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QUELQUES ACTIONS EN RESPONSABILIT

Edit par
Franois Bohnet

Facult de droit de lUniversit de Neuchtel

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adaptation intgrale ou partielle de cet ouvrage, par quelque procd que ce
soit, et toute forme denregistrement sont strictement interdites sans
lautorisation expresse et crite de lditeur.
CEMAJ - Facult de droit de lUniversit de Neuchtel, Neuchtel 2008
ISBN 978-3-7255-5748-6
www.unine.ch/cemaj

La responsabilit de lexcuteur testamentaire


par
1

Florence Guillaume

Professeure lUniversit de Neuchtel

I. Introduction .................................................................................. 3
II. La notion dexcution testamentaire ............................................. 4
A. La nature juridique de lexcution testamentaire ........................ 4
B. Le choix dun excuteur testamentaire ...................................... 5
C. Le dbut et la fin des fonctions de lexcuteur testamentaire ...... 6
D. La rmunration de lexcuteur testamentaire ........................... 8
III. Les droits et devoirs de lexcuteur testamentaire....................... 10
IV. La responsabilit civile de lexcuteur testamentaire................... 17
A. Lapplication par analogie des rgles du mandat ....................... 17
B. Le devoir de diligence et de fidlit ......................................... 18
C. Les conditions de la responsabilit civile.................................. 20
1. La violation de lun de ses devoirs
par lexcuteur testamentaire................................................ 20
2. Lexistence dun dommage ................................................... 23
3. Le lien de causalit entre la violation dun devoir
et le dommage..................................................................... 24
4. La faute de lexcuteur testamentaire..................................... 25

Je remercie chaleureusement Me Aurlie Planas, assistante-doctorante lUniversit


de Neuchtel, avocate, de son aide prcieuse pour la prparation de cette
contribution.

Florence Guillaume

D. Les consquences lies la responsabilit


de lexcuteur testamentaire.................................................... 26
E. La qualit pour agir en responsabilit ....................................... 29
F. Les comptences raison du lieu et de la matire
et le dlai pour agir................................................................. 30
V. La responsabilit disciplinaire de lexcuteur testamentaire .......... 31
A. Labsence de responsabilit de lEtat pour les actes
de lexcuteur testamentaire.................................................... 31
B. Le rle de lautorit de surveillance ......................................... 31
C. La qualit pour saisir lautorit de surveillance ......................... 33
D. Les comptences raison du lieu et de la matire
et le dlai pour agir................................................................. 34
VI. La responsabilit pnale et fiscale de lexcuteur testamentaire ... 35
VII. Conclusion.............................................................................. 37

La responsabilit de lexcuteur testamentaire

I. Introduction
1.

La responsabilit de lexcuteur testamentaire trouve sa source dans


plusieurs domaines du droit. Lorsquil ne respecte pas les devoirs que
le de cujus ou le droit priv lui imposent, lexcuteur testamentaire
engage sa responsabilit civile. Comme celle-ci ne fait lobjet
daucune disposition lgale spcifique, il convient de se rfrer aux
principes dgags par la jurisprudence et la doctrine. Lexcuteur
testamentaire assume aussi une responsabilit de nature disciplinaire.
Son activit est en effet contrle par une autorit de surveillance qui
vrifie, essentiellement sur plainte, la rgularit et lopportunit des
mesures quil prend ou quil envisage. Si ncessaire, lautorit de
surveillance peut mme prononcer des sanctions contre lexcuteur
testamentaire. Le recours la jurisprudence et la doctrine est aussi
indispensable dans ce domaine pour dfinir les contours de la
responsabilit de lexcuteur testamentaire. Lorsquil commet un acte
illicite, lexcuteur testamentaire engage bien entendu sa
responsabilit pnale. En outre, il assume plusieurs obligations sur le
plan fiscal et engage sa responsabilit, aussi bien financire que pnale,
en cas de non-respect de ses devoirs lgard des autorits fiscales.

2.

La prsente contribution est consacre la responsabilit de


lexcuteur testamentaire dans lexcution de sa mission, aussi bien sur
le plan civil que disciplinaire. Nous mentionnerons, pour mmoire,
quelques lments de la responsabilit pnale et fiscale de lexcuteur
testamentaire. Ces propos seront prcds dun bref rappel des
lments caractristiques de lexcution testamentaire, ainsi que des
droits et devoirs de lexcuteur testamentaire, dont la violation fonde
sa responsabilit sur le plan civil et disciplinaire.

Florence Guillaume

II. La notion dexcution testamentaire


A. La nature juridique de lexcution testamentaire

4
5

3.

Lexcution testamentaire est une institution juridique sui generis


2
relevant du droit priv . Elle est rgle en partie par les dispositions
pour cause de mort du de cujus et en partie par la loi, laquelle
nintervient en principe que de faon suppltive. En outre, la
jurisprudence a fix plusieurs rgles importantes.

4.

Le Tribunal fdral a maintes fois3 mis laccent sur lindpendance de


lexcuteur testamentaire en prcisant quil na pas la qualit dun
reprsentant ni du de cujus, ni des hritiers. Lexcuteur testamentaire
reprsente en ralit la volont du de cujus, de manire prparer le
partage de sa succession conformment ses souhaits4. Il occupe une
position indpendante, agit en son propre nom et na pas suivre les
instructions des hritiers5. Ces derniers nont pas le pouvoir de le
rvoquer : cette facult est rserve lautorit de surveillance
comptente (art. 518 al. 1 cum art. 595 al. 3 CC), laquelle nintervient
en principe que sur plainte des hritiers6. Lexcuteur testamentaire
doit nanmoins tenir compte des dsirs et des intrts des hritiers,
dans la mesure o ils sont compatibles avec la volont du de cujus et
les dispositions lgales, notamment en ce qui concerne le partage de la
succession7. Son indpendance lui permet darbitrer avec impartialit

BSK-KARRER, Vor Art. 517/518 CC N 7 ; KNZLE HANS RAINER, Der


Willensvollstrecker im schweizerischen und US-amerikanischen Recht, Zurich
2000, p. 119.
Voir par ex. TF 5P.440/2002 du 23 dcembre 2002, consid. 2.2 ; ATF 90 II 376,
JT 1965 I 336.
TF 5P.440/2002 du 23 dcembre 2002, consid. 2.2.
GEISER THOMAS, Sorgfalt in der Vermgensverwaltung durch den
Willensvollstrecker, Successio 2007 p. 178-184, p. 178 ; STEINAUER PAUL-HENRI,
Le droit des successions, Berne 2006, N 1163-1163a p. 540 s. ; GUINAND JEAN /
STETTLER MARTIN / LEUBA AUDREY, Droit des successions, 6me d.,
Genve/Zurich/Ble 2005, p. 248-250.
Lautorit de surveillance peut aussi tre saisie dune plainte de toute personne
intresse la liquidation de la succession, notamment les lgataires et les cranciers
successoraux, ou agir doffice dans des situations durgence. Voir infra V, N 53.
ATF 108 II 535, JT 1983 I 591.

La responsabilit de lexcuteur testamentaire

les volonts et intrts souvent divergents des diffrents intervenants


dans une succession.
B. Le choix dun excuteur testamentaire

5.

Chacun peut dsigner un excuteur testamentaire conformment aux


art. 517 et 518 CC. La loi prcise que la dsignation dun excuteur
testamentaire doit intervenir dans une disposition testamentaire
(art. 517 al. 1 CC). Une telle dsignation constitue un acte unilatral
de caractre strictement personnel que le de cujus peut librement
rvoquer jusqu son dcs. La clause dsignant lexcuteur
testamentaire peut aussi tre intgre dans un pacte successoral. Elle
conservera dans ce cas son caractre unilatral et librement rvocable
(art. 509 CC)8.

6.

Le de cujus peut choisir librement toute personne en laquelle il a


confiance. Aucune qualification particulire nest requise pour
exercer la tche dexcuteur testamentaire : seul lexercice des droits
civils est exig (art. 517 al. 1 CC). Il peut sagir aussi bien dune
personne physique que dune personne morale (par exemple une
banque ou une fiduciaire). Peu importe que la personne choisie soit
ou non intresse personnellement la succession.

7.

Le de cujus peut dsigner soit une seule personne, soit plusieurs


personnes, lesquelles exerceront leur mission soit conjointement, soit
alternativement. Le de cujus peut ainsi dsigner un excuteur
testamentaire de substitution (ou de remplacement) lorsque la
personne dsigne titre principal ne peut pas entrer en fonction, par
exemple lorsquelle est prdcde9 ou lorsquelle a refus dexercer

GEISER (n. 5), p. 180 ; STEINAUER (n. 5), N 1164a p. 541. Plusieurs voix sont en
train de se manifester dans la doctrine visant ouvrir la possibilit (par voie
jurisprudentielle ou par une rvision de la loi) de dsigner lexcuteur testamentaire
dans une disposition bilatrale figurant dans un pacte successoral ; voir KNZLE
HANS RAINER, Aktuelle Praxis zur Willensvollstreckung, Successio 2007 p. 42-48,
p. 42.
ABRECHT BERNARD, Problmes lis la dsignation dun excuteur testamentaire
de substitution, Successio 2008 p. 182-187, p. 184 s., est davis quune clause du
type Je nomme excuteur testamentaire Me X., notaire, ou dfaut son successeur est en
principe suffisamment prcise pour tre valable. Cest en effet bel et bien le de cujus

Florence Guillaume

cette tche. Cet excuteur testamentaire de substitution interviendra


galement lorsque la personne dsigne en premier cesse ses activits
10
dexcuteur testamentaire en cours dexercice .
C. Le dbut et la fin des fonctions de lexcuteur testamentaire

10
11

12

13

8.

Le de cujus ne doit pas ncessairement informer de son vivant la


personne quil a choisie de la mission quil souhaite lui confier aprs
sa mort. La ou les personne(s) dsigne(s) comme excuteur(s)
testamentaire(s) sera/ seront informe(s) doffice par lautorit
comptente11 au dcs du de cujus (art. 517 al. 2 CC). La loi prvoit
un dlai trs bref de quatorze jours pour accepter ou refuser la tche
dexcuteur testamentaire (art. 517 al. 2 CC). En pratique, le futur
excuteur testamentaire a en principe la possibilit de consulter lacte
pour cause de mort qui la dsign, de manire pouvoir se faire une
12
ide de lampleur de la tche qui lattend .

9.

La personne dsigne par le de cujus est entirement libre daccepter


ou de refuser cette tche, ds lors quil ne sagit pas dune obligation
lgale13. Par contre, elle peut bien entendu ressentir une obligation
morale lgard du de cujus daccepter cette mission de confiance. Le

qui dsigne lexcuteur testamentaire dans une telle clause, mme sil ne connat pas
encore prcisment son identit. Dans le mme sens, voir un arrt de lObergericht
des Kantons Aargau, reproduit in : AGVE 2001 p. 30.
ABRECHT (n. 9), p. 182.
Lautorit comptente est dsigne par le droit cantonal. Cest en principe celle
auprs de laquelle le testament a t dpos par le de cujus. Par ex. : Berne :
Conseil municipal ou autorit dsigne par la Commune (art. 6 al. 1 LICC/BE) ;
Fribourg : notaire ou greffier du Tribunal darrondissement (art. 154 LACC/FR) ;
Genve : Juge de Paix (art. 1 lit. d LACC/GE) ; Jura : notaire (art. 55c al. 2
LICC/JU) ; Neuchtel : Prsident du Tribunal de district (art. 1 LICC/NE) ;
Valais : notaire ou Juge de commune (art. 20 et 90 LACC/VS) ; Vaud : Juge de
Paix (art. 2 al. 12 LICC/VD).
KNZLE HANS RAINER, Anfang und Ende der Willensvollstreckung, in : Hans
Rainer Knzle (d.), Willensvollstreckung Aktuelle Rechtsprobleme (2),
Zurich/Ble/Genve 2006, p. 20-36, p. 22 s.
Contrairement, par exemple, la fonction de tuteur (art. 382 CC).

La responsabilit de lexcuteur testamentaire

refus de la tche dexcuteur testamentaire na pas besoin dtre


motiv14.
10.

Si la personne dsigne par le de cujus ne peut pas entrer en fonction


et que le de cujus a dsign un excuteur testamentaire de
substitution, lautorit comptente prendra doffice contact avec cette
personne. Dans lhypothse o aucune des personnes dsignes par le
de cujus ne peut entrer en fonction, la succession sera administre
sans excuteur testamentaire. Seul le de cujus a en effet le pouvoir de
dsigner un excuteur testamentaire : ni les hritiers ni aucune
autorit ne peuvent dsigner un excuteur testamentaire la place du
de cujus15.

11.

Lexcuteur testamentaire entre en fonction au moment o son


acceptation est communique (par oral ou par crit) lautorit
comptente, ou lchance du dlai de quatorze jours en cas de
silence de sa part (art. 517 al. 2 in fine CC). Il reoit alors un certificat
dexcuteur testamentaire qui lui permettra de se lgitimer auprs des
tiers. Ds son entre en fonction, il a tous les droits et obligations de
lexcuteur testamentaire et engage sa responsabilit personnelle, ceci
ds son entre en fonction de fait et mme avant den avoir t
inform par lautorit16. Si le testament (ou la clause qui la dsign)
fait lobjet dune action en nullit, lexcuteur testamentaire doit
limiter son activit aux actes dadministration ncessaires jusqu la fin
de la procdure17.

12.

La mission de lexcuteur testamentaire prend en principe fin avec le


partage de la succession. Si lexcuteur testamentaire dcde, rvoque
son mandat avant la fin de sa mission ou est destitu par lautorit de

14

KNZLE (n. 12), p. 24.


KNZLE (n. 2), p. 147 s.
BSK-KARRER, Art. 517 CC N 21 ; STEINAUER (n. 5), N 1165e p. 542 ; KNZLE
(n. 2), p. 154 s.
ATF 91 II 177, JT 1966 I 150 ; ATF 74 I 423, JT 1949 I 357. BSK-KARRER,
Art. 518 CC N 20 ; KNZLE (n. 12), p. 24 s. ; FLCKIGER ANDREAS, Der
Umgang des Willensvollstreckers mit anfechtbaren, nichtigen und unklaren
Verfgungen von Todes wegen, in : Hans Rainer Knzle (d.),
Willensvollstreckung Aktuelle Rechtsprobleme, Zurich/Ble/Genve 2004,
p. 75-106, p. 97 s.

15
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Florence Guillaume

surveillance, les hritiers reprendront ses tches. Toutefois, si le de


cujus a dsign un excuteur testamentaire de substitution, celui-ci
pourra entrer en fonction aprs avoir t contact par lautorit
18
comptente et avoir donn son accord . Il reprendra les tches de
lexcuteur testamentaire l o elles ont t laisses par son
prdcesseur. Si le de cujus a attribu des tches particulires
lexcuteur testamentaire, sa mission prend fin lorsquil a excut ces
tches.
D. La rmunration de lexcuteur testamentaire
13.

Lexcuteur testamentaire a droit une indemnit quitable pour


lexcution de sa mission (art. 517 al. 3 CC). Si la loi fixe le principe
du droit une rmunration, elle nen prcise toutefois pas lampleur.
Sagit-il dun simple dfraiement ou dune rmunration calcule en
fonction du travail fourni ? La question est dlicate notamment
lorsque la personne dsigne comme excuteur testamentaire a t
choisie en fonction de ses qualifications professionnelles (par exemple
un notaire, un avocat, un banquier, une fiduciaire, etc.).

14.

On trouve dans plusieurs cantons des dispositions lgales ou des tarifs


professionnels rglementant la rmunration des excuteurs
testamentaires sur la base des heures de travail et/ou du patrimoine
successoral19. Le Tribunal fdral a toutefois prcis que la crance
dhonoraires de lexcuteur testamentaire est une crance de droit
priv qui ne peut tre dtermine que sur la base du droit fdral, et
non pas du droit cantonal20.

15.

Selon la jurisprudence, la rmunration de lexcuteur testamentaire


doit tre fixe en fonction des circonstances du cas particulier en
prenant en considration le temps employ, la complexit des
oprations effectues, l'tendue et la dure de la mission, ainsi que les

18

KNZLE (n. 12), p. 35 s.


Voir FLCKIGER ANDREAS, Das Honorar des Willensvollstreckers Anwendung
von Anwalts- und Notariatstarifen, in : Hans Rainer Knzle (d.),
Willensvollstreckung Aktuelle Rechtsprobleme (2), Zurich/Ble/Genve 2006,
p. 201-267, p. 227-236.
ATF 78 II 123, JT 1953 I 9.

19

20

La responsabilit de lexcuteur testamentaire

responsabilits que celle-ci entrane21. La rmunration de lexcuteur


testamentaire doit tre objectivement quitable, ce qui implique
quelle soit proportionne aux prestations fournies22. Elle doit par
consquent tre calcule notamment sur la base du nombre dheures
de travail fournies. Toutefois, la question du tarif horaire applicable
reste ouverte. Mme si les tarifs professionnels et les dispositions
lgales cantonales ne peuvent pas tre appliqus directement pour
dterminer la rmunration de lexcuteur testamentaire, il est
possible de sy rfrer indirectement pour tablir une chelle de
23
valeur . Il convient toutefois de les adapter afin de tenir compte du
caractre objectivement quitable de la rmunration. Sagissant par
exemple dun avocat, le tarif horaire usuel de la branche peut savrer
trop lev sagissant dune succession avec peu dactifs. Mais ds lors
que le tarif horaire doit tenir compte notamment du degr de
qualification requis, il parat quitable dadmettre quun avocat, qui a
t choisi par le de cujus notamment en vertu de ses qualifications
professionnelles, puisse prtendre une rmunration qui prenne
notamment en compte lesdites qualifications24. Il faut admettre que la
rmunration de lexcuteur testamentaire ne peut pas tre fixe
uniquement sur une base forfaitaire, notamment en fonction du
patrimoine successoral. Le Tribunal fdral25 a ainsi prcis quune
rmunration forfaitaire fixe par la lgislation cantonale rglementant
les honoraires des notaires est inapplicable sagissant dactes effectus
par un excuteur testamentaire notaire qui ne relvent pas de la
fonction publique du notaire. Sans avoir fix ce jour de plafond
pour la rmunration de lexcuteur testamentaire26, le Tribunal
fdral27 admet quelle soit suprieure dans le cadre de successions

21
22
23
24

25
26

27

ATF 129 I 330, consid. 3.2.


ATF 129 I 330, consid. 3.3.
FLCKIGER (n. 19), p. 208 s.
ATF 78 II 123, consid. 1b ; FLCKIGER (n. 19), p. 206-208, lequel relativise (
juste titre) les considrants de lATF 129 I 330 ce sujet.
ATF 129 I 330 (tablissement de la dclaration de succession).
Certains auteurs estiment quelle ne saurait dpasser 3% de la valeur de la succession
dans le cadre de grosses successions. CHK-KNZLE, Art. 517-518 CC N 67.
ATF 129 I 330, consid. 3.2.

Florence Guillaume

dont la valeur est leve, ds lors que la responsabilit de lexcuteur


testamentaire est plus importante.
16.

Dans le cas particulier o le de cujus a prcis le montant de la


rmunration de lexcuteur testamentaire dans le testament, les rgles
prcites sappliquent quand-mme et peuvent conduire une
augmentation ou une rduction du montant dhonoraires fix par le
28
de cujus . Lorsque le de cujus a prvu de donner un montant
forfaitaire lexcuteur testamentaire, il peut savrer dlicat en
pratique de dterminer sil sagit de sa rmunration au sens de lart.
517 al. 3 CC ou dun legs, lequel viendrait, cas chant, sajouter la
rmunration due pour lactivit dexcuteur testamentaire. Un legs
ne devrait pouvoir tre admis que si le de cujus la dsign
29
expressment comme tel .

17.

En plus de sa rmunration, lexcuteur testamentaire a droit une


indemnit pour ses frais. Il peut en outre prtendre une
rmunration spare pour les activits qui dpassent sa fonction
dexcuteur testamentaire. Par exemple, un avocat peut demander des
honoraires propres sa profession pour lactivit quil a dploye dans
le cadre dune procdure judiciaire dans laquelle il a reprsent les
intrts des hritiers30. Lexcuteur testamentaire a un droit de
rtention sur les biens de la succession en sa possession pour sa
crance dhonoraires (art. 895 CC). Le Tribunal fdral31 a mme
admis, dans un cas particulier, que ce droit de rtention stende la
rmunration due pour des activits davocat qui ntaient pas en
relation directe avec lactivit dexcuteur testamentaire.
III. Les droits et devoirs de lexcuteur testamentaire

18.

Le lgislateur est parti de lide que les droits et devoirs de lexcuteur


testamentaire sont dtermins principalement par le de cujus. A titre
subsidiaire, les dispositions lgales relatives ladministrateur officiel

28

FLCKIGER (n. 19), p. 225 s.


BSK-KARRER, Art. 517 CC N 28 ; FLCKIGER (n. 19), p. 225 s.
ATF 129 V 113, consid. 4.3. BSK-KARRER, Art. 517 CC N 31 ; FLCKIGER
(n. 19), p. 224.
ATF 86 II 355, JT 1961 I 302.

29
30

31

10

La responsabilit de lexcuteur testamentaire

de la succession sappliquent (art. 518 al. 1 CC). Ce renvoi a surtout


pour but de prciser que lactivit dexcuteur testamentaire, linstar
de celles de ladministrateur officiel et du liquidateur officiel, est
soumise la surveillance dune autorit dsigne par le droit cantonal
(art. 595 al. 3 CC)32.
19.

La loi prcise que la mission de lexcuteur testamentaire est dassurer


lexcution des dernires volonts du de cujus (art. 517 al. 1 CC).
Lexcuteur testamentaire est charg et habilit de par la loi de faire
respecter la volont du de cujus, notamment de grer la succession,
de payer les dettes, dacquitter les legs et de procder au partage
conformment aux instructions du de cujus ou, dfaut, suivant les
prescriptions de la loi (art. 518 al. 2 CC). Il doit donc essentiellement
administrer la succession et excuter les dispositions pour cause de
mort prises par le de cujus, la place des hritiers qui assument en
principe cette charge.

20.

Si le de cujus na pas dfini spcialement la mission de lexcuteur


testamentaire, par exemple en la limitant certaines activits
particulires, sa fonction lui impose les principaux droits et devoirs
suivants33 :

32

33

Le devoir de remettre le testament lautorit, linstar de toute


personne (art. 556 CC).

Lart. 595 al. 3 CC sapplique par analogie aussi bien lactivit de ladministrateur
officiel qu celle de lexcuteur testamentaire (ATF 66 II 148, JT 1941 I 10 ; Cour
de Justice de Genve, SJ 2001 I 519). Lautorit de surveillance est dsigne par le
droit cantonal. Voir infra V.
Sur les droits et devoirs de lexcuteur testamentaire, voir notamment : BSKKARRER, Art. 518 CC N 12-26 ; CHRIST BERNHARD, in : Abt/Weibel (d.),
Erbrecht, Ble 2007, Art. 518 CC N 20-39 ; SCHULER-BUCHE CAROLINE,
Lexcuteur testamentaire, ladministrateur officiel et le liquidateur officiel : tude et
comparaison, thse, Lausanne 2003, p. 89-99 ; DRUEY JEAN NICOLAS, Die
Aufgaben
des
Willensvollstreckers,
in :
Druey/Breitschmid
(d.),
Willensvollstreckung, Berne/Stuttgart/Vienne 2001, p. 1-19 ; KNZLE (n. 2),
p. 59-72 ; PIOTET PAUL, Prcis de droit successoral, 2me d., Berne 1988, p. 46 s. ;
LOB JEAN, Les pouvoirs de lexcuteur testamentaire en droit suisse, thse,
Montreux 1952, p. 37-55.

11

Florence Guillaume

34

35

36

Le devoir didentifier et de localiser les hritiers et les lgataires. Si


ncessaire, lexcuteur testamentaire peut faire un appel public
aux hritiers (art. 555 al. 1 CC par analogie).

Le devoir de faire respecter la volont du de cujus, dans toute la


mesure du possible (art. 518 al. 2 CC). Il sabstiendra toutefois
dexcuter une disposition pour cause de mort illicite ou contraire
aux murs sans en avoir au pralable inform les hritiers34. De
mme, il renoncera sans autre excuter toute disposition pour
cause de mort nulle, telle que par exemple une charge ou une
condition qui na pas de sens, qui est impossible ou qui est
purement vexatoire (art. 482 al. 3 CC).

Le devoir dadministrer le patrimoine successoral (art. 518


al. 2 CC). Il doit prendre toutes les mesures matrielles et
juridiques utiles ltablissement et la conservation du
patrimoine successoral en vue de sa liquidation. Pour ce faire, il
doit notamment dresser un inventaire des biens de la succession
sil na pas encore t fait (art. 595 al. 2 CC par analogie)35. Si
ncessaire, il peut faire un appel public aux cranciers. Il a le droit
de demander des renseignements aux hritiers, notamment
concernant les biens de la succession en leur possession ou leurs
crances et dettes lgard du de cujus. Lobligation des hritiers
de se renseigner mutuellement sur les lments de nature
influencer le partage (art. 607 al. 3 et 610 al. 2 CC) existe
galement envers lexcuteur testamentaire36. Pour dterminer le
patrimoine successoral, il a aussi le droit de demander des

Il appartiendra ces derniers dintenter une action en nullit de la disposition pour


cause de mort illicite ou contraire aux murs. Sils renoncent intenter cette
action, lexcuteur testamentaire peut respecter la volont du de cujus en excutant
la disposition.
Mme si lart. 595 al. 2 CC sapplique par analogie, linventaire dress par
lexcuteur testamentaire na pas les mmes effets que celui tabli dans le cadre
dune liquidation officielle. Il na pas de valeur officielle et a un effet essentiellement
informatif. Voir SCHULER-BUCHE (n. 33), p. 61-64.
ATF 90 II 365, JT 1965 I 325. KNZLE HANS RAINER, Der Willensvollstrecker
und das Bank- und Postgeheimnis, in : Schweizer/Burkert/Gasser (d.), Festschrift
fr Jean Nicolas Druey zum 65. Geburtstag, Zurich/Ble/Genve 2002, p. 209218, p. 210-213.

12

La responsabilit de lexcuteur testamentaire

renseignements aux tiers, et notamment aux banques37. Ces


dernires doivent le renseigner de la mme manire quelles
doivent le faire lgard des hritiers : elles ont le mme devoir
38
de renseignement qu lgard du de cujus avant son dcs . Il a
le droit dexiger des tiers en possession de biens
successoraux quils les lui remettent. Il a qualit pour agir en
ptition dhrdit contre les personnes qui ne sont pas hritires
afin de rintgrer dans la succession tous les biens qui en
dpendent (art. 598 CC)39. Il a aussi qualit pour agir en paiement
contre des dbiteurs du de cujus ou de la succession.

37
38

39
40

41

Le devoir de payer les dettes du de cujus et de la succession


(art. 518 al. 2 CC). Il a le droit de disposer des biens successoraux
40
pour payer les dettes . Il peut mme en disposer contre lavis des
hritiers si la vente est ncessaire au paiement des dettes de la
41
succession . Il sabstiendra toutefois de disposer des papiers de
famille et des choses qui ont une valeur affective pour les hritiers
sans leur accord (art. 613 al. 2 CC). Avant de payer une dette, il a
bien entendu lobligation de vrifier sa validit et son exigibilit.
Si ncessaire, il a qualit pour agir en justice pour faire constater
labsence de dette de la succession ou pour dfendre cette
dernire contre une action en paiement intente par un crancier.
Il a galement qualit pour recevoir des actes de poursuite contre
la succession (art. 65 LP).

Le devoir de remettre les legs aux lgataires dsigns par le de


cujus (art. 518 al. 2 CC). A ce titre, il a le devoir de vrifier que
les legs sont exigibles. Tel sera le cas ds que les hritiers ont

ATF 132 III 677, JT 2007 I 611 ; ATF 89 II 87.


La banque ne peut pas opposer son secret bancaire ni aux hritiers, ni lexcuteur
testamentaire. BSK-KARRER, Art. 518 CC N 18 ; CHRIST (n. 33), Art. 518 CC
N 26 ; GENNA GIAN SANDRO, Die Bank als Willensvollstreckerin, in : Jusletter du
16 janvier 2006, N 47 s. ; MEIER-HAYOZ ARTHUR / FORSTMOSER PETER, Die
Auskunftsrechte von Erben gegenber Banken, in : Jusletter du 8 septembre 2003 ;
KNZLE (n. 36), p. 215 s.
ATF 132 III 677, JT 2007 I 611.
GUINAND JEAN, Le pouvoir de disposition de lexcuteur testamentaire et sa
responsabilit, RNRF 1976 p. 321-332, p. 325-328.
ATF 101 II 47.

13

Florence Guillaume

accept la succession ou ne peuvent plus la rpudier (art. 562


al. 2 CC). Il a aussi le devoir de vrifier que les actifs successoraux
sont suffisants pour dsintresser les cranciers du de cujus.
Comme les droits de ces cranciers priment ceux des lgataires
(art. 564 al. 1 CC), les legs ne doivent tre dlivrs quaprs le
paiement des dettes du de cujus ou la fourniture de garanties ses
42
cranciers . Sil apparat que les biens de la succession ne sont plus
suffisants pour acquitter les legs aprs le paiement des cranciers
du de cujus, lexcuteur testamentaire doit rduire les legs
(art. 486 al. 1 CC). Avant de les distribuer, lexcuteur
testamentaire a enfin et surtout, le devoir de vrifier que les
rserves des hritiers sont respectes43. Si tel nest pas le cas, il
devra en informer les hritiers et obtenir leur accord avant de
dlivrer les legs, respectivement suspendre la distribution en
attendant le jugement conscutif laction en rduction intente
par les hritiers (art. 522 CC)44. Si le de cujus a dsign une
personne particulire comme dbiteur du legs, lexcuteur
testamentaire doit surveiller que cette personne excute son
obligation. Toutefois, seul le lgataire a qualit pour agir en
dlivrance du legs (art. 562 al. 1 CC).

42

43

44
45

46

Le devoir dexcuter les dispositions pour cause de mort prises par


le de cujus, comme par exemple les charges ou la constitution
dune fondation45. Il a le droit et le devoir de veiller lexcution
dune charge successorale si le dbiteur ne sexcute pas
spontanment, cas chant au moyen dune action en excution
46
(art. 482 al. 1 CC) .

BSK-KARRER, Art. 518 CC N 51 ; STEINAUER (n. 5), N 1175b p. 548 ; KNZLE


(n. 2), p. 275.
BSK-KARRER, Art. 518 CC N 50 ; STEINAUER (n. 5), N 1175c p. 549 ;
SCHULER-BUCHE (n. 33), p. 71 ; KNZLE (n. 2), p. 275.
ATF 85 II 597, JT 1960 I 300.
BSK-KARRER, Art. 518 CC N 50a ; STEINAUER (n. 5), N 1175 p. 548 ; KNZLE
(n. 2), p. 66 et 316.
TF 5C.311/2001 du 6 mars 2002, consid. 2b.

14

La responsabilit de lexcuteur testamentaire

47
48
49

50
51

52

Le devoir de renseigner les hritiers sur ce qui a trait la


succession47 et les lgataires en ce qui concerne leurs legs. De
manire gnrale, le Tribunal fdral a prcis que L'excuteur
testamentaire est tenu de renseigner les hritiers sur les faits importants
pour le partage de la succession et sur les activits dployes dans le cadre
de sa mission 48. Il doit fournir aux hritiers des renseignements
appropris compte tenu de la mission qui lui est confie. Il doit
notamment les informer prcisment sur les avantages et les
risques (y compris financiers) des actes quil envisage deffectuer.
Cest lui de dfinir la procdure et lampleur de cette
information49. Si son activit se prolonge, il devra faire des
50
rapports priodiques aux hritiers . Il devra toutefois veiller ne
pas multiplier inutilement linformation aux hritiers51.

Le devoir de prparer le partage de la succession, conformment


aux dispositions cause de mort du de cujus ou, subsidiairement,
conformment aux dispositions lgales (art. 518 al. 2 CC). Il sagit
de la tche principale de lexcuteur testamentaire et il doit
lexcuter promptement. Si le de cujus a prvu des rgles de
partage (art. 608 al. 1 CC), lexcuteur testamentaire doit les
respecter dans son projet de partage. Toutefois, il peut y droger
en cas daccord de tous les hritiers52. Si le de cujus na pas prvu
de rgles de partage, lexcuteur testamentaire doit tablir son
projet de partage sur la base des dispositions lgales (art. 610
619 CC). Dans ce cas galement, il a le devoir de tenir compte de

ATF 90 II 365, JT 1965 I 325.


TF 5C.311/2001 du 6 mars 2002, consid. 2b.
Voir ce sujet une dcision intressante de la Commission de dontologie de
lUnion suisse des fiduciaires du 29 octobre 2007, reproduite dans la TREX/
Lexpert fiduciaire 2008 p. 46-49. Dans cette dcision, la Commission a estim que
lexcuteur testamentaire avait fait lobjet de mobbing de la part dun des hritiers
qui le harcelait de demandes de renseignements et lui impartissait des dlais pour
effectuer ses tches.
LOB (n. 33), p. 120.
Si lexcuteur testamentaire fait du zle dans son devoir dinformation, il y a un
risque que les hritiers considrent quil tente daugmenter artificiellement ses
honoraires.
ATF 115 II 323, JT 1991 I 143 ; STEINAUER (n. 5), N 1177 p. 549.

15

Florence Guillaume

la volont des hritiers : il devra ainsi droger aux dispositions


53
lgales en cas dunanimit de ces derniers . Dans tous les cas,
lexcuteur testamentaire doit essayer de trouver une solution de
partage qui convienne tous les hritiers. Il doit respecter une
galit de traitement leur gard et sastreindre une neutralit
en cas de divergence dintrts. Sil trouve un accord entre les
hritiers, il devra le formaliser dans une convention de partage
signe par tous (art. 634 CC). Sil choue et quun ou plusieurs
hritiers refusent son projet de partage, lexcuteur testamentaire
est bloqu dans sa mission. Il na pas le droit dimposer son projet
de partage aux hritiers ni de signer la convention de partage au
nom des hritiers ou de lun dentre eux54. En cas de dsaccord
entre les hritiers, seul le juge est habilit dfinir les modalits
55
du partage la demande de lun des hritiers (art. 604 al. 1 CC) .
En attendant que le juge soit saisi et impose un partage, celui-ci
est suspendu.

Le devoir de procder au partage de la succession, sur la base de


laccord trouv entre les hritiers (convention de partage), ou
dfaut, sur la base dune dcision judiciaire (jugement de partage).
Lexcuteur testamentaire na pas le droit de procder doffice au
partage sur la base de sa propre dcision56.

21.

Lexcuteur testamentaire doit exercer ses fonctions de faon loyale,


diligente et transparente57. Il engage sa responsabilit personnelle
lorsquil nexcute pas ou excute imparfaitement ses obligations. Le

53

ATF 97 II 11, JT 1973 I 34.


ATF 102 II 197, JT 1977 I 331.
Lexcuteur testamentaire ne peut pas dposer une action en partage : seuls les
hritiers ont qualit pour agir. Du mme avis : STEINAUER (n. 5), N 1178 p. 550 ;
KNZLE (n. 2), p. 289 ; contra : BSK-KARRER, Art. 518 CC N 66.
GEISER (n. 5), p. 183 ; STEINAUER (n. 5), N 1176 p. 549 ; WOLF STEFAN, Die
Teilung der Erbschaft durch den Willensvollstrecker, in : Hans Rainer Knzle
(d.), Willensvollstreckung Aktuelle Rechtsprobleme (2), Zurich/Ble/Genve
2006, p. 107-124, p. 109.
CHRIST (n. 33), Art. 518 CC N 29 ; STEINAUER (n. 5), N 1183 p. 553.

54
55

56

57

16

La responsabilit de lexcuteur testamentaire

de cujus ne peut ni exclure ni limiter la responsabilit personnelle de


lexcuteur testamentaire58.
IV. La responsabilit civile de lexcuteur testamentaire
A. Lapplication par analogie des rgles du mandat
22.

La question de la responsabilit civile de lexcuteur testamentaire a


t compltement passe sous silence par le lgislateur. Il ressort des
travaux lgislatifs que les rgles rgissant le contrat de mandat
(art. 394 ss CO) sappliquent par analogie pour tout ce qui a trait la
responsabilit de lexcuteur testamentaire59. Ces rgles sappliquent
malgr labsence de relation contractuelle entre lexcuteur
testamentaire et le de cujus. La dsignation dun excuteur
testamentaire ne peut en effet pas faire lobjet dun contrat : elle doit
toujours figurer dans une disposition testamentaire (art. 517
al. 1 CC)60. Nanmoins, comme les devoirs de lexcuteur
testamentaire trouvent leur source dans les dispositions cause de
mort du de cujus, et non pas directement dans la loi, il sagit bien
dune responsabilit de nature contractuelle61. Compte tenu du dcs
du mandant originel, cest lgard de la communaut hrditaire que
lexcuteur testamentaire engage sa responsabilit civile62.

23.

A ct de sa responsabilit civile de nature contractuelle lgard de


la communaut hrditaire, lexcuteur testamentaire assume
galement une responsabilit de nature dlictuelle (art. 41 ss CO).
Cette responsabilit ne peut tre invoque que lorsque lexcuteur
testamentaire viole un devoir gnral prescrit par le droit positif et
cause un dommage la personne ou aux biens dune personne. Elle

58

BSK-KARRER, Art. 518 CC N 112 ; FUHRER STEPHAN, Die Haftung des


Willensvollstreckers und ihre Versicherung, in : Hans Rainer Knzle (d.),
Willensvollstreckung Aktuelle Rechtsprobleme, Zurich/Ble/Genve 2004,
p. 107-157, p. 133.
TORRICELLI GIUSEPPE, Lesecutore testamentario in diritto svizzero, thse,
Bellinzone 1953, p. 218.
Voir supra II.B, N 5.
LOB (n. 33), p. 122.
TF 5C.311/2001 du 6 mars 2002 ; ATF 101 II 47.

59

60
61
62

17

Florence Guillaume
63
ne pourra donc tre invoque que trs rarement en pratique . La
responsabilit dlictuelle de lexcuteur testamentaire est engage
lorsque la personne qui sestime lse prouve la violation de lun de
ses devoirs par lexcuteur testamentaire, un dommage, le lien de
causalit adquate entre ces deux lments et la faute de lexcuteur
testamentaire.

B. Le devoir de diligence et de fidlit


24.

En vertu des rgles rgissant le contrat de mandat, lexcuteur


testamentaire est responsable de la bonne et fidle excution des
tches qui lui sont confies (art. 398 al. 2 CO). Le devoir de diligence
et le devoir de fidlit simposent lexcuteur testamentaire dans
lexcution de toutes les tches qui relvent de ses comptences.

25.

Le devoir de diligence impose lexcuteur testamentaire lobligation


de mettre en uvre toute la diligence qui peut tre raisonnablement
attendue de sa part pour effectuer les tches que le de cujus lui a
confies dans ses dispositions pour cause de mort ou qui rsultent de
la loi. La porte exacte de leffort de diligence requis ne peut tre
dtermine lavance de manire prcise. Elle ne peut tre dfinie
quen relation avec la situation dans laquelle lexcuteur testamentaire
est appel accomplir ses tches. On tiendra ainsi compte de manire
objective de lensemble des circonstances du cas despce pour
dterminer si lexcuteur testamentaire a agi en violation ou non de
son obligation de diligence. Il est en effet tenu dagir comme le ferait
une personne raisonnable et diligente place dans la mme situation64.
Le Tribunal fdral a prcis que lorsque lexcuteur testamentaire est
un mandataire au bnfice dun diplme de capacit professionnelle, qui sest
vu dlivrer une autorisation officielle de pratiquer et qui exerce son activit
contre rmunration, tel quun avocat et/ou notaire, on doit pouvoir attendre
de lui une diligence particulire en relation avec ses connaissances spcifiques et
compter, notamment, quil conseille et oriente son client quant aux possibilits
65
juridiques ou pratiques qui se prsentent lui dans certaines situations . On

63

FUHRER (n. 58), p. 146.


CR-WERRO, Art. 398 CO N 14.
TF 5C.311/2001 du 6 mars 2002, consid. 2b.

64
65

18

La responsabilit de lexcuteur testamentaire

ne devrait pas pouvoir admettre que lexcuteur testamentaire puisse


rduire son niveau de diligence en invoquant une rmunration
infrieure celle laquelle il prtend dans le cadre de ses activits
professionnelles (sur la base de lart. 99 al. 2 CO). Cest en effet en
pleine connaissance de sa rmunration quil a accept la mission
dexcuteur testamentaire.
26.

Le devoir de fidlit, qui simpose galement lexcuteur


testamentaire, le contraint agir en toutes circonstances dans lintrt
prsum de la communaut hrditaire. Cette obligation impose
notamment lexcuteur testamentaire un devoir de renseigner les
hritiers et de leur rendre des comptes (art. 400 CO)66. Le devoir de
fidlit implique galement pour lexcuteur testamentaire le devoir
dviter les conflits entre ses intrts personnels et ceux de la
communaut hrditaire67. Il doit notamment sabstenir de tirer profit
de sa position pour rgler son avantage les prtentions que la
68
succession a contre lui ou celles quil a contre celle-ci .

27.

Lexcuteur testamentaire est en principe tenu dexcuter


personnellement les tches qui lui sont attribues par le de cujus
(art. 398 al. 3 CO). Il ne peut pas se faire remplacer ni mme cder sa
fonction aprs lavoir accepte69. Si ncessaire, lexcuteur
testamentaire peut recourir des tiers pour excuter des tches
spcifiques, notamment un avocat, un notaire, une fiduciaire ou un
expert comptable. Dans ce cas, la responsabilit de lexcuteur

66

Selon le Tribunal fdral, ce devoir de renseignement de lexcuteur testamentaire


peut aussi tre dduit des art. 607 al. 3 et 610 al. 2 CC. ATF 90 II 365, JT 1965 I
325. Voir supra III, N 20.
On rappellera que toute personne peut tre nomme excuteur testamentaire, y
compris les propres hritiers du de cujus. Dans ce dernier cas, les conflits dintrts
potentiels seront dautant plus importants. Voir TF 5P.199/2003 du 12 aot 2003 ;
ATF 90 II 376, JT 1965 I 336.
LOB (n. 33), p. 121. Voir ce sujet la dcision de lautorit de surveillance de BleVille du 20 avril 1989, reproduite in : BJM 1990 p. 83-90.
TF 5P.529/1994 du 13 mars 1995, reproduit in : PJA 1996 p. 82-86. Dans cet
arrt, le Tribunal fdral a admis quun excuteur testamentaire, avocat, qui dlgue
ses tches lun de ses associs ou collaborateurs, viole son devoir de fidlit ; la
rvocation par lautorit de surveillance a t considre en lespce comme une
mesure justifie compte tenu des graves manquements de lexcuteur testamentaire.

67

68

69

19

Florence Guillaume

testamentaire nest engage que sil a commis une faute dans le choix
70
de la personne et linstruction quil lui a donne (art. 399 al. 2 CO) .
C. Les conditions de la responsabilit civile
28.

La responsabilit du mandataire est soumise aux mmes rgles que


celle du travailleur (art. 398 al. 1 CO). Il sagit dun renvoi exprs aux
dispositions sur le contrat de travail (art. 321e CO), lesquelles
reprennent selon la doctrine majoritaire le rgime gnral de la
responsabilit contractuelle (art. 97 ss CO)71. La responsabilit civile
de lexcuteur testamentaire est donc essentiellement fonde sur les
principes gnraux de la responsabilit contractuelle.

29.

Dans un arrt topique, le Tribunal fdral a rappel qu Il appartient


donc aux hritiers qui sestiment lss de prouver la violation de ses devoirs par
lexcuteur testamentaire, le dommage et la relation de causalit entre ces deux
faits. Sils font ces preuves, la faute de lexcuteur testamentaire est prsume
conformment larticle 97 CO. Il lui appartient alors dtablir quil na pas
72
commis de faute pour chapper sa responsabilit . La responsabilit de
lexcuteur testamentaire est ds lors subordonne la ralisation de
quatre conditions : la violation de lun de ses devoirs par lexcuteur
testamentaire, un dommage, le lien de causalit entre le dommage et
la violation de lun des devoirs, ainsi quune faute de la part de
lexcuteur testamentaire. Nous allons reprendre brivement ces
quatre conditions gnrales de la responsabilit prvues lart. 97 CO
afin dexposer leurs spcificits en relation avec la responsabilit civile
de lexcuteur testamentaire :

1. La violation de lun de ses devoirs par lexcuteur testamentaire


30.

Laction en responsabilit nest possible que si lexcuteur


testamentaire a viol son obligation, autrement dit a agi

70

LOB (n. 33), p. 119 s. ; CR-WERRO, Art. 398 CO N 43 ; TERCIER PIERRE, Les
contrats spciaux, 3me d., Zurich/Ble/Genve 2003, N 4657 p. 672 ; ENGEL
PIERRE, Contrats de droit suisse, Berne 2000, p. 485.
CR-WERRO, Art. 399 CO N 4 ; TERCIER (n. 70), N 4722 p. 681 ; ENGEL
(n. 70), p. 484 s.
ATF 101 II 47, consid. 2.

71

72

20

La responsabilit de lexcuteur testamentaire

contrairement au comportement qui pouvait lgitimement tre


attendu de sa part. Il doit avoir viol un devoir qui lui incombait73,
soit en nexcutant pas les tches que le de cujus lui a confies dans
ses dispositions pour cause de mort ou qui rsultent de la loi, soit en
les excutant imparfaitement.
31.

Il existe trs peu de jurisprudence en matire de responsabilit civile


de lexcuteur testamentaire74, de sorte quil convient pour chaque cas
spcifique de faire application des principes gnraux du droit des
obligations ainsi que des dispositions sur le contrat de mandat.

32.

De manire gnrale, lexcuteur testamentaire engage sa


responsabilit civile chaque fois quil viole son devoir de diligence et
de fidlit (art. 398 al. 2 CO)75. Plus particulirement, il engage
76
notamment sa responsabilit lorsquil :

73
74
75
76
77

78

ne remet pas le testament lautorit ou tarde le remettre77 ;

ne procde pas toutes les dmarches ncessaires pour identifier


et localiser tous les hritiers et les lgataires ;

ne respecte pas la volont du de cujus ou se trompe dans


linterprtation de ses dispositions pour cause de mort ;

ne prend pas toutes les mesures matrielles et juridiques


ncessaires pour identifier tous les biens (actifs ou passifs) de la
succession et pour conserver le patrimoine successoral78 ;

se trompe dans lestimation dun bien (actif ou passif) de la


succession ;

ne procde pas temps aux actes dadministration ncessaires ;

Voir supra III.


Voir FUHRER (n. 58), p. 111-114.
Pour une description du devoir de diligence et de fidlit, voir supra IV.B.
Pour une liste des devoirs de lexcuteur testamentaire, voir supra III, N 20.
Voir toutefois ATF 90 II 376, JT 1965 p. 337. Dans cet arrt, le Tribunal fdral a
considr que lexcuteur testamentaire nengageait pas sa responsabilit en tardant
remettre lautorit les dispositions de dernires volonts que le de cujus lui avait
confies.
TF 5P.440/2002 du 23 dcembre 2002.

21

Florence Guillaume

79

80
81

ne paie pas ou paie avec retard les dettes exigibles du de cujus ou


de la succession ;

paie une dette non exigible ou dont lexistence est douteuse ;

dispose des papiers de famille ou dune chose laquelle les


hritiers taient particulirement attachs pour des raisons
affectives ;

dispose dun bien successoral sans cause valable79 ;

dlivre un legs non exigible ;

dlivre un legs avec retard ;

dlivre un legs alors que les actifs successoraux sont insuffisants


pour dsintresser les cranciers du de cujus ;

dlivre un legs qui lse les rserves des hritiers sans avoir obtenu
au pralable leur accord ;

ne constitue pas la fondation institue par le de cujus dans ses


dispositions pour cause de mort ou nexcute pas toute autre
disposition pour cause de mort valable ;

viole son devoir de renseignement envers les hritiers80, soit quil


omette de fournir des renseignements soit quil fournisse des
renseignements errons81 ;

ne respecte pas son devoir de neutralit, et notamment procde


un acte visant privilgier un intrt personnel ;

ne respecte pas, dans le cadre de son projet de partage, les rgles


fixes par le de cujus ou, dfaut, celles prvues par la loi, sans
accord des hritiers ;

oublie dintgrer un bien (actif ou passif) dans le projet de


partage ;

Lexcuteur testamentaire a le droit de disposer des biens successoraux pour payer


les dettes du de cujus et de la succession, mme contre lavis des hritiers. ATF 101
II 47.
TF 5C.311/2001 du 6 mars 2002.
ATF 90 II 365, JT 1965 I 325.

22

La responsabilit de lexcuteur testamentaire

33.

procde doffice au partage sur la base de sa propre dcision sans


accord des hritiers et sans dcision judiciaire ly autorisant ;

vend un bien dans la procdure de partage sans le proposer au


82
pralable un hritier ;

rvoque son mandat en temps inopportun83.

Il faut prciser que lexcuteur testamentaire ne viole pas son devoir


de diligence et de fidlit lorsquil accomplit un acte que les hritiers
considrent comme inadquat. Il peut en effet agir contre la volont
des hritiers si son acte est justifi et sinscrit dans le cadre des
attributions qui lui ont t confies par le de cujus ou qui rsultent de
la loi84.
2. Lexistence dun dommage

34.

La personne qui entend agir en responsabilit contre lexcuteur


testamentaire doit avoir subi un dommage, soit une diminution de
son patrimoine. Une telle diminution pourra tre constate lorsquil y
a une diffrence entre le patrimoine actuel du ls et celui quil aurait
si lvnement dommageable ne stait pas produit. En dautres
termes, il faut avoir subi un prjudice conomique du fait de
linexcution ou de lexcution imparfaite de ses devoirs par
lexcuteur testamentaire. Lart. 97 CO consacre ainsi le systme de
lintrt positif lexcution, lequel ne limite pas le dommage la
valeur de la prestation promise (perte effective), mais porte galement
sur tout avantage qui aurait pu tre retir selon le cours ordinaire des
choses et les donnes concrtes du cas despce (gain manqu). En
outre, le prjudice ne couvre pas uniquement le dommage au sens
strict, mais comprend galement le tort moral (art. 99 al. 3 CO cum
art. 49 CO)85.

82

ATF 108 II 535, JT 1983 I 591.


Lexcuteur testamentaire devra indemniser les hritiers du dommage quil leur
cause de ce fait, par application analogique de lart. 404 al. 2 CO.
ATF 101 II 47.
CR-THEVENOZ, Art. 97 CO N 41 ; TERCIER PIERRE, Le droit des obligations,
2me d., Zurich 1999, p. 157 ; ENGEL PIERRE, Trait des obligations en droit

83

84
85

23

Florence Guillaume

35.

Par exemple, si lexcuteur testamentaire paie une dette qui nest pas
exigible, sa responsabilit sera engage. Dans ce cas, le dommage
correspond au montant de la dette paye. Lorsque lexcuteur
testamentaire excute un legs sur la base dune disposition
testamentaire qui nest pas valable sans indiquer la possibilit dune
action en nullit aux hritiers, il engage galement sa responsabilit.
Le dommage correspond alors la valeur vnale du legs. Il engage
aussi sa responsabilit lorsquil excute un legs alors que les actifs
successoraux sont insuffisants pour dsintresser tous les cranciers du
de cujus. Dans ce cas, le dommage correspond au montant restant d
aux cranciers aprs puisement des actifs successoraux. Lorsque
lexcuteur testamentaire ralise un bien de la succession auquel les
hritiers taient particulirement attachs pour des raisons affectives
afin de payer une dette, il engage aussi sa responsabilit. Dans ce cas
particulier, le dommage correspond au tort moral caus aux hritiers
86
par la vente de ce bien .
3. Le lien de causalit entre la violation dun devoir et le
dommage

36.

86
87
88

La responsabilit civile de lexcuteur testamentaire ne peut tre


admise que si le dommage se trouve en relation de causalit naturelle
et adquate avec la violation dun de ses devoirs. Le lien de causalit
naturelle est admis lorsque linexcution ou la mauvaise excution de
ses devoirs par lexcuteur testamentaire est la condition sine qua non
de la survenance du dommage. Le lien de causalit doit aussi tre
adquat, en cela que l'acte incrimin tait propre, d'aprs le cours
ordinaire des choses et l'exprience gnrale de la vie, entraner un
rsultat du genre de celui qui s'est produit87. Le juge saisi doit
examiner, sur la base de ces principes, si le lien de causalit naturelle
et adquate est ralis en fonction des circonstances propres au cas
88
despce .

suisse, 2me d., Berne 1997, p. 716.


GUINAND/STETTLER/LEUBA (n. 5), n. 969 p. 255.
TERCIER (n. 85), p. 158 s. ; ENGEL (n. 85), p. 718.
TF 4C.324/2005 du 5 janvier 2006.

24

La responsabilit de lexcuteur testamentaire

37.

Par exemple, le Tribunal fdral89 a retenu que le montant d au titre


dintrts pour linexcution dune charge par une hritire se
trouvait en relation de causalit naturelle et adquate avec la violation
par lexcuteur testamentaire de son devoir de renseignement
lgard de cette hritire. Lexcuteur testamentaire, qui tait notaire
et avocat de formation, avait conseill cette dernire de consigner
un montant litigieux en croyant tort que cette consignation
arrterait le cours des intrts en attendant le rglement dun litige
avec un co-hritier, ce qui ntait pas le cas. La responsabilit de
lexcuteur testamentaire sest trouve engage suite au dfaut de
renseignement sur le risque financier que la consignation faisait
courir lhritire. Dans une autre affaire, le Tribunal fdral90 a
considr que la perte financire subie par une hritire
conscutivement la vente dactions par lexcuteur testamentaire se
trouvait aussi en relation de causalit naturelle et adquate avec la
violation par ce dernier de son devoir de renseignement. Lexcuteur
testamentaire, qui tait aussi notaire et avocat, avait vendu des actions
du de cujus en date du 12 septembre 2001, alors quelles venaient de
perdre une grande partie de leur valeur. La responsabilit de
lexcuteur testamentaire sest trouve engage suite au dfaut de
renseignement sur le fait quune vente daction en plein crash
boursier tait inadquate.
4. La faute de lexcuteur testamentaire

38.

Lorsque lexcuteur testamentaire a viol lun de ses devoirs, il est


prsum avoir commis une faute dans lexcution du mandat que lui
a confi le de cujus. Il commet une faute chaque fois que, connaissant
son devoir, il sait ou doit savoir quil ne laccomplit pas ou
laccomplit de manire imparfaite91. Lexcuteur testamentaire rpond
de toute faute, peu importe quelle soit intentionnelle ou non, grave
ou lgre (art. 99 al. 1 CO). La faute sapprcie au regard de toutes les

89

TF 5C.311/2001 du 6 mars 2002.


TF 5C.119/2004 du 23 dcembre 2004, consid. 3.3.
CR-THVENOZ, Art. 97 CO N 51 ; TERCIER (n. 85), p. 159 ; ENGEL (n. 85),
p. 712.

90
91

25

Florence Guillaume

circonstances du cas despce, en particulier de la nature de laffaire et


de sa complexit.
39.

Lexcuteur testamentaire peut se librer de toute responsabilit en


prouvant quaucune faute ne peut lui tre reproche (art. 97 al. 1 in
fine CO). Si lexcuteur testamentaire peut dmontrer quil a agi aprs
avoir consult un spcialiste, par exemple pour valuer un bien de la
succession ou pour tablir un avis de droit, lexistence dune faute ne
pourra pas tre retenue son encontre. De mme, sil a consult au
pralable les hritiers et a tent, dans toute la mesure du possible, de
trouver une solution qui satisfasse leurs dsirs, le fait quil ait
finalement pris une dcision contraire pour respecter la volont du de
cujus nest pas en soi constitutif dune faute. En principe, lexcuteur
testamentaire qui sadresse lautorit de surveillance, suit ses conseils
et la renseigne sur lvolution de la situation ne pourra voir sa
92
93
responsabilit engage . Le Tribunal fdral a ainsi admis que
lexcuteur testamentaire qui, plac devant un choix dlicat, a pris
toutes les mesures ncessaires commandes par les circonstances,
savoir demander une expertise pour tablir la valeur dun bien de la
succession, solliciter un avis de droit pour lucider tous les aspects de
la situation, demander lapprobation de lautorit de surveillance
quant aux oprations quil envisageait et excuter les instructions de
cette autorit, na pas commis de faute.

D. Les consquences lies la responsabilit de lexcuteur testamentaire


40.

Si la responsabilit de lexcuteur testamentaire est engage, les


hritiers nont pas pour autant le droit de rsilier son mandat94.
Lexcuteur testamentaire conserve en principe son droit ses
honoraires pour les services quil a rendus95. Mais comme les
honoraires sont une contre-prestation pour lactivit diligente exerce
par lexcuteur testamentaire, ils peuvent tre rduits en cas

92

BSK-KARRER, Art. 518 CC N 112 ; SCHULER-BUCHE (n. 33), p. 141.


ATF 101 II 47, consid. 3.
La destitution de lexcuteur testamentaire est de la seule comptence de lautorit
de surveillance. Voir infra V.B.
ATF 124 III 423.

93
94

95

26

La responsabilit de lexcuteur testamentaire

dexcution dfectueuse. Le Tribunal fdral96 a prcis que le


mandataire qui ne rend pas les services promis, cest--dire qui demeure inactif
ou nagit pas avec le soin requis, ne peut prtendre lentier des honoraires
convenus ou la mme rmunration qui serait quitablement due un
mandataire diligent. Toutefois, lexcuteur testamentaire peut perdre
son droit rmunration lorsque ses prestations sont inutiles ou
inutilisables, avec pour effet que lexcution dfectueuse est
assimilable une totale inexcution97.
41.

Lexcuteur testamentaire doit rparer le dommage quil a caus


(art. 97 al. 1 CO). La personne lse a en principe droit
lindemnisation de son intrt positif au contrat. Autrement dit, elle
doit tre place dans la situation qui serait la sienne si lexcuteur
testamentaire avait excut ses tches conformment aux instructions
du de cujus ou aux modalits prvues par la loi98. Le juge dterminera
le mode et ltendue de la rparation daprs les circonstances et la
gravit de la faute (art. 99 al. 3 CO cum art. 43 al. 1 CO). Cas
chant, la crance en paiement des honoraires peut tre compense
avec les dommages-intrts.

42.

Le juge peut rduire les dommages-intrts lorsque des faits dont la


partie lse est responsable ont contribu crer le dommage,
laugmenter ou aggraver la situation de lexcuteur testamentaire
(art. 99 al. 3 CO cum art. 44 al. 1 CO). En cas de faute concomitante
grave, le juge peut mme dcider de ne pas allouer de dommagesintrts99. Une faute concomitante dun hritier pourrait par exemple
tre admise sil na pas tent de prvenir lacte dommageable de
lexcuteur testamentaire en formant une plainte auprs de lautorit
de surveillance ou sil a donn son consentement cet acte. Le

96

ATF 124 III 423, spc. p. 425.


ATF 124 III 423, spc. p. 427 ; contra : CR-WERRO, Art. 398 CO N 35, lequel
estime que seule la violation par le mandataire de son devoir de diligence doit
dterminer la rduction de la rmunration, indpendamment de lutilit du travail
fourni.
CR-THEVENOZ, Art. 97 CO N 33 s. ; contra : CR-WERRO, Art. 398 CO N 41,
lequel considre que le dommage susceptible dtre rpar devrait tre limit
lintrt quaurait eu le mandant ne pas sengager lorsquil sagit dune obligation
de moyens et non pas dune obligation de rsultat.
ATF 127 III 453.

97

98

99

27

Florence Guillaume
100
Tribunal fdral a refus dadmettre quune hritire qui a laiss
passer plusieurs annes sans donner de nouvelles instructions
lexcuteur testamentaire sur le sort de fonds consigns , laissant ainsi
courir des intrts importants sur la somme due un co-hritier, a
commis une faute concomitante suffisamment grave pour quelle se
voie refuser toute indemnit. Dans une autre affaire, le Tribunal
fdral101 a refus dadmettre toute faute concomitante dune hritire
qui ne connaissait rien aux marchs financiers et qui avait donn pour
instruction lexcuteur testamentaire de vendre des actions en date
du 12 septembre 2001 alors quelles venaient de perdre une grande
partie de leur valeur. Il tait ds lors justifi dattribuer ces hritires
des dommages-intrts. Dans tous les cas, la responsabilit de
lexcuteur testamentaire ne peut pas tre engage lorsquil a agi avec
102
laccord de tous les hritiers .

43.

La responsabilit civile de lexcuteur testamentaire est personnelle.


Lorsque plusieurs excuteurs testamentaires ont t dsigns par le de
cujus, ils sont rputs avoir reu un mandat collectif et encourent par
consquent une responsabilit solidaire (art. 518 al. 3 CC cum art. 403
al. 2 CO)103. On peut toutefois admettre une entorse la
responsabilit solidaire entre les excuteurs testamentaires dans des
circonstances particulires. Par exemple, lorsque le de cujus a attribu
des tches spcifiques chacun des excuteurs testamentaires, la
prsomption de lart. 518 al. 3 CC peut tre renverse, car ils
nexercent pas de mandat collectif au sens de lart. 403 al. 2 CO.
Dans ce cas, chacun rpondra individuellement de la violation de ses
devoirs en relation avec la tche qui lui a t confie par le de cujus.
Il en va de mme lorsque les excuteurs testamentaires se partagent le
travail dune manire telle que chacun excute sa tche de son ct
sans que les autres y participent ou la contrlent. On peut imaginer
par exemple le cas o un excuteur testamentaire est charg de la

100

TF 5C.311/2001 du 6 mars 2002.


TF 5C.119/2004 du 23 dcembre 2004, consid. 3.3.
ATF 108 II 535, JT 1983 I 591 ; ATF 101 II 47 ; BSK-KARRER, Art. 518 CC
N 112.
La question dun droit de recours interne entre les excuteurs testamentaires
demeure rserve (art. 99 al. 3 CO cum art. 50 al. 2 CO).

101
102

103

28

La responsabilit de lexcuteur testamentaire

continuation des activits de lentreprise du de cujus, alors quun


autre se charge de ladministration du reste de son patrimoine
personnel. Dans ce cas, il parat appropri que chacun des excuteurs
testamentaires rponde individuellement des erreurs qui peuvent lui
tre imputes. En outre, lorsque le de cujus a prvu un excuteur
testamentaire de substitution et que celui-ci entre en fonction aprs
une priode pendant laquelle le premier excuteur testamentaire a
assum ses tches, chacun des excuteurs testamentaires assume une
responsabilit individuelle pour ses propres actes. La situation peut
savrer complexe lorsque le de cujus a mis en place un systme de
hirarchie entre les excuteurs testamentaires, en prvoyant par
exemple un excuteur testamentaire principal qui supervise ou
contrle le travail dune quipe dexcuteurs testamentaires. Dans une
telle constellation, on peut se demander si lexcuteur testamentaire
principal ne devrait pas encourir une responsabilit plus importante
que celle des autres.
E. La qualit pour agir en responsabilit
44.

Les hritiers (lgaux ou institus) du de cujus ont la qualit pour agir


en responsabilit contre lexcuteur testamentaire. Ils peuvent agir
individuellement104. La question de la qualit pour agir des lgataires
ou de tiers est quant elle controverse.

45.

105
Le Tribunal fdral sest prononc sur cette question en estimant
que laction en responsabilit contre lexcuteur testamentaire appartient aux
hritiers et aux autres personnes gratifies par le de cujus , ce qui implique
les lgataires. Par contre, il a prcis dans le mme arrt quun tiers
qui participe la succession en vertu dune cession faite par les
hritiers na pas la qualit pour agir en responsabilit contre
lexcuteur testamentaire. En lespce, le neveu de la dfunte stait
fait cder une partie de leurs droits successoraux par trois des hritiers.
Le Tribunal fdral a considr que cette cession ne confrait pas au
neveu un droit direct sur la succession, mais uniquement un droit
personnel la dlivrance par lhritier cdant des biens reus en

104

Il ny a pas de consorit ncessaire. Voir par ex. TF 5C.311/2001, du 6 mars 2002.


ATF 101 II 47.

105

29

Florence Guillaume

partage. La qualit dhritier nest en effet pas susceptible dtre cde


un tiers en tant que telle. Le neveu de la dfunte aurait d se faire
cder expressment les droits des autres recourants contre lexcuteur
testamentaire pour obtenir la qualit pour agir contre celui-ci
(conformment lart. 164 CO).
46.

106
Cette jurisprudence est approuve par la majorit de la doctrine qui
considre que la qualit pour agir en responsabilit contre lexcuteur
testamentaire doit tre accorde tant aux hritiers quaux lgataires,
mais pas aux cranciers ni aux cessionnaires de droits successoraux.
Ces derniers ne peuvent invoquer quune responsabilit civile de
nature dlictuelle contre lexcuteur testamentaire (art. 41 ss CO).
Dans tous les cas, les personnes ayant qualit pour agir ne peuvent pas
agir en responsabilit contre lexcuteur testamentaire si elles ont
107
approuv lacte contest .

F. Les comptences raison du lieu et de la matire et le dlai pour agir


47.

Les tribunaux civils ordinaires du dernier domicile du de cujus sont


comptents pour connatre dune action en responsabilit contre
lexcuteur testamentaire (art. 18 al. 1 LFors)108. Comme laction se
trouve en rapport troit avec la succession, elle peut en effet tre
qualifie daction de nature successorale.

48.

La comptence raison de la matire est dtermine par le droit


cantonal. De manire gnrale, laction en responsabilit contre
lexcuteur testamentaire aura pour but de faire condamner ce dernier

106

BSK-KARRER, Art. 518 CC N 113 ; STEINAUER (n. 5), N 1186a p. 556 ; FUHRER
(n. 58), p. 129 ; SCHULER-BUCHE (n. 33), p. 138 s. ; KNZLE (n. 2), p. 335 s. ;
contra : GUINAND (n. 40), p. 331 s.
ATF 101 II 47.
ATF 117 II 26 ; BSK-KARRER, Art. 518 CC N 114 ; VON WERDT NICOLAS, in :
Kellerhals et al. (d.), Gerichtsstandsgesetz, Berne 2005, Art. 18 LFors N 21 ;
DONZALLAZ YVES, Commentaire de la loi fdrale sur les fors en matire civile,
Berne 2001, p. 422 ; GRNINGER HAROLD, in : Mller/Wirth (d.),
Gerichtsstandsgesetz, Kommentar zum Bundesgesetz ber den Gerichtsstand in
Zivilsachen, Zurich 2001, Art. 18 LFors N 24 ; contra : BRCKNER CHRISTIAN /
WEIBEL THOMAS, Die erbrechtlichen Klagen, 2me d., Zurich/Ble/Genve 2006,
N 325 p. 134 ; FUHRER (n. 58), p. 134, lequel dsigne le domicile de lexcuteur
testamentaire.

107
108

30

La responsabilit de lexcuteur testamentaire

au paiement du montant correspondant au dommage du ou des lss.


La valeur litigieuse, soit le montant du prjudice subi, dterminera
ainsi en principe le tribunal qui devra tre saisi, et partant la
procdure applicable109.
49.

La responsabilit de lexcuteur testamentaire tant de nature


contractuelle, le dlai de prescription est de dix ans (art. 127 CO)110.
Le point de dpart de ce dlai dpend de la nature du manquement
lobligation111.
V. La responsabilit disciplinaire de lexcuteur testamentaire
A. Labsence de responsabilit de lEtat pour les actes de lexcuteur
testamentaire

50.

Comme lexcuteur testamentaire nexerce aucune prrogative de


fonction publique, il ne saurait engager une quelconque responsabilit
de lEtat. Il faut toutefois rserver le cas o le droit cantonal prvoit
une responsabilit de la collectivit publique, notamment lorsque
lexcuteur testamentaire a qualit de fonctionnaire. En outre, lEtat
peut encourir une responsabilit titre subsidiaire en cas de
ngligence de lautorit de surveillance112.
B. Le rle de lautorit de surveillance

51.

Lexcuteur testamentaire, bien quil ne soit pas un officier public, est


soumis la surveillance dune autorit dsigne par le droit cantonal
(art. 518 al. 1 CC cum art. 593 al. 3 CC). Cette surveillance a pour
but de garantir la bonne excution de la volont du dfunt. Elle
simpose au de cujus qui ne peut pas lcarter. Lautorit de
surveillance nagit en principe que sur plainte (art. 595 al. 3 CC), de

109

Par exemple, dans le canton de Neuchtel, le Tribunal cantonal sera comptent de


manire gnrale partir dune valeur litigieuse de CHF 20'000, la procdure crite
trouvant application. Pour tous les montants infrieurs, le Tribunal de district devra
tre saisi (art. 9 OJ/NE).
BSK-KARRER, Art. 518 CC N 114 ; FUHRER (n. 58), p. 134.
ATF 106 II 134. CR-THVENOZ, Intro Art. 97-109 CO N 26.
BSK-KARRER, Art. 518 CC N 109 ; STEINAUER (n. 5), N 1186b p. 556.

110
111
112

31

Florence Guillaume

sorte quelle ne procde pas un contrle rgulier de lactivit de


lexcuteur testamentaire. Celui-ci nest dailleurs pas tenu de lui
rendre compte de son activit, ni de linformer de ses actes.
52.

Les attributions de lautorit de surveillance ainsi que les sanctions


quelle peut prononcer lencontre de lexcuteur testamentaire sont
fixes par le droit fdral. Son pouvoir est limit, ds lors quelle ne
peut statuer que sur les questions de droit formel et sur lopportunit
113
des mesures prises par lexcuteur testamentaire . Les questions de
114
droit matriel restent de la comptence du juge ordinaire115.
Lautorit de surveillance doit contrler la rgularit et lopportunit
des mesures prises par lexcuteur testamentaire et peut lui donner des
instructions. Si ncessaire, elle peut aussi prononcer des sanctions
disciplinaires son encontre (avertissement, blme, amende,
116
destitution) . Elle doit exercer sa tche avec mesure et retenue. Elle
ne peut sanctionner lexcuteur testamentaire que si son
comportement est arbitraire ou manifestement inopportun117.

53.

En particulier, la destitution de lexcuteur testamentaire est une


mesure grave qui ne peut tre prononce que si sa gestion fait courir
des risques aux droits des hritiers et des lgataires, comme par
exemple en cas de mauvaise administration, de malversations ou de
lenteur injustifie118. Selon la jurisprudence119, la destitution ne peut
intervenir qu titre dultima ratio, lorsque lautorit de surveillance
peut prsumer que le de cujus aurait galement rvoqu lexcuteur
testamentaire sil avait t encore vivant. Seule une faute ou une
ngligence grave de la part de lexcuteur testamentaire peut justifier
sa destitution par lautorit de surveillance120. Un simple dsaccord

113

TF 5P. 209/2003 du 9 septembre 2003, consid. 6.


Par exemple le motif de nullit de la clause testamentaire relative linstitution dun
excuteur testamentaire. ATF 132 III 305, JT 2006 I 269.
ATF 48 II 308, JT 1923 I 290 ; STEINAUER (n. 5), N 1185c p. 555.
TF 5P. 209/2003 du 9 septembre 2003, consid. 6 ; ATF 90 II 376, JT 1965 I 336 ;
ATF 48 II 308, JT 1923 I 290.
LOB (n. 33), p. 108.
LOB (n. 33), p. 110.
ATF 90 II 376, JT 1965 I 336 ; ATF 66 II 148, JT 1941 I 10 ; Cour de Justice de
Genve, SJ 2001 I 519.
BSK-KARRER, Art. 518 CC N 104.

114

115
116

117
118
119

120

32

La responsabilit de lexcuteur testamentaire

avec les hritiers nest pas une cause suffisante121. En cas de destitution,
lautorit ne pourra pas dsigner un autre excuteur testamentaire,
puisque seul le de cujus a le pouvoir de le faire122. Si le de cujus a
dsign expressment un excuteur testamentaire de substitution,
celui-ci pourra entrer en fonction dans le cas o le premier excuteur
testamentaire se rvle incapable de remplir les tches qui sont exiges
de lui. A dfaut, la succession sera en principe administre par les
hritiers eux-mmes.
54.

Lautorit de surveillance conserve ses prrogatives mme lorsque


lexcuteur testamentaire est soumis des rgles professionnelles
contrles par une autorit de surveillance spcifique, comme cest
par exemple le cas lorsquun avocat, une banque ou une fiduciaire
123
assume cette fonction . Dans ce cas, les deux types de surveillance
coexistent.
C. La qualit pour saisir lautorit de surveillance

55.

Une plainte peut tre dpose auprs de lautorit de surveillance


contre les mesures prises ou envisages par lexcuteur testamentaire,
ainsi quen cas dinaction de la part de ce dernier. La qualit pour
dposer plainte appartient principalement aux hritiers (lgaux ou
institus). Ce droit leur permet de contrebalancer le fait quun tiers
gre la succession leur place124. Les autres personnes participant
matriellement la succession, savoir les lgataires et les cranciers
successoraux, ont aussi qualit pour agir125. Les lgataires peuvent ainsi

121

TF 5P.341/2000 du 6 octobre 2000 ; Cour de Justice de Genve, SJ 2001 I 519.


En ltat de la loi, ni lexcuteur testamentaire, ni lautorit de surveillance ne
peuvent dsigner un excuteur testamentaire de substitution. Plusieurs auteurs
seraient favorables une modification de la loi pour introduire une telle possibilit.
Voir ABRECHT (n. 9), p. 183 s., et rfrences cites.
Voir TF 2P.139/2001 du 3 septembre 2001, pour la surveillance disciplinaire des
avocats ; GENNA (n. 38), N 26-32, sagissant de la surveillance effectue par la
Commission fdrale des banques ; TREX/ Lexpert fiduciaire 2008 p. 46-49, pour
une dcision de la Commission de dontologie de lUnion suisse des fiduciaires.
SCHULER-BUCHE (n. 33), p. 121 s.
ATF 47 III 10, JT 1921 II 37. BSK-KARRER, Art. 518 CC N 99 ; STEINAUER
(n. 5), N 1185b p. 555 ; BRCKNER/WEIBEL (n. 108), N 314 p. 132 ;
BREITSCHMID PETER, Behrdliche Aufsicht ber den Willensvollstrecker, in :

122

123

124
125

33

Florence Guillaume

dposer plainte lorsquils estiment que les mesures prises par


lexcuteur testamentaire portent ou peuvent porter atteinte
126
leur legs . Chacune des personnes lgitimes agir peut dposer
plainte individuellement.
56.

Lexcuteur testamentaire peut aussi sadresser directement lautorit


de surveillance pour lui demander des conseils, des instructions ou
lapprobation des mesures quil envisage. Il pourra de cette manire
limiter sa responsabilit127. Cette dmarche sera utile notamment en
cas de conflit avec les hritiers ou en cas de conflit entre plusieurs
excuteurs testamentaires. Toutefois, lautorit de surveillance ne
peut pas tre saisie par lexcuteur testamentaire sil ne parvient pas
trouver un accord entre les hritiers concernant le projet de partage.
Seul le juge ordinaire a la comptence de dfinir les modalits du
partage dans le cadre dune action en partage introduite par lun des
128
hritiers (art. 604 al. 1 CC) .

57.

Lautorit de surveillance peut exceptionnellement agir doffice, par


exemple en cas de risque imminent ou dabsence des hritiers129. Elle
agira en principe sur dnonciation dun tiers, car elle nest pas
informe des activits de lexcuteur testamentaire.

D. Les comptences raison du lieu et de la matire et le dlai pour agir


58.

Lautorit de surveillance du dernier domicile du de cujus est


comptente pour surveiller lactivit de lexcuteur testamentaire
(art. 18 al. 2 LFors).

59.

La dsignation de lautorit de surveillance comptente est laisse la


libre disposition des cantons (art. 54 al. 2 Titre final du CC)130. Ces
derniers dterminent la procdure applicable.

126
127
128
129
130

Druey/Breitschmid (d.), Willensvollstreckung, Berne/Stuttgart/Vienne 2001,


p. 149-183, p. 156 s.
ATF 90 II 376, JT 1965 I 336.
ATF 101 II 47.
Voir supra n. 55.
ATF 90 II 376, JT 1965 I 336. STEINAUER (n. 5), N 1185b p. 555.
Par ex. : Berne : Prfet (art. 7 LICC/BE) ; Fribourg : Prsident du Tribunal
darrondissement (art. 193 LACC/FR) ; Genve : Juge de Paix (art. 1 lit. h

34

La responsabilit de lexcuteur testamentaire

60.

Comme le droit fdral ne prescrit pas de dlai spcifique pour saisir


lautorit de surveillance, il convient de se rfrer aux rgles de
procdure fixes par le droit cantonal.

VI. La responsabilit pnale et fiscale de lexcuteur testamentaire


61.

Dans le cadre de lexercice de sa fonction, lexcuteur testamentaire


doit veiller au respect des normes de droit pnal et de droit fiscal.
Lexamen exhaustif de ces rgles dpasserait le cadre de la prsente
contribution. Nous nous limiterons mentionner ici, pour mmoire,
quelques lments dans ces deux domaines dont le non-respect peut
engager la responsabilit de lexcuteur testamentaire.

62.

Le Code pnal ne contient pas de disposition spcifique traitant de la


responsabilit pnale de lexcuteur testamentaire dans le cadre de
lexercice de sa fonction. Il convient donc de se rfrer aux normes
pnales ordinaires, et notamment celles rprimant les infractions
contre le patrimoine (art. 137 ss CP). On citera cet gard titre
dexemple les infractions dappropriation illgitime (art. 137 CP)131,
dabus de confiance (art. 138 CP)132, de gestion dloyale (art. 158
CP), de faux dans les titres (art. 251 CP) et de blanchiment dargent
ter
(art. 305 CP). Concernant cette dernire infraction, il est intressant
de relever que lexcuteur testamentaire nest pas en tant que tel un
intermdiaire financier assujetti la LBA133.

63.

En droit fiscal, lexcuteur testamentaire doit veiller au respect des


rgles instituant des obligations de procdure. On mentionnera par
exemple lobligation de dposer la formule de dclaration de
succession permettant de dterminer lavoir successoral imposable. Ce

131
132

133

LACC/GE) ; Jura : Juge administratif (art. 10 LACC/JU) ; Neuchtel : Prsident


du Tribunal de district (art. 1 ch. 7 LICC/NE) ; Valais : Juge de district (art. 78
al. 1 ch. 12 LACC/VS) ; Vaud : Juge de Paix (art. 530 CPC/VD).
TF 6S.171/2003 du 10 septembre 2003.
Voir par ex. TF 6S. 398/ 2004 du 3 fvrier 2005 ; TF 6S.287/2003 du 17 octobre
2003.
Voir Compilation assujettissement AdC, document tabli par lAutorit de contrle
en matire de lutte contre le blanchiment dargent en date du 12 janvier 2005 ( Le
champ dapplication personnel et territorial de la loi sur le blanchiment dans le secteur non
bancaire ), N 2.11.5 p. 33.

35

Florence Guillaume

devoir simpose tout reprsentant des hritiers connu de


134
ladministration fiscale, et en particulier lexcuteur testamentaire ,
mme en labsence de disposition expresse dans la lgislation
cantonale135. Lexcuteur testamentaire a galement lobligation de
renseigner lautorit fiscale136, et engage sa responsabilit pnale en cas
de dissimulation ou de distraction de biens successoraux dans la
procdure dinventaire137. La lgislation fiscale impose en outre
lexcuteur testamentaire des obligations de fond. Par exemple, il doit
veiller au paiement des impts du dfunt, et assume, pour certaines
dettes fiscales de ce dernier, une responsabilit personnelle solidaire
avec les hritiers138. Lexcuteur testamentaire assume galement, dans
certains cas, une responsabilit personnelle solidaire avec les hritiers
sagissant des impts de la succession. De tels impts rsultent dactes
dadministration de la succession, tels que par exemple la vente dun
immeuble du de cujus ou la liquidation dune entreprise dans laquelle
le de cujus avait une participation139. Certaines lgislations fiscales
cantonales prvoient en outre une obligation de lexcuteur
testamentaire de payer limpt sur les successions et les donations sous
peine dencourir une responsabilit personnelle140, alors que dautres
ne prvoient une responsabilit solidaire quentre les bnficiaires de
134
135

136
137

138

139

140

TF 2A.420/2004 du 17 septembre 2004.


Par exemple, la lgislation genevoise prvoit cette obligation (art. 31 de la Loi sur
les droits de succession), alors que la lgislation zurichoise ne la prvoit pas.
Voir par ex. lart. 174 LIFD. TF 2P.23/2007 du 27 novembre 2007.
Art. 178 LIFD ; art. 56 al. 4 LHID ; Genve : art. 72 Loi de procdure fiscale ;
Zurich : art. 238 Steuergesetz.
Voir par ex. lart. 12 al. 1 LIFD ; il peut toutefois se librer de cette responsabilit
en prouvant quil a pris tous les soins commands par les circonstances (art. 13
al. 4 LIFD) ; le degr de diligence requis est compar celui exig dun employeur
sagissant de sa responsabilit pour les actes de ses employs (art. 55 CO). Voir
KARRER MARTIN, Steuerrechtliche Pflichten und Verantwortlichkeit des
Willensvollstreckers, in : Druey/Breitschmid (d.), Willensvollstreckung,
Berne/Stuttgart/Vienne 2001, p. 135-147, p. 137 ; ZWEIFEL MARTIN, Die
steuerrechtliche Stellung des Willenvollstreckers, in : Hans Rainer Knzle (d.),
Willensvollstreckung Aktuelle Rechtsprobleme (2), Zurich/Ble/Genve 2006,
p. 177-199, p. 183.
ZWEIFEL (n. 138), p. 195 s. Voir par ex. lart. 13 al. 3 lit. d LIFD et lart. 32 al. 1
lit. c LTVA.
Par ex. : Genve (art. 53, 54 et 64 al. 3 Loi sur les droits de succession).

36

La responsabilit de lexcuteur testamentaire

la succession (hritiers et lgataires)141. Lorsque lexcuteur


testamentaire assume, en vertu du droit cantonal, une responsabilit
personnelle pour le paiement de limpt sur les successions et les
142
donations, il a le droit de recourir contre la taxation .
VII. Conclusion
64.

La fonction dexcuteur testamentaire nest certainement pas de tout


repos ! Cette personne en laquelle le de cujus a plac toute sa
confiance pour liquider sa succession conformment ses souhaits est
sans cesse tiraille par les diffrents protagonistes de la succession. Les
successeurs du de cujus, que ce soient les hritiers ou les lgataires,
nauront de cesse de le solliciter en leur faveur. Les divers cranciers
feront aussi pression de leur ct pour obtenir leur part de la
succession. Lexcuteur testamentaire devra diriger le navire
successoral travers les intrts divergents de toutes ces personnes,
tout en respectant les rgles qui lui sont imposes aussi bien par le de
cujus que par la loi.

65.

Comme tout capitaine, lexcuteur testamentaire est le seul matre


bord. Il se soumettra uniquement la volont du de cujus, laquelle
simposera continuellement lui et le guidera tout au long de sa
route. Mais il sera perturb tout moment par les successeurs du de
cujus qui lui rappelleront quil doit aussi tenir compte de leurs
intrts. Ils pourront faire intervenir lautorit de surveillance pour
limmobiliser lorsquil outrepassera ses pouvoirs ou le contraindre
avancer en cas dinertie.

66.

Tout au long du voyage, lexcuteur testamentaire devra veiller


exercer sa mission avec diligence et fidlit. Il na pas uniquement un
devoir moral lgard du de cujus. Tout manquement entranera sa
responsabilit, avec des consquences possibles aussi bien sur le plan
financier que pnal. Il devra garder lesprit en tout temps quil ne

141

Par ex. : Zurich (art. 57 Gesetz ber die Erbschafts- und Schenkungssteuer). Le
Tribunal fdral a laiss ouverte la question dune ventuelle obligation de
lexcuteur testamentaire de payer aussi limpt sur les successions et les donations :
ATF 101 II 47.
TF 2P.276/2003 du 19 juillet 2004.

142

37

Florence Guillaume

court pas seulement le risque de devoir renoncer tout ou partie de


ses honoraires, mais galement de devoir payer des dommagesintrts, voire des amendes. Lorsquil a des qualifications
professionnelles particulires, il ne pourra pas se reposer sur le fait que
les successeurs du de cujus ont approuv ses actes : leur approbation
ne le dchargera de sa responsabilit que sils sont aussi qualifis en la
matire. Seule la consultation de lautorit de surveillance lui
permettra de limiter sa responsabilit lgard des successeurs du de
cujus. En suivant ses oracles, lexcuteur testamentaire sassurera dun
voyage conforme la volont du de cujus.

38