Introduction : Le droit processuel est une matire assez nouvelle qui se diffrencie de matires proches comme la procdure civile,

pnale ou administrative. Plus prcisment, le droit processuel se nourrit des diffrents contentieux. En gnral, on est intress par cette matire car l'aspect technique et procdurier est laiss de ct contribuant une image positive du droit processuel. En ralit, ce droit qualifi de science de la procdure n'est ni plus facile, ni plus important que les matires procdurales traditionnelles : - du fait de l'enchevtrement des sources qui sont sa base. - il va falloir faire constamment rfrence des aspects propres aux matires procdurales classiques. - Il n'est pas plus important que les procdures qui occupent une place centrale dans le systme juridique. Les procdures ont toujours permis d'assurer la ralisation concrte des droits substantiels : avoir une procdure claire est une garantie de paix sociale. Historiquement, le droit processuel date des annes 1960. Plus prcisment, Henri Motulsky (spcialiste de procdure civile) a cr le terme de droit processuel. A l'poque, le droit processuel dsignait une synthse des trois grandes procdures suivies en France devant les 3 ordres de juridiction (civil, pnal, administratif). Le but tait de faire une comparaison de ces contentieux pour en identifier un tronc commun. Trois ples ont t identifis : la thorie de l'action en justice, la thorie de la juridiction, la thorie l'instance. Depuis Motulsky, la conception a volu. La matire s'est nourrie de standards juridiques provenant de sources internationales et europennes. L'ide de la matire est de dgager le droit du Procs. L'influence des sources constitutionnelles franaises a permis cette matire de s'enrichir galement. Ainsi, le droit

processuel a une dimension mondiale de nos jours. L'ide ultime tant de dgager une procdure qui s'appliquerait quels que soient les pays ou les contentieux. Il existe le projet ALII uni droit qui vise mettre en place en matire civile et commerciale une procdure mondialise. Sans tre all aussi loin, le droit processuel contribue la garantie des droits fondamentaux. Le droit processuel devient le droit qui garantit l'accs la justice, une juge et qui garantit le droit une bonne justice. Le droit processuel comporte une autre originalit (la premire concernant la diversit des sources) : la volont de mettre en place un modle unique du procs quitable. Ce droit tend l'universalit. On a alors un contenu tout fait particulier. PREMIERE PARTIE Les sources du droit processuel DEUXIEME PARTIE Le contenu du droit processuel

PREMIERE PARTIE LES SOURCES DU DROIT PROCESSUEL

Le droit processuel se construit partir du droit international essentiellement, notamment le droit europen. La place laisse au lgislateur national est assez restreinte du fait de la hirarchie des normes. La particularit des sources du droit processuel : elles sont troitement lies la garantie des droits fondamentaux. En effet, on va rencontrer plusieurs instruments de protection des droits de l'homme.

Certains auteurs ont considr que ces instruments ont en leur sein des formules suffisamment gnrales constituant un vritable abrg de procdure. C'est--dire des formules types. L'ide de ces sources est d'apporter au justiciable des garanties indispensables dans le domaine du procs. On verra aussi que les droits fondamentaux du procs reprsentent alors un rempart contre les pratiques nationales des juridictions qui seraient non conformes aux standards internationaux. En France nos procdures respectent les principales exigences du procs quitable. Aussi, la prsence trs forte des sources internationales ne doit pas occulter l'existence d'un droit constitutionnel des liberts. Il y a un nombre assez important de dcisions du Conseil constitutionnel qui consacrent des principes de procdures qui ont vocation tre communs tous les procs. Outre cette prsentation rapide du droit processuel, il ne faut pas imaginer que ce droit est compltement neuf. Dans l'histoire, d'autres sources de cette matire ont exist. La recherche d'un bon procs a toujours t la proccupation des juristes, quelle que soit l'poque. On peut dceler d'ailleurs des tentatives de mise l'honneur de grands principes que nous continuons consacrer dans les sources modernes. Le procs a toujours suscit des questionnements. Quelques exemples : *Le droit d'accs la justice a dj t affirm dans l'Ancien Rgime. En effet, le Roi a demand ses magistrats ce que chacun puisse accder la justice. Dans une ordonnance de 1302 sur la rformation du royaume, on pouvait lire Les snchaux, baillis jureront qu'ils feront justice aux grands et aux petits et toute personne de quelque condition qu'elle soit sans condition . *Ds l'poque captienne, il existe des mcanismes de rcusation des juges. On interdisait aux magistrats des liens de famille dans les lieux o ils officiaient. On interdisait aussi les magistrats de

refuser tout avantage pcuniaire des parties. Enfin, on leur interdisait de connatre deux fois d'une mme affaire. *Ds l'poque romaine, il existe le principe du contradictoire. En droit romain, le demandeur avait l'obligation de donner copie au dfendeur des titres, des pices ou des actes sur lesquels il comptait fonder sa demande. Ce principe a t raffirm avec l'Ancien Rgime. Seule lobligation de motiver les dcisions de justice date de la priode rvolutionnaire. Ces diffrents exemples montrent bien que certains grands principes existent depuis bien longtemps, du moins par leur nonc thorique.

TITRE I LES SOURCES INTERNATIONALES

Parmi les droit internationaux, on distingue les sources internationales vocation mondiale et celles vocation rgionale. La CESDH n'est pas la seule source de droit protger les droits fondamentaux au niveau rgional. Chapitre I Les sources internationales vocation mondiale Il peut paratre paradoxal de parler de sources internationales du droit processuel qui est une matire traditionnellement interne. Habituellement, la procdure s'accommode assez mal de rgles supra nationales. L'objet principal d'une procdure est de rgir la conduite d'un procs devant une juridiction tatique. On ne peut que constater que la souverainet des tats se manifeste fortement travers l'activit des juges. De tout temps, la justice est un attribut

essentiel de la souverainet. Dans l'ancien droit, on rendait la justice au nom du roi. Aujourd'hui, on les rend au nom du peuple franais. Pourtant et malgr ce monopole de l'tat, il est incontestable que le droit processuel s'est internationalisation sous l'effet complmentaire de deux facteurs : Le dveloppement des relations internationales avec les sujets de droit. A partir de l se sont multiplis les litiges internationaux. Pour rsoudre ces difficults procdurales, des conventions internationales ont t signes et elles forment des sources internationales de coopration. Indpendamment de tout litige international, les tats ont peu peu accept de conclure des conventions internationales multilatrales visant faire respecter de grands principes fondamentaux de procdure. Ces conventions constituent la vritable source internationale mondiale du droit commun du procs. Section I Les sources internationales de coopration Ces sources internationales de coopration sont quantitativement trs nombreuses. En revanche, au niveau qualitatif, elles sont secondaires. Ces conventions ont pour vocation de rsoudre des questions lies l'existence d'un lment d'extranit dans un litige. Un lment d'extranit est un lment d'une situation juridique qui met en rapport deux ou plusieurs systmes juridiques nationaux et qui cre un conflit de lois ou de juridictions. Le litige affect de cet lment d'extranit devient alors international. Aussi bien en matire civile ou pnale, on a des conventions qui posent des rgles de procdure applicables ces situations. Ces conventions participent dans une moindre mesure l'laboration du droit commun du procs. Ces conventions rpondent souvent deux questions :

 Comment choisir la juridiction comptente pour connatre du litige ? Dans quelles conditions et par qui seront excutes les dcisions de justice qui seront prises ? Il sagit dviter les conflits de juridictions et les conflits dexcution. Par exemple, il existe des traits bilatraux et multilatraux (plus rares) qui visent rsoudre ces questions. Certaines de ces conventions se rvlent tre de vritables abrgs de procdure qui s'imposent aux tats qui ont ratifis ces conventions. En matire civile, il faut mentionner l'importance de certaines conventions comme celles de La Haye. Il y a un grand nombre d'tats qui y adhrent. Deux conventions marquantes : Celle du 15 novembre 1965 sur la signification et la notification l'tranger des actes judiciaires et extrajudiciaires en matire civile et commerciale. Celle du 1er fvrier 1971 sur la reconnaissance et l'excution des jugements trangers en matire civile et commerciale. En matire pnale, on a des conventions internationales qui visent une coopration en matire rpressive. On a INTERPOL (plan policier) et des conventions d'extradition (plan judiciaire). La proccupation de ces conventions en matire rpressive est d'assurer le jugement d'un individu qui chappe l'emprise des juridictions nationales du fait de son loignement territorial. Elles sont nombreuses et constituent aussi une source du droit processuel. Par exemple, la convention du 10 mars 1975 qui prvoit l'extradition entre pays membres de l'UE. Section II Les sources internationales de protection des droits et liberts fondamentaux Ces sources internationales sont trs diffrentes des prcdentes car elles n'ont pas vocation rsoudre un litige international. Ces

sources existent indpendamment de tout lment d'extranit. La particularit de ces sources est qu'elles ont pour objet de consacrer des principes fondamentaux visant conduire les procs dans les pays signataires. Elles constituent le fondement de l'laboration d'un droit commun processuel. Plus prcisment, ces sources processuelles internationales sont de deux sortes : Des dclarations/des principes directeurs/des recommandations qui ont pour valeur une dclaration politique. Par exemple, la dclaration universelle des droits de l'homme : elle a t signe le 10 dcembre 1948. Il est considr comme un texte mre dont dcoule tous les instruments de protection des droits de l'homme. Des textes internationaux qui sont le noyau dur du droit processuel international. Le texte de rfrence est le pacte international relatif aux droits civils et politiques du 19 dcembre 1966. 1 Le texte d'inspiration commune : la dclaration universelle des droits de l'homme Ce texte a t proclam par l'assemble gnrale des Nations Unies le 10 dcembre 1948. Cette date n'est pas anodine car elle intervient aprs la fin de 2GM. L'objectif tait de poser des rgles de bonne conduite des Etats. Ce n'est pas un trait ou un accord international. Logiquement, c'est une dclaration qui ne vise pas avoir force de loi. C'est une dclaration de principe sur les droits et liberts fondamentales de l'homme. Elle a toujours t perue de la sorte, quel que soit l'tat signataire. Une jurisprudence du CE du 18 avril 1951 a confirm la valeur de simple idal atteindre de ce texte. Pour autant, cette dclaration reste le texte de rfrence pour tous les autres instruments internationaux qui ont suivi. Ce texte va tre directement l'origine du pacte relatif aux droits civils et

politiques de 1966. Il est surtout l'origine de la CESDH. Par ailleurs, c'est un texte auquel on se rfre quasi systmatiquement au sein des Nations Unies. L'un des inspirateurs de ce texte est Ren Cassin. Il a utilis une mtaphore qui montre l'objectif de ce texte : un portique 4 colonnes . Le premier pilier va supporter le droit la vie et la scurit juridique de la personne. Le second forme la base des liens entre les individus et les groupes qui peuvent se former. A cet gard, on va protger certains lment comme le droit de proprit. Le troisime pilier se rapporte aux liberts publiques et aux droits politiques de l'individu. Le dernier pilier est celui des droits sociaux, culturels, conomiques dans lequel on trouve une protection accrue de l'individu dans son travail ou dans son rapport la justice. Ces 4 piliers vont tre couronns par des articles terminaux de la dclaration qui affirme l'interdpendance entre les droits de l'homme et l'ordre social. Ce qui nous intresse se trouve au cur du 4me pilier. Ce sont les articles 8 11 de cette dclaration qui nous intressent plus prcisment. On y trouve le droit un recours effectif devant les juridictions. On trouve aussi l'interdiction des arrestations et des dtentions arbitraires. De mme, l'affirmation que tout procs doit tre quitable. L'article 11 vise la prsomption d'innocence. Cette dclaration n'a qu'une force symbolique avec une force pratique assez limite. 2 Les textes formant le noyau dur du droit processuel

international On trouve le pacte relatif aux droits civils et politiques entr en vigueur le 23 mars 1976 et compte environ 160 signataires. La France l'a ratifi le 25 juin 1980. Le principal instrument est une stipulation de ce pacte qui concerne l'article 14. Dans cet article, on retrouve le droit un procs quitable et toutes les garanties procdurales qui doivent tre reconnues un justiciable. Le Pacte de New York a une force contraignante contrairement la DUDH. Ce pacte organise diffrentes procdures de contrle. Les tats parties doivent prsenter priodiquement au Comit des droits de l'homme un rapport sur les mesures qu'ils ont prises pour donner un effet ce pacte. Un tat doit montrer ses progrs et plaider sa cause. La priodicit est assez brve : les rapports interviennent tous les 5 ans et la premire anne pour un nouvel tat signataire. Le Comit comprend 18 membres lus et indpendants. Chaque tat partie peut reconnatre une comptence au Comit afin de recevoir les plaintes des autres tats quant au non respect du pacte. Cette procdure et facultative. L'ide est que chaque tat puisse contrler l'ensemble des tats signataires. C'est une procdure de dlation. La plupart des tats ont sign cette comptence mais cette procdure n'a jamais t utilise. Un protocole additif sign le 19 dcembre 1966 autorise et organise un droit de recours individuel au profit des particuliers contre les tats qui violeraient le contenu du pacte. Ce protocole a t sign par au moins une 100aine d'tats. En pratique, le Comit reoit les plaintes et les traite. La difficult est que le Comit n'est pas une juridiction. Lorsqu'il constate un manquement, le seul moyen d'action est de s'adresser l'tat fautif et de l'inciter modifier sa rglementation. Le Comit a la facult d'accorder une indemnisation la victime en cas de rsistance de l'tat en cause.

A ct du Pacte de New York, il existe d'autres conventions qui peuvent avoir des effets sur le droit processuel international. On retrouve notamment la convention des Nations Unies sur les droits de l'enfant du 26 janvier 1990 (Convention de New York). Cette convention comporte des articles intressant le droulement du procs. L'article 12 vise l'audition et la participation des enfants au procs pour dfendre leur cause. Il y a aussi les articles 3-1 et 3-2 qui visent la notion d'intrt de l'enfant. Cette convention est entre en vigueur le 2 septembre 1990 et a t signe par plus de 191 tats. Deux tats avaient refus de la ratifier : la Somalie et les tats-Unis. Les choses ont t dbloques en 1995 avec le Prsident Clinton qui va mme adopter des protocoles facultatifs qui vont plus loin que le texte initial. Ce texte bnficie d'un organe de contrle qui est le comit des droits de l'enfant. Le problme est que cet organe n'est pas dot de procdures performantes. : Il peut seulement recevoir priodiquement des rapports des tats signataires (tous les 5 ans). Ce comit ne peut que formuler des recommandations ou des suggestions. galement, on trouve la convention des Nations Unies sur l'limination de toute forme de discrimination raciale signe le 21 dcembre 1965. L'ide est d'tablir une galit parfaite entre tous les plaignants. Ces conventions posent une problmatique rcurrente : quelle est l'tendue de leur force contraignante ? Ces conventions s'imposent normalement aux tats qui les ont ratifies. Jusqu' quel point concrtement ? En droit international public, on considre que les conventions internationales comportent deux catgories de clauses : Des clauses d'applicabilit directe : les sujets de droits des tats parties peuvent les invoquer directement devant les

juridictions nationales. Il n'y a pas besoin ici de texte de transposition. On parle de clauses auto excutoires. Des clauses qui ncessitent une adaptation des lgislations nationales internes. Par essence, ces clauses ne peuvent pas tre invoques dans les tats signataires moins d'avoir donn lieu une modification de la lgislation nationale. A partir de cette distinction, il faut dterminer au cas par cas quelles clauses sont d'applicabilit directe et celles qui ne le sont pas. La question est tranche par les juridictions pour chaque convention. La manire de rdiger la clause n'est souvent pas innocente et influe sur l'opinion du juge. S'agissant de l'article 14 du pacte relatif aux droits civils et politiques, l'ensemble des tribunaux franais a pris une position claire : il est d'applicabilit directe. En pratique, ce n'est que trs rarement le cas car l'article fait doublon avec l'article 61 de la CESDH. En revanche, le caractre auto excutoire de la convention de New York a suscit une controverse importante. L'article 12 de la convention permet un enfant dou de discernement d'tre entendu en justice dans une procdure administrative ou judiciaire qui le concerne. Avant 1993, cette disposition a t plusieurs reprises invoques par les justiciables devant les juridictions de fond (en particulier dans les procdures de divorce). Trs vite, tous les juges du fond n'ont pas rserv le mme sort ce texte. Certains l'ont appliqu tel quel sans attendre une disposition nationale, d'autres l'ont rejet dans l'attente d'une disposition nationale. L'affaire est remonte devant la CK qui a rendu plusieurs arrts (10 mars et 2 juin 1993) : elle a tranch en faveur du caractre non excutoire de la convention dans son ensemble. Pendant ce temps, le lgislateur a prpar un texte qui est paru le 8 juillet 1993 visant justement transposer l'article 12 de la convention en modifiant le Cciv. Il est alors possible d'entendre un enfant dans toutes les procdures qui le concernant s'il est dou de

discernement. La CK a donc chang son fusil d'paule par une dcision du 14 juin 2005 : elle a considr que l'article 3-1 de la convention de New York visant l'intrt suprieur de l'enfant est une disposition primordiale d'application directe devant les juridictions nationales. Cette notion d'intrt de l'enfant permet d'entendre dornavant trs facilement les enfants en justice. Ce qui n'tait pas le cas auparavant. Le juge administratif n'avait pas la mme position que la CK en 1993. En particulier, le CE avait une vision beaucoup plus favorable la convention de New York en estimant que la plupart des textes sont d'applicabilit directe. Chapitre II Les sources internationales rgionales Le droit processuel commun ne se construit pas uniquement au plan international mondial. A la suite de la DUDH, il y a des conventions internationales qui ont t conclues sur le plan local entre plusieurs tats. Ces conventions internationales ont t passes dans le but de mettre en place progressivement des standards de procs pour une bonne justice (pour de grandes zones gographiques). Ces standards sont proches de la dclaration universelle et du pacte de New York. Le premier ensemble rgional est celui qui est constitu au niveau europen. A ct de ce droit processuel europen, il existe d'autres sources internationales rgionales. On a un droit processuel rgional amricain qui n'est pas encore effectif. Aussi, un droit processuel rgional africain qui est activ et commence tre effectif. Le 22 novembre 1969, convention interamricaine des droits de l'homme ratifie par 25 pays du Sud et d'Amrique centrale. Les tats-Unis n'ont jamais ratifi ce texte. Cette convention est entre en vigueur le 18 juillet 1978 avec un modle trs similaire au modle europen (une commission et une cour des droits de

l'homme). Jusqu' prsent, la convention interamricaine n'a pas t applique en pratique. En revanche, sur le plan rgional africain, depuis le 27 juin 1981 existe une charte africaine des droits de l'homme et des peuples. Elle est entre en vigueur le 21 octobre 1986. Pendant un certain temps, cette charte n'a pas t applique rellement. Un protocole additif du 8 juin 1998 a officialis la cration d'une cour africaine des droits de l'homme. En 1998, la cour pouvait voir le jour qu' la condition que 15 tats ratifient la convention. Il a fallu attendre 2004 pour que 15 pays ratifient cette convention. En 2007, la cour a enfin t constitue et son sige est en Tanzanie. On attend les premires dcisions de cette cour. En l'tat actuel, il n'y a pas de droit processuel asiatique ou arabomusulman. Il faut signaler une charte arabe des droits de l'homme adopte le 15 septembre 1994 mais qui n'a pas encore t ratifie. Pour l'instant, c'est le ple europen qui est le plus important concernant les apports au droit processuel. Il faut entendre le droit europen dans son sens large. Le droit communautaire contribue aussi au droit processuel. Section I Les sources du droit processuel en provenance du Conseil de l'Europe Le Conseil de l'Europe est une organisation internationale de nature politique cre en mai 1949. Lors de sa cration, il y avait 10 membres pour 47 membres aujourd'hui. L'ide du Conseil est de mettre en place une enceinte de dialogue de coopration et d'laboration de normes communes. Notamment dans des domaines trs prcis comme la politique sociale, l'environnement, la culture... Un des grands objectifs du Conseil en 1949 tait de mettre en place une grande Europe des droits de l'homme. Sur ce point, il a russi avec l'laboration de la CESDH signe Rome de

4 novembre 1950 (ratifie par la France en 1974). A ct de la CESDH, le Conseil de l'Europe propose galement d'autres conventions internationales qui visent mettre en place des instruments de coopration entre les tats membres. Certaines de ces conventions, une chelle moindre, constituent le droit commun du procs. Par exemple, la convention europenne d'entraide judiciaire en matire pnale du 20 avril 1959 et la convention europenne sur la transmission des procdures rpressives du 15 mai 1972. Toutes les conventions cites n'atteignent pas la valeur de la CESDH qui reste l'outil majeur. Ratification tardive par la France le 03 Mai 1974. La France avait peur de la CEDH sur le plan politique, mais cette Cour a eu un grand succs. Elle a pour fonction de trancher la difficult au regard du texte appliqu et permet dobtenir une indemnisation pour la victime. Cette CESDH se caractrise par des points procduraux trs forts. Elle met en place un vrai organe de contrle, un organe juridictionnel : la CEDH. Le mode de saisine de la CEDH. Il existe 2 modes de saisine : elle peut tre saisie par une plainte forme d'tat tat. C'est ce qu'on appelle le recours inter tatique. Un tat membre reproche un autre tat membre de ne pas avoir respect la convention europenne. Mode de saisine efficace mais marginal aujourd'hui. En second lieu, il y a le recours individuel qui est plus important quantitativement. Toute personne physique, tout groupe de particulier, toute ONG a le droit de se plaindre et de se prtendre victimes des droits reconnus par la CESDH. Cet outil est extrmement important est reconnu en France le 09 Octobre 1981. L'explosion de cette saisine date de 1998. A partir de cette date, le filtre existant qui

voulait que tout recours individuel passe devant une commission a t supprim. En effet, le 1er novembre 1998, un protocole additionnel N11 a t adopt pour autoriser la saisine directe. Le filtre a t limin pour offrir un vritable 3me ordre de juridiction. Les citoyens des tats membres peuvent invoquer les dispositions de la CESDH directement devant les juges nationaux. Par ailleurs, les juges nationaux peuvent utiliser la Convention comme un pur outil de droit national. Cette applicabilit directe sans transposition est aussi un facteur de succs de la CESDH.

Seul l'article 61 sera envisag dans ce cours. Dans cet article, il y a la notion de procs quitable. Pour comprendre l'importance de cette source du droit processuel gnral, on s'intressera d'abord au champ d'application du droit processuel et ensuite sa porte. 1 Le champ d'application de la CESDH en matire processuelle L'article 61 est trs important qui pose le droit un procs quitable (les diffrents aspects seront tudis dans la 2nde partie du cours). Ce qui nous intresse dans un premier temps est le champ d'application de cette stipulation. Cet article rserve les garanties du procs quitable aux hypothses dans lesquelles une personne saisit un tribunal pour qu'il statue soit sur des contestations concernant des droits et obligations de caractre civil soit sur le bien fond de toute accusation en matire pnale. On a donc une division trs nette entre la matire pnale et la matire civile. Cette division ne signifie absolument pas que la matire administrative est exclue de l'application de la CESDH. La CESDH ne connait pas la distinction franaise classique selon les ordres de juridiction. Les notions de matires civiles et pnales sont des concepts autonomes auxquels on donne un sens europen diffrent de celui qui est retenu dans les droits internes des tats membres.

Le droit un procs quitable doit tre appliqu de la faon la plus uniforme possible au sein des tats partis la Convention. On dgage en quelque sorte un nouveau droit afin qu'il y ait un traitement galitaire des individus. A La matire civile Au dbut de l'article 6, on prcise que le procs quitable doit s'attacher aux contestations sur les droit et obligations de caractre civil. Il faut dans un premier temps comprendre cette notion de contestation. Dans un second temps, on s'intressera l'extension de son champ d'application. 1 La notion de contestation sur les droits et obligations de caractre civil C'est une notion obscure la base, il a donc fallu attendre une dfinition de la CEDH. Elle a essay de prciser les lments contenus dans l'expression : la contestation, les droits et obligations de caractre civil. Qu'est-ce qu'une contestation ? Selon la CEDH, il faut qu'il existe une opposition sur un droit que l'on peut prtendre au moins de manire dfendable reconnue en droit interne . Arrt James du 21 fvrier 1986. La dfinition parat moins claire encore. Mais petit petit, la CEDH est venue dfinir les contours de cette dfinition obscure. Premire prcision : la notion de contestation renvoie l'existence d'une situation contentieuse. Il doit y avoir une contestation sur le contenu, la porte ou l'application d'une norme juridique. A partir de l, la contestation peut exister sur l'tendue ou les modalits d'exercice d'un droit. Elle peut aussi s'attacher des points de faits ou des questions juridiques. La contestation est un litige dans son sens large. Deuxime prcision : la contestation n'a pas se dvelopper obligatoirement devant les tribunaux malgr les termes utiliss par l'article 6. La contestation peut tre engendre par la mise en

uvre d'un procs mais elle peut aussi exister dans des procdures qui se droulent en dehors du juge. Par exemple, une procdure de prestation sociale, une procdure de licenciement... Troisime prcision : la CEDH exige que la contestation soit relle et srieuse. Cela veut dire que les recours ne doivent pas tre dpourvus de chance de succs. Quatrime prcision : il faut que le droit sur lequel porte la contestation soit reconnu en droit interne de manire dfendable. En droit nerlandais, c'est le juge national qui va dcider de faon discrtionnaire le remboursement de frais d'avocats en cas d'acquittement. Pour la CEDH, cette facult laisse au juge ne constitue pas un droit reconnu de manire dfendable. La justification est la suivante : pour la CEDH, la demande prsente par le justiciable nerlandais ne concerne pas un droit mais une simple facult qui appartient au juge. La CEDH a tenu un raisonnement similaire propos des procdures conservatoires, ce qui est embtant pour la France. Ces procdures visent rgler des situations temporaires. Il ne s'agit donc pas de mettre en avant des droits dfendables. L'article 6 ne s'applique donc pas ici. Dcision du 28 juin 2001 Maillard c/ Portugal. 2 Des droits et obligations de caractre civil Application large de l'article 6. Premire remarque : il n'y a pas une limitation quant au type de procdure vis. La nature de la loi n'a pas d'importance. Il peut s'agir d'une loi civile, commerciale, administrative. La nature de l'autorit comptente pour trancher la contestation est indiffrente. Il peut s'agir d'une juridiction civile, administrative, pnale... Seul compte le caractre priv du droit en cause lequel doit avoir une nature personnelle ou patrimoniale. Deuxime remarque : il faut qu'il existe un lien suffisant entre la dcision dont on se prtend victime et le droit revendiqu par le requrant. Lorsqu'on a un contentieux modeste, c'est une condition qui ne suscite pas de difficults. La Cour admet facilement le lien

entre la dcision attaque et le droit invoqu. Dans les grands contentieux qui mettent en cause la souverainet d'un tat, cette exigence va jouer contre les victimes. Par exemple, le contentieux nuclaire : en Suisse, les particuliers essayent de s'opposer aux autorisations d'exploitation des centrales nuclaires au moment de leur renouvellement par les organes comptents. Les particuliers mettent en avant que ces centrales reprsentent un danger permanent pour leur scurit. Pourtant, ils n'ont pas subi de prjudice direct et personnel. La difficult est qu'il n'existe pas de recours possible contre les dcisions qui procdent aux autorisations d'exploiter les centrales. La CEDH a du dterminer si le procs quitable tait applicable ces situations. Elle s'est interroge sur ce lien troit entre la dcision attaque et le droit invoqu par les requrants. Dans deux arrts du 20 aout 1997 et du 6 avril 2000, Bahmer c/ Suisse, la CEDH a considr qu'un tel lien tait tnu, lointain et ne justifiait pas l'application de l'article 6. La Cour a fond sa dcision sur le fait que les requrants n'avaient pas dmontr qu'ils taient personnellement exposs un danger imminent. En droit europen, ds lors qu'on touche aux prrogatives rgaliennes de l'tat, il y a une rpugnance de la Cour europenne appliquer les garanties de la Convention (surtout pour le contentieux fiscal, nuclaire, pnal li l'extradition, politique d'expulsion des trangers). 3 L'extension du champ d'application de l'article 61 en matire civile En adoptant une dfinition la plus large possible sur la notion de contestation sur les droits et obligations de caractre civil, la CEDH a procd une extension tout azimut du champ d'application de l'article 6. On dit mme que ce texte une vocation attrape-tout . Diffrents contentieux vont alors tre concerns par l'article 6. Une des applications les plus clbres concerne la procdure disciplinaire dans ses aspects civils. L'article 61 s'appliquait-il au

contentieux disciplinaire des professionnels ? Tout fait logiquement, la question fut pose la CEDH. Elle a pos les principes de solutions suivants : les poursuites disciplinaires ne constituent pas d'ordinaire une contestation sur des droit et obligations de caractre civil. Nanmoins, il peut en aller autrement dans certaines circonstances o le contentieux disciplinaire entraine une ingrence directe et substantielle dans le droit d'exercer une profession prive. Cette jurisprudence a t initie par l'arrt Knig c/ Allemagne du 28 juin 1978. Ensuite, elle a t confirme pour les mdecins, les avocats, les vtrinaires... tous les contentieux disciplinaires sont viss aujourd'hui. Les juridictions franaises n'ont pas accueilli cette jurisprudence facilement. Ni la CK, ni le CE nont voulu appliquer l'article 6 dans un premier temps. La CK a finalement cd le 10 janvier 1984... Depuis cette date, elle applique l'article 6 aux procdures disciplinaires qui visent les professions librales. Quand lui, le Conseil d'tat a rsist plus longtemps. C'est dans un arrt du 14 fvrier 1996 Maubleu que le CE admet que les sanctions administratives disciplinaires portent sur des droits de caractre civil et relvent donc des garanties de l'article 61. Par la suite, le CE a tendu cette solution de nombreuses professions librales. Dans d'autres domaines, il y a aussi eu des extensions de l'article 61 : le contentieux de la fonction publique dans ses aspects civils. Pendant longtemps, la CEDH a affirm de faon constante que le contentieux de la fonction publique tait exclu du champ d'application de l'article 6 'recrutement, carrire, cessation d'activit d'un fonctionnaire). Cela entrait dans les prrogatives discrtionnaires de l'tat, ce qui explique la rticence de la Cour europenne forcer l'application de l'article 6. La CEDH ne drogeait cette rgle que si l'objet de litige consistait la revendication d'un droit patrimonial n d'une activit professionnelle. Cette jurisprudence a engendr des critiques et

des difficults d'applications comme d'interprtations. Il tait difficile de dterminer ce qui tait patrimonial ou pas. C'est la raison pour laquelle la CEDH a opr un spectaculaire revirement de jurisprudence dans un arrt Pellegrin c/ France du 8 dcembre 1999 : on voit que la CEDH abandonne le critre tir de la nature patrimoniale du litige. Elle se prononce en faveur d'une interprtation autonome de la notion de fonction publique. Ce qui est important est la participation ou non de l'agent public l'exercice de la puissance publique. Les litiges qui opposent l'administration aux agents publics (titulaires ou contractuels) relvent en principe de l'article 6 sauf lorsque les agents occupent des emplois qui comportent une participation directe l'exercice de la puissance publique. Consquence : on a l'impression que la CEDH a chang radicalement sa position. Il est vrai que dornavant, les litiges en matire de pension relvent de l'article 6. En ralit et en pratique, on se rend compte que c'est tout le contentieux de la fonction publique qui sort du champ d'application de l'article 6. Concrtement, il est plus frquent de dire qu'un agent participe la puissance publique que l'inverse. Trs clairement, les premires dcisions aprs l'arrt Pellegrin ont cart l'application de l'article 6. Dans un arrt du 27 juin 2000 Frydlender c/ France, la CEDH a tent d'attnuer la jurisprudence Pellegrin : elle prcise qu'il faut se livrer un examen in concreto des fonctions exerces par l'intress. La Cour va notamment tenir compte du degr de responsabilit assume par la personne qui sollicite son intervention. L'ide est que plus le degr de responsabilit nest fort, plus la participation directe l'exercice de la puissance publique nest forte. On carte alors l'article 6. Quelques exemples de l'extension du contentieux : l'article 61 va avoir vocation s'appliquer une partie du contentieux de droit

public. Ainsi, il s'applique en recours pour indemnit contre l'administration pour faute. Aussi, les mesures de polices administratives sont concernes. CEDH 18 janvier 2000Association Ekin c/ France. Dernier exemple, le contentieux fiscal de l'imposition. Il a toujours suscit une controverse entre la Cour europenne et les juridictions franaises. Cela concerne les litiges fiscaux l'exclusion des sanctions fiscales qui entrent dans le volet pnal de l'article 61. Pour tous les litiges fiscaux, la Cour EDH n'a pas t trs claire au dbut. Elle a notamment rendu deux arrts contradictoires. CEDH 23 octobre 1997 NTB c/ RoyaumeUni : elle estime que les garanties de l'article 6 sont applicables une action en restitution de sommes verses indument au Trsor public (trop peru d'impt sur le revenu). En revanche, CEDH 20 avril 1999 Vidacar c/ Espagne : elle dcide que l'article 6 ne peut tre invoqu que dans les contestations relatives aux procdures fiscales. Plus prcisment, elle estime que ces contestations n'ont aucun caractre priv et que l'article 6 n'a pas s'y intresser. Quelques temps aprs, elle confirme cette position en Grande chambre le 12 juillet 2001 Ferrazzini c/ Italie. S'agissant des juridictions franaises, le CE adopte une position similaire de celle de la CEDH. CE 26 novembre 1999. En revanche, l'assemble plnire de la CK estime que les litiges fiscaux entrent dans le champ d'application de l'article 61. CK, ass pl 14 juin 1996. Cette position n'a pas volu depuis. B La matire pnale La CEDH va devoir se prononcer sur la notion d'accusation en matire pnale. On se rend compte encore qu'il y a une notion cerner et qu' partir de cette dfinition, il y a galement une extension. 1 La notion d'accusation en matire pnale Concernant le terme accusation, la CEDH en fait une notion autonome. Elle ne s'estime nullement tenue par les qualifications nationales. Le concept d'accusation doit s'entendre de la manire

suivante : la base juridique et factuelle des reproches formuls contre l'accus et dont celui-ci doit tre avis . Cette dfinition a t pose par un arrt Deweer c/ Belgique du 27 fvrier 1980. Deux prcisions doivent tre faites. D'abord, la CEDH dcide que l'accusation commence avec la notification officielle manant de l'autorit comptente du reproche d'avoir accompli une infraction pnale. Concrtement, l'accusation peut commencer avec l'ouverture d'une enqute prliminaire, une arrestation, une mise en examen... On peut considrer que toute la phase d'instruction doit prsenter les garanties du procs quitable. Curieusement, il y a eu en France une rsistance cette vision des choses. On a parfois cart l'application de l'article 6 pendant la phase d'instruction. Nanmoins, cette jurisprudence a volu dans un arrt du 29 avril 1996 : la chambre criminelle estime que l'article 6 s'applique de faon gnrale la phase d'instruction sans aucune rserve. Ensuite, la CEDH admet que l'accusation puisse revtir d'autres formes que les notifications officielles que l'on a vues l'instant. Toute mesure impliquant au reproch d'avoir accompli une infraction pnale doit tre considre comme une accusation. L'exemple le plus parlant : la CEDH a admis qu'une assignation comparaitre comme tmoin peut suffire qualifier l'accusation. CEDH 20 octobre 1997 Serves c/ France. Quant la manire pnale, la CEDH a adopt une conception autonome beaucoup plus large que la conception nationale. L'arrt de principe CEDH 8 janvier 1976 Engel c/ Pays-Bas : cet arrt fixe 3 critres la matire pnale : La qualification donne par le droit interne de l'tat en cause. La nature mme de l'infraction. La nature et la gravit de la peine encourue. Les deux derniers critres sont alternatifs et non cumulatifs. La qualification donne sur le plan interne : dans la jurisprudence

de la CEDH, c'est un critre qui n'a pas de valeur dcisive pour une raison trs simple; la CEDH examine ce que dit l'tat en cause. En effet, si les tats peuvent leur guise imposer leurs qualifications la CEDH, cette dernire serait soumise la volont des tats et cela n'aurait plus d'intrt. Cela lui donne une indication pour sa dcision, rien de plus. Pour autant, on peut avoir un fait qui n'est pas qualifi de pnal sur le plan interne et qui sera considr comme pnal par la CEDH. L'inverse est aussi possible. Cette position a t adopte par une dcision du 28 octobre 1999 Escoubet c/ Belgique. : Mesure de retrait immdiat du permis de conduire insre dans une loi pnale particulire. Pour autant, la CEDH n'avait pas retenu une infraction car le retrait tait limit dans le temps (15j) et que ce retrait avait un caractre prventif. La nature de l'infraction : ce critre n'a pas d'importance premire galement. Il n'a qu'une autorit relative. En principe, la nature du fait ou du comportement prohib est apprci par rapport l'activit professionnelle de l'intress. Si ce fait ou ce comportement se rattache spcifiquement sa profession, il y a de fortes probabilits qu'il soit intgr par la CEDH dans la matire disciplinaire non pnale. Toutefois, lorsqu'il ne se rattache pas sa profession, on va l'intgrer la matire pnale. Nanmoins, si le 3me critre est prsent (gravit de la peine), il peut y avoir requalification dans la matire pnale. Par exemple, les actes d'indisciplines d'un militaire : normalement, ils ne constituent pas une infraction pnale au sens europen et on les classe dans la matire disciplinaire non pnale. Nanmoins, lorsque la peine encourue est privative de libert assez longue, il y aura bien souvent requalification dans la matire pnale. La nature et la gravit de la peine encourue : c'est le critre fondamental. C'est essentiellement la svrit de la sanction qui semble dcisive. Ce n'est pas la sanction effectivement prononce qui importe mais la sanction encourue. A cet gard, une peine

privative de libert est plutt le signe du caractre pnal du comportement incrimin. Mme chose pour une amende d'un montant trs lev. L aussi, ce sont des tendances de la CEDH et non des principes invariables. Nanmoins, il faut prciser que la svrit est apprcie par rapport au comportement puni et non par rapport son quantum. On peut avoir une peine encourue qui est modique dans son montant mais trs lourde compare au comportement incrimin (500 d'amende et 1 an de prison par exemple). Un arrt CEDH 21 fvrier 1984 Ozturk c/ Allemange : une peine encourue pour une infraction routire sanctionne par une amende de 60 DM et cette amende pouvait tre convertie en contrainte par corps en cas de non paiement. Dans ce cas, la CEDH a vu une peine relevant de la matire pnale. Ce critre est primordial mais pas toujours trs lisible. 2 L'extension du champ d'application de l'article 61 en matire pnale Ces critres ont entrain une forte extension du champ d'application de l'article 6 du fait de leur souplesse. La CEDH considre par exemple que les poursuites disciplinaires militaires doivent tre soumises l'article 61 comme faisant partie de la matire pnale. L'arrt Engel c/ Pays-Bas est retenir ici. La CEDH a tendu cette solution la rpression disciplinaire pnitentiaire dans un arrt Campbell c/ Royauime-Uni du 28 juin 1984. Cela a suscit en France une certaine rticence. Les jurisprudences Campbell et Engel ne sont pas trangres au revirement du CE concernant les sanctions disciplinaires infliges aux militaires et en matire pnitentiaire. Jusqu'en 1995, la jurisprudence tait claire et svre puisqu'on considrait que ces sanctions taient des mesures d'ordre intrieur insusceptibles de recours. Le CE a modifi sa jurisprudence par 2 arrts d'assemble du 17 fvrier 1995 en estimant de manire assez large que les sanctions pnitentiaires entrent dans la matire pnale au sens europen du terme. CE 17 fvrier 1995 Marie et Ardouin. Nanmoins, les sanctions les moins contraignantes continuent

tre considres comme des mesures d'ordre intrieur. CE 8 dcembre 2002 Frrot : refus d'acheminer du courrier d'un dtenu un autre. Autre contentieux : celui des sanctions administratives. En effet, le juge interne a progressivement cd une sorte de mouvement de pnalisation des sanctions administratives. Cela a t initi par le juge europen. Dornavant, la jurisprudence est unanime pour considrer ces sanctions au sens pnal europen. Le juge constitutionnel va dans le mme sens avec CC 30 dcembre 1987 et CC 29 dcembre 1989 qui estiment clairement que toutes sanctions ont la caractre d'une punition. Les sanctions administratives peuvent prsenter un caractre rpressif. Aussi, les majorations fiscales prononces par l'administration : le CE y voyait une sanction purement administrative n'entrant pas dans la matire pnale. CE 12 avril 1992 Hade et compagnie. La CEDH avait estim que ces majorations fiscales ont un caractre essentiellement punitif. Dans un arrt CEDH 24 fvrier 1994 Bendemoun c/ France, elle estime que les garanties de l'article 6 doivent tre appliques cette matire. Dans cet arrt, la CEDH a eu le mrite de prsenter 4 facteurs de rattachement des sanctions fiscales la matire pnale : Les majorations d'impts ne tendent pas la rparation d'un prjudice pcuniaire mais punir et empcher la ritration d'agissements semblables. Ces majorations se fondent sur une norme de caractre gnral dont le but essentiellement rpressif. Ces majorations sont gnralement svres dans leur montant et elles exposent ventuellement le contribuable la contrainte par corps. Les dispositions des codes nationaux qui prescrivent ces sanctions concernent en gnral tous les citoyens en leur qualit de contribuables et non un groupe prcis

d'individus. Peu de temps aprs cet arrt Bendemoun, Le CE s'est rang globalement l'avis de la CEDH. CE 31 mars 1995 et CE 5 avril 1996. La chambre commerciale de la CK a fait de mme dans un arrt du 29 avril 1997 : elle carte un article du CGI sur le fondement de l'article 6. Cette jurisprudence va galement viser de manire gnrale toutes les sanctions prises par les autorits administratives indpendantes (AAI). 2 La porte et l'influence de la CESDH en droit processuel Il faut dterminer dans quelle mesure les diffrentes stipulations s'imposent aux particuliers et aux tats. Mais on ne peut pas se contenter de cette premire approche. Au-del de la porte directe de la CESDH, elle a une influence bien plus importante notamment par le biais de la jurisprudence de la CEDH. A La porte de la CESDH Si on se fonde sur la Convention, les choses sont obscures La CESDH constitue un instrument constitutionnel de l'ordre public europen . A l'vidence, rien voir avec le terme constitutionnel en droit interne. Ici, la CESDH est prsent comme l'outil de base d'une protection des droits et liberts sur le plan europen. La porte de la CESDH doit tre dfinie l'gard de l'tat et des particuliers. La porte de la Convention l'gard des tats : la CEDH affirme qu'en droit processuel, les tats contractants ont une obligation de rsultat pour assurer la garantie d'un procs quitable. Dans un arrt du 10 juillet 1984 Guincho, la CEDH a nonc la chose suivante : Il incombe aux tats contractants d'agencer leur systme judiciaire de manire leur permettre de rpondre aux exigences de l'article 6 . Dans d'autres domaines, les tats ne sont

tenus que par une obligation de moyens (comme la libert de manifestation). La CEDH a aussi prcis que les tats doivent satisfaire leurs obligations par des mesures positives. Plusieurs exemples peuvent illustrer cette jurisprudence. CEDH 13 mai 1980 Artico c/ Italie : la Cour a estim que les tats contractants ont l'obligation d'amliorer l'accs l'assistance gratuite d'un avocat commis d'office (acte positif). La porte de la Convention l'gard des particuliers : en principe, la CESDH ne concerne pas les rapports entre les particuliers mais entre particuliers et autorits publiques tat. C'est l'effet vertical de la Convention. Par consquent, on a toujours considr que la CESDH ne produisait pas d'effet horizontal. Elle n'a pas vocation rgir les relations des particuliers entre eux. D'ailleurs, lorsqu'on se penche sur le texte lui-mme, on voit que les clauses sont toutes rdiges dans une perspective d'effet vertical. En particulier, les clauses qui visent les conditions d'accs la CEDH : ces textes fixent les conditions dans lesquelles un particulier peut agir contre un tat partie. Dans ces clauses, il est clairement prvu que le dfendeur doit tre un tat partie la CESDH. Nanmoins, il semblerait que depuis une 20aine d'annes, les choses voluent. Pour certains auteurs, la CEDH produit un effet horizontal si on s'intresse ce qui se passe devant le juge national. Le juge national a pour mission de faire respecter la lgalit de la CESDH dans son pays. Ce juge va faire respecter cette lgalit aussi bien lorsqu'un conflit oppose un tat un particulier que quand un conflit oppose directement des particuliers entre eux. On a bien lien une relation horizontale sur le plan national. Par exemple, la 1re ch civ de la CK dans un arrt du 6 mars 1996 a dcid que les clauses d'un bail d'habitation ne peuvent, en vertu de l'article 8 de la CESDH, avoir pour effet de priver le preneur de la possibilit d'hberger ses proches. L'article 8 de la CESDH est consacr au respect de la vie prive et familiale. Plusieurs dcisions vont dans ce sens depuis cet arrt. Pour l'instant, il n'y a pas de dcision notable concernant la

procdure (article 61). Nanmoins, on peut imaginer terme que des dcisions similaires apparaissent. La garantie du procs quitable vise les personnes prives aussi bien que les personnes publiques. D'ailleurs, la jurisprudence de la CEDH semble militer quant l'applicabilit horizontale de la CESDH. Dans une dcision du CEDH 26 mars 1985 X et Y c/ Pays-Bas, la Cour a jug que les obligations positives des tats peuvent impliquer l'adoption de mesures visant le respect de la vie prive jusque dans les relations des individus entre eux. Cette dcision n'a pas t reprise depuis mais elle a le mrite d'exister. B L'influence de la CESDH La CESDH exerce une influence certaine en droit processuel par son contenu. Les tats sont tenus faire les efforts ncessaires pour adapter ce contenu leur droit interne et respecter les standards dgags par la CEDH. Dans la seconde partie du cours, on s'intressera l'influence sur le contenu du droit interne. Au-del de cela, la CESDH exerce une influence par l'interprtation qu'elle autorise la CEDH dans ses arrts qui a une trs grande marge de manuvre ainsi que par les pouvoirs importants confrs au juge national. La CESDH est un instrument de pouvoir aussi bien pour la CEDH que pour le juge national. 1 La Convention, un instrument de pouvoir pour la CEDH Comprendre en quoi la Convention est un instrument de pouvoir revient analyser 2 choses : A analyser la force des arrts qui sont rendus par la CEDH. A s'intresser l'autorit relle de ces arrts. Il y a un foss entre l'effet juridique annonc et l'effet rel. a) Les effets juridiques des arrts de la CEDH Comme tous les actes juridictionnels, les arrts de la CEDH sont revtus de l'autorit de la chose juge. Lorsqu'un arrt est dfinitif, il n'y a plus de possibilit de rexamen ni de contestation possible. Toutefois, cette autorit de chose juge est relative. Elle ne vaut

pas erga omnes. En effet, l'article 46 alina 1er de la CESDH prvoit Les hautes parties contractantes s'engagent se conformer aux dcisions de la CEDH dans les litiges auxquelles elles sont parties . Cela signifie que les arrts n'obligent que les parties au litige et pour le seul cas tranch. En droit national, les jugements rendus ont autorit de chose juge mais opposables au tiers. En outre, les arrts de la CEDH qui ont constat une violation de la Convention ne valent pas titre excutoire sur le territoire des tats dfaillants. Leur excution dpend des tats eux-mmes. En droit national, le jugement vaut titre excutoire pour des raisons videntes. L'tat qui est condamn est en fait tout fait libre d'agir ou ne pas agir en pratique. Dans la CESDH, il est stipul que l'tat doit prendre es mesures individuelles qui corrigent la situation dans le cas d'espce. En revanche, il reste libre de prendre ou ne pas prendre des mesures gnrales qui dpassent ce cas d'espce. S'agissant des mesures individuelles, La CESDH prvoit que l'tat doit prendre des mesures appropries afin de remettre les choses en l'tat antrieur la violation. En principe, l'tat doit corriger la violation par une restitution dans son intgralit. Souvent, cette remise en tat n'est plus possible ou n'est pas possible. L'obligation se matrialise alors par une rparation par quivalent sous la forme d'une indemnit. On a considr que cette rparation pouvait aussi passer par la mise en uvre d'une procdure spcifique qui va permettre la rformation de l'acte juridictionnel dclar non conforme la CESDH. L'ide est de fournir une rparation par le rexamen de certaines affaires au niveau interne. On s'est rendu compte que la rouverture d'une procdure judiciaire peut tre un moyen plus efficace, voire le seul moyen possible pour assurer une rparation effective telle exige par la CESDH. En France, cette procdure est assez mconnue mme si des cas existent. En effet, la loi du 15 juin 2000 renforce la prsomption d'innocence en instaurant une procdure de rexamen des procdures pnales dfinitives et qui sont juges

contraires aux standards de la CEDH. Article 626 indice 1 626 indice 7 : le condamn, ses ayant droits, le ministre public, le ministre de la justice peuvent demander dans le dlai d'un an compter de la dcision rendue par la CEDH, le rexamen de la dcision pnale interne. La condition de ce rexamen est que la constatation du juge europen entraine pour le condamn des consquences dommageables trs fortes qui ne pourraient pas tre rpares par la satisfaction de l'article 41 CESDH. C'est une commission juridictionnelle compose de 7 magistrats de la CK qui examinent cette demande de rouverture. Si cette commission estime que l'affaire doit tre rexamine, elle dispose de 2 solutions : Elle va tre de nature remdier la violation constate par la CEDH. Dans cette hypothse, l'affaire est renvoye l'assemble plnire de la CK. La commission peut estimer que la CK ne peut pas remdier au problme. Dans ce cas, elle renvoie l'affaire devant une juridiction de mme ordre et de mme degr que celle qui a rendu la dcision qui a suscit le litige. La premire application de ce dispositif date du 4 octobre 2000 (assemble plnire). Sagissant des mesures gnrales : L'tat vis par une condamnation doit aussi prendre des mesures d'ordre gnral. Il a obligation de modifier sa lgislation pour tre conforme avec CEDH. Dans un arrt VERMER c/ Belgique du 29 Novembre 1991 : l'tat vis ne devait pas diffrer trop longtemps cette adaptation lgislative. Au final, les effets juridiques des arrts de la CEDH sont assez limits concrtement. En revanche, l'autorit de ces dcisions dpasse largement le cadre restreint de cette stricte porte juridique.

Il a t prvu un protocole additionnel la CEDH formalis en Mai 2004 sur le plan de la procdure. Cest le protocole n 14 qui devait tre sign par tous les Etats membres mais la Russie avait refus. Toutefois, le 15 Janvier 2010 tous lont sign. Ainsi fut mise en place le recours en manquement contre les Etats sanctionns qui ne font rien par exemple auprs du comit des ministres (organe politique du Conseil des ministres) qui va actionner ce recours pour une bonne excution des dcisions. Aprs il pourra saisir la CEDH pour sanctionner le manquement mais le dfaut de la procdure reste faible quant aux consquences car il ny a pas dastreinte, ni de sanction pcuniaire. Ce protocole 14 est donc du droit prospectif. Les arrts de la CEDH ont une faible porte car peu contraignants. Au plan politique, ces arrts ont une certaine autorit. b) L'autorit des arrts de la CEDH On va se demander quelle est la porte relle des arrts au-del des cas tranchs. La question se prolonge une autre, celle de l'effet d'un arrt sur un tat par rapport aux autres tats parties la CESDH. L'autorit de la chose juge n'est que relative en principe : elle ne vise que le cas d'espce uniquement. La CEDH a dvelopp une jurisprudence plus fine CEDH 18 janvier1978 Irlande c/ Royaume-Uni : plus largement, vise clarifier, sauvegarder et dvelopper les normes de la Convention . Les arrts de la Cour contribuent de la sorte au respect par l'ensemble des tats des engagements qu'ils ont contract. Une partie importante de la doctrine a considr que les dcisions de la CEDH avaient une autorit de la chose interprte. On parle aussi de l'effet immdiat des arrts de la CEDH. L'autorit de la chose interprte sur le lgislateur national : en opportunit, il est clair que les tats n'apprcient pas d'tre condamns par la Cour de Strasbourg. Sur le plan de la

psychologie, cela peut les inciter se mettre en conformit. Sur le plan concret, les tats signataires sont tenus de respecter le texte. Les tats modifient en gnral rapidement leur lgislation suite une condamnation de la Cour. Par exemple, la loi du 3 dcembre 2001 faisant suite la condamnation de la France (arrt Mazurek 1er fvrier 2000). Autre exemple, la loi du 10 juillet 1991 sur la confidentialit des coutes tlphoniques suite la condamnation de la France (arrts Huvig et Kruslin). On voit travers ces exemples que la CEDH impose sa volont aux tats parties. Certains auteurs sont alls encore plus loin en estimant qu'en interprtant la CESDH, la CEDH cre le droit en incitant le lgislateur national modifier sa lgislation. Ils ont compar la CEDH une sorte de lgislateur de fait. L'autorit de la chose interprte sur les juridictions nationales : si le lgislateur subit l'influence de la CEDH, il en est de mme pour le juge. Les juridictions nationales sont souvent amenes adapter spontanment leurs pratiques processuelles la suite d'un arrt rendu par la CEDH. En particulier lorsque ces arrts visent la notion de procs quitable. La question est de savoir si les juridictions nationales ont l'obligation de le faire ? Selon la CEDH, la rponse est affirmative. En effet, la CEDH l'a rpt dans plusieurs dcisions : la Cour considre que la dcision donne dans un cas donn est valable pour toutes les affaires qui montrent des faits similaires. Cette obligation ne s'impose que si la solution dgage par la CEDH est prcise et complte (Cour EDH 29 novembre 1991 Verneire c/ Belgique et Cour EDH 22 fvrier 1994 Valle). Qu'en est-il de la rception de cette jurisprudence par les juridictions nationales ? Concrtement, on peut dire que la rception de la thorie de la chose interprte est assez contraste en France. Il y a effectivement eu certaines juridictions de fond qui n'ont pas hsit appliquer directement les solutions dgages par la CEDH. En revanche, il y a une rsistance tout fait nette et comprhensible de la part des juridictions suprieures. Le CE

estime qu'il faut limiter strictement aux parties la porte de la chose juge par la CEDH. Quant la CK, la jurisprudence n'est issue que de la chambre criminelle (3 fvrier 1993 et 4 mai 1994) : la jurisprudence de la CEDH est sans incidence sur la validit des procdures de droit interne suivre. Par ailleurs, la CK n'hsite pas entrer en conflit avec la CEDH. Par exemple, CEDH 4 dcembre 1995 Bellet c/ France et CEDH 10 octobre 2000 Lagrange c/ France. Il s'agissait de personnes hmophiles transfuses et contamines par cette occasion par le virus du sida. En France, on proposait l'accs un fond d'indemnisation. Si une victime obtenait une indemnisation par le biais du fond ne pouvait plus obtenir rparation en allant voir le juge judiciaire. La CEDH a condamn la France pour cette mthode qui concerne l'article 61. Comme dj prcis, le juge du fond est bien plus conciliant car cela accroit ses pouvoirs. Il arrive mme qu'il soit plus rapide que le lgislateur se conformer aux arrts de la CEDH. 2 mai 200O TGI de Montpellier : la dcision Mazurek tombe et la France est condamne. Le lgislateur n'a ragi que le 3 dcembre 2001. Sur ce cas, le juge du fond adapte sa dcision l'arrt Mazurek avant mme que le lgislateur prenne des mesures. 2 La Convention, un instrument de pouvoir aux mains du juge national La CESDH est un instrument de pouvoir aux mains du juge national car elle est d'application directe. En vertu de l'article 55 de la Constitution, la Convention a une autorit suprieure celles des lois ordinaires. La Cour de cassation comme le CE admettent suprmatie des engagements internationaux de la France sur la loi interne. La CK adopte cette position dans un arrt de chambre mixte 24 mai 1975 Jacques Vabre. Le CE adopte une position similaire par l'arrt Nicolo. En revanche, le CC n'assure pas le respect des traits internationaux en gnral lors du contrle de constitutionnalit des lois. Il reconnat que ses traits ont une autorit suprieure la loi mais ne les intgre pas son bloc.

Le contrle de conventionalit des lois est limit aux normes qui n'ont pas de valeur constitutionnelle. Le CE l'a affirm dans son arrt Sarran 30 octobre 1998. La Cour de cassation adopte la mme solution, assemble plnire 2 juin 2000 Fraisse. La jurisprudence franaise fait donc chapper les lois constitutionnelles au champ d'application de l'article 55 de la Constitution. Clairement, un juge ne peut pas carter une disposition constitutionnelle au nom de la primaut de la CESDH. L'explication de cette impossibilit est variable en doctrine. Pour certains, c'est simplement la supriorit de la Constitution sur la CESDH. Pour d'autres, il ne s'agit pas d'une application de la thorie de la hirarchie des normes mais simplement d'une rflexion en termes de comptences juridictionnelles. Leur position peut simplement d'expliquer par le fait que l'une et l'autre de ces juridictions n'ont pas la comptence ncessaire pour carter une disposition constitutionnelle face une norme conventionnelle. Mme si les dispositions constitutionnelles sont soustraites du champ d'application de l'article 55, ce texte offre au juge national la possibilit de remettre en cause un texte lgislatif interne comme tant non conforme la CESDH. Malheureusement, ce pouvoir accord au juge est en pratique trs peu utilis. Pourquoi cette position ? Cela peut s'expliquer par le manque de formation des juges franais. Aussi, le problme de l'application de la thorie de la hirarchie des normes est trs fort en France. 3 Les relations entre la Convention et le pacte de New York La CEDH n'hsite jamais utiliser le droit international qu'il soit coutumier ou crit. Elle le fait lorsque la CESDH est trop floue. Par exemple, elle l'a fait pour affirmer le droit de se taire et de ne pas contribuer sa propre incrimination. Ce droit n'existe pas dans l'article 61. Cela fait partie du noyau dur des garanties de l'article

mme s'il n'est pas envisag par cet article. Pour la CEDH, ce droit particulier est une norme internationale gnralement reconnue. C'est un droit issu du droit processuel international coutumier (CEDH 8 fvrier 1996 Murray c/ Royaume-Uni). Tout fait logiquement, la CEDH peut tre amene viser ponctuellement des dispositions du pacte de New York. La question qui se pose est de connatre l'articulation de ces 2 outils ? La France est tenue la fois par le pacte de 1966 et par la CESDH. On s'est demand s'il n'y aurait pas des problmes de conflit entre ces outils. L'ide qui a prvalu est non pas d'opposer les textes mais de les coordonner, de les rendre complmentaires. Ds lors, il n'est pas rare de voir les juge se rfrer conjointement l'article 61 de la CESDH et l'article 14 du pacte de New York. L'article 53 de la CESDH incite cette complmentarit. Il est impossible alors que l'article 61 carte l'article 14 du pacte de New York. Aussi, on a voulu viter la confrontation du Comit des droits de l'Homme et la CEDH. On a voulu viter que le Comit des droits de l'Homme ne devienne pas une cour d'appel des dcisions de la CEDH. Pour ce faire, on a propos aux tats signataires des 2 outils d'adhrer un protocole facultatif qui va faire obstacle la comptence du Comit lorsqu'une affaire est en cours ou a t examine devant une autre instance internationale. Pour les tats non signataires, rien ne leur interdit d'aller devant le Comit postrieurement l'examen de la CEDH. La difficult pour les tats signataires tait de savoir ce qu'tait une mme affaire . Ce sont des critres habituels en procdure : identit de parties, identit d'objets, identit de causes (triple identits). Section II Les sources communautaires du droit processuel

Le droit communautaire envahit de plus en plus le droit interne. Le droit processuel reste une matire nationale. Par ailleurs, le droit communautaire n'a que peu de chose faire du droit processuel. On peut donc considrer que le droit du procs n'est pas trs touch par le droit communautaire au final. Lorsqu'on se penche sur les traits (CECA, EURATOM, Maastricht), on a des problmes politiques ou conomiques avant tout mais presque rien en matire judiciaire. Le 7 fvrier 1992, dans le trait de Maastricht, il y a effectivement une disposition qui vise faciliter la coopration judiciaire troite entre les tats membres de ce trait. Cette volont a t amplifie avec le trait d'Amsterdam le 2 octobre 1997. On a une volont avre de mettre en place un systme de coopration judiciaire et de protection des droits fondamentaux sur le plan communautaire. Paralllement, la CJCE va commencer dvelopper une jurisprudence sur les grands principes fondateurs du droit processuel. Tous les apports rels du droit communautaire se concentrent essentiellement en procdure pnale. Cela est moins effectif en matire civile. 1 Le droit processuel communautaire des directives et rglements Selon l'article 249 du trait CEE, le rglement a une porte gnrale. Il est obligatoire dans tous ses lments et applicable dans tous les tats membres ds sa publication au journal officiel des communauts. A l'inverse, les directives n'obligent pas les tats signataires. Elles fixent un rsultat atteindre et les tats sont tenus de transposer la directive en droit interne dans un dlai donn. Nanmoins, la CJCE a prcis que mme si une directive n'a pas t transpose, elle peut tre invoque directement par un justiciable devant un juge national lorsque ses dispositions sont suffisamment prcises et inconditionnelles (effet direct de substitution).

Reste savoir si des rglements et directives intressent directement le droit processuel. A l'heure actuelle, il n'y a aucune directive gnrale qui concerne la procdure. Cependant, certaines directives comportent des lments indirects. En vertu de la directive du 5 avril 1993 visant la protection des consommateurs, l'article 5 prvoit que le juge national doit soulever d'office le caractre abusif d'une clause. En revanche, en matire de rglements, il y a eu une trs nette volution. Certains concernent en leur entier la procdure. Par exemple, le rglement du 21 avril 2004 met en place le titre excutoire europen. Autre exemple, le rglement du 11 juillet 2007 cre une procdure de rglement des petits litiges transfrontaliers. 2 Le droit processuel communautaire des instruments de coopration Distinction entre matire civile et matire pnale. A En matire civile Il y a 3 grands textes qui peuvent tre pris en compte. : Le trait d'Amsterdam : entr en vigueur le 1er mai 1999, il vise la mise en place d'une coopration en matire civile et commerciale. Pour favoriser la coopration, on trouve l'ide qu'il faut amliorer et simplifier la transmission des actes judiciaires et extrajudiciaires. Pour autant, il n'y a pas de procdure prcise, juste une volont. Aussi, on trouve le souhait de prvenir les conflits de lois et les conflits de comptences par l'amlioration de la compatibilit des rgles. Le trait d'Amsterdam est trs important par ses dclarations de principe car il annonce les changements venir. Le rglement de Bruxelles du 27 septembre 1968 : il vise la comptence judiciaire et l'excution des dcisions de justice en matire judiciaire et commerciale. Ici, toute une procdure

est crite. C'est un rglement qui va constituer l'essentiel du droit processuel communautaire en matire civile. Le rglement de Bruxelles II : signe le 28 mai 1998. Suivie du rglement Bruxelles II bis en 2000. Elle tend les mcanismes du rglement de Bruxelles de 1968 au divorce. Le rglement de Bruxelles II a t transform en rglement le 29 mai 2000, ce qui lui donne une applicabilit trs efficace.

B En matire pnale Progressivement, l'Europe communautaire a mis en place des systmes de coopration en matire pnale. Ces instruments ont permis de dboucher sur des actions concrtes par des conventions d'extradition ou des conventions d'entraide. Par exemple, la convention du 10 mars 1995 concernant la procdure simplifie d'extradition simplifie les rgles lorsque la personne consent son extradition. Le but est de faciliter les procdures. 3 Le droit processuel communautaire issu des instruments de protection des droits et liberts fondamentaux Trs tt, la CJCE a construit une jurisprudence qui fait du droit communautaire issu des traits fondateurs une vritable source du droit processuel (aussi bien au civil qu'au pnal). Par la suite, les traits de Maastricht et Amsterdam ont orient davantage la tendance de favoriser la protection des droits et liberts fondamentaux. Cette ide a t concrtise par 2 Conseils europens de Cologne et Tampere en 1999. Ces deux Conseils ont mis en place la cration d'une Charte des droits fondamentaux. A Le droit processuel communautaire dans l'interprtation des traits fondateurs par la CJCE La CJCE ne s'est pas contente d'un simple rle d'application du droit communautaire. Elle a tir le prtexte du flou de certains articles des traits fondateurs pour leur donner une porte bien

prcise. Il faut distinguer si cela concerne toute la matire communautaire ou si cela concerne la matire pnale ou civile. Pour la matire communautaire, la CJCE a trs tt appliqu les traits fondamentaux de la CESDH. Elle le fait au titre des principes gnraux du droit communautaire. Elle estime en effet que les principes gnraux du droit communautaire trouvent leur conscration dans les articles 6 13 de la CESDH. CJCE 12 novembre 1969 Stauder : la CJCE s'approprie en ralit la CESDH et notamment son article 6. Elle va mme parfois plus loin en se rfrant aussi la jurisprudence de la CEDH. En matire civile, la CJCE a donn au principe de non discrimination en raison de la nationalit une porte considrable en droit processuel. Exemple, CJCE 26 septembre 1996 : la lgislation sudoise exigeait des ressortissants non-sudois qu'ils fournissent une sret de paiement quand ils taient engags dans un procs en Sude. La CJCE estime que cette pratique est contraire au principe de non discrimination dans le libre accs la justice en se fondant sur l'article 12 du trait CEE. En matire pnale, le droit communautaire n'intervient pas en principe. La CJCE rappelle ce principe rgulirement comme le 14 dcembre 1995 Banchero : elle affirme qu'en principe, la lgislation pnale et la procdure pnale relvent de la comptence des tats membres. Malgr cela, la CJCE affirme aussi qu'on ne doit pas en dduire que la matire pnale ne peut pas tre affecte par le droit communautaire. Effectivement, la CJCE a t amene apprcier la validit des rgles de procdures pnales internes au regard des principes essentiels contenus dans les traits fondateurs (en particulier au regard de l'article 12 trait CEE dj voqu). Autre exemple, dans une dcision CJCE 24 novembre 1998, une disposition procdurale du droit italien posait problme. Les ressortissants italiens parlant une autre langue que l'italien pouvaient utiliser leur

langage lors d'une procdure pnale. En revanche, une possibilit quivalente n'tait pas accorde aux ressortissants de la CE. La CJCE sanctionne cette discrimination. B Le droit processuel dans la Charte des droits fondamentaux Les Conseils europens de Cologne et Tampere de 1999 ont dbouch sur une dcision importante sur l'avenir de la Communaut europenne en matire de droits de l'Homme. Lors de ces Conseils, il a t dcid qu'il tait ncessaire d'tablir une Charte des droits fondamentaux pour l'ensemble des citoyens de l'UE. Cette Charte voulue en 1999 a t signe l'occasion du Conseil europen de Nice le 7 dcembre 2000. C'est un accord interinstitutionnel qui contraint les tats de se lier sur un plan politique. La Charte a connu une volution surprenante. Initialement, elle a t annexe au projet de Constitution europenne. Le 29 mai 2005, le rfrendum franais a donn une rponse ngative. Nanmoins, le trait de Lisbonne a t propos et sign le 13 dcembre 2007. Dans le trait de Lisbonne luimme, l'article 6 qui reprend l'intgralit de la Charte des droits fondamentaux. En France, on est passs par la voir rglementaire pour avaliser ce trait. Cependant, les irlandais ont rpondu non 54% des voies. C'est la situation actuelle. La Charte n'est toujours pas active.

TITRE SECOND LES SOURCES FRANCAISES CONSTITUTIONNELLES

Une grande partie de la doctrine a soulign le phnomne

croissant de constitutionnalisation du droit en gnral et du droit processuel en particulier. En effet, la mission du CC a volu depuis sa cration. De simple rgulateur de comptence, le CC devient le gardien des droits et liberts contenus dans la Constitution. Le droit constitutionnel moderne n'est plus limit ce qui concerne les institutions politiques. Il a galement pour objet la protection des droits et liberts fondamentaux. C'est en ce sens qu'on peut voquer un phnomne de constitutionnalisation du droit processuel. Tout procs, quelle que soit sa nature, doit tre men dans le respect des droits fondamentaux protgs par le CC. Chapitre I La constitutionnalisation de la matire pnale La constitutionnalisation de la matire pnale concerne en premier lieu la procdure pnale. C'est logique dans la mesure o les sources de la procdure pnale sont de nature lgislative et sont donc soumises au contrle de constitutionnalit. Nanmoins, la procdure pnale n'est pas la seule branche de la matire pnale qui soit concerne. On peut galement constater une constitutionnalisation du droit administratif rpressif. Cela signifie que toutes les procdures suivies devant les autorits administratives doivent respecter les normes constitutionnelles (droit de la dfense, prsomption d'innocence par exemple). Le CC s'est expressment exprim en ce sens dans une dcision du 17 janvier 1989 CSA. Section I La constitutionnalisation de la procdure pnale Une partie des rgles de la procdure pnale rsulte de la loi. Elles peuvent tre potentiellement soumises au contrle du CC. Il ne faut pas imaginer qu'il n'y a pas de rglements en procdure

pnale. En effet, on constate que 3 des grandes parties du Code de procdure pnale sont constitues de textes rglementaires. L'explication rsulte justement d'une interprtation donne par le CC qui vise la rparation des comptences entre Parlement et pouvoir rglementaire au regard des articles 34 et 37 de la Constitution. En effet, il est prvu dans l'article 34 que la comptence est donne au Parlement pour fixer les rgles de la procdure pnale. Quant l'article 37, il fixe le pouvoir rglementaire et ne vise pas la procdure pnale comme relevant de cette comptence. Pourtant le CC, dans une solution du 27 novembre 1959, a prcis que quelle que soit la matire concerne, rien n'empche le pouvoir rglementaire d'excution d'intervenir pour fixer des rgles de dtail. Ainsi, cette jurisprudence du CC a t interprte comme fondant le pouvoir rglementaire en matire de procdure pnale. La rparation de comptences entre Parlement et Gouvernement obit une distinction mise en cause et mise en uvre . Pour la mise en cause , la comptence est lgislative. Pour toutes les dispositions qui mettent en uvre les rgles de procdure pnale, cela concerne le pouvoir rglementaire. Le CC, en se saisissant de cette rpartition, a successivement infirm la comptence exclusive du lgislateur dans certains domaines. Par exemple, le CC a affirm la comptence exclusive du lgislateur dans l'instauration de la collgialit dans des formations de jugement. Il s'agit d'une matire minemment lgislative. Mme chose pour dterminer les agents ou les catgories d'agents habilits constater les infractions pnales. Aussi, il y a une constitutionnalisation qui va se faire par le dgagement de grands principes processuels ayant une valeur constitutionnelle. Ainsi, le CC a affirm le caractre constitutionnel du droit de la dfense. galement, il en est de mme pour la prsomption d'innocence. Le CC affirme aussi la valeur constitutionnelle du double degr de juridiction. Enfin, le

CC donn des dcisions extrmement dtailles qui ont matrialis une emprise relle du droit constitutionnel sur la procdure pnale. Par exemple, suite la loi du 30 dcembre 1996 sur les perquisitions de nuit, le CC avait t saisi pour examiner sa constitutionnalit. Dans une dcision du 16 juillet 1996, le CC va rendre une solution trs dtaille montrant son rle directif en matire de procdure pnale. Dans cette dcision, le CC dtermine les conditions dans lesquelles les perquisitions peuvent tre exceptionnellement autorises. Le CC procde en 3 temps : Il reconnat la validit des perquisitions aux yeux de la Constitution, Il ajoute 3 rserves d'interprtation : La nullit qui sanctionne le dpassement de l'autorisation de perquisition doit tre d'ordre public. Le CC insiste sur le fait que les ncessits de l'enqute doivent tre interprtes trs restrictives. Les perquisitions et saisies autorises devront tre ralises sans dlai. Le CC a censur la loi en ce qu'elle prvoyait que le Parquet pouvait aussi autoriser ces perquisitions. Cette dcision illustre de faon caractristique la constitutionnalisation de la procdure pnale. Section II La constitutionnalisation de la procdure administrative rpressive Le CC a adopt la mme conception que la CEDH s'agissant de l'tendue de la matire pnale. Prcisment, dans une dcision du 30 dcembre 1981, elle a procd cette assimilation. Le CC l'a fait en matire fiscale en considrant que les sanctions fiscales

ayant un caractre punitif doivent tre envisages comme des sanctions pnales. Par la suite, le CC a admis qu'un pouvoir rpressif pouvait tre confi des autorits non juridictionnelles. Le CC a adopt une dcision marquante du 17 janvier 1989 CSA : La loi peut, sans qu'il soit port atteinte au principe de sparation des pouvoirs, doter une autorit indpendante de pouvoirs de sanction. . Dans cette dcision, le CC fixe 4 sries de conditions aux autorits indpendantes : La sanction ne peut pas tre privative de libert mais doit tre pcuniaire. Le pouvoir de sanction doit s'exercer dans la limite ncessaire l'accomplissement de la mission de l'autorit. On insiste sur le caractre exceptionnel de ce pouvoir. Il appartient au lgislateur d'assortir ce pouvoir de mesures destines sauvegarder les droits et liberts constitutionnellement garantis (droit de la dfense surtout). Une sanction administrative de nature pcuniaire ne peut jamais se cumuler avec une sanction pnale. Une chose est sre : l'influence du droit constitutionnel est indniable sur la procdure pnale. Il y a-t-il un phnomne quivalent en matire civile ?

Chapitre II La constitutionnalisation en matire civile La notion de matire civile relve de la conception europenne. Cette matire civile peut relever aussi bien de la comptence des juridictions judiciaires traditionnelles que des juridictions administratives. Il faut ncessairement 2 lments : la

constitutionnalisation de la procdure administrative et la constitutionnalisation de la procdure civile. Section I La constitutionnalisation de la procdure administrative C'est la comptence lgislative qui va dclencher le contrle de constitutionnalit. La difficult ici est qu'il n'y a pas de rfrence expresse de la Constitution qui rserve au pouvoir lgislatif le domaine de la procdure administrative. Nanmoins, il rsulte du droit positif que la comptence lgislative dans ce domaine est affirme 3 gards :

Seul le lgislateur peut modifier la rpartition de comptence entre les 2 ordres de juridiction. En effet, la sparation des autorits administratives et judiciaires appartient au domaine des garanties fondamentales reconnues aux citoyens pour l'exercice de leurs liberts publiques. CE 30 mars 1962 Association nationale de la meunerie.

La cration d'un nouvel ordre de juridiction relve de la seule comptence lgislative (art 34 de la Constitution). Cette notion de cration d'un nouvel ordre de juridiction est entendue de faon trs large par la jurisprudence constitutionnelle et administrative. Le lgislateur peut fixer sa comptence, sa composition et le cadre gnral de son organisation. Seul le lgislateur peut modifier les principes gnraux de la procdure qui prsentent le caractre de principes gnraux du droit. Par exemple, seul le lgislateur est habilit intervenir sur le principe du contradictoire ou du respect des

droits de la dfense. La difficult l'heure actuelle est qu'il n'y a aucune dcision notable sur la constitutionnalisation de la procdure administrative. Section II La constitutionnalisation de la procdure civile A priori, le CC ne devrait pas s'intresser la procdure civile. Les fameux articles 34 et 37 de la Constitution oprent une rpartition qui fait de la procdure civile une matire relevant du pouvoir rglementaire. Pas de contrle de constitutionnalit en thorie donc. C'est le raisonnement de certains auteurs qui sont souvent des civilistes et non des processualistes. Il semble que cette analyse est superficielle, se fondant uniquement sur les textes sans chercher quelconque interprtation. Nanmoins la procdure civile fait l'objet constitutionnalisation qui est la fois directe et indirecte. d'une

En premier lieu, la constitutionnalisation directe de la procdure civile. Elle s'est opre par l'intervention du CC qui va rintgrer volontairement toute une partie de la procdure civile dans le champ d'application de l'article 34 de la Constitution. Ainsi, le lgislateur a donc comptence en procdure civile. D'abord, le CC procde de la sorte pour des rgles relatives certains domaines qu'il estime relever de la comptence du lgislateur. Par exemple, le lgislateur est le seul comptent pour fixer les rgles du recours en cassation. Ensuite, le CC rintgre dans le champ de l'article 34, toutes les rgles de procdures civiles qui mettent en cause les droits de la dfense. Enfin, dans une dcision du CC 30 juillet 1982, le CC considre

que l'extension du domaine lgislatif en matire de procdure est potentiellement illimite. Dans cette dcision, le CC prcise que le non respect des rgles de rpartition ne constitue pas une cause d'inconstitutionnalit de la loi. Le CC autorise donc le lgislateur intervenir dans le domaine rglementaire sans tre sanctionn. Cette dcision est videmment trs critique. Le lgislateur use donc de ce possibilit plusieurs reprises sans tre sanctionn par le CC. Par exemple, la loi du 8 fvrier 1995 sur la mdiation judiciaire. En second lieu, la constitutionnalisation indirecte de la procdure civile. Elle est lie l'autorit des dcisions du CC, qui selon l'article 62 de la Constitution, s'imposent aux pouvoirs publics et toutes les autorits administratives et juridictionnelles. Normalement, lorsqu'un juge applique un texte de loi intressant la procdure civile propos duquel on a des dcisions rendues par le CC, la chose juge et interprte par le CC s'impose lui. Il en est de mme lorsque le CC a apport une rserve d'interprtation la loi soumise son contrle. Tout juge peut se saisir de l'interprtation faite par le CC. De nombreux principes du droit processuels se sont vus reconnatre une valeur constitutionnelle. Par exemple, le principe du respect du droit et la dfense, le principe de l'indpendance des juridictions, le droit un recours juridictionnel ou le principe de l'galit de tous devant la justice. Le fait que le CC ait confr valeur constitutionnelle ces rgles signifie qu'elles s'imposent au lgislateur mais aussi toutes les autorits charges de gnrer des actes juridictionnels. C'est l encore une consquence de l'article 62 de la Constitution. DROIT PROSPECTIF : DEUXIEME PARTIE LE CONTENU DU DROIT PROCESSUEL : LES GARANTIES DU PROCES EQUITABLE

Le droit un procs quitable est un des principaux critres de l'tat de droit. Cette notion est contenue dans 2 textes : l'article 14 du pacte de New York et l'article 61 de la CESDH. L'ide de ces textes est de mettre en place une forme de modle universelle de procs. Cette ide tait dj contenue en germe et de faon diffuse dans la DUDH. Il y a une sorte de fond procdural commun qui s'est mis en place et qui va s'appliquer tous les tats signataires de ces diffrents outils. Certains auteurs ont parl d'une modlisation de la procdure et du procs. Cette notion de procs quitable n'existait pas dans notre ordonnancement juridique. Nanmoins, la notion est incluse en germe dans l'article prliminaire du Code pnal. Pour retrouver des traces du procs quitable, il faut remonter l'poque royale. Les grandes ordonnances royales avec Colbert font rfrence un devoir d'quit des parlements. C'est grce aux outils europens et internationaux que les choses voluent. A l'heure actuelle, c'est par leur biais que se dveloppe la notion de procs quitable. Que faut-il entendre par procs quitable ? La difficult est que le langage courant comprend 2 sens quit. Un premier sens qui signifie galit, quilibre moral. Ensuite, un sens driv qui veut que l'quit soit le fait de traiter de manire impartiale. En droit, l'quit a toujours t l'attnuation de la rgle de droit par des considrations spcifiques et suprieures. Le but est d'aller vers une solution Juste. L'quit a longtemps t perue comme quelque chose de dangereux dont on devait se mfier. Si un juge est amen statuer en quit, il prend en considration des lments subjectifs pour son jugement. Le but europen n'est pas du tout de mettre en place un outil qui

permettrait au juge de juger de faon partiale. En ralit, il y a dans cette notion de procs quitable la volont d'offrir au justiciable un procs quilibr et loyal. Le procs quitable est donc un procs quilibr pour toutes les parties en vue d'atteindre une forme de justice idale. On doit alors imprativement respecter un certain nombre de passages obligs. Cela implique d'abord le respect du droit d'accs un tribunal, au droit un juge. C'est ce qu' dgag la CEDH dans son arrt Golder du 21 fvrier 1975. Le droit un procs quitable suppose ensuite qu'un certain nombre de garanties procdurales soient respectes (publicit, rgle de la clrit...). Enfin, le droit un procs quitable implique la garantie de l'excution de la dcision rendue. Ceci a t confirm par la CEDH le 19 mars 1997 Hornsby c/ Grce. TITRE PREMIER LA GARANTIE D'ACCES A UN TRIBUNAL

Elle est l'expression d'un droit plus gnral un recours qui peut ne pas tre juridictionnel. Ce droit un juge implique d'abord une garantie juridictionnelle (droit un juge au sens strict), d'autre part une garantie institutionnelle qui permet de s'assurer que le juge saisi est indpendant et impartial. Chapitre I La garantie juridictionnelle : le droit un juge Le droit un juge connait plusieurs vocables : droit d'agir en justice, droit un recours juridictionnel par exemple. Ce droit peut tre dfini comme un droit pour toute personne physique ou

morale, franaise ou trangre d'accder la justice pour y faire valoir ses droits. Ce droit un juge se distingue au droit un recours. Ce droit un recours est plus large : un droit pour toute personne de pouvoir contester une mesure prise son encontre devant une instance investie d'un pouvoir de rformation ou/et de rparation. Le droit un juge n'est qu'un des aspects de ce droit au recours. Ainsi, dans le pacte de New York de 1966, on retrouve une distinction trs nette entre droit un recours utile (article 2) et le droit un juge (article 14). Cette distinction se retrouve aussi dans la CESDH. On a en effet droit au recours juridictionnel (article 61) et le droit un recours en gnral (article 13). Dans cet article 13, il est prcis que les tats parties ont obligation d'offrir aux individus en droit interne le moyen de redresser toute situation contraire la CESDH quelle que soit l'auteur de cette violation. CEDH 18 dcembre 1996 Valsamis c/ Grce. : le droit un recours utile peut tre port devant n'importe quel organe non judiciaire pourvu que cette instance nationale soit indpendante et impartiale. La CEDH, lorsqu'elle apprcie l'utilit relle de ce recours, considre que l'article 13 ne requiert qu'un recours aussi effectif qu'il peut l'tre. Cette solution fut retenue dans une dcision du 6 septembre 1978 Klass c/RFA. Cette formule semble restrictive : les tats membres doivent simplement faire leur maximum. Cette formule restrictive ne joue pas lorsqu'un droit fortement protg par la CESDH est en cause (par exemple, le droit la vie). Dans ce cas, la CEDH vrifie l'effectivit concrte du recours accord en droit interne. Malgr l'existence de cet article 13 et son application, le droit un juge est bien davantage invoqu en raison du domaine de plus en plus important assign l'article 61.

Section I La valeur processuelle du droit un juge : un droit fondamental Le droit un juge est la garantie essentielle la mise en uvre des autres composantes du procs droit un procs quitable. C'est en quelque sorte un pralable indispensable. L'ide est la suivante : si le droit un juge n'est pas correctement garanti, rien ne sert de prvoir ensuite que les droits de la dfense doivent tre respects. Le droit un juge est un des rouages essentiel du procs quitable. La reconnaissance du droit un juge est commune toutes les matires. Nanmoins, il y a des spcificits comme en matire pnale o ce droit est renforc. 1 La reconnaissance gnrale du caractre fondamental du droit un juge Ce droit un juge existe aussi bien en droit processuel international et europen qu'en droit processuel interne. En effet, quelle que soit la procdure vise, on a la reconnaissance de ce droit un juge. A En droit processuel international et europen La DUDH de 1948 nonce dans son article 8 que toute personne a droit un recours effectif devant les juridictions nationales comptentes contre les actes violant les droits fondamentaux reconnus par la Constitution ou par la loi . Dans ce texte, on a donc la conscration du droit un juge. Nanmoins, ce texte n'a pas de force contraignante. Il est considr comme un idal atteindre seulement. En dehors de ce texte, il faut se pencher sur le pacte de New York qui est le premier texte international performant. Le droit un recours juridictionnel est reconnu dans son article 14 comme un droit fondamental.

Sur le plan europen, l'outil essentiel en la matire est la CESDH. Le rsultat est dcevant quant la reconnaissance d'un droit un juge. Il y a la reconnaissance d'un droit au recours juridictionnel l'article 13 comme on l'a vu. Aussi, le droit un juge est voqu dans l'article 61. En effet, dans cet article 61 toute personne a droit ce que sa cause soit entendue... par un tribunal . Cependant, rien n'est dit sur la valeur effective de ce principe et il n'y a pas dune disposition spcifique ayant une porte gnrale. C'est alors la CEDH qui va intervenir par un arrt de principe du 21 fvrier 1975 Golder c/ Royaume-Uni (arrt important). Dans cette dcision, la CEDH a estim qu'en matire civile, l'article 61 ne garantit pas seulement le droit un procs quitable dans une instance en cours. Suivant une interprtation faite par la CEDH, ce texte reconnat aussi et fortiori l'accs aux tribunaux toute personne souhaitant introduire un recours. En effet, la CEDH dclare dans un attendu remarquable on ne comprendrait pas que l'article 61 dcrive en dtail les garanties procdurales accordes aux parties une action civile en cours et qui ne protge pas d'abord ce qui seul permet d'en bnficier en ralit. quit, clrit, publicit du procs n'offre point d'intrt en l'absence de procs . La solution a t tendue la matire pnale dans un arrt du 27 fvrier 1980 Deweer c/ Belgique. La reconnaissance du droit un juge existe aussi en droit communautaire. La CJCE a en effet affirm plusieurs reprises que le droit un recours juridictionnel figure au nombre des principes gnraux du droit communautaire. Par ailleurs, ce droit un recours juridictionnel est avalis dans la Charte des droits fondamentaux dans son article 47. B Le droit interne franais

Ce droit est reconnu par le CC et consacr par la jurisprudence administrative et judiciaire. Pour le CC, les normes constitutionnelles taient dcevantes. Rien dans la Constitution de 1958 ne faisait allusion au droit agir. Rien non plus dans le bloc de constitutionnalit. Le CC s'est toujours refus intgrer au bloc constitutionnel les conventions internationales et europennes. Il a fallu dvelopper toute une rflexion sur les supports susceptibles de fonder la valeur constitutionnelle du droit un recours juridictionnel. C'est la doctrine qui fera ce travail : le premier s'y intress est le professeur Renoux (Le droit au recours juridictionnel, JCP 1993 n 3675). Il propose de s'appuyer sur certains principes crits et sur certains principes non crits. Concernant les principes crits, il insiste en particulier sur le principe contenu l'article 16 de la DDHC, savoir la sparation des pouvoirs. Ce principe sert la garantie de plusieurs droits dont celui de la garantie de procdure. On y trouve alors le droit un juge. Dans le mme article, on trouve le droit l'galit qui sert aussi fonder le droit un juge. On protge effectivement le principe d'gal accs la justice de cette faon. Cette solution avait dj t envisage par des dcisions du CC du 27 dcembre 1973 et 18 janvier 1985. Concernant les principes non crits, il fait mention des PFRLR. En particulier d'un principe spcifique l'interdiction du dni de justice. Le droit d'action en justice y puiserait alors une valeur fondamentale. Suite ces crits, la jurisprudence du CC s'est adapte. Le 21 janvier 1994, le CC a rattach le droit un recours juridictionnel l'article 16 de la DDHC. Le 9 avril 1996, le CC est encore plus explicite : il nonce qu'en principe, il ne doit pas tre port atteinte substantielle au droit des personnes intresses d'exercer un recours effectif devant une juridiction

Le CE et la CK ont pris la mme position. CE 17 fvrier 1950 Dame Lamotte : le droit d'agir en justice est considr comme une libert fondamentale. Cours de cassation ass 30 juin 1995 : elle dduit du respect des droits de la dfense l'existence du droit un juge. 2 La reconnaissance renforce du droit un juge en matire pnale Le droit un juge est essentiel (arrt Deweer). En droit pnal, ce droit est renforc en amont du jugement pour certaines oprations menes par la police. Puis en aval du jugement pour ce qui est de la fixation et l'application de la peine. A Le droit un juge lors des oprations menes par la police En raison de la spcificit de la matire pnale qui met en cause l'honneur et la libert des personnes incrimines, l'accs un tribunal est fortement encadr alors que la personne n'est pas encore traduite devant le juge. On a donc une garantie plus tendue qui vise les mesures d'arrestation et de dtention. Cette extension de garantie existe en droit international / europen / constitutionnel franais. En droit international et europen Le pacte de New York et la CESDH consacrent des articles spcifiques pour les personnes arrtes ou dtenues. Il s'agit de l'article 9 du pacte et de l'article 54 de la CESDH. Ces stipulations prvoient que toute personne prive de libert par arrestation ou dtention a le droit d'introduire un recours devant un tribunal afin qu'il statue sans dlai sur la lgalit de sa dtention et qu'il ordonne sa libration s'il juge cette dtention illgale. S'agissant du domaine de cette garantie, le pacte de New York est assez vague. Il n'numre pas des cas spcifiques (application large). En revanche, la CESDH numre un certain nombre de cas : dtention d'un mineur dans certaines circonstances, la dtention en vue d'une expulsion... La question tait de savoir si

cette liste tait exhaustive ou pas. La CEDH a pu prciser qu'il s'agissait d'une liste d'interprtation troite. La CEDH a eu le mrite d'interprter l'article 54 de la CESDH : cet article joue aussi si la personne incrimine se prsente volontairement l'autorit de police. CEDH 18 juin 1971 De Wilde c/ Belgique. Contenu de la garantie La Cour a prcis dans l'arrt De Wilde que ce recours un tribunal s'applique de manire assez large, nanmoins, il ne concerne pas les privations de libert d'origine administrative. Dans le cas qui vient d'tre vis, ce qui est prconis par la Cour est la chose suivante : la voie de recours visant la dcision administrative soit imprativement une voie juridictionnelle classique. Ainsi, pour les autorits administratives qui pourraient aller prononcer une mise en dtention, le droit un juge n'est pas exig au premier stade de la dcision mais dans la mise en oeuvre d'une voie de recours. En droit international et europen, on voit que l'existence du droit un juge est fort mais on peut se demander ce qu'il en est du droit un tribunal dans l'ordonnancement juridique interne, lorsqu'on se penche sur la jurisprudence, il y a un travail important qui a t notamment mis en oeuvre par la jurisprudence constitutionnelle franaise. En matire pnale, le droit de n'tre ni arrt, dtenu arbitrairement est proclam par la DDHC dans son article 2, par ailleurs, la constitution confie au lgislateur l'organisation de cette protection spcifique. La constitution confie au lgislateur cette mission dans son article 7 de la Constitution. L'article 66 de la Constitution prcise trs clairement que nul ne peut tre dtenu arbitrairement, on retrouve l'ide que l'autorit judiciaire, gardienne des liberts individuelles, assure le respect de ce principe. A partir de l, le Conseil constitutionnel a labor partir de plusieurs dcisions, une jurisprudence en matire de garde vue

qui va justement graduer l'intervention des organes judiciaires en fonction de la dure de la garde vue, il le fait travers des rserves d'interprtation sous certains textes. En dessous de 24 heures de garde vue et sous la rserve de l'information du procureur dans les meilleurs dlais, un officier de police judiciaire peut garder vue une personne. Entre 24 et 48 heures, la dcision de prolonger la garde vue doit passer par le procureur et le Conseil prcise que le procureur a pour mission de contrler la garde vue. Ces deux lments rsultent d'une dcision du Conseil du 11 aot 1993. Par rapport ces exigences, le Conseil constitutionnel se situe en retrait par rapport au droit europen puisque la Cour considre que le magistrat qui doit contrler les arrestations et les dtentions dont les gardes vue, ne doit en aucune mesure pouvoir tre le mme qui exerce ventuellement l'action publique l'encontre de la personne prive de libert. Au del de 48 heures, le magistrat du sige est seul habilit prolonger la garde vue. Conseil constitutionnel 20 janvier 1981. B) Droit un juge lors de la fixation et de l'application de la peine La CEDH a d'abord dvelopp une jurisprudence s'agissant de la fixation de la peine dans un arrt de la Cour T et V c/ RoyaumeUni 16 dcembre 1999. Lorsqu'une lgislation nationale prvoit qu'un tribunal peut condamner un individu une peine qui ne sera dtermine concrtement qu'ultrieurement, c'est le cas en droit anglais, la Cour estime que seul un juge peut fixer la dure de la peine effectivement subie. Dans ce cas, il faudra de nouveau avoir recours un juge, en fait, d'abord principe de condamnation et ensuite fixation de la peine dans son quantum (cela ne nous intresse pas en droit franais car quantum fix en mme temps que la condamnation). S'agissant de l'application de la peine, la Cour a estim que les personnes dtenues doivent pouvoir faire examiner rgulirement

la lgalit de leur dtention par un organe judiciaire et ce d'ailleurs que ce soit tout au long du temps o elles purgent cette peine. Cette solution rsulte galement de l'arrt T et V contre RU. Par rapport ces exigences, le droit franais est tout fait conforme ce principe puisque ds 1958 en France, le JAP a t constitu. Jusqu' 2000 nanmoins, la plupart de ses dcisions taient qualifies de mesure d'administration judiciaire non susceptibles de recours. Recours n'tait alors ouvert la personne condamne que lorsque la loi le permettait, par ex, la loi le prvoyait pour les mesures de retrait du bracelet lectronique, expressment prvu que par rapport ces mesures, on pouvait faire appel. En dehors de ces textes prcis, les dcisions taient impratives, ventuellement, on avait des possibilits de recours largement offertes au parquet, or, l'ensemble de ce systme tait contraire aux exigences de la CESDH pour au moins deux raisons : Rupture de l'galit des armes entre la personne condamne et le parquet Le principe mme de l'absence de recours du condamn sauf texte exprs est un mode de fonctionnement qui viole les principes de base du droit au juge. Plusieurs condamnations pour des faits similaires ont t faites l'encontre d'autres pays que la France. Loi du 15 juin 2000 sur la prsomption d'innocence : dans cette loi, dsormais, il est consacr que les dcisions du JAP sont de vraies dcisions juridictionnelles, elles doivent tre motives, prises aprs un dbat contradictoire. La voie de l'appel est ouverte et cet appel est ouvert trs largement sans distinction au condamn et au parquet dans les dix jours de leur notification. Le CPP a d'ailleurs t modifi : 712-11 et suivants.

Section II Contenu du droit un juge

La garantie d'accs un tribunal doit selon la jurisprudence europenne tre effective et concrte. Cela veut dire que la Cour de Strasbourg ne se contente pas d'une simple dclaration de principe des tats, il faut vraiment que par des moyens positifs, ils dmontrent la mise en uvre de ce droit un juge. Les tats doivent garantir un accs effectif un tribunal. Par ailleurs, la question de l'existence un droit plusieurs juges successifs et successivement dans le temps doit tre pose, question du droit un recours. Le droit un juge exige-t-il un droit un recours. 1 L'accs effectif un tribunal Jurisprudence sur le plan europen assez significative, la CEDH comme la CJCE ont prcis la porte de la reconnaissance du droit l'accs un tribunal, elles ont t conduites d'une part dfinir la notion de tribunal et d'autre part, elles ont t amen dfinir ce qu'elles entendaient par caractre effectif et concret de l'accs ce tribunal. A La notion de tribunal Le recours juridictionnel doit conduire un contrle juridictionnel rel. 1 - La notion de tribunal dans la jurisprudence de la Cour Pour la Cour, le tribunal se caractrise par sa fonction matriellement juridictionnelle qui consiste trancher sur la base de normes de droit l'issue d'une procdure organise toute question relevant de sa comptence . Cette dfinition a t donne dans un arrt du 22 octobre 1983 Sramek c/ Autriche. Il ressort de cette dfinition que le tribunal au sens europen du terme ne s'entend pas d'une juridiction de type classique, intgr

aux structures judiciaires classiques d'un pays. Ce qui est essentiel pour avoir accs un tribunal, ce sont les garanties institutionnelles et procdurales mise en place, c'est ce qui va indiquer si on a affaire ou non un tribunal. Il faut donc une autorit qui tranche une norme sur le fondement d'une rgle de droit, qui se fonde sur une procdure construite, tablie qui va rpondre des garanties importantes. Ces garanties sont toujours les mmes : l'indpendance et l'impartialit de celui qui statue, publicit de la procdure, clrit de la procdure et l'quit de la procdure. Si l'on a l'ensemble de ces garanties, on a bien faire ce tribunal. Le tribunal peut donc tre la juridiction classique ou l'autorit administrative indpendante. Nanmoins, il y a eu des questionnements puisqu'au terme mme de l'article 61 de la CESDH, le tribunal doit tre tabli par la loi . Ici, la question qui s'est pose est le fait de savoir si cette prcision implique qu'on puisse considrer un tribunal arbitral comme un tribunal tabli par la loi au sens de la CESDH. Ici, l'arbitre est investi du pouvoir de juger par les parties au litige, ce simple fait a conduit certains auteurs considrer, soutenir qu'il ne s'agissait pas d'un tribunal au sens europen du terme. Pourtant, les rgles de constitution et de fonctionnement de ce tribunal ainsi que tout ce qui est voie de recours contre ses sentences sont prvues par des textes, par le CPC, article 1442 et suivants. On peut alors estimer que la loi ne se dsintresse pas de cette forme de juridiction. Par ailleurs, les conditions dans lesquelles un litige peut tre soumis l'arbitrage sont dtermines par le Code civil. Enfin, par le jeu des voies de recours, le tribunal arbitral est intgr dans le systme juridictionnel de l'tat. Toutes ces raisons inclinent penser que le tribunal arbitral est un tribunal au sens de la Convention mais aucune dcision concrte, tangible. 2 La notion de tribunal en droit communautaire

On l'voque car jurisprudence assez fournie qui s'inscrit dans le sens de celle de la CEDH. C'est dans le cadre de la technique des renvois prjudiciels que la CJCE a eu l'occasion de prciser la notion de tribunal habilit poser la question au juge du Luxembourg. En effet, la rgle est que le renvoi prjudiciel n'est admis que s'il provient d'une juridiction. Il a donc fallu la CJCE prciser ce que l'on devait entendre par un tribunal. Pour dterminer si elle a faire une juridiction, elle a utilis le critre du faisceau d'indices (prsence d'un certain nombre de critres convergents). Ces indicateurs sont la cration de l'autorit par la loi, la permanence et le caractre obligatoire de l'autorit, le caractre contradictoire de la procdure, l'indpendance des membres de l'organe qui est vis, application des normes de droit. Ces critres utiliss par la CJCE ont t considrablement assouplis au fur et mesure des annes, en particulier, celui qui a trait l'indpendance des membres de l'organe concern, actuellement, il y a une vision assez large de la CJCE de ce qu'est concrtement un tribunal. Exemple, elle a admis que constitue une juridiction, un organe espagnol dpendant de l'administration fiscale alors mme que la procdure suivie devant cet organe ne respectait pas un haut degr de contradiction. CJCE 21 mars 2000. L'ide est que pour ce qui est de la jurisprudence de la CJCE, le tribunal est assez facilement caractris. Finalement, la CJCE a un concept beaucoup plus large du tribunal de la Cour europenne. B Caractre effectif et concret de l'accs un tribunal L'ide est qu'il faut une relle possibilit pour les parties d'accder en fait la justice et donc, il n'est pas suffisant pour les tats parties de prvoir une dclaration de principe pour les accs aux tribunaux, il faut pour ces mmes tats parties qu'ils mettent en uvre des obligations positives. L'ide est que l'tat ne doit pas demeurer passif. La Cour est alle plus loin et a prcis que ce

caractre effectif va supposer pour les tats parties l'absence d'obstacle juridique et l'absence d'obstacle financier l'accs aux tribunaux. 1 L'absence d'obstacle juridique Dans diffrentes affaires, la Cour a condamn les tats parties pour ne pas avoir fait le ncessaire pour lever ces fameux obstacles juridiques que pourraient rencontrer les justiciables. Malheureusement, la France fait partie des tats condamns. L'exemple le plus connu est celui tir d'un arrt du 4 dcembre 1995 Bellet c/ France. Dans cet arrt, la France a t condamne car la Cour de cassation avait jug qu'un hmophile dj indemnis par un fond spcial ne pouvait plus poursuivre pour une action en rparation devant les juridictions ordinaires pour dfaut d'intrt agir. La CEDH a vu dans cette jurisprudence une mconnaissance du droit d'accs concret et effectif un tribunal, en particulier, elle a estim que le systme franais d'indemnisation du prjudice subi ne prsentait pas une clart et des garanties suffisantes pour viter un malentendu quant aux modalits d'exercice des diffrents recours offerts. A la suite de cet arrt la CK a continu y compris en assemble plnire de s'opposer la jurisprudence europenne et ainsi dans une dcision ass pl du 6 juin 1997, elle estime que son systme est parfaitement clair, une personne ne peut pas prtendre une double indemnisation. L'indemnisation par le fonds interdit la victime demander rparation. La France de nouveau condamn deux reprises dans l'affaire F E contre France du 30 octobre 1998, et dans l'affaire Lagrange c/ France du 10 octobre 2000. Toutefois, dans l'affaire Lagrange, la motivation de la dcision de la CEDH a quelque peu chang et peut faire penser que la France devrait viter l'avenir de nouvelles condamnations, en effet, dans la motivation de l'arrt, les termes employs par la Cour sont au pass, le systme franais n'tait pas suffisamment clairs , cette formulation au pass peut laisser croire que la Cour considre que

les justiciables indemniss par le fonds sont avertis de la position franaise. On peut penser que la Cour estime qu' l'avenir le systme est devenu clair pour le justiciable. Cas particulier des lois de validation : les lois de validation peuvent tre considres dans certains cas comme des obstacles juridiques au droit un juge. Les lois de validation est une technique lgislative qui permet au lgislateur d'intervenir au cours d'une procdure juridictionnelle afin d'en modifier l'issue. En gnral, elles sont parfois ncessaires car elles permettent d'viter que l'excution de certains jugements ne prjudicie pas des personnes non concernes. Exemple, en 1947, le concours d'entre Centrale avait t annul la suite d'une erreur de constitution du jury, un arrt du CE tait intervenu le 28 mars 1949 pour annuler le concours 1947. Le lgislateur l'poque tait intervenu le 2 aot 1949 pour valider l'admission des 225 tudiants du concours de 1947, la loi de validation leur a viter de se prsenter de nouveau au concours d'entre et de recommencer une nouvelle scolarit. Mais elles peuvent tre dangereuses car elles portent atteinte au droit un juge. C'est pourquoi la CEDH, tout en reconnaissant leur utilit, a pos certaines conditions de validit. Le principe est celui de leur admission, leur intrt, utilit effective, CEDH 9 dcembre 1994 Raffinerie grecque c/ Grce. Dans un second temps, dcision du 23 octobre 1997 NPBS c/ Royaume-Uni, la Cour prvoit la chose suivante, les lois validation doivent respecter trois conditions pour tre conformes la CESDH : ne pas porter atteinte une dcision dfinitive, elle doit reposer sur un motif d'intrt gnral imprieux, il faut que les atteintes au droit d'accs un tribunal ne soit pas disproportionnes par rapport l'objectif atteindre. 2 Comment les tats doivent lever les obstacles financiers ? Cela renvoie l'ide que les tats ont l'obligation d'organiser un

systme d'aide juridictionnelle pour rendre effectif l'accs un tribunal. CEDH 9 octobre 1979 Airey c/ Irlande : la CJCE affirme pour la premire fois que l'absence de systme d'aide judiciaire ne permet pas de considrer que le droit d'agir en justice t reconnu l'intress. Dans les dcisions suivantes, on nous donne des prcisions sur ce qu'est l'aide juridictionnelle. Ce qui compte n'est pas ncessairement l'octroi de sommes d'argent par l'tat pour agir en justice. Ce qui est important aussi est la forme de l'aide par l'intervention d'un avocat commis d'office par exemple. La CEDH a admis que l'octroi de l'aide financirement peut tre limite en fonction des ressources du requrant. Il a t admis que certains refus d'aide soient fonds sur le caractre dilatoire de la plainte. Le systme franais est conforme point par point ce modle. L'absence d'obstacle financier est bien relle. 2 L'accs successif plusieurs tribunaux ? Est-ce que le droit au juge inclut ncessairement un droit au recours en appel (voie de recours) ? La rponse est diffrente entre la matire pnale et civile. En matire civile, l'article 61 de la CESDH semble concerner d'abord les juridictions de premires instances. Cet article ne requiert pas l'existence de juridiction suprieure. CEDH 26 octobre 1984 De Cubber c/ Belgique : l'tat est libre d'instituer ou non des juridictions d'appel et de cassation. Si l'tat le fait, ces tribunaux doivent respecter les rgles du procs quitable. A l'inverse, le double degr de juridiction est garanti en matire pnale. Article 2 du protocole additionnel n7 de la CESDH. A En matire civile Aujourd'hui, en droit conventionnel europen, le principe pos par l'arrt De Cubber de 1984 n'a pas chang. Aucun droit un recours en appel ne figure dans la CESDH. La jurisprudence de la CEDH n'a pas non plus volu sur ce point : les tats n'ont pas obligation d'ouvrir un recours contre les dcisions rendues au

civil. Une telle volution a pu se dessiner un moment par une recommandation du Conseil des ministres du Conseil de l'Europe du 7 fvrier 1995 dans laquelle il tait souhait que toute dcision rendue par un tribunal infrieur soit soumise au contrle d'un tribunal suprieur (quelle que soit la matire). En France, la difficult ne se pose pas car les voies d'appel existent. Le droit franais sur ce point est plus performant que ce qui est prconis dans les textes europens. B En matire pnale Le pacte de New York consacre dj le droit un deuxime juge (article 145). Une garantie similaire peut tre trouve par la CESDH dans l'article 2 du protocole additionnel n7. Selon ce texte, toute personne dclare coupable d'une infraction pnale par un tribunal a le droit de faire examiner par une juridiction suprieure la dclaration de culpabilit ou la condamnation. La France avait sign ce protocole additionnel en l'assortissant d'une rserve selon laquelle l'examen par une juridiction suprieure peut ventuellement se limiter un contrle de l'application de la loi tel un recours en cassation.

Chapitre II La garantie institutionnelle C'est le droit un juge indpendant et impartial. Ce droit est exprim l'article 10 de la DDHC. Cet idal atteindre est repris par le pacte de New York dans son article 14 et par la CESDH article 61. Les jurisprudences de la CEDH, CJCE et CC font que le droit une juge indpendant et impartial est une garantie premire d'un procs quitable. L'indpendance s'exprime de faon externe par rapport aux autres

pouvoirs. L'impartialit est davantage lie l'organisation internet des juridictions. Il est frquent de dire que l'indpendance est un pralable l'impartialit. Donc ces deux notions sont lies mais ne se confondent pas. Section I L'indpendance du juge Un procs ne peut pas tre quitable si le juge n'est pas indpendant. Il doit pouvoir exercer sa mission de juger en toute libert. Cela suppose alors que le juge exerce sa mission sans entrave de la part du pouvoir lgislatif et excutif. Aussi, le juge doit tre indpendant vis--vis des parties. Enfin, il est question de savoir si le juge doit tre indpendant face aux pouvoirs de faits comme les mdias. 1 L'indpendance par rapport au pouvoir lgislatif L'indpendance de l'autorit judiciaire suppose que le pouvoir lgislatif ne puisse pas empiter sur les prrogatives du juge. Le Parlement ne doit pas pouvoir remettre en cause les jugements rendus. Cette indpendance est garantie par l'article 61 de la CESDH. En droit interne, l'article 16 de la DDHC institue la sparation des pouvoirs. Le CC a raffirm quant lui la valeur constitutionnelle du principe de l'indpendance du juge par rapport au pouvoir lgislatif. CC 22 juillet 1980 et CC 26 juin 1987 : il n'appartient pas au lgislateur de censurer les dcisions des juridictions, de leur adresser des injonctions ou de se substituer elles sous peine de violation de la sparation des pouvoirs. Pour autant, cette indpendance n'est pas absolue puisqu'on admet certaines pratiques : la technique des lois de validation par exemple. Aussi, les lois d'amnistie ne sont pas remises en cause au nom du principe d'indpendance des juges mme pour les affaires en cours (le juge est immdiatement dessaisi et les poursuites sont

teintes). Le CC valide ce type de pratiques : il autorise les lois de validation et les lois d'amnistie qui instaurent une prsomption d'innocence en faveur des personnes mises en cause. 2 L'indpendance par rapport au pouvoir excutif Le juge doit tre indpendant par rapport au pouvoir excutif. Ce principe est rappel de faon constante par la CEDH. Dans sa jurisprudence, la CEDH a affirm que la protection des juges contre l'excutif relve de la comptence de chaque tat. En France, cette garantie existe et se fonde sur l'article 16 de la DDHC. Paralllement, la CEDH a eu le mrite de proposer des critres permettant d'apprcier si les juges sont bien indpendants vis--vis de l'excutif. Ces critres sont organiques et fonctionnels. On en compte 4. L'arrt de principe en la matire est l'arrt CEDH 28 juin 1984 Campbell c/ Royaume-Uni : L'tat doit tre vigilant quant au mode de dsignation des juges. Cette dsignation ne doit pas tre laisse la discrtion de l'excutif. Si c'est le cas, les juges doivent alors bnficier d'une garantie d'inamovibilit durant toute la dure de leurs fonctions. Pour ce qui est du cas franais, le mode de dsignation ne pose pas de problme car il s'agit d'un concours national. Les tats doivent tre vigilants quant la dure des fonctions des juges. La brivet d'un mandat n'est pas une atteinte l'indpendance des juges si elle est accompagne d'autres garanties comme l'inamovibilit. Pas de problme sur ce point en France galement. La CEDH est vigilante quant aux pressions de l'excutif. Le statut lgal des juges doit interdire au pouvoir excutif d'intervenir dans l'activit juridictionnelle. En France, cela a pos problme : certaines juridictions franaises interrogent le ministre des affaires trangres sur la consistance d'une disposition internationale. Cette faon de procder est-elle

contraire au principe d'indpendance des tribunaux ? La CEDH a t saisie et a rpondu par l'affirmative. CEDH 24 novembre 1994 Beaumartin c/ France : le CE comme la CK autorisent les juges du fond interprter eux-mmes les clauses ambigus des textes internationaux. Toutefois, le juge franais continue d'en rfrer au ministre des affaires trangres. Rcemment, cette pratique vient de nouveau d'tre sanctionne par la CEDH (CEDH 13 fvrier 2003 Chevreul c/ France). La CEDH s'attache l'apparence ou non d'indpendance. C'est un concept issu du droit anglo-saxon. La justice ne doit pas tre seulement rendue, il faut aussi le sentiment qu'elle ait t bien rendue. La CEDH vrifie que le justiciable n'prouve pas de doute quant l'indpendance du tribunal. Ce dernier critre est assez incertain et critiquable en droit franais.

3 L'indpendance du juge par rapport aux parties L'indpendance doit tre vrifie par rapport aux parties au litige. Cette question touche l'impartialit du tribunal : le mode de dsignation ainsi que l'autonomie des juges peuvent tre remis en cause. On examine le lien entre le juge et l'une des parties au litige. L'organisation franaise a suscit une rflexion. Premier exemple. L'indpendance des juridictions s'est fortement pose pour les juridictions prudhommales. Ces juridictions fonctionnent avec des juges lus sur des listes syndicales. Ces juges syndiqus sont-ils indpendants ? Les juridictions de fond ont t confrontes cette question. Elles ont jug que l'indpendance et l'impartialit ne sont pas remises en causes car la partialit ou la dpendance potentielle des juges est contrebalance par la partialit ou la dpendance potentielle de l'autre catgorie (patrons/employs). La CK a rcemment confirm cette position. Cette position est critiquable... Second exemple. La CEDH a jug le 20 mai 1998 Gautrin c/

France que la composition du Conseil rgional de l'ordre des mdecins d'Ile-de-France ne garantissait pas l'indpendance du juge par rapport aux parties. Certains des membres du Conseil entretenaient es liens troublants avec associations de mdecins concurrentes de celles dont mes adhrents taient poursuivies disciplinairement. La CEDH a estim que les liens entre ces juges et les associations concurrentes taient de nature faire natre un doute chez les requrant quant l'indpendance et l'impartialit de la juridiction disciplinaire. 4 L'indpendance du juge par rapport aux pouvoirs de faits La fonction juridictionnelle n'est pas protge contre les pouvoirs de faits (groupes de pression, mdias). La CEDH ne consacre pas cet aspect de l'indpendance des juges. Certains auteurs appellent une extension de l'article 61 ces domaines. Nanmoins, le comportement des mdias est de plus en plus surveill depuis les annes 1990. Ce qui pose problme est le principe de libert de la presse. Peut-on faire cder ce principe au profit de l'indpendance des juges ? Peut-on alors censurer la libert de la presse cette fin. Or, il semble que la libert de la presse est protge de faon drastique par la CEDH. La libert de la presse est quasi absolue. Difficile alors de faire primer l'indpendance des juges. Toutefois, il a t admis que cette libert de la presse peut cder si l'article du journaliste peut influencer de faon dcisive l'issue d'une procdure. CEDH 29 aot 1987 Worn c/ Autriche. Section II L'impartialit du juge Traduction d'une exigence de neutralit qui est le gage de la crdibilit du juge. Cette notion d'impartialit est trs floue et

donne lieu une jurisprudence abondante de la CEDH. Le point de dpart de cette jurisprudence est l'arrt du 1er octobre 1982 Piersack c/ Belgique : la CEDH nonce que si l'impartialit se dfinit d'ordinaire par l'absence de prjug, elle peut toutefois s'apprcier de 2 manires. On peut avoir une dmarche subjective, essayant de dterminer ce que pensait le juge au moment de statuer. On peut aussi avoir une dmarche objective qui amne savoir si le juge offrait des garanties suffisantes pour exclure tout doute lgitime. Dans un premier temps, la CEDH a favoris l'approche objective qui favorise le justiciable. Dans un second temps, elle s'est oriente vers la conception subjective. L'apparence ne suffit plus constituer la partialit. Il faut en plus que le juge, dans son for intrieur, favorise ou dfavorise tel plaideur. Le problme de ce critre est qu'il est trs difficile rapporter. Cela forait un examen trs dtaill de la cause. Finalement, la CEDH aboutit un systme hybride en combinant les deux dmarches. Elle affirme que pour se prononcer sur l'impartialit d'un tribunal, il faut tenir compte de la conviction / comportement du juge et chercher si ce juge offrait des garanties suffisantes pour exclure tout doute lgitime son gard. Depuis le milieu des annes 1990, la terminologie a chang. On parle maintenant d'une impartialit fonctionnelle (pour la dmarche objective). L'ide est de chercher la partialit du juge travers les fonctions qu'il exerce. Pour la dmarche subjective, on parle maintenant d'impartialit personnelle. L'ide est de rechercher la neutralit politique et sociale du juge. 1 L'impartialit fonctionnelle du juge Elle s'apprcie sans tenir compte ni du comportement du juge, ni de ses convictions. Le seul exercice de ses fonctions suffit parfois

 le rendre partial. C'est une matire assez difficile. Nous l'aborderons travers 3 situations. A - La partialit dans l'exercice successif et cumulatif de fonctions administratives puis juridictionnelles Dans un certain nombre de cas, un mme organe exerce des fonctions consultatives ct de ses fonctions juridictionnelles. Cet organe peut donc connatre une affaire sur laquelle il a dj mis un avis. Par exemple, la CEDH, le 28 septembre 1995 Procola c/ Luxembourg a pu connatre de la pratique du CE luxembourgeois sur cette question (CE luxembourgeois fonctionnant comme le CE franais). Cette pratique ne remettaitelle pas en cause la structure de l'administration ? La CEDH a rpondu que cette organisation remettait en cause l'impartialit du CE luxembourgeois. Suite cette dcision, le Luxembourg a chang sa lgislation en sparant les fonctions consultatives et juridictionnelles du CE. En France, le problme pouvait largement tre transpos. Le CE franais a rsist la jurisprudence de la CEDH. Nanmoins, la lgislation a rcemment chang. Un dcret du 6 mars 2008 relatif l'organisation et au fonctionnement du CE est intervenu : il consacre la sparation entre fonctions consultatives et attributions juridictionnelles du CE. CE qui posait problme, c'est la participation du CDG aux dlibrs suite une fonction consultative. Le CE considrait que le CDG ne prenait pas rellement partie aux dbats malgr sa prsence aux dlibrs. Cependant, le CDG participait activement aux dbats (CEDH 12 avril 2006 Martini c/ France). Le dcret du 2 mars 2008 rpond cette question et modifie le Code de justice administrative. L'article R 733 indice 3 prvoit officiellement que le CDG assiste aux dlibrs mais n'y prend pas part (devant le CE). L'article R 732 indice 1 prvoit que la dcision juridictionnelle est dlibre hors la prsence des parties et du CDG (devant les autres juridictions).

B La partialit dans l'exercice successif et cumulatif pour la mme affaire de fonctions judiciaires distinctes C'est une hypothse qui vise principalement les contentieux o le principe de sparation des fonctions n'est pas clairement affirm. C'est une situation qui va ventuellement poser des difficults en matire civile. En revanche, en matire pnale, la sparation des fonctions est clairement affirme par la plupart des textes. Les risques de partialit sont limits dans ce cas. Il faut simplement une atteinte au principe de sparation des fonctions. 1 En matire pnale Le principe est simple : le procs pnal est domin par la rgle de sparation des fonctions judiciaires. On a la fonction juridictionnelle qui est distincte de la fonction d'instruire qui est aussi distincte de la fonction de poursuivre. Pour chacune de ces fonctions, on a 3 organes : juger appartient aux juridictions rpressives de jugement, la poursuite est accorde au procureur de la Rpublique, l'instruction incombe aux juridictions d'instruction. Le Code de procdure pnal (article 31 et suivants) tmoigne de cette sparation. Pour garantir cette sparation, la CEDH est venue dvelopper une jurisprudence prnant l'importance de cette autonomie des 3 fonctions (CEDH 1er octobre 1982 Piersack c/ Belgique). Dans cet arrt, la CEDH dveloppe une conception purement objective fonde sur le strict respect de la sparation des 3 fonctions. Tout magistrat ne peut intervenir plusieurs stades d'une mme affaire. Dans un arrt De Cubber c/ Belgique, la CEDH confirme sa position. Nanmoins, partir de cette conception premire, la CEDH volue. Dans un second temps, elle estime que la violation objective du principe de la sparation des pouvoirs doit galement s'accompagner d'une attitude subjectivement partiale du juge. Le critre objectif ne semble plus suffire dans les dernires dcisions.

Pour avoir un grief de partialit, il faut combiner les 2 dmarches cites ci-dessus. L'arrt qui marque ce tournant, CEDH 24 mai 1989 Hauschild c/ Danemark : on a cherch dans la manire de rdiger le jugement des indices sur le comportement du juge. Cour EDH 24 fvrier 1993 Frey C: Autriche : un juge a particip des investigations et ensuite se retrouve dans la formation de jugement. Si on se base sur la jurisprudence Piersack, cela aurait suffit pour qualifier la partialit. La CEDH retient la violation de la sparation des fonctions mais elle refuse de retenir la violation de l'article 61 en l'absence d'autres lments de partialit. Cette position confirme ne permet pas de une grande lisibilit... et n'est pas protectrice envers le justiciable (commentaire de la prof). 2 En matire civile Les choses sont ici plus simples. Les contentieux ne connaissent pas de principe de sparation de fonctions aussi affirm qu'en matire pnale. C'est une situation qui est rgle au cas par cas. La question qui s'est pose est la participation du juge commissaire aux dlibrs aux formations de jugement du tribunal de commerce. Le juge commissaire ouvrait les procdures collectives l'encontre des entreprises en difficult. Cette ouverture de procdure collective tait suivie d'une priode d'observation de 3 mois. A l'issue de cette priode, le juge commissaire rdigeait un rapport. L se situait la difficult. Selon la CK la prsence au sein de la formation de jugement du tribunal de commerce de ce juge ayant rdig un rapport ne portait pas atteinte la rgle de l'impartialit. Cette solution a t entrine par la CEDH le 6 juin 2000 Morel c/ France. Les propositions proposes par l'arrt Morel demeurent d'actualit car leur porte dpasse le seul cas du juge commissaire. On peut tendre ces propositions tout juge statuant en matire

civile en gnral. Quelles sont ces propositions ? Elles sont au nombre de 2. La premire : le simple fait pour un juge d'avoir pris des dcisions similaires avant le procs ne peut justifier en soit des apprhensions relatives son impartialit. Ce qui compte, c'est l'tendue des mesures adoptes par le juge avant le procs. La seconde : la connaissance approfondie du dossier par le juge n'implique pas un prjug considrant son jugement comme impartial. La loi du 26 juillet 2005 est venue rformer la procdure collective dans son ensemble. Dans cette loi, il est prvu dornavant que le juge commissaire ne peut siger la formation de jugement, ni participer aux dlibrs. La question de l'impartialit fonctionnelle ne se pose alors plus. Nanmoins, la solution de l'arrt Morel continue d'tre applicable en matire civile. C La partialit dans la connaissance par le juge des mmes faits pour les mmes parties des instances diffrentes Pour des instances qui se succdent dans le temps comme pour les voies de recours, le principe est que le mme juge ne peut connatre 2 fois de la mme affaire pour les mmes faits et les mmes parties. Il y aurait pr jugement au fond. Pour les instances qui se succdent dans le temps mais sur un autre plan comme pour les dcisions provisoires puis une dcision au fond, la question s'est aussi pose. De la mme manire, en matire pnale, la connaissance par un mme juge de la mme affaire a suscit un contentieux. 1 En matire civile Les choses sont claires en matire civile. On a des textes qui interdisent un juge de siger pour la mme affaire en premire

instance puis en appel pour une mme affaire. De la mme manire, plusieurs textes interdisent en cas de renvoi aprs cassation de retrouver en appel les mmes juges qui ont particip la dcision initialement casse (L 626 et s du CPC). En revanche, rien 'est prvu dans le code quant au juge qui a connu prcdemment une affaire au provisoire et qui est amen statuer au fond sur la mme affaire. Tout au plus, existait une jurisprudence qui estimait qu'on ne se situait sur le mme plan. Il n'y avait donc pas violation du principe d'impartialit pour cause de pr jugement Jusqu'au 6 Nvembre 1998, la jurisprudence tait toutefois fluctuante. Deux arrts d'Assemble plnire viennent rgler la question dfinitivement : lorsque le magistrat en cause a pris au provisoire une mesure conservatoire, le fait pour lui de statuer au fond par la suite n'implique par une violation du principe d'impartialit. En revanche, lorsque le magistrat a adopt au rfr une mesure grave comme une injonction, l'octroi d'une provision importante, ce mme juge ne peut pas ensuite statuer sur le fond sans tre tax de partialit. Cette jurisprudence n'a pas t dmentie depuis. 2 En matire pnale Le vice de partialit va recouvrir des hypothses diverses. On a 2 hypothses. Premire hypothse. Le juge pnal connait des mmes faits, au mme degr de juridiction mais avec des accuss diffrents. CEDH 6 aot 1996 Ferrantelli c/ Italie : il s'agissait d'un prsident d'une cour d'assises des mineurs qui a connu dans un autre procs de la situation de co-accuss. La CEDH a considr qu'il y avait une atteinte l'impartialit objective. En effet, il a jug une personne alors qu'il a dj jug et condamn ses coaccuss dans une affaire disjointe. Par ailleurs, ce juge avait fait des rfrences crites des passages des jugements prcdents. La

motivation par rfrence est absolument proscrite par la CEDH. Seconde hypothse. Le juge connait des mmes faits, au mme degr de juridiction et avec les mmes accuss. CEDH 10 juin 1996 Thomann c/ Suisse : La Cour a dcid qu'il n'y a pas d'atteinte l'impartialit du juge dans le fait de statuer sur opposition forme par le prvenu jug prcdemment par dfaut par les mmes juges. [Lorsqu'une personne ne comparait pas, il y a un jugement par dfaut. L'accus bnficie d'une voie de recours qui est la voie de l'opposition qui lui permet de revenir devant les mmes juges. Ce retour d'un accus devant des mmes juges ne porte pas atteinte au principe d'impartialit]. La CEDH est claire : les juges qui statuent sur l'opposition peuvent tre les mmes qui ont rendu un jugement par dfaut. Tout simplement parce que le jugement sur opposition a pour objet le dbat contradictoire. Le vritable jugement n'intervient que lorsque l'accus se prsente. Le second jugement rtablit la rgle du contradictoire qui est essentielle. La chambre criminelle de la Cour de cassation a adopt la mme solution que l'arrt Thomann, le 23 octobre 1996. 2 L'impartialit personnelle du juge C'est lorsque le juge laisse transparaitre ses opinions, ses convictions diverses... En gnral, c'est un lment supplmentaire qui vient confirmer l'impartialit fonctionnelle. Les cas d'impartialit personnelle du juge sont peu frquents dans la jurisprudence. La CK eu l'occasion de caractriser certains lments d'impartialit personnelle du juge. Ainsi, dans une dcision de la chambre sociale du 18 novembre 1998, elle a estim qu'il y avait partialit subjective dans le fait qu'il y avait un lien de parent entre le juge et le concubin de l'une des parties. Aussi, l'impartialit personnelle est retenue lorsqu'un juge donne un conseil une partie dans l'affaire qu'il s'apprte trancher. Encore, la CEDH a jug dans un arrt du 16 septembre 1999

Busceli c/ Italie : le prdisent d'un tribunal pour enfant avait t considr partial car il avait publi dans la presse plusieurs rponses aux requrants. Cet article tait constitutif d'une prise de position personnelle. La CEDH a estim que la plus grande discrtion des autorits judiciaires. De mme, un juge qui fait partie d'un jury de dlibration ne peut pas connatre d'une affaire qui conteste une dcision de ce mme jury de dlibration.

TITRE SECOND LES GARANTIES PROCEDURALES

Le droit du procs doit offrir 3 grandes garanties : le procs doit tre public, rapide et quitable. Cette dernire exigence recouvre une notion gnrale et autonome. Celle de procdure quitable. En effet, la notion de procdure quitable est autonome vis--vis de la notion plus gnrale de procs quitable. Ce sont des garanties qui se retrouvent dans tous les procs. On offre au justiciable une protection sur le plan du fonctionnement mme de la justice. Ces 3 garanties sont appeles garanties de procdure. Chapitre I La publicit de la procdure Le caractre public d'une procdure est ncessaire pour le rendu d'une justice transparente. Cette garantie s'accompagne d'un principe connexe qui est l'oralit des dbats. Cette garantie est trs ancienne car on la retrouve dans les socits antiques. Pour autant, il se faut se mfier de cette garantie car elle peut tre limite. A elle seule, elle ne suffit pas garantir un bon procs. Par exemple,

pendant le rgime communiste, la rgle de publicit tait effective mais largement manipule par les autorits. A l'heure actuelle, cette garantie connait un certain nombre d'atteintes. Section I Le principe de publicit de la procdure C'est une garantie complte au niveau international et interne. Au niveau international, cela est affirm article de la DDHC. Puis dans l'article 141 du pacte de New York et article 61 de la CESDH. En ce qui concerne la CESDH, une double prcision est apporte : on prvoit que toute personne qui fait l'objet d'une accusation en matire civile ou pnale a droit ce que sa cause soit entendue publiquement. D'autre part, il est prcis que cette mme personne a le droit ce que le jugement soit rendu publiquement. La CEDH a souvent rappel que la ncessit de cette instance publique repose sur les tats parties. C'est donc eux de mettre en place des mesures positives pour assurer cette publicit. Quand il y a une difficult, la CEDH va apprcier le respect de cette exigence in concreto. Elle tient compte de la nature de l'instance et porte une apprciation sur l'ensemble du procs. Par exemple, elle peut estimer que la publicit un niveau de la procdure peut ventuellement compenser l'absence de publicit un autre stade de la procdure. C'est souvent le cas en matire disciplinaire. De la mme manire, elle considre que la faon de rendre public un jugement est laisse l'apprciation des tats. Cela leur laisse en pratique une grande marge de manuvre. Par exemple, CEDH 8 dcembre 1983 Pretto c/ Italie : la CEDH a admis qu'un dpt aux greffes de la dcision vaut lecture publique du jugement.

Sur le plan national, plusieurs codes nationaux consacrent cette exigence de publicit. Par exemple, en matire de procdure civile, l'article 22 du Code couvre l'ensemble des procdures civiles : les dbats sont publics sauf lorsque la loi exige ou permet qu'ils aient lieu en chambre du Conseil . Le Code de procdure pnal affirme aussi le principe avec les articles 306, 400 et 535. Par ailleurs, en matire administrative, le CE en a fait une rgle fondamentale de procdure (CE 4 octobre 1974 Dame David). Que ce soit sur le plan national ou international, nous constatons facilement que ce principe de publicit connait des exceptions nombreuses. Section II Les limites au principe de publicit de la procdure Exceptions textuelles La CESH comme le pacte de New York autorisent l'interdiction de la presse ou du public l'audience pour toute ou partie du procs selon plusieurs cas particuliers. On retrouve donc les mmes exceptions dans l'article 61 de la CESDH et l'article 14 du pacte. Dans tous les cas, cette interdiction est possible lorsque l'intrt de la moralit, de l'ordre public et de la scurit nationale le justifient. Ou encore lorsque l'intrt des parties l'exigent (mineurs ou la protection de la vie prive). Ou encore, certaines circonstances sont spciales, la publicit peut porter atteinte l'intrt de la justice. Ainsi, la CEDH doit appliquer ces exceptions. L'affaire qui a soulev des questions : CEDH 16 dcembre 1999 T et V contre Royaume-Uni. Deux mineurs de 10 ans ont eu un enfant. Cette affaire a t mise sur la place publique malgr les circonstances. La Cour a estim que l'affaire aurait d se drouler

 huis clos. En effet, le huis clos permet de favoriser la comprhension et la participation des intresss en renonant la publicit des dbats. Dans une autre affaire, la question de l'expos public d'informations dtenues par des mdecins au titre du secret professionnel. La CEDH, le 26 septembre 1995 Diennet c/ France a estim que la vie prive pas plus que la vie professionnelle ne peuvent motiver un huis clos a priori. La Cour ici prconise un huis clos partiel, en cours d'audience afin de prserver le secret professionnel. Par un dcret du 5 fvrier 1993 : principe de la publicit sauf si le prsident en dcide autrement ou la demande de l'intress ou la demande de la personne faisant l'objet des poursuites disciplinaires. Quoiqu'il arrive, l'ordre public doit tre protg pour justifier une mesure de huis clos. La situation de la France est donc encore loigne des exigences de la CEDH. Exceptions prtoriennes A ct de ces exceptions textuelles, on a des exceptions prtoriennes. Il faut voir que la CEDH se contente de la publicit des dbats l'un des stades du procs (1er ou 2nd degr). En revanche, la publicit au seul niveau de la CK compense pas les dfaillances antrieures. D'autre part, la CEDH admet que l'intress peut renoncer la publicit des dbats pourvu que ce soit librement, sans contrainte et de manire quivoque. En droit franais, il semble que l'on est en conformit avec cette jurisprudence europenne car l'article 435 du Code de procdural civile prvoit que l'on peut avoir un dbat huis clos si les parties en font la demande. Chapitre II La clrit de la procdure La lenteur a longtemps t considre comme un gage de sagesse

(jusqu' 1950 environ). Cette ide est rvolue depuis le milieu des annes 1970. Les raisons budgtaires ont voulu qu'on juge plus rapidement. Aussi, l'effectivit de la justice va de paire avec la clrit aujourd'hui. On retrouve cette exigence dans les textes internationaux. La clrit est une exigence commune toutes les procdures. Au-del de cette constatation, on peut se demander comment la clrit influence le droulement des procdures internes. Section I La clrit, exigence commune toutes les procdures On a une exigence de dlai raisonnable du procs dans le le pacte de New York et CESDH. La CEDH fait une application trs stricte de cette exigence. Cependant, elle a fix une dure idale de procdure de 3 ans. En ralit, elle met entre 5 7 ans pour juger une affaire. La CEDH est stricte sur cette garantie, sauf pour ellemme. Nanmoins, le mrite de la Cour a t d'essayer de fixer des critres pour savoir si une procdure se droule dans un dlai raisonnable ou pas. Plus prcisment, le caractre raisonnable s'apprcie selon les circonstances de la cause et au regard de 4 critres :

L'enjeu et la nature du litige pour l'intress : l'enjeu financier et humain peuvent justifier une procdure plus courte. CEDH 31 mars 1992 Bellet c/ France : un malade du sida contamin par une transfusion sanguine. Procdure trop longue, le malade est dcd... et les ayant-droits ont d assister achever la procdure la place du dfunt. Pareil pour l'affaire Lagrange c/ France 10 octobre 2000. De mme, un justiciable qui choisit une procdure de rfr s'attend un rglement rapide de la procdure. Or, la CEDH a t confronte des

juges qui ont mis plus de 10 ans pour rpondre ces rfrs pour au final dire qu'ils taient incomptents (surtout l'tat italien).Par exemple, CEDH 25 janvier 2000 L c/ Italie. Puis entre 1997 et 2007, l'Italie a connu plus de 105 condamnations pour les mmes raisons.

La complexit de l'affaire : plus l'affaire est complexe, plus elle ncessite de temps pour statuer. C'est un argument constamment utilis par les tats qui se dfendent. La CEDH vrifie si la complexit est relle ou illusoire. Le comportement des autorits nationales : la CEDH prend en compte la diligence des autorits dans leur ensemble (tatiques et judiciaires). Par exemple, le comportement des juges est capital pour apprcier le dlai raisonnable ou non d'une procdure. Il peut tenir des audiences trop nombreuses dans des intervalles courtes. Pour les autorits tatiques, la Cour apprcie le respect de leurs obligations pour accrotre les moyens accords aux juridictions : les effectifs sont-ils suffisants, les moyens financiers sont-ils suffisants... ? Le comportement des parties : ont-elles t diligentes ? En matire de procdure civile, c'est aux parties de diriger l'instance (article 2 et 3 du Code).

Au-del de ces 4 critres, la Cour a prcis quelques rgles. D'une part, elle a prcis que l'apprciation du dlai raisonnable porte sur l'ensemble de la procdure, de la globalit du procs dans toutes ses instances. D'autre part, elle fixe les 2 moments qui permettent de dterminer ce dlai. Le point d dpart est la date de saisine de la juridiction. Le terme du dlai est la date du prononc de la dcision. Enfin, il faut prciser que lorsqu'aucune dcision de fond n'a t rendue pendant plusieurs annes, la Cour EDH autorise quand mme les requtes pour motif de dure non raisonnable de la

procdure sans attendre le prononc d'une dcision ventuelle. La sanction du caractre non raisonnable du dlai peut se faire par le biais de la satisfaction quitable prvue par l'article 41 de la CESDH. C'est une forme d'indemnisation mise en place. Cependant, la Cour incite chaque tat partie mettre en place une voie de recours spcifique pour ce non respect de la procdure (sur le plan interne). L'intrt serait de juger ces affaires en interne sans aller jusqu' la CEDH. CEDH 26 octobre 2001 Kudla c/ Pologne : elle sollicite dans cet arrt les tats membres mettre en place un tel systme. En France, cette procdure existe L 141-1 et L 141-2 du Code de l'organisation judiciaire. Elle permet de sanctionner le service public de la justice (l'tat) en cas de faute lourde ou en cas de dni de judiciaire. Pour activer cette procdure, la Cour de cassation avait retenu une conception troite de la faute lourde qui tait incompatible avec l'objectif en prsence. La CEDH a d'ailleurs sanctionn la France dans un arrt Vernillo c/ France du 20 fvrier 1991. en disant que les notions de faute lourde et de dni de justice taient interprtes trop restrictivement pour que le recours soit utile. Depuis l'arrt Vernillo, la jurisprudence est modifie et dans un arrt d'assemble plnire du 23 fvrier 2001, la CK consacre une dfinition extensive de la faute lourde. Le CE quant lui a modifi sa jurisprudence assez rcemment dans une affaire qui avait dur plus de 7 ans. CE 28 juin 2002 Magiera : pour la premire fois, la responsabilit de l'tat a t mise en cause pour fonctionnement dfectueux du service public de la justice administrative en raison du dlai non raisonnable et ce sur le simple fondement de la faute simple. Pour finir, CEDH 12 juin 2001 Giumarra c/ France : elle a dclar irrecevable la recette d'une personne parce qu'elle n'avait pas au pralable utilis la voie propose par la voie interne. Pour certains auteurs, il est ncessaire d'agir sur le plan interne avant de

saisir la CEDH. Les recours internes doivent tre un prliminaire l'action de la CEDH. Section II L'influence de l'exigence de clrit en droit interne Pour mesurer cette influence, on va s'intresser la procdure civile, pnale et administrative. En procdure civile : traditionnellement, en procdure civile, un procs bien men tait un procs qui se droulait dans le temps. Plus on prenait de temps, plus le juge avait des lments pour juger. Nanmoins, les choses ont volu avec le NCPC (dans les annes 1970). L'ide de rapidit du procs se fait jour. On la trouve cependant exprime qu'indirectement. Dans les premiers articles du CPC (1 24), on a un certain nombre de dispositions qui font rfrence l'exigence du respect d'un dlai. Plus prcisment, les articles 2 et 3 sont intressants. L'article 2 s'adresse aux parties et l'article 3 s'adresse au juge. Article 2 : il pose le principe que les parties conduisent l'instance civile et il leur appartient d'accomplir les actes de procdures requis dans les formes et dlais. Article 3 : le juge a un rle de police de l'instance. Il ne l'alimente pas mais veille son bon droulement. Le juge a le pouvoir d'impartir des dlais. On peut considrer que le principe de clrit est consacr comme un principe directeur du procs. Ceci a t confirm de manire assez indirecte par l'ordonnance du 8 juin 2006 qui modifie le COJ.n nouvel article L 111-3 prvoit que les dcisions de justice sont rendues dans un dlai raisonnable. Enfin, un certain nombre de rformes a la volont de rendre plus

rapide le procs. Par exemple, le dcret du 28 dcembre 1998 met en place les conclusions rcapitulatives. Ces conclusions existent devant le TGI et la cour d'appel. L'ide est que les parties et leurs reprsentants ont l'obligation de reprendre dans leurs dernires conclusions les prtentions et les moyens prsents dans leurs conclusions antrieures. Si l'on ne satisfait pas cette exigence, les prtentions ou les moyens qui ne sont pas repris dans les dernires conclusions sont considrs comme abandonns. L'avantage est de permettre au juge d'avoir sous la main toutes les conclusions en un mme temps. Concrtement, c'est efficace. Autre exemple, le dcret du 28 dcembre 2005 instaure la technique des calendriers de procdure. De manire conventionnelle, tous les intresss au procs dterminent par avance un calendrier prvisionnel de la procdure. On fixe le dpt des conclusions, la clture de la mise en tat (instruction) et la date pour les dbats. Le seul problme de cette procdure est qu'elle est dnue de sanction en cas de non respect. Cette pratique est assez disparate dans la ralit. Sur Bordeaux, cela fonctionne que trs moyennement. En revanche, Paris, cela est trs efficace. A Marseille, c'est inefficace. En procdure pnale : la procdure pnale a toujours t guide par l'ide de rapidit afin de permettre une rparation rapide du prjudice pour les victimes. Le problme est d'arriver combiner l'exigence de rapidit avec le respect du droit de la dfense. Pour autant, dans le CPP, la loi du 15 juin 2000 introduit la notion de dlai raisonnable pour le jugement en matire pnale. Dornavant, cette exigence se trouve insre dans le fameux article prliminaire du CPP. En procdure administrative : on se retrouve dans une logique particulire. Le juge administratif n'a jamais t habitu statuer dans l'urgence. Bien au contraire, le procs qui dure est considr comme un bon procs. Il faudra attendre une loi du 28 novembre 1995 pour qu'une ide de clrit fasse son apparition en

procdure administrative. Pour la premire fois, on introduit la technique du rfr. La loi du 30 juin 2000 rforme compltement le rfr administratif et cr 2 nouvelles formes de rfrs. Il s'agit du rfr suspension d'abord : suspension de l'excution d'un acte administratif en cas d'urgence la condition que le moyen allgu fonde un doute srieux sur la lgalit de la dcision. Pour la premire fois est remise en cause une grande rgle selon laquelle les recours administratifs ne sont pas suspensifs. Ensuite, le rfr libert : il permet au juge de donner des injonctions l'administration. Le juge va pouvoir prendre toutes les mesures ncessaires pour sauvegarder les liberts fondamentales menaces par une personne de droit public.

Chapitre III L'quit de la procdure Le principe gnral d'quit apparat aujourd'hui comme une garantie processuelle autonome dans la jurisprudence de la Cour EDH. Cela permet cette dernire de sanctionner un tat pour procs non quitable mme si les autres garanties sont respectes. La Cour EDH estime en effet qu'il faut tenir compte de l'objet et du but de la Convention EDH pour garantir un procs quitable. Le procs quitable passe par une procdure quitable (attention : procs ne se confond pas avec procdure). La Cour EDH retient 3 grands critres : L'examen de la procdure doit tre pris en compte dans son ensemble. Peu importe que chacune des garanties formelles de l'article 6 de la Convention soient respectes. LA prsence des autres lments ne donne pas un brevet d'quit. Ce critre offre une large marge de manuvre pour la Cour EDH : elle est libre d'apprcier ce qui est quitable ou non malgr le respect des autres principes du procs quitable.

La prise en compte des apparences est importante dans l'apprciation du respect ou non de la procdure quitable. Ds lors que le justiciable a simplement le sentiment que la procdure suivie est inquitable, il faut que l'tat partie change ses rgles de procdure. C'est le sentiment des justiciables qui est pris en compte. Marge de manuvre de la CEDH norme encore ici. L'apprciation est in concreto : elle revt une importance trs importante ici. Tout doit tre vrifier concrtement et dans les moindres dtails afin de s'assurer de l'quit du procs. Cela constitue un poids supplmentaire sur les paules du juge national puisque cette tche lui incombe.

A partir de ces lments, la CEDH construit une vritable notion autonome de l'quit. Suite ces 3 grands critres, la CEDH dgage 2 grands principes : L'obligation de motivation des dcisions de justice. Il faut remarquer que l'article 6 ne fait aucune rfrence cette exigence. Le principe d'galit des armes. Section I La motivation des dcisions de justice La motivation est une garantie contre l'arbitraire car elle oblige le juge de prendre conscience de la porte de sa solution. Pour le plaideur, c'est aussi une justification la dcision qu'il va se voir appliquer. Aussi, cela permet la jurisprudence de se constituer textuellement. Cette motivation est parfois en confrontation avec l'exigence de clrit. Nanmoins, la doctrine a toujours estim qu'il ne fallait pas sacrifier la motivation au bnfice de la clrit. Globalement, la jurisprudence confirme cette position.

1 La motivation des dcisions de justice en droit conventionnel europen Rien n'est prvu l'article 61 de la Convention. C'est donc une invention purement jurisprudentielle sur un fondement qui est celui de la procdure quitable. Cette cration est par ailleurs assez rcente (15 ans environ). Enfin, la valeur de l'obligation de motiver n'est pas trs forte en droit conventionnel. C'est une cration de la CEDH, CEDH 19 avril 1994 Van De Hurk c/ Pays-Bas : pour la premire fois, l'obligation de motive se fait jour. Elle est mise en place comme une application autonome de la notion de procdure quitable. Dans cette affaire, la CEDH adopte une position modre puisqu'elle estime que l'article 61 oblige indirectement les tribunaux motiver leurs dcisions mais il ne peut se comprendre comme exigeant une rponse dtaille chaque argument . Quelques mois plus tard, deux arrts CEDH du 9 dcembre 1994 Ruiz et Hira, la CEDH apporte un nouvel assouplissement de cette obligation de motiver. Elle estime que cette obligation peut varier selon la nature de la dcision et doit s'apprcier la lumire des circonstances de l'affaire. Dans l'arrt CEDH 19 dcembre 1997 Hell c/ Finlande, la CEDH admet qu'une motivation par incorporation d'une dcision manant d'une juridiction infrieure rpond l'article 61. L'obligation de motiver est largement assouplie par la jurisprudence de la CEDH. Aujourd'hui, les hypothses de violations sont nanmoins assez rares. Un exemple de condamnation, l'affaire CEDH Higgins c/ France du 19 fvrier 1998 : la Cour reproche la Cour de cassation une pratique qui consiste reprendre des motifs types. Pour autant, la Cour de cassation n'a pas modifi ses pratiques. CEDH 21 mars 2000 Dulaurans c/ France : la France est de nouveau sanctionne pour la mme cause. Pour l'instant, la Cour de cassation ne change pas de position.

2 La motivation des dcisions de justice en droit franais En droit franais, l'obligation de motiver est assez ancienne. Elle est introduite par les lois du 16 et 24 aot 1790. Cette obligation a une valeur constitutionnelle et son amnagement est dvolu la loi. Nanmoins, l'application de ce principe varie selon les contentieux. Notamment, il y a une forte disparit entre la matire civile et la matire pnale. En matire de procdure civile : l'obligation de motiver a toujours t trs forte et gnrale. Toutes les juridictions civiles et tous les jugements sont concerns (mme concernant l'arbitrage par exemple). La CK tend mme ces obligations des simples commissions de conciliation. CK 21 octobre 1997 : elle l'a fait en matire de commissions fiscales. Toutefois, cette obligation n'est pas absolue. Elle ne concerne pas les mesures d'administration judiciaire. On considre que ces mesures ne sont pas des jugements. Aussi, la loi peut ponctuellement dispenser certaines dcisions de l'obligation d'tre motives. Par exemple, article 353 Code civil qui voque le jugement qui prononce l'adoption. Il n'a pas a tre motiv. Enfin, il arrive que la jurisprudence elle-mme assouplisse cette exigence. La Cour de cassation dispense de motivation la dcision qui fixe le point de dpart des intrts moratoires un autre jour qu'au jour du prononc initialement prvu. En matire de procdure pnale : l'obligation de motiver existe de faon moins prononce. La motivation ne s'impose pas aux jugements de Cour d'assises. Le jury rpond positivement ou ngativement sans motivation. La doctrine estime que cela n'est pas satisfaisant. L'article 485 du CPP dispose que tout jugement doit contenir des motifs et un dispositif. Par ailleurs, le principe de motivation est indirectement bafou par la pratique de nombreux tribunaux correctionnels. Cela consiste

ne motiver la dcision que lorsque le prvenu fait appel (en raison de la surcharge qui pse sur les magistrats). Cette pratique est rcemment remonte au niveau de la CEDH qui a condamn la France, CEDH 24 juillet 2007 Boucher c/ France. La loi du 10 aot 2007 sur la lutte contre la rcidive traduit une volont du lgislateur d'arranger la situation en matire pnale. Pour les personnes en tat de rcidive lgale, il est prvu que les tribunaux peuvent prononcer des sanctions infrieures au seuil prvu par la loi s'ils motivent spcialement cette dcision. Article 132-18-1 et 132-19-1 Code pnal. Ds lors qu'on droge au seuil fix, on doit motiver. Section II L'galit des armes et le principe du contradictoire Il faut distinguer galit des armes et contradictoire. La notion d'galit des armes est une garantie autonome du procs quitable. La notion est intressante, elle nexistait pas en droit interne. En droit interne, il existe le principe du contradictoire. Il nest pas toujours vident de distinguer les deux. On verra que la notion dgalit des armes est une garantie autonome du procs quitable. On verra que cette notion a donn lieu des applications trs diverses et on verra que cette notion, bien quelle soit englobe dans le principe du contradictoire ; elle sen dsolidarise sur certains aspects. Lgalit des armes est incluse dans la notion plus gnrale de contradiction. Cest une composante autonome de la garantie du procs quitables. Elle va voir un champ dapplication tendu. 1 - Lgalit garantie autonome du procs quitable Notion mise en avant par la CEDH trs tt puisque ds 1959 elle y fait allusion dans plusieurs arrts. Ce nest pourtant que

dans CEDH 17 Janvier 1970 Delcourt . Que la CEDH utilise clairement la notion galit des armes . Cette expression en tant que telle nexiste pas dans la CEDH, pas plus que celle de contradiction. Ds lors la Cour dveloppe cette notion. On comprend que cela suppose labsence de diffrence de traitement. CEDH 27 Octobre 1993 Dombo Beheer c/ Pays bas. Pour la premire fois la CEDH propose une dfinition. Lgalit des armes implique lobligation doffrir chaque partie une possibilit raisonnable de prsenter sa cause dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net dsavantage par rapport son adversaire . Ensuite cette notion va tre applique tous azimuts. Elle va concerner toutes les procdures y compris devant les autorits administratives investies dun pouvoir de sanction. Le principe dgalit concerne le dfendeur/le demandeur mais aussi les tiers (par les mcanismes dintervention). Pour la Cou r aucune des parties ne doit bnficier dun statut privilgi, pas mme ltat. la Cour tend cette exigence aux relations des parties avec des tiers qui ne sont pas sur le plan procdural des parties au procs. Ex : le parquet de cassation. Ds lors ces exigences vont entraner pas mal dinterrogations et de rsistances des tats signataire. La complte conformit avec ce principe ncessiterait des rformes profondes et la remise en question dinstitutions anciennes et prestigieuses (ex : parquet de cassation, CDG auprs du CE).

2 Des applications diverses Le principe dgalit des armes reoit des applications diverses aussi bien dans la jurisprudence du Comit des droits de lHomme des NU (charg de surveiller lapplication de la convention de NY de 1966) mais aussi dans la jurisprudence mme de la CEDH. Sagissant de la jurisprudence du comit des de droits lhomme, il faut savoir que le pacte de New York proclame solennellement un principe dgalit procdurale. A - Le comit des droits de lhomme lONU Il ne sagit pas simplement daffirmer un principe dgalit des armes, il faut que ce dernier se prolonge par une galit de moyens effectifs. Lgalit des armes suppose que chaque partie puisse faire entendre les lments daccusation et les lments de dfense. Nanmoins cette galit des armes doit tre prolonge par une galit de moyens. Chacun doit avoir le temps et les facilits ncessaires pour apporter les lments soit daccusation soit de dfense. Un exemple, bien videmment lgalit des armes supposent effectivement que chaque partie puisse faire entendre les lments daccusations et les lments de dfense. Nanmoins cette thorie de lgalit des armes, doit tre prolonge par une galit de moyens. C'est--dire que chacun doit avoir le temps et les facilits ncessaires pour apporter les lments ncessaires. Dans une constatation du 31 mars 1993, le comit a pu notamment relever que ce temps navait pas t accord un dtenu parce que lavocat qui le dfendait navait dispos que de 4 heures pour examiner le dossier. Or laccus en question risquait la peine de mort. Certes chacun avait eu le temps. Dans ce cas particulier, il y avait galit des armes, mais il y avait rupture de lgalit des moyens. Le problme est que les constatations nentranent pas deffet, seulement des injonctions.

Le principe est pouss jusqu une logique intressante. On peut souhaiter que dans lavenir la Cour EDH ira aussi loin dans lavenir. Comme il y a des points de connexion, on peut penser que cette jurisprudence sera utilise. B - La jurisprudence de la CEDH videmment les applications du principe sont nombreuses. On ntudiera pas tout. Le jurisprudence ce de la Cour a t intressante. Elle sest distingue dans ce domaine en prcisant que le principe avait une incidence importante, notamment dans ladministration de la preuve. Prcisment dans larrt de 1993 Dombo Beheer les parties doivent prsenter de manire gale leurs moyens de preuve et faire entendre leurs propres tmoins. Dans larrt de 1993, une dfinition avait t pose et sapplique aux moyens de preuves. Cette exigence de larrt Dombo Beheer a pos un problme pour le contentieux administratif. Le juge administratif peut refuser dordonner une mesure dexpertise, nonobstant la demande de lune partie. On sest rendu compte quil y avait une rupture dgalit entre ladministration qui a plus de moyens que lindividu, qui devait demander une expertise et en plus il pouvait se faire refuser cette expertise. La France a t condamne le CEDH 24 octobre 1999 dans laffaire H C/France pourtant la situation qui existait na pas t efface. Ce que vous devez retenir, est que ce principe est intressant en matire de preuve (preuve, tmoins,..) on a une prcision importante par la jurisprudence de la CEDH. 3 - Lgalit des armes dans le respect du principe contradictoire Vous vous rappelez le principe de lgalit des armes est insr dans le principe du contradictoire. Par ailleurs, la CEDH a dclar que le principe dgalit des armes reprsente un lment plus

large de la notion de procs quitable qui englobe aussi le droit fondamental du caractre contradictoire de linstance CEDH 23 juin 1993 RUIZ / Espagne Ces principes ont un lien trs fort. Pour autant, le principe de la contradiction nest pas vis expressment par le paragraphe 61. Toute la construction qui va suivre mane, rsulte de la jurisprudence de la CEDH. Nanmoins pour le principe du contradictoire. Le principe du contradictoire a toujours t dot dune valeur particulire notamment sur la plan interne. Cela ne concerne pas le principe dgalit. La notion dgalit des armes nest pas retenue dans la jurisprudence civile. Elle a t retenue dans la loi sur la prsomption dinnocence. Par ailleurs, il dispose dune porte particulire, quelque soit le contentieux envisag. On vous enseigne que le principe du contradictoire se dveloppe entre les parties. Cest une exigence respecte par le tribunal A- La valeur du principe du contradictoire Le principe du contradictoire est englob dans le principe des droits de la dfense (cest une vision circulaire oignon de Arendt) dont la valeur internationale est affirm tant en matire civile que pnale, par le pacte de New York et la CEDH. Plus prcisment la CEDH a spcialement nonc que le contradictoire devait tre considr comme un lment du procs quitable dans un arrt du CEDH 24 fvrier 1995 Mac Mickael C/ RU arrt significatif En droit interne, toute une srie de dcisions du conseil constitutionnel ont dabord dclar solennellement la ncessit de

respecter les droits de la dfense, considr comme des principes fondamentaux reconnu par les lois de la rpublique (PFRLR) Ces dcisions se sont chelonnes dans les annes 70, le conseil consacre le respect du droit de la dfense comme un droit fondamental caractre constitutionnel CC 13 aot 1993 Dans les textes internes nationaux de procdures, la contradiction est considr comme un principe de forte valeur dans le code de procdure civil larticle 16 en procdure civile, le sige de la contradiction, cest larticle 16. Par la loi du 15 juin 2000, pour le code de procdure pnale, larticle prliminaire associe de faon trs significative dans la mme phrase les mots quit, contradictoire et quilibres de droits des parties Le contentieux administratif, avec le rle autoritaire du juge administratif, larticle L5 du code de justice administrative prvoit que la procdure administrative doit rpondre aux exigences de la contradiction. Il y a une spcificit due lautorit du juge administratif. Pour terminer, que ce soit devant le CE ou la CK il y a la conscration du principe du contradictoire comme un principe fondamental de procdure. Cest dailleurs, quelque chose qui a retenu assez tt pas le conseil dEtat travers la reconnaissance du principe des droits de la dfense. Le conseil dEtat estime que la contradiction et les droits de la dfense sont des rgles gnrales de procdures. Ce sont des rgles qui simposent. CE 5 mai 1944 - Trompier Gravier Dans un arrt de CE 13 dcembre 1968 association syndicale des propritaires de Champigny sur marne, le CE en fait un PGD. On augmente la valeur du principe. Il sagit dun PGD. Le pouvoir rglementaire ne pourra sen manciper.

Pour la CK dans un arrt du 7 mai 1928, dans cette dcision la Cour a estim la dfense tant de droit naturel, personne ne doit tre condamn sans avoir t appel et mis en demeure de se dfendre . Cela montre bien que le droit de la dfense est prsent. Cest surtout la dcision CK ass20juin1995, qui fait des droits de la dfense comme un principe caractre constitutionnel . B- La porte du principe du contradictoire Le contradictoire correspond Tout dabord, au pouvoir de discuter de tout ce quavance en droit et en fait ladversaire et de tout ce quil produit comme document et pices. Cest une relation inter partie. Cest ensuite le pouvoir de discuter avec le juge suivant le type de contentieux vis. Ces constations font voir que le principe nest pas seulement de protger les personnes dont les intrts peuvent tre affect par un procs. Mais il sert le procs lui-mme en tant un lment de llaboration du jugement. Le principe permet au juge de trancher le litige. Il a tous les lments. Il statut Juxta petita . Le jugement simpose aux parties et aux juges 1 - Le respect du contradictoire devant le tribunal On peut dire que la question du respect du principe lgalit des armes, envisag travers le principe de la contradiction se pose avec une acuit particulire lorsquon sintresse aux rgles concerne la communication des parties, notamment entre les parties, mais aussi avec le ministre public ou encore avec le rapporteur de la rpublique. Il faut aussi distinguer que les parties se trouvent devant les juridictions du fond, devant la C.Cass ou les juridictions administratives. On pourrait mme se poser devant le CC ou la CJCE.

a) Le principe du contradictoire devant les juridictions judiciaire du fond Dans larrt CEDH Werner c/ Autriche 24 novembre 1997 a affirm de manire gnrale que le droit a une procdure contradictoire implique pour une partie de prendre connaissance des observations des pices produites par lautre et de les discuter . La dcision prcise que cela sapplique de manire quivalente en procs civil ou pnal. Lapplication de cette jurisprudence a pos deux types de difficult :

Les rquisitions du parquet. En matire pnale, il nest pas dusage que le parquet transmette ces rquisitions avant de les soutenir laudience. Mais il nest pas normal pendant laudience en correctionnel, que le parquet assne lindividu dargument de droit et de fait que laccus ne pourra dfendre, notamment en labsence du suspension daudience.

Ceci a oblig modifier la pratique, notamment parce que suite larrt WERNER. Un deuxime arrt de la CEDH est intervenu CEDH 22 fvrier 1998 BULUT C/ Autriche est intervenu pour affirm que la remise au tribunal par un procureur gnral que la dfense ne peut pas discuter mconnait le principe dgalit des armes. Suite ces arrts, gnral puis particulier, a conduit la Chambre criminel de la Cour de cassation, le 9 mai 2001 a impos au reprsentant du parquet un dpt des lments importants charge la veille de laudience afin que la partie adverse puisse en prendre connaissance, peine que les lments non transmis ne seront pas traits.

La pratique a volu sous la jurisprudence de la CEDH. Ce sont des lments visant les juridictions du fond.

La possibilit pour le parquet de fournir laudience des pices nouvelles. La chambre criminelle a dcid 9 mars 1994 - 30 octobre 1996 le parquet peut produire laudience les lments nouveaux quil lui paraisse utiles sauf respecter le droit des parties de les examiner et de les discuter.

Ce qui sest pos comme question : la discussion doit se faire sur le vif. La discussion va se faire sur le vif, pas de temps de prparation pour la partie adverse. On risque dune condamnation de la CEDH. b) Le principe du contradictoire devant la CK Tout ceci part de deux arrts du CEDH 20 fvrier 1996 VERMEULEN C/ Belgique et LOBO C/ Portugal Deux grands arrts qui conduisent la CEDH a jug que le ministre public devant les juridictions suprmes ne se comporte pas toujours conformment respectueux au principe dgalit des armes. La CEDH considre que les magistrats du ministre public sont impartiaux, objectifs, ce nest pas la dessus. Mais du fait quils mettent des avis destins influencer la Cour, les parties adverses doivent ncessairement en avoir connaissances. Ainsi que le ministre public ne transmette ces observations aux parties adverses suffisent pour quil y ait violation du principe dgalit des armes. Ce sont des dcisions qui remettent en cause lgalit des armes. La CEDH dans 4 arrts postrieurs entre 1997 et 1998, va confirmer cette jurisprudence dans dautres Etats. Cette position

tait trs radicale et on pouvait craindre une condamnation de la France, qui a une conception latine du procs comme la Belgique ou au Portugal. La France a t condamn dans un arrt du 31 mars 1998 CEDH 31 mars 1998 SLIMANE-KAD C/ France elle estime que devant le chambre criminelle il y a dsquilibre entre les cre un avantage lavocat gnral, qui cre un dsavantage qui ne saccorde pas avec les exigences du procs quitable ; Certes la CEDH relve que le ministre public nintervient en tant que partie jointe laction pnale et que donc sa mission nest pas de soutenir son excution mais par le travail quil fournit peut influer sur la dcision dfinitive, le principe dquilibre, dgalit des armes doit tre respecter. Trs rapidement, des innovations vont tre produites dans la pratique de la CK. Cest celle de La note en dlibr qui permet aux parties de rpliquer aux ministres publics alors que ce dernier tient pourtant tient du code de procdure civile de prendre la parole en dernier. Concrtement, le ministre public communiquer lavocat des parties lensemble des lments sur lesquels il va officier au moins 24 heures avant laudience. Lavocat qui reoit les lments va rpliquer par le biais de note spcifique lui permettant dapporter des lments au dlibr. Cette solution a t introduite vritablement depuis octobre 2001. La France a continu tre condamne malgr les efforts de la CK par le biais de la note en dlibr. Cette dernire n'est as suffisante pour assurer l'galit des armes. CJCE 26 avril 2001 Meftah c/ France et 23 janvier Gaucher c/ France. c) Le principe du contradictoire devant le CE Le CE a voulu prvenir une ventuelle mise en cause par la CJCE du rle des commissaires du gouvernement. CE 29 juillet 1998 Mme Esclatine : le CDG participe la fonction de juger et que

l'exercice de cette fonction n'est pas soumis au principe du contradictoire. Par consquent, les conclusions rendues par le CDG n'ont pas faire l'objet d'une quelconque communication aux parties. Celles-ci ne sont pas non plus invites y rpondre. Le CE met ici en avant la diffrence entre CDG et ministre public. Cette argumentation n'a toutefois pas convaincu le juge europen qui condamn la France le 7 juin 2001 Kress c/ France. La CJCE reconnat effectivement la spcificit du CGD par rapport au ministre public. La CJCE insiste sur le caractre indpendant et impartial. Nanmoins, elle condamne la France deux titres : Elle estime que les conclusions du CDG doivent quand mme tre soumises au principe de la contradiction du fait de l'autorit qui s'attache ces conclusions. La CJCE affirme que l'impossibilit de rpliquer ces observations est une violation du principe d'galit des armes. Le CE ragit suite un dcret de mars 2008 entr en mai 2008 : R 731-5. Les parties peuvent dornavant produire des notes en dlibr. Le CE cde du terrain de la mme manire que la Cour de cassation. La CJCE a galement condamn la France car le CDG participe au dlibr. La participation du CDG au dlibr lui donne l'apparence d'une partie. Cela entraine une rupture de l'galit des armes. Vision anglo-saxonne que la justice n'a pas t rendue correctement (trs subjectif). CJCE 20 juin 2006 Martini. De nouveau, on a une modification dcrtale de certains textes du Code de justice administrative. R 732 et suivants du Code de justice administrative. Devant les tribunaux administratifs et cours d'appel administrative, le CDG ne participe plus aux dlibrs. En revanche, devant le CE, on a une pratique qui est adapte : on peut demander la mise l'cart du CDG de manire effective. Si les plaideurs ne se manifestent pas, le CDG assiste au dlibr mais ne prend pas part la

dcision dfinitive. Il faut que la demande de mise l'cart du CDG soit crite. Le CE lui-mme s'est prononc sur la lgalit de ce type de modification en estimant que cela respecte le droit europen. CE 25 mai 2008 Courty. 2 Le respect du contradictoire par le tribunal Le juge doit aussi respecter le principe du contradictoire, ce qui implique des obligations sa charge. *Le juge doit respecter le principe du contradictoire la comparution des parties l'audience. Les parties disposent du droit de comparaitre aux audiences qui les intressent. D'ailleurs, la CEDH time qu'une procdure n'est pas contradictoire si le prsident du tribunal n'a pas entendu une partie. CEDH 9 mai 1986 Feldbruge c/ Pays-Bas. Le droit positif franais est en parfaite conformit avec ce principe, notamment sur le plan de la procdure civile (article 16 CPC). Nanmoins, le droit de comparaitre n'implique pas forcment le droit de comparaitre en personne. Lorsque ce n'est pas le cas, la reprsentation par un avocat est ncessaire. Ce point a nourri un contentieux en matire pnale. La procdure qui a suscit la difficult est la procdure par contumace : procdure qui amnage la possibilit de juger une personne en son absence devant une cours d'assises. Dans la procdure de contumace, une sanction est prononce l'encontre de la personne absente (gnralement en fuite). Le jugement par contumace pouvait tre rendu sans audition des avocats de l'accus et sans possibilit d'exercer un recours en justice (forme de mort civile consacre ici). videmment, la CEDH a sanctionn cette pratique en estimant que tout accus a le droit d'tre dfendu et entendu par un avocat mme s'il est absent aux dbats. CEDH 28 mars 2000 Van Pelt c/ France et CEDH 13 fvrier 2001 Krombach c/ France. De

manire surprenante, la CEDH sanctionne le fait que l'accus n'a pas t entendu mais n'a rien dit en matire d'absence de recours en justice. La procdure par contumace est supprime et remplace aujourd'hui par une procdure par dfaut. Dsormais, la personne peut accder un avocat et surtout elle aura droit une voie de recours qui est l'opposition. *Le juge doit aussi respecter le contradictoire dans la requalification des faits. Quand il requalifie les faits, la CEDH exige que la contradiction soit respecte. Il va devoir inviter tous les intresss prsenter leurs observations par rapport la requalification qu'il propose. CEDH 25 mars 1999 Sassi c/ France.

TITRE TROISIEME LA GARANTIE DE L'EXECUTION DE LA DECISION DU JUGE

Le droit l'excution des jugements est devenu la troisime grande garantie du procs quitable pour le droit europen puis ensuite pour le droit constitutionnel. C'est une garantie tout aussi fondamentale que les autres dans la mesure o sans l'excution du jugement, le droit d'accs un tribunal et le droit une procdure quitable naura servi rien. L'arrt de principe en la matire CEDH 19 mars 1997 Hornsby c/ Grce : La CEDH affirme que on ne comprendrait pas que l'article 6 dcrive en dtail les garanties de procdure accordes aux parties et qu'il ne protge pas la mise en uvre des dcisions

judiciaires... L'excution d'un jugement ou arrt de quelque juridiction que ce soit doit donc tre considre comme faisant partie intgrante du procs au sens de l'article 6 . C'est une interprtation rsolument contraire la lettre mme de l'article 6. A aucun moment l'article 6 ne fait la moindre illusion l'excution des dcisions de justice. La CEDH justifie son audace en se rfrant un concept qu'elle a spcialement cr l'occasion pour amplifier le contenu de la CESH : le concept de prminence du droit c'est une lment du patrimoine spirituel commun des membres du Conseil de l'Europe. Avant l'arrt Hornsby, la CEDH n'envisageait l'excution des dcisions de justice que sous l'angle de l'apprciation du dlai raisonnable. C'est donc une nouvelle conception du procs quitable. Depuis, l'arrt Hornsby est confirm par plusieurs dcisions de la CEDH : CEDH 11 janvier 2001 Lunari c/ Italie. La Cour EDH a franchi un pas supplmentaire en tendant le droit l'excution propos des procdures d'actes notaris et aux procdures de conciliation. Pour les actes notaris (CEDH 21 avril 1998 Estima c/ Portugal), elle affirme que les exigences procdurales de l'article 6 sont applicables une procdure d'excution d'un acte notari. Ici aussi, la CEDH lude un redoutable obstacle technique : les garanties de l'article 6 sont normalement lies un procs. Toutefois, ce n'est pas le cas avec un acte notari car il n'y a aucun procs. La CEDH surmonte la difficult en dgageant que l'esprit de la convention commande de ne pas prendre le terme contestation dans une acception trop technique et d'en donner une dfinition matrielle plutt que formelle . Il peut donc y avoir droit un procs quitable mme en l'absence de procs. La mme extension a t reprise pour un acte de conciliation le 28 octobre 1998 Perez c/ Espagne. Le droit l'excution des dcisions a t reconnu par le CC par une dcision du 29 juillet 1998 : le CC a estim que la rgle

suivant laquelle tout jugement peut donner lieu excution est le corollaire de la sparation des pouvoirs. Dans la mme dcision, le CC prcise que cette rgle ne peut tre carte que pour des exigences de sauvegarde de l'ordre public.