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La Médiation en Droit Ohada
La Médiation en Droit Ohada
)DFXOWp GH GURLW
5 680e
Aujourd'hui plus qu'hier, la médiation suscite l’intérêt tant des chercheurs, des praticiens, que
GHV SROLWLTXHV &HW LQWpUrW VH PDWpULDOLVH QRWDPPHQW SDU OHV GLIIpUHQWV FDGUHV MXULGLTXHV GRQW HOOH
EpQpILFLH GDQV SOXVLHXUV OpJLVODWLRQV ILQ GH SURPRXYRLU OD PpGLDWLRQ DX VHLQ GH VHV eWDWV
membres, L’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) a
DGRSWp OH QRYHPEUH XQ FWH 8QLIRUPH UHODWLI j OD 0pGLDWLRQ 80 SUqV DYRLU
DGRSWp GHSXLV SOXV GH GHX[ GpFHQQLHV XQ Acte uniforme sur l’arbitrage, l’organisation régionale
FRQILUPH VD YRORQWp GH SURPRXYRLU OHV PRGHV DOWHUQDWLIV GH UqJOHPHQW GH FRQIOLWV GDQV OH
domaine du droit des affaires. Cependant, l’AUM est un instrument juridique particulier attendu
TX LO HVW OH Sremier de son genre à s’appliquer également aux domaines non encore régis par le
GURLW 2+ ' 7RXWHIRLV VL OD PpGLDWLRQ WHQG j VH GpYHORSSHU GH SOXV HQ SOXV LO FRQYLHQW GH
SUHQGUH JDUGH j FH TXH FHWWH pYROXWLRQ QRWDPPHQW HQ FH TXL FRQFHUQH VRQ HQFDGUHPHQW OpJDO
QH FRQGXLVH SDV j VD GpQDWXUDWLRQ Voilà l’un des défis auquel est également soumis le
OpJLVODWHXU 2+ '
675 7
7RGD PRUH WKDQ HYHU PHGLDWLRQ LV DWWUDFWLQJ WKH LQWHUHVW RI UHVHDUFKHUV SUDFWLWLRQHUV DQG
SROLWLFLDQV DOLNH 7KLV LQWHUHVW LV QRWDEO PDWHULDOL]HG E WKH GLIIHUHQW OHJDO IUDPHZRUNV LW
EHQHILWV IURP LQ VHYHUDO OHJLVODWLRQV ,Q RUGHU WR SURPRWH PHGLDWLRQ ZLWKLQ LWV PHPEHU VWDWHV
WKH 2UJDQL]DWLRQ IRU WKH +DUPRQL]DWLRQ RI %XVLQHVV /DZ LQ IULFD 2+ ' DGRSWHG RQ
1RYHPEHU D 8QLIRUP FW RQ 0HGLDWLRQ 8 0 IWHU DGRSWLQJ D 8QLIRUP FW RQ
UELWUDWLRQ PRUH WKDQ WZR GHFDGHV DJR WKH UHJLRQDO RUJDQL]DWLRQ FRQILUPV LWV GHVLUH WR SURPRWH
DOWHUQDWLYH GLVSXWH UHVROXWLRQ LQ WKH ILHOG RI EXVLQHVV ODZ +RZHYHU WKH 80 LV D VSHFLDO OHJDO
LQVWUXPHQW DV LW LV WKH ILUVW RI LWV NLQG WR DSSO DOVR WR DUHDV QRW HW JRYHUQHG E 2+ ' ODZ
+RZHYHU LI PHGLDWLRQ LV WHQGLQJ WR GHYHORS PRUH DQG PRUH FDUH VKRXOG EH WDNHQ WR HQVXUH WKDW
WKHVH GHYHORSPHQWV LQ SDUWLFXODU ZLWK UHJDUG WR LWV OHJDO IUDPHZRUN GR QRW OHDG WR LWV GLVWRUWLRQ
7KLV LV RQH RI WKH FKDOOHQJHV WR ZKLFK WKH 2+ ' OHJLVODWRU LV DOVR VXEMHFW
,,
3RUWUDLW LVWRULT H
L’essor de la médiation en droit OHADA
La médiation de l’Acte uniforme sur la médiation (AUM)
D notion d’efficacité en droit
, 327 6
SSURF H W pRULT H
0pW RGRORJLH GH UHF HUF HV
L’interprétation juridique ou l’herméneutique juridique
/D Pp R RORJL RF P DLU
,,, e ,0,7 7,21 8 68 7
, Objectif de l’étude
1RWLRQV JpQpUDOHV V U OD PpGLDWLRQ
H FRQFHSW GH PpGLDWLRQ
Les complexités d’une définition de la médiation
D 'pILQLWLRQV
E &ULWqUHV GH OD PpGLDWLRQ
0p LD LR O V D U V PR V UqJO P LIIpU V
D Médiation et l’arbitrage
E /D PpGLDWLRQ HW OHV PRGHV QRQ MXULGLFWLRQQHOV GH UqJOHPHQWV GH GLIIpUHQGV
…………………………………………………………………………...
/D PpGLDWLRQ HW OD FRQFLOLDWLRQ
/D PpGLDWLRQ HW OD QpJRFLDWLRQ
/D PpGLDWLRQ HW OD WUDQVDFWLRQ
HV W SRORJLHV GH PpGLDWLRQ
7 SRORJL SRL OD VR UF
D /D PpGLDWLRQ MXGLFLDLUH
E /D PpGLDWLRQ FRQYHQWLRQQHOOH
7 SRORJL SRL PD pUL O
D /D PpGLDWLRQ IDPLOLDOH
E /D PpGLDWLRQ SpQDOH
F /D PpGLDWLRQ HQ PDWLqUH GH FRQVRPPDWLRQ
, 0e , 7,21 1 52,7 2
E )LQ GH OD PpGLDWLRQ
F Exécution de l’accord de médiation
L’homologation ou l’exequatur de l’accord de médiation
L’influence de la convention de Singapour dans l’espace OHADA
HV OLPLWHV G FDGUH OpJDO SRUWDQW OD PpGLDWLRQ HQ GURLW 2
Les limites de l’AUM sur l’encadrement du processus de médiation
D L’extension de la médiation : potentiel facteur d’inefficacité de l’AUM
E Le formalisme inquiétant de l’accord de médiation
/ V OLPL V UDSSRU D F O L UV Pp LD U
D /D FRPSpWHQFH GX PpGLDWHXU : une exigence absente de l’AUM
E /H VLOHQFH LQTXLpWDQW GX OpJLVODWHXU 2+ ' VXU OD UHVSRQVDELOLWp GX
PpGLDWHXU
21 86,21
5e e5 1 6 , ,2 5 3 ,48 6
,1752 8 7,21
3RUWUDLW LVWRULT H
,O HVW SRVVLEOH GH UHPRQWHU j GHV pSRTXHV DQFLHQQHV GH QRWUH KLVWRLUH SRXU REVHUYHU GHV SUDWLTXHV
TXL V DSSDUHQWHQW j OD PpGLDWLRQ -DFTXHOLQH 0RULQHDX UHPRQWH DX FLQTXLqPH HW VL[LqPH VLqFOH
DYDQW QRWUH qUH HW IDLW XQ SDUDOOqOH DYHF OD WUDJpGLH JUHFTXH (OOH LGHQWLILH GHV SRLQWV GH
FRPSDUDLVRQV HVVHQWLHOOHPHQW GDQV OH SURFpGp GH FHV GHX[ UHSUpVHQWDWLRQV TXL PHWWHQW HQ DYDQW
O DFFXHLO GX FRQIOLW RX GH OD VRXIIUDQFH OD SULVH HQ FRPSWH GX QRQ GLW OH ODQJDJH RX OH GUDPH
FRPPH WHFKQLTXH GH FRPPXQLFDWLRQ
S’il est vrai qu’une comparaison SHXW rWUH IDLWH HQWUH GLYHUVHV SUDWLTXHV DQFLHQQHV HW OD
PpGLDWLRQ LO HVW LPSRUWDQW GH SUpFLVHU TXH OD FRQFHSWLRQ FRQWHPSRUDLQH GH OD PpGLDWLRQ DXUDLW
GHV RULJLQHV ELHQ PRLQV ORLQWDLQHV
8QH SDUWLH GH OD GRFWULQH LGHQWLILH OD PpGLDWLRQ FRPPH étant une pratique d’origine américaine
PpULTXH GX QRUG /HV SUpPLVVHV GH OD PpGLDWLRQ DXUDLHQW pWp LGHQWLILpHV GDQV OHV VRFLpWpV
d’Amérique du Nord où, en 1974 et pour la première fois, est mise en place une première
H[SpULHQFH GH PpGLDWLRQ pénale dans la province d’Ontario par les minorités protestantes (les
PHQQRQLWHV JXLGpHV SDU XQH SKLORVRSKLH SDFLILVWH (Q LOV FUpqUHQW GDQV OD IRXOpH
9LF LP 2II U 5 FR FLOLD LR 3URJUDP XQ SURJUDPPH TXL SRUWH GHV YDOHXUV HW GHV WHFKQLTXHV
L’évolution aux États Unis de la médiation coïncide avec l’émergence des nouvelles techniques
de résolution de conflits, dont l’ambition est d’apporter des solutions alternatives face aux
OLPLWHV GH OD MXVWLFH pWDWLTXH FULWLTXpH HQWUH DXWUHV SRXU VD OHQWHXU VRQ FR W HW VRQ IRUPDOLVPH
accru. En 1980, cet ensemble de mécanismes est regroupé sous le nom d’DO U D L M V LF
U VRO LR GRQW OD PpGLDWLRQ GHYLHQGUD XQ GHV pOpPHQWV GH FDPSDJQH &H FRXUDQW FRQQDvW XQH
H[SDQVLRQ GDQV FHUWDLQV SD V WHOV TXH OD UDQGH Bretagne, la Nouvelle Zélande, l’Australie
HQWUH DXWUHV HQ UDLVRQ GHV IDFWHXUV TXL WLHQQHQW j OD ODQJXH HW j OD FXOWXUH MXULGLTXH SDUWDJpH SDU
FHV eWDWV
/D )UDQFH FRQQDvWUD pJDOHPHQW FHWWH YDJXH YHUV OHV DQQées 1990, avec l’introduction de
l’expression « PRGHV DOWHUQDWLIV GH UqJOHPHQWV GH GLIIpUHQGV RX GH FRQIOLWV TXL HVW OD
WUDGXFWLRQ GX FRQFHSW DQJOR saxon ou américain d’ « DO U D L LVS U VRO LR (Q HIIHW
XQH SDUWLH GH OD GRFWULQH FULVWDOOise l’apparition de la médiation en France vers le XXème siècle
SURYHQDQW GHV SUDWLTXHV DPpULFDLQHV 8Q GHV LQGLFDWHXUV TXL FRQIRUWH FHWWH DIILUPDWLRQ HVW
l’absence d’emploi du substantif « médiation » dans le vocabulaire juridique avant 1980 qu’il
s’agLVVH GX OpJLVODWHXU GH OD MXULVSUXGHQFH RX GH OD GRFWULQH
- ) (7 SUpF QRWH S
Un vif débat existe dans la doctrine à propos de l’interchangeabilité des termes litiges, conflits et différends pour
représenter fidèlement le contexte dans lequel les modes alternatifs s’appliquent. CADIET Loïc, © 3DQRUDPD GHV
PRGHV DOWHUQDWLIV GH UqJOHPHQW GHV FRQIOLWV HQ GURLW IUDQoDLV 5/ 5 S (Q OLJQH
KWWSV ZZZ ULWVXPHL DF MS DFG FJ ODZ OH[ UOU & ',(7 SGI
,G S
- ) (7 SUpF QRWH S
7(;,(5 3DVFDO © /D 0pGLDWLRQ 6RXV /H 5HJDUG 'H O QWKURSRORJLH +LVWRULTXH 'X 'URLW &ROORTXHV HW 'pEDWV
/D PpGLDWLRQ DVSHFWV WUDQVYHUVDX[ YULO /LPRJHV )UDQFH S (Q OLJQH KWWSV KDO XQLOLP DUFKLYHV
RXYHUWHV IU KDO
6XU FH SRLQW XQH QXDQFH GRLW rWUH DSSRUWpH FDU VL OD PDMRULWp GH OD GRFWULQH UHFRQQDvW j OD
PpGLDWLRQ GHV RULJLQHV DPpULFDLQHV LO H[LVWH XQH PLQRULWp TXL VH GpWDFKH GH FH SRLQW GH YXH
C’est également le point de vue de Michèle Guillaume +RIQXQJ TXL FRQVLGqUH TXH OD PpGLDWLRQ
contemporaine n’est pas originaire d’États 8QLV /HV RULJLQHV GH OD PpGLDWLRQ QH VRQW SDV j
FKHUFKHU GDQV XQ GpYHORSSHPHQW GHV WHFKQLTXHV DPpULFDLQHV GH UpVROXWLRQ GH FRQIOLWV PDLV
SOXW W GDQV XQH FRQVWUXFWLRQ VRFLRFXOWXUHOOH LQKpUHQWH j FKDTXH VRFLpWp FLYLOH
(Q FH TXL FRQFHUQH OH FRQWH[WH DIULFDLQ OHV RULJLQHV GH OD PpGLDWLRQ QH VRQW SDV FODLUHPHQW
DERUGpHV SDU OD GRFWULQH /HV UDUHV UpIpUHQFHV RULJLQHOOHV GH OD PpGLDWLRQ VRQW IDLWHV GH PDQLqUH
LQGLUHFWH SDU GHV FRPSDUDLVRQV DYHF GHV SUDWLTXHV WUDGLWLRQQHOOHV GHV VRFLpWpV DQFHVWUDOHV
africaines. La pratique de règlement de conflit des sociétés traditionnelles de l’Afrique
VXEVDKDULHQQH OD SOXV pYRTXpH HVW VDQV QXO GRXWH © OD SDODEU LQVL OD PpGLDWLRQ HVW YXH
FRPPH XQ FDGUH MXULGLTXH TXL HQFDGUH XQH WUDGLWLRQ GpMj H[LVWDQWH © /D ODUJH GpILQLWLRQ GH OD
PpGLDWLRQ HQ LQFOXDQW OHV UqJOHPHQWV DPLDEOHV © WUDGLWLRQQHOV GRQQH XQ FDGUH OpJDO XQLIRUPH
j FH mode ancien de règlement des différends pour améliorer les conditions d’accès à la justice
HW OD SRVVLELOLWp GH PXOWLSOLHU OHV YRLHV GH UHFRXUV
/D SDODEUH DIULFDLQH SHXW rWUH GpILQLH FRPPH © XQH LQVWLWXWLRQ SUpFRORQLDOH DIULFDLQH TXL LOOXVWUH
OD SKilosophie communale africaine, basée sur la démocratie et le consensus entre l’ensemble
GHV PHPEUHV GH OD FROOHFWLYLWp ,O HVW YUDL TXH SDU FHUWDLQHV FDUDFWpULVWLTXHV GH FHWWH
LQVWLWXWLRQ LO HVW SRVVLEOH GH WURXYHU GHV FRQFRUGDQFHV HQWUH HOOH HW OD PpGLDWLRQ
Comme la médiation, l’arbre à palabre est un processus démocratique impliquant une technique
GH FRPPXQLFDWLRQ TXL SDVVH SDU OH ODQJDJH 7RXW FRPPH OD PpGLDWLRQ LO HVW XQH WHFKQLTXH
pacifique de règlement de conflits en ce sens qu’il privilégie OD UHFRQVWUXFWLRQ GHV OLHQV HQWUH
OHV LQGLYLGXV SOXW W TXH GH VWLJPDWLVHU XQH SDUWLH HQ GpVLJQDQW XQ YDLQTXHXU HW XQ YDLQFX
L’arbre à palabre se rapproche encore plus de la médiation dans son objet, puisque ce dernier
8,// 80( +2)181 0LFKHOOH /D 0p LD LR 3DULV FHGH[ 3UHVVHV 8QLYHUVLWDLUHV GH )UDQFH © 4XH
VDLV MH S 85/ KWWSV ZZZ FDLUQ LQIR JXWHQEHUJ XQLY OU IU OD PHGLDWLRQ KWP
%/2+251 %5(11(85 %pDWULFH La médiation pour tous dans l’espace OHADA et en Afrique de l’Ouest.
7 pRUL SUD LT FD U M UL LT OD Pp LD LR , L’Harmattan, 2018, p.40
SECK M. Mamadou, « L’arbre à palabres: XQH LQVWLWXWLRQ WUDGLWLRQQHOOH FRPPXQDOH DIULFDLQH DX VHUYLFH GHV
WUDYDLOOHXUV VRFLDX[ S (Q OLJQH KWWSV DLIULV HX XSORDG XSOROR FY B SGI FRQVXOWp OH MXLOOHW
j K
QH VH UpVXPH SDV VHXOHPHQW j UpJOHU XQ FRQIOLW PDLV FRQVLVWH DXVVL j DFFRUGHU DX[ LQGLYLGXV
composant le groupe l’occasion de faire part de leur point de vue et de discuter du
fonctionnement de la communauté. De ce point de vue, l’arbre à palabre permet également de
SUpYHQLU OHV FRQIOLWV FRPPH OH IDLW OD PpGLDWLRQ
Le dernier point de concordance est la présence d’un tiers garant du processus. Puisqu’en effet,
OHV SURFHVVXV GH GLVFXVVLRQ DXWRXU GH © l’arbre à palabre VRQW VXSHUYLVpV SDU XQ GHV QRWDEOHV
GX JURXSH TXL HQ IRQFWLRQ GHV FRXWXPHV D VRLW XQH IRQFWLRQ SROLWLTXH VRLW XQH IRQFWLRQ
UHOLJLHXVH RX LQFDUQH OHV GHX[ HQ PrPH WHPSV &H TXL UDSSHOOH OD SODFH GX PpGLDWHXU GDQV OD
PpGLDWLRQ
Cependant, ce rapprochement entre la médiation et l’arbre à palabre peut présenter des limites
d’une part, en rapport avec l’idéologie culturelle qui sous WHQG FKDFXQH GHV GHX[ SUDWLTXHV HW
d’autre part, en raison de la particularité du processus qu’est la médiation.
(Q HIIHW FKDTXH VRFLpWp D GpYHORSSp j XQ PRPHQW GRQQp GH VRQ KLVWRLUH GHV WHFKQLTXHV SURSUHV
SRXU UpJOHU OHV GLIIpUHQGV &HSHQGDQW -DFTXHV )DJHW DIILUPH TXH OH GpYHORSSHPHQW GH OD
PpGLDWLRQ IXW REVHUYp XQLTXHPHQW GDQV OHV GpPRFUDWLHV RFFLGHQWDOHV . L’idéologie de la
PpGLDWLRQ WHOOH TXH GpYHORSSpH GDQV FHV VRFLpWpV WURXYHUDLW VRQ IRQGHPHQW VXU GHV YDOHXUV GH
W SH LQGLYLGXDOLVWH . En d’autres termes, la médiation s’est premièrement établie dans les
VRFLpWpV R OHV LQGLYLGXV RQW pWp FRQVLGpUpV FRPPH pWDQW GHV VXMHWV DXWRQRPHV UDWLRQQHOV HW
SHUVRQQHOOHPHQW UHVSRQVDEOHV GH OHXUV DFWHV 3DU FRQVpTXHQW FH PRGqOH GH PpGLDWLRQ
s’imbriquerait difficilement dans les sociétés où l’individu est l’émancipation de sa
communauté, qu’il ne s’identifie pas en dehors de celle FL (Q WDQW TXH WHOOH © FHV VRFLpWpV j ©
identité individuelle » s’oSSRVHQW j GHV VRFLpWpV SOXV WUDGLWLRQQHOOHV j © LGHQWLWp FROOHFWLYH
dans lesquelles l’individu ne se définit pas en tant que sujet libre et indépendant PDLV DYDQW WRXW
SDU VRQ DSSDUWHQDQFH j XQH IDPLOOH XQ JURXSH XQH HWKQLH XQH FXOWXUH TXL l’enveloppH
- ) (7 SUpF QRWH S
,G S
,G
,G
d’un pouvoir décisionnel dont on pourrait faire le parallèle avec celui du juge ou de l’arbitre,
DORUV TXH OD médiation se caractérise notamment par l’absence de pouvoiU GX PpGLDWHXU
La médiation n’est pas pour autant totalement inconnue du continent Africain. Avant VRQ
encadrement juridique par l’AUM, elle a souvent été évoquée dans le domaine du droit
LQWHUQDWLRQDO HW GH OD SROLWLTXH SUqV OD YDJXH GH l’indépendance des années 60, certains États
DIULFDLQV RQW FRQQX GHV GpFHQQLHV GH IRUWHV WXUEXOHQFHV HQ UDLVRQ GHV FULVHV LQWHUQHV &HV IRUWHV
WXUEXOHQFHV RQW RFFDVLRQQp HQWUH DXWUHV GHV FULVHV GH OpJLWLPLWp GHV LQVWDELOLWpV SROLWLTXHV HW
VpFXULWDLUHV HQWUDvQDQW GHV FRXSV G eWDWV GHV JXHUUHV FLYLOHV RX GHV JXHUUHV LQWHUQHV /HV
RUJDQLVDWLRQV UpJLRQDOHV DIULFDLQHV RQW VRXYHQW HX UHFRXUV j GHV WHQWDWLYHV GH UDSSURFKHPHQW
HQWUH OHV DQWDJRQLVWHV GRQW OHV GpQRPLQDWLRQV YDULHQW IDFLOLWDWLRQ ERQV RIILFHV RX PpGLDWLRQ
/D 6R U IULFD ' ORSP RPP L 6 '& D SDU H[HPSOH QRPPp HQ XQ ©
PpGLDWHXU SULQFLSDO GDQV OH FRQIOLW DUPp LPSOLTXDQW OHV GLIIpUHQWHV PLOLFHV TXL RFFXSDLHQW OD
5pSXEOLTXH 'pPRFUDWLTXH GX &RQJR DSUqV OD FKXWH GX UpJLPH GH 0REXWX
3OXVLHXUV UDLVRQV SHXYHQW rWUH pYRTXpHV SRXU MXVWLILHU FHW HQWKRXVLDVPH SRXU OD PpGLDWLRQ /H
SURIHVVHXU :DOLG %HQ +DPLGD LGHQWLILH GHX[ SULQFLSDOHV UDLVRQV DX[ VXFFqV GH OD PpGLDWLRQ
/H UHFXO GHV SURFpGXUHV FRQFXUUHQWHV HW OHV YHUWXV GH OD PpGLDWLRQ
X[ eWDWV Unis par exemple, la vague qui a entraîné l’instauration de l’ADR a été motivée par
le besoin de contourner « l’hyper judiciarisation d’une société dont les procès (frais judiciaires
et honoraires d’avocats) atteignent parfois des coûts exorbitants [...] » QRWDPPHQW GDQV OH
domaine des affaires. Le coût de la procédure judiciaire n’est pas le seul facteur à la promotion
GHV '5 GRQW OD PpGLDWLRQ IDLW SDUWLH 8Q UDSSRUW GH UHFKHUFKH GX &HQWUH GH 5HFKHUFKHV
&ULWLTXHV VXU OH 'URLW &(5&5,' DIILUPDLW FH TXL VXLW
/H © UHFXO » est employé dans ce contexte, non pas pour désigner un désintérêt du justiciable à l’égard du système
judiciaire, mais plutôt pour identifier la perte d’ascendance de ce mode face à la montée des autres modes
DOWHUQDWLIV + 0,' :DOOLG %HQ © Rapport introductif, L’état de la médiation », dans HAMIDA Wallid Ben et
%267 1-, 6DPL GLU OD Pp LD LR D V R V V V IRUP V pGLWLRQ 3('21( S
3 1&(/ HW DO SUpF QRWH S
1 ',21 SUpF QRWH S
© 2 U UR D V O LVFR UV V M ULV V FR VDFUp D [ PR V DO U D LIV
UqJO P O p RFD LR R V O V pIDLOOD F V O L V L LR M LFLDLU ,O V
DERU T V LR M V LF URS FR V URS FRPSO [ URS OR U URS O
(V R S -DUURVVR D L RL
PDLV D VVL M V LF T L UpSR SDV R SO V D [ D V
V M V LFLDEO V 3O O VT OV VR DL M V LF SO V
VR SO PRL V UD PD LVD M V LF SUR[LPL p T L O U RIIULUDL UpSR V
SO V pJRFLp M V LF R SO V SURF VV OO PDLV FR V V OO ' IR U
9DO T D D [ D V OpJL LP V PR
pFR RPLT /D FULV V DORUV F OO OD FR ILD F T O V M V LFLDEO V IUD oDLV
R D V O U M V LF O SURFqV D PD DLV UpS D LR 0DU L
O V0 5 R LPDJ V UqJO P V EHDXFRXS SO V VD LVIDLVD SR U
O V FL R V / R D
&HSHQGDQW SDUPL OHV PRGHV DOWHUQDWLIV GH UqJOHPHQW GH FRQIOLWV OD PpGLDWLRQ GRLW pJDOHPHQW
son succès au recul de l’arbitrage qui, pendant longtemps, a été considéré comme le mode
DOWHUQDWLI par excellence. Tout d’abord, la médiation prend le pas sur l’arbitrage en raison de
VRQ FDUDFWqUH PXOWLVHFWRULHO PDLV pJDOHPHQW SOXULGLVFLSOLQDLUH HQ FH TXL FRQFHUQH OH GURLW (Q
effet, l’arbitrage a connu un succès dans les domaines du commerce international et de
O LQYHVWLVVHPHQW DORUV TXH VRQ recours en dehors de ce champ s'avérait limité. L’arbitrage n’est
SDV pOLJLEOH SRXU FHUWDLQHV PDWLqUHV WHOOHV TXH OH GURLW SpQDO OH GURLW GH OD IDPLOOH RX HQFRUH OH
GURLW DGPLQLVWUDWLI . Précisons tout de même qu’en matière de droit public, certaines
Opgislations admettent l’usage de l’arbitrage lorsque celui FL HVW © LQWHUQDWLRQDO
(Q FH TXL FRQFHUQH OH GHX[LqPH IDFWHXU OH SULQFLSDO DWRXW GH OD PpGLDWLRQ TXL OD GLVWLQJXH GHV
autres modes dits « alternatifs » sont ses vertus. Tout d’abord, la médiDWLRQ HVW FRQQXH FRPPH
XQH WHFKQLTXH GH UpVROXWLRQ j FDUDFWqUH © H[SDQVLRQQHO . Cela s’explique par la capacité
qu’elle a à s’appliquer à des domaines bien plus larges comparativement à l’arbitrage. Ensuite,
la médiation devrait également son succès à ses valeurs qui font d’elle une technique de
6L RQ VH UDSSRUWDLW j OD UpDOLWp GHV eWats africains, il est possible d’identifier les mêmes raisons
à l’origine d’un avènement de la médiation dans l’espace OHADA. D’abord concernant le recul
GHV PRGHV FRQFXUUHQWV OH V VWqPH MXGLFLDLUH HVW VDQV GRXWH XQH LQVWLWXWLRQ TXL JpQqUH EHDXFRXS
GH FULtiques. En effet, le système judiciaire des États d’Afrique fait l’objet d’une abondante
littérature dont l’exposé dans le cadre de cette étude serait d’une pertinence mineure.
,QGpSHQGDPPHQW GHV QXDQFHV HQWUH OHV DXWHXUV OH GLVFRXUV DXWRXU GH FH VXMHW FRQQDLW XQ
GpQRPLQDWHXU FRPPXQ © OD MXVWLFH HQ IULTXH FHOOH GX PRLQV UHSUpVHQWpH SDU OH VHUYLFH SXEOLF
« officiel », tel que mis en place par l’État, souffre en permanence de maux et d’insuffisances
LQFRQWHVWpV . Bien qu’il s’agisse ici d’éviter une gpQpUDOLVDWLRQ OHV SULQFLSDX[ PDX[ VRXYHQW
SRLQWpV GX GRLJW VRQW © OHV SUDWLTXHV MXGLFLDLUHV GLVFULPLQDWRLUHV OD SRODULVDWLRQ OD FRUUXSWLRQ
le fonctionnement opaque, les lenteurs et le coût de l’accès à la justice [lesquels] marginalisent
GH QRPEUHX[ MXVWLFLDEOHV
L’arbitrage, qui fera l’objet plus loin d’une analyse particulière dans le contexte du droit
2+ ' FRQQDLWUDLW pJDOHPHQW XQ UHFXO IDFH j OD PpGLDWLRQ &H UHFXO SHXW QRWDPPHQW
s’observer à travers les statistiques des centres de médiation et d’arbitrage au sein des États
PHPEUHV TXL DIILFKHQW XQH SUpIpUHQFH GHV MXVWLFLDEOHV DX UHFRXUV j OD PpGLDWLRQ
Dès sa création, l’organisation s’est donné le but de créer un espace juridique commun,
harmonisé, simple et adapté au monde des affaires dans les États d’Afrique /H EHVRLQ GH FUpHU
XQ HVSDFH MXULGLTXH HVW XQH UpSRQVH IDFH j OD FULVH GH FRQILDQFH GHV LQYHVWLVVHXUV pWUDQJHUV
auprès des systèmes juridiques des États d’Afrique subsahariens (Q HIIHW OHV SD V GH
l’Afrique sub VDKDULHQQH pWDLHQW WULVWHPHQW UHFRQQXV FRPPH OHV eWDWV GLVSRVDQW GHV V VWqPHV
juridiques et judiciaires vacillants, variants d’un État à un autre, gangrenés par la corruption et
IRUWHPHQW GpSHQGDQW GHV SpULSpWLHV SROLWLTXHV &HW pWDW GH IDLW DXUDLW DVVLV XQH LQVpFXULWp
juridique qui est à l’origine de la méfiance des investisseuUV IDFH DX GURLW HQ IULTXH .C’est
ainsi que l’OHADA fut créée par certains États d’Afrique afin de pallier la méfiance que
VXVFLWHQW OHV V VWqPHV MXULGLTXHV GHV SD V DIULFDLQV
L’organisation régionale a pour objectif, et ce afin de rassurer les investisseurs, d’offrir un cadre
MXULGLTXH HW MXGLFLDLUH VpFXULVp QRQ WULEXWDLUH GHV DOpDV SROLWLTXHV &HWWH DPELWLRQ VH FRQFUpWLVH
par l’adoption de lois communes ou uniformes, mais également la création d’institutions à
même de veiller au bon fonctionnement de l’organisation et à l’application du droit OHADA
Cependant, le constat après deux décennies d’existence est clairement mitigé. L’arbitrage
institutionnel que propose la CCJA n’a pas connu le succès escompté. Jean /RXLV /DVFRX[
Président de l’école professLRQQHOOH GH OD PpGLDWLRQ HW GH OD QpJRFLDWLRQ DIILUPDLW ©'HSXLV
1999, l’arbitrage n’a pas apporté de crédibilité et l’OHADA n’a pas échappé aux habitudes, ce
TXL SHXW H[SOLTXHU OH VXFFqV WUqV UHODWLI GH FHWWH RUJDQLVDWLRQ GH SURPRWLRQ GX GURLW TXL GHYDLW
WpPRLJQHU GH ILDELOLWp TXDQW j VD JHVWLRQ HW j VRQ IRQFWLRQQHPHQW /D IDXWH j XQH VXVSLFLRQ
récurrente à l’égard du système mis en place par la CCJA, mais également à cause des difficultés
j H[pFXWHU OHV VHQWHQFHV DUELWUDOHV FH TXL © SRXVVH VXUWRXW OHV JUDQGHV HQWUHSULVHV pWUDQJqUHV j
FKRLVLU FRPPH &RXUV DUELWUDOHV HQ FDV GH OLWLJH 3DULV /RQGUHV HW OH & , 5 ' , FHQWUH SHUPDQHQW
SRXU OH UqJOHPHQW GHV GLIIpUHQGV UHODWLIV DX[ LQYHVWLVVHPHQWV 3RXU SUHXYH VHXOHV
DIIDLUHV HQ DUELWUDJH RQW pWp portées devant la CCJA pendant la période qui s’étend de l’année
j . Des statistiques bien inférieures comparées aux autres institutions d’arbitrages
WHOOH TXH OH &0 3 TXL D FRQQX GRVVLHUV HQ DUELWUDJH HQWUH OD SpULRGH DOODQW GH j
/ 6&28; -HDQ Louis, « médiation dans l’esSDFH 2+ ' YLOODJH GH OD MXVWLFH DR W (Q OLJQH
KWWSV ZZZ YLOODJH MXVWLFH FRP DUWLFOHV PHGLDWLRQ GDQV HVSDFH RDKGD KWPO FRQVXOWp OH
', //2 SUpF QRWH S
/(1'21 2 3DXO © 6WDWLVWLTXHV GH OD &&- HQ PDWLqUH FRQWHQWLHXVH DUELWUDOH HW FRQVXOWDWLYH HQ GL[ DQV GH
IRQFWLRQQHPHQW FWHV GX &ROORTXH LQWHUQDWLRQDO G pYDOXDWLRQ GH OD MXULVSUXGHQFH 7KqPH © 7HQGDQFHV
MXULVSUXGHQWLHOOHV GH OD &&- HQ PDWLqUH G LQWHUSUpWDWLRQ HW G DSSOLFDWLRQ GX 7UDLWp 2+ ' HW GHV FWHV XQLIRUPHV
/RPp OHV HW VHSWHPEUH 5HYXH GH GURLW XQLIRUPH DIULFDLQ (Q OLJQH
KWWSV ZZZ RKDGD FRP GRFXPHQWDWLRQ GRFWULQH RKDGDWD ' KWPO
Centre de Médiation et d’Arbitrage de Paris
6WDWLVWLTXHV GLVSRQLEOHV VXU OH VLWH GX &0 3 KWWSV ZZZ FPDS IU OH FPDS OHV VWDWLVWLTXHV GX FPDS 1RXV
DYRQV FRQVFLHQFH TXH OHV SpULRGHV VXU OHVTXHOOHV QRXV QRXV EDVRQV SRXU IDLUH OD FRPSDUDLVRQ VRQW GLIIpUHQWHV &HOD
est notamment dû à la difficulté d’accès aux statistiques récentes de la CCJA en matière d’arbitrage. Néanmoins,
cette comparaison nous permet d’avoir une certaine projection quant au nombre d’affaires que connaissent les
GHX[ LQVWLWXWLRQV
L’expatriation des conflits soumis à l’arbitrage auprès des institutions extérieures à l’OHADA
atteste de la méfiance des investisseurs à l’égard de l’arbitrage institutionneO 2+ '
L’organisation régionale ne chercherait HOOH SDV j SURPRXYRLU XQH FHUWDLQH ILDELOLWp HW FRQILDQFH
en ladite institution par un autre moyen ? C’est dans ce contexte particulier de l’OHADA que
la médiation s’intègre aux dispositifs mis en place par l’organisation pour la résolution de
conflits. Toutefois, l’instrument juridique qui porte la médiation mérite qu’on s’y intéresse de
SOXV SUqV
Tout d’abord, l’AUM perpétue une tradition législative dénoncée par une partie de la doctrine
TXL FRQVLVWH j HQWUHWHQLU XQH FRQIXVLRQ DXWRXU GH OD QRWLRQ GH PpGLDWLRQ
En effet, lorsque le législateur s’intéresse au processus de médiation, il lui est souvent reproché
de dénaturer le concept de la médiation, soit en l’écartant de son esprit (en la caractérisant
FRPPH © SURFpGXUH VRLW HQ HQWUHWHQDQW XQ IORX FRQFHSWXHO HQWUH OD QRWLRQ GH PpGLDWLRQ HW
GHV QRWLRQV YRLVLQHV
Par ailleurs, l’AUM se conforme à l’esprit de la médiation puisqu’il consacre la liberté des
SDUWLHV GXUDQW WRXW OH SURFHVVXV /D OLEHUWp pWDQW XQ GHV SLOLHUV GH OD PpGLDWLRQ ODTXHOOH DVVRLH
XQH DXWRQRPLH ELHQ SOXV FRQVLGpUDEOH TXH GDQV OHV DXWUHV PRGHV GH UqJOHPHQW GH GLIIpUHQGV
&HWWH DXWRQRPLH SURFXUH j OD PpGLDWLRQ XQH FDSDFLWp FUpDWLYH ODTXHOOH VH WUDGXLW QRWDPPHQW SDU
l’appropriation du conflit par les parties. Elles deviennent maitresses GH OHXU GHVWLQ /D
8,// 80( +2)181 0LFKHOOH © Qu’est FH TXH OD PpGLDWLRQ LQWHUYLHZ &HUFOH . (Q OLJQH
KWWSV ZZZ RXWXEH FRP ZDWFK Y S9M% ' QB,
&HWWH FULWLTXH D QRWDPPHQW pWp DGUHVVpH DX OpJLVODWHXU IUDQoDLV ORUV GH OD PRGLILFDWLRQ GH OD ORL Q GX
février 1995 par l’ordonnance n° 2011 GX QRYHPEUH /26 3,2 6HUJH © 4XHOTXHV UpIOH[LRQV VXU
l’artiFOH GH OD ORL Q GX IpYULHU GpILQLVVDQW OD QRWLRQ GH PpGLDWLRQ YLOODJH GH OD MXVWLFH PDUV
GLVSRQLEOH j KWWSV ZZZ YLOODJH MXVWLFH FRP DUWLFOHV 4XHOTXHV UHIOH[LRQV DUWLFOH IHYULHU KWPO
3RXU H[HPSOH UWLFOH GH /RL GX GpFHPEUH SRUWDQW PpGLDWLRQ HQ PDWLqUH FLYLOH HW FRPPHUFLDOH DX
%XUNLQD )DVR
X VXMHW GH OD FRQIXVLRQ HQWUH PpGLDWLRQ HW FRQFLOLDWLRQ 0 8,// 80( +2)181 SUpF QRWH S
HW VXLYDQW
6 +28172+27( %( : ' . %5e SUpF QRWH S
concrétisation de cette capacité s’observe tant par la manière dont le conflit est appréhendé par
les parties, mais aussi par la création d’une résolution personnalisée. C’est à ce niveau que les
enjeux en rapport avec l’accord LVVX GH OD PpGLDWLRQ LQWHUYLHQQHQW
En effet, s’il est admis que les parties à la médiation s’y soumettent volontairement et qu’il est
plus facile pour elles d’appliquer une solution dont ils sont eux PrPHV OHV DXWHXUV OD UpDOLWp
n’est pas aussi simple . En d’auWUHV WHUPHV OD VROXWLRQ LVVXH GH OD PpGLDWLRQ D EHDX rWUH OH IUXLW
d’une création personnelle des parties traduisant leur volonté et considérée comme la mieux
adaptée à leur conflit, elle n’est pas pour autant, à elle seule, gage de son exécution « FHUWDLQH
Le droit OHADA a voulu renforcer la force des accords issus de la médiation. C’est ainsi que
l’acte uniforme met en place des mécanismes tendant à donner une force exécutoire aux accords
issus de la médiation. En effet, lorsqu’une des parties n'exéFXWH SDV XQ DFFRUG LVVX GH OD
médiation, l’autre partie peut opter pour une demande en homologation ou l’exequatur de
l’accord auprès du juge compétent, ou pour un dépôt aux rangs des minutes du notaire afin
d’obtenir la mention exécutoire dans l’accord de PpGLDWLRQ
Cependant, l’acte uniforme suscite des interrogations quant à l’encadrement de la forme que
devrait prendre un accord de médiation. En effet, l’article 12 de l’AUM dispose © /D SURFpGXUH
de médiation prend fin par : la conclusion d’un accRUG pFULW LVVX GH OD PpGLDWLRQ VLJQpH SDU OHV
parties et, si celles‐ci en font la demande, par le médiateur ». L’interrogation que suscite
LPPpGLDWHPHQW FHWWH PHVXUH HVW FHOOH GH VDYRLU TXHOOH LQWHUSUpWDWLRQ OH OpJLVODWHXU GRQQH W LO j
l’exigence de l’écriW 'HYURQV nous considérer que l’écrit n’est requis qu’D SURED LR P RX
plutôt comme une condition substantielle de l’accord de médiation? Il est important de clarifier
ce point car en fonction de l’interprétation adoptée, les conséquences juridiques liées à l’accord
GH PpGLDWLRQ GLIIqUHQW VHQVLEOHPHQW /D SUHPLqUH LQWHUSUpWDWLRQ QH UHPHW SDV HQ TXHVWLRQ
l’existence de l’accord, mais concourt juste à la preuve de son existence. Alors que la seconde
instaure une obligation fondamentale dont l’omission entache la formation de l’accord. Doit RQ
craindre par cette mesure un formalisme de l’acte uniforme dans un domaine où il est de
qPH
%(16,021 6WHSKHQ D’ANTIN 0DUWLQH %RXUU 3/8 (77( pUDUG UW HW WHFKQLTXHV GH OD PpGLDWLRQ
pGLWLRQ /H[LV1H[LV S
Article 16 de l’AUM
SULQFLSH TXH OD OLEHUWp GHV SDUWLHV SUpYDXW WDQW VXU OD FRQVWUXFWLRQ GX SURFHVVXV TXH VXU OD
UpVROXWLRQ GX FRQIOLW HW GH FH IDLW PrPH VXU OD IRUPH TXH FHWWH GHUQLqUH GHYUDLW SUHQGUH
3DU DLOOHXUV QRXV SRXYRQV pJDOHPHQW QRWHU XQH DYDQFpH VHQVLEOHPHQW LPSRUWDQWH GX GURLW
OHADA par l’adoption de l’AUM. Contrairement à ce qu’on aurait pu s’attendre du législateur
OHADA, l’AUM ne YLHQW SDV UpJLU VHXOHPHQW OD PpGLDWLRQ FRPPHUFLDOH PDLV VHPEOH SOXW W
s’étendre à d’autres domaines hors le champ d’application du droit OHADA . En effet, l’AUM
QH UHVWUHLQW SDV GX PRLQV GH PDQLqUH H[SOLFLWH VRQ DSSOLFDWLRQ j GHV GRPDLQHV GX GURLW GHV
affaires. Si cette extension de l’AUM coïncide avec la souplesse de la médiation dans la mesure
R HOOH HVW DSSOLFDEOH j SOXVLHXUV GRPDLQHV GX GURLW HW SDV VHXOHPHQW OH GRPDLQH GX GURLW GHV
affaires, elle présente néanmoins des enjeux d’ordre matériel et pURFpGXUDO GDQV OH FRQWH[WH
2+ '
Sur le point de vue matériel, l’AUM alimente une confusion quant aux différends soumis à la
médiation. Dans le premier article de l’acte uniforme consacré à la définition des notions, le
texte dispose que la médiation s’DSSOLTXH DX[ GLIIpUHQGV © découlant d’un rapport juridique,
contractuel ou autre ou lié à un tel rapport… &HWWH LPSUpFLVLRQ IDLW QDvWUH XQH FRQWUDGLFWLRQ
au sein de la doctrine. Alors que certains auteurs affirment que l’AUM a vocation à s’appliquer
qu’DX[ GLIIpUHQGV QpV GHV UDSSRUWV MXULGLTXHV FRQWUDFWXHOV , d’autres considèrent que ce dernier
s’applique à tous les différends qu’ils aient une source contractuelle ou délictuelle
8QH DXWUH LQWHUURJDWLRQ TXH VXVFLWH FHWWH LPSUpFLVLRQ FRQFHUQH OHV GLIIpUHQGV SRXU OHVTXHOV OHV
législations internes ont déjà prévu une résolution à l’amiable. Il s’agit par exemple de la plupart
GHV OpJLVODWLRQV DIULFDLQHV HQ GURLW VRFLDO RX HQ GURLW GH OD IDPLOOH 'DQV FHV FDV FRPPHQW
devrait s’articuler l’application de l’AUM face à ces régimes spéciaux « dont l’application
&83(5/,(5 2OLYLHU © l’Acte uniforme du 23 novembre 2017 relatif à la médiation dans l’espace OHADA
cahier de l’arbitrage n°2, page 241, 2018, p.1
28 0%( 6LPSOLFH © /D OLEHUWp GHV SDUWLHV GDQV OH GURLW GH OD PpGLDWLRQ 2+ ' 8QLIRUP /DZ 5HYLHZ
YRO Q S (Q OLJQH KWWSV GRL RUJ XOU XQDE
2 &83(5/,(5 SUpF QRWH S
À titre d’exemple, on peut citer l’article GH OD ORL Q SRUWDQW &RGH GH 7UDYDLO HQ 5pSXEOLTXH
'pPRFUDWLTXH GX &RQJR WHOOH TXH PRGLILpH j FH MRXU TXL GLVSRVH © OHV FRQIOLWV FROOHFWLIV GH WUDYDLO QH VRQW
UHFHYDEOHV GHYDQW OHV 7ULEXQDX[ GH 7UDYDLO TXH V LOV RQW pWp SUpDODEOHPHQW VRXPLV j OD SURFpGXUH GH FRQFLOLDWLRQ
HW GH PpGLDWLRQ VHORQ OH FDV j O LQLWLDWLYH UHVSHFWLYHPHQW GH O XQH GHV SDUWLHV GHYDQW O LQVSHFWHXU GX 7UDYDLO RX GX
0LQLVWUH D DQW OH 7UDYDLO HW OD 3UpYR DQFH 6RFLDOH GDQV VHV DWWULEXWLRQV RX GX RXYHUQHXU GH SURYLQFH GHYDQW OD
FRPPLVVLRQ GH PpGLDWLRQ
pourrait se trouver écarter dès lors qu’une des dispositions se heurterait à une disposition
contraire de l’acte uniforme
%LHQ TXH OD PpGLDWLRQ QH VRLW SDV XQ SURFHVVXV HPSUXQW j XQ UDLVRQQHPent procédurier, l’AUM
UpVHUYH XQH SODFH j OD &&- FRPPH MXJH HQ GHUQLHU UHFRXUV GHV FRQWHVWDWLRQV TXL QDLVVHQW GH
l’application de l’accord de médiation. Comme le prévoit l’article 16 alinéa 8 de l’AUM, la
&&- FRQQDvW GHV SRXUYRLV FRQWUH OHV GpFLVLRQV GH refus d’homologation des accords de
PpGLDWLRQ /H UHFRXUV j OD &&- HQ WDQW TXH MXJH HQ GHUQLHU UHVVRUW PDLV pJDOHPHQW FHOXL GH
l’interprétation du droit OHADA, comme le prévoit l’article 14 du traité de l’OHADA, répond
j © une volonté d’uniformisation de OD FUpDWLRQ QRUPDWLYH LQFLGHQWH GHV eWDWV 3DUWLHV SDU OH KDXW
afin d’éviter les disparités dans l’interprétation ou dans l’application du droit OHADA. Ce
PrPH UDLVRQQHPHQW SHXW rWUH DSSOLTXp SRXU MXVWLILHU TXH OH MXJH FRPPXQDXWDLUH VRLW OH VHXO
compétent à statuer en cas de contestation de l’accord de médiation
2Q SRXUUDLW FURLUH TXH FHWWH TXHVWLRQ HVW VHFRQGDLUH HW QH UHYrW SDV XQ LQWpUrW PDMHXU FH TXL
VHUDLW XQH HUUHXU VHORQ QRWUH SRLQW GH YXH (Q HIIHW OD ILDELOLWp GX SURFHVVXV GH OD PpGLDWLRQ
dépend également du sort de l’accord quant à son exécution. Cette question revêt d’autant plus
d’importance lorsqu’on sait que l’accueil des accords de médiation dans les systèmes juridiques
nationaux est l’un des principaux objets de la convention de Singapour. Sans la possibilité
d'exécuter de force l’accord de médiation, ce dernier n’en reste qu’au stade conventionnel et est
soumis à ce titre au régime général des contrats. En d’autres termes, la médiation, par sa nature
contractuelle, offre une solution contractuelle entre les parties. Cette solution qu’on appelle
© DFFRUG GH PpGLDWLRQ QH SRVVqGH SDV IDF R XQH IRUFH H[pFXWRLUH (OOH D XQH IRUFH
obligatoire pour les parties certes, mais n’a pas d’LPS UL P. Et pour ce faire, lorsqu’une partie
refuse d’exécuter un accord de médiation, l’autre partie ne peut la contraindre à l’exécuter sur
base dudit accord. La partie victime d’une inexécution de l’accord conserve tout de même les
recours en droit commun des contrats. Dans ce cas de figure, la médiation n’aurait aucune
HIILFDFLWp DORUV PrPH TXH FH SURFHVVXV D pWp PLV HQ SODFH SRXU VRLW UpJOHU XQH VLWXDWLRQ GH
conflit, soit pour la prévenir. L’AUM apporte une solution à ce problème en offrant des
PpFDQLVPHV TXL WHQGHQW j UHQGUH H[pFXWRLUH XQ DFFRUG &HSHQGDQW QRWRQV TXH OD VSKqUH
d’application du droit OHADA se compose majoritairement d’espaces ruraux (Q FDV GH
FRQIOLW OHV MXVWLFLDEOHV ORFDOLVpV GDQV FHV HVSDFHV UXUDX[ VRQW pJDOHPHQW VRXPLV DX[ PrPHV
UqJOHV ,OV GRLYHQW VDLVLU OH MXJH FRPPXQDXWDLUH SRXU IDLUH YDORLU OHXUV GURLWV (Q IRQFWLRQ GH
.2 7 DFRXED 6 OOD © OD PpGLDWLRQ RX OH EOLYHW GX GURLW 2+ ' 3HQDQW 5HYXH 'H 'URLW 'HV 3D V
D’Afrique, Année 130, Numéro 910, Pages 28 S
% %/2+251 %5(11(85 SUpF QRWH S
FHUWDLQV IDFWHXUV WHO que l’éloignement de la juridiction ou encore la complexité de la procédure,
LO QH VHUDLW SDV pWRQQDQW GH FRQVWDWHU GHV GLIILFXOWpV j VDLVLU HQ ERQQH HW GXH IRUPH OD &&-
d’où le principal risque d’un sentiment d’atteinte à leur droit à l’accès à la justLFH ,O HVW MXGLFLHX[
de voir quel type d’alternative l’OHADA pourrait HOOH PHWWUH HQ SODFH SRXU FRQWRXUQHU FHWWH
FRQWUDLQWH
(Q FH TXL FRQFHUQH OH PpGLDWHXU LO HVW FHUWHV WLHUV DX FRQIOLW PDLV GHPHXUH XQ DFWHXU HVVHQWLHO
GX SURFHVVXV GH PpGLDWLRQ HQ UDLVRQ GH VRQ U OH HW GH VD IRQFWLRQ 'X ODWLQ P LD RU OH
médiateur est celui qui sert d’intermédiaire entre les parties à la médiation
/D PLVVLRQ HW OH U OH GX PpGLDWHXU VRQW VXMHWV j GpEDW ORUV TXH FHUWDLQV OH YRLHQW FRPPH XQ
LQWHUPpGLDLUH FKDUJp GH WURXYHU XQ DFFRUG HQWUH OHV SDUWLHV j XQ GLIIpUHQG FH TXL OXL GRQQH OH
SRXYRLU GH SURSRVHU GHV VROXWLRQV , pour d'autres il est un acteur n’ayant aucun pouvoir et dont
la mission ne se limiterait qu’à rapprocher les parties en vue d’instaurer une FRPPXQLFDWLRQ
GDQV XQ FDGUH UHVSHFWXHX[ GHV SULQFLSHV GH OD PpGLDWLRQ /H PpGLDWHXU SHXW rWUH GpILQL FRPPH
© XQ WLHUV H[WpULHXU HW LPSDUWLDO LQGpSHQGDQW GHV SDUWLFLSDQWV j OD PpGLDWLRQ HW GHV GLVSRVLWLIV
LQVWLWXWLRQQHOV WDQW SULYpV TXH SXEOLFV VDQV SRuvoir de décision ni d’expertise sur le fond c’est
j GLUH QHXWUH ,O OXL HVW GRQF UHFRQQX WURLV SULQFLSDOHV TXDOLWpV j VDYRLU : l’indépendance,
l’impartialité et la neutralité.
À ce titre, l’AUM adjoint au médiateur, lors de sa nomination, l’obligatioQ GH GpFODUHU SDU pFULW
VRQ LQGpSHQGDQFH VRQ LPSDUWLDOLWp HW VD GLVSRQLELOLWp j OD PpGLDWLRQ FHWWH GpFODUDWLRQ pFULWH
s’ajoute l’obligation d’aviser les parties de toute situation susceptible de remettre en cause son
LQGpSHQGDQFH HW VRQ LPSDUWLDOLWp
qPH
&2518 pUDUG 9RFDE ODLU M UL LT GLU VVRFLDWLRQ +HQU &DSLWDQW pG S
% 8'2,1 QQH © /D FRQFLOLDWLRQ HW OD PpGLDWLRQ GHX[ PRGHV DPLDEOHV GH UqJOHPHQW GHV GLIIpUHQGV
FRPPHUFLDX[ 3HWLWHV DIILFKHV DR W QR S
23(7,7 %UXQR 7 pRUL O DUEL UDJ 38) S
LESœURS X %(1 05 ' )DWKL 8,// 80( +2)181 0LFKHOOH © /H PpGLDWHXU YX SDU OXL PrPH
5pVXOWDWV G XQH HQTXrWH TXDOLWDWLYH DXSUqV GHV PpGLDWHXUV +XPDQLVPH HW (QWUHSULVH Q S (Q
OLJQH KWWSV ZZZ FDLUQ LQIR UHYXH KXPDQLVPH HW HQWUHSULVH SDJH KWP
Article 6 de l’AUM
Article 5 de l’AUM
RPLVVLRQV LQTXLpWDQWHV dans l’AUM en rapport avec la qualité du médiateur. Il n’est fait
mention nulle part d’une exigence de neutralité ni d’une quelconque obligation de probité
PRUDOH
Le législateur OHADA n’a pas non plus jugé pertinent de prévoir des conditions liées à la
IRUPDWLRQ GX PpGLDWHXU &HWWH affirmation peut être déduite de l’absence de disposition claire
en la matière et de l’interprétation de l’article 1HU de l’AUM ELHQ GHV pJDUGV FHWWH RPLVVLRQ
HVW LQTXLpWDQWH GpMj SDUFH TXH © OD SUDWLTXH GH OD PpGLDWLRQ H[LJH XQ DSSUHQWLVVDJH PDLV
VXUWRXW SDUFH TXH OD FRPSpWHQFH GX PpGLDWHXU FRQVWLWXH © [une] pièce […] charnière à la qualité
GH OD PpGLDWLRQ . Un médiateur n’est pas qui le veut, et une médiation n’en est pas forcément
une parce qu’elle est guidée par un « SVHXGR PpGLDWHXU ,O IDXW HQFRUH TXH FHOXL FL VRLW URPSX
j VD SUDWLTXH HW FRQQDLVVH VHV HQMHX[
Tel que nous venons de le voir, l’encadrement de la médiation nécessite la prise en compte de
certains prérequis ou exigences. Il ne suffit pas d’offrir un instrument légal à lD PpGLDWLRQ
HQFRUH IDXW il que son encadrement légal tienne compte de ses garanties. En d’autres termes,
© [en] l’absence d’encadrement légal et règlementaire structuré et approfondi, la médiation peut
GRQQHU OLHX j GHV DEXV 8Q HQFDGUHPHQW OpJDO TXHOTXH SHX LQDFKHYp ULVTXHUDLW pJDOHPHQW
d’amoindrir l’efficacité de la norme. Un petit aparté doit être fait en rapport avec la notion
d’efficacité. Qu’entend on en droit lorsqu’on aborde la notion d’efficacité ?
0XVWDSKD 0HNNL, en dressant une comparaison entre la notion d’effectivité et celle d’efficacité,
écrit que « l’effectivité consiste à s’intéresser à l’objet de la règle et à savoir s’il est respecté,
l’efficacité porte sur la finalité de la règle et suppose de vérifier VL HOOH HVW DWWHLQWH
Bien que nous n’adhérions pas à la définition qu’il donne à l’effectivité, car restreindre cette
notion à l’objet de la règle et à une conception conformiste de la règle nous paraît très réducteur,
Yann Leroy, lui aussi comparant l’effectivité à l’efficacité, soutient que cette dernière ne
FRQFHUQH que les effets désirés alors que l’effectivité englobe d’autres types d’effets ,O IDXW
entendre par « effet désiré » la réalisation d’un effet que cherchait à atteindre l’auteur de la
QRUPH XQH ILQDOLWp SUpFLVH RX XQ EXW SUpFLV FR UDULR XQH QRUPH MXULGLTXH HVW LQHIILFDFH
quand elle n’empêche pas la réalisation des effets non désirés. Cette conception se rapproche
QHWWHPHQW GH OD VHFRQGH DSSURFKH GpYHORSSpH SDU 3LHUUH /DVFRXPHV HW eYHO QH 6HUYHULQ
Bien qu’il soit aisé de constater que la doctrine s’accorde à analyser la notion d’efficacité à
l’aune de la finalité de la règle de droit, une difficulté demeure tout de même : comment évaluer
la réalisation d’une finalité lorsqu’il est difficile de l’identifier de manière claire et précise ?
(Q HIIHW GpWHUPLQHU OH EXW TXH SRXUVXLW XQH UpJOHPHQWDWLRQ HVW XQH WkFKH FRPSOH[H 'pMj SDUFH
que le processus de la création d’une norme est lui PrPH FRPSOH[H 'RLW RQ UHFKHUFKHU © OD
volonté du législateur » à travers l’organe dont émane la norme ? Sachant que GDQV FHUWDLQV FDV
il peut ne pas être à l'initiative de ladite norme. C’est le cas d’une loi qui émane d’un projet de
ORL LQLWLp SDU OH JRXYHUQHPHQW %LHQ TXH OD SURSRVLWLRQ GX SURMHW VXELVVH GHV PRGLILFDWLRQV HW
GHV DPHQGHPHQWV DX FRXUV GHV GpEDWV SDUOHPHQWDLUHV LO HVW YUDL TXH OH JRXYHUQHPHQW HVW GDQV
ce cas, l’organe qui pourrait le mieux identifier la finalité à attribuer à ce type de norme.
8QH DXWUH GLIILFXOWp TXL VH GUHVVH GHYDQW QRXV TXDQW j FH FULWqUH GH ILQDOLWp HVW VRQ FDUDFWqUH
RSDTXH 0rme si on arrivait à déterminer l’organe à même d’établir la finalité réelle d’une
norme, c’est j dire le but que l’organe cherche à atteindre, encore faut LO TXH FHWWH ILQDOLWp QH
fasse pas l’objet de secret et que ledit organe communique sur la réelle finDOLWp RX OH UpHO EXW
poursuivi par une norme. Précisons tout de même que cette difficulté est réduite lorsqu’il s’agit
d’évaluer l’inefficacité de la norme à travers les effets pervers.
Ce bref énoncé sur l’efficacité de la norme nous permet de définir l’axe autour duquel gravitera
la présente étude. En effet, l’AUM poursuit assurément diverses finalités dont certaines peuvent
rWUH GpJDJpHV JUkFH j OD FRPSUpKHQVLRQ GH VRQ pQRQFp WH[WXHO alors que d’autres peuvent être
comprises grâce au contexte particulier de l’OHADA.
Globalement, Il est évident que l’un des buts de l’AUM est la promotion de la médiation en tant
TXH PRGH GH UqJOHPHQW GH GLIIpUHQGV SRXU DLQVL FRPEOHU XQ YLGH MXULGLTXH DXWRXU GH FH
processus de plus en plus utilisé. Mais aussi « d’améliorer les conditions d’accès à la justice »
HQ RIIUDQW XQH DOWHUQDWLYH j OD MXVWLFH pWDWLTXH
Nous avons également démontré que d’autres objectifs pourraient être dégagés, tel que la
FUédibilisation même de l’organisation et de son système juridique et judiciaire afin de rapatrier
les conflits dans son espace et de combler le relatif échec de l’arbitrage.
&HSHQGDQW FRPSWH WHQX GHV ODFXQHV REVHUYpHV GDQV OH WH[WH TXL SRUWH OD PpGLDWLRQ HVW LO
possible d’affirmer que ce dernier sera efficace ?
, 327 6
Pour définir ce qu’on entend par une hypothèse de recherche, on pourrait emprunter la définition
GH 3DXO )RXOTXLp FLWp SDU -HDQ 'H %RQYLOOH TXL OD GpILQLW FRPPH XQH © H[SOLFDWLRQ GHV IDLWV
reconnue plausible et que l’on retient provisoirement dans le but pULQFLSDO GH OD VRXPHWWUH DX
contrôle méthodique de l’expérience
Il est un moyen par lequel l’OHADA crédibilise son souci de promouvoir les modes alternatifs
HW GH UDVVXUHU OHV MXVWLFLDEOHV HQ HQFDGUDQW XQ SURFHVVXV GH UpVROXWLRQ TXL JDJQH GH SOXV HQ SOXV
GH WHUUDLQ
&HSHQGDQW LO D GHV FUDLQWHV j DYRLU HQ UDSSRUW avec son efficacité, car si l’AUM est un texte
contenant des points positifs, les limites qu’il comporte touchent des points fondamentaux de
OD PpGLDWLRQ FH TXL ULVTXH G DWWpQXHU VHQVLEOHPHQW VRQ DSSRUW
En effet, l'efficacité de l’AUM pourrait être significativement réduite en raison tout d’abord de
O DEVHQFH GH PHQWLRQ LPSRUWDQWH HQ UDSSRUW DYHF OD TXDOLWp GX PpGLDWHXU &RPSWH WHQX GH VD
place et du rôle qu’il joue dans le processus de médiation, la fonction du médiateur doit contenir
OHV H[LJHQFHV GH EDVH JDUDQWLVVDQW VD PLVVLRQ HW OH ERQ GpURXOHPHQW GX SURFHVVXV X FDV
FRQWUDLUH OH SURFHVVXV SHUG HQ FUpGLELOLWp HW VXVFLWH OD PpILDQFH TXDQW j VRQ XWLOLWp HW j VD
UpXVVLWH
L’AUM a tenté de simplifier au mieux le processus de médiation en conformité avec son esprit.
Néanmoins, reste qu’il renferme également des procédures qui peuvent s'avérer rigides en
UDSSRUW DYHF OD PpGLDWLRQ HW OD VLPSOLFLWp j ODTXHOOH FHOOH FL HVW YRXpH (QWUH DXWUHV OD
FHQWUDOLVDWLRQ GH OD FRPSpWHQFH GH OD &&- ULVTXH GH FRQVWLWXHU XQ IUHLQ SRXU OHV MXVWLFLDEOHV
LQFDSDEOHV GH VDLVLU OD KDXWH FRXU
Bien que l’AUM offre un régime général de la médiation qui n’est pas une méthode
H[FOXVLYHPHQW UpVHUYpH Du litige du droit des affaires, l’absence d’alternative pour les
MXVWLFLDEOHV LQFDSDEOHV G DFFpGHU j OD &&- SHXW FRQVWLWXHU XQ PRWLI GH GpVLQWpUHVVHPHQW IDFH j
OD PpGLDWLRQ
Certains aspects de l’AUM, tels que ceux qui touchent à l’accord tant par sa fRUPH TXH SDU OHV
PHVXUHV HQFDGUDQW VRQ H[pFXWLRQ RX HQFRUH OH PDQTXH GH ULJXHXU HQ UDSSRUW DYHF OH VWDWXW GX
médiateur, risquent de décrédibiliser la médiation dans l’espace OHADA. Cette
GpFUpGLELOLVDWLRQ ULVTXHUDLW GH FRQGXLUH j XQ GpVLQWpUHVVHPHQW GHV MXVWLFLDEOHV TXL QH YHUURQW
pas l’utilité d’emprunter un processus dont la fiabilité et la finalité peuvent s’avérer douteuses.
SSURF H W pRULT H
L’analyse de l’efficacité d’une norme se concentre essentiellement sur les effets et l’impact que
FHOOH ci peut avoir sur la réalité sociale. C’est bien la raison pour laquelle certains auteurs tel
TXH 1REHUWR %REELR DWWULEXH FHWWH DSSURFKH DX FRXUDQW GHV UpDOLVWHV
GRSWHU XQH WHOOH DSSURFKH UHYLHQW j écarter les considérations d’ordre dogmatique pour se
concentrer sur des considérations dites « pragmatique ». De l’autre côté, parler de la réalité
sociale c’est également se pencher sur les effets sociaux. En ce sens, l’efficacité se rapproche
de l’effectivité puisqu’elles sont toutes les deux des modes d’évaluation de la norme en société.
La grande différence qui peut être dégagée entre les deux notions, c’est que l’efficacité se
UDSSRUWH VXU OHV HIIHWV VRFLDX[ GH OD QRUPH GDQV OH EXW GH VDYRLU VL VD ILQDOLWp HVW DWWHLQWH DORUV
que l’effectivité analyse les effets sociaux découlant de l’utilisation ou non de la norme par ses
GHVWLQDWDLUHV
/D VRFLRORJLH GX GURLW HVW VDQV GRXWH OH FRXUDQW TXL VH YHXW SOXV SUDJPDWLTXH HQ UDLVRQ GH VRQ
REMHW TXL HVW O’étude de l’impact réel du droit dans la société, une observation empirique du
droit. C’est un courant qui fut prôné par des éminents penseurs tels que Léon Duguit, Max
Weber ou encore Maurice Hauriou. La sociologie du droit s’est forgée une place dans la VSKqUH
VFLHQWLILTXH DX SRLQW GH GHYHQLU XQH © GLVFLSOLQH HPSLULTXH pWDEOLH &KDFXQ GH FHV SHQVHXUV
développent une approche dite pragmatique qui fait de la réalité sociale l’élément fondamental
qui permet d’évaluer le droit et même de le repenser. Georges Gurvitch décrit l’approche
sociologique comme « l’étude de la plénitude de la réalité sociale du droit » /H FRXUDQW
(Q IRQFWLRQ GHV FRQFHSWV PRELOLVpV OD VRFLRORJLH GX GURLW HVW DSSUpKHQGpH GLIIpUHPPHQW VHORQ
OHV DXWHXUV 1RXV IDLVRQV IL YRORQWDLUHPHQW GH FHV GLIIpUHQWHV FRQVLGpUDWLRQV HW GHV GLIIpUHQWHV
TXHUHOOHV TXL SRXUUDLHQW H[LVWHU GDQV OH FRXUDQW VRFLRORJLTXH GX GURLW SRXU QH VH FRQFHQWUHU TXH
sur le dénominateur commun qu’est l’étude du droit dans les faits. Et sur ce point OH VRFLRORJXH
du droit est celui qui étudie l’efficacité du droit comme l’affirme Hubert Rottleuthner en
pFULYDQW © la recherche de l’efficacité peut constituer un sujet spécial de la sociologie du droit.
Un sociologue du droit supposera d’ailleurs également « un minimum d’efficacité sociale »,
d’autant plus quand il/elle s’intéresse plutôt à la manière d’observance ou de maniement des
QRUPHV GH GURLW
À cet effet, l’approche sociologique nous permettra de relever les incompatibilités dans l’acte
XQLIRUPH TXL UHQGH GLIILFLOH VD PLVH HQ SUDWLTXH HQ UDLVRQ GX FRQWH[WH GX GURLW 2+ ' (OOH
nous permettra également de mettre en lumière les limites de l’AUM dans l’application de
FHUWDLQHV GH VHV GLVSRVLWLRQV
La méthode d’interprétation juridique est « une méthode qui permet d’attribuer un sens à un
WH[WH HW GH IL[HU OHV FRQWRXU GHV QRWLRQV TXL VRQW LQGpWHUPLQpHV
(Q HIIHW /D FRQFHSWLRQ FODVVLTXH HVW FHOOH TXL © défend l’idée d’une interprétation H[SOLFDWLRQ
procédant par analyse rationnelle de la lettre et de l’esprit des lois DORUV TXH OD FRQFHSWLRQ
FRQWHPSRUDLQH VRXWLHQW © l’idée que l’action de l’interprète ne doit pas se limiter à l’explication
GX FRQWHQX GHV pQRQFpV MXULGLTXHV PDLV GRLW pJDOHPHQW SRUWHU VXU OHV SUpVXSSRVpV QRUPDWLIV HW
PpWKRGRORJLTXHV TXL SUpGpWHUPLQHQW VHV FRQFOXVLRQV &HWWH GHUQLqUH FRQFHSWLRQ HVW TXDOLILpH
GH © FHUFOH KHUPpQHXWLTXH
/D FRQFHSWLRQ FODVVLTXH HVW OD SRVLWLRQ DGRSWpH SDU OH FRXUDQW SRVLWLYLVWH HQ GURLW TXL
recommandait à l’interprète de ressortir le sens d’un texte selon l’espriW HW OH FRQWH[WH KLVWRULTXH
GH VRQ DXWHXU . Le fait est que le sens d’un texte ne saurait renfermer que l’intention de son
DXWHXU © le sens d’un texte dépasse son auteur, non pas occasionnellement, mais toujourV
C’est ainsi que l’interprète se doit de garder en tête que « c’est bien la situation historique de
l’interprète et le cours de l’histoire qui contribuent à déterminer le sens véritable du texte
En d’autres termes, la mission de l’interprète ne se limiWH SDV j OD VHXOH DQDO VH GH OD UqJOH GH
droit, mais s’inscrit dans une analyse plus large du contexte social dans lequel est édictée et
DSSOLTXpH OD QRUPH
/D Pp R RORJL RF P DLU
6L RQ se fie à la définition qu’en donne le fascicule de recherche de l’université d’Avignon, la
méthodologie documentaire est « l’ensemble des étapes permettant de chercher, identifier et
WURXYHU GHV GRFXPHQWV UHODWLIV j XQ VXMHW SDU O pODERUDWLRQ G XQH VWUDWpJLH GH UHFKHUFKH &HWWH
PpWKRGRORJLH FRQVLVWH j UHJURXSHU OHV GLIIpUHQWV GRFXPHQWV QpFHVVDLUHV j OD FRQVWUXFWLRQ HW j
l’élaboration d’une recherche scientifique.
'DQV OH FDGUH GH OD UpFROWH GH GRQQpHV SRXU OD SUpVHQWH pWXGH QRXV IHURQV DSSHO j GLYHUVHV
GRFXPHQWDWLRQV GRQW OHV WH[WHV RIILFLHOV OHV PDQXHOV OHV DUWLFOHV OHV WKqVHV HW WRXW DXWUH
GRFXPHQW MXJp SHUWLQHQW SRXU OD FRQVWUXFWLRQ GH QRWUH UHFKHUFKH
== 5, SUpF QRWH S
'RFXPHQW (Q OLJQH KWWSV EX XQLY DYLJQRQ IU ZS FRQWHQW XSORDGV 0HWKRGRBGRFXPHQWDLUH SGI
© L’OHADA, promoteur africain du Droit Civil IUDQoDLV %( 80( XLOODXPH HW +e / 0DULH
© L’OHADA un outil méconnu au service de la puissance française 3RUWDLO GH O ,( QRYHPEUH (Q OLJQH
KWWSV SRUWDLO LH IU DQDO VLV ORKDGD XQ RXWLO PHFRQQX DX VHUYLFH GH OD SXLVVDQFH IUDQFDLVH
, Objectif de l’étude
L’objectif poursuivi dans la présente étude est celui d’analyser l’acte uniforme relatif à la
médiation afin de s’assurer que ce dernier fournit les garanties nécessaires à la promotion de la
PpGLDWLRQ
Cette analyse est d’autant plus importante en raison de la nature privée de la médiation dont
l’encadrement, lorsqu’il est peu rigoureux, fait courir le risque de dérives et d’abus. Le respect
des garanties et un encadrement structuré conditionnent l’efficacité de la norme.
Avant d’aborder à proprement parler le régime de la médiation tel que prévu par l’AUM (,9
LO VHUD TXHVWLRQ HQ SUHPLHU WHPSV GH GpILQLU OHV FRQWRXUV GH OD PpGLDWLRQ HQ SUpVHQWDQW VHV
GLIIpUHQWHV DFFHSWDWLRQV HW OHV SULQFLSHV DX[TXHOV HOOH HVW VRXPLVH 9
1RWLRQV JpQpUDOHV V U OD PpGLDWLRQ
L’étude des notions qui se rapportent à la médiation nécessite de comprendre en prHPLHU OLHX
ce qu’est le concept de « PpGLDWLRQ ), de telle sorte qu’il nous sera possible d’en présenter
VHV GLIIpUHQWHV W SRORJLHV %
H FRQFHSW GH PpGLDWLRQ
L’analyse d’un concept tel que la médiation suppose la connaissance de ce qu’elle est
réellement, de comment elle se définit. Et comme nous allons le constater, cette tâche s’avère
complexe du fait de l’existence des différents courants qui s’opposent autoXU GH OD GpILQLWLRQ
GH OD PpGLDWLRQ 7RXMRXUV HVW il que la médiation s’identifie aussi comme un mode de
règlement de conflits distinct d’autres modes (2).
D 'pILQLWLRQV
%LHQ TXH GpILQLU OD PpGLDWLRQ SDUDLVVH SRXU FHUWDLQV ELHQ PRLQV FRPSOH[H TXH GH GpILQLU
d’autres pratiques, sans doute parce qu’à un moment donné chacun d’entre nous est déjà entré
en contact avec ce terme, ou l’assimile à une pratique qu’il croit plus ou PRLQV FRQQDvWUH QRXV
verrons que la définition de la médiation n’est pas aussi aisée que certains d’entre nous
SRXUUDLHQW OH FURLUH
Le premier réflexe lorsqu’on souhaite définir un terme, quel qu’en soit le domaine, est de se
UpIpUHU j XQ GLFWLRQQDLUH pour appréhender au premier abord l’acception générale du mot. En ce
TXL FRQFHUQH OD PpGLDWLRQ OHV GpILQLWLRQV VH UDSSURFKHQW VHQVLEOHPHQW j TXHOTXHV GLIIpUHQFHV
SUqV
,O HVW SDU H[HPSOH j QRWHU TXH OH GLFWLRQQDLUH /DURXVVH SURSRVH TXDWUH GpILQLWLRQV HQ SUHPLHU
OLHX OD PpGLDWLRQ VHUDLW XQH © HQWUHPLVH LQWHUYHQWLRQ GHVWLQpH j DPHQHU XQ DFFRUG PDLV HOOH
VHUDLW pJDOHPHQW OH © IDLW GH VHUYLU G LQWHUPpGLDLUH HQ SDUWLFXOLHU GDQV OD FRPPXQLFDWLRQ
&RQWUDLUHPHQW DX[ DXWUHV GpILQLWLRQV RQ SHXW FRQVWDWHU TXH OD GpILQLWLRQ GH OD PpGLDWLRQ GDQV
OH YRFDEXODLUH MXULGLTXH &RUQX UHSUHQG OHV SULQFLSDOHV FDUDFWpULVWLTXHV GH OD PpGLDWLRQ PDLV
pWDEOLW pJDOHPHQW GHV WUDLWV GH GpPDUFDWLRQ DYHF OD FRQFLOLDWLRQ HW OHV PRGHV MXULGLFWLRQQHOOHV
Cette distinction que tente d’établir le vocabulaire juridique de Cornu sous HQWHQG XQH FHUWDLQH
autonomie du concept de médiation qui n’est pas toujours admise par les législations tanW
internes qu’internationales.
« La “médiation” est un terme largement utilisé pour désigner une procédure dans
ODT OO V SDU L V PD j R SO VL UV L UV O V DL U D V O UV IIRU V
SR r parvenir à un règlement amiable d’un litige découlant d’un rapport juridique,
FR UDF O R D U R OLp j O UDSSRU 'D V O V [ V RF P V S U L V
qu’elle a précédemment adoptés, la CNUDCI a utilisé le terme “conciliation”,
pD u que les termes “conciliation” et “médiation” étaient
interchangeables. Dans l’élaboration de la [Convention/Loi type modifiée], la
Commission a décidé d’utiliser plutôt le terme “médiation”, afin de s’adapter à
l’utilisation qui était faite de ces termes dans la pratique et dans l’attente que ce
F D J P IDFLOL OD SURPR LR U IRUF OD LVLELOL p OD R LR /RL S
modifiée]. Ce changement terminologique n’a aucune conséquence d’ordre
PD pUL O L FR F S O
C’est ainsi que la conventiRQ GH 6LQJDSRXU GpILQLW OD PpGLDWLRQ FRPPH pWDQW © XQ SURFHVVXV
quels qu’en soient la dénomination ou le fondement, par lequel les parties cherchent à parvenir
à un règlement amiable de leur différend avec l’aide d’un ou de plusieurs tiers (« le médiateur
») qui n’ont pas le pouvoir de leur imposer une solution
Bien qu’il s’agisse d’une définition de la médiation dans le cadre du commerce international,
cette posture avait déjà été adoptée par l’Union Européenne dans sa directive n°2008/52 /H
Certes, cela peut être considéré comme une avancée majeure en ce sens qu’il a fallu attendre
longtemps avant que le législateur français se dote d’une définition de la médiation, une autrice
FRQVLGqUH WRXWHIRLV TXH © la France et l’Europe peinent j FDSLWDOLVHU OHV GpILQLWLRQV ILDEOHV TXL
permettent de l’identifier [la médiation] et d’en assurer le respect dans ses divers champs
En effet, si l’autonomie conceptuelle de la médiation n’est pas noyée par des formules telles
TXH © WRXW SURFHVVXV RX © TXHOOH TXH VRLW OD GpQRPLQDWLRQ HOOH HVW DX PLHX[ GpFULWH VRXV VD
IRUPH OD SOXV UpSDQGXH HQ GURLW GLWH © FXUDWLYH
7RXMRXUV HVW LO TXH OD PpGLDWLRQ QH UHPSOLW SDV VHXOHPHQW XQH IRQFWLRQ FXUDWLYH X GHOj GHV
VLWXDWLRQV FRQIOLFWXelles, la médiation a une véritable fonction sociale en ce sens « [qu’elle] peut
créer des liens jusqu’alors inexistants, ou restaurer des liens distendus sans heurts
'H SOXV OD PpGLDWLRQ UpSRQG j XQ HQVHPEOH GH YDOHXUV TXL OD GLVWLQJXH GHV DXWUHV PRGHV GH
UqJOHPHQW GH FRQIOLW . La médiation se fonde sur l’autonomie et la responsabilisation des
DFWHXUV VXU XQH KRUL]RQWDOLWp GHV UHODWLRQV HQWUH HX[ HW VXU VRQ REMHFWLI GH UpWDEOLVVHPHQW GH OD
FRPPXQLFDWLRQ TXH OHV GpILQLWLRQV OpJLVODWLYHV GH OD PpGLDWLRQ RFFXOWHQW TXHOTXH SHX
Cependant, c’est au niveau de la doctrine qu’on trouve une définition de la médiation qui
UHVSHFWH VRQ DXWRQRPLH FRQFHSWXHOOH PDLV SUHQG pJDOHPHQW HQ FRPSWH WRXV OHV DVSHFWV HW
pOpPHQWV TXL OD FDUDFWpULVHQW (Q HIIHW OD PpGLDWLRQ VH GpILQLW FRPPH
7RXMRXUV HVW que le législateur OHADA prend position sur cette question. L’AUM ne se
GpWDFKH SDV GHV WHQGDQFHV OpJLVODWLYHV SU QDQW XQH GpILQLWLRQ H[WHQVLYH GH OD PpGLDWLRQ X
contraire, on serait même tenté d’affirmer que la définition de l’AUM de la médiation est
IRUWHPHQW LQVSLUpH GHV GpILQLWLRQV OpJLVODWLYHV FLWpHV FL KDXW WDQW OD UHVVHPEODQFH HVW IODJUDQWH
La médiation selon l’AUM reste « WRXW SURFHVVXV © TXHOOH TXH VRLW VRQ DSSHOODWLRQ
E &ULWqUHV GH OD PpGLDWLRQ
La complexité que renferme la définition de la médiation ne devrait pas occulter le fait qu’elle
HVW XQH SUDWLTXH GRQW OHV FDUDFWpULVWLTXHV VRQW ELHQ GpILQLHV HW FRPPXQHV . Bien qu’il existe
une absence d’unanimité sur la définition de la médiation, il est possible de mettre en évidence
GHV FDUDFWpULVWLTXHV FRPPXQHV HW HVVHQWLHOOHV j OD PpGLDWLRQ
La présence d’un tiers. /D SDUWLFXODULWp GH OD PpGLDWLRQ HW TXL FRQVWLWXH GDQV FHUWDLQV FDV XQ
FULWqUH GH GLVWLQFWLRQ DYHF OHV DXWUHV PRGHV DOWHUQDWLIV GH UqJOHPHQW GH GLIIpUHQGV HVW OD
présence obligatoire d’un tiers PpGLDWHXU 6L SRXU OHV DXWUHV PRGHV GH UqJOHPHQW GH
GLIIpUHQds la présence d’un tiers est facultative, elle constitue une condition fondamentale
sans laquelle il n’est pas possible de caractériser une médiation
/D SUpVHQFH GX WLHUV HVW XQ pOpPHQW FUXFLDO PDLV QH VXIILW SDV j FDUDFWpULVHU OD PpGLDWLRQ ,O
IDXW HQFRUH TXH FH WLHUV VRLW UpHOOHPHQW © PpGLDWHXU ». L’appréhension étymologique du terme
© PpGLDWLRQ TXL YLHQW GH Pp LD LR U PLV clarifie quelque peu ce qu’on peut attendre
du tiers. Intermédiaire qu’il est, « OH PpGLDWHXU VH WURXYH DX PLOLHX HQWUH GHX[ SURWDJRQLVWHV
/H PpGLDWHXU VH GRLW pJDOHPHQW GH UDSSHOHU FH SULQFLSH j WRXV OHV DFWHXUV LPSOLTXpV GDQV OH
processus qu’ils s’agissent des protagonistes, leurs conseils, ou des tiers appelés dans le but de
SDUWLFLSHU DX ERQ GpURXOHPHQW GH OD PpGLDWLRQ
8Q SURFHVV V FRQVHQV HO /D PpGLDWLRQ HVW XQ SURFHVVXV DXTXHO WRXV OHV DFWHXUV FRPSULV OH
PpGLDWHXU DGKqUHQW OLEUHPHQW HW HQ WRXWH FRQQDLVVDQFH GH FDXVH &H SULQFLSH IDLW pFKR j XQ
autre principe tout aussi important qu’est l’autonomie de la volonté, et permet aux acteurs de
FRQVHUYHU XQH OLEHUWp WRWDOH DYDQW HW SHQGDQW WRXW OH SURFHVVXV LQVL OHV DFWHXUV IRQW OLEUHPHQW
le choix d’entamer un processus auquel ils ont confiance et préservent la capacité d’en sortir
une fois qu’ils estiment cette confiance perdue. Le consensualisme de la médiation concrétise
OD FDSDFLWp GHV SDUWLHV j VH UHVSRQVDELOLVHU
En présence ou non d’un conflLW &RQWUDLUHPHQW j FH TXL SRXUUDLW rWUH SHQVp OD PpGLDWLRQ QH
nécessite pas la présence d’une situation conflictuelle (OOH HVW FHUWHV XQ PR HQ SDU OHTXHO OHV
parties peuvent régler un conflit, mais elle ne se résume pas qu’à cela. Sur ce point, la docWULQH
D FRPPHQFp j GLVWLQJXHU OD PpGLDWLRQ GH SUpYHQWLRQ RX PpGLDWLRQ SUpYHQWLYH j OD PpGLDWLRQ
UpSDUDWULFH RX FXUDWLYH
/D PpGLDWLRQ SUpYHQWLYH FRQQDLW XQH FURLVVDQFH GDQV GHV GRPDLQHV SDUWLFXOLHUV WHOV TXH FHOXL
GX WUDYDLO RX FHOXL GX GURLW GHV DIIDLUHV . Elle est un processus qui n’intervient pas forcément
4XDQW j OD PpGLDWLRQ FXUDWLYH HOOH HVW IRUWHPHQW UpSDQGXH GDQV OH GRPDLQH GX GURLW . C’est
une affirmation qui se confirme lorsqu’on observe la définition de la médiation adoptée par
SOXVLHXUV WH[WHV (Q HIIHW OD PpGLDWLRQ FXUDWLYH VH GpILQLW FRPPH XQ PR HQ SDU OHTXHO OHV
SDUWLHV HQ VLWXDWLRQ GH FRQIOLWV WHQWHQW GH WURXYHU XQH VROXWLRQ &HWWH SHUVSHFWLYH FXUDWLYH HVW
ODUJHPHQW UHSULVH SDU GLYHUVHV OpJLVODWLRQV /D PpGLDWLRQ FXUDWLYH LQWHUYLHQW DSUqV OD
survenance d’un conflit et « UHFKHUFKH OD UpVROXWLRQ GX GLIIpUHQG HW SDU GHOj FHOXL FL OD
construction d’une relation pérenne HQWUH OHV SURWDJRQLVWHV
Les critères de la médiation ne permettent pas seulement de l’identifier, mais aussi de rendre
SRVVLEOH VD GLVWLQFWLRQ DYHF OHV DXWUHV PRGHV GH UqJOHPHQW GH GLIIpUHQGV
0p LD LR O V D U V PR V UqJO P LIIpU V
L’autonomie du concept de « PpGLDWLRQ LPSOLTXH pJDOHPHQW OH IDLW GH ELHQ OD GLVWLQJXHU GHV
DXWUHV PRGHV GH UqJOHPHQW GH GLIIpUHQGV &HV PRGHV VRQW GHV SUDWLTXHV DOWHUQDWLYHV j OD MXVWLFH
étatique dont un en particulier est juridictionnel (l’arbitrage) (D DORUV TXH OHV DXWUHV VRQW QRQ
MXULGLFWLRQQHOV E
D Médiation et l’arbitrage
&RQWUDLUHPHQW j FH TXH SRXUUDLW ODLVVHU FURLUH OHV GLFWLRQQDLUHV JpQpUDOLVWHV TXL UpSHUWRULHQW
l’arbitrage parmi les synonymes de la médiation l’arbitrage, les deux pratiques ne sont pas
VHPEODEOHV HW OHXUV SRLQWV GH GpPDUFDWLRQ VRQW ELHQ SOXV QHWV HW PRLQV FRQIXV
Selon le vocabulaire juridique de Cornu, l’arbitrage esW XQ © PRGH GLW SDUIRLV DPLDEOH RX
pacifique mais toujours juridictionnel de règlement d’un litige par une autorité (le ou les
arbitres) qui tient son pouvoir de juger, non d’une délégation permanente de l’État ou d’une
LQVWLWXWLRQ LQWHUQDWLRQDOH PDLV GH OD FRQYHQWLRQ GHV SDUWLHV OHVTXHOV SHXYHQW rWUH GHV VLPSOHV
Tout comme la médiation, l’arbitrage peut être considéré comme un mode conventionnel de
UqJOHPHQW GH FRQIOLWV SDUFH TXH VRQ UHFRXUV HVW VRXPLV j OD YRORQWp GHV SDUWLHV TXL HQ IRQW OH
FKRL[ DYDQW OD QDLVVDQFH GX FRQIOLW FODXVH FRPSURPLVVRLUH RX ORUVTXH FH GHUQLHU VXUYLHQW
(compromis d’arbitrage) par le moyen d’une convention d’arbitrage
Tout comme la médiation, l’existence de l’arbitrage est strictement liée à la présence d’un (ou
plusieurs) tiers sans lequel il n’est pas possible de parler d’arbitrage. En d’autres termes, les
parties ne peuvent jamais recourir à l’arbitrage sans qu’il ne soit désigné un arbitre. En effet, il
est inconcevable d’imaginer une procédure arbitrale qui se déroulerait qu’avec les parties sans
la présence d’un ou de plusieurs arbitres, et ce, même de commun accord.
Le rapprochement entre les deux modes s’arrête là, car à partir de ce point il nous est possible
d’établir les différences qu’entretiennent la médiation et l’arbitrage.
S’il est vrai que les deux modes nécessitent la présence d’un tiers, il ne lui est pas accordé les
mêmes pouvoirs dans l’arbitrage que dans la médiation. En effet, l’arbitre contrairement au
PpGLDWHXU D OH SRXYRLU GH WUDQFKHU OH OLWLJH HQ UHQGDQW XQH VHQWHQFH , d’où le caractère
juridictionnel de l’arbitrage qui, comme le juge étatique, rend une décision à laquelle les parties
VRQW WHQXHV GH VH VRXPHWWUH
Cependant, l’arbitre ne dispose pas de pouvoir coercitif lui permettant d’imposer par la force
XQH VHQWHQFH DUELWUDOH FH TXL OD GLVWLQJXH GX MXJH pWDWLTXH . On dit alors que l’arbitre dispose
GH OD M UL LF LR HW QRQ l’imperium À cet effet, l’arbitre fonde sa décision sur le droit auquel
OHV SDUWLHV RQW DFFHSWp SUpDODEOHPHQW GH VRXPHWWUH OHXU OLWLJH PDLV SHXW pJDOHPHQW VH IRQGHU
sur l’équité ou l’usage lorsque les parties lui donnent le pouvoir statuer en « DPLDEOH
La différence qui peut également être établie entre la médiation et l’aUELWUDJH HVW FHOOH GX
domaine auquel les deux pratiques peuvent s’appliquer. Alors que les domaines de la médiation
s’étendent à divers secteurs de la vie en société, l’arbitrage a un domaine d’application plus
UHVWUHLQW
Cette limite du domaine d’applLFDWLRQ WURXYH pJDOHPHQW VRQ IRQGHPHQW GDQV FHUWDLQHV
OpJLVODWLRQV TXL SUpFLVHQW OHV GLIIpUHQGV TXL VRQW © QRQ DUELWUDEOHV
&HSHQGDQW QRWRQV TXH OD SUDWLTXH D IDLW QDvWUH GHV SUDWLTXHV GH QDWXUH K EULGHV TXL ODLVVHQW
SDUDvWUH XQH FRKDELWDWLRQ HQWUe la médiation et l’arbitrage DUE P P DUE OD SUDWLTXH GH
l’enveloppe scellée
/D P DUE est une situation dans laquelle la médiation et l’arbitrage sont mis en œuvre soit
successivement, l’arbitrage succédant à une médiation qui aurait échoué PHG DUE RUGLQDLUH
VRLW GH PDQLqUH VLPXOWDQpH /’arb P HVW OD VLWXDWLRQ GDQV ODTXHOOH OD PpGLDWLRQ
interviendrait avant la fin d’une procédure devant l’arbitre pour tenter de trouver une solution
DPLDEOH /D SUDWLTXH OD SOXV LQYHQWLYH HVW VDQV GRXWe celle de l’enveloppe scellée qui consiste
%(1 05 ' )DWKLH © 'pILQLU OD PpGLDWLRQ SDUPL OHV PRGHV DOWHUQDWLIV GH UpJXODWLRQ GHV FRQIOLWV ,QIRUPDWLRQV
VRFLDOHV Q S (Q OLJQH KWWSV ZZZ FDLUQ LQIR UHYXH LQIRUPDWLRQV VRFLDOHV SDJH
KWP
1 ',21 SUpF QRWH S
& - 5526621 SUpF QRWH S
1 ',21 SUpF QRWH S
En effet, comme nous l’avons précisé ci haut, cette analyse doit aujourd’hui être nuancée en raison du fait que
le champ d’application de l’arbitrage tend de plus en plus à s’étendre aux domaines qui lui étaient encore étrangers.
Notamment, avec l’avènement en France de la reforme J21 de la loi du 18 novembre 2016. N. DION, préc., note
S
7HO TXH OH &RGH FLYLO TXpEpFRLV Drticle 2639 qui soustrait du champ d’application de l’arbitrage le différend
SRUWDQW VXU O pWDW HW OD FDSDFLWp GHV SHUVRQQHV VXU OHV PDWLqUHV IDPLOLDOHV RX VXU OHV DXWUHV TXHVWLRQV TXL LQWpUHVVHQW
O RUGUH SXEOLF 'DQV OH PrPH RUGUH DUWLFOH GX &RGH FLYLO IUDQoDLV
+2 8( 0 - 52 9 © l’arbitrage conventionnel L UpJO U D U P O V LIIpU V / )21' 3 & 'LU
/H[LV1H[LV S
6 %(16,021 0 B. D’ANTIN, G. PLUYETTE, préc., note 50, p.
/ & ',(7 7 &/ SUpF QRWH S
,G S
pour l’intermédiaire à prendre une décision conservée dans une enveloppe et qui aura pour but
de s’appliquer en cas d’échec de la médiation
/D PpGLDWLRQ HW OD FRQFLOLDWLRQ
/D PpGLDWLRQ HW OD FRQFLOLDWLRQ VRQW GHX[ PRGHV TXL HQWUHWLHQQHQW XQ OLHQ pWURLW HW TXHOTXH SHX
FRQIXV WDQW GDQV OD GRFWULQH TXH GDQV OHV ORLV TXL OHV HQFDGUHQW /HV GHX[ VRQW SDU H[HPSOH UHSULV
GDQV OH PrPH WLWUH GX &RGH GH SURFpGXUH FLYLOH IUDQoDLV LQWLWXOp © PpGLDWLRQ HW FRQFLOLDWLRQ
Dans certains textes, la conciliation et la médiation font même l’objet d’un emploi
V QRQ PLTXH GH FRQFHSW LQWHUFKDQJHDEOH VDQV pWDEOLU XQH GLIIpUHQFH IRQGDPHQWDOH
X VHLQ GH OD GRFWULQH FH GpEDW VXVFLWH GHV SULVHV GH SRVLWLRQ GLYHUJHQWHV GRQW RQ SHXW VH
SHUPHWWUH GH OHV UHJURXSHU HQ GHX[ JUDQGHV WKqVHV j VDYRLU OD WKqVH DVVLPLODWULFH HW OD WKqVH
GLVVRFLDWULFH X GpWULPHQW GH OD WKqVH DVVLPLODWULFH GHV YRL[ VH VRQW OHYpHV SRXU UHFRQQDLWUH
XQH GLIIpUHQFH IRQGDPHQWDOH HQWUH OD FRQFLOLDWLRQ HW OD PpGLDWLRQ &HWWH GLVWLQFWLRQ VH
FDUDFWpULVH VXU GLIIpUHQWV SRLQWV j VDYRLU
D SUpVHQFH G WLHUV Tout d’abord, la présence du tiers PpGLDWHXU GDQV XQH PpGLDWLRQ HVW XQH
condition fondamentale sans laquelle il ne peut pas s’agir d’une médiation Oj R HQ
FRQFLOLDWLRQ VD SUpVHQFH HVW IDFXOWDWLYH
8Q GHV pOpPHQWV GH GLVWLQFWLRQ HQ UDSSRUW DYHF OH WLHUV FRQFHUQH VRQ SRXYRLU HW VXU FH SRLQW OD
doctrine n’est pas unanime quant à son degré d’implication dans le processus de médiation.
3RXU FHUWDLQV OH U OH GX FRQFLOLDWHXU VH OLPLWH j IDFLOLWHU OHV GLVFXVVLRQV HW OD FRPPXQLFDWLRQ
DORUV TXH OH PpGLDWHXU D HQ SOXV GH FH U OH GH IDFLOLWDWHXU XQ U OH EHDXFRXS SOXV DFWLI HQ FH VHQV
qu’il peut intervenir dans les discussions, faire des propositions dans le but de trouver un
DFFRUG
À cette position s’opposent différents auteurs pour lesquels le rôle du médiateur est perçu
FRPPH pWDQW SOXV SDVVLYH TXH FHOXL GX FRQFLOLDWHXU TXL SHXW GDQV FHUWDLQV FDV SRVVpGHU XQ
pouvoir d’instruction en vue de se faire une opinion claire du conflit &HUWDLQV DXWHXUV YRQW
même jusqu’à faire de l’absence de pouvoir du médiateur un des critères de la médiation (Q
d’autres termes, le médiateur ne peut pas être doté de pouvoir décisionnel, cette faculté n’étant
UpVHUYpH DX[ SDUWLHV
C
Il est vrai qu’à ce jour le droit positif est le canal le plus important par lequel est exprimée la
thèse d’une assimilation entre conciliation et médiation. L’Europe consacre cette thèse par
l’adoption de la GLUHFWLYH GH &( GX 3DUOHPHQW (XURSpHQ HW GX &RQVHLO GX PDL
VXU FHUWDLQV DVSHFWV GH OD PpGLDWLRQ HQ PDWLqUH FLYLOH HW FRPPHUFLDOH TXL VHUD SDU OD VXLWH
transposée en droit français par l’Ordonnance n°2011 GX QRYHPEUH TXL GpILQLW OD
PpGLDWLRQ FRPPH © WRXW SURFHVVXV VWUXFWXUp TXHOOH TX HQ VRLW OD GpQRPLQDWLRQ SDU OHTXHO GHX[
RX SOXVLHXUV SDUWLHV WHQWHQW GH SDUYHQLU j XQ DFFRUG HQ YXH GH OD UpVROXWLRQ DPLDEOH GH OHXUV
GLIIpUHQGV DYHF O DLGH G XQ WLHUV OH PpGLDWHXU FKRLVL SDU HOOHV RX GpVLJQp DYHF OHXU DFFRUG SDU
OH MXJH VDLVL GX OLWLJH
D SRUWpH GHV GH QRWLRQV 6XU FH SRLQW SUpFLV OHV GHX[ QRWLRQV VHPEOHQW VHORQ FHUWDLQV
DXWHXUV HQ WRXW FDV QH SDV DYRLU OD PrPH SRUWpH /D FRQFLOLDWLRQ FRQWUDLUHPHQW j OD PpGLDWLRQ
nécessite l’existence d’une situation conflictuelle . En d’autres termes, l’existence de la
conciliation est indissociable de celle du conflit si bien que sans ce dernier la conciliation n’a
pas de lieu d’être. Alors que la médiation ne doit pas son e[LVWHQFH j FHOOH GX FRQIOLW /HV SDUWLHV
peuvent faire appel à la médiation en période de conflit mais également avant la naissance d’un
quelconque conflit : pour la prévenir en quelque sorte, d’où la notion de médiation
SUpYHQWLYH
/ 78/,3( LQHWWH © /D 0pGLDWLRQ -XGLFLDLUH 8Q 1RXYHO ([HUFLFH 'H -XVWLFH PpPRLUH 8QLYHUVLWp GH
/DYDO S
,G
À souligner que l’assimilation de la médiation avec la conciliation découle ici de l’interprétation du choix du
OpJLVODWHXU GH GpILQLU OD PpGLDWLRQ FRPPH © tout processus quel qu’en soit sa dénomination 6 .2 7 SUpF
QRWH S
0 8,// 80( +2)181 SUpF QRWH S
,G
GDQV OH IDLW TXH OD SUHPLqUH SHXW rWUH LPSRVpH PDLV MDPDLV OD VHFRQGH . Parallèlement, l’idée
d’instaurer une médiation imposée est souvent décriée par la doctrine PDLV DXVVL SDU OH FRUSV
professionnel à l’instar du barreau du Québec qui s’est opposé à l’instauration d’un recours
SUpDODEOH REOLJDWRLUH j OD PpGLDWLRQ PrPH GDQV OH GRPDLQH GHV FRQIOLWV IDPLOLDX[
/D PpGLDWLRQ HW OD QpJRFLDWLRQ
&RPPH LO D pWp YX SUpFpGHPPHQW OD FRQFLOLDWLRQ HW OD PpGLDWLRQ HQWUHWLHQQHQW GHV OLHQV pWURLWV
La négociation se rapprocherait de la médiation en raison de la similitude de leur objectif qu’est
celui de trouver un accord entre les acteurs d’un différend
X GHOj GH FHWWH GLVWLQFWLRQ GHV DXWHXUV FRPPH +XEHUW 7RX]DUG YRLHQW SOXV GH SRLQWV FRPPXQV
HQWUH OD PpGLDWLRQ HW OD QpJRFLDWLRQ TXH GHV SRLQWV GH GLYHUJHQFH . Rien qu’à en juger par la
définition qu’il donne à la PpGLDWLRQ RQ YRLW FODLUHPHQW XQH YRORQWp GH UpXQLU OHV GHX[
QRWLRQV
Cependant, l’effort à fournir lorsqu’on compare ces deux pratiques est celui de savoir si cette
similitude d’objectif assoit un rapport entre la médiation HW OD QpJRFLDWLRQ 6L RXL GH TXHOOH
QDWXUH HVW FH UDSSRUW 3HXW RQ FRQVLGpUHU OD PpGLDWLRQ FRPPH XQH QpJRFLDWLRQ IDFLOLWpH SDU
XQH WLHUFH SHUVRQQH RX DX FRQWUDLUH GRLW RQ FRQYHQLU TXH OD PpGLDWLRQ HVW XQH SUDWLTXH
WRWDOHPHQW DXWRQRPH GRQW OD GLPHQVLRQ UHODWLRQQHOOH HW GH FRPPXQLFDWLRQ OD GLIIpUHQFLH GH OD
QpJRFLDWLRQ
([HPSOH HQ PDWLqUH GH FRQIOLW LQGLYLGXHO GH WUDYDLO HQ )UDQFH R LO HVW SUpYX XQH WHQWDWLYH GH FRQFLOLDWLRQ
SUpDODEOH DYDQW WRXWH VDLVLQH GX MXJH 0 8,// 80( +2)181 SUpF QRWH S
© Il y a lieu de s’inquiéter de la tendance à UHQGUH OD PpGLDWLRQ REOLJDWRLUH ,G
0 66( &ODXGH © OH SRLQW GH YXH GX EDUUHDX GX 4XpEHF LQ PpGLDWLRQ HW PRGHV DOWHUQDWLIV GH UqJOHPHQW GHV
FRQIOLWV DVSHFWV QDWLRQDX[ HW LQWHUQDWLRQDX[ GLU -HDQ /RXLV %DXGRXLQ YRQ %ODV S
728= 5' +XEHUW © 'H OD QpJRFLDWLRQ j OD PpGLDWLRQ QDO VH GHV SURFHVVXV TXL UHOLHQW FHV GHX[ VLWXDWLRQV
1pJRFLDWLRQV QR S (Q OLJQH KWWSV ZZZ FDLUQ LQIR UHYXH QHJRFLDWLRQV SDJH KWP
0 8,// 80( +2)181 SUpF QRWH S
,G
+ 728= 5' SUpF QRWH S
© Il s’agit d’une négociation entre parties adverses en présence d’une tierce partie neutre dont le rôle est de
faciliter la recherche d’une solution au conflit 728= 5' +XEHUW /D 0p LD LR OD UpVRO LR V FR IOL V
3XI S
Le débat autour d’une distinction des deux pratiques aurait vu le jours grâce à des raisons
d’ordre théorique mais également empirique
Sur le plan théorique, la médiation s’impose légitimement dans les GRPDLQHV OD SROLWLTXH FLYLO
HW FLYLTXH GDQV OHVTXHOV VRQ DQDO VH HW VRQ REMHW RQW pWp DSSURIRQGLH DORUV TXH OD QpJRFLDWLRQ
trouve une légitimité évidente dans les domaines d’échange économique /H VHQV DFWXHO GH
OD QpJRFLDWLRQ UHQIHUPHUDLW XQ DVSHFW pFRQRPLTXH SUpSRQGpUDQW H[FHSWLRQ IDLWH GH FHUWDLQV
GRPDLQHV WHO TXH FHOXL GHV UHODWLRQV VRFLDOHV GH WUDYDLO TXL JUkFH j OHXU GRXEOH GLPHQVLRQ
pFRQRPLTXH HW FLYLTXH DFFXHLOOH OD UHFRQQDLVVDQFH GH OD PpGLDWLRQ HW GH OD QpJRFLDWLRQ
6XU OH SODQ HPSLULTXH OHV GLVWHQVLRQV HQWUH OD QpJRFLDWLRQ HW OD PpGLDWLRQ VHUDLHQW QRXUULHV SDU
l’action publique favorisant une implantation de la seconde dans tous presque tous les domaines
GH OD YLH SXEOLTXH &HWWH SURPRWLRQ GH OD PpGLDWLRQ VH FRQVWDWH DX WUDYHUV O’emploi des termes
HQ pWURLW OLHQ DYHF OD PpGLDWLRQ WHO TXH © FRQFHUWDWLRQ ORUV GHV GLDORJXHV VRFLDX[ LPSXOVpV
par l’action publique auprès de la société civile, refusant ainsi d’employer celui « DFWLRQ
SXEOLTXH QpJRFLpH VDQV GRXWH SRXU TXH © l’État JDUGH VD SRVLWLRQ GRPLQDQWH HW QH VH
GpILQLV VH SDV FRPPH XQ SDUWHQDLUH GH OD QpJRFLDWLRQ . Elle s’observe également dans cette
volonté des pouvoirs publics d’admettre la médiation comme moyen de désengorger les
WULEXQDX[ . C’est ainsi qu’il y a de la PpGLDWLRQ SUHVTXH GDQV WRXV OHV GRPDLQHV PpGLDWLRQ
pénale, médiation familiale, commerciale…).
Il est vrai que la philosophie de la négociation peut être perçue comme celle d’affrontement en
ce sens qu’elle met en jeu un dilemme social né d’une incompatibilité d’intérêts entre les
SURWDJRQLVWHV &H GLOHPPH OHV FRQGXLUD j IDLUH XQ FKRL[ HQWUH OD SRVVLELOLWp GH PD[LPLVHU OHXU
L’aXWHXU SUpVHQWH OHV SLVWHV GH UpIOH[LRQ VXU OHV UDLVRQV GH FHWWH GLVMRQFWLRQ HQWUH OHV GHX[ SUDWLTXHV WRXW HQ
excluant dans son analyse la sphère d’Amérique du Nord (Canada, USA) parce que selon lui cette idée d’opérer
XQH GLVWLQFWLRQ HQWUH OHV GHX[ SUDWLTXHV HVW SURSUH j OD FRPPXQDXWp pSLVWpPLTXH GH )UDQFH RX GH OD %HOJLTXH
0,/%851 3KLOLS © 1pJRFLDWLRQ PpGLDWLRQ TXHOOHV DFFRLQWDQFHV 1pJRFLDWLRQV QR S (Q
OLJQH KWWSV ZZZ FDLUQ LQIR UHYXH QHJRFLDWLRQV SDJH KWP
3 0,/%851 SUpF QRWH S
&2518 SUpF QRWH S
3 0,/%851 SUpF QRWH S
,G
,G
,G
- ) 52%(5 ( 9 )5 6(5 © /D QpJRFLDWLRQ LQ UpJO U D U P O V LIIpU V / )21' 3 & 'LU
/H[LV1H[LV qPH pGLWLRQ S
intérêt individuel sans tenir compte du collectif, ou celle d’obtenir ce même résultat en
s’efforçant cette fois FL GH SUHQGUH HQ FRPSWH OHV LQWpUrWV GX FROOHFWLI ORUV TXH OD PpGLDWLRQ
HVW JXLGpH SDU XQ HQVHPEOH GH YDOHXUV TXL DVVRLW GHV SULQFLSHV WHO TXH © le respect, l’égalité,
l’équilibre, la collaboration (plutôt que la compétition et la confrontation), l’ouverture et OD
ERQQH IRL HW OD FRPSUpKHQVLRQ SOXW W TXH OD GXDOLWp
Cependant, malgré ces divergences et les raisons évoquées, il n’est pas superflu de prétendre
l’existence d’un rapport, du moins chronologique HQWUH OD PpGLDWLRQ HW OD QpJRFLDWLRQ HQ FH
VHQV que la première interviendrait après l’échec de la seconde pour aider au rétablissement de
la communication grâce à l’intervention d’un tiers impartial . Dans le même ordre d’idée,
6WHSKHQ %HQVLPRQ FRQVLGqUH OD PpGLDWLRQ FRPPH XQ FRPSOpPHQW GH OD QpJRFLDWLRQ VL ELHQ
que même en présence d’un tiers, « OD PpGLDWLRQ UHVWH GH OD QpJRFLDWLRQ
/D PpGLDWLRQ HW OD WUDQVDFWLRQ
/D WUDQVDFWLRQ VH GpILQLW FRPPH © XQ FRQWUDW SDU OHTXHO OHV SDUWLHV j XQ OLWLJH GpMj SRUWp GHYDQW
XQ WULEXQDO RX VHXOHPHQW Qp HQWUe elles) en y mettant fin à l’amiable se faisant des concessions
UpFLSURTXHV
HV W SRORJLHV GH PpGLDWLRQ
Il est possible d’identifier le type de médiation en fonction de sa source ou de son origine (1),
mais également en fonction du domaine ou de la matière à laquelle elle s’applique (2).
7 SRORJL SRL OD VR UF
'X SRLQW GH YXH GH VD VRXUFH LO HVW SRVVLEOH GH GLVWLQJXHU GHX[ W SHV GH PpGLDWLRQ OD PpGLDWLRQ
MXGLFLDLUH HW OD PpGLDWLRQ FRQYHQWLRQQHOOH &HWWH GLVWLQFWLRQ SHXW WRXWHIRLV SUrWHU j FRQIXVLRQ
car si on se rapportait au sens de l’adjectif « FRQYHQWLRQQHO TXL GpULYH GX WHUPH FRQYHQWLRQ
FHOXL FL SRXUUDLW rWUH GpILQL FRPPH WRXW © FH TXL HVW DGPLV G XQ FRPPXQ DFFRUG WDFLWH RX
H[SOLFLWH FR UDULR, la médiation judiciaire serait celle pour laquelle les parties n’auraient
pas consenti de commun accord. Cette interprétation n’est FHSHQGDQW SDV H[DFWH (Q HIIHW
comme nous le verrons dans les lignes qui suivent, la médiation, même lorsqu’elle est judiciaire,
UHVWH WRXMRXUV VRXPLVH DX FRQVHQWHPHQW GH WRXWHV OHV SDUWLHV LPSOLTXpHV /D GLVWLQFWLRQ HQWUH
OD PpGLDWLRQ MXGLFLDLUH HW FRQYHQWLRQQHOOH PDUTXHUDLW SOXW W XQH GLIIpUHQFH HQWUH GHX[ VLWXDWLRQV
GDQV ODTXHOOH LQWHUYLHQW OD PpGLDWLRQ
L’article 2052 du Code civil français dispose par exemple © /D WUDQVDFWLRQ IDLW REVWDFOH j O LQWURGXFWLRQ RX j
OD SRXUVXLWH HQWUH OHV SDUWLHV G XQH DFWLRQ HQ MXVWLFH D DQW OH PrPH REMHW ) %(1 05 ' SUpF QRWH S
UWLFOH j GX &RGH FLYLO IUDQoDLV
3 & / )21' 0 7+(5, 8/7 SUpF QRWH S
'pILQLWLRQ GH © FRQYHQWLRQ WURLVLqPH VHQV
KWWSV ZZZ ODURXVVH IU GLFWLRQQDLUHV IUDQFDLV FRQYHQWLRQ a WH[W FFRUG SDVV & HQWUH
GHV SHUVRQQHV 'HV FRQYHQWLRQV LQWHUQDWLRQDOHV VXU OD FRQVXOWp OH j K
/ & ',(7 7 &/ SUpF QRWH S
1 ',21 SUpF QRWH S
/ & ',(7 7 &/ SUpF QRWH S
3 & / )21' 0 7+(5, 8/7 SUpF QRWH S
L’absence de contrôle évoquée dans la médiation FRQYHQWLRQQHOOH VH FDUDFWpULVH SULQFLSDOHPHQW SHQGDQW OH
processus de médiation, de son origine jusqu’à sa fin. Cependant, le juge interviendra pour opérer un contrôle de
légalité de l’entente si les parties décident de soumettre leur accord à une procédure d’homologation.
Nous aurions pu choisir d’emprunter la terminologie de « PpGLDWLRQ GH QDWXUH SULYpH HW
SXEOLTXH SRXU GLVWLQJXHU OHV FDUDFWqUHV GH FKDTXH PpGLDWLRQ &HSHQGDQW QRXV DYRQV
UHQRQFp /D PpGLDWLRQ GH QDWXUH SXEOLTXH HQJOREH XQH VSKqUH SOXV YDVWH TXL FRPSUHQG QRQ
VHXOHPHQW OD PpGLDWLRQ MXULGLFWLRQQHOOH HQ PDWLqUH SULYpH PDLV pJDOHPHQW FHOOH HQ PDWLqUH
DGPLQLVWUDWLYH , auxquelles il faut rajouter la médiation publique investie d’une autorité
institutionnelle comme l’a été le Médiateur de la république en France
La médiation judiciaire tel qu’employée dans ce paragraphe se restreint à celle qui sH GpURXOH
devant les juridictions de l’ordre judiciaire. Il ne sera donc pas question de la médiation
organisée devant les juridictions de l’ordre administratif, bien qu’elle possède un régime plus
RX PRLQV LGHQWLTXH j FHOXL GH OD PpGLDWLRQ MXGLFLDLUH
La raison de cette exclusion se fonde principalement sur le fait que l’AUM ne s’applique pas à
OD PpGLDWLRQ GLWH © DGPLQLVWUDWLYH TXL LQWHUYLHQW GHYDQW OHV MXULGLFWLRQV DGPLQLVWUDWLYHV
D’autant plus que la médiation en droit OHADA s’applique en PDWLqUH FLYLOH HW FRPPHUFLDOH
L’exposition de cette partie ayant pour objectif de présenter les situations dans lesquelles
intervient la médiation comparativement à celles que l’AUM prévoit et consacre. Il s’agit de la
PpGLDWLRQ MXGLFLDLUH D HW GH OD PpGLDWLRQ FRQYHQWLRQQHOOH E), la pertinence de l’exposition
de la médiation administrative s’en trouve réduite.
D /D PpGLDWLRQ MXGLFLDLUH
Depuis quelques décennies, nombreuses sont les législations qui ont admis le principe d’une
PpGLDWLRQ SHQGDQW OH GpUoulement d’une instance judiciaire. En France, cette pratique a d’abord
vu le jour au sein des juridictions inférieures avant d’être consacrée par la Cour de cassation
Au Québec, l’idée d’offrir une alternDWLYH j OD SURFpGXUH FRQWUDGLFWRLUH SDUDvW SRXU OD SUHPLqUH
fois en 1995, lors d’un rapport du groupe de travail de l’association Barreau canadien
FRPSRUWDQW GHV UHFRPPDQGDWLRQV UHODWLYHV j XQ FKDQJHPHQW GH SDUDGLJPH HQ OLHQ DYHF OD
UpVROXWLRQ GHV FRQIOLWV /D PpGLDWLRQ MXGLFLDLUH YD HQVXLWH FRQQDvWUH XQ DSSXL GH OD GRFWULQH
et se développer implicitement dans les tribunaux jusqu’à être officiellement consacrée par le
OpJLVODWHXU TXpEpFRLV HQ (OOH HVW HQFDGUpH SDU OH &RGH GH SURFpGXUH FLYLOH TXpEpFRLV
DX[ DUWLFOHV j PDLV pJDOHPHQW OHV DUWLFOHV HW GX PrPH &RGH
(Q FH TXL FRQFHUQH OD PpGLDWLRQ MXGLFLDLUH DX 4XpEHF XQH QXDQFH GRLW rWUH DSSRUWpH (Q HIIHW
la doctrine n’est pas unanime quant à l’existence d’une médiation judiciaire DX 4XpEHF
notamment parce que le législateur ne l’a pas nommée ainsi (Q HIIHW OH &RGH GH SURFpGXUH
FLYLOH TXpEpFRLV QH SUpYRLW SDV H[SOLFLWHPHQW XQH PpGLDWLRQ MXGLFLDLUH PDLV SOXW W XQH
© conférence de règlement à l’amiable XLOODXPH +RIQXQJ 0LFKqOH IXVWLJH OH IDLW TXH OHV
)UDQoDLV DLHQW FRQIRQGX OD SUDWLTXH TXL VH GpURXOH GHYDQW OHV MXJHV TXpEpFRLV j OD PpGLDWLRQ
,O HVW YUDL TXH OD GLIIpUHQFH HQWUH OHV GHX[ SUDWLTXHV QH VH UpVXPH SDV VHXOHPHQW j GHV TXHVWLRQV
VpPDQWLTXHV /D SUDWLTXH québécoise de conférence de règlement à l’amiable se déroule sous la
GLUHFWLRQ GX MXJH HW UHQWUH GDQV FHV SUpURJDWLYHV DORUV TXH OD PpGLDWLRQ MXGLFLDLUH LPSOLTXH OD
nomination d’un tiers médiateur, le juge n’étant pas habilité à conduire une médiation
Quoi qu’il en soit, la médiation judiciaire est celle qui se déroule pendant le procès 'H FH
fait, elle a un régime qui accorde une place significative au juge en cours d’instance. Le juge
peut décider de recourir à la médiation pendant l’instance, ou GpFLGHU GH GRQQHU XQH VXLWH
l’article 21 du Code de procédure qui attribue la compétence au juge de concilier. L. CADIET, T. C/ SUpF
QRWH S
&2857( 8 6X]DQQH © La conférence des règlements à l’amiable LQ UpJO U D U P O V LIIpU V
/ )21' 3 & 'LU /H[LV1H[LV qPH pGLWLRQ S
3 & / )21' 0 7+(5, 8/7 SUpF QRWH S 3RXU DSSURIRQGLU OLUH &2857( 8 6 SUpF QRWH
S j
0 8,// 80( +2)181 SUpF QRWH S
UWLFOH GX &RGH GH SURFpGXUH FLYLOH GX 4XpEHF
0 8,// 80( +2)181 SUpF QRWH S
) %(1 05 ' SUpF QRWH S
1 ',21 SUpF QRWH S
favorable à cette demande lorsqu’elle vient des parties . Bien qu’il ait la possibilité de recourir
à la médiation pendant le déroulement d’un procès, la médiation reste soumise à l’accord
SUpDODEOH GHV SDUWLHV
/H MXJH DYec l’accord des parties, nomme un médiateur qui peut être une personne physique
RX PRUDOH /D SHUVRQQH GX PpGLDWHXU GRLW UpSRQGUH j XQ FHUWDLQ QRPEUH GH TXDOLWpV GRQW
l’indépendance, la compétence et l’expérience, la probité morale et ne pas avoir VXEL XQH
FRQGDPQDWLRQ SpQDOH /D PpGLDWLRQ pWDQW XQ SURFHVVXV FRQILGHQWLHO OH PpGLDWHXU UHVWH
VRXPLV j XQH REOLJDWLRQ GH FRQILGHQWLDOLWp /D UpPXQpUDWLRQ GX PpGLDWHXU HVW IL[pH SDU OH
MXJH PDLV VXSSRUWpH SDU OHV SDUWLHV 3UpFLVRQV WRXW GH PrPH TXH GDQV FHUWDLQHV OpJLVODWLRQV
WHOOH TXH FHOOH GX 4XpEHF OHV SDUWLHV QH VXSSRUWH SDV OHV IUDLV GH OD PpGLDWLRQ MXGLFLDLUH
/D PpGLDWLRQ MXGLFLDLUH SHXW SRUWHU VXU WRXWH RX SDUWLH GX OLWLJH PDLV HQ DXFXQ FDV QH GHVVDLVLW
le juge de l’affaire LQVL HQ cas d’échec, le litige lui est soumis à nouveau afin qu’il tranche.
UWLFOH GX &RGH GH SURFpGXUH FLYLOH IUDQoDLV DFFRUGH OD SRVVLELOLWp DX MXJH GH QRPPHU XQH WLHUFH SHUVRQQH
afin d’entendre les parties dans le but de trouver une solution à leur FRQIOLW &HWWH QRPLQDWLRQ QH SRXYDQW SDV
intervenir sans l’accord des parties, il est tout à fait possible d’émettre l’hypothèse d’une demande expresse des
SDUWLHV DX MXJH TXL DFFqGH RX OD UHMHWWH
/ & ',(7 7 &/ SUpF QRWH S
UWLFOH GX &RGH GH SURFpGXUH FLYLOH IUDQoDLV
/ & ',(7 7 &/ SUpF QRWH S
,G
/ & ',(7 7 &/ SUpF QRWH S
UWLFOH DOLQpD SUHPLHU GX &RGH GH SURFpGXUH TXpEpFRLV
UWLFOH GX &RGH GH SURFpGXUH FLYLOH IUDQoDLV
UWLFOH GX &RGH GH SURFpGXUH FLYLOH IUDQoDLV
UWLFOH GX &RGH GH SURFpGXUH IUDQoDLV DOLQpD
/ & ',(7 7 &/ SUpF QRWH S
Lorsqu’un accord partiel ou total est conclu entre les parties, elles peuvent demander au juge
GH O KRPRORJXHU . Cependant, le juge peut refuser d’homologuer un accord lorsqu’il estime
que le droit d’une des parties est méconnu
E /D PpGLDWLRQ FRQYHQWLRQQHOOH
La médiation conventionnelle est celle qui se déroule à l’initiative des parties seules et SHXW
LQWHUYHQLU j WRXW PRPHQW HW FH PrPH ORUVTXH OH OLWLJH HVW GpMj SRUWp GHYDQW XQ MXJH (Q
)UDQFH /D PpGLDWLRQ FRQYHQWLRQQHOOH HVW UpJLH SDU OHV UqJOHV VXSSOpWLYHV GX &RGH GH SURFpGXUH
FLYLOH DX[ DUWLFOHV j HW FHOOHV GH OD ORL Q GX IpYULHU UHODWLYH j
O RUJDQLVDWLRQ GHV MXULGLFWLRQV HW j OD SURFpGXUH FLYLOH SpQDOH HW DGPLQLVWUDWLYH DX[ DUWLFOHV j
Cette médiation peut prendre la forme d’une médiation purement conventionnelle, une
PpGLDWLRQ LQVWLWXWLRQQHOOH RX XQH PpGLDWLRQ HQFDGUpH SDU OD ORL
/RUVTXH OD PpGLDWLRQ HVW S UHPHQW FRQYHQWLRQQHOOH OHV SDUWLHV VRQW PDLWUHV GX SURFHVVXV GH
PpGLDWLRQ VDQV TXH FHOOH FL QH VRLW VRXPLVH j XQH TXHOFRQTXH IRUPDOLWp RX FRQWUDLQWH /HV
SDUWLHV GH FRPPXQ DFFRUG IL[H WRXWHV OHV UqJOHV QRPPHQW XQ PpGLDWHXU HW VXSSRUWHQW
FRQVHQVXHOOHPHQW OHV IUDLV GH OD PpGLDWLRQ
6L OD PpGLDWLRQ DERXWLW j XQ DFFRUG SDUWLHO RX WRWDO FHOXL ci n’aura qu’une force obligatoire que
OHV SDUWLHV YRXGURQW ELHQ OXL DFFRUGHU /HV SDUWLHV RQW WRXWHIRLV OD SRVVLELOLWp GH VRXPHWWUH DX
MXJH XQH UHTXrWH HQ KRPRORJDWLRQ GH OHXU DFFRUG HQ YXH GH OXL DFFRUGHU XQH IRUFH H[pFXWRLUH
/D PpGLDWLRQ HVW LQVWLW WLRQQHOOH lorsque les parties, de commun d’accord, ont décidé de saisir
XQH LQVWLWXWLRQ TXL SURSRVH XQ VHUYLFH GH PpGLDWLRQ 'DQV FH FDV OHV SDUWLHV SHXYHQW DFFHSWHU
de se soumettre au règlement de médiation de l’institution en vue de résoudre leur différend
,G S
,G
1 ',21 SUpF QRWH S
/ & ',(7 7 &/ SUpF QRWH S
,G
PRLQV TXH FHOXL ci prenne la forme d’une transaction pour laquelle le Code civil français prévoit des effets
MXULGLTXHV SDUWLFXOLHUV ,G S
UWLFOH HW GX &RGH GH SURFpGXUH FLYLOH IUDQoDLV
1 ',21 SUpF QRWH S
/ & ',(7 7 &/ SUpF QRWH S
4XDQW j OD PpGLDWLRQ HQFDGUpH SDU OD ORL OH OpJLVODWHXU OD SUpYRLW SRXU GHV VLWXDWLRQV
SDUWLFXOLqUHV GDQV OHVTXHOOHV LO H[LVWHUDLW XQ GpVpTXLOLEUH HQWUH OHV SDUWLHV /D VSKqUH
d’application de la médiation encadrée par la loi concerne aussi bien le secteur public que
SULYp DX UDQJ GHVTXHOV RQ SRXUUDLW FLWHU WRutes les médiations publiques bénéficiant d’une
institutionnalisation telle que l’est le défenseur des droits autrefois connu sous le nom de
PpGLDWHXU GH OD UpSXEOLTXH PpGLDWHXU GH O eGXFDWLRQ QDWLRQDOH HW GH O HQVHLJQHPHQW
VXSpULHXU PpGLDWHXU GX OLvre…
L’origine de la médiation n’est pas le seul facteur qui permette d’établir une typologie de
médiation. Il est possible d’en établir aussi en fonction de la matière auxquelles la médiation
s’applique.
Nous nous sommes focalisés sur des matières auxquelles pourrait s’appliquer l’AUM, mais
DXVVL VXU GHV GRPDLQHV GRQW FHUWDLQV SUpVHQWHQW GHV SDUWLFXODULWpV TXL FRQWUDVWHQW VHQVLEOHPHQW
DYHF OHV SULQFLSHV TXH QRXV DYRQV YXV FL KDXW (W PrPH HQFRUH Oj QRXV QH SUpWHQGRQV SDV
pYRTXHU WRXV OHV GRPDLQHV GDQV OHVTXHOV OH UHFRXUV DX WHUPH © PpGLDWLRQ SHXW rWUH
FRQWURYHUVp
Pour ce faire, nous nous limiterons à l’analyse des régimes de la médiation prévus en droit
français, bien qu’il existe quelques références en droit québécois à titre d’illustration ou pour
DSSRUWHU GHV QXDQFHV 1RXV H[SRVHURQV FRQVpFXWLYHPHQW OHV SDUWLFXODULWpV GX UpJLPH GH OD
PpGLDWLRQ HQ PDWLqUH IDPLOLDOH D OHV UqJOHV VSpFLDOHV HW FRQWURYHUVpHV GH OD PpGLDWLRQ SpQDOH
E SRXU ILQLU SDU H[SRVHU OHV UqJOHV DW SLTXHV GH OD PpGLDWLRQ HQ PDWLqUH GH OD FRQVRPPDWLRQ
F
,G S
1 ',21 SUpF QRWH S
5(1 8',( 2 © /D JHQqVH FRPSOH[H GX 'pIHQVHXU GHV GURLWV 5HYXH IUDQoDLVH G DGPLQLVWUDWLRQ SXEOLTXH
Q S (Q OLJQH KWWSV ZZZ FDLUQ LQIR UHYXH IUDQFDLVH G DGPLQLVWUDWLRQ SXEOLTXH
SDJH KWP
UWLFOH / &RGH GH O pGXFDWLRQ IUDQoDLV
D /D PpGLDWLRQ IDPLOLDOH
La médiation familiale connait un succès plutôt retentissant en occident et s’est développée
d’une manière « VSHFWDFXODLUH DX SRLQW GH JpQpUHU XQH DGKpVLRQ VSRQWDQpH WDQW GHV SRXYRLUV
SXEOLFV TXH GHV MXVWLFLDEOHV
- ) (7 SUpF QRWH S
-8 6 ,VDEHOOH © 8QH KLVWRLUH GH OD PpGLDWLRQ IDPLOLDOH HQ WDEOHDX[ 7LHUV 1 S (Q OLJQH
KWWSV ZZZ FDLUQ LQIR UHYXH WLHUV SDJH KWP
3 & / )21' 0 7+(5, 8/7 SUpF QRWH S
, -8 6 SUpF QRWH S
VVRFLDWLRQ 3qUH 0qUH (QIDQW
, -8 6 SUpF QRWH S
6 %(16,021 0 B. D’ANTIN, G. PLUYETTE, préc., note 50, p. 496
, -8 6 SUpF QRWH S
6 %(16,021 0 B. D’ANTIN, G. PLUYETTE, préc., note 50, p. 495
,G S
FUpDQW XQ &RQVHLO FRQVXOWDWLI GH OD PpGLDWLRQ IDPLOLDOH &1&0) FKDUJp HQWUH DXWUHV GH WURXYHU
XQH GpILQLWLRQ j OD PpGLDWLRQ IDPLOLDOH
Bien qu’elle bénéficie d’un régime quelque peu particulier, la médiation familiale ne déroge
SDV DX[ SULQFLSHV IRQGDPHQWDX[ GH OD PpGLDWLRQ j VDYRLU : l’autonomie et la responsabilité des
SDUWLHV ; l’indépendance et l’impartialité du médiateur, et sa confiGHQWLDOLWp
/D SDUWLFXODULWp GH OD PpGLDWLRQ IDPLOLDOH UpVLGH GDQV OH IDLW TXH FHOOH ci traite d’un domaine
GpOLFDW GDQV OHTXHO VRQW SULV HQ FRPSWH OHV DVSHFWV QRQ VWULFWHPHQW MXULGLTXHV . C’est ce qui
justifie sans doute l’encadrement plutôt formel des FULWqUHV GX PpGLDWHXU IDPLOLDO 'DQV
certaines législations, il doit faire preuve d’une certaine compétence reconnue par les autorités
compétentes afin d’exercer dans en tant que médiateur familial
La médiation familiale repose sur l’enjeu du « WUDLWHPHQW VRFLDO HW MXGLFLDLUH GHV GLIILFXOWpV
familiales et du respect des droits de l’enfant ORUVTXH FHOXL FL H[LVWH (Q UDLVRQ GH FHW HQMHX
la médiation familiale bénéficie d’un régime particulier.
, -8 6 SUpF QRWH S
,G S
/ & ',(7 7 &/ SUpF QRWH S
3RXU OD )UDQFH OH GpFUHW GX 'pFUHW Q GX GpFHPEUH FRPSOpWp SDU GHV DUUrWpV GX IpYULHU
2004, du 19 mars 2012 crée un diplôme d’Etat du médiateur familial X 4XpEHF OHV PpGLDWHXUV SHXYHQW rWUH SDU
RUdres de professionnels au terme d’une formation impliquant des aspects théoriques et pratiques, combinée à
un certain nombre d’années d’expérience. BELLEAU Marie &ODLUH © /D PpGLDWLRQ IDPLOLDOH DX 4XpEHF XQH
DSSURFKH YRORQWDLUH JOREDO LQWHUGLVFLSOLQDLUH HW DFFHVVLEOH LQ UpJO U D U P O V LIIpU V / )21' 3 &
'LU /H[LV1H[LV qPH pGLWLRQ S
1 ',21 SUpF QRWH S
D’abord, précisons que la médiation familiale n’est SDV IRUFpPHQW MXGLFLDLUH HOOH SHXW rWUH XQ
FKRL[ VSRQWDQp GHV DFWHXUV HW GRQF VH GpURXOHU HQ GHKRUV GHV WULEXQDX[ LQVL LO HVW WRXW j
IDLW SRVVLEOH TXH GHX[ SURWDJRQLVWHV SXLVVHQW VDLVLU XQ PpGLDWHXU DYDQW WRXWH VDLVLQH GX MXJH DILQ
GH UpJOHU GHV TXHVtions spécifiques concernant la garde des enfants, l’aspect financier, ou même
UpWDEOLU WRXW VLPSOHPHQW OD FRPPXQLFDWLRQ
&HSHQGDQW HOOH SHXW pJDOHPHQW rWUH MXGLFLDLUH HW VXLW SULQFLSDOHPHQW OH UpJLPH GH OD PpGLDWLRQ
MXGLFLDLUH DYHF TXHOTXHV SDUWLFXODULWpV 2XWUH OHV H[LJHQFHV HQ UDSSRUW DYHF OD TXDOLWp GX
PpGLDWHXU IDPLOLDOH OD PpGLDWLRQ IDPLOLDOH VH GLVWLQJXH pJDOHPHQW SDU XQ SUpDODEOH REOLJDWRLUH
d’information qu’impose le législateur aux parties. Le juge a la possibilité de proposer aux
SDUWLHV XQe médiation qu’ils sont libres d’accepter ou de refuser, mais il peut également les
HQMRLQGUH j XQH LQIRUPDWLRQ REOLJDWRLUH GH PpGLDWLRQ ODTXHOOH SHXW FRQVWLWXHU XQH ILQ GH QRQ
UHFHYRLU
&HSHQGDQW FH SULQFLSH VHPEOH VXELU XQ FHUWDLQ LQIOpFKLVVHPHQW HQ UDLVRQ GHV GLYHUVHV WHQWDWLYHV
tendant à rendre obligatoire le recours à la médiation. À titre d’exemple, on peut citer l’article
GH OD ORL GX QRYHPEUH VXU OD PRGHUQLVDWLRQ GH OD -XVWLFH WHQWDWLYH GH PpGLDWLRQ
IDPLOLDOH SUpDODEOH REOLJDWRLUH 1pDQPRLQV RQ SHXW VH TXHVWLRQQHU VXU OH ELHQ IRQGp GH UHQGUH
E /D PpGLDWLRQ SpQDOH
/D PpGLDWLRQ SpQDOH LQWqJUH OH &RGH GH SURFpGXUH SpQDO IUDQoDLV HQ DYHF OD ORL GX MDQYLHU
3RXU OD SUHPLqUH IRLV OH 3URFXUHXU GH OD 5pSXEOLTXH D OD SRVVLELOLWp GH © […] décider de
recourir à une médiation s’il lui apparaît qu’une telle mesure est susceptible d’assurer la
réparation du dommage causé à la victime, de mettre fin au trouble résultant de l’infraction et
de contribuer au reclassement de l’auteur de l’infraction /D PpGLDWLRQ SpQDOH GHYLQW DORUV
l’intermédiaire eQWUH OH FODVVHPHQW VDQV VXLWH HW OD SRXUVXLWH SpQDOH &HWWH PHVXUH HVW XQH
DYDQFpH PDMHXUH SRXU OH GURLW SpQDO IUDQoDLV TXL FKDQJH GqV ORUV GH SDUDGLJPH HQ DGPHWWDQW
une solution réparatrice à la commission d’une infraction en lieu et place de la solutioQ
UpSUHVVLYH XQH MXVWLFH FRQVHQVXHOOH HQ OLHX HW SODFH GH OD MXVWLFH LPSRVpH
Cependant, bien qu’il s’agisse d’une initiative louable du législateur, la médiation pénale fait
l’objet de plusieurs controverses notamment parce qu’elle bouleverse considérablement les
SULQFLSHV IRQGDWHXUV GH OD PpGLDWLRQ (Q HIIHW OH FKRL[ GH GRQQHU j FHWWH SURFpGXUH SpQDOH OD
WHUPLQRORJLH GH © PpGLDWLRQ » suscite beaucoup d’interrogations tant la procédure a totalement
pWp UHSHQVpH SRXU QH UHVVHPEOHU j OD PpGLDWLRQ TXH GH QRP
9HUVLRQ LQLWLDOe de l’article 41 du Code de procédure pénal modifiée par la loi n° 93 GX MDQYLHU SRUWDQW
UpIRUPH GH OD SURFpGXUH SpQDOH
6 %(16,021 0 B. D’ANTIN, G. PLUYETTE, préc., note 50, p.
%e / &KULVWRSKH © /D PpGLDWLRQ SpQDOH HW OD TXHVWLRQ GH OD GRPLQDWLRQ UFKLYHV GH SKLORVRSKLH GX GURLW
7RPH S (Q OLJQH KWWSV ZZZ FDLUQ LQIR UHYXH DUFKLYHV GH SKLORVRSKLH GX GURLW SDJH
KWP
/D ORL GX MDQYLHU VHUD PRGLILpH HW FRPSOpWpH SDU ORLV FHOOH GX MXLQ GX PDUV MXLOOHW
DR W TXL UDMRXWHQW PHVXUHV DOWHUQDWLYHV : le rappel à la loi; l’orientation vers une structure sanitaire;
régularisation de la situation; réparation de dommage; et l’éloignement du domicile familial. S. BENSIMON, M
B. D’ANTIN, G. PLUYETTE, préc., note 50, p.
0% 1=28/28 3DXO 0pGLDWLRQ SpQDOH QRXYHOOH pGLWLRQ 3DULV / +DUPDWWDQ S YHUVLRQ
pOHFWURQLTXH KWWS ZZZ KDUPDWKHTXH FRP HERRN
0LFKqOH XLOODXPH +RIQXQJ pFULW © &HWWH UHTXDOLILFDWLRQ HQ PpGLDWLRQ SpQDOH LQIOLJH j OD PpGLDWLRQ XQH GHV
GpIRUPDWLRQV OHV SOXV SUpMXGLFLDEOHV SDUPL OHV QRPEUHXVHV TXH OHV WH[WHV HW OHV LQVWLWXWLRQV WDQW SULYpHV
TXH SXEOLTXHV OXL RQW LQIOLJpHV 0 8,// 80( +2)181 SUpF QRWH S
,G
Tout d’abord, le recours à la médiation pénale est soumis à 3 conditions préalables
l’identification claire des parties en cause; leur consentement mutuel de participer au processus;
à la suite d’une infraction matériellement caractérisée grâce aux serviFHV GHV DXWRULWpV
FRPSpWHQWHV
À ces conditions s’ajoute celle de l’opportunité du recours à la médiation qui relève du pouvoir
GX SURFXUHXU GH OD 5pSXEOLTXH OHTXHO GHYUD DSSUpFLHU VL © OH UHFRXUV j OD PpGLDWLRQ HVW
susceptible d’assurer la réparatioQ GX GRPPDJH FDXVp j OD YLFWLPH GH PHWWUH ILQ DX WURXEOH
résultant de l’infraction, et/ou de contribuer au reclassement de l’auteur des faits &HWWH
prérogative du procureur se trouve conforter dans la pratique. En effet, bien que l’énoncé textuel
GH l’article 41 1 du Code de procédure laisse croire que les parties peuvent être à l’initiative
d’une médiation pénale, la pratique veut que celle FL VRLW XQH SUpURJDWLYH H[FOXVLYH GX
SURFXUHXU
8QH IRLV WRXWHV OHV FRQGLWLRQV UpXQLHV OH SURFXUHXU DWWULbue l’affaire à un « PpGLDWHXU GX
SURFXUHXU GH OD 5pSXEOLTXH &H GHUQLHU SHXW rWUH XQH SHUVRQQH SK VLTXH RX XQH DVVRFLDWLRQ
soumise à des conditions strictes en vue d’une habilitation par le procureur de la République
3UpFLVRQV SDU DLOOHXUV TXH OH PpGLDWHXU HVW VRXPLV j XQH REOLJDWLRQ GH VHFUHW GDQV VD PLVVLRQ
qu’il ne peut cependant pas opposer au procureur, ce qui soulève des inquiétudes sur le principe
Précisons tout d’abord que la médiation en matière de la consommation n’est pas une pratique
QRXYHOOH ,O H[LVWDLW GpMj GHV SUDWLTXHV LQGLYLGXHOOHV GH PpGLDWLRQ PLVHV HQ SODFH SDU OHV
SURIHVVLRQQHOV RX OHV SRXYRLUV SXEOLFV j WUDYHUV GHV UHFRXUV j GHV RUJDQLVPHV SXEOLFV RX SULYpV
GH PpGLDWLRQ . Cependant, ces expériences ont été incapables d’offrir au consommateur une
UpHOOH DOWHUQDWLYH j OD MXVWLFH pWDWLTXH HQ UDLVRQ QRWDPPHQW GX PDQTXH GH YXOJDULVDWLRQ HW GH
FRQILDQFH HQ FHV SUDWLTXHV
2// 5' 5RPDLQ © -XULVSUXGHQFH /D PpGLDWLRQ SpQDOH HQWUH GURLW SpQDO HW GURLW FLYLO /D OHWWUH MXULGLTXH
Q PDL (Q OLJQH KWWSV ZZZ OH[EDVH IU DUWLFOH MXULGLTXH MXULVSUXGHQFH OD PHGLDWLRQ SHQDOH
HQWUH GURLW SHQDO HW GURLW FLYLO
& U 5qJOHPHQW pWDEOLVVDQW XQ SURMHW SLORWH GH PpGLDWLRQ REOLJDWRLUH SRXU OH UHFRXYUHPHQW GHV SHWLWHV
créances découlant d’un contrat de consommation qui a pris fin le 15 mai 2018
) 87(8; 3DXO © 5qJOHPHQW HQ OLJQH GHV OLWLJHV /H 4XpEHF VXU XQH YRLH SURPHWWHXVH OH MRXUQDO G DUELWUDJH
HW GH PpGLDWLRQ FDQDGLHQ 92/ 12 S
-,' 5 DECAIX Sophie, « La médiation de la consommation. Le point de vue d’une universitaire »,
UFKLYHV GH SKLORVRSKLH GX GURLW 7RPH S
0 //(7 %5,&287 %ODQGLQH © 0pGLDWLRQ HW GURLW GH OD FRQVRPPDWLRQ XQH DYDQFpH YHUV OD JpQpUDOLVDWLRQ
GX UqJOHPHQW H[WUDMXGLFLDLUH GHV OLWLJHV 57' &LY S
6 -,' 5 '(& ,; SUpF QRWH S
(/128&+, 0DUF © /D PpGLDWLRQ GH OD FRQVRPPDWLRQ UFKLYHV GH SKLORVRSKLH GX GURLW 7RPH
S
HIILFDFHV UDSLGHV HW SHX RQpUHX[ GH UpVRXGUH OHV OLWLJHV QDWLRQDX[ HW WUDQVIURQWDOLHUV OH GURLW
GH OD PpGLDWLRQ GH OD FRQVRPPDWLRQ YLVH j UHQIRUFHU OD FRQILDQFH GHV FRQVRPPDWHXUV HW j
développer le marché intérieur au sein de l’Union Européenne (UE)
Retenons d’entrée de jeu que la médiation de la consommation se veut être une médiation
FRQYHQWLRQQHOOH DX VHQV GH O DUWLFOH GH OD ORL Q GX IpYULHU UHODWLYH j
O RUJDQLVDWLRQ GHV MXULGLFWLRQV HW GH OD SURFpGXUH FLYLOH SpQDOH HW DGPLQLVWUDWLYH RX XQ DXWUH
SURFHVVXV GH PpGLDWLRQ FRQYHQWLRQQHOOH &HSHQGDQW HOOH HVW HQFDGUpH SDU GHV UqJOHV
SDUWLFXOLqUHV TXL WLHQQHQW OLHX DX SURFHVVXV GDQV VRQ HQVHPEOH PDLV pJDOHPHQW j VHV DFWHXUV
Tout d’abord, la médiation de la consommation a un domaine d’application bien défini par les
DUWLFOHV / j/ GX &RGH GH OD FRQVRPPDWLRQ FHW HIIHW WURLV FRQGLWLRQV VRQW
requises pour qu’un litige tombe dans le champ d’application de la médiation de la
FRQVRPPDWLRQ LO Iaut qu’il résulte d’un contrat de vente ou de fourniture de service ; conclu
entre un consommateur et un professionnel ; et qu’il porte sur l’exécution de ce contrat
L’article L. 611 GX &RGH GH OD FRQVRPPDWLRQ OLVWH OHV FDV GDQV OHVTXHOV OD PpGLDWLRQ GH OD
consommation ne peut s’appliquer
La médiation de la consommation telle que consacrée par le droit français et le droit de l’UE
est une mesure rassurante pour le consommateur, comme l’ont été les règles harmonisées qui
OD SUpFqGHQW DILQ GH UHQIRUFHU VD FRQILDQFH GDQV OH PDUFKp LQWpULHXU . Cela peut s’expliquer
SDU WRXWHV OHV PHVXUHV PLVHV HQ SODFH DX EpQpILFH GX FRQVRPPDWHXU
3DU DLOOHXUV OH VWDWXW GX PpGLDWHXU GH OD FRQVRPPDWLRQ HVW VWULFWHPHQW HQFDGUp 2XWUH OHV
qualités d’indépendance et d’impartialité OH PpGLDWHXU HVW VRXPLV j XQH YpULWDEOH H[LJHQFH GH
compétence. Il doit non seulement apporter la preuve d’une expérience et des compétences dans
OH GRPDLQH GH OD PpGLDWLRQ PDLV GRLW pJDOHPHQW SRVVpGHU GHV DSWLWXGHV MXULGLTXHV HQ UDLVRQ GH
OD WHFKQLFLWp de la matière. L’UE confie la mission aux États de mettre en place une ou des
institutions dont la mission est entre autres celle d’évaluer les aptitudes et compétences des
candidats au statut de médiateur de la consommation. Pour la France, c’est la commLVVLRQ
d’évaluation et de contrôle de médiation de la consommation (CECMC) instituée par l’article
/ GX &RGH GH OD FRQVRPPDWLRQ
&RPPH QRXV YHQRQV GH OH YRLU OD PpGLDWLRQ HVW XQ FRQFHSW DX[ PXOWLSOHV IDFHWWHV (OOH D IDLW
l’objet de diverses réglementations dans certaines législations, notamment en France. Le
OpJLVODWHXU 2+ ' HPERvWH pJDOHPHQW OH SDV HQ DGRSWDQW XQ DFWH XQLIRUPH TXL UpJOHPHQWH OD
médiation dans tous les 17 État membres de l’organisation. Suivant les descriptions faites dans
OD SUpVHQWH SDUWLH, il sera possible d’analyser la construction du cadre juridique de la médiation
dans l’AUM.
L’AUM offre à la médiation un cadre légal de la médiation uniformisé dans tous les 17 États
membres de l’OHADA ( ). Bien qu’il constitue une avancée significative en ce qui concerne
OHV PRGHV DOWHUQDWLIV GH UqJOHPHQW GH GLIIpUHQGV LO HVW SRVVLEOH GH PHWWUH HQ OXPLqUH FHUWDLQHV
limites de l’AUM qui pourraient à terme atténuer son efficacité (%
D 'pILQLWLRQ
L’AUM défini la PpGLDWLRQ FRPPH
De prime abord, il est possible de constater que l’AUM choisit d’adopter une définitiRQ
H[WHQVLYH GH OD PpGLDWLRQ 8QH GpILQLWLRQ TXL SUpVHQWH GHV IRUWHV DYHF FHOOHV DGRSWpHV SDU OH
OpJLVODWHXU HXURSpHQ RX HQFRUH OD FRQYHQWLRQ GH 6LQJDSRXU LQVL DYHF OD IRUPXOH © TXHOOH
TXH VRLW VRQ DSSHOODWLRQ OH OpJLVODWHXU HQWHQG DVVLPLOHU OD PpGLDWLRQ j GHV SUDWLTXHV TXL
seraient proches d’elle telle que la conciliation 8QH GpFLVLRQ MXJpH MXGLFLHXVH SDU XQH SDUWLH
GH OD GRFWULQH QRWDPPHQW HQ UDLVRQ GX IDLW TXH OHV GLIIpUHQFHV HQWUH OD PpGLDWLRQ HW OD
conciliation ne seraient que d’ordre théoULTXH . L’adoption d’une définition extensible a
UWLFOH HU de l’AUM
2 &83(5/,(5 SUpF QRWH S
6 .2 7 SUpF QRWH S
2 &83(5/,(5 SUpF QRWH S
permis à la doctrine de conclure que l’AUM était également une consécration légale de la
SDODEUH DIULFDLQH
L’article 1HU de l’AUM définit également le médiateur comme étant « …tout tiers sollicité pour
mener une médiation quelle que soit l’appellation ou la profession de ce tiers dans l’État Partie
FRQFHUQp Par ailleurs, on peut regretter l’imprécision contenue à l’article 12 de l’AUM en
UDSSRUW DYHF OD SUpVHQFH GX PpGLDWHXU SHQGDQW OH SURFHVVXV GH PpGLDWLRQ
En effet, en ce qui concerne l’une des dispositions régissant les hypothèses de la fin de la
médiation, l’AUM dispose © la déclaration écrite d’une partie adressée à l’autre partie ou aux
DXWUHV SDUWLHV HW VL Q PpGLDWH U D pWp QRPPp au médiateur, indiquant qu’il est mis fin à la
procédure de médiation, à la date de la déclaration ». L’imprécision se caractérise ici par la
SUpVHQFH GH OD SURSRVLWLRQ © VL XQ PpGLDWHXU D pWp QRPPp TXL VRXV HQWHQG TXH OD SUpVHQFH GX
médiateur n’est que facultative. Il est difficilement concevable que la fin d’une médiation puisse
E Champ d’application
L’AUM s’applique à la médiation conventionnelle en matière civile et commerciale LQVL
conformément à son article 2, l’AUM semblerait exclure de son champ d’application la
PpGLDWLRQ MXGLFLDLUH © GLUHFWH . Comme nous l’avons écrit ci KDXW OD PpGLDWLRQ PrPH
lorsqu’elle est judiciaire, reste consensuelle dans la mesure où les parties conservent leur
DXWRQRPLH HW OHXU OLEHUWp . D’ailleurs, l’alinéa 2 de l’article 1HU de l’AUM soumet formellement
à son application la médiation mise en œuvre sur demande ou invitation d’une juridiction
pWDWLTXH RX DUELWUDOH . Cette confusion issue de l’interprétation de l’article 2 de l’AUM est
FRQVpFXWLYH j l’assimilation de la médiation et à la conciliation. En effet, il est prévu dans le
droit de certains pays de l’OHADA, la possibilité pour le juge de concilier les parties
L’AUM exclut donc de son application l’hypothèse d’une conciliation menée par le MXJH RX SDU
l’arbitre « GLUHFWHPHQW DYHF OHV SDUWLHV
1 28076 128 pUDUG © 25 1,6 7,21 3285 / + 5021,6 7,21 '8 '52,7 '(6
)) ,5(6 (1 )5,48( 2+ ' 0RGHV DOWHUQDWLIV GH UqJOHPHQW GHV GLIIpUHQGV -XULV&ODVVHXU 'URLW
LQWHUQDWLRQDO )DVF 'pFHPEUH S (Q OLJQH
KWWSV ZZZ OH[LV LQWHOOLJHQFH IU HQF FORSHGLHV -XULV&ODVVHXUB'URLWBLQWHUQDWLRQDO ',
72&,' GRFXPHQW (1B.(-& B .5: GRFBW SH GRFWULQHBIDVFLFXOH VRXUFH DXWRFRPSOHWLRQ HWOBWLWOHB
Toutefois, si l’AUM détermine le champ auquel il s’applique, il fixe également les principes
TXL JRXYHUQHQW OH GpURXOHPHQW GH OD PpGLDWLRQ
'pUR O P OD Pp LD LR
%LHQ TXH OD médiation soit un processus consensuel, les parties ne sont pas toujours à l’incitative
GH FHOOH ci. Ainsi, l’AUM énumère les hypothèses dans lesquelles la médiation peut être mise
en œuvre (D PDLV pJDOHPHQW FHOOHV GDQV OHVTXHOOHV HOOH SHXW SUHQGUH ILQ E). Dans l’hypothèse
d’un accord entre les parties à l’issue de la médiation, l’AUM prévoit des mécanismes qui
IDFLOLWHQW VRQ H[pFXWLRQV F
6 .2 7 SUpF QRWH S
2 &83(5/,(5 SUpF QRWH S
6 28 0%( SUpF QRWH S
/H SURFHVVXV
H GpFOHQF HPHQW G SURFHVV V SDU OHV SDUWLHV. Le processus de médiation de l’AUM est
guidé par les principes d’autonomie et de liberté des SDUWLHV &H SULQFLSH HVW SUpVHQW WRXW DX
long du processus, de son déclenchement jusqu’à son dénouement, en passant par la nomination
GX PpGLDWHXU
Ainsi, les parties choisissent d’un commun accord de recourir au processus de médiation pour
UpJOHU XQ GLIIpUHQG GpMj VXUYHQX RX ORUVTXH FHOXL FL VXUYLHQGUD /HV SDUWLHV SHXYHQW DYRLU SUpYX
par avance de recourir à la médiation au travers une clause de médiation ou d’une convention
GH PpGLDWLRQ ODTXHOOH SHXW rWUH pFULWH RX YHUEDOH . À défaut d’une conventLRQ GH PpGLDWLRQ
une des parties peut toujours inviter l’autre à recourir à la médiation, laquelle a 15 jours pour
donner sa réponse. L’absence de réponse dans le délai imparti vaut refus
/HV SDUWLHV SHXYHQW FKRLVLU GH GpILQLU HX[ PrPHV DYHF OH PpGLDWHXU OHV UqJOHV TXL
JRXYHUQHURQW OH SURFHVVXV GH PpGLDWLRQ PpGLDWLRQ D RF RX SHXYHQW UHFRXULU j XQ UqJOHPHQW
GH PpGLDWLRQ SUpYX SDU XQH LQVWLWXWLRQ GH PpGLDWLRQ PpGLDWLRQ LQVWLWXWLRQQHOOH
L’AUM ne renferme pas le déroulement de la médiation dDQV XQ GpODL SUpFLV /HV SDUWLHV RQW
GRQF OD OLEHUWp GH GpFLGHU HQVHPEOH DYHF OH PpGLDWHXU GH GpFLGHU GHV PRGDOLWpV HQ UDSSRUW DYHF
OD GXUpH GX SURFHVVXV GH PpGLDWLRQ
,G S
6 +28172+27( %( : ' . %5e SUpF QRWH S
Article 4 de l’AUM © /D SURFpGXUH GH PpGiation débute le jour où la partie la plus diligente met en œuvre
WRXWH FRQYHQWLRQ GH PpGLDWLRQ pFULWH RX QRQ
Article 4 de l’AUM
Article 1, alinéa 3 de l’AUM
Article 4, alinéa 3 de l’AUM
,G
/H PpGLDWHXU
/D OLEHUWp GHV SDUWLHV VH PDQLIHVWH pJDOHPHQW DX PRPHQW GH OD GpVLJQDWLRQ GX PpGLDWHXU /HV
SDUWLHV SHXYHQW GpVLJQHU FRQMRLQWHPHQW XQH RX SOXVLHXUV SHUVRQQHV GH OHXU FKRL[ DILQ GH OHV
aider à parvenir à un règlement à l’amiable.
/HV SDUWLHV RQW pJDOHPHQW OD SRVVLELOLWp GH IDLUH DSSHO j XQH DXWRULWp GH GpVLJQDWLRQ SRXU OHV
DLGHU j QRPPHU XQ PpGLDWHXU FHW HIIHW HOOHV FKRLVLVVHQW XQ RX SOXVLHXUV PpGLDWHXUV SDUPL
ceux proposés par l’institution de médiation. L’institution de médiation peut, avec l’accord des
parties, nommer un ou plusieurs médiateurs. Dans tous les cas, l’autorité à laquelle se réfèrent
les parties s’assure que la personne nommée oX UHFRPPDQGpH SRVVqGH OD FRPSpWHQFH HW OHV
qualités d’indépendance, d’impartialité et de disponibilité
Dans le cadre d’une médiation judiciaire, le juge est habilité à désigner le médiateur. C’est la
déduction qui est faite de l’article 13 DOLQpD TXL GLVSRVH © (Q FDV GH PpGLDWLRQ MXGLFLDLUH OD
MXULGLFWLRQ pWDWLTXH VDLVLH T L GpVLJQH Q PpGLDWH U IL[H OHV IUDLV HQ DFFRUG DYHF OHV SDUWLHV
HW RUGRQQH OD FRQVLJQDWLRQ GHV SURYLVLRQV HQWUH OHV PDLQV GX JUHIILHU HQ FKHI GH OD MXULGLFWLRQ
RX de l’organe compétent de l’Etat Partie
Le même article soumet le médiateur à l’obligation de révélation aux parties de toutes les
FLUFRQVWDQFHV TXL VHUDLHQW GH QDWXUH j PHWWUH HQ GRXWH VRQ LPSDUWLDOLWp RX VRQ LQGpSHQGDQFH
mais également du droit qui est le leur de s’opposer à la poursuite de sa mission. Sur ce point,
OD GRFWULQH UHJUHWWH OH FKRL[ GX OpJLVODWHXU GH IDLUH SHVHU GDQV FHWWH FLUFRQVWDQFH OD FKDUJH GH
OD ILQ GH OD PLVVLRQ GX PpGiateur sur l’une des parties LQVL LO DXUDLW pWp SUpIpUDEOH TXH OH
PpGLDWHXU VH UHWLUH DXWRPDWLTXHPHQW GX SURFHVVXV HW ODLVVH DX[ SDUWLHV OH VRLQ GH OH UpLQWpJUHU
GDQV VHV IRQFWLRQV
'DQV OH FDGUH GH VD PLVVLRQ OH PpGLDWHXU HVW UpPXQpUp SDU OHV SDUWLHV TXL GpFLGHQW OLEUHPHQW GH
PRQWDQW j DOORXHU j OD PpGLDWLRQ HW DX PpGLDWHXU RX VH UpIqUHQW j XQ UqJOHPHQW SUpYX j FHW
HIIHW /RUVTXH OD PpGLDWLRQ HVW MXGLFLDLUH OH MXJH IL[H OH PRQWDQW GH OD UpPXQpUDWLRQ GX
PpGLDWHXU HQ DFFRUG DYHF OHV SDUWLHV
E )LQ GH OD PpGLDWLRQ
La liberté des parties consacrée par l’AUM s’observe également au moment de mettre fin à la
médiation. L’article 12 de l’AUM prévoit des hypothèses dans lesquelles la médiation peut
prendre fin à l’initiative de toutes les parties, d’une des parties ou GX PpGLDWHXU
À l’initiative de toutes les parties. /HV SDUWLHV RQW OD SRVVLELOLWp FRQMRLQWHPHQW GH PHWWUH ILQ j
la médiation dans différentes hypothèses. Les parties peuvent décider, en raison d’une absence
d’entente, de mettre fin à la PpGLDWLRQ LQVL OHV SDUWLHV SHXYHQW DGUHVVHU XQH GpFODUDWLRQ pFULWH
au médiateur indiquant qu’elles souhaitent mettre fin à la médiation après l’expiration du délai
SUpYX RX j OD GDWH GH ODGLWH GpFODUDWLRQ 'DQV FH FDV VL OD PpGLDWLRQ pWDLW LQWHUYHQXH SHQGDQW
une instance judiciaire ou arbitrale, laquelle avait été suspendue en attendant l’issu de la
PpGLDWLRQ FHOOH FL UHSUHQG
/HV SDUWLHV SHXYHQW pJDOHPHQW GpFLGHU GH PHWWUH ILQ j OD PpGLDWLRQ DSUqV rWUH DUULYpHV j XQH
HQWHQWH SDUWLHOOH RX WRWDOH &HWWH HQWHQWH HVW FRQVWDWpH SDU XQ DFFRUG pFULW VLJQp SDU OHV SDUWLHV HW
OH PpGLDWHXU VL HOOHV HQ IRQW OD GHPDQGH
Article 7 de l’AUM
Article 13 de l’AUM
,G
Article 12 de l’AUM
L’AUM ne prévoit pas cela formellement, mais il peut en être déduit de l’article 4 alinéa 3.
Article 12 de l’AUM
Toutefois, dans le cas où les parties se présenteront sans assistance, il n’est pas formellement
exclu par l’AUM que le médiateur puisse les aider à rédiger l’entente. Dans tous les cas, le
PpGLDWHXU DXUD OD FKDUJH GH YpULILHU TXH OD YRORQWp GHV SDUWLHV VRLW UpHOOHPHQW H[SULPpH GDQV
une entente et ne contrevienne pas à l’ordre public
À l’initiative d’une des parties. 8QH GHV SDUWLHV SHXW PHWWUH ILQ XQLODWpUDOHPHQW j OD PpGLDWLRQ
En effet, les parties étant libre dans le processus de médiation, aucune d’entre elles ne peut être
contrainte à rester dans un processus dans lequel elle n’a plus confiance. Ainsi, la partie TXL
GpFLGH GH PHWWUH ILQ j OD PpGLDWLRQ SHXW HQYR HU XQH GpFODUDWLRQ pFULWH j WRXV OHV DFWHXUV
FRPSULV OH PpGLDWHXU OHXU LQIRUPDQW GH OD ILQ GX SURFHVVXV j OD GDWH GH OD GpFODUDWLRQ
Article 9 de l’AUM
Article 12 de l’AUM
,G
recourir au mécanisme d’homologation ou d’exequatur pour attribuer à l’DFFRUG XQH IRUFH
H[pFXWRLUH
Quoi qu’il en soit, l’AUM a le mérite de prévoir une diversité des moyens d’obtenir l’expFXWLRQ
forcée. À l’instar de la loi du 22 décembre 2021 sur la confiance dans l’institution judiciaire,
l’AUM offre aux parties une alternatif au juge afin d’obtenir une mention exécutoire dans
l’accord de médiation.
Si les deux mesures sont des voies simplifiées d’exécution des accords de médiation, rappelons
WRXW GH PrPH TXH OH PpFDQLVPH SUpYX SDU OD ORL GX GpFHPEUH FRQWLHQW XQ LQFRQYpQLHQW
En effet, l’accord issu de la médiation qui aura bénéficié de la mention exécutoire par le greffe,
Article 16, alinéa 1 de l’AUM © Si, à l’issue de la médiation, les parties conclueQW XQ DFFRUG pFULW UpJODQW OHXU
différend, cet accord est obligatoire et les lie. L’accord issu de la médiation est susceptible d’exécution forcé.
À titre d’exemple, on parlera d’exéquatur pour identifier la procédure tendant faire reconnaitre une senWHQFH
DUELWUDOH GDQV XQ (WDW DXWUH TXH FHOXL GX WULEXQDO DUELWUDO &2518 SUpF QRWH S
6 %(16,021 0 B. D’ANTIN, G. PLUYETTE, préc., note 50, p. 384
Article 16 alinéa 2 de l’AUM
UWLFOH GH OD ORL GX GpFHPEUH VXU OD FRQILDnce dans l’institution judiciaire
VHORQ OD ORL GX GpFHPEUH SRXUUD WRXMRXUV rWUH UHPLV HQ FDXVH GHYDQW OH MXJH ORUV
TXH SRXU FH TXL HVW Ge l’accord de médiation déposé auprès du notaire, selon l’AUM, ne pourra
être remis en cause que s’il contrevient à l’ordre public , ou lorsqu’il est attaqué en nullité sur
OH IRQGHPHQW GX GURLW FRPPXQ GHV FRQWUDWV
7RXWHIRLV OHV SDUWLHV GHYURQW VRXPettre une requête conjointe auprès du notaire afin d’obtenir
OH GpS W DX UDQJ GH PLQXWHV GH OHXU DFFRUG OHTXHO QRWDLUH OHXU GpOLYUH XQH JURVVH RX XQH FRSLH
H[pFXWRLUH . Lorsqu’une partie n’exécute pas de bonne foi l’accord de médiation, ou lorsqu’il
n’est pas possible de procéder par une requête conjointe auprès du notaire, l’autre partie pourra
WRXMRXUV VDLVLU VXU UHTXrWH OH MXJH FRPSpWHQW DILQ TXH FHOXL ci homologue l’accord
Lors de cette requête qui lui est soumise, le juge n’a que deux choix qui s’offrent à lui VRLW LO
accueille favorablement la demande de la partie diligente et homologue l’accord dans les 15
MRXUV j FRPSWHU GH OD GDWH GX GpS W FH TXL OXL FRQIqUH XQH IRUFH H[pFXWRLUH VRLW LO UHIXVH
d’accorder cet accord de médiation lorsque l’accord est contraire à l’ordre public /H UHIXV
de l’homologation du juge ne rend pas nul l’accord qui conserve sa force obligatoire entre les
SDUWLHV
7RXWHIRLV OD SDUWLH FRQWUH TXL OH UHIXV D pWp UHQGX SHXW WRXMRXUV IRUPHU XQ SRXUYRL GHYDQW OD
&&- SRXU FRQWHVWHU OD GpFLVLRQ GX MXJH LQWHUQH /D &&- HVW pJDOHPHQW FRPSpWHQWH SRXU
connaître d’un autre type de recours prévus à l’article 16 de l’AUM. Il s’agit du recours contre
l’accord, devenu exécutoire du fait de l’absence de GpFLVLRQ GX MXJH FRPSpWHQW GDQV XQ GpODL
de 15 jours, lorsque la partie adverse estime qu’il est contraire à l’ordre public. Ce pourvoi doit
être intenté dans un délai de 15 jours à compter de la notification de l’accord. À noter que le
UHFRXUV GHYDQW OD &CJA a un effet suspensif sur l’exécution de l’accord
8), 5( 3LHUUHWWH +2867 )UDQoRLVH © FFRUG GH PpGLDWLRQ HW H[pFXWLRQ DUWLFOH ORL GX GpFHPEUH
YLOODJH GH OD MXVWLFH PDUV S (Q OLJQH KWWSV ZZZ YLOODJH
MXVWLFH FRP DUWLFOHV VSLS SKS SDJH LPSULPHU LGBDUWLFOH
En effet, l’AUM ne contient pas de disposition qui ouvrirait une remise en question de l’accord de médiation
sauf si une des parties estime que ce dernier contrevient à l’ordre public. Article 16, alinéa 6 de l’AUM
% %/2+251 %5(11(85 SUpF QRWH S
Article 16, alinéa 2 de l’AUM
Article 16, alinéa 3 de l’AUM
Article 16, alinéa 4 et 5 de l’AUM
% %/2+251 %5(11(85 SUpF QRWH S
Article 16, alinéa 6 de l’AUM
,G
L’influence de la convention de Singapour dans l’espace OHADA
Avec l’adoption de la convention des Nations Unies de 2018 sur les accords de règlement
LQWHUQDWLRQDX[ DXVVL DSSHOpH © FRQYHQWLRQ GH 6LQJDSRXU VXU OD PpGLDWLRQ OHV 1DWLRQV 8QLHV
(UN) ont matérialisé le souhait d’offrir une sécurité et une stabilité juridique aux règlements
DPLDEOHV LVVXV GX FRPPHUFH LQWHUQDWLRQDO (QWUpH HQ YLJXHXU OH VHSWHPEUH OD
FRQYHQWLRQ GH 6LQJDSRXU FRQQDLW j FH MRXU SD V VLJQDWDLUHV GRQW VHXOHPHQW FLQT VRQW GHV
États membres de l’OHADA
FHW HIIHW OHV SDUWLHV RQW OD SRVVibilité d’invoquer les dispositions de la convention lorsqu’elles
apportent la preuve à l’autorité compétente d’un État signataire de la conclusion d’un accord
issu d’une médiation entre elles . Les parties apportent la preuve de l’existence d’un accord
VLJQp HQWUH HOOHV PDLV pJDOHPHQW TXH FHOXL FL GpFRXOH GX SURFHVVXV GH OD PpGLDWLRQ 3RXU FH
IDLUH OHV SDUWLHV GHYURQW DSSRUWHU FHWWH SUHXYH VRXV XQH GHV IRUPHV UHTXLVHV DX SRLQW E GH
l’alinéa premier de l’article 4, dont le fait de l’apporter par tout mR HQ DXWUH TXH FHX[ SUpYXV
SDU OD FRQYHQWLRQ
La convention s’applique dans le cas d’un accord écrit entre les parties /D GRFWULQH SUpFLVH
que l’écrit requis pour l’accord par la convention a une nature probatoire /D FRQYHQWLRQ
FRQVDFUH pJDOHPHQW la possibilité d’apporter la preuve d’un accord issue de la médiation par
Parmi les 17 États membres de l’OHADA, Il s’agit du ConJR GH OD 5' &RQJR GX DERQ OH %pQLQ OD XLQpH
%LVVDX GX 7FKDG
)e1e21 ODLQ © &RQYHQWLRQ GH 6LQJDSRXU XQH DPELWLRQ IRUWH PDLV XQH SRUWpH OLPLWpH &DKLHUV GH
O DUELWUDJH Q SDJH S (Q OLJQH KWWSV ZZZ ODEDVH OH[WHQVR IU JXWHQEHUJ XQLY OU IU FDKLHUV GH
ODUELWUDJH & 3-, HP OD FRQYHQWLRQ GH VLQJDSRXU VXU OD PpGLDWLRQ
3 / =2 87+,(5 'DQ HOH )e1e21 ODLQ © &RQYHQWLRQ GH 6LQJDSRXU VXU OD PpGLDWLRQ TXHO LQWpUrW
SRXU OHV RSpUDWHXUV pFRQRPLTXHV HW OHV eWDWV DIULFDLQV /D7ULEXQH IULTXH (Q OLJQH
KWWSV DIULTXH ODWULEXQH IU WKLQN WDQN WULEXQHV FRQYHQWLRQ GH VLQJDSRXU VXU OD PHGLDWLRQ
UWLFOH GH OD FRQYHQWLRQ GH 6LQJDSRXU VXU OD PpGLDWLRQ
UWLFOH SUHPLHU GH OD FRQYHQWLRQ GH 6LQJDSRXU VXU OD PpGLDWLRQ
'(9 8; &DUROLQH © &RQYHQWLRQ GH 6LQJDSRXU (QWUpH HQ YLJXHXU GH OD &RQYHQWLRQ GH 6LQJDSRXU GH
QRXYHDX[ KRUL]RQV SRXU OD PpGLDWLRQ FRPPHUFLDOH LQWHUQDWLRQDOH -RXUQDO GX GURLW LQWHUQDWLRQDO &OXQHW Q
-XLOOHW GRFWU S
YRLH pOHFWURQLTXH j FRQGLWLRQ TXH OHV SDUWLHV VRLHQW FODLUHPHQW LGHQWLILpHV HW TXH OH FRQWHQX GH
l’accord soit accessible ultérieurement
La convention de Singapour n’a pas souhaité définir la commercialité de l’accord, le choix fait
pWDQW FHOXL GH GUHVVHU XQH OLVWH GHV GRPDLQHV TXL QH SHXYHQW SDV rWUH FRQVLGpUpV FRPPH
FRPPHUFLDX[ HW GRQF QRQ susceptibles d’être soumis à l’application de la convention ,O
s’agit entre autres des accords naissant d’un litige en droit de la consommation, en GURLW GHV
VXFFHVVLRQV HQ GURLW GH OD IDPLOOH HW HQ GURLW GX WUDYDLO
7RXMRXUV HVW il que l’espace OHADA est aujourd’hui doté d’un instrument juridique harmonisé,
lequel comprend des mesures tendant à faciliter l’exécution des accords issus de la médiation
GDQV WRXV OHV eWDW PHPEUHV LQVL OHV RSpUDWHXUV pFRQRPLTXHV VH WURXYDQW GDQV OHV eWDWV
différents mais membres de l’OHADA sont soumis aux dispositions de l’AUM, et pourront
l’invoquer pour faire exécuter leur accord de médiation. Cela est d’autant plus pertinent dans la
Toutefois, la convention de Singapour aura raison de s’appliquer dans un des États membres de
l’OHADA lorsqu’un accord intervient entre deux ressortissants des États signataires dont l’un
est membre de l’OHAD , sauf si ce dernier a émis la réserve qui conditionne l’application
de la convention à un consentement formel des parties dans l’accord de règlement.
Par ailleurs, bien que l’AUM encadre dorénavant la médiation dans l’espace OHADA, cet
LQVWUXPHQW GHPHure perfectible notamment en raison des limites auxquelles il est possible d’y
UHPpGLHU
8QH GpILQLWLRQ MXJpH MXGLFLHXVH SDU XQH SDUWLH GH OD GRFWULQH TXL FRQVLGqUH FHWWH SRVWXUH FRPPH
étant propice au renforcement de la souplesse promue en médiation en ce sens qu’elle
HQJOREHUDLW QRWDPPHQW OD FRQFLOLDWLRQ
Si on prenait l’exemple de la palabre africaine, elle fait partie des techniques africaines de
gestion de conflit dont l’une des caractérLVWLTXHV HVW OH © VRXFL SULPRUGLDO GH VDXYHJDUGHU OD
FRKpVLRQ VRFLDOH », lequel permet de faire primer l’intérêt de la collectivité sur les droits
LQGLYLGXHOV 'H SOXV OD SDODEUH DIULFDLQH WHOOH TXH GpFULWH SDU XQ UDSSRUW GH UHFKHUFKH GX
&HQWUH )UDQFR3DL[ HQ UpVROXWLRQ GHV FRQIOLWV HW PLVVLRQV GH SDL[ HVW XQ SURFHVVXV GLIIpUHQW GH
OD PpGLDWLRQ TXL DFFRUGH XQH SODFH LPSRUWDQWH DX[ DFWHXUV WUDGLWLRQQHOV GH JHVWLRQ GH FRQIOLW
tel que le chef coutumier ou l’assemblé des sages, qui influent directement sur l’issue du
FRQIOLW
Cet aspect ne renferme pas que des enjeux d’ordre conceptuel, mais également pratique. Pour
exemple, l’AUM poursuit notamment l’objectif de faciliter l’exécution des ententes découlant
de la médiation. Ainsi, il a mis en place une procédure d’homologation et de dépôt auprès du
&HWWH DQDO VH D pWp UDSSRUWp SDU 6) 5 & =(1 9( &DUROLQH HQ UDSSRUW DYHF OD GpILQLWLRQ GH OD PpGLDWLRQ
DGRSWpH SDU OD FRQYHQWLRQ GH 6LQJDSRXU VXU OD PpGLDWLRQ & 6) 5 & =(1 9( SUpF QRWH S
6 .2 7 SUpF QRWH S
% %/2+251 %5(11(85 SUpF QRWH S
% 2.2 1LDJDOp .21e )DKLUDPDQ 5RGULJXH © /HV PpFDQLVPHV WUDGLWLRQQHOV GH JHVWLRQ GHV FRQIOLWV HQ
IULTXH VXEVDKDULHQQH UDSSRUW GH UHFKHUFKH Q &HQWUH )UDQFR3DL[ HQ UpVROXWLRQ GHV FRQIOLWV HW PLVVLRQV GH
SDL[ &KDLUH 5DRXO 'DQGXUDQG HQ pWXGHV VWUDWpJLTXHV HW GLSORPDWLTXHV 8QLYHUVLWp GX 4XpEHF j 0RQWUpDO MXLQ
S
1 % 2.2 ) 5 .21e SUpF QRWH S HW V
notaire afin de doter l’accord d’une force exécutoire. Cependant, assimiler la palabre africaine
j OD PpGLDWLRQ revient à lui reconnaitre l’application d’un même régime, alors que la palabre
africaine ne confère pas les mêmes garanties que la médiation. Si bien que l’absence
d’autodétermination des parties dans ce mode permet de soutenir que l’entente issue de la
SDODEUH QH WUDGXLUDLW SDV WRXMRXUV OD YRORQWp UpHOOH GHV SDUWLHV PDLV SRXUUDLW pJDOHPHQW rWUH FHOOH
d’une communauté ou d’une autorité spirituelle. Et pourtant, cette entente sera éligible aux
procédures simplifiées d’obtention de la force exécutoire et béQpILFLHUD GH WRXWHV OHV JDUDQWLHV
de l’AUM. Voilà une situation, loin d’être hypothétique, qui pourrait constituer un abus, et une
GpQDWXUDWLRQ GH OD PpGLDWLRQ
L’idée ici ne devrait pas être celle de moderniser une pratique ancestrale africaine en la
FRQIRQGDQW j OD PpGLDWLRQ 6L OH OpJLVODWHXU OH VRXKDLWH LO SRXUUDLW DFFRUGHU j FHWWH SUDWLTXH XQH
UHFRQQDLVVDQFH OpJLVODWLYH DXWRQRPH HW QRQ IDYRULVHU XQH FRQIXVLRQ HQWUH OHV GHX[ SUDWLTXHV HQ
DGRSWDQW XQH GpILQLWLRQ EHDXFRXS WURS ODUJH
3DU DLOOHXUV UDppelons qu’une définition précise de la médiation, même dans le monde des
affaires, n’est pas à craindre parce qu’elle ne constitue pas un frein à la souplesse de la
médiation. D’autant plus qu’elle permet à la médiation d’assurer son efficacité peu importH OH
secteur auquel il s’applique
6 U OH SODQ PDWpULHO L’AUM étant adopté par l’OHADA, on aurait pu croire, et à tort, qu’il
YLHQW UpJLU OH SURFHVVXV GH PpGLDWLRQ GDQV OHV GRPDLQHV GX GURLW GHV DIIDLUHV VRXPLV DX FKDPS
d’application des actes uniformes.
L’AUM met en place une situation encore inédite jusque Oj HQ GURLW 2+ ' &HUWDLQV
domaines auxquels s’applique la médiation du droit OHADA ne sont pas soumis à ces actes
XQLIRUPHV HW GRQF pFKDSSHQW j OD FRPSpWHQFH GH VHV LQVWLWXWLRQV QRWDPPHQW j FHOOH GH OD &&-
Rappelons que le droit OHADA s’applique à des domaines précis repris à l’article 2 du traité
GH 3RUW /RXLV GX RFWREUH PRGLILé SDU OH WUDLWé GH 4XpEHF GX RFWREUH ,O
GLVSRVH
3DU FRQVpTXHQW OD &&- HVW FRPSpWHQWH SRXU FRQQDvWUH OHV DIIDLUHV VRXOHYDQW GHV TXHVWLRQV
UHODWLYHV à l’application des actes uniformes et des règlementV SUpYXV DX SUpVHQW 7UDLWé à
l’exception des décisions appliquant des sanctions pénales LQVL OD FRPSpWHQFH GH OD &&-
n’est admise sur une matière que lorsque celle ci bénéficie d’un acte uniforme qu’il la régit.
C’est ainsi que bien que le traité O+ ' FLWH OH GURLW GX WUDYDLO SDUPL OHV GRPDLQHV DXTXHO LO
s’applique, l’absence d’acte uniforme en la matière rend incompétente la CCJA /D &&- VH
déclare toujours incompétente lorsque l’affaire portée devant elle concerne une matière non
UpJLH HQ GURLt OHADA. C’est ce qu’a jugé la cour en ce qui concerne les questions de
UHVSRQVDELOLWp FLYLOH GDQV XQ DUUrW GX QRYHPEUH &&- VV 3OpQ QRYHPEUH
qPH
Q RX FHOOHV TXL FRQFHUQHQW OHV VXFFHVVLRQV &&- FK PDL
Q
Toutefois, cette question s’avère délicate. Sachant qu’il a été admis, par exemple, que les
questions qui touchent à l’enfant en matière familiale sont d’ordre public LO HVW HQYLVDJHDEOH
que le juge de l’homologation invoque l’ordre public en matière familiale selon le moyen que
l’intérêt de l’enfant n’est pas assez protégé dans un accord de médiation. Cette hypothèse est
IRUPHOOHPHQW SUpYXH SDU OD OpJLVODWLRQ IUDQoDLVH . Dans ce cas d’espèce, il est difficile
d’imaginer la CCJA se déclarer compétente pour connaître du refus d’homologation sur cette
question précise, notamment parce qu’aucun acte uniforme ne régit à ce jour le droit familial et
ne lui donne la capacité d’apprécier l’intérêt de l’enfant.
Bien qu’il soit admis que l’accord de médiation est souvent écrit, rappelons que ce formaOLVPH
HVW VRXYHQW UHTXLV D SURED LR P /HV SDUWLHV QH VRQW MDPDLV REOLJpHV GH IRUPXOHU OHXU
solution par écrit. Cette affirmation est d’autant plus vraie quand on sait qu’en matière
FRQWUDFWXHOOH OH FRQVHQVXDOLVPH UHVWH OH SULQFLSH TXL GLFWH OHV FRQYHQWLRQV HW OH IRUPDOLVPH VRQ
&HSHQGDQW IRUFH HVW GH FRQVWDWHU TXH VXU FHWWH TXHVWLRn l’AUM uniforme prend une position
qu’on pourrait au premier abord qualifier de judicieux, mais qui finalement s’avère plutôt
FRQIXVH
En effet, l’AUM dispose à son article 12 que la médiation prend fin par « la conclusion d’un
DFFRUG pFULW LVVX GH OD PpGLDWLRQ VLJQp SDU OHV SDUWLHV HW VL FHOOHV FL HQ IRQW OD GHPDQGH SDU OH
PpGLDWHXU ». À première vue, on constate l’effort fourni par le législateur de procurer une
VpFXULWp MXULGLTXH j OD VROXWLRQ LVVXH GH OD PpGLDWLRQ &HSHQGDQW OH PR HQ FKRLVL SRXU
atteindre ce but soulève des controverses au point où certains auteurs considèrent que l’AUM a
PLV HQ SODFH XQ IRUPDOLVPH D VRO P L D P
Il aurait été possible de soutenir que l’écrit requis par l’AUM ne l’était qu’à titre probatoire, et
ce, en s’appuyant sur l’alinéa 2 de l’article 12 qui dispose © /D SDUWLH TXL HQWHQG VH SUpYDORLU
de la fin de la médiation est tenue d’en apporter la preuve ; elle peut le faire par tout moyen
Seulement, cette disposition est, elle aussi, confuse en ce sens qu’HOOH QH YLHQW SDV pWDEOLU XQH
liberté de la preuve en ce qui concerne l’accord de la médiation, mais plutôt la fin de celle FL
En effet, la conclusion d’un accord de médiation n’est qu’un des moyens prévus par l’article 12
de l’AUM parmi d’autres pour meWWUH ILQ j OD PpGLDWLRQ FHOOH FL SRXYDQW rWUH RFFDVLRQQpH SDU
un autre évènement. L’accord de médiation constitue non seulement le moyen, mais aussi la
preuve du déroulement et de la clôture d’un processus de médiation. Les parties ont donc la
SRVVLELOLWp de prouver par tout moyen que la médiation a eu lieu et qu’elle s’est clôturée avec
RX VDQV HQWHQWH HQWUH HOOHV
Et si on avait encore un doute sur le caractère obligatoire de l’exigence d’un écrit de l’accord
de médiation, l’article 16 lève tout doute HQ GLVSRVDQW © Si, à l’issue de la médiation, les parties
concluent un accord écrit réglant leur différend, cet accord est obligatoire et les lie. L’accord
© XVVL VL OH GURLW SRVLWLI IUDQoDLV FRQWLQXH j IDLUH GX SULQFLSH GX FRQVHQVXDOLVPH XQ SULQFLSH GLUHFWHXU GX GURLW
des contrats, il n’en a jamais fait un principe absolu et admet avec constance une limitation de son domaine en
PXOWLSOLDQW OHV H[FHSWLRQV DX SULQFLSH SRXU XQH VpFXULWp GHV WUDQVDFWLRQV RSWLPLVpH HW XQH SURWHFWLRQ FLVHOpH GHV
FRQWUDFWDQWV &2+(7 )UpGpULTXH / FR UD )217 ,1( 3UHVVHV XQLYHUVLWDLUHV GH UHQREOH © 'URLW HQ
S (Q OLJQH KWWSV ZZZ FDLUQ LQIR JXWHQEHUJ XQLY OU IU OH FRQWUDW SDJH KWP
6 .2 7 SUpF QRWH S
,G
issu de la médiation est susceptible d’exécution forcée ». En d’autres termes, la convention
HQWUe les parties à l’issue d’une médiation n’est revêtue de la force exécutoire que si celle FL HVW
matérialisée par écrit. Ainsi, ce formalisme a pour conséquence d’alourdir la charge des parties
en ce qui concerne la conclusion de l’accord de médiation PDLV pJDOHPHQW HQ PDWLqUH GH
SUHXYH
7RXMRXUV HVW il que ce formalisme attaché à l’accord de médiation a une portée relative dans les
VRFLpWpV DIULFDLQHV . À titre d’illustration, il est à noter que l’instauration du formalisme a fait
l’objet de débats dans l’élaboration de l’avant projet relatif à l’acte uniforme des contrats (Q
effet, le professeur Marcel Fontaine a exposé, dans sa proposition d’avant projet relatif à l’acte
XQLIRUPH GHV FRQWUDWV OHV WHQGDQFHV GLVFRUGDQWHV FRQFHUQDQW l’exigence d’un formalisme
FRPPH SULQFLSH HQ PDWLqUH FRQWUDFWXHOOH /D UpIOH[LRQ DXWRXU GH FHWWH TXHVWLRQ HVW VXMHWWH j
FRQWURYHUVH QRWDPPHQW SDUFH TXH © l’illettrisme est un phénomène largement répandu dans les
pays de l’OHADA » HW © qu’il existe en AIULTXH XQH © WUDGLWLRQ RUDOH
%LHQ TXH OHV DYLV IXVVHQW SDUWDJpV OD VROXWLRQ TXL ILW FRQVHQVXV IXW FHOOH GH SUpFRQLVHU XQ
formalisme probatoire qui cadre avec le contexte social des pays de l’OHADA . En d’autres
WHUPHV OH FRQVHQVXDOLVPH GHYUDLW rWUH pULJp FRPPH SULQFLSH JpQpUDO HW OH IRUPDOLVPH GHYUDLW
en être l’exception. Les parties ayant donc la possibilité de contracter par le seul échange de
consentement, l’écrit ne serait requis que si les parties en font le choix XQH OLEHUWp GH OD IRUPH
HQ PDWLqUH FRQWUDFWXHOOH
6 .2 7 SUpF QRWH S
,G
21 1 (7281', )pOL[ © Formalisme et preuve des obligations contractuelles dans l’avant projet d’Acte
XQLIRUPH 2+ ' VXU OH GURLW GHV FRQWUDWV 8QLIRUP /DZ 5HYLHZ 9ROXPH ,VVXH -DQXDU SULO
S (Q OLJQH KWWSV GRL RUJ XOU
)217 ,1( 0DUFHO © Le projet d’Acte uniforme OHADA sur les contrats et les Principes d’Unidroit relatifs
DX[ FRQWUDWV GX FRPPHUFH LQWHUQDWLRQDO 8QLIRUP /DZ 5HYLHZ 9ROXPH ,VVXH SULO S (Q
OLJQH KWWSV GRL RUJ XOU
,G
,G S
) 21 1 (7281', SUpF QRWH S
,G S
GURLW FRPPHUFLDO JpQpUDO TXL GLVSRVH © OH FRQWUDW GH YHQWH FRPPHUFLDOH SHXW rWUH pFULW RX
verbal ; il n’est soumis à DXFXQH FRQGLWLRQ GH IRUPH
&HWWH OLEHUWp GH OD IRUPH SHUPHW pJDOHPHQW GH UHQGUH OLEUH OD SUHXYH 'H WHOOH VRUWH TXH OD
preuve de l’existence du contrat est apportée par tous moyens. C’est la position qu’adopte
d’ailleurs le législateur lorsqu’il dispose qu’en matière de contrat de vente commerciale, en
absence d’un écrit, la preuve peut être constituée par tout moyen, y compris par témoin
6RXOLJQRQV WRXW GH PrPH TXH OH FRQVHQVXDOLVPH HVW SHUoX SDU OHV RSpUDWHXUV pFRQRPLTXHV
africains comme un facteur de rapidité et d’économie ,O HVW GRQF pWRQQDQW GH FRQVWDWHU TXH
l’AUM choisisse d’encadrer la conclusion de l’accord de médiation par une forme pDUWLFXOLqUH
qu’est l’écrit, alors même que la médiation se veut être un processus consensuel rapide et moins
FRXWHX[
De plus, la médiation de l’OHADA ayant un champ d’application plus étendu, lequel comprend
des domaines dans laquelle l’oralité et l’analphabétisme sont toujours d’actualité, il est
inquiétant que l’AUM n’ait pas tiré toutes les conséquences de la réalité sociale africaine, en
mettant en place un principe de la liberté de forme et de preuve en matière d’accord de
PpGLDWLRQ
/H SURFHVVXs de médiation n’est pas le seul aspect de l’AUM qui mériterait une optimisation,
OHV GLVSRVLWLRQV TXL VH UDSSRUWHQW DX PpGLDWHXU FRPSRUWHQW HOOHV DXVVL GHV D[HV VXVFHSWLEOHV
d’amélioration.
/ V OLPL V UDSSRU D F O L UV Pp LD U
&RPPH LO D pWp YX SUpFpGHPPHQW OH PpGLDWHXU HVW XQ DFWHXU LPSRUWDQW GX SURFHVVXV GH
médiation. Il est l’intermédiaire auprès duquel les parties se confient pour tenter de rétablir une
UHODWLRQ URPSXH GH SUpYHQLU RX GH WURXYHU XQH VROXWLRQ j XQ FRQIOLW GpMj Qp
&HSHQGDQW LO H[LVWH GHV H[FHSWLRQV GDQV OHVTXHOOHV OH OpJLVODWHXU 2+ ' SUpYRLW XQ FHUWDLQ GHJUp GH
formalisme pour la formation des contrats. C’est le cas du formalisme requis en matière de contrat de
cautionnement prévue par l’acte uniforme relatif aux suretés à l’article 4.
) 21 1 (7281', SUpF QRWH S
L’article 208 de l’acte uniforme révisé portant droit commercial général
) 21 1 (7281', SUpF QRWH S
6 .2 7 SUpF QRWH S
&RPSWH WHQX GH VRQ U OH HW GH VRQ LPSRUWDQFH GDQV OH SURFHVVXV OH PpGLDWHXU GRLW rWUH GRWp GHV
qualités qui garantissent l’intégrité de la médiation. Si l’AUM consacre les principes
d’impartialité, d’indépendance et de disponibilité, il peut être remarqué une DEVHQFH GH
l’exigence de compétence (D). De plus, bien que l’AUM soumette le médiateur à des obligations
spécifiques, il n’est pas prévu de responsabilité dans le cas où celles FL QH VHUDLHQW SDV
UHVSHFWpHV E
3UpFLVRQV WRXW GH PrPH TXH OHV REVHUYDWLRQV TXL VHURQW IDLWHV GDQV OHV SURFKDLQHV OLJQHV SHXYHQW
faire l’objet d’une règlementation ultérieure des droits internes à travers une loi qui complète
l’acte uniforme, ou des Codes de déontologie venant régir la pURIHVVLRQ GH PpGLDWHXU
&HSHQGDQW LO DXUDLW pWp SUpIpUDEOH TXH FHV TXHVWLRQV VRLHQW UpJOpHV SDU XQH XQLIRUPLVDWLRQ YHUV
le haut pour éviter une disparité entre les réglementations internes. N’est ce pas là l’une des
raisons d’être de l’OHADA?
De ce fait, l’AUM favorise d’une certaine manière lH © V QGURPH GX PpGLDWHXU QDWXUHO DXTXHO
s’oppose farouchement la doctrine (Q HIIHW OD PpGLDWLRQ SDU VRQ FDUDFWqUH SURFHVVXHO HW
informel, laisse croire qu’elle peut être menée par toute personne justifiant d’une expérience
GDQV OH GRPDLQH GH UqJOHPent des conflits, qu’il s’agisse des juges, des avocats, des notaires
HWF &HV FRUSV GH SURIHVVLRQ HVWLPHQW VRXYHQW HW j WRUW TXH OHV DSWLWXGHV SRXU rWUH PpGLDWHXU
s’acquièrent légitiment par leurs expériences professionnelles. Maintenant que la médiatioQ HVW
DVVLPLOpH j OD SDODEUH DIULFDLQH XQ PrPH UDLVRQQHPHQW HVW j FUDLQGUH GHV FKHIV FRXWXPLHUV
habitués aux règlements des conflits, qui pourraient s’estimer également légitime à être
TXDOLILpHV GH PpGLDWHXUV
8QH H[LJHQFH GH FRmpétence du médiateur n’est pas qu’un débat d’ordre théorique, mais
UHQIHUPH GHV HQMHX[ SUDWLTXHV (OOH HVW XQ JDJH GH FRQILDQFH HW GH FUpGLELOLWp GX PpGLDWHXU
Elle constitue l’une des « SLqFHV FKDUQLqUHV GH OD TXDOLWp GH OD PpGLDWLRQ . Ce n’est pas XQ
hasard si c’est dans la partie réservée à la qualité de la médiation que le législateur européen
PHW j OD FKDUJH GHV eWDWV DYHF VD GLUHFWLYH &( OD UHVSRQVDELOLWp GH SURPRXYRLU OD
IRUPDWLRQ LQLWLDOH HW FRQWLQXH GH PpGLDWHXUV DILQ GH YHLOOHU j FH TXH OD PpGLDWLRQ VRLW PHQpH
avec efficacité, compétence et impartialité à l’égard des parties
Pour autant, cette disposition n’a pas inspiré le législateur OHADA qui, au grand regret de la
doctrine, n’a prévu aucune disposition relative à la FRPSpWHQFH GX PpGLDWHXU &HOD HVW
d’autant plus regrettable quand on sait que la médiation de l’AUM a pour vocation à s’appliquer
à divers domaines autres que celui du droit des affaires. À titre d’exemple, le législateur français
D SULV GHV SUpFDXWLRQV SRXU DVVXUHU OD FRPSpWHQFH GHV PpGLDWHXUV GDQV XQ GRPDLQH DXVVL
&HSHQGDQW OD GRFWULQH UDSSHOOH WRXW GH PrPH TXH FHWWH H[LJHQFH QH GHYUDLW SDV SUHQGUH OH
GHVVXV VXU OD VRXSOHVVH GX SURFHVVXV GH PpGLDWLRQ (Q HIIHW LO IDXGUDLW IDLUH DWWHQWLRQ j QH
SDV IDLUH GH FHWWH H[LJHQFH XQ pOpPHQW FRQWUDLJQDQW SRXU OHV SDUWLHV HQ OHXU LPSRVDQW OH FKRL[
d’un médiateur compétent. Il ne faut pas oublier que OHV SDUWLHV UHVWHQW PDvWUH GX SURFHVVXV GH
PpGLDWLRQ HW GRLYHQW UHVWHU OLEUHV GH FKRLVLU OD SHUVRQQH HQ TXL HOOHV RQW FRQILDQFH SRXU OHV DLGHU
à trouver un accord lors de la survenance d’un conflit ou pour prévenir celui FL 'DQV XQ
processus où l’autoGpWHUPLQDWLRQ HW OD UHVSRQVDELOLVDWLRQ GHV SDUWLHV VRQW FODLUHPHQW DIILUPpHV
elles sont censées connaître ce qui leur convient le mieux, qu’il s’agisse de l’issue du processus
GH PpGLDWLRQ RX GX WLHUV FDSDEOH GH OHV DLGHU j UpWDEOLU XQH FRPPXQLFDWLRQ TXH FH GHUQLHU DLW
RX QRQ VXLYL XQH IRUPDWLRQ HQ PpGLDWLRQ
1pDQPRLQV VL SRXU XQH UDLVRQ TXL QRXV pFKDSSHUDLW OH OpJLVODWHXU QH VRXKDLWH SDV LPSRVHU FHWWH
H[LJHQFH DX PpGLDWHXU SHX LPSRUWH OH GRPDLQH GDQV OHTXHO OD PpGLDWLRQ LQWHUYLHQW LO HVW
WRXWHIRLV préférable qu’il prévoie une exigence de compétence du médiateur pour des domaines
sensibles tels que celui du droit de la famille ou du droit de la consommation, afin d’éviter que
la qualité du processus ne soit entachée par l’incompétence ou le manque de FRQQDLVVDQFH GX
médiateur. Tout comme pour la confidentialité, la liberté du choix d’un médiateur ne devrait
pas être absolu, mais pourrait être limitée par l’intérêt de protection des parties (tel que l’enfant,
RX OH FRQVRPPDWHXU ,O HVW WRXW j IDLW SRVVLEOH TXH OH OpJLVODWHXU 2+ ' UHFRPPDQGH DX[
eWDWV GH PHWWUH HQ SODFH GHV RUJDQLVPHV GH FRQWU OH RX GHV PpFDQLVPHV j PrPH GH SHUPHWWUH
l’évaluation de compétence des médiateurs dans des domaines bien définis LQVL GDQV FHV
Avec l’installation d’un Comité National Consultatif de la Médiation Familiale chargée définir le champ
d’intervention de la médiation familiale, de définir les règles déontologiques de la profession (des principes de
déontologie ont été arrêtés le 22 avril 2003), de définir le contenu de la formation et d’agréer les centres de
IRUPDWLRQ GH GpILQLU OHV PRGHs de financements, d’évaluer les apports de la médiation familiale… % 8 1,(7
1DWKDOLH /D Pp LD LR IDPLOLDO 0R UqJO P V FR IOL V IDPLOLD [ /RXYDLQ OD 1HXYH 'H %RHFN
6XSpULHXU © /HV IDPLOOHV HW OH GURLW S (Q OLJQH KWWSV ZZZ FDLUQ LQIR OD PHGLDWLRQ IDPLOLDOH
SDJH KWP © […] un diplôme d’État de médiateur familial a également été créé afin GH JDUDQWLU
OD FRPSpWHQFH GHV PpGLDWHXUV IDPLOLDX[ GpFU Q GpF FRPSO DUUrWp IpYU (Q
OHV FRQGLWLRQV GH IRUPDWLRQ GHV PpGLDWHXUV IDPLOLDX[ RQW pWp HQFRUH UHQIRUFpHV DUUrWp PDUV PRG DUUrWp
DR W / & ',(7 7 &/ SUpF QRWH S
Article 1533 du Code de procédure civile français en ce qui concerne le médiateur conventionnel, et l’article
GX PrPH FRGH SRXU OH PpGLDWHXU MXGLFLDLUH
6 +28172+27( %( : ' . %5e SUpF QRWH S
,G
6 +28172+27( %( : ' . %5e SUpF QRWH S
domaines particuliers, il serait possible d’assurer aux parties une crédibilité et une confiance en
XQ SURFHVVXV GH PpGLDWLRQ GH TXDOLWp
&HSHQGDQW FHWWH DEVHQFH GH SRXYRLU GpFLVLRQQHO VXIILW HOOH j H[RQpUHU OH PpGLDWHXU GH WRXWH
UHVSRQVDELOLWp YLV j YLV GHV SDUWLHV /D TXHVWLRQ GH OD UHVSRQVDELOLWp HVW XQ VXMHW HQFRUH SHX
DERUGp SDU OD GRFWULQH &H VXMHW VXVFLWH GHV UpWLFHQFHV HQ UDLVRQ HQWUH DXWUHV GX IDLW TXH OD
PpGLDWLRQ DLW XQ FDUDFWqUH KXPDQLVWH HW RSSRVp DX GURLW . En d’autres termes, le médiateur
étant souvent animé par un sentiment humaniste d’aider les parties à sortir d’une situation GH
GpVDFFRUG HW GH SDFLILHU OHXU UHODWLRQ GH PDQLqUH GpVLQWpUHVVpH LO HVW PDO YX GH IDLUH SHVHU VXU
OXL XQH SRWHQWLHOOH UHVSRQVDELOLWp 'H SOXV OH FKRL[ GH UHVSRQVDELOLVHU OHV DFWHXUV HVW XQH
UpIOH[LRQ SURSUH DX GURLW 2U OD PpGLDWLRQ VH YHXW rWUH FRQWUDLUH DX GURLW GDQV OD PHVXUH R HOOH
QH IDYRULVH SDV XQ WUDLWHPHQW MXULGLTXH GX FRQIOLW LQFOXDQW WRXWHV VHV FRQWUDLQWHV SURFpGXUDOHV
HW VRQ IRUPDOLVPH PDLV SOXW W XQH DXWRGpWHUPLQDWLRQ GHV SDUWLHV TXL VH UHVSRQVDELOLVHQW HW
WURXYHQW OD VROXWLRQ DGpTXDWH
3RXU SUHXYH QRPEUHX[ VRQW OHV RXYUDJHV HW OHV &RGHV GH GpRQWRORJLTXHV TXL FRQVHLOOHQW DX
PpGLDWHXU GH VRXVFULUH j XQH DVVXUDQFH GH UHVSRQVDELOLWp SURIHVVLRQQHOOH /D TXHVWLRQ LFL
n’est pas tant de savoir si le médiateur est capable d’engager sa responsaELOLWp D DQW GHV
Pour que la responsabilité du médiateur soit engagée, la partie qui s’estime lésée devra apporter
OD SUHXYH GH OD IDXWH GX PpGLDWHXU TXL OXL DXUDLW FDXVp XQ SUpMXGLFH . S’il est plutôt facile
d’apporter une preuve de la violation d’une obligation de résulWDW UDWWDFKp j VD PLVVLRQ OHV
parties verront cette tâche s’alourdir en ce qui concerne les obligations de moyens (Q HIIHW
LO VHUD WRXMRXUV SOXV VLPSOH GH UDSSRUWHU OD SUHXYH TXH OH PpGLDWHXU D GHV OLHQV pWURLWV DYHF
l’autre partie qu’il n’a pas divulgués, violant ainsi son obligation d’indépendance. En revanche,
il sera beaucoup moins simple de rapporter la preuve que le médiateur a traité l’affaire en ayant
XQ SUpMXJp VXU OD SRVLWLRQ GH FKDTXH SDUWLH YLRODQW DLQVL VRQ REOLJDWLRQ GH QHXWUDOLWp
(Q UDSSRUW DYHF OD QDWXUH GH OD IDXWH OD UHVSRQVDELOLWp GX PpGLDWHXU GHYUDLW rWUH HQJDJpH SHX
importe qu’il s’agisse d’une faute intentionnelle ou simple &HSHQGDQW OD GRFWULQH
recommande à ce que l’engagement de la responsabilité soit conditionné par la commission
d’une IDXWH ORXUGH RX LQWHQWLRQQHOOH SRXU OHV PpGLDWHXUV TXL DJLVVHQW EpQpYROHPHQW RX GDQV XQ
EXW GpVLQWpUHVVp
Le législateur OHADA a donc tout intérêt à encadrer la responsabilité du médiateur afin d’éviter
OHV DEXV PDLV DXVVL GH JDUDQWLU OD TXDOLWp GX SURFHVVXV GH PpGLDWLRQ QRXYHOOHPHQW KDUPRQLVp
dans l’espace OHADA.
Plus de deux décennies après l’adoption de l’acte uniforme sur l’arbitrage, il était temps que
l’OHADA se dote d’un instrument juridique encadrant la médiation. D’autant plus, comme
nous l’avons vu précédemment, cette pratique avait déjà été adoptée par leV LQVWLWXWV GH
médiation opérant dans les pays de l’OHADA. L’engouement des opérateurs économiques sur
ce mode amiable, comme l’attestent les statistiques de ses différents instituts, justifie
assurément l’intérêt d’encadrer la médiation et de la doter d’uQ DFWH TXL XQLIRUPLVH FHWWH
pratique dans tous les États de l’OHADA. L’AUM règle également la question d’absence
d’encadrement de la médiation dans certains pays, car avant son adoption, seuls certains pays
DYDLHQW GpMj XQH OpJLVODWLRQ HQ OD PDWLqUH
Ainsi, l’AUM est un instrument qui offre une alternative de plus aux opérateurs économiques
en vue de régler les différends qui naissent dans leur relation. Son importance s’étend au GHOj
de la sphère économique étant entendu qu’il régit la médiation, non SDV VHXOHPHQW HQ GURLW GHV
DIIDLUHV PDLV pJDOHPHQW GDQV WRXV OHV GRPDLQHV TXL DGPHWWHQW OH UHFRXUV j OD PpGLDWLRQ
Il a pour points fort d’une part, d’affirmer la liberté des parties dans ce processus et d’autre part,
GH IDFLOLWHU OD VRXSOHVVH GX SURFHVVXV GH PpGLDWLRQ LQVL OD OLEHUWp GHV SDUWLHV HVW FODLUHPHQW
affirmée tout au long du processus qu’il s’agisse de la phase de la mise en œuvre, du
déroulement ou de la fin de la médiation. L’AUM assoit également un processus relativement
VRXSOH GRQW O’un des exemples est la diversification de voies d’obtention de la formule
exécutoire dans l’accord de médiation. Les parties n’ont plus besoin de recourir au juge pour
REWHQLU OD IRUFH H[pFXWRLUH GH OHXU DFFRUG HOOHV SHXYHQW j SUpVHQW UHFRXULU DX VHUYLFH d’un
QRWDLUH
Cependant, l’AUM reste un instrument perfectible. Nous avons exposé ci KDXW FHUWDLQHV OLPLWHV
dans l’encadrement de la médiation de l’AUM qui, à terme, risqueraient d’altérer son efficacité.
LQVL QRXV SUpFRQLVRQV FH TXL VXLW
2. Une délimitation claire des domaines auxquels s’applique l’AUM : l’article 2 de l’AUM
VRumet son application à la médiation. En d’autres termes, l’AUM ne s’applique pas seulement
DX[ GRPDLQHV GX GURLW GHV DIIDLUHV GRPDLQHV GH SUpGLOHFWLRQ GX GURLW 2+ ' PDLV SOXW W j
tous les domaines admettant le recours à la médiation. Or comme nous l’avoQV YX FHWWH
extension du champ auquel s’applique l’AUM fait naître des incompatibilités entre certaines de
VHV GLVSRVLWLRQV HQ UDSSRUW DYHF OH UHFRXUV j OD &&- HW OH GURLW 2+ ' &HWWH VLWXDWLRQ
DVVRLW XQH LQVpFXULWp MXULGLTXH GRQW LO HVW QpFHVVDLUH G’y remédier. Ainsi, le législateur devrait
soit, réduire le champ d’application de l’AUM aux matières régies par le droit OHADA soit,
DGPHWWUH SRXU OD SUHPLqUH IRLV XQ SDUWDJH GH FRPSpWHQFH HQWUH OD &&- HW OHV MXULGLFWLRQV
LQWHUQHV HQ FH TXL FRQFHUQH OHV PDWLqUHV QRQ HQFRUH VRXPLVHV DX GURLW 2+ ' 1RXV DYRQV
FRQVFLHQFH TXH FHWWH GHUQLqUH SURSRVLWLRQ FRPSRUWH XQ HQMHX GH WDLOOH FHOXL GH OD GLVSDULWp
d’interprétations qu’elle pourrait engendrer. C’est pourquoi nous favorisons plus la première.
8QH UpJOHPHQWDWLRQ ULJR UH VH G VWDW W G PpGLDWH U il est regrettable que l’AUM n’ait
SDV HQFDGUp ULJRXUHXVHPHQW OH VWDWXW GX WLHUV PpGLDWHXU OHTXHO HQ UDLVRQ GH VD IRQFWLRQ HW GH VD
SODFH GDQV OH SURFHVVXV GH PpGLDWLRQ PpULWHUDLW XQH GpWHUPLQDWLRQ SUpFLVH 1RXV FODULILRQV WRXW
de même que notre compréhension de la rigueur n’est pas synonyme à « ORXUGHXU (Q HIIHW VL
OH VWDWXW GX PpGLDWHXU PpULWH XQ HQFDGUHPHQW VWULFW FH GHUQLHU GHYUDLW SUHQGUH HQ FRPSWH OD
VRXSOHVVH GH OD PpGLDWLRQ HW QH SDV FRQVWLWXHU XQ REVWDFOH SRXU OHV SDUWLHV
LQVL OH OpJLVODWHXU 2+ ' GHYUDLW VRQJHU j LQFOXUH XQH REOLJDWLRQ GH FRPSpWHQFH HQ UDSSRUW
DYec le médiateur aux côtés des exigences déjà prévues dans l’AUM. Il devrait également
comporter des dispositions qui sanctionnent la violation des obligations qu’il impose au
médiateur. L’importance de faire figurer ces points dans l’AUM s’explique par le VRXFL SUpYRLU
des exigences déontologiques minimales et uniformes entre les États membres afin d’éviter les
GLVSDULWpV GHV ORLV LQWHUQHV
3DU DLOOHXUV QRXV QH SUpWHQGRQV SDV DYRLU OLVWp GH PDQLqUH H[KDXVWLYH WRXWHV OHV OLPLWHV TXL
pourraient affecter l’efficacité de l’AUM.
À titre d’exemple, nous avons abordé dans la présente étude le formalisme inquiétant de
l’accord de médiation, mais nous aurions pu également évoquer toutes les dispositions de l’acte
uniforme qui laisse entrevoir une primauté de l’écrit sur le consensualisme des parties.
,O HQ HVW DLQVL SDU H[HPSOH GHV GLVSRVLWLRQV TXL FRQFHUQHQW OD ILQ GX SURFHVVXV GH PpGLDWLRQ
GpFLGée par toutes les parties. L’article 12 de l’AUM dispose © OD SURFpGXUH GH PpGLDWLRQ
SUHQG ILQ SDU : […] c) OD GpFODUDWLRQ pFULWH GHV SDUWLHV DGUHVVpH DX PpGLDWHXU LQGLTXDQW
qu’elles mettent fin à la procédure de médiation, à la date de la déclaration ,O HQ HVW GH PrPH
de la situation où l’une des parties déciderait de mettre fin à la médiation.
Il aurait été légitime de questionner l’intérêt d’autant de précautions prises par le législateur
PrPH GDQV GHV VLWXDWLRQV FRPPH OD ILQ GH OD PpGLDWLRQ R le consensualisme s’impose
QDWXUHOOHPHQW FRPSWH WHQX GH OD OLEHUWp GHV SDUWLHV JDUDQWLH GDQV OH SURFHVVXV GH PpGLDWLRQ
'H SOXV LO HVW FRQQX TXH OD PpGLDWLRQ HVW XQ PRGH GH UqJOHPHQW GH GLIIpUHQG TXL D QRWDPPHQW
l’avantage d’être moins onéreux en comparaison avec le mode étatique ou l’arbitrage. C’est à
VH GHPDQGHU VL FHWWH ORJLTXH D FRQGXLW OH OpJLVODWHXU 2+ ' D FRQVDFUp XQH GLVSRVLWLRQ SOXW W
controversée en rapport avec la rémunération du médiateur. En effet, l’article 13 alinéa 1
GLVSRVH © /HV SDUWLHV GpWHUPLQHQW VRLW GLUHFWHPHQW VRLW SDU UpIpUHQFH j XQ UqJOHPHQW GH
PpGLDWLRQ OHV IUDLV GH OD PpGLDWLRQ FRPSULV OHV KRQRUDLUHV GX PpGLDWHXU 8QH VLWXDWLRQ
LQpGLWH SXLVTXH OH PpGLDWHXU GHYUD VH VRXPHWWUH VDXI ORUVTXH OHV SDUWLHV FKRLVLVVHQW GH SURFpGHU
XQH PpGLDWLRQ LQVWLWXWLRQQHOOH j OD YRORQWp GHV SDUWLHV HQ FH TXL FRQFHUQH VD UpPXQpUDWLRQ 6L
FHWWH PHVXUH HVW LQpGLWH RQ VH GHPDQGH FRPPHQW FHOOH FL SRXUUDLW rWUH HIILFDFHPHQW DSSOLTXpH
En somme, il ne reste plus qu’à souhaiter que ces observations soient prises en compte afin de
JDUDQWLU j FHW DFWH XQLIRUPH XQH HIILFDFLWp RSWLPDOH
5e e5 1 6 , ,2 5 3 ,48 6
e ,6 7,216 7 5e 0 17 7,216
7H WHV LQWHUQDWLRQD
7H WHV QDWLRQD
7 85,6358 1 6
2 75,1 6
)LXWDN 7 Le médiateur dans l'arène. Réflexion sur l’art de la médiation YHF 3ODQqV &ROLQ
eUqV © 7UDMHWV 85/ KWWSV ZZZ FDLUQ LQIR OH PHGLDWHXU GDQV O DUHQH
KWP
VIDU &D]HQDYH & © 7KH 6LQJDSRUH 0HGLDWLRQ &RQYHQWLRQ ,QWHUQDWLRQDO %XVLQHVV /DZ
-RXUQDO YRO QR S (Q OLJQH KWWSV KHLQRQOLQH RUJ +2/ /LFHQVH
XILqUH 3 ) +RXVW © FFRUG GH PpGLDWLRQ HW H[pFXWLRQ DUWLFOH ORL GX GpFHPEUH
YLOODJH GH OD MXVWLFH PDUV (Q OLJQH KWWSV ZZZ YLOODJH
MXVWLFH FRP DUWLFOHV VSLS SKS SDJH LPSULPHU LGBDUWLFOH
%HOOHDX 0 & 7DOERW /DFKDQFH © /D YDOHXU MXULGLTXH GHV HQWHQWHV LVVXHV GH OD PpGLDWLRQ
IDPLOLDOH SUpVHQWDWLRQ GHV PpVHQWHQWHV GRFWULQDOHV HW MXULVSUXGHQWLHOOHV /HV &DKLHUV GH
GURLW YROXPH Q S KWWSV GRL RUJ DU
%HQ 0UDG ) © 'pILQLU OD PpGLDWLRQ SDUPL OHV PRGHV DOWHUQDWLIV GH UpJXODWLRQ GHV FRQIOLWV
,QIRUPDWLRQV VRFLDOHV Q 85/ KWWSV ZZZ FDLUQ LQIR UHYXH LQIRUPDWLRQV
VRFLDOHV SDJH KWP
%HUQDEp % © /HV FKHPLQV GH O DPLDEOH UpVROXWLRQ GHV GLIIpUHQGV /HV &DKLHUV GH OD -XVWLFH
1 S 85/ KWWSV ZZZ FDLUQ LQIR UHYXH OHV FDKLHUV GH ODMXVWLFH
SDJH KWP
Brusil Metou M, « La médiation de l’Union africaine dans la résolution des crises internes de
VHV eWDWV PHPEUHV 5HYXH TXpEpFRLVH GH GURLW LQWHUQDWLRQDO 4XHEHF -RXUQDO RI
,QWHUQDWLRQDO /DZ 5HYLVWD TXHEHTXHQVH GH GHUHFKR LQWHUQDFLRQDO YROXPH QXPpUR
KWWSV GRL RUJ DU
&DGLHW / © 3DQRUDPD GHV PRGHV DOWHUQDWLIV GH UqJOHPHQW GHV FRQIOLWV HQ GURLW IUDQoDLV 5/
5 &RUH S (Q OLJQHKWWSV FRUH DF XN GRZQORDG SGI SGI
'X %RLV 'H DXGXVVRQ - © /D MXVWLFH HQ IULTXH QRXYHDX[ GpILV QRXYHDX[ DFWHXUV
,QWURGXFWLRQ WKpPDWLTXH IULTXH FRQWHPSRUDLQH Q S 85/
KWWSV ZZZ FDLUQ LQIR UHYXH DIULTXH FRQWHPSRUDLQH SDJH KWP
)DXWHX[ 3 © 5qJOHPHQW HQ OLJQH GHV OLWLJHV /H 4XpEHF VXU XQH YRLH SURPHWWHXVH OH MRXUQDO
G DUELWUDJH HW GH PpGLDWLRQ FDQDGLHQ 92/ 12
)pQpRQ © &RQYHQWLRQ GH 6LQJDSRXU XQH DPELWLRQ IRUWH PDLV XQH SRUWpH OLPLWpH &DKLHUV
GH O DUELWUDJH Q (Q OLJQH KWWSV ZZZ ODEDVH OH[WHQVR IU JXWHQEHUJ XQLY
OU IU FDKLHUV GH ODUELWUDJH & 3-,
HP OD FRQYHQWLRQ GH VLQJDSRXU VXU OD PpGLDWLRQ
)RQWDLQH 0 © Le projet d’Acte uniforme OHADA sur les contrats et les Principes d’Unidroit
UHODWLIV DX[ FRQWUDWV GX FRPPHUFH LQWHUQDWLRQDO 8QLIRUP /DZ 5HYLHZ 9ROXPH ,VVXH
SULO 3DJHV – KWWSV GRL RUJ XOU
.RwWD 6 © OD PpGLDWLRQ RX OH EOLYHW GX GURLW 2+ ' 3HQDQW 5HYXH 'H 'URLW 'HV 3D V
D’Afrique, Année 130, Numéro 910
/esœurs G, F. Ben Mrad, M. Guillaume +RIQXQJ © /H PpGLDWHXU YX SDU OXL PrPH 5pVXOWDWV
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2QDQD (WRXQGL ) © Formalisme et preuve des obligations contractuelles dans l’avant SURMHW
d’Acte uniforme OHADA sur le droLW GHV FRQWUDWV 8QLIRUP /DZ 5HYLHZ 9ROXPH
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'LDNLWp 0 © L’arbitrage institutionnel Ohada, instrument émergent de sécurisation juridique et
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8QLYHUVLWp 7RXORXVH FDSLWROH
'LDOOR © Réflexion sur l’arbitrage dans l’espace OHADA WKqVH 'URLW 8QLYHUVLWp GH
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internationale : élaboration d’instruments relatifs à l’exécution des accords commerciaux
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