Doctrine

CJUE, n° C-371/22, Conclusions de l'avocat

général de la Cour, G sp. z o.o. contre W S.A,
7 septembre 2023

Chronologie de l’affaire

CJUE, Demande (JO) CJUE, Conclusions de l'avocat général CJUE, Arrêt

8 juin 2022 > 7 septembre 2023 > 11 janvier 2024

Sur la décision

Référence : CJUE, Cour, 7 sept. 2023, C-371/22

Numéro(s) : C-371/22

Conclusions de l'avocat général M. A. Rantos, présentées le 7 septembre 2023.#G sp. z o.o.

contre W S.A.#Demande de décision préjudicielle, introduite par le Sąd Okręgowy w
Warszawie.#Renvoi préjudiciel – Marché intérieur de l’électricité – Directive 2009/72/CE –
Article 3, paragraphes 5 et 7 – Protection des consommateurs – Droit de changer de
fournisseur – Client non résidentiel – Contrat de fourniture d’électricité à durée déterminée et
à prix fixe conclu avec une petite entreprise – Pénalité contractuelle pour résiliation anticipée
– Réglementation nationale limitant le montant de cette pénalité aux “coûts et indemnités
résultant du contenu du contrat”.#Affaire C-371/22.

Date de dépôt : 8 juin 2022

Solution : Renvoi préjudiciel

Identifiant CELEX : 62022CC0371

Identifiant européen : ECLI:EU:C:2023:654

Sur les parties

Avocat général : Rantos

Texte intégral

CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL « Renvoi préjudiciel – Marché intérieur de

l’électricité – Directive 2009/72/CE – Ar-
M. ATHANASIOS RANTOS ticle 3, paragraphes 5 et 7 – Protection des
consommateurs – Droit du client, dans le
présentées le 7 septembre 2023 ( 1 ) respect des termes et des conditions du
contrat, de pouvoir effectivement changer
Affaire C-371/22
aisément de fournisseur – Contrat de four-
niture d’électricité à durée déterminée et à
G sp. z o.o.
prix fixe conclu par une petite entreprise –
Pénalité contractuelle pour résiliation an-
contre
ticipée du contrat – Montant de la pénalité
W S.A. correspondant au prix de l’électricité non
consommée jusqu’au terme initial du
[demande de décision préjudicielle for- contrat – Législation nationale permettant
mée par le Sąd Okręgowy w Warszawie la résiliation “sans encourir d’autres coûts
(tribunal régional de Varsovie, Pologne)], et indemnités que ceux résultant du
contenu du contrat” »

I. Introduction
1. La directive 2009/72/CE ( 2 ), qui éta-
blit des règles communes pour le
marché intérieur de l’électricité, pré-
voit, à son article 3, paragraphes 5 et
7, que lorsqu’un client utilisateur
d’électricité souhaite changer de
fournisseur, dans le respect des
termes et des conditions du contrat,
ce droit lui soit accordé sans discri-
mination en matière de coût, d’in-
vestissement et de temps, et qu’il
puisse effectivement changer aisé-
ment de fournisseur.
2. Une pénalité contractuelle appli-
quée à une petite entreprise par son
fournisseur antérieur, au titre de la
résiliation anticipée d’un contrat de
fourniture d’électricité conclu pour
une durée déterminée et à prix fixe,
en vue de changer de fournisseur, et
dont le montant correspond au prix
de l’électricité non consommée jus-
qu’au terme initial du contrat, est-
elle compatible avec le droit de ce
client de changer effectivement et
aisément de fournisseur au sens de
l’article 3, paragraphes 5 et 7, de cette
directive ? Telle est, en substance, la
question posée par le Sąd Okręgowy
w Warszawie (tribunal régional de
Varsovie, Pologne).
3. La demande de décision préjudi-
cielle a été présentée dans le cadre
d’un litige opposant G sp. z o.o., une
entreprise employant moins de
50 personnes (ci-après la « société
G »), à W S.A., un fournisseur d’élec-
tricité (ci-après le « fournisseur W »),
au sujet du paiement d’une pénalité
contractuelle pour résiliation antici-
pée du contrat de fourniture d’élec-
tricité liant ces deux parties.
4. La présente affaire amènera la Cour
à se prononcer, pour la première
fois, sur l’interprétation de l’article
3, paragraphes 5 et 7, de la directive
2009/72. En vue de répondre à la
question posée, il conviendra de
mettre en balance, dans le cadre du
bon fonctionnement du marché in-
térieur de l’électricité, d’une part, le
droit reconnu au client de pouvoir
effectivement changer aisément de
fournisseur et, d’autre part, le droit
pour le fournisseur antérieur d’obte-
nir une compensation pour la non-
consommation de l’électricité que le
client s’était engagé à acheter auprès
de lui en vertu d’un contrat conclu
pour une durée déterminée et à prix
fixe.
II. Le cadre juridique
A. Le droit de l’Union
1. La directive 2009/72
5. Aux termes des considérants 1, 3, 42,
52 et 57 de la directive 2009/72 :
« (1) Le marché intérieur de l’élec-
tricité, dont la mise en œuvre
progressive dans toute la Com-
munauté est en cours depuis
1999, a pour finalité d’offrir
une réelle liberté de choix à
tous les consommateurs de
l’Union européenne, qu’il
s’agisse de particuliers ou d’en-
treprises, de créer de nouvelles
perspectives d’activités écono-
miques et d’intensifier les
échanges transfrontaliers, de
manière à réaliser des progrès
en matière d’efficacité, de
compétitivité des prix et de ni-
veau de service et à favoriser la
sécurité d’approvisionnement
ainsi que le développement
durable.
[…]
(3) Les libertés que le traité garan-
tit aux citoyens de l’Union –
entre autres, la libre circula-
tion des marchandises, la li-
berté d’établissement et la
libre prestation de services –
ne peuvent être effectives que
dans un marché entièrement
ouvert qui permet à tous les
consommateurs de choisir li-
brement leurs fournisseurs et à
tous les fournisseurs de fournir
librement leurs produits à
leurs clients.
[…]
(42) Tous les secteurs de l’industrie
et du commerce communau-
taires, et notamment les pe-
tites et moyennes entreprises,
ainsi que tous les citoyens de
l’Union, qui bénéficient des
avantages économiques du
marché intérieur, devraient
pouvoir bénéficier également
de niveaux élevés de protec-
 tion des consommateurs, en
particulier les clients résiden-
tiels, et, lorsque les États
membres le jugent opportun,
les petites entreprises de-
vraient également être en me-
sure de bénéficier des garan-
ties du service public […]. Ces
clients devraient également
bénéficier de la faculté de
choix, d’un traitement équi-
table, de possibilités de repré-
sentation et de mécanismes de
règlement des litiges.
[…]
(52) Les consommateurs devraient
pouvoir disposer d’informa-
tions claires et compréhen-
sibles sur leurs droits vis-à-vis
du secteur énergétique. […]
[…]
(57) Il devrait être de la plus haute
importance pour les États
membres de promouvoir une
concurrence équitable et un
accès aisé à différents fournis-
seurs et de favoriser les nou-
velles capacités de production
d’électricité, afin de permettre
aux consommateurs de profi-
ter pleinement des opportuni-
tés d’un marché intérieur de
l’électricité libéralisé. »
6. L’article 1er de cette directive, inti-
tulé « Objet et champ d’application »,
énonce :
« La présente directive établit des
règles communes concernant la pro-
duction, le transport, la distribution
et la fourniture d’électricité, ainsi
que des dispositions relatives à la
protection des consommateurs, en
vue de l’amélioration et de l’intégra-
tion de marchés de l’électricité com-
pétitifs dans la Communauté. Elle
définit les modalités d’organisation
et de fonctionnement du secteur de
l’électricité, l’accès ouvert au mar-
ché, les critères et les procédures ap-
plicables en ce qui concerne les ap-
pels d’offres et l’octroi des autorisa-
tions ainsi que l’exploitation des ré-
seaux. Elle définit également les
obligations de service universel et
les droits des consommateurs d’élec-
tricité, et clarifie les obligations en
matière de concurrence. »
7. L’article 2 de ladite directive, intitulé
« Définitions », prévoit, à ses points 7,
9 à 12 et 19 :
« Aux fins de la présente directive,
on entend par :
[…]
7. “client”, un client grossiste ou
final d’électricité ;
[…]
9. “client final”, un client ache-
tant de l’électricité pour sa
consommation propre ;
10. “client résidentiel”, un client
achetant de l’électricité pour
sa propre consommation do-
mestique, ce qui exclut les ac-
tivités commerciales ou
professionnelles ;
11. “client non résidentiel”, une
personne physique ou morale
achetant de l’électricité non
destinée à son usage domes-
tique, y compris les produc-
teurs et les clients grossistes ;
12. “client éligible”, un client qui
est libre d’acheter de l’électri-
cité au fournisseur de son
 choix au sens de l’article 33 ;
[…]
19. “fourniture”, la vente, y com-
pris la revente, d’électricité à
des clients. »
8. L’article 3 de la même directive, inti-
tulé « Obligations de service public
et protection des consommateurs »,
dispose, à ses paragraphes 3 à 5 et 7 :
« 3. Les États membres veillent à ce
que tous les clients résidentiels et,
lorsqu’ils le jugent approprié, les pe-
tites entreprises (à savoir les entre-
prises employant moins de
50 personnes et dont le chiffre d’af-
faires ou le bilan annuel n’excède
pas 10000000 EUR) aient le droit de
bénéficier du service universel, c’est-
à-dire du droit d’être approvision-
nés, sur leur territoire, en électricité
d’une qualité définie, et ce à des prix
raisonnables, aisément et claire-
ment comparables, transparents et
non discriminatoires. […]
4. Les États membres veillent à ce
que tous les clients aient le droit de
se procurer leur électricité auprès du
fournisseur de leur choix, sous ré-
serve de son accord, indépendam-
ment de l’État membre dans lequel il
est enregistré, aussi longtemps que
le fournisseur suit les règles appli-
cables en matière de transactions et
d’ajustement. […]
5. Les États membres veillent à ce
que :
a) si un client souhaite changer
de fournisseur, dans le respect
des termes et conditions des
contrats, ce changement soit
effectué par l’opérateur ou les
opérateurs concernés dans un
délai de trois semaines […]
[…]
Les États membres veillent à ce que
les droits visés au premier alinéa,
points a) et b), soient accordés aux
clients, sans discrimination en ma-
tière de coût, d’investissement et de
temps.
[…]
7. Les États membres prennent les
mesures appropriées pour protéger
les clients finals et veillent en parti-
culier à garantir une protection adé-
quate aux consommateurs vulné-
rables. Dans ce contexte, chaque
État membre définit le concept de
consommateurs vulnérables, en fai-
sant éventuellement référence à la
pauvreté énergétique et, notam-
ment, à l’interdiction de l’interrup-
tion de la connexion à l’électricité de
ces clients lorsqu’ils traversent des
difficultés. Les États membres
veillent à ce que les droits et les obli-
gations relatifs aux consommateurs
vulnérables soient respectés. En par-
ticulier, ils prennent des mesures
pour protéger les clients finals dans
les régions reculées. Ils garantissent
un niveau de protection élevé des
consommateurs, notamment en ce
qui concerne la transparence des
termes et conditions des contrats,
l’information générale et les méca-
nismes de règlement des litiges. Les
États membres veillent à ce que le
client éligible puisse effectivement
changer aisément de fournisseur. En
ce qui concerne au moins les clients
résidentiels, ces mesures incluent
celles figurant à l’annexe I. »
9. L’article 33 de la directive 2009/72,
intitulé « Ouverture du marché et ré-
ciprocité », est libellé comme suit, à
son paragraphe 1 :
« Les États membres veillent à ce que
les clients éligibles comprennent :
[…]
c) à partir du 1er juillet 2007, tous les
clients. »
10. L’annexe I de cette directive, intitu-
lée « Mesures relatives à la protec-
tion des consommateurs », énonce, à
son point 1 :
« Sans préjudice de la réglementa-
tion communautaire sur la protec-
tion des consommateurs, notam-
ment la directive 97/7/CE du Parle-
ment européen et du Conseil du
20 mai 1997 concernant la protec-
tion des consommateurs en matière
de contrats à distance [ ( 3 )] et la di-
rective 93/13/CEE du Conseil du
5 avril 1993 concernant les clauses
abusives dans les contrats conclus
avec les consommateurs [ ( 4 )], les
 mesures visées à l’article 3 ont pour
objet de faire en sorte que les
clients :
a) aient droit à un contrat conclu
avec leur fournisseur d’électri-
cité précisant :
[…]
– la durée du contrat, les
conditions de renouvel-
lement et d’interruption
des services et du
contrat, et l’existence
d’une clause de résilia-
tion sans frais ;
[…]
Les conditions des
contrats sont équitables
et communiquées à d’électricité. »
l’avance. En tout état de
cause, ces informations
devraient être fournies
avant la conclusion ou la
confirmation du contrat.
[…]
[…]
e) n’aient rien à payer lorsqu’ils
changent de fournisseur ;
[…] »
11. La directive 2009/72 a été abrogée et
remplacée, avec effet au 1er janvier
2021, par la directive (UE) 2019/944 (
5 ), en vertu de l’article 72, premier
alinéa, de cette dernière.
2. La directive 2019/944
12. L’article 2 de la directive 2019/944,
intitulé « Définitions », énonce, à ses
points 16 à 18 :
« Aux fins de la présente directive,
on entend par :
[…]
16) “frais de résiliation du
contrat” : une charge ou péna-
lité qu’un fournisseur ou un
acteur du marché pratiquant
l’agrégation impose aux clients
qui résilient un contrat de
fourniture d’électricité ou un
contrat de service ;
17) “frais de changement de four-
nisseur” : une charge ou péna-
lité qu’un fournisseur, un ac-
teur du marché pratiquant
l’agrégation ou un gestionnaire
de réseau facture, directement
ou indirectement, aux clients
qui changent de fournisseur
ou d’acteur du marché prati-
quant l’agrégation, y compris
les frais de résiliation du
contrat ;
18) “agrégation” : une fonction
exercée par une personne phy-
sique ou morale qui combine,
en vue de la vente, de l’achat
ou de la mise aux enchères sur
tout marché de l’électricité, de
multiples charges de consom-
mation ou productions
13. L’article 12 de cette directive, intitulé
« Droit de changer de fournisseur et
règles applicables aux frais de chan-
gement de fournisseur », prévoit, à
ses paragraphes 2 et 3 :
« 2. Les États membres veillent à ce
qu’au moins les clients résidentiels
et les petites entreprises ne se voient
pas facturer de frais liés au change-
ment de fournisseur.
3. Par dérogation au paragraphe 2,
les États membres peuvent autoriser
les fournisseurs ou les acteurs du
marché pratiquant l’agrégation à
facturer aux clients des frais de rési-
liation de contrat lorsque ces clients
résilient de leur plein gré des
contrats de fourniture d’électricité à
durée déterminée et à prix fixe avant
leur échéance, pour autant que ces
frais relèvent d’un contrat que le
client a conclu de son plein gré et
qu’ils soient clairement communi-
qués au client avant la conclusion
du contrat. Ces frais sont propor-
tionnés et ne dépassent pas la perte
économique directe subie par le
fournisseur ou l’acteur du marché
pratiquant l’agrégation du fait de la
résiliation du contrat par le client, y
compris les coûts de tout investisse-
ment groupé ou des services qui ont
déjà été fournis au client dans le
cadre du contrat. La charge de la
preuve de la perte économique di-
recte incombe au fournisseur ou à
l’acteur du marché pratiquant l’agré-
gation et l’admissibilité des frais de
 résiliation de contrat fait l’objet
d’une surveillance de la part de l’au-
torité de régulation, ou toute autre
autorité nationale compétente. »
B. Le droit polonais
14. L’ustawa – Prawo energetyczne (loi
sur l’énergie), du 10 avril 1997 ( 6 ),
dans sa version applicable au litige
au principal (ci-après la « loi sur
l’énergie »), énonce, à son article 4j,
paragraphe 3a :
« Un client final peut résilier un
contrat qui a été conclu pour une
durée déterminée et par lequel une
entreprise d’énergie lui fournit des
combustibles gazeux ou de l’énergie,
et ce sans encourir d’autres coûts et
indemnités que ceux résultant du
contenu du contrat, en adressant
une déclaration écrite à l’entreprise
d’énergie. »
15. L’ustawa – Kodeks cywilny (loi por-
tant code civil), du 23 avril 1964 ( 7 ),
dans sa version applicable au princi-
pal (ci-après le « code civil »), prévoit,
à son article 483, paragraphe 1 :
« Le contrat peut stipuler que la ré-
paration du dommage résultant de
l’inexécution ou de la mauvaise exé-
cution d’une obligation non pécu-
niaire se fera par le paiement d’une
somme déterminée (pénalité
contractuelle). »
16. L’article 484 du code civil dispose :
« §1. En cas d’inexécution ou de
mauvaise exécution d’une obliga-
tion, la pénalité contractuelle est
due au créancier à concurrence du
montant prévu à cette fin, quelle que
soit l’importance du préjudice subi.
Une demande de dommages-inté-
rêts excédant le montant de la péna-
lité prévue n’est pas recevable, à
moins que les parties n’en soient
convenues autrement.
§2. Si une partie substantielle de
l’obligation a été exécutée, le débi-
teur peut demander une réduction
de la pénalité contractuelle ; il en va
de même si la pénalité contractuelle
est manifestement excessive. »
III. Le litige au principal, les questions
préjudicielles et la procédure devant la
Cour
17. Le 1er janvier 2010, la société G, une
petite entreprise de droit polonais
employant moins de 50 personnes (
8 ), a conclu un contrat général à du-
rée déterminée et à prix fixe avec le
fournisseur W, en vertu duquel ce-
lui-ci s’est engagé à fournir de l’élec-
tricité à une exploitation d’agritou-
risme située à K. (Pologne) (ci-après
le « contrat en cause »).
18. Le 23 février 2015, la société G et le
fournisseur W ont conclu un accord
par lequel cette société s’est engagée
à poursuivre le contrat en cause
pour une période courant au moins
jusqu’au 31 décembre 2016. Dans le
cadre de cet accord, ces parties sont
convenues qu’elles disposeraient du
droit de résilier le contrat en cause
moyennant un préavis de six mois à
compter de la date de notification de
la résiliation prenant effet à la fin de
l’année civile et que, en cas de rési-
liation anticipée de ce contrat par la
société G, le fournisseur W pourrait
exiger le paiement d’une somme
correspondant au prix de l’électricité
non consommée jusqu’au terme ini-
tial du contrat (ci-après la « pénalité
contractuelle ») ( 9 ).
19. Le 30 janvier 2015, la société G a
conclu avec Z S.A., un autre fournis-
seur d’électricité, un contrat de four-
niture concernant la même exploita-
tion d’agritourisme. Le
25 février 2015, cet autre fournisseur,
sur la base du mandat qui lui a été
conféré par la société G, a informé le
fournisseur W de la conclusion de ce
nouveau contrat et, pour le cas où
celui-ci ne consentirait pas à cette
nouvelle situation, lui a notifié la ré-
siliation du contrat en cause.
20. Le 9 mars 2016, le fournisseur W a
adressé à la société G une note de
débit d’un montant de
63959,70 zlotys polonais (PLN) (envi-
ron 15372 euros à la date de la de-
mande) ( 10 ), au titre de la pénalité
contractuelle, le paiement devant
être effectué au plus tard le
23 mars 2016. La société G n’ayant
pas procédé à ce paiement à cette
date, le fournisseur W a, le
21 novembre 2016, introduit un re-
cours devant le Sąd Rejonowy dla m.
st. Warszawy w Warszawie (tribunal
d’arrondissement de la ville de Var-
sovie, Pologne) tendant à ce que, au
 titre de la pénalité contractuelle,
cette société soit condamnée à lui
verser la somme précitée, majorée
des intérêts légaux calculés à comp-
ter du 24 mars 2016 jusqu’à la date
du paiement.
21. Par jugement du 7 février 2020, cette
juridiction a accueilli ce recours.
Elle a notamment estimé que, à la
suite du changement de fournisseur
d’électricité effectué par la société G,
le contrat en cause avait été résilié
de manière anticipée, ce qui autori-
sait le fournisseur W à exiger le paie-
ment de la pénalité contractuelle, au
sens de l’article 483, paragraphe 1,
du code civil. À cet égard, ladite juri-
diction a considéré que, en vertu de
l’article 484, paragraphe 1, de ce
code, la demande de pénalité
contractuelle introduite par ce four-
nisseur n’était pas subordonnée à la
preuve de l’existence d’un dommage
et que cette pénalité avait été prévue
par le contrat en cause dans le cas
d’un changement de fournisseur, le
montant de celle-ci correspondant
aux stipulations de ce contrat.
22. La société G a interjeté appel de ce
jugement devant le Sąd Okręgowy w
Warszawie (tribunal régional de Var-
sovie), la juridiction de renvoi, en
faisant valoir, notamment, que,
conformément à l’article 3, para-
graphe 5, de la directive 2009/72, la
pénalité contractuelle n’aurait pas
dû lui être appliquée. Cette société a
également soutenu que le fournis-
seur W n’avait subi aucun préjudice
réel, mais avait uniquement perdu
l’avantage qu’il aurait pu obtenir,
correspondant au volume d’achat
d’électricité qu’elle avait déclaré.
Pour sa part, ce fournisseur a fait va-
loir que, en application de l’article
484, paragraphe 1, du code civil, le
montant d’une pénalité contrac-
tuelle est indépendant du montant
du préjudice subi.
23. La juridiction de renvoi relève, en
premier lieu, que, en application de
l’article 4j, paragraphe 3a, de la loi
sur l’énergie, un client final peut ré-
silier un contrat de fourniture
d’énergie à durée déterminée, sans
encourir d’autres coûts et d’autres
indemnités que ceux résultant du
contenu du contrat. Cette loi ne fixe-
rait aucun critère en ce qui concerne
le calcul de ces coûts et indemnités,
en ce qu’elle ne comporte aucune ré-
férence à la proportionnalité de
ceux-ci, et n’exclurait pas la possibi-
lité de demander une indemnisation
forfaitaire. Dans le cadre de leur li-
berté contractuelle, les parties pour-
raient fixer les coûts et les indemni-
tés liés à la résiliation anticipée d’un
contrat de fourniture d’électricité, y
compris l’imposition d’une pénalité
contractuelle. Une telle pénalité, au
sens du code civil, serait due au
créancier à concurrence du montant
prévu à cette fin, quelle que soit
l’importance du préjudice subi, et ne
pourrait être réduite d’office par une
juridiction nationale, la partie fai-
sant la demande devant supporter la
charge de la preuve et démontrer
que le montant de celle-ci est exces-
sif. S’agissant des petites entreprises,
comme l’article 4j, paragraphe 3a, de
la loi sur l’énergie ne ferait aucune
référence à la protection des
consommateurs, le caractère abusif
d’une pénalité contractuelle ne
pourrait pas être examiné. En outre,
cette loi ne prévoirait pas de possibi-
lité de réduction d’office d’une péna-
lité contractuelle à l’égard de clients
professionnels.
24. Cette juridiction se demande si la lé-
gislation nationale est conforme au
droit de l’Union dès lors que, selon
l’article 3, paragraphe 5, de la direc-
tive 2009/72, les États membres
doivent veiller à ce que le droit de
changer de fournisseur d’électricité
soit accordé aux clients sans discri-
mination en matière de coût, d’in-
vestissement et de temps. Par
ailleurs, si le paragraphe 7 de cet ar-
ticle prévoit que le client éligible
doit pouvoir effectivement changer
aisément de fournisseur et indique
ainsi la nécessité de maintenir une
proportionnalité adéquate par rap-
port aux coûts, cette disposition ne
mentionne ni pénalités ni indemni-
tés. Si le consommateur se voit, de
fait, imposer un désavantage finan-
cier, l’ampleur de celui-ci ne devrait
pas constituer un moyen de discri-
mination à l’égard des autres four-
nisseurs d’électricité, qui aboutirait
à ce que le client n’aurait pas de pos-
sibilité effective de changer de
fournisseur.
25. Ladite juridiction ajoute que, si la di-
rective 2009/72 est applicable ra-
tione temporis au litige au principal,
 la directive 2019/944, qui a rempla-
cée celle-ci, a apporté des précisions
quant au droit de changer librement
de fournisseur d’électricité, les-
quelles seraient pertinentes pour
l’interprétation de la première direc-
tive. À cet égard, la même juridiction
se réfère à l’article 4 et à l’article 12,
paragraphe 3, de la directive
2019/944, dispositions selon les-
quelles, si une petite entreprise se
voit facturer des frais du fait d’un
changement de fournisseur d’élec-
tricité, ces frais doivent être propor-
tionnés et ne pas dépasser la perte
économique directe subie par le
fournisseur ou l’acteur du marché
pratiquant l’agrégation du fait de la
résiliation du contrat par le client.
26. La même juridiction en déduit que
la possibilité prévue par la législa-
tion nationale d’appliquer une péna-
lité contractuelle, indépendamment
de l’importance du préjudice subi,
sans critères clairs et précis en ce qui
concerne le calcul de cette pénalité,
pourrait réduire à néant l’objectif de
protection visé à l’article 3, para-
graphes 5 et 7, de la directive
2009/72 et à l’article 12, paragraphe
3, de la directive 2019/944, en re-
streignant, de fait, la liberté du
client de résilier son contrat de four-
niture d’électricité.
27. La juridiction de renvoi examine, en
second lieu, la possibilité pour un
fournisseur d’électricité d’imposer à
un client, par voie contractuelle, des
frais au titre de la résiliation du
contrat avant son échéance, lorsque
ces frais correspondent, de facto,
aux coûts de l’électricité non
consommée jusqu’au terme initial
du contrat, compte tenu de l’objectif
visé par la directive 2009/72 de pou-
voir changer aisément de fournis-
seur de manière non discriminatoire
et de la nécessité de respecter le
principe de proportionnalité. À cet
égard, cette juridiction considère
que la directive 2019/944 fournit, à
son article 12, paragraphe 3, des in-
dications utiles quant à l’interpréta-
tion de l’article 3, paragraphes 5 et 7,
de la directive 2009/72, en n’ex-
cluant pas la possibilité d’imposer
des frais, lesquels doivent néan-
moins être proportionnés. Dans ce
cadre, ladite juridiction s’interroge
sur la licéité de dispositions contrac-
tuelles stipulant que les frais liés à la
résiliation anticipée d’un contrat à
durée déterminée correspondent à
une dette équivalant à la quantité
d’électricité non consommée, que le
client aurait pu potentiellement uti-
liser pendant la durée restante du
contrat, et sur la possibilité de calcu-
ler ces frais en référence à une
clause du type « take or pay ». La
même juridiction se demande si un
tel mécanisme n’aurait pas, en sub-
stance, pour effet de faire obstacle à
un changement effectif de fournis-
seur d’électricité. Si le montant de la
pénalité contractuelle correspond au
coût de l’électricité non consommée
jusqu’au terme initial du contrat, la
résiliation anticipée de ce dernier
aurait pour le client une consé-
quence comparable à celle de la
poursuite de la relation contrac-
tuelle avec le fournisseur. Dans une
telle situation, un client souhaitant
résilier le contrat choisirait néan-
moins, probablement, de maintenir
la relation contractuelle qu’il juge
défavorable et le fournisseur serait
quant à lui assuré de tirer, en tout
état de cause, un avantage financier
pendant toute la durée du contrat.
Une telle pénalité reviendrait à faire
peser sur le client tout le risque fi-
nancier de la résiliation du contrat
et serait alors manifestement
excessive.
28. La juridiction de renvoi relève que,
dans le même temps, le fournisseur
d’électricité, lorsqu’il gagne un
client, engage divers frais, comme
des achats d’électricité. Se poserait
la question de savoir comment cal-
culer la perte économique directe
d’un fournisseur d’électricité en cas
de résiliation anticipée du contrat
par un client, à savoir s’il convient
de prendre en compte le prix de
l’électricité utilisée ou également le
prix de la fourniture du service de
transport ou de distribution de celle-
ci. À cet égard, pour éviter le grief
d’une application discrétionnaire et
arbitraire, tout en procédant à une
juste répartition de la charge de la
preuve, et afin d’assurer la confor-
mité de la législation nationale avec
la directive 2009/72, il conviendrait
d’examiner si le mode de calcul des
frais liés à la rupture anticipée d’un
contrat de fourniture d’électricité
conclu à durée déterminée et à prix
 fixe ne devrait pas être expressé-
ment prévu par les dispositions de la
loi sur l’énergie.
29. Dans ces conditions, le Sąd
Okręgowy w Warszawie (tribunal ré-
gional de Varsovie) a décidé de sur-
seoir à statuer et de poser à la Cour
les questions préjudicielles
suivantes :
« 1) L’article 3, paragraphes 5 et 7,
de la directive [2009/72], qui
exige que les droits accordés à
un client utilisateur d’énergie
(petite entreprise) en cas de
changement de fournisseur
d’énergie s’exercent dans le
respect du principe garantis-
sant aux clients éligibles de
pouvoir effectivement changer
aisément de fournisseur et
voulant que le changement
soit effectué sans discrimina-
tion en matière de coût, d’in-
vestissement et de temps, doit-
il être interprété en ce sens
qu’il s’oppose à ce qu’une pé-
nalité contractuelle puisse être
infligée à un client utilisateur
d’énergie, au titre de la résilia-
tion d’un contrat de fourniture
d’énergie conclu pour une du-
rée déterminée, lorsque ce
client entend changer de four-
nisseur, sans qu’il soit tenu
compte du préjudice subi (ar-
ticle 483, paragraphe 1, et ar-
ticle 484, paragraphes 1 et 2,
du [code civil]) et sans que la
loi sur l’énergie [article 4j, pa-
ragraphe 3a] fixe de critère
pour le calcul de ces frais et
leur réduction ?
2) L’article 3, paragraphes 5 et 7,
de la directive [2009/72], qui
exige que les droits accordés à
un client utilisateur d’énergie
(petite entreprise) en cas de
changement de fournisseur
d’énergie s’exercent sans dis-
crimination en matière de
coût, d’investissement et de
temps, ainsi que dans le res-
pect du principe garantissant
aux clients éligibles de pouvoir
effectivement changer aisé-
ment de fournisseur, doit-il
être compris en ce sens qu’il
s’oppose à l’interprétation de
dispositions contractuelles
qui, en cas de résiliation anti-
cipée d’un contrat de fourni-
ture d’énergie conclu avec le
fournisseur pour une durée dé-
terminée, permettent d’impo-
ser aux clients (petites entre-
prises) des frais correspondant
de facto au prix de l’énergie
non utilisée jusqu’au terme
[initial] du contrat, conformé-
ment au principe du “take or
pay” ? »
30. Des observations écrites ont été pré-
sentées à la Cour par les gouverne-
ments polonais et grec, ainsi que par
la Commission européenne.
IV. Analyse
31. Par ses deux questions préjudi-
cielles, qu’il convient d’examiner en-
semble, la juridiction de renvoi de-
mande, en substance, si l’article 3,
paragraphes 5 et 7, de la directive
2009/72 doit être interprété en ce
sens qu’il s’oppose à une législation
nationale selon laquelle, lorsqu’une
petite entreprise résilie de manière
anticipée un contrat de fourniture
d’électricité conclu pour une durée
déterminée et à prix fixe, en vue de
changer de fournisseur, cette entre-
prise peut être tenue d’acquitter une
pénalité contractuelle dans la situa-
tion où cette législation énonce que
cette pénalité est due quelle que soit
l’importance du préjudice subi par le
fournisseur antérieur et alors que la-
dite législation ne fixe aucun critère
pour le calcul ou la réduction de la-
dite pénalité et permet que le mon-
tant de la même pénalité corres-
ponde au prix de l’électricité non
consommée jusqu’au terme initial
du contrat.
32. En l’occurrence, il ressort de la déci-
sion de renvoi que la société G est
une petite entreprise qui a conclu le
contrat en cause aux fins de l’appro-
visionnement en électricité d’une
exploitation d’agritourisme. Le
9 mars 2016, le fournisseur W a de-
mandé à la société G, en application
des stipulations de ce contrat, le
paiement d’une pénalité contrac-
tuelle pour résiliation anticipée du-
dit contrat en vue de changer de
fournisseur, d’un montant corres-
pondant au prix de l’électricité non
consommée que cette société s’était
engagée à acheter auprès de lui jus-
qu’à la fin du même contrat. Comme
 le relève la juridiction de renvoi, la
législation nationale permet la rési-
liation d’un contrat à durée détermi-
née sans encourir d’autres coûts et
indemnités que ceux résultant du
contenu du contrat, sans pour au-
tant préciser les critères à prendre
en compte quant à leur calcul, ni
prévoir de possibilité de réduction
d’office d’une pénalité sauf à la de-
mande de la partie concernée, qui
supporterait la charge de prouver le
caractère excessif de cette pénalité.
En outre, conformément à la législa-
tion nationale, le montant d’une pé-
nalité contractuelle n’est pas subor-
donné à celui du préjudice subi.
Cette juridiction cherche à savoir si
une telle législation est conforme à
l’article 3 de la directive 2009/72, le-
quel détermine notamment les obli-
gations des États membres en ce qui
concerne la protection des consom-
mateurs ( 11 ), en particulier aux pa-
ragraphes 5 et 7 de cet article, qui
n’ont pas encore fait l’objet d’une in-
terprétation par la Cour.
33. À titre liminaire, il convient de rap-
peler que, selon une jurisprudence
constante de la Cour, l’interpréta-
tion d’une disposition du droit de
l’Union requiert de tenir compte
non seulement de ses termes, mais
également du contexte dans lequel
elle s’inscrit ainsi que des objectifs
et de la finalité que poursuit l’acte
dont elle fait partie ( 12 ).
34. Dans ce cadre, en premier lieu, en ce
qui concerne le libellé des disposi-
tions visées, l’article 3, paragraphe 5,
sous a), de la directive
2009/72 énonce que les États
membres veillent à ce que, si un
client souhaite changer de fournis-
seur, « dans le respect des termes et
des conditions des contrats », ce
changement soit effectué par l’opé-
rateur ou les opérateurs concernés
dans un délai de trois semaines ( 13 )
et à ce que ce droit soit accordé aux
clients sans discrimination en ma-
tière de coût, d’investissement et de
temps. Par ailleurs, le paragraphe
7 de cet article, outre le fait de viser,
de prime abord, principalement et
spécifiquement les « consommateurs
vulnérables », prévoit, plus générale-
ment, que les États membres garan-
tissent un niveau élevé de protection
des consommateurs, notamment en
ce qui concerne la transparence des
termes et des conditions des
contrats, et veillent à ce que le
« client éligible » puisse
« effectivement changer aisément de
fournisseur ». Ce paragraphe
7 énonce également que, « en ce qui
concerne au moins les clients rési-
dentiels », ces mesures incluent
celles figurant à l’annexe I de cette
directive.
35. Aux termes de l’article 2, point 12, de
la directive 2009/72, est entendu par
« client éligible » un client qui est
libre d’acheter de l’électricité au
fournisseur de son choix au sens de
l’article 33 de cette directive. Confor-
mément au paragraphe 1, sous c), de
ce dernier article, depuis le 1er juillet
2007, la notion de « client éligible »
comprend « tous les clients ». Par
conséquent, les États membres sont
tenus de garantir à l’ensemble des
clients, y compris à une petite entre-
prise, abstraction faite de leur vulné-
rabilité, la possibilité de pouvoir ef-
fectivement changer aisément de
fournisseur d’électricité.
36. Il ressort ainsi des termes de l’article
3, paragraphes 5 et 7, de la directive
2009/72 que le client d’un fournis-
seur d’électricité doit être protégé
lorsqu’il souhaite changer de four-
nisseur. Dans le même temps, si ces
dispositions ne font pas explicite-
ment mention de la possibilité pour
le fournisseur antérieur de deman-
der le paiement d’une pénalité
contractuelle pour résiliation antici-
pée du contrat ni, a fortiori, n’in-
diquent de critères à prendre en
compte en vue de calculer le mon-
tant de cette pénalité, le paragraphe
5, sous a), de cet article énonce que
les termes et les conditions des
contrats doivent être respectés.
37. Partant, je considère que le libellé de
l’article 3, paragraphes 5 et 7, de la
directive 2009/72 ne saurait, en prin-
cipe, exclure qu’un contrat de four-
niture d’électricité prévoie qu’une
pénalité contractuelle soit appliquée
à un client en cas de résiliation anti-
cipée d’un contrat conclu pour une
durée déterminée et à prix fixe dans
le cas où ce client souhaite changer
de fournisseur. Néanmoins, confor-
mément à ces dispositions, le mon-
tant de cette pénalité ne doit pas pri-
 ver ledit client de la possibilité de
changer effectivement et aisément
de fournisseur.
38. S’agissant, en deuxième lieu, du
contexte dans lequel s’insère l’article
3, paragraphes 5 et 7, de la directive
2009/72, il convient de constater,
premièrement, que cet article opère,
à son paragraphe 7, dernière phrase,
un renvoi aux mesures relatives à la
protection des consommateurs énu-
mérées à l’annexe I de cette direc-
tive, que les États membres doivent
adopter en ce qui concerne « au
moins » les clients résidentiels. Cette
annexe prévoit notamment, à son
point 1, sous a), que les clients ont
droit à un contrat conclu avec leur
fournisseur d’électricité précisant
l’existence d’une clause de résilia-
tion sans frais. En outre, selon cette
disposition, les conditions des
contrats doivent être équitables et
communiquées à l’avance, et, en
tout état de cause, ces informations
devraient être fournies avant la
conclusion ou la confirmation du
contrat. Le point 1, sous e), de ladite
annexe précise que les clients n’ont
rien à payer lorsqu’ils changent de
fournisseur. Il ressort ainsi de ces
dispositions que, « en ce qui
concerne au moins les clients rési-
dentiels », ceux-ci ne supportent au-
cuns frais lorsqu’ils changent de
fournisseur d’électricité, y compris
lorsque le contrat de fourniture est à
durée déterminée et à prix fixe.
39. En l’occurrence, il n’est pas contesté
que la société G relève des notions
de « client », « client final » et « client
éligible », telles que définies respec-
tivement à l’article 2, points 7, 9 et
12, de la directive 2009/72, mais éga-
lement de celle de « client non rési-
dentiel », au sens du point 11 de cet
article, qui vise une personne phy-
sique ou morale achetant de l’élec-
tricité non destinée à son usage do-
mestique. En effet, il ressort de la
décision de renvoi que la société G,
qui a conclu le contrat en cause aux
fins de l’approvisionnement d’une
exploitation d’agritourisme, a agi
dans le cadre d’une activité profes-
sionnelle ( 14 ).
40. Dans le même temps, cette société
ne relève pas de la notion de « client
résidentiel », au sens de l’article 2,
point 10, de la directive 2009/72, dé-
finie comme un client achetant de
l’électricité pour sa propre consom-
mation domestique. En outre, il ne
ressort pas de la décision de renvoi
que la République de Pologne a en-
tendu étendre le champ d’applica-
tion de l’annexe I de cette directive
aux « clients non résidentiels ». Par-
tant, les dispositions prévues au
point 1, sous a) et e), de cette annexe
n’apparaissent pas s’appliquer à un
client non résidentiel tel que la so-
ciété G. Il en découle que, a contra-
rio, pour un tel client, ladite direc-
tive n’exclut pas qu’un contrat de
fourniture d’électricité conclu pour
une durée déterminée et à prix fixe
puisse prévoir l’existence d’une pé-
nalité contractuelle en cas de résilia-
tion anticipée de ce contrat en vue
de changer de fournisseur.
41. Deuxièmement, le considérant 42 de
la directive 2009/72 énonce que tous
les secteurs de l’industrie et du com-
merce communautaire, et notam-
ment les petites et moyennes entre-
prises, « devraient pouvoir bénéficier
également de niveaux élevés de pro-
tection des consommateurs », en
particulier les clients résidentiels, et
que, lorsque les États membres le
jugent opportun, les petites entre-
prises devraient également être en
mesure de bénéficier des garanties
du service public. Ainsi, l’emploi du
verbe « devoir », au conditionnel, dé-
montre la volonté du législateur de
l’Union de laisser une marge d’ap-
préciation aux États membres en
leur conférant une simple faculté, et
non l’obligation, d’accorder aux pe-
tites entreprises le bénéfice de ni-
veaux élevés de protection des
consommateurs. Là encore, sous ré-
serve de vérification par la juridic-
tion de renvoi, il ne ressort pas de la
décision de renvoi que cette faculté
a été mise en œuvre par la Répu-
blique de Pologne en ce qui
concerne les petites entreprises.
Dans une telle situation, j’estime que
cette directive ne s’oppose pas à ce
qu’une pénalité contractuelle soit
appliquée à une petite entreprise en
cas de résiliation anticipée de son
contrat de fourniture d’électricité
conclu pour une durée déterminée
et à prix fixe, en vue de changer de
fournisseur.
42. Par ailleurs, il importe de relever que
la directive 2019/944, qui a abrogé et
remplacé la directive 2009/72, avec
effet au 1er janvier 2021, énonce ex-
plicitement, à son article 12, para-
graphe 2, que les États membres
veillent à ce que « au moins les
clients résidentiels et les petites en-
treprises » ( 15 ) ne se voient pas fac-
turer de « frais liés au changement
de fournisseur », tout en prévoyant,
au paragraphe 3 de cet article, que,
par dérogation, les États membres
peuvent autoriser les fournisseurs
ou les acteurs du marché pratiquant
l’agrégation à facturer aux clients
des frais de résiliation de contrat
lorsque ces clients résilient de leur
plein gré des contrats de fourniture
d’électricité à durée déterminée et à
prix fixe avant leur échéance, pour
autant que ces frais relèvent d’un
contrat que le client a conclu de son
plein gré et qu’ils soient clairement
communiqués au client avant la
conclusion du contrat.
43. À cet égard, d’une part, l’article 2,
point 16, de la directive
2019/944 définit les « frais de résilia-
tion du contrat » comme une charge
ou une pénalité qu’un fournisseur
ou un acteur du marché pratiquant
l’agrégation impose aux clients qui
résilient un contrat de fourniture
d’électricité ou un contrat de service
et, d’autre part, le point 17 de cet ar-
ticle énonce que les « frais de chan-
gement de fournisseur » sont une
charge ou une pénalité qu’un four-
nisseur, un acteur du marché prati-
quant l’agrégation ou un gestion-
naire de réseau facture, directement
ou indirectement, aux clients qui
changent de fournisseur ou d’acteur
du marché pratiquant l’agrégation, y
compris les frais de résiliation du
contrat. Par conséquent, cette direc-
tive distingue la simple résiliation
d’un contrat de fourniture de celle
opérée en vue de changer de fournis-
seur. Il ressort de ces dispositions
que, sous l’empire de ladite direc-
tive, une petite entreprise telle que
la société G serait en droit de résilier
de manière anticipée un contrat de
fourniture d’électricité conclu pour
une durée déterminée et à prix fixe,
en vue de changer de fournisseur,
sans supporter de frais liés au chan-
gement de fournisseur et, en consé-
quence, de frais de résiliation.
44. Cependant, d’une part, compte tenu
de la date des faits du litige au prin-
cipal, la directive 2019/944 n’est pas
applicable ratione temporis en l’es-
pèce. D’autre part, si cette directive
prévoit des règles détaillées en ma-
tière de frais qui peuvent être impo-
sés à une petite entreprise en cas de
résiliation anticipée d’un contrat de
fourniture d’électricité, de telles
règles n’existaient pas, même impli-
citement, dans le cadre de la direc-
tive 2009/72, ainsi qu’il résulte no-
tamment du point 41 des présentes
conclusions. Par conséquent, à mon
avis, les dispositions de l’article 12 de
la directive 2019/944 ne peuvent pas
être appliquées par analogie dans le
cadre de la présente affaire ( 16 ).
45. Enfin, troisièmement, le considérant
52 de la directive 2009/72 indique
que les « consommateurs » ( 17 ) de-
vraient pouvoir disposer d’informa-
tions claires et compréhensibles sur
leurs droits vis-à-vis du secteur éner-
gétique. À mon sens, il peut être dé-
duit de ce considérant que, en l’oc-
currence, lorsqu’un consommateur
entend s’approvisionner en électri-
cité, il doit, avant la conclusion d’un
contrat de fourniture d’électricité à
durée déterminée et à prix fixe, être
informé par le fournisseur de ma-
nière claire, complète et transpa-
rente de l’existence d’une pénalité
contractuelle, des conditions de l’ap-
plication de celle-ci ainsi que de son
mode de calcul, le montant de cette
pénalité ne devant pas, au regard de
l’article 3, paragraphe 7, de la direc-
tive 2009/72, le priver de son droit
de changer effectivement et aisé-
ment de fournisseur. En l’espèce, se-
lon moi, il ressort de la décision de
renvoi que la pénalité contractuelle
a été expressément fixée dans le
contrat en cause, de manière dé-
taillée, ce qui permettait à la société
G de connaître précisément le mode
de calcul de celle-ci et le fait que son
montant correspondait au prix de
l’électricité non consommée jus-
qu’au terme initial du contrat ( 18 ).
46. Par conséquent, le contexte dans le-
quel s’inscrit l’article 3, paragraphes
5 et 7, de la directive
2009/72 confirme que, en principe,
le contrat conclu entre un fournis-
seur d’électricité et une petite entre-
prise peut prévoir qu’une pénalité
pour résiliation anticipée soit mise à
 la charge de celle-ci, pour autant
qu’elle ait été informée de manière
claire, complète et transparente de
l’existence de cette pénalité au mo-
ment de la conclusion du contrat et
que le montant de ladite pénalité ne
la prive pas de son droit de changer
effectivement et aisément de
fournisseur.
47. En troisième lieu, l’interprétation
selon laquelle l’article 3, para-
graphes 5 et 7, de la directive
2009/72 n’exclut pas l’application à
une petite entreprise d’une pénalité
contractuelle en cas de résiliation
anticipée d’un contrat de fourniture
d’électricité à durée déterminée et à
prix fixe, dans l’hypothèse où l’État
membre n’a pas étendu à l’égard de
ces entreprises la protection confé-
rée aux clients résidentiels, est
confortée par les objectifs poursuivis
par cette directive.
48. En effet, la directive 2009/72 a pour
objet, comme il ressort de son article
1er, d’établir des règles communes
concernant la production, le trans-
port, la distribution et la fourniture
d’électricité, ainsi que des disposi-
tions relatives à la protection des
consommateurs, en vue de l’amélio-
ration et de l’intégration de marchés
de l’électricité compétitifs dans
l’Union. Dans ce cadre, selon la ju-
risprudence de la Cour, cette direc-
tive vise, essentiellement, à établir
un marché intérieur de l’électricité
ouvert et compétitif, qui permette
aux consommateurs de choisir libre-
ment leurs fournisseurs et à ces der-
niers de fournir librement leurs pro-
duits à leurs clients, à créer des
conditions de concurrence équi-
tables sur ce marché, à assurer la sé-
curité de l’approvisionnement et à
lutter contre le changement clima-
tique ( 19 ).
49. Par conséquent, l’objectif principal
de la directive 2009/72 consiste à
parvenir à l’achèvement du marché
intérieur de l’électricité ( 20 ), ce qui
implique, notamment, le développe-
ment des fournisseurs d’électricité
afin, in fine, d’assurer de meilleures
conditions d’approvisionnement
aux consommateurs. En ce sens, le
considérant 57 de la directive
2009/72 énonce que les États
membres doivent permettre aux
consommateurs de profiter pleine-
ment des opportunités d’un marché
intérieur de l’électricité libéralisé.
50. À cet égard, il convient de relever
que des contrats de fourniture
d’électricité à durée déterminée et à
prix fixe peuvent assurer la protec-
tion des clients en leur garantissant
un prix bas et stable de l’électricité.
En ce sens, la Commission, dans ses
observations écrites, renvoie à un
avis du Conseil des régulateurs euro-
péens de l’énergie (CEER), du
17 mai 2016, sur les frais de résilia-
tion anticipée ( 21 ), selon lequel de
tels contrats offrent aux consomma-
teurs la certitude de coûts de l’éner-
gie qui ne varient pas ( 22 ). Cepen-
dant, en contrepartie de la conclu-
sion d’un tel contrat, le fournisseur
d’électricité a engagé différents frais
afin d’acquérir la quantité totale
d’énergie qui devrait être nécessaire
pour couvrir les besoins du client
dès le départ, ce qui, comme le re-
lève le CEER, implique des coûts
supplémentaires, notamment en
vue de se prémunir contre la volati-
lité des coûts sur le marché de gros (
23 ). Dès lors, dans le cas où un client
ayant conclu un contrat à durée dé-
terminée et à prix fixe met fin au
contrat de manière anticipée, des
frais de résiliation anticipée peuvent
permettre au fournisseur de com-
penser les coûts qui découlent de ce
contrat. Si tel n’était pas le cas, ce
fournisseur pourrait être contraint
de répercuter sur tous ses clients le
risque de supporter de tels coûts et il
pourrait en résulter, en définitive,
une hausse des prix de l’électricité et
une réduction de l’offre pour les
clients ( 24 ).
51. Par conséquent, à mon sens, dans le
cadre de la directive 2009/72, les
particularités des contrats de fourni-
ture d’électricité conclus pour une
durée déterminée et à prix fixe im-
pliquent que des frais en cas de rési-
liation anticipée peuvent apparaître
comme étant justifiés afin, en fin de
compte, d’assurer la protection de
l’ensemble des consommateurs en
leur permettant d’obtenir des prix
plus bas de l’électricité.
52. Partant, j’estime que la difficulté
principale posée par la présente af-
faire réside dans le montant de la
pénalité contractuelle, qui doit à la
 fois permettre au client de changer
effectivement et aisément de four-
nisseur et procurer au fournisseur
antérieur une compensation adé-
quate en vue de couvrir les coûts en-
gagés pour assurer l’exécution de ce
contrat, sous peine de porter at-
teinte à l’effet utile de la directive
2009/72.
53. À cet égard, la juridiction de renvoi
mentionne l’article 12, paragraphe 3,
de la directive 2019/944 qui, s’agis-
sant des frais de résiliation d’un
contrat de fourniture d’électricité
conclu pour une durée déterminée
et à prix fixe, énonce que ces frais
« ne dépassent pas la perte écono-
mique directe subie par le fournis-
seur ». Selon cette juridiction, cette
disposition donne des indications
quant à l’interprétation à retenir de
l’article 3, paragraphes 5 et 7, de la
directive 2009/72. Cependant, pre-
mièrement, ainsi qu’il a été relevé au
point 44 des présentes conclusions,
la directive 2019/944 n’est pas appli-
cable ratione temporis au litige au
principal. Deuxièmement, cette dis-
position concerne uniquement les
frais de résiliation d’un contrat
conclu pour une durée déterminée
et à prix fixe, et non les frais de
changement de fournisseur. Troisiè-
mement, s’agissant des petites en-
treprises, la directive 2019/944 a
suivi une autre approche que celle
retenue dans le cadre de la directive
2009/72, en indiquant explicite-
ment, à son article 12, paragraphe 2,
que les États membres veillent à ce
qu’elles ne se voient pas facturer de
frais liés au changement de fournis-
seur. Dès lors, je suis d’avis que la di-
rective 2019/944 ne peut servir de ré-
férence pour une affaire telle que
celle au principal.
54. S’agissant de la directive 2009/72, il
y a lieu de constater que celle-ci ne
contient aucune indication quant au
montant des frais que pourrait ac-
quitter une petite entreprise lors-
qu’elle procède à la résiliation antici-
pée, en vue de changer de fournis-
seur, d’un contrat de fourniture
d’électricité à durée déterminée et à
prix fixe, pas plus qu’au mode de cal-
cul de ces frais. Cette directive laisse
ainsi aux États membres une marge
d’appréciation en ce qui concerne la
réglementation relative à l’encadre-
ment de tels frais de résiliation.
55. Par conséquent, en réponse à l’inter-
rogation de la juridiction de renvoi,
je considère qu’une législation natio-
nale selon laquelle, en cas de résilia-
tion anticipée d’un contrat à durée
déterminée et à prix fixe par une pe-
tite entreprise, une pénalité contrac-
tuelle est due quelle que soit l’im-
portance du préjudice subi par le
fournisseur antérieur, et alors que
cette législation ne fixe aucun critère
pour le calcul ou la réduction de la-
dite pénalité et permet que le mon-
tant de cette pénalité corresponde
au prix de l’électricité non consom-
mée jusqu’au terme initial du
contrat, n’est pas, de ce seul fait, in-
compatible avec la directive
2009/72.
56. Néanmoins, la marge d’appréciation
laissée aux États membres ne saurait
avoir pour effet de vider de sa sub-
stance le droit de pouvoir effective-
ment changer aisément de fournis-
seur, tel qu’il découle de l’article 3,
paragraphes 5 et 7, de cette directive.
À cet égard, la juridiction de renvoi
se réfère à l’hypothèse d’une péna-
lité dont le montant correspond au
prix de l’électricité non consommée
jusqu’au terme du contrat, en appli-
cation d’une clause de type « take or
pay », « (à) prendre ou (à) payer » ( 25
). Selon une telle clause, en l’occur-
rence, l’acheteur a l’obligation de
payer tout ou partie de l’électricité
qu’il s’est engagé à acheter, qu’il uti-
lise ou non cette électricité ( 26 ).
Une clause de type « take or pay » im-
plique, à première vue, que le
consommateur supporte dans son
intégralité les risques du contrat de
fourniture auquel il a souscrit et
exerce une forte dissuasion à résilier
ce contrat, afin de ne pas payer le
double des coûts d’électricité en cas
 de résiliation anticipée. Il pourrait
en être déduit qu’une telle clause
n’est pas compatible avec la direc-
tive 2009/72.
57. Cependant, j’estime que, dans cer-
taines circonstances concrètes, il ne
peut être exclu que, dans le cadre de
la réglementation nationale, lors-
qu’un fournisseur a engagé divers
coûts pour assurer l’exécution du
contrat à durée déterminée et à prix
fixe jusqu’à son terme, notamment
l’achat d’électricité pour couvrir les
besoins du client dès le départ, les
frais subis par ce fournisseur du fait
de la résiliation anticipée de ce
contrat puissent effectivement cor-
respondre au montant que le client
aurait acquitté jusqu’au terme du
contrat s’il en avait poursuivi nor-
malement l’exécution.
V. Conclusion
58. En l’occurrence, il appartient à la ju-
ridiction de renvoi d’apprécier si la
60. Au vu des considérations qui pré-
pénalité contractuelle ne porte pas
atteinte au droit de la société G de
pouvoir effectivement changer aisé-
ment de fournisseur, en prenant en
compte l’ensemble des circons-
tances concrètes du litige, notam-
ment la proportionnalité du mon-
tant de la pénalité contractuelle, ce
montant ne devant pas excéder la
couverture des coûts que le fournis-
seur antérieur a subis du fait de la
résiliation anticipée du contrat en
vue d’éviter un enrichissement sans
cause de ce fournisseur ( 27 ).
59. Eu égard à tout ce qui précède, je
propose de répondre aux questions
préjudicielles que l’article 3, para-
graphes 5 et 7, de la directive
2009/72 doit être interprété en ce
sens qu’il ne s’oppose pas à une lé-
gislation nationale selon laquelle,
lorsqu’une petite entreprise résilie
de manière anticipée un contrat de
fourniture d’électricité conclu pour
une durée déterminée et à prix fixe,
en vue de changer de fournisseur,
cette entreprise peut être tenue d’ac-
quitter une pénalité contractuelle
dans la situation où cette législation
énonce que cette pénalité est due
quelle que soit l’importance du pré-
judice subi par le fournisseur anté-
rieur, et alors que ladite législation
ne fixe aucun critère pour le calcul
ou la réduction de ladite pénalité et
permet que le montant de la même
pénalité corresponde au prix de
l’électricité non consommée jus-
qu’au terme initial du contrat, pour
autant que ladite entreprise ait été
informée par le fournisseur de ma-
nière claire, complète et transpa-
rente de l’existence de la pénalité
contractuelle, des conditions d’ap-
plication de celle-ci ainsi que de son
mode de calcul et que le montant de
cette pénalité ne prive pas la même
entreprise de son droit de pouvoir
effectivement changer aisément de
fournisseur. À cet égard, il appar-
tient à la juridiction nationale de
prendre en compte l’ensemble des
circonstances concrètes du litige,
notamment la proportionnalité du
montant de la pénalité contrac-
tuelle, ce montant ne devant pas ex-
céder la couverture des coûts que le
fournisseur antérieur a subis du fait
de la résiliation anticipée du contrat.
cèdent, je propose à la Cour de ré-
pondre aux questions préjudicielles
posées par le Sąd Okręgowy w Wars-
zawie (tribunal régional de Varsovie,
Pologne) de la manière suivante :
L’article 3, paragraphes 5 et 7, de la
directive 2009/72/CE du Parlement
européen et du Conseil, du
13 juillet 2009, concernant des règles
communes pour le marché intérieur
de l’électricité et abrogeant la direc-
tive 2003/54/CE,
doit être interprété en ce sens que :
il ne s’oppose pas à une législation
nationale selon laquelle, lorsqu’une
petite entreprise résilie de manière
anticipée un contrat de fourniture
d’électricité conclu pour une durée
déterminée et à prix fixe, en vue de
changer de fournisseur, cette entre-
prise peut être tenue d’acquitter une
pénalité contractuelle dans la situa-
tion où cette législation énonce que
cette pénalité est due quelle que soit
l’importance du préjudice subi par le
fournisseur antérieur, et alors que
ladite législation ne fixe aucun cri-
tère pour le calcul ou la réduction de
ladite pénalité et permet que le
montant de la même pénalité corres-
ponde au prix de l’électricité non
consommée jusqu’au terme initial
du contrat, pour autant que ladite
entreprise ait été informée par le
fournisseur de manière claire, com-
 plète et transparente de l’existence
de la pénalité contractuelle, des
conditions d’application de celle-ci
ainsi que de son mode de calcul et
que le montant de cette pénalité ne
prive pas la même entreprise de son
droit de pouvoir effectivement chan-
ger aisément de fournisseur. À cet
égard, il appartient à la juridiction
nationale de prendre en compte l’en-
semble des circonstances concrètes
du litige, notamment la proportion-
nalité du montant de la pénalité
contractuelle, ce montant ne devant
pas excéder la couverture des coûts
que le fournisseur antérieur a subis
du fait de la résiliation anticipée du
contrat.
( 1 ) Langue originale : le français.
( 2 ) Directive du Parlement européen et
du Conseil du 13 juillet 2009 concernant
des règles communes pour le marché inté-
rieur de l’électricité et abrogeant la direc-
tive 2003/54/CE (JO 2009, L 211, p. 55).
( 3 ) JO 1997, L 144, p. 19.
( 4 ) JO 1993, L 95, p. 29.
( 5 ) Directive du Parlement européen et
du Conseil du 5 juin 2019 concernant des
règles communes pour le marché intérieur
de l’électricité et modifiant la directive
2012/27/UE (JO 2019, L 158, p. 125).
( 6 ) Dz. U. de 1997, no 54, position 348.
( 7 ) Dz. U. de 1964, no 16, position 93.
( 8 ) Aux termes de l’article 3, paragraphe
3, de la directive 2009/72, une « petite en-
treprise », au sens de cette directive, est
une entreprise employant moins de
50 personnes et dont le chiffre d’affaires
ou le bilan annuel n’excède pas
10000000 euros.
( 9 ) Il ressort de la décision de renvoi que,
selon l’article 4, paragraphe 4, dudit ac-
cord, « [e]n cas de résiliation des contrats
visés à l’article 1 avant l’expiration de la
période pour laquelle le présent contrat a
été conclu, [le fournisseur W] impose au
client le paiement d’une somme corres-
pondant à la différence entre la valeur de
l’électricité déclarée par le client au para-
graphe 1, calculée selon le tarif fixé à l’ar-
ticle 2, et la valeur de l’électricité consom-
mée par celui-ci jusqu’à la résiliation du
contrat, calculée selon le prix fixé à l’ar-
ticle 2, cette différence ayant une valeur
positive ». En outre, dans cet accord, la so-
ciété G a déclaré l’achat auprès du fournis-
seur W d’une quantité d’électricité
spécifiée.
( 10 ) Il ressort de la décision de renvoi que
le contrat en cause a fixé à
261,06 PLN/mégawattheures (MWh) (envi-
ron 61,24 euros à la date de la demande) le
prix de l’électricité pour la période com-
prise entre le 1er mars 2015 et le
31 décembre 2016 et que la société G de-
vait acheter au fournisseur W 245 MWh
lors de cette période, ce qui aboutit au
montant total de 63959,70 PLN (environ
15372 euros à la date de la demande),
somme correspondant à la pénalité
contractuelle réclamée.
( 11 ) Voir arrêt du 23 janvier 2020, Energia-
virasto (C-578/18, EU:C:2020:35, point 23).
( 12 ) Voir, notamment, arrêt du
22 juin 2023, Pankki S (C-579/21,
EU:C:2023:501, point 38 et jurisprudence
citée).
( 13 ) Ainsi que la Commission l’a relevé
dans ses observations écrites, il ressort de
la décision de renvoi que le contrat en
cause prévoyait un délai de résiliation non
pas de trois semaines mais de six mois à
compter de la date de notification de la ré-
siliation prenant effet à la fin de l’année ci-
vile. Toutefois, étant donné que les ques-
tions déférées dans la présente affaire ne
portent pas sur la durée du délai de résilia-
tion, je n’examinerai pas plus avant cette
question.
( 14 ) Dans ses observations écrites, la
Commission soutient qu’il serait opportun
de se référer aux dispositions relatives aux
clauses abusives dans les contrats conclus
avec les consommateurs, notamment
celles prévues par la directive 93/13. À cet
égard, je relève que, ainsi que l’énonce le
dixième considérant de cette directive, les
règles uniformes concernant les clauses
abusives prévues par ladite directive
doivent s’appliquer à « tout contrat »
conclu entre un « professionnel » et un
« consommateur », tels que définis à l’ar-
ticle 2, sous b) et c), de la même directive.
Conformément audit article 2, sous b), est
un « consommateur » toute personne phy-
sique qui, dans les contrats relevant de
cette directive, agit à des fins qui n’entrent
pas dans le cadre de son activité profes-
sionnelle (voir, notamment, arrêt du
9 juillet 2020, Raiffeisen Bank et BRD
Groupe Société Générale, C-698/18 et C-
699/18, EU:C:2020:537, points 69 et
70 ainsi que jurisprudence citée). Or, en
l’occurrence, dès lors que la société G a agi
dans le cadre de son activité profession-
nelle, il n’y a pas lieu, à mon sens, de se ré-
férer à la directive 93/13 dans le cadre de la
présente affaire.
( 15 ) Mise en italique par mes soins.
( 16 ) Je note que des dispositions ana-
logues à l’article 3, paragraphes 5 et 7, de la
directive 2009/72 sont présentes dans la
directive 2009/73/CE du Parlement euro-
péen et du Conseil, du 13 juillet 2009,
concernant des règles communes pour le
marché intérieur du gaz naturel et abro-
geant la directive 2003/55/CE (JO 2009, L
211, p. 94), laquelle est toujours en vi-
gueur. Voir article 3, paragraphes 3 et 6, de
la directive 2009/73.
( 17 ) Je rappelle que, en l’absence de défi-
nition unique en droit primaire, chaque
acte de l’Union relatif aux consommateurs
contient une définition du
« consommateur » qui ne vaut que pour
l’acte concerné [voir, en ce sens, conclu-
sions de l’avocat général Pitruzzella dans
l’affaire YYY. (Notion de
« consommateur ») (C-570/21,
EU:C:2022:1002, point 32)]. Dans le cadre
de la directive 2009/72, la notion de
« consommateur » n’est pas définie et ap-
paraît revêtir un sens large, notamment
au regard du considérant 1 de celle-ci, qui
énonce que le marché intérieur de l’élec-
tricité a pour finalité d’offrir une réelle li-
berté de choix à « tous les consommateurs
de l’Union européenne, qu’il s’agisse de
particuliers ou d’entreprises ».
( 18 ) Voir note en bas de page 9 des pré-
sentes conclusions.
( 19 ) Voir arrêts du 12 décembre 2019, Slo-
venské elektrárne (C-376/18,
EU:C:2019:1068, point 32), et du
11 juin 2020, Prezident Slovenskej repu-
bliky (C-378/19, EU:C:2020:462, point 22).
( 20 ) Arrêt du 28 novembre 2018, Solvay
Chimica Italia e.a. (C-262/17, C-263/17 et C-
273/17, EU:C:2018:961, point 36 ainsi que
jurisprudence citée).
( 21 ) Ce document est consultable (en
langue anglaise) à l’adresse suivante :
https://www.ceer.eu/documents/104400/-/
-/792d2636-53db-f60c-a7b7-7a676f3a28d0.
( 22 ) Voir p. 2 de l’avis du CEER.
( 23 ) Voir p. 2 de l’avis du CEER.
( 24 ) Voir p. 2 de l’avis du CEER.
( 25 ) Traduction libre.
( 26 ) La clause « take or pay », fréquem-
ment utilisée dans les contrats de fourni-
ture, notamment dans le secteur de l’éner-
gie, revêt trois caractéristiques princi-
pales, à savoir, premièrement, un carac-
tère indemnitaire en ce qu’elle vise à ac-
corder une indemnisation à son bénéfi-
ciaire du fait de l’inexécution par le co-
contractant de ses obligations et permet
de se soustraire à la question, parfois com-
plexe, de la preuve du dommage et de son
ampleur ; deuxièmement, un caractère an-
ticipé puisque les parties fixent ex ante,
lors de la conclusion du contrat, les péna-
lités qui seront dues au créancier si son
client débiteur n’exécute pas ses obliga-
tions, et, troisièmement, un caractère for-
faitaire qui se matérialise par un montant
fixe ou un pourcentage déterminé, fixé de
façon assez élevée pour inciter à la dili-
gence, de la valeur totale des biens ou du
prix de vente. Voir, en particulier, Kohl, B.,
et al., « Les clauses take or pay : des clauses
originales et méconnues », Journal des tri-
bunaux, 2009, no 6354, p. 349 à 358, en
particulier p. 354 à 356.
( 27 ) À cet égard, il convient de rappeler
que les juridictions nationales sont fon-
dées à veiller à ce que la protection des
droits garantis par l’ordre juridique de
l’Union européenne n’entraîne pas un en-
richissement sans cause des ayants droit
[voir arrêt du 30 mars 2023, AR e.a. (Ac-
tion directe contre l’assureur) (C-618/21,
EU:C:2023:278, point 41 ainsi que jurispru-
dence citée)].