
d'amende quiconque, par surprise ou par fraude, dépossède autrui d'une propriété
immobilière. .
Cette définitioIl est incomplète. Elle ne parle que du droit de jouir et de disposer. Elle a
oublié le droit d'user. Cette définition reconnaît par contre un droit absolu au propriétaire.
Or, l’article 94 du D.O.C reconnaît que« lorsque l’exercice de ce droit est de nature a
causer un dommage notable a autrui et que ce dommage peut être évité ou supprimé,
sans inconvénient grave pour l’ayant droit, il y a lieu a responsabilité civile, si on n'a pas
fait ce qu'il t3IIait pour le prévenir ou pour le faire cesser». Aussi, un droit de propriété
absolu peut déboucher vers un abus de droit. Même sans l’intention de nuire, il y a lieu i
responsabilité civile pour le préjudice causé a autrui..
Pour rectifier la définition de l’article 9, on peut dire que la propriété est le droit qui permet
a une personne d'user, de jouir, et de disposer d'un immeuble de manière exclusive et
perpétuelle, mais sans abus.
Les attributs de la propriété sont au nombre de trois:
Les caractères du droit de propriété c'est quo co droit est a la fois autonome et absolu.
Le droit de propriété est exclusif; indépendant, autonome. Le propriétaire, est maître de
son immeuble. Son droit do propriété ne dépend de personne. n se suffit a lui-même, alors
que les autres droits réels sont dépendants.
Le droit de propriété est un droit absolu, complet. Le propriétaire, et lui seul, peut se
prévaIoir de tous les avantages que lui procure son immeuble a l’égard de tous.
En principe, la propriété des immeubles est libre, sauf exception d'ordre législatif. L’article
10 du dahir du 2 juin 1915 restreint cette liberté d'appropriation en spécifiant « que nul ne
peut être contraint de céder sa propriété si ce n'est pour cause d'utilité publique et
conformément aux dahirs en vigueur sur les expropriations ».
Le bénéficie des Droits de l’immeuble est exclusif. {( La propriété d'un immeuble donne
droit surtout ce qu'il produit et sur ce qui s'y unit et s'incorpore accessoirement. soit
naturellement, soit artificiellement » (art. 11). L’exclusivité des fruits s'étend à tous les
accessoires naturels ou artificiels de la propriété.
A- Le droit d'occasion :
Appartiennent au propriétaire par droit d'accession tous les fruits do l’immeuble. Il s'agit
des fruits nature1s ou industriels de la terre et le croît des animaux (art.11).
Dans la mesure ou un tiers cultivant un champ qui ne lui appartient pas, il y a lieu de
distinguer le tiers de bonne foi de celui de mauvaise foi.
Le second par contre n'a aucun droit sur la récolte. Elle appartient de plein droit au
propriétaire, sans rembourser aucun frais si la saison des semailles n'est point passée.
Mais si les semailles sont terminées, le propriétaire ne peut prétendre qu'au loyer de sa
terre (art.13). Tout ce qui suit et s'incorpore à l’immeuble appartient au propriétaire
(art.14).
Toutes constructions, plantations et ouvrages édifiés sur un terrain sont présumés réalisés
par le propriétaire sauf preuve contraire (art.16).
Les matériaux utilisés pour les constructions, p1antations, et ouvrages effectués par le
propriétaire, doivent être payés au fournisseur au moment de leur utiLisation. Ce dernier
n'a pas le droit de les enlever une fois transformés. Mais, il est fondé de demander des
dommages intérêts pour le préjudice subi pour non paiement de ces matériaux (art.I7).
B- Le droit de préemption :
Entre musulmans, ce sont les régies de droit musulman qui s'appliquent en matière de
droit de préemption (art.30). C'est le droit de chfaâ (cf. infra).
Le tiers acquéreur est tenu de notifier son acquisition à tous les ay ants droit a la
préemption après l’avoir inscrite. Chacun des copropriétaires indivis a un délai de llours
augmentés des délais de distance a compter de la date de la notification pour exercer sen
droit de préemption, sinon l’acquisitioIl est confirmé.(art.31).Le droit de préemption se
prescrit par 2 mois a compter de la date du contrat si l’acquisition a été Dite devant et en
présence des copropriétaires, et dans 10 cas cartraire au plus 1ard après un an après
l’inscription de la vente(art.32).
Les copropriétaires n'ont pas le droit de renoncer al’ exercice du droit de préemption avant
l’inscription de L’acquisition par un tiers d'une part indivise (art.33). De même, la
préemption doit eue exercée sur la totalité des parts indivises vendues et non une partie
seulement (art.34). Tel est le régime de base du droit de préemption édicté par la
cllapitre fi du dahir du 2 juin 1915. Néanmoins, il y a lieu de relever que d'autres textes ont
prévu ce droit pour des situations particulières en matière d'immeubles immatriculés.
Auparavant, il faut préciser que le terme préemption n'est pas adéquat en la matière En
effet, préempter est la &culté d'acheter, avant toute antre personne, alors que le droit de
retrait est la &culte d'écarter un acquéreur a la suite d'une vente al lui remboursant le prix
de vente augmenté des faits occasionnés éventuellement.
Le droit de retrait est d'ailleurs prévu par le dahir portant code des obligations et contrats
aux articles 974 a 976 a propos de la communauté ou quasi-communauté. Ces articles
disposait que si un communiste vend sa part indivise a un tiers, les autres communistes
ont le droit de retrait proportionnellement a la part de chacun d'eux. Ce droit de retrait
s'étend également a l’accessoire de la part vendue a en tiers. Passe en délai d'un an oU le
commwriste a eu connaissance de la vente, il est déchu du droit de retrait.
Un droit spécial de préemptioIl est prévu également par le dahir du 16 novembre 1946,
modifié par les dahirs du 10 janvier 1955 et du 7 juillet 1956 formant statut de la
copropriété des immeubles immatriculés divisés en appartements. L’article 27 de ce dahir
dispose que dans la mesure où une vente ou une licitation a eu effectuée volontairement
ou sur ordre du hypothèque au profit d'un acquéreur étranger, ce dernier, ayant le plus
intérêt a are la partie la plus diligente, doit notifier l’acte d'acquisition par lettre
recommandée avec accusé de réception au syndicat des copropriétaires a charge pour lui
d'en informer dans les plus brefs délais les copropriétaires. Ces derniers peuvent se
substituer collectivement ou seulement l’un d'eux a l’acquéreur dans un délai de 60 jours
à compter de la date de la notification. Les OU le retrayant doit aviser l’acquéreur de sa
volonté de se substituer a lui par lettre recommandée et de consigner le prix de vente
augmenté des frais du contrat et autres dépenses occasionnées éventuellement par cet
acquéreur.
Il En est de même de l’article 30 du dahir du 3 avril 1951 sur l’expropriation pour cause
d'utilité publique. Cet article prévoit la possibilité pour les anciens propriétaires d'un
immeuble exproprié depuis moins de dix ans de se substituer au plus fort des
sûrenchérisseurs de l’adjudication publique mettant en vente ce même immeuble
exproprié. L’article 10 du dahir du 25 juillet 1969 stipule également que tout copropriétaire
peut exercer un droit de retrait en cas de vente ou licitation (vente aux enchères
publiques) d'une propriété agricole située a l’intérieur d'un périmètre irrigue a un tiers.
Enfin l’article 32 du dahir des 8 janvier 1973 portant loi de finances institue un droit de
préemption, qui est en réalité un droit de retrait, au profit de l’Etat sur les immeubles et
les droits réels immobiliers cédés a titre onéreux ou gratuit, à l’exclusion des donations en
ligne directe, dans la mesure où le prix de vente déclaré ou la valeur vénale reconnue est
jugé insuffisant par les services de l’enregistrement et du timbre.
Une fois l’immeuble immatricule, c'est le droit de préemption tel que d6fini par le dahir du
2 juin précité qui prévaut et non le droit de chfaâ du droit musulman. Ce dernier ne
s'applique de plein droit qu'aux immeubles non immatriculés. Le droit de préemption
s'exerce même à l’égard de l’usufruit.
III - L’USUFRUIT:
L’usufruit est un droit réel immobilier portant sur un immeuble immatriculé reconnu a une
personne appelée usufruitier pour en jouir jusqu'a sa mort (art.35).
L’usufruit peut être légal, volontaire, a terme ou sous condition (art.36).
L’usufruit porte sur la propriété immobilière et les droits réels immobiliers tels
l’emphytéose, le droit de superficie, l’antichrèse, l’hypothèque et les droits coutumiers
musulmans principaux comme les droits de gza, d'istidjar, de gnelza, de zina et de
houa(art.37).
Ce droit de jouissance reconnaît a son bénéficiaire des prérogatives et le soumet a des
obligations.
L’usufruit a le droit de jouir de tous les fruits que peut produire l’immeuble en question
(art.38).
En plus des fruits naturels, industriels ou civils, l’usufruitier bénéficie également des fruits
pendant par branche ou par racine. A la fin de l’usufruit, les fruits qui ne sont pas arrivés a
maturité appartiennent an nu propriétaire, sans remboursement des habous ni des
semences, a moins qu'il y ait au commencement ou a la cessation de l’usufruit une portion
des fruits qui serait acquise au colon partiaire, le métayer (art.39).
Les fruits civils sont les loyers de maisons, les prix de baux à ferme, les revenus des
immeubles antichrèses et les intérêts des créances hypothécaires. Ces fruits appartiennent
a l’usufruitier pour la durée de son usufruit (art.40).
Lorsque l’usufruit comprend des choses qui se détériorent par l’usage, l’usufruitier a le
droit d'en user conformément a leur destination, sans être obligé de les rendre a la fin de
l’usufruit a leur état d'origine mais dans l’état où elles se trouvent, non détériorées par son
dol ou par sa mute (art.42).
Mais, si l’usufruit comprend des choses qui se consomment à l’usage, l’usufruitier a le droit
de s'en servir, mais a la condition de les rendre a la fin, de ]'usufruit a pareille quantité,
qualité et valeur ou estimation(art.41).
Si l’usufruit comprend des bois taillés, l’usufruitier est tenu de respecter l’ordre et la
quantité des coupes de bois conformément a l’usage établi en la matière. S'il est négligent
etne réalise par les coupes de bois pendant son usufruit. ni lui ni ses héritiers n'ont droit a
une quelconque indemnisation.
Pour les pépinières, l’usufruitier a le droit de retirer des arbres pour les vendre, mais sans
dégrader cette pépinière et de l’exploiter conformément a l’usage de la profession
(art.43).
Toujours conformément i l’usage des anciens propriétaires, l’usufruitier profite des parties
de bois de haute futaie mises en coupes réglées périodiquement sur une certaine étendue
de terrain ou sur une certaine quantité d'arbres surtout le domaine(art.44). En d'autres
termes, l’usufruitier doit exploiter rationnellement les coupes de bois pour ne pas porter
préjudice i la forêt et a sa pérennité. L’usufruitier n'a pas le droit detoucl1er aux arbres de
haute futaie, sauf s'ils sont arrachés ou brisés par accident. Il peut en abattre par
nécessité mais, après accord du propri6taire (art.45).
Il peut également prendre dans les bois des échalas pour les vignes, et sur les arbres les
proDroits annuels OU saisonniers, selon l’usage du pays ou l’habitude des propriétaires
(art.46).
Les arbres qui ~ , ou qui se brisent où qui sont arrachés par accident, sont la propriété de
l’usufruitier, a condition de les remplacer par des pousses(art.47).
L’usufruitier peut jouir de son droit par lui-même, donner a ferme i autrui , ou même
vendre ou céder gratuitement son droit(art.48). L’usufruitier jouit de l’augmentation
survenue a l’immeuble par voie d’accession (art.49)
Il jouit de tous les droits qui nvuenaient au propriétaire y compris les servitudes comme
celles de passage (art.50), des carrières en exploitation i l’ouverture de l’usufruit
(art.51).
Le propriétaire ne peut directement ou par personne interposée, gêner ou nuire aux droits
de l’usufruitier. De même, l’usufruitier ne peut prétendre i aucune indemnisation a la fin de
l’usufruit par l’augmentation de la valeur de l’immeuble ou des améliorations
apportées(art.52).
Ainsi, l’usufruitier a le droit d'user de l’immeuble, de percevoir tous ses fruits ainsi que
ceux des droits réels immobiliers concernés. Il peut administrer directement ou par
personne interposée le bien qui porte son droit; mais il ne peut en disposer n’étant par le
p~' Par contre, il peut vendre son usufruit, l’hypothèquer, le donner gratuitement a un
autre usufruitier, en justice... .
L’usufruitier est tenu des charges annuelles incombant au fruit de l’immeuble et lui seul.
Le propriétaire En est dispense durant toute la durée de l’usufruit (art.59).
Lorsqu'il Y a des charges occasionnées par un emprunt pour l’acquisition d'un immeuble
grevé d'un usufruit, le propriétaire est tenu de payer le principal et les intérêts du capital
emprunté, et l’usufruitier de lui rembourser l’intérêt seulement. Mais, si c'est l’usufruitier
qui a avauc:e le principal et l’intérêt du capital emprunté, il sera remboursé seu1ement du
principal il la fin de l’usufruit (art.60).
Lorsqu'un propriétaire lègue par testament une rente viagère ou une pension alimentaire,
l’usufruitier nomme légataire universel (héritier unique) du défunt doit honorer
complètement le service de cette rente ou pension, mais, si l’usufruitier n'est que le
légataire il titre universel, il ne paiera que la quote-part qui lui revient pour le service de la
rente viagère ou pension alimentaire dévolue partestuneDt (art.61).
L’usufruitier a titre particulier, c'est à dire celui qui n'a reçu du testeur que l’usufruit, n'est
pas tenu des dettes de l’immeuble hypothéqué. S'il est forée de les payer, il peut se
retourner contre le propriétaire pour eue rembourse, sauf s'il est usufruitier en vertu d'un
legs et que l’hypothèque a été constituée avant ou depuis le testament ou qu'il s'agisse
d'une dette de la succession ou d'un tiers. Par contre, si me disposition expresse du
testeur stipule que celui qui doit acquitter le legs doit impérativement honorer ces dettes,
l’usufruitier sera remboursé pour ce qu'il a avance(art.62). L’usufruitier, le légataire
universel ou a titre universel doit contribuer au paiement des dettes avec le propriétaire
comme suit : - La valeur du fonds sujet ausufruit est estimée, et on repartit la contribution
du nu propriétaire et de l’usufruitier;
- Si l’usufruit porte sur la totalité des biens du défunt, l’usufruitier qui perçoit la totalité des
fruits doit supporter la totalité des intérêts des dettes. Si, l’usufruit ne porte que sur me
quote-part, l’usufruitier ne supporte que sa quote-part d'int8rêt.
- Si l’usufruitier avance les sommes exigées, celles-ci lui seront remboursées it la fin de
l’usufruit sans aucun intérêt..
- S'il refuse d'honorer les dettes, le propriétaire a le choix entre les payer et l’usufruitier lui
restituera l’intérêt des sommes payées durant la durée de l’usufruit; ou de taire wndre me
partie des biens soumis il l’usufruit pour honorer ces dettes. Si le propriétaire et
l’usufruitier ne se mettent pas d'accord pour le choix des biens il wndre, le hypothèque les
départagera (art.63).
Le droit des créanciers de la succession demeure entier et ne s'éteint pas du fuit de ces
legs. Les créanciers nantis, hypothécaires, chirographaires, peuvent poursuivre la vente de
la pleine propriété des biens même ceux grevés d'usufruit.
Lorsqu'un usufruit donne lieu a procès, l’usufruitier n'est tenu que des frais de justice
relatifs a sa jouissance uniquement (art.64).
Si durant l’usufruit; une tierce personne commet quelque usurpation sur le fonds ou
attente aux droits du propriétaire, l’usufruitier est obligé de dénoncer cet état de fuit et
d'en avertir le propriétaire. Faute de quoi, il engage sa responsabilité civile pour tout le
dommage subi par le propriétaire, comme s'il s'agissait d'un tait personnel (art.65). La
responsabilité de tait des choses qu'on a sous sa garde selon l’article 89 du D.O.C
incombe il t'usufruitier et non au nu propriétaire. La solution de l’article 64 du présent
dahir est différent dans la mesure ou l’usufruitier dégage sa responsabilité civile du seul
tait d'avertir le nu propritBn de tout préjudice subi par le fonds. Par contre, le D.O.C
responsabilise l’usufruitier. La solution de l’article 64 rejoint en quelque sorte celle du droit
français qui par l’article 1386 de code civil rend le propriétaire seul responsable de ce qui
peut advenir il la nue propriété, alors que le doctrine verse vers la responsabilité de
l’usufruitier. , L’usufruit prend fin au décès de l’usufruitier, a l’expiration de la période pour
laquelle Il a été accordé, il la réunion sur la même personne des deux qualités d'usufruitier
et de propriétaire, ou par la pert.etWIe de l’immeuble grève d'usufruit (art.66) ,[-1. Î~e t
& plus de ces causes légitimes, l’usufruit peut aussi~eià.lOrSque l’usufruitier abuse de sa
jouissance en dégradant l’immeuble ou en ne l’entretenant pas du tout.
- ~~ ~
Les créanciers de l’usufruitier peuvent se subroger dans les droits de l’usufruitier pour
réparer les dégradations ou entretenir l’immeuble en vue de sauvegarder leurs droits dans
l’usufruit.
Lorsque l’affaire est portée devant le juge, ce dernier décide selon les circonstances de
l’affaire soit le prononce de l’extinction absolue de l’usufruit, soit la récupération de la
jouissance qui grève son immeuble moyennant le paiement annuel à l’usufruitier ou à ses
créanciers une somme déterminée jusqu'a la fin du terme de l’usufruit (art.67).
In s'agit donc de la déchéance de l’usufruit. En réalité, il y a lieu à déchéance chaque fois
que l’usufruitier manque à ses obligations au point de nuire à l’immeuble. Mais, seule la
justice a le droit d’éteindre la déchéance.
Les créanciers n'ont pas intérêt a aller devant le juge car ils risquent de perdre le gage de
leurs créances, l’usufruit. Aussi, la loi leur a donne le droit de se subroger il l’usufruitier et
de réparer, entretenir, et sauvegarder l’immeuble grève d'usufruit. Us ont aussi le droit
d'intervenir dans l’instance pour revendiquer, en cas de besoin, l’exigibilité immédiate de
leurs créances s'ils voient que l’usufruit risque de prendre fin il leurs dépens.
L’usufruit, sans aucun formalisme. La renonciation peut même être tacite. Mais, pour être
inscrite sur le titre foncier, il faut une renonciation çOI1StatCe par jugeJllEll1 ou par
convention entre le propriétaire et l’usufruitier. Ce dernier peut monnayer cette
renonciation. Dans tous les cas, la renonciation D'a de force probante et de valeur que si
elle est inscrite sur le titre foncier.
D'ailleurs, les créanciers de l’usufruitier peuvent s'opposer à cette renonciation et l’annuler
par voie de justice si elle avait été faite à leurs dépens. Us peuvent agir en instance pour
défendre leur droits et maintenir l’usufruit comme gage sans cJqJosseSsion de leurs
créances (art.70).
Lorsque seule une partie de l’immeuble est détruite, par cas fortuit ou de force majeure,
l’usufruit persiste et continue pour le reste de l’immeuble (art. 71). De même, lorsque
l’immeuble est détruit entièrement par cas fortuit ou de force majeure, l’usufruit perd son
droit. n ne jouit ni du sol, ni des matériaux qui reviennent de plein droit au DU
propriétaire(art.72).
L’usufruit s'éteint par la mort de l’usufruitier, la fin de son terme, la munon de l’usufruit et
de la nue propriété, la destruction totale de l’immeuble, la renonciation expresse et la
déchéance.
En droit musulman, son équivalent est le T ASAROUF. Le bénéficiaire jouit également des
fruits jusqu'à sa mort. n a pratiquement les mêmes droits et les mêmes obligations que
l’usufruitier, à la seule différence qu'en droit musulman celui qui donne peut reprendre à
n'importe quel moment sans i!tre oblige il dedommager le bénéficiaire. Le propriétaire
garde le droit d'user avec ou sans usufruit. L’usufruit est une libéralité du propriétaire.
Cette libéralité peut disparaître en usant des mêmes formes qui ont donne naissance a ce
droit de jouir des fruits. L’institution habous ressemble-t-elle à ce droit Rel immobilier
particulier qu'est l’usufruit 1
IV - LES HABOUS :
On peut définir le bien habous comme étant l’acte par lequel une personne, pour répondre
au canon de chatit8 de sa religion, sa dépouille d'une partie de son patrimoine, et le met
hors du commerce en les affectant définitivement il une enuvre pieUSe, charitable ou
sociale en propriété totale dénommée habous public, ou en réservant la jouissance de ces
biens il une ou plusieurs personnes déterminées, appelé habous de famille.
AI' extinction des bénéficiaires des habous de famille, ce dernier devient habous public.
Au Maroc. il n'y a pas de biens wakfs dans la ~ juive. Leterrain des Mellahs est domania1,
les habitants n'ont que la Zina de leur habitation (cf.infra).
Le dahir du 2 juin 1915 consacre très peu de dispositions aux biens habous.
Les habous sont des biens immobilisés par le fondateur musulman qui donne la jouissance
de ces biens aux b8neticiaires qu'il désigne expressément (art. 73).
Les biens habous sont donc des biens immeubles. Il y a 3 sortes d'immeubles habous. Les
habous publics se subdivisent en habous KOBRA lorsqu'ils sont dans l’enceinte d'une
agglom8ration Urbaine et habous SQGKRA lorsqu'ils se trouvent loin des villes. Les habous
prives de zaouia sont constitués au profit d'une confrérie religieuse qui à la disparition des
membres de la confrérie, reviennent de plein droit aux habous publics.
Enfin, les habous prives de famille soit établis au profit des descendants, le plus souvent
miles, du constituant et destinés à devenir habous publics à l’extinction de cette
descendance (art. 74).
Sur tous ces biens, l’administration des habous exerce un droit de surveillance en
attendant d'en avoir la pleine propriété(habous public). La gestion des habous publics est
confiée aux nadirs, autrefois sous l’autome du Cadi, mais aujourd'hui rattachée au
ministère des habous. En réa1ité, il n'y a que des habous publics et des habous prives, les
habous prives des zaouias étant gérées directement par les nadirs, secondes par les
MOQADDEMS de confréries.
Un dahir en date est intervenu pour trouver une solution définitive aux habous privés dont
la descendance s'est compliquée au point d'être d'espère qu'ils reviennent un jour aux
habous publics. Pour libérer les habous MOAKKAB, il faut une décision du ministre des
habous, laquelle n'est pas toujours dans l’intérêt des familles nécessiteuses, soucieux qu'il
est de sauvegarder le patrimoine des habous qui ne se renouvelle pas avec le désaffection
des constituants a l’ 8gard de cette institution religieuse.
Tel est le rip juridique particulier des biens habous. Il est à cheval entre l’usufruit. Le nu
propriétaire, et le droit de propriété. Ce dernier connaît. D’ailleurs, plusieurs
Démembrements en droit jnoneme, comme 8D droit musulman traditionnel.
SECTION II : LES DEMEMBREMENTS DE LA PROPRIETE :
I - L’USAGE ET L’HABITATION:
A- Le droit d’usage :
L’usage est un droit réel immobilier de même nature que l’usufruit, mais d’étendue
moindre.
Comme l’usufruit. On ne peut jouir de l’usage que si on donne préalablement caution au
propriétaire, et que l’on établisse avec lui un état des lieux et les inventaires de rigueur il
l’entrée en jouissance de l’usager (art.77).
L’usager doit également jouir de l’immeuble en bon père de famille, c'est à dire
Normalement (art.75).
Le droit d'usage est conditionne par l’acte qui lui donne jouissance. L’étendue de ce droit
en dépend et de lui seul (art. 79).
B- Le droit d'habitation:
Le droit d’habitation est lui droit réel immobilier de même nature que l’usufruit. mais plus
restreint que lui (art.76):
La aussi, l’habitant ne peut jouir de l’habitation que s'il donne préalablement caution au
propriétaire, et qu'il établisse avec lui un état des lieux et les inventaires de rigueur a
l’entrée en jouissance de l’habitation (art.77).
L’habitant doit également jouir de l’habitation en bon père de famille, c'est a dire habiter
normalement (art. 78). Le droit d’habitation est soumis a l’ade qui lui denne naissance.
L’étendue de ce droit en dépend et de lui seul (art.79).
II- L’EMPHYTEOSE:
L’emphytéose est lui droit réel de jouissance sur lui immeuble immatricule résuJtant d’un
contrat de bail spécial d'IUle durée de plus de 18 ans et ne dépassant pas 99 ans.
Le bail emphytéotique des biens immeubles confère au preneur appelé emphytéote un
droit réel suscept1'ble de tous les attributs de la propriété a savoir qu'il peut eue
hypothéqué, cédé, saisi conformément aux règles de saisie immobilière. Ce bail ne peut
être prolonge par tacite reconduction (art.87).
La capacité juridique est requise pour conclure lui bail emphytéotique.
Si l’acte ne fixe pas l’étendue des droits concédés, celui qui a l’usage des fruits d’un fonds
ne peut en exiger qu'autant qu'il lui en faut pour ses besoins et ceux de sa famille, y
compris les enfants nés et à naître depuis l’accession à l’usage (art.81).
Le droit d'usage ne peut être cédé, ni loué conformément aux dispositions de l’article
630 du dahir formant code des obligations et Contrats (art.84). Si l’usage absorbe tous
les fruits des fonds, l’usager est tenu d'honorer les frais de culture et toutes les
contributions qui incombent à l’usage uniquement. Mais, s'il ne bénéficie que d'IUle partie
des fruits, il contribuera en proportion de son usage (art 85).
L’usage des bois et forets dépend des coutumes locales et dispositions légales
particulières (art.86).
Le droit d'usage D'est jamais établi par la loi, mais par la volonté du propriétaire. En
principe, c'est un usufruit réduit. L’usager perçoit les fruits du fonds « autant qu'il lui en
faut pour ses besoins et ceux de sa famille ». C'est le droit réel personnel par excellence,
lui usufruit limité aux besoins de l’usager.
Qu’en est --il du droit d'habitation 1
Il ne peut également réaliser aucun changement dans le fonds qui serait de nature il en
diminuer la valeur. De même, il ne peut détenir, ni réclamer d'indemnité au cas où il
améliore ou réalise des constructions qui augmentent la valeur du fonds. (art.93).
Bien entendu, l’emphytéote est tenu d'honorer toutes les charges et conditions relatives il
l’immeuble. De plus, il a la charge de rq,arerles constructions existant au moment du bail
et celles il réaliser en exécution du contrat, et de les entretenir en bon père de famille.
Mais, au cas ou les constructions sont détruites par cas fortuit ou de force majeure ou
enfin par suite de défaut de construction il l’origine, I’emphytéote n'est pas obligé de
reconstruire les bâtiments antérieurs. (art.94).
L’emphytéote profite de tous les attributs qui relèvent normalement du droit de propriété,
y compris le droit d'accession durant la durée du bail emphytéotique.
Si ce droit est dans l’indivision, les indivisaires ont le droit de préemption. Par rapport il
l’étendue des droits de l’emphytéose, ses obligations se résument principalement au
paiement d'une redevance ferme, mais faible compte tenu de la durée souvent très
importante.
L’emphytéote a un droit plus large que celui d'un locataire ordinaire, ou même d'un
usufruitier. Il peut changer les cultures, transformer les bâtiments, en construire d'autres...
la seule limite étant de ne pas en diminuer la valeur.
Le droit de superficie s'éteint par la confusion d'une part, et la destruction du fonds d'autre
part. (art. 99).
Le terme confusion doit être compris au sens large. Ce peut être le propriétaire du terrain
qui acquiert le droit de superficie ou que le superficiaire acquiert le tréfonds.
Le droit de superficie estei1 principe perpétuel. n ne s'éteint pas par un terme. Mais, rien
n'empêche les parties de prévoir une limite il ce droit. Si ce n'est pas le cas, il ne reste
pour son extinction que la destruction par cas fortuit ou de force majeure des bâtiments,
constructions et plantations sur le fonds grevé du droit de superficie. Pour être opposable
entre les parties et surtout vis â vis des tiers, ce droit réel immobilier doit être inscrit sur
les livres fonciers. L’inscription de ce droit est d' autant plus obligatoire que le tréfonds est
inunatricu16.
En principe, tout ce qui se trouve sur le sol appartient au propriétaire par l’effet de
l’accession. Mais, le droit de superficie déroge a cette règle en dissociant la propriété du
sol de celle des constructions, bâtiments et plantations.
Ce droit de superficie peut même être limité â quelques constructions, bâtiments ou
plantations, mais a la condition de préciser les limites du droit du superficiaire sur le titre
foncier.
Le droit superficie constitue une propriété immobilière bén6ficiant d'un titre spécial
indépendant du tréfonds qui le supporte.
S'il y a plusieurs superficiaires indivis, chacun d'entre eux bénéficie du droit de préemption
au cas ou l’un ou plusieurs d'entre eux viendraient â vendre leur part indivise.
Le propriétaire du tréfonds peut jouir en tonte liberté de son droit de propriété du sol, a la
condition de ne pas nuire au droit de superficie. De même le superficiaire dispose en tonte
liberté des constructions, bâtiments et plantations à condition de ne pas porter préjudice
au tréfonds.
Le droit de superficie rappelle dans une certaine mesure le droit d'antichrèse. C'est une
sûreté réelle particulière.
SECTION III : LES SÛRETÉS RÉELLES
Parmi les sûretés réelles léga1es, on peut citer l’antichrèse, les privilèges immobiliers, et
les hypothèques.
1 - LE DROIT D'ANTICHRÈSE :
A la différence du droit de superficie qui est en principe perpétuel, le droit d'antichrèse est
un droit réel immobilier de durée déterminée (art.l00). De plus, l’antichrèse n'est pas un
démembrement de la propriété, c'est une sûreté réelle dans la mesure où le créancier
n'acquiert que la faculté de percevoir les fruits de l’immeuble. Ces fruits s'imputent sur la
créance du débiteur. La créance, par contre, ne peut produire d'intérêts.(art.l0l).
L’antichrèse ne peut s'établir que par écrit. Ce dernier doit préciser si oui ou non c'est au
créancier de payer les charges et contributions de l’immeuble grevé d'antichrèse. Dans le
silence du contrat, ces dépenses incombent au créancier.
D'ailleurs, c'est toujours le créancier qui doit pourvoir, sous peine de dommages - interets,
fi l’entretien et aux réparations utiles et nécessaires de l’immeuble.
Bien entendu, toutes ces dépenses sont prélevées sur les fruits de t'immeuble, et la durée
augmentée d'autant. (art.102).
Il est évident que le débiteur ne peut réclamer de reprendre la jouissance des fruits de son
immeuble avant le remboursement intégral de sa dette. (art.l03).
Le constituant de l’acte d'antichrèse peut être le débiteur lui - même ou une tiers agissant
pour son compte.(art.1 05).
L’antichrèse est divisible. Elle l’est bien entendu pour les héritiers du débiteur et ceux du
créancier. L’héritier du débiteur qui a paye sa portion de la dette ne peut demander la
restitution de sa part dans l’immeuble tant que la dette n'est pas entièrement remboursée.
De même l’héritier du créancier qui a été rembourse de sa part ne peut remettre
l’immeuble grevé d'antichrèse au risque de porter préjudice aux autres cohéritiers qui
n'ont pas ete payés.( at.106).
L’antichrèse n' a de valeur entre les parties et n'est opposable aux tiers que si elle est
inscrite sur le titre foncier de l’immeuble. Une fois ce droit inscrit, le créancier anticbrèsiste
bénéficie, comme tout créancier nanti, de deux privilèges exorbitants du droit commun à
savoir: le droit de suit et le droit de préférence, c'est un véritable gage immobilier. Pour le
radier, il faut apporter la main levée du créancier antichrèsiste, laquelle n'est donnée
qu'après remboursement de la dette intégralement Ce droit réel immobilier ne disparaît
pas par la dépossession du débiteur.
L’antichrèse existe entre les parties par l’effet constitutif de l’inscription uniquement. La
mise en possession de l’immeuble entre les mains du créancier n'est que la conséquence
du contrat.
Elle n'est pas une condition de validité de ce contrat. L’antichrèse est valable dès son
inscription sur le titre foncier de l’immeuble immatriculé concerné.
Par ailleurs, la créance garantie par l’antichrèse ne peut produire d'intérêts. Cela rappelle
le contrat de droit musulman de RAHNIA par lequel un débiteur donne la jouissance d'un
bien avec le droit d'en percevoir les fruits, en contre partie d’un emprunt sans intérêt. Ce
contrat est conforme il l’esprit du droit musulman qui prohibe la stipulation d'intérêt entre
musulmans.
Cela n'a pas empêche le dahir formant code des obligations et contrats dans son article
870 de ne l’interdire qu'entre musulmans. Le Wt que l’antichrèse ne produise pas
d'intérêts s'explique par la mise en possession entre les mains du créancier de l’immeuble,
mais surtout la perception de tous ses fruits.
Ces derniers sont bien plus importants que les taux d'intérêt de rigueur. Ce sont ces fruits
qui justifient l’absence de production d'intérêt du capital emprunté et non pas une
quelconque référence au droit musulman qui prohibe la stipulation d'intérêt pour tout
emprunt quel qu'il soit.
Enfin, il faut rappeler que le droit de rétention du créancier antichrèsiste est opposable aux
créanciers hypothécaires et aux tiers acquéreurs éventuels dans la mesure ou leurs droits
ont été inscrits après l’antichrèse. Si le créancier antichrèsiste n'est pas paye il l’échéance,
il peut faire vendre l’immeuble par voie de justice. Il ne peut obtenir, il l’image du
créancier hypothécaire, la vente de l’immeuble sur simple production d'un certificat délivre
par le conservateur attestant le bien fonde de ses droits sur l’immeuble en question.
Tel est le régime juridique de l’antichrèse. Ce droit réel immobilier ressemble par certains
aspects liés à l’hypothèque et au privilège.
2- LE PRIVILEGE :
Le privilège est un droit réel immobilier sur les immeubles immatricules. Le dahir formant
code des obligations et contrats règlemente davantage cette sûreté réelle qui grève les
immeubles immatricules que le dahir du 2juin 1915.
Le privilège est une sûreté réelle sans dépossession du débiteur. C'est un gage sans
dépossession. Le débiteur conserve entre ses mains le bien affecté il la garantie de la
créance. Néanmoins, les créanciers chirographaires peuvent faire saisir l’immeuble grevé
du privilège. Mais, la créance privilégiée a un droit de préférence sur les créances
ordinaires et sera payée avant les autres. Le privilège est une faveur concédée par la loi. Il
est établi en considération de la qualité de la créance. C'est la nature de la créance qui est
déterminante. Indépendamment de la personne du créancier.
« La créance privilégiée est préférée à toutes les autres créances, même t'hypothécaires.
Entre les créanciers privilégiés, la préférence se règle par les différentes quameSctes
privilèges ». (art.1244).
La créance privilégiée est payée avant toutes les autres, y compris les créances
hypothécaires. Le privilège porte sur tous les biens, meubles et immeubles du débiteur. n
s'agit dans ce cas de privi1eges généraux. Et, lorsque le privilège ne porte que sur une
partie des biens du débiteur, on parle de privilèges spéciaux. Lorsqu'il y a concurrence
entre plusieurs créances privilégiées, la préférence se règle entre les privilèges généraux
entre eux et les privilèges spéciaux entre eux. La jurisprudence a dégagé les deux
principes suivants :
- les frais de justice sont prélevés en premier ;
- les privilèges spéciaux priment les privilèges généraux.
« Les créanciers privilégies qui sont dans le même rang sont payes par concurrence. Les
ay ants cause des créanciers privilégies exercent les mêmes droits que leurs auteurs, en
leurs lieu et place ». (art.1245).
B) LE PRIVILEGE ET LE DAHIR DE 1915 :
Le dahir du 2 juin 1915 définit le privilège comme étant « un droit réel que la qualité de la
créance donne a un créancier qu’elle préfère aux autres créanciers mêmes hypothécaires
». (art.154).
Ce dahir reprend a peu près la même définition en précisant que c'est un droit réel, que la
qualité de la créance donne a un créancier d'être préfère aux autres, mêmes les créanciers
hypothécaires. C'est une sûreté réelle sur un gage sans dépossession. La garantie du
créancier reste entre les mains du débiteur, mais elle est grevée d'une sûreté réelle. Celle-
ci lui donne le droit d'être payé avant tous les autres créanciers même les créanciers
hypothécaires.
« Les seules créances privilégiées sur les immeubles sent :
1°- les frais de justice fruits pour la réalisation de l’immeuble et la distribution du prix. ;
2°-les droits du trésor, tels qu'ils résultent et sont réglés par les lois qui le concernent».
En vérité, seuls les frais de justice constituent une nouveauté par rapport aux textes
antérieurs. En effet, les droits du trésor étaient dejil reconnus comme créances privilégiées
par d'autres textes. Le dahir de 1915 ne fait que confirmer et rappelér l’évidence.
Les privilèges immobiliers sont en quelque sorte des hypothèques privilégiées, même sans
aucune inscription. C'est en cela qu'elles rappellent les hypothèques proprement dites.
IV - L’HYPOTHÈQUE:
Le dahir de 1915 définit l’hypothèque comme étant un droit réel immobilier sur les
immeubles affectés au paiement d'une obligation.
L’hypothèque est indivisible. Elle n'est pas levée jusqu'a la libération de la dernière portion
de l’immeuble grew.
Le dahir limite le champ des biens immeubles susceptibles d'hypothèques aux fonds de
terre bâtis ou non bibs qui sont dans le commerce avec leurs accessoires devenus
immeubles par destination, l’usufruit de ces mêmes biens et accessoires, l’emphytéose et
la superficie sur ces mêmes biens, et enfin les droits coutumiers musulmans principaux,
(cf.supra) et le droit de jouissance perpétuelle sur les biens collectifs.(art.158).
Une fois inscrite, l’hypothèque s’étend de plein droit aux améliorations survenues il
l’immeuble hypothéqué. (art.159).
Le créancier inscrit pour un capital intérêts ou arrérages a droit il les inscrire dans l’ordre
suivant lequel ils doivent être payes pour une année seulement et pour l’année courante
au même rang d'hypothèque que pour son capital, il condition que ce droit résulte de
l’acte, qu'il soit inscrit et que le taux d'intérêts expressément fixé. (art. 160).
Toute hypothèque régulièrement inscrite sur le titre foncier conserve son rang et sa
validité sans renouvellement d'inscription jusqu'il la main levée libérant le débiteur et le
titre par la même occasion. (art.161).
En d'autres termes, l’hypothèque est un droit réel destiné a garantir le paiement d'une
créance, sans déposséder le débiteur de l’immeuble grevé. S'il n'est pas payé il
l’échéance, le créancier hypothécaire peut faire vendre l’immeuble entre les mains de
n'importe quel acquéreur éventuel en fuisantjouerle droit de suite, et d'être payé sur le
prix de vente de l’immeuble avant les créanciers ordinaires grâce au droit de préférence
Comme pour toute sûreté réelle.
Par contre, l’hypothèque ne confère aucune des prérogatives de la propriété, de l’usufruit
ou de la superficie. Mais, c'est un droit réel de garantie.
Le sort de l’hypothèque suit celui de la créance garantie. L’hypothèque est cédée avec la
créance. La cession n'a de valeur pour les parties comme vis a vis des tiers que si elle est
inscrite sur le titre foncier, et surtout le respect des dispositions du dahir formant code des
obligations et contrats, principalement l’article 200, qui stipule que la cession d'une
créance comprenant une hypothèque n'a de valeur que si elle stipule expressément qu'il
s'agit d'une créance hypothécaire.
Le dahir du 2 juin 1915, tel qu'il a été modifie et complété depuis, énumère les différentes
sortes d'hypothèques forcées.
L’hypothèque forcée est autorisée par le juge et lui seul, sans le consentement du débiteur
pour les cas suivants :
- les mineurs et interdits sur les biens de leurs tuteurs en cas de mauvaise gestion
de leurs biens ;
- la femme mariée sur les immeubles de son époux pour préserver sa dot, ses droits
matrimoniaux ;
- le vendeur, l’échangiste et les copartageants sur l’immeuble vendu, échangé ou
partagé sans garantir le paiement du prix de la soulte d'échange et de partage;
- les créanciers et légataires d'une succession pour garantir la séparation du
patrimoine du défunt et celui des héritiers;
- les architectes et les entrepreneurs en garantie de leurs créances entre les
propriétaires d'immeubles ; - le fonds de garantie des accidents du travail sur les
immeubles des employeurs débiteurs; - le syndicat des copropriétaires sur les parts
divises ou indivises des copropriétaires pour le non paiement de leur contribution
aux frais annuels communs ;
- les collectivités publiques sur les immeubles qui ont reçu une plus - value du fait
de travaux effectuées par ces collectivités et le refus de leur propriétaire de payer
l’indemnité de plus value, ou l’indemnité différentielle de plus - value due au
passage d'une route, ou le remboursement des frais d'exécution des travaux
d'équipement de ces collectivités aux lieu et place du bâtisseur ou du propriétaire
- défaillant ;
- la masse des créanciers sur les immeubles du failli ;
- l’Etat sur les propriétés des débiteurs pour le non paiement de leur quote-part de
la valorisation des terres irriguées prévue par le dahir du 25 juillet 1969 formant
code des investissements agricoles. (art.163).
Tontes ces hypothèques forcées se justifient par la sauvegarde des créances de leurs
auteurs il l’encontre des débiteurs non diligents et irrespectueux de leurs obligations leurs
créanciers. ~?
Il est logique que les créanciers privilégiés qui sont dans le même rang soient payes
proportionnellement il leur créance. De même, les créanciers des créanciers privilégiés
peuvent faire valoir leurs droits en leur lieu et place s'ils se révèlent négligents.
« Si le prix des meubles et immeubles soumis il un privilège spécial ne suffit pas il payer
les créanciers privilégiés, ceux - ci viennent il contribution pour le surplus, avec les
créanciers chirographaires ». (art.1246).
Aussi, les créances privilégiées, non satisfaites par la vente des meubles et immeubles
soumis il un privilège spécial, peuvent elle payées pour le reste concurfemment avec les
créances ordinaires, sans préférence. .
Par ces dispositions, le D.O.C a réglé le régime juridique du privilège sur les immeubles
immatriculés. Qu’en est - il du dahir du 2 juin 1915 ?
Ainsi, pour le mineur ou l’interdit, l’hypothèque forcée est déterminée pour les sommes
garanties sur les immeubles hypothéqués du tuteur sur la base d'une délibération du
conseil de famille ou de toute autorit8 fixée par le statut personnel et successoral de
l’intéresse et même il la demande du tuteur, du subrogé tuteur, des parents alliés ou
créanciers de ces mêmes mineurs ou interdits, ou enfin du Procureur du Roi. (art.164),
Ce n'est qu'en cas de désaccord avec le tuteur que le recours il la justice est nécessaire.
Lorsqu'il Y a l’entente entre l’autorité légale tenant lieu de conseil de famille et le tuteur, le
juge ne fait qu’homologuer la décision de l’ autorité protectrice des droits du mineur ou de
l’interdit contre les mauvais agissements et gestion délictuelle du tuteur en réalisant
l’hypothèque forcée sur ses biens. Lorsque les garanties données aux mineurs et aux
interdits se révèlent insuffisantes, elles peuvent être étendues, toujours dans les mêmes
formes, et, dans le cas contraire, réduites toujours dans les mêmes formes (art.l65).
L’hypothèque dans tous les cas précités doit être homologuée par le juge pour avoir la
force de la chose jugée et s'imposer au refus du tuteur indélicat (art.l66).
Le tuteur peut toujours être dispensé de l’hypothèque forcée s'il constitue un gage
mobilier on une caution acceptée par le tribunal statuant en la matière.
L’article 79 du dahir du 12 août 1913 sur l’immatriculation des immeubles prévoit que
même les amis de la femme mariée peuvent solliciter une décision de justice a cette fin.
Dans la mesure où le contrat de mariage stipule expressément les sommes garanties et
les immeubles du mari affectés a l’hypothèque, l’inscription sur les titres fonciers de ces
immeubles s'opère automatiquement sans le recours il la voie de justice.
Les maris et les tuteurs peuvent être dispenses de L’hypothèque forcée s'il constituent un
gage mobilier ou une caution acceptée par le hypothèque.(art.169).
S'agissant de la masse des créanciers sur les immeubles du failli, l’article 242 du code de
commerce du 12 août 1913 prévoy ait que le syndic est tenu de requérir toute hypothèque
au profit de la masse, et l’article 269 énonçait que l’homologation du concordat conservait
en principe l’hypothèque inscrite en vertu de l’article 242 précité.
Néanmoins, la jurisprudence n'avait pas admis la pratique d'une telle hypothèse faute de
textes particuliers d'application. Elle ne reconnaissait que l’hypothèque forcée et
l’hypothèque conventionnelle telles que prévues par le dahir du 2 juin 1915. Par cette
interprétation, l’hypothèque légale et l’hypothèque judiciaire comme c'est le cas en droit
fiançais n'ont pas de place en droit marocain.
Le dahir du 17 novembre 1959 a complété en premier lieu l’article 163 précité et ajoute
l’article 17l bis ci-après.'
Pour qu'il y ait hypothèque forcée au profit de la masse des créanciers sur les immeubles
du failli, il faut obligatoirement un jugement déclaratif de faillite pour garantir les créances
vérifiées. Comme la vérification de ces créances n’intervient qu'au cours de la procédure
de la faillite, l’inscription de l’hypothèque n'indiquera pas le montant précis des créances
garanties, ni même l’identité exacte des créanciers compris dans la masse. Si les
immeubles affectés il la garantie de ces créances ne suffisent pas a les honorer,
l’hypothèque forcée pourra être étendue il de nouveaux immeubles en cas de besoin
toujours par voie de justice.
Si par la suite, il y a concordat entre les créanciers, le jugement d'homologation indiquant
le montant exact des créances garanties et les immeubles affectés a la s6rété de ces
créances sera inscrit sur les titres fonciers concernés par le syndic diligent. L’inscription du
jugement d'homologation sera assujettie au paiement d'une taxe proportionnelle au
montant des créances garanties.
Même si le code de commerce de 1913 a été remplacé par celui de 1996 et que la
procédure de la faillite a été remplacée par celles du redressement et de la liquidation
judiciaires, rien n'empêche les créanciers de continuer il se constituer en masse pour
mieux défendre leurs intérêts et de faire jouer pleinement la procédure, toujours en
vigueur, de l’hypothèque forcée pour sauvegarder au mineur par l’inscription de leurs
droits sur les immeubles du débiteur en difficulté.
Pour les cas d'hypothèque forcée précités, le président du hypothèque de l’instance, dans
la mesure où il y a urgence, peut ordonner, sur requête des parties intéressées sus-
indiquées, toutes inscriptions conservatoires ou prénotations en attendant le jugement
définitif. Au prononcé de ce jugement, s'il maintient tout ou partie de l’inscription
provisoire, cette dernière prendra rang â la date de l’inscription provisoire conservatoire ou
prénotation.(art.l72).
En est - il de même des hypothèques conventionnelles.
B - LES HYPOTHEOUES CONVENTIONNELLES:
Au gré des parties, l’hypothèque conventionnelle peut être consentie par acte sous signe
privé ou authentique. (art.173)
La transmission et la main levée se réalise dans les mêmes formes, sauf le cas de
l’hypothèque forcée de la femme mariée ou de sa renonciation à cette même hypothèque
ou il faut nécessairement un acte authentique. (art.l74).
Ceux qui n'ont qu'un droit suspendu par une condition ou résoluble dans certains cas ou
enfin sujet il rescision ne peuvent consentir sur les immeubles affectés qu'une hypothèque
de même nature. Néanmoins, l’hypothèque consentie par tous les copropriétaires d'un
immeuble indivis conserve pleinement ses effets quel que soit le résultat ultérieur de la
vente aux enchères publiques, ou le partage dudit immeuble. (art.175).
Les biens du mineur, de l’interdit, ou de l’absent, ne peuvent être hypothéqués que pour
les causes et les formes établies par la loi, ou par les décisions de justice. (art.176).
Chaque acte d'hypothèque doit désigner expressément le nom, le numéro du titre foncier
et la situation des immeubles spécialement affectés.
Les biens a venir ne peuvent être hypothéqués a la différence du droit français qui, aux
termes de l’article 2130 du code civil, l’hypothèque des biens a venir est possible en cas
d'insuffisance des biens inscrits, et de l’article 2131 dans le mesure où les sûretés
antérieurement fournies ont été diminuées. (art.177).
Le seul cas d'hypothèque a venir prévu en droit maroca1Il est accordé par le juge dans la
mesure ou les immeubles hypothéqués ont été dégradés au point de ne plus suffire a
garantir la sûreté du créancier. (art.178).
Pour être valable, l’hypothèque conventionnelle doit mentionner la somme pour laquelle
elle est consentie, ou la condition pour laquelle elle est donnée, sinon elle ne sera pas
inscrite. (art.179).
Si l’hypothèque est consentie pour sûreté d'un crédit ouvert avec un maximum à ne pas
dépasser, elle prend rang à la date de son inscription quel que soit le montant du crédit
consomme à l’inscription. (art.180).
C'est un autre écrit consenti par le débiteur ou sa caution portant sur un immeuble, un
droit réel, immobilier, relatif à une créance garantie ou à une condition à réaliser. Une fois
l’hypothèque inscrite, elle conserve sa validité et son rang jusqu’à sa radiation. Telles les
règles de base régissant l’hypothèque conventionnelle de droit commun. Certaines sont
régies par des dispositions spéciales.
La première d'entre elles a trait à l’hypothèque différée. Dans les cas de prêts à court
terme, l’hypothèque conventionnelle peut être différé pendant un délai maximum de 90
jours sans que le créancier ne perde le rang qui lui revient a la condition de respecter les
règles de forme suivantes :
Mais, s'il ne veut pas payer les intérêts et le capital exigible, il peut délaisser l’immeuble
hypothéqué sans avoir la possibilité d'émettre la moindre réserve. (art.186).
Le tiers détenteur peut s'opposer il la vente de l’héritage hypothécaire qui lui a été
transmis s'il y a d'autres immeubles hypothéqués pour la même dette entre les biens du
débiteur principal. Durant cette opposition, il est sursis 3 la vente de l’immeuble entre l~
du tiers détenteur.(art.188). Le délaissement par hypothèque peut être fait partout tiers
détenteur non concerné directement par la dette 3 la condition d'avoir la capacité
d'aliéner. (art.189).
Tant que l’adjudication n'a pas encore eu lieu, le délaissement n'empêche pas le tiers
détenteur de reprendre l’immeuble en payant toute la dette et les frais. (arl190).
Les fruits perçus par le tiers détenteur ne lui sont dus qu'à compter du jour ou il a reçu la
sommation de payer ou de délaisser. Si après une première sommation, les poursuites
commencées ont été abandonnées pendant six mois, les fruits dus commenceront il courir
â compter de la nouvelle sommation. (art.194).
Les droits réels immobiliers dont bénéficiait le tiers détenteur ou qu'il subissait
renaissaient après le délaissement. Si l’inscription de ces droits ont été radiée à la suite de
la confusion, une nouvelle inscription sera nécessaire pour taire revivre ces droits il la
requête des intéressés. Les créanciers personnels du tiers détenteur peuvent exercer leur
hypothèque 3 leur rang sur le bien délaissé après tous ceux qui sont déjà inscrits sur le
titre foncier.(art.195).
Le tiers détenteur s'il a paye la dette hypothécaire, ou délaissé l’immeuble hypothèque, ou
subi l’expropriation du même immeuble, garde de plein droit le recours contre le débiteur
principa1. (art.196).
Les droits coutumiers musulmans précités restent régis par le droit musulman, et, le cas
échéant, aux usages et coutumes locaux. (art.197).
Lorsqu'un droit confère une rente à son bénéficiaire, l’inscription de la rente doit être
réalisée en même temps que le droit lui -même.
Le crédirentier a le droit d'inscrire les arrérages pour cinq ans dans l’ordre suivant lequel
ils doivent eue payés sur le livre foncier. (art.198).
Bien entendu, les arrérages se prescrivent tous les cinq ans. (art. 199).
Toutes les actions tendant à revendiquer un droit sur un immeuble ne produisent leurs
effets à l’égard des tiers que lorsque l’acte constitutif de ce droit a été inscrit
régulierement au titre foncier, ou le jour ou la demande en justice visant à taire
reconnaître ce droit a tait l’objet d'une prénotation. (art.202). Lorsqu'une créance, ou une
rente, ou un droit conditionnel ou non, n'a pas été respecté par le débirentier pour lequel il
avait offert comme sûreté un immeuble immatricule, la vente aux enchères publiques
dudit immeuble est régie par le dahir de procédure civile en vigueur au moment de l’action
en justice ainsi que les dispositions prévues aux articles 204 il 213 bis du présent dahir de
1915. (art.203).
Lorsque pour une même créance plusieurs immeubles sont affectés, la vente par
expropriation forcée ne pourra vue poursuivie simultanément sur chaque immeuble que
sur ordonnance du juge des référés sur requête du créancier à défaut de paiement à
l’échéance. L’ordonnance, dans ce cas, fixe le ou les immeubles qui feront l’objet de la
vente par expropriation forcée. L’ordonnance doit être obtenue avant le dép8t du cahier
des charges.
Il en sera de même pour tout commandement il fin de saisie, signifié en vertu des titres
exécutoires non inscrits sur les titres fonciers, relatifs il plusieurs immeubles. L’ordonnance
du juge des référés fixera le ou les immeubles â saisir. (art.206).
Conformément il l’article 65 du dahir du 12 août 1913 sur l’immatriculation des immeubles
sus - vise, la saisie conservatoire d'un immeuble immatricule, les actes de main- levée, ou
de conversion en saisie immobilière, n'ont de force probante à l’égard des parties comme
des tiers que s'ils sont inscrits sur le livre foncier. (art.207).
S'il n'est pas donne suite il la saisie, le juge des référés peut, il la requête du saisi,
ordonner la mainlevée du commandement ou de tous les actes inscrits par voie de justice.
Copie de la requête du saisi est communiquée au poursuivant il Son domicile par le
secrétaire greffier, trois jours au moins, avant la date du référé.
L’ordonnance en référé, une fois rendue, est définitive et exécutoire sur le champ.
(art.208).
Lorsqu'il y a des copropriétaires du saisi, une sommation leur est adressée dans les formes
prévues par le code de procédure civile en vigueur pour prendre connaissance du cahier
des charges dans les huit jours de son dép8t. Cette sommation est faite il la fuis au saisi,
aux copropriétaires, et il tous les titulaires de droits réels inscrits sur l’immeuble saisi.
(art.209).
Les créanciers inscrits au titre foncier sont invites par lettre recommandée, ou par un avis
dans la même forme que les notifications judiciaires, il produire leurs titres dans les 30
jours de la réception de la lettre ou l’avis, sinon ils risquent la déchéance de leurs sûretés
réelles. (art.21 0).
Le procès - verbal de l’adjudication, une fois arrivé il son terme, est inscrit sur le titre
foncier. Par cette inscription, l’immeuble est purgé de tous les privilèges et hypothèques.
Les créanciers antérieurs n'ont d'action que sur le prix de vente, fruit de l’adjudication.
Le conservateur prend d'office au profit de tous les ay ants droit une hypothèque pour
sûreté du paiement du prix d'adjudication, s'il s'avère que ces ay ants droits n'ont pas été
payes, ou que le prix d'adjudication n'a pas consigné en leur faveur, en même temps que
l’inscription du procès –verbal d’adjudication. (art.211).
En cas de vente il l’amiable d'un immeuble immatriculé, aucune sûrenchére n'est admise
après. (art.212).
Il En est de même pour les adjudications d'immeubles poursuivis par les syndics de faillite,
devenus depuis 1997 les syndics de redressement et liquidation judiciaires (art.213 bis).
Toutes les dispositions précitées s'appliquent aisément à l’égard du redressement des
entreprises en difficulté.
Enfin, l’expropriation pour cause d'utilité publique s'applique aux immeubles immatriculés
il condition de respecter les prescriptions sus - visées relatives il l’inscription sur les livres
fonciers. (art.214).
Dans tous les cas, tout créancier hypothécaire, non payé il l’échéance, peut, sur la base du
certificat spécial d'inscription délivre par le conservateur, recourir il la vente de l’immeuble
grevé, et si ce n'est pas suffisant, poursuivre le recouvrement de sa créance par voie
d'action en justice sur tous les biens meubles et immeubles de Son débiteur, lesquels sont
le gage commun de tous les créanciers, d'après l’article 1241 du dahir formant code des
obligations et contrats.(D.O.C).
Par ailleurs la purge des hypothèques est définie comme étant la faculté accordée par la
loi d’affranchir l’immeuble de tous privilèges et hypothèques en offrant aux créanciers de
les désintéresser.
Les sûretés réelles ne sont pas les seules il grever les immeubles immatriculés. Les
servitudes foncières constituent des altérations possibles du droit de propriété.
Une servitude est une charge supportée par un immeuble au profit d'un autre immeuble
appartenant il autrui.(art.108).
Cette définition trop large s'explique parla diversité des servitudes. Leur nombre Il’ est pas
limité par la loi. La servitude est une charge qui confère le droit de faire des actes d'usages
sur le fonds d'autrui ou à retirer il un propriétaire l’exercice de certains droits sur son
immeuble.
Certains immeubles par nature comme les arbres, les immeubles par destination, les
immeubles par l’objet auxquels ils se rapportent il savoir: l’ensemble des droits réels, ne
peuvent être grevés de servitudes. Cela vient du fait qu'on ne peut constituer une
servitude sur une autre servitude. Il faut nécessairement un bien corporel, un immeuble de
préférence.
Aussi, le dahir de 1915 n'a retenu que les servitudes naturelles et légales.
L’existence d'une servitude suppose deux immeubles distincts, le fonds grevé de servitude
était appelé communément fonds servant, et le fonds qui profite de la servitude dénommé
fonds dominant. Ces deux fonds doivent appartenir il deux propriétaires distincts.
Pour qu'il y ait servitude, il faut donc qu'il y ait deux fonds appartenant il deux
propriétaires différents et que la charge établie sur l’un profite â l’autre, ou lui interdit
l’une des prérogatives de la propriété comme le fait de ne pas planter ou ne pas construire
pour ménager la vue que l’on a de l’espace voisin par exemple.
Dans la plupart des cas, les deux fonds sont contigus, mais il peut arriver qu'ils soient
éloignes comme la servitude de puisage ou d'extraction de matériaux par rapport il deux
forts éloignés, mais pas trop.
Les servitudes sont des droits réels immobiliers particuliers. Ce sont des droits accessoires.
ElIes ne peuvent être séparées du fonds grevé. Aussi, elles ne peuvent ni être cédées, ni
saisies, ni hypothèquées séparément du fonds. Elles suivent les fonds auxquelles elles
s'appliquent. Celui qui acquiert la propriété ou n'importe quel droit réel immobilier sur le
fonds est tenu de supporter la servitude naturelle qui greve le fonds. Ce sont des droits
perpetuels, indivisibles.
La distinction des servitudes apparentes et non apparentes non régies par le dahir de 1915
trouve son fondement dans le dahir formant code des obligations et contrats.(D.O.C).
L’article 235 du D.O.C dispose que l’éviction d'une partie déterminante d'une chose
équivaut il l’éviction du tout surtout si l’acquéreur n'aurait jamais 3chété sans elle. Il en
est de même pour l’héritage grevé de servitudes non apparentes ou autres droits sur les
choses non déclarées au moment de leur vente. Par conséquent, le vendeur est tenu de
garantir la chose au vendeur. S'il y a des servitudes non apparentes, il faut qu'il le
prévienne de leur existence, sinon il y a révision de la vente.
L’article 236 conforte le bien fondé de la servitude naturelle en spécifiant que «s'il s'agit
de servitudes nécessaires et naturellement inhérentes au fonds, telles, par exemple, que
le droit de passage sur un fonds enclave, l’acheteur n'a de recours contre son vendeur que
dans le cas ou celui-ci a garanti la complète liberté du fonds». La servitude naturelle
s'impose aux parties à la vente sauf clause contraire.
Les servitudes naturelles peuvent grever aussi bien les immeubles MELK que ceux
immatriculés.
Paron ces servitudes naturelles, le dahir de 1915 retient celles de l’écoulement de l’eau et
des effets d'une clôture.
Chaque propriétaire d'un fonds a le droit d'user et de disposer des eaux de pluie ou de
source qui traversent son terrain.
Si cet usage ou la destination des eaux du fait de l’homme aggrave la servitude naturelle
d'écoulement pour le fonds inférieur, le propriétaire du fonds supérieur doit il son mitoyen
une indemnité compensatrice pour le préjudice subi. (art.111).
En reconnaissant au propriétaire du fonds inférieur une éventuelle indemnisation, le dahir
de 1915 autorise par la même occasion le propriétaire du fonds supérieur il modifier
l’usage, la direction des eaux pluviales. En d'autres termes, il permet en quelque sorte
l’abus de droit, mais moyennant compensation tout de même.
Enfin, chaque propriétaire a le droit de clore son fonds. Si cette clôture gêne un terrain
enclave coutigu, un droit de passage au propriétaire du fonds enclave doit être aménagé.
(art.l12).
Cette servitude naturelle née de la clôture édifiée par un propriétaire d'un fonds contigu
doit être supportée par les autres fonds voisins, et de n'aménager de voie de passage que
s'il y a un fonds enclave, n'ayant aucune autre voie d'aetes. Ce qui nous amène aux
servitudes légales dont la servitude de passage n'est qu'un exemple parmi tant d'autres
servitudes légales.
Le dahir de 1915 distingue les servitudes légales qui ont pour objet l’utilité publique, celles
d'intérêt prive et celles établies par le fait de l’homme.(art.113).
Les servitudes légales sont des charges que supportent les propriétaires mitoyens dans un
souci de bon voisinage.
Les servitudes fondées sur l’utilité publique ne doivent pas être confondues avec les
limitations apportées il l’exercice du droit de propriété qu'imposent les règlements en
matière d'urbanisme, de voiries, d’établissements incommodes, de monuments
historiques.
Les servitudes d’intérêt public sont déterminées par des textes législatifs et
réglementaires.(art.l14). Elles sont nombreuses. A titre d' exemple, on peut citer les
servitudes d'intérêt public établies pour la conservation des chemins de fer, pour la
protection des voies publiques, pour la sécurité des lignes de distribution d'énergie
électrique, d'oléoducs ou de pipes lines gaziers ou pétroliers...
Les fonds mitoyens subissent ces servitudes d'intérêt public dans la mesure ou leurs
propriétaires doivent observer une certaine distance par rapport aux voies publiques, aux
lignes électriques et aux oléoducs, de s'introduire de creuser des carrières ou d'effectuer
des fouilles près de ces mêmes édifices d'intérêt général.
On considère les servitudes d’intérêt public comme des fonds dominants et les immeubles
mitoyens comme des fonds servants tenus de supporter la charge de ces servitudes
legales d'ordre public.
Seules les servitudes d'intérêt particulier out eu la faveur du dahir de 1915.
Les propriétaires mitoyens sont assujettis de par la loi il différentes obligations réciproques
indépendamment des accords ou ententes tacites ou expresses entre eux. Certaines de
ces obligations sont d'origine coutumière locale. D'autres ont trait au mur et aux fosses
mitoyens, aux vues sur la propriété du voisin, il l’égout des toits, et au droit de passage.
(art.115).
L’article 116 du dahir du 2 juin 1915 définit la mitoyenneté comme, étant la première
servitude légale représentée par un « mur servant de séparation entre bâtiments jusqu'a
l’héberge, ou entre cours et jardins, et même entre clos dans les champs ». Sont donc
présumés mitoyens les propriétaires séparés par un mur, une clôture, a moins d'un titre ou
d'une marque contraire.
Une fois ces constructions détruites par vétusté ou toute autre raison, le propriétaire
perdra la présomption de propriété sur cette construction. fi ne pourra reconstruire que s'il
y ait autorise expressément. .
L’arcade au-dessus d'une rue appartenant aux deux propriétaires mitoyens que seule la
rue sépare et que l’arcade relie comme s'il s'agissait d'un mur mitoyen, il moins de titre
contraire. (art.118).
La réparation du mur mitoyen et même sa construction sont il la charge de tous ceux qui
sont de part et d'autre, proportionnellement il leur droit sur le mur. (art.119).
Tout copropriétaire d'un mur peut être dispensé de participer aux trais de construction ou
de réparation du mur il condition de perdre son droit de mitoyenneté. Pour cela, il faudrait
que le mur en question ne soutienne pas une construction qui appartienne a~
copropriétaire. (art.120).
Tout copropriétaire peut faire bâtir coutre un mur mitoyen des poutres ou des serves dans
toute l’épaisseur du mur. Mais, si le voisin est intéressé par de pareilles constructions, le
premier copropriétaire doit réduire l’épaisseur des poutres et serves a moitié. Par
conséquent, chacun des mitoyens a droit il la moitié de l’épaisseur du mur qui les sépare.
(art.121).
Tout propriétaire peut faire relever le mur mitoyen à ses frais et entretenir la partie
rechaussée toujours a ses frais. Il doit Néanmoins indemniser la partie lésée par le
rehaussement en fonction du préjudice subi. (art.l22).
Un voisin ne peut pratiquer dans le corps d'un mur mitoyen aucun enfoncement, ni
appliquer ou appuyer la moindre construction sans le consentement de l’autre voisin,
sinon il faudrait apporter la preuve par une expertise que le nouvel ouvrage n'est pas
nuisible aux droits de l’autre sur le mur mitoyen. (art.124).
Un voisin n'a pas le droit de céder il un autre la mitoyenneté de son mur mitoyen. Dans le
cas de rehaussement d'un mur mitoyen, le voisin qui n'y a pas contribué peut acquérir la
mitoyenneté pour la partie rechaussée également moyennant le paiement de la moitié de
la dépense occasionnée pour le rehaussement et la valeur e la moitié du sol fourni pour le
renforcement du mur mitoyen et l’excédant d'épaisseur éventuellement. (art.I25).
Dans le même ordre d'idées que la servitude légale relative aux distances a observer pour
les plantations le long du mur mitoyen, le dahir de 1915 prévoit une autre servitude
relative a des travaux ou dépôts nuisibles près des mêmes murs mitoyens.
En effet, l’article 136 dispose que « celui qui fuit creuser un puits ou une fosse d'aisance
près d'un mur mitoyen ou non, celui qui veut Y construire une cheminée ou autre, forge,
fuur ou fourneau, y adosser une étable, ou établir contre ce mur un magasin de sel ou
amas de matières corrosives, est obligé il laisser la distance prescrite par les fliglements et
usages particuliers sur ces objets, ou il faire les ouvrages prescrits par les mêmes
règlements et usages pour éviter de nuire au voisin. »
Cette longue énonciation n'est pas limitative. fi faut Y inclure tous les travaux de nature â
nuire â la propriété d'autrui.
La servitude légale relative a tout ce qui est de nature a nuire a la propriété d'autrui trouve
son fondement dans les textes particuliers. Pour ne citer que le dahir du 25 août 1914 tel
qu'il a été modifié et complété, ce texte législatif réglemente les établissements
incommodes et insalubres dans le respect de l’ordre public et de l’intérêt général.
Il peut arriver aussi que des usages contribuent a restreindre davantage l’exercice libre du
droit de propriété afin de ne pas nuire aux voisins.
Les servitudes légales relatives aux nuisances protègent les voisins contre tout ce qui
porte préjudice à l’exercice plein et entier de leur droit de propriété. La même idée est
derrière la servitude légale relative aux vues sur le fonds voisin.
Un voisin ne peut pratiquer dans le mur mitoyen aucune fenêtre ou ouverture, même a
verre donnant, sans le consentement exprès du voisin d'en-face. (art.IJ7).
Par coutre, le propriétaire non mitoyen peut pratiquer dans le mur joignant
immédiatement le bien d'autrui des jours ou des fenêtres a rer maillé et a verre donnant,
garuies d'un treillis de fer ayant des mailles de 10 centimètres d'ouverture au plus et d'un
châssis à verre dormant. Ces renelles ou jours ne peuvent eue ouvertes qu'a une hauteur
de 2,6 mètres du sol au rez de chaussée et a 1.90 mètres Il au-dessus du plancher pour les
étages. (art.138)
De même, on ne peut avoir de vues directes par des fenêtres ou balcons, ou autres sorties
sur le fonds clos ou non de son voisin, a moins d'une distance de 1.90 mètres entre le mur
supportant l’ouverture et le fonds clos ou non du voisin.
Pour les vues obliques ou par côté sur le fonds du voisin, la distance minimum a respecter
est de 60 1 centimètres. . Les distances minimums précitées ne s'appliquent pas aux vues
ouvertes sur la voie publique, ni aux médinas et aux quartiers ou agglomérations
traditionnelles lesquels restent régis par les lois et coutumes propres.(art.139).
Les distances légales à respecter sus indiqués se comptent a partir du bord extérieur du
mur mitoyen ou de l’ouverture, ou du balcon, ou toute autre saillie jusqu'au bord intérieur
du premier bâtiment du fonds voisin.
Dans les quartiers régis par des arrêtés municipaux, les fenêtres et les balcons ouvrant sur
l’intérieur de l’habitation du voisin doivent eue garnis de volets ou persiennes fixées a
lames horizontales jusqu la hauteur de 1.90 mètres au-dessus du plancher.
L’élévation des constructions urbaines sera régie par arrêtés municipaux. (art.140). De
plus, tout une droit spécialisé, le droit de l’urbanisme, fixe les règles en matière de
construction dans les villes. Ces prescriptions ne sont pas toujours respectées, malgré leur
caractère impératif.
Tout propriétaire est tenu d'établir des toits de mauiere à ce que ses eaux de pluie se
déversent sur son terrain ou sur la voie publique, mais jamais sur le fonds du voisin. (art
141).
Mais, le problème persiste dans la mesure ou les eaux de pluie peuvent s'écouler après sur
le fonds voisin. Ces eaux deviennent une servitude naturelle prévue par l’article 110
précité. Le fonds servant n'a pas le droit d'obstruer ou de dévier l’écoulement des eaux
naturelles..
Au Maroc, comme la plupart des torts sent plats, â part les villages de montagne,
l’écoulement des --, eaux de pluie se fait sur le terrain propre par des conDroits appropriés
reliés a des égouts publics lorsqu'ils C1!istent. °l!~_éversees sur la voie publiqut;\ dans la
mesure OIi les reglements administratifS en matière de voiric(!l.~L’es interdisent
expressément.
Lorsqu'on reconstruit un mur mitoyen ou une maison, les servitudes actives et passives
qui grevaient l’ancien mur ou la maison détruite se continuent à l’égard du nouveau mur
ou de la nouvelle maison dans les mêmes conditions, sans être aggravées ni diminuées.
(art.126).
Toute clôture qui sépare des fonds de terre est réputée mitoyenne, à moins d'un titre ou
marque contraire.
Pour les fossés, il y a marque de non - mitoyenneté lorsque la levée ou le rejet de la terre
est entassé d'un seul côté du fossé. Ce dernier appartient au propriétaire du terrain ou le
rejet de la terre du fossé est entassé de son côté. (art.128).
L’entretien de la clôture mitoyenne est la charge commune des voisins. Celui qui se
soustrait à son entretien renonce de fait à son droit de mitoyenneté. Mais, lorsque le fossé
sert à l’écoulement des eaux, l’entretien reste â la charge de tous les voisins mitoyens.
(art.129).
Le voisin dont le fonds débouche sur un fossé ou une haie non mitoyenne appartenant â
un autre propriétaire ne peut contraindre ce dernier â lui céder la mitoyenneté du fossé ou
de la baie non mitoyenne.
Il En est de même pour le fossé mitoyen qui ne sert qu'à la clôture. Le copropriétaire peut
la détruire et la remplacer par un mur jusqu'â la limite de sa propriété.(art.130).
Les proDroits de la haie appartiennent par moitié aux voisins de part et d'autre tant que
dure la mitoyenneté.(art.l3l ).
Il En est de même des arbres de la haie mitoyenne. Ils appartiennent par moitié aux
voisins de part et d'autre, et sont réputés mitoyens lorsqu'ils séparent deux immeubles.
Une fois arrachés ou coupés, ils sont partagés par moitié. Chaque propriétaire garde le
droit d'arracher les arbres mitoyens si tel est son intérêt. (art.132). pour les plantations
qui dépassent 2 mètres de hauteur à leur maturibi, le propriétaire qui veut les planter près
de la \imite du fonds voisin doit respecter la distance de 2 mètres de cette limite, à moins
que les usages locaux ou des règlements prévoient d'autres perceptions. Lorsqu'il s'agit
d'arbustes ou d'arbrisseaux, la distance est ramenée à un demi - mètre.
Chacun des voisins peut planter de son côté du mur mitoyen les arbres, arbustes ou
arbrisseaux qu'il souhaite, à condition que ces plantations ne dépassent pas en hauteur la
crete du mur mitoyen, mais chacun n'est pas tenu à la moindre distance de ce mur.
Si le mur n'est pas mitoyen, seul le propriétaire a le droit de planter de son côté les
plantations de son choix appuyé sur le mur en espaliers.(art.l33).
Un voisin peut exiger du propriétaire, qui a plante les arbres, arbustes et arbrisseaux de
toute espèce
Ilune distance moindre par rapport il la distance légale précitée, d'arracher ou réduire à la
hauteur du mur les plantations incriminées.
Si, par hasard, ces plantations meurent ou sont arrachées par force majeure, le
propriétaire est tenu de les planter en cas de besoin dans le respect des distances légales
prescrites.(art.134).
Lorsque les branches d'arbres avancent sur le fonds voisin, le propriétaire est tenu de les
couper il la demande de son voisin. S'il y a des fruits qui tombent naturellement chez le
voisin, elles lui appartiennent de fait. Mais, s'il s'agit seulement de racines qui s'avancent
sur son fonds, le voisin a le droit de les couper lui-même sans en référer au propriétaire
voisin.(art.135).
Le dahir de 1915 institue désormais une servitude légale relative aux distances a observer
pour les plantationS. Mais, si ces plantations en déça de 1a distance légale résulte d’un
titre, elle ne sera opposable à un tiers acquéreur du fonds contigu que si le titre a été
inscrit sur les livres fonciers. Cette servitude spéciale, d'origine conventionnelle, ne
devient donc un droit réel qu'une fuis inscrite. Qu'eIl est-il de la servitude légale relative
aUX vues sur le fonds voisin ?
Enfm,le dahir de 1915 fait la part belle aux servitudes de passage en cas d'enclave.
Le propriétaire du fonds assujetti doit s'abstenir de tout ce qui peut diminuer l’usage de la
servitude ou la rendre incommode. Aussi, il ne peut ni changer l’état des lieux, ni le
tr.msporter a un autre endroit différent de l’endroit initial.
Mais, lorsque l’assignation primitive se révèle onéreuse pour le propriétaire du fonds
assujetti, ou qu'elle l’empêche d'y faire des réparatious avantageuses, il peut offiir au
propriétaire du fonds bénéficiaire un endroit aussi commode pour l’exercice de sa
servitude, sans possibilité pour lui de refuser le nouvel endroit.(art.I51).
Celui qui bénéficie d'une servitude ne peut en user que selon le contrat coostÏtutif sans
possibilité de faire ni dans le fonds qui doit la servitude, ni dans le fonds a qui elle est dUe
de changement qui aggrave la servitude dans un sens ou dans l’autre.(art.152). .
Les servitudes g' éteignent lorsque les fonds qui les supportent tombent en desuétude et
ne se trouvent plus dans l’état de permettre l’usage de ces servitudes. (art. 153).
En réalité, il y a d'autres causes d'extinction des servitudes que l’impossibilité d'en user.
La servitude naturelle d'écoulement des eaux peut disparaître si le cours des eaux vient a
être modifié par cas fortuit ou de force majeure.
De même, les servitudes légales s’éteignent si la loi met fin a leur existence. Elles
disparaissent également par la modification des lieux comme la disparition de l’enclave. La
servitude de mitoyenneté peut cesser d'exister par abandon d'un des voisins de part et
d'autre.
Quant aux servitudes créées par la volonté de l’homme, elles peuvent s'éteindre par
l’accord des parties qui leur ont donné naissance et sont radiées des titres fonciers
considérés.
Elles peuvent également disparaître par la volonté du propriétaire du fonds assujetti en
abandonnant au propriétaire du fonds dominant la propriété de la terre grevée de
servitude de passage. Le cas contraire est aussi possible dans la mesure ou le propriétaire
du fonds dominant renonce par acte unilatéral au bénéfice de sa servitude.
Enfin, l’impossibilité d'user des servitudes est un simple obstacle de fait qui ne fait pas
perdre le droit a ces servitudes. La servitude ne disparaît vraiment que lorsqu'elle est
radiée des livres fonciers.
Bien entendu, lorsqu'il y a confusion des fonds dominant et servant entre les mains d'un
seul propriétaire, la servitude s'éteint.
Une servitude peut disparaître enfin lorsque l’immeuble affecté vient a périr. Un droit ne
peut exister sans support. C'est le cas par exemple de l’expropriation pour cause d'utilité
publique du fonds servant. Comme le domaine public est inaliénable, il ne peut eue grevé
de servitude. Le fonds dominant pourra éventuellement être indemnisé pour le préjudice
subi par l’extinction de sa servitude active.
Par ces dispositions relatives au régime des servitudes foncières s'achève le tour d'horizon
sur la législation applicable aux immeubles immatriculés.
Parallèlement a cette législation moderne persiste une législation traditionnelle qui trouve
son fondement dans le droit musulman. Il s'agit principalement des droits coutumiers
musulmans rappelés a l’article 8 du dahir du 2 juin 1915 précité.
d) Le droit de Dassa!!:e.
Le propriétaire dont le fonds de terre est enclave, sans aucune issue sur la voie publique
ou pour le moins insuffisante pour exploiter ruralement ou industriellement ledit fonds,
peut réclamer un passage sur le ou les fonds de ses voisins moyennant leur indemnisation
pour le préjudice subi. (art.l46).
En principe, le passage doit être donné selon le trajet le plus court du fonds enclavé vers la
voie publique la plus proche. Mais, si c'est dommageable au fonds traversé, rien
n'empêche de dévier ce passage pour qu'il soit pas trop préjudiciable audit fonds.(art.l43).
Si le fonds enclavé résulte d'un partage d'un terrain plus grand suite il une succession, \Dle
vente, un échange, ou de toute autre division contractuelle, le passage ne peut être
demandé que sur les' portions de terre concernées par le partage, et elles seules.
Mais, s'il s’avère que le passage est insuffisant sur ces fonds divisés, il peut être demandé
sur le fonds des voisins.(art.l44).
Le droit de passage est une sorte de servitude pay ante puis qu'il prévoit l’indemnisation
du voisin qui permet le passage. L’appréciation de l’étendue de la servitude revient au
juge, en cas de désaccord entre les parties, pour adapter la servitude de passage aux
besoins de l’exploitation agricole ou industrielle du fonds enclavé.
La servitude de passage s'impose de plein droit, mais son assiette doit être déterminée
par accord amiable des parties et il défaut par le juge. Si l’assiette est fixée par un contrat,
elle peut être précisée sur le titre foncier. Cette inscription ne crée pas un effet constitutif
de servitude, mais seulement précise l’étendue de la zone de passage.'
Bien entendu, la servitude légale de passage prend fin si l’état d'enclave vient il
disparaître.
Les propriétaires peuvent établir sur leurs immeubles, ou en faveur de leurs immeubles
toutes servitudes utiles, nou contraires il l’ordre public, en faveur ou pour le compte de
fonds exclusivement.
En effet, il ne peut être concédé des services au profit de personnes sur des immeubles ou
pour le compte d'immeubles. Les servitudes autorisées portent sur des fonds et en faveur
d'eux seulement. C'est l’acte constitutif de la servitude qui en fixe l’usage et l’étendue sur
l’immeuble concerné. (art.145).
Lorsqu'on établit une servitude au profit d'un autre fonds, oIl est censé accorder tout ce
qui est nécessaire pour en user, sinon ce n'est pas la peine de l’accorder.
Ainsi, lorsque l’on concède la servitude de puiser de l’eau il la fontaine d'autrui, il faut
également laisser le passage.(art.146).
Celui il qui ou permet une servitude sur son fonds doit veiller il la conservation des
ouvrages pour l’usage de cette servitude.(art.l47).
Les ouvrages sont réalisés aux frais du bénéficiaire et non il ceux du propriétaire assujetti,
il moins que le contrat coostitutifne dise le contraire. (art.148).
Si le contrat spécifie que la conservation des ouvrages est a la charge du propriétaire
assujetti, ce dernier peut s'en affranchir en abandonnant le fonds grevé au propriétaire
bénéficiaire de la servitude. (art.149).
Si le fonds pour lequel la servitude a été établie vient il être divisé en parcelles diverses, la
servitude reste due pour chaque portion dans les mêmes conditions que le fonds initial,
sans la moindre aggravation possible. S'il s'agit par exemple d'un droit de passage, tous
les copropriétaires doivent emprunter le même passage, au même endroit.(art.l50).
Les droits coutumiers musulmans ne peuvent se comprendre sans un rappel aussi bref que
possible du droit traditionnel marocain.
A vaut le protectorat, le droit du Maroc traditionnel se caractérisait par sa diversité qui
tient a la mosaïque de communautés sociologiquement et culturellement distinctes. A
chaque communauté correspond un droit et un ordre juridictionnel particuliers.
La communauté israélite est aussi vieille que le Maroc. Elle était, et l’est toujours, de
confession juive, à dominance sépharade.
La communauté étrangère, composée principalement d'européens, était de confession
chrétienne, catholique ou protestante.
L’islam, étymologiquement, veut dire soumission a Dieu. C'est donc une religion, née au
7ème siècle dans la péninsule arabique et étendue â l’est jusqu'aux confins de l’extrême
orient et il l’ouest jusqu'au Maghreb et L’Espagne musulmane.
Okba Ben Nafia l’omeyyade islamisa le Maroc non sans résistance de la part des
populations berbères, gagnées depuis longtemps aux religions du livre, mais surtout au
paganisme.
Le droit musulman puise son fondement dans le livre sacré: le Coran, et dans la tradition
prophétique: le hadithe et la sounna.
Une présentation exhaustive du droit positif musulman est impossible. Si, dans la plupart
des payes musulmans, on retrouve les mêmes dispositions régissant la famille et son
organisation patrimoniale, il n’existe aucune théorie générale, ou système de droit valable,
pour toutes les contrées musulmanes.
Dans le Coran, les normes de droit public et de droit privé se mêlent, sans hiérarchie. Ce
qui a poussé plus tard IBN KHALDOUN a dire : « né du dogme, le droit musulman ne
pouvait être qu'artificiel ».
De plus, les musulmans cepugnent aux généralisations conceptuelles et préfèrent le
suivisme. Ils revêrent les opinions contradictoires des docteurs de la foi originelle, les
compilations des docteurs de la loi d'interprétation humaine, et de nos jours les f3touas
des oulémas pour les questions nouvelles. J.D Luciani commentait que leur subtilité
évolue il plaisir sur un terrain «où les distinctions, les restrictions, le général, le particulier,
L’absolu, l’explicite, L’ambigu s'épanouissent dans une floraison redoutable, qui déborde
sur les champs voisins de la lexicologie, de la grammaire, de la rhétorique, de la logique ».
ils se complaisent â disséquer les cas d'espèces, et tout en respectant l’esprit de la religion
trouvent des solutions qui déjouent la loi islamique.
Ce n'est pas le volume du débit qui a fuit défaut, mais sa profusion n'a pas été canalisée
filtrée. Dans la classification des lois, toutes dialectiques, certaines sont issues du Coran,
du hadith, de la sounna et de l’Ijmaâ, et reflètent la parole de Dieu, et d'autres,
présumées authentiques, puisque de source non coranique mais issues de la tradition
prophétique, la sounna, et l’« L’Ijmaâ ». En d'autres termes, il y a les lois imposées, et les
lois posées, les premières d'origine divine et les secondes d'origine humaine.
En, la dernière source du droit musulman avec la création d’états nations est le « Qunoun )
ou règlements ooictes par les souverains musulmans locauJt. Néanmoins, le droit
musulman ne se développa qu'avec l’apparition des grandes écoles correspondant aux 4
rites orthodoxes a savoir: le rite hanéfite, le rite malékite, le rite chaféite et le rite
hanbalite.
Le rite hanéfite passe pour être le plus libéral. Il s'est développé principalement en
Turquie, en Egypte, dans les républiques islamiques de l’ex - U.R.S.S. et en Inde.
Le rite malékite, maigre son rigorisme, reste des plus tolérants a l’égard des autres
religions du livre. Il s'est répandu essentiellement dans l’Espagne musulmane et au
Maghreb.
D'ailleurs, les fidèles peuvent se réclamer d'un autre rite si ces solutions pour le problème
pose leur paraissent plus équitables,
A côté de ces 4 grands rites orthodoxes, il y a lieu de signaler les principales hérésies et
sectes dans l’islam.
Après la mort des trois khalifes du prophète Mohamed, le choix de Ali pour le khalifat
divisa la communauté des croyants. Ces adversaires L’assassinèrent il Karbala, firent
sécession et quittèrent ses étendards. Ainsi naquit le Kharijisme. Cette hérésie rigoriste
préconise une stricte observation des canons de la loi musulmane originelle. Il furent
durement persécutés, a travers les siècles. Les kharijites continuent d'avoir des adeptes â
Oman, en Arabie, â Zanzibar, en Afrique du Sud, â Djerba en Tunisie. Outre le Coran et la
sounna, les Kharijites ne reconnaissent que l’Ijmaa et le Kiyas comme sources
accessoires du droit musulman.
Le véritable chiisme dans l’islam est ne avec la chia. Les partisans d'Ali formèrent une
secte ; « la chia ». Celle - ci considère que les trois premiers khalifes Abou Bakr, Omar et
Othman ont usurpé la succession du prophète. Seul Ali, dernier descendant authentique
du prophète, méritait de lui succéder, Les chiites refusent de croire a la mort de Ali, seul
reconnu comme chef de la communauté musulmane. Ils supportent la domination des
souverains temporels dans l’attente du retour de l’Imam El Mehdi qui sera, â la différence
du khalife, le successeur temporel et spirituel du prophète. A l’intérieur des chiites, il y a
les Zaydites, les Ismaélites '" Les chiites ont des adeptes en Iran, chez les Druzes au Liban,
et au Yémen.
La secte des Wahhabites est née en Arabie, au XVIIIème. Elle prône le retour à la tradition
pure et dure, et rejette toute innovation. Ils règnent en maîtres sur les villes saintes de la
Mecque et Médine.
Enfin, le soufisme est une secte ascétique, mystique, qui cherche à développer es valeurs
spirituelles dans des confréries qui surenchérissent sur l’orthodoxie islamique.
Le Maroc n'est pas reste il l’abri de cette mouvance dogmatique, bien que gagne depuis
son islamisation au rite malékite,