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Les Entreprises Militaires et de Scurit Prive :

outil indispensable ou abandon par lEtat de ses


prrogatives de souverainet ?

Institut des Hautes Etudes de la Dfense Nationale


Session Nationale n 62
Comit 2

Rapport remis le 30 juin 2010


Sommaire

Les auteurs .............................................................................................................................................. 3


Avant-propos ........................................................................................................................................... 4
Rsum .................................................................................................................................................... 5
Introduction :........................................................................................................................................... 8
Premire partie : Lmergence des EMSP, nouveaux acteurs de la guerre .......................................... 11
I. Le march des EMSP : expansion continue, mais faiblesse franaise ....................................... 12
II. Les logiques qui nourrissent le dveloppement des EMSP ....................................................... 15
Deuxime partie. Le recours aux EMSP : un dfi au maintien de la souverainet nationale au cur de
lengagement militaire .......................................................................................................................... 18
I. La force publique, garantie des droits ....................................................................................... 19
II. Le monopole tatique de la violence lgitime .......................................................................... 20
III. La souverainet et ses symboles ............................................................................................... 21
IV. EMSP et esprit de dfense ........................................................................................................ 22
V. Philosophie franaise de la dlgation de souverainet ..................................................... 23
VI. Emergence dune norme internationale en matire dEMSP ................................................... 25
Troisime partie. Les EMSP franaises : sloigner du combat pour trouver sa pleine et entire
lgitimit................................................................................................................................................ 28
I. Une dmarche proactive dexternalisation sous contrle ........................................................ 29
II. Les dispositifs de contrle ......................................................................................................... 30
III. Comment intgrer la dimension OPEX ? ................................................................................... 34
Annexes ................................................................................................................................................. 39
Auditions ralises par le Comit ...................................................................................................... 40
Les EMSP, des ancrages nationaux, un dploiement mondial. ......................................................... 42
Un outil de lEtat pour lexternalisation : la Sofired. ......................................................................... 46
Les risques contractuels .................................................................................................................... 47

2
Les auteurs

Evelyne BERNARD
Colonel de lArme de lAir.

Catherine BIAGGI
Inspectrice d'Acadmie, Inspectrice Pdagogique Rgionale d'histoire-gographie.

Jean-Pierre CLERC
Ingnieur en chef de larmement, Direction gnrale de larmement, ministre de la Dfense.

Pascal COLIN
Directeur Gnral de Keynectis.

Philippe DA COSTA
Directeur national de la Croix-Rouge, membre du Conseil conomique, social et environnemental.

Gilles DARRICAU
Colonel de lArme de Terre.

Guillaume DECROIX
Sous-directeur de la logistique, ministre de lEducation nationale, de lenseignement suprieur et de
la recherche.

Pascal FOURR
Magistrat, Conseiller pour les questions juridiques, ministre de la Dfense.

Mikael GARANDEAU
Associ au sein du cabinet McGrigor Corporation. Conseiller du Prsident, Groupe Jeune Afrique.

Sophie JOISSAINS
Snatrice des Bouches-du-Rhne.

Xavier DE LA COCHETIRE
Mdecin nutritionniste.

Arnaud DE LA MORINERIE
Directeur des relations institutionnelles la Caisse des Dpts et Consignations, direction des
retraites.

Didier MARCONNET
Colonel de la Gendarmerie Nationale.

Alfonso MIRO
Colonel de lArme de Terre (Italie).

Bernard-Antoine MORIO DE LISLE


Capitaine de vaisseau de la Marine nationale.

Emmanuelle PRS
Secrtaire Gnrale du Centre des jeunes dirigeants d'entreprise (CJD).

Les auteurs remercient Alexis GUBLIN, avocat au barreau de Paris.

3
Avant-propos

Ce rapport a t rdig par le Comit 2 de la Session Nationale n62 de lInstitut


des hautes tudes de la Dfense nationale, qui rassemble 15 personnalits venues
dhorizons divers : socit civile (lus, entreprises, organisations non-gouvernementales,
associations et relais dopinion ), haute fonction publique (justice, dfense, enseignement
et recherche) et corps des officiers suprieurs (gendarmerie, terre, marine, air, Direction
gnrale de larmement). Il est le rsultat de lectures et de dbats et consultations mens
entre septembre 2009 et mai 2010. Les auteurs remercient vivement les personnes qui ont
accept de les recevoir dans le cadre dauditions, ainsi que le secrtariat gnral du Conseil
constitutionnel et la Direction du Renseignement Militaire.

Sur une question aussi fondamentale que celle de la souverainet nationale, la


diversit initiale des points de vue au sein du Comit a laiss la place un consensus,
comme il se doit en matire de dfense et de scurit nationales. Ce consensus nest pas
fond sur un plus petit dnominateur commun , mais sur une ambition partage par les
membres du Comit 2 et, au-del, par les auditeurs de la Session Nationale de lIHEDN :
celle de contribuer doter la France dun outil de dfense moderne, dans le respect de ses
traditions, de ses valeurs et de sa vocation. Cest cette ambition, et plus encore, le partage
de cette ambition au sein de notre Comit qui a anim notre travail.

Les auteurs.

4
Rsum

Les EMSP : un dfi au maintien de la souverainet nationale au cur de lengagement


militaire.

On ne peut qutre frapp par la palette de services dvelopps en quelques annes


par les Entreprises Militaires et de Scurit Prive 1 (renseignement, formation, soutien
aux oprations, soutien logistique, conseil en matire de doctrine...), jusqu couvrir tout le
spectre des activits autrefois dvolues aux armes, y compris dans le domaine du combat.
Aujourdhui, sur le thtre afghan, prs de 60 % du personnel engag par les Etats-Unis est
employ par une EMSP Pourtant le simple constat de lmergence massive du march
des EMSP au niveau mondial (environ 200 milliards de dollars, prs dun million demploys)
ne saurait suffire justifier le recours par lEtat ces nouveaux acteurs de la guerre,
notamment lorsque leurs prestations relvent de missions de dfense et de scurit
jusqualors considres comme rgaliennes . On affirme souvent que la France est en
retard en matire dexternalisation et de recours aux EMSP. En loccurrence, dans un
domaine qui ne souffre pas la prcipitation, celui de la doctrine, ce retard est le temps de
la rflexion. Il permet notamment la France de bnficier dun grand nombre de retours
dexpriences, principalement amricains et anglais, tout en consultant des partenaires
internationaux eux-aussi dans une phase de rflexion.

Sil convient de favoriser, dans une certaine mesure, lexternalisation en matire de


dfense, cest toujours en ayant lesprit les intrts suprieurs de la nation et de lEtat,
protgs au premier chef par le bloc de constitutionalit . Que nous dit le socle
constitutionnel ? Il arrte que la dtermination des principes fondamentaux de
lorganisation gnrale de la Dfense nationale relve de la seule comptence de la
loi, et donc de la souverainet, laissant aux pouvoirs constitus et au Conseil
constitutionnel le soin de trancher la question des prrogatives exactes de lEtat. En outre, il
affirme la nature publique de la force charge de dfendre les droits de lhomme et
du citoyen2, sans exclure explicitement, il est vrai, le recours des forces suppltives
prives. Si les textes constitutionnels ne suffisent pas, videmment, ltablissement dune
doctrine en matire dEMSP, ils nous donnent donc quelques indications.
Si lon quitte maintenant la lettre de la loi pour en tudier lesprit , les penseurs du
concept de souverainet et les thoriciens de lEtat ont affirm le ncessaire monopole de
lEtat sur la lgitimit de la violence et sur son exercice. La violence exerce par lEtat
doit tre le prolongement de la loi et rester de sa comptence exclusive : elle nest
lgitime , en thorie, que parce quelle promeut lintrt gnral et les valeurs qui unissent
la communaut nationale. Les agents de cette violence lgitime doivent tre lmanation
directe de lEtat, totalement ddis la lgitimit du souverain et non des intrts privs
par nature changeants.
La Constitution souvre sur les symboles de la rpublique : cest bien quil y a
galement, outre la lettre et lesprit de la loi, une dimension imaginaire de la souverainet.
Sur le plan symbolique, lexternalisation de la prise de risques lie la guerre remet en
cause la communaut de destins dindividus qui, dans leurs mythes fondateurs
rpublicains, et notamment celui de Valmy, se sont unis pour combattre eux-mmes
une menace commune et dfendre leur souverainet. Pourquoi voquer ici les mythes ?

1
Les EMSP ( Entreprises militaires et de scurit prive ) sont des socits prives impliques, dans le cadre doprations
militaires, dans la fourniture daide, de conseil et dappui militaire et offrant des prestations traditionnellement assures
par les forces armes. Cet acronyme a t retenu dans les enceintes internationales francophones, au dtriment
notamment de SMP (socits militaires prives) ou SPIM (socits prives dintrt militaire).
2
Article 12 de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen.

5
Parce que la souverainet revt une dimension symbolique essentielle, que nous nommons
posture de souverainet , qui se fonde sur des signes dont le souverain sentoure, qui
constituent son langage et sont une dimension essentielle de la puissance dune nation. Or,
confier la tche de combattre des prestataires privs revient faire de la Dfense
une affaire de prestataires, et non celle des citoyens.
Au-del des postulats que pourraient en consquence simposer les autorits
nationales au titre de leurs valeurs essentielles, par exemple en excluant les EMSP de toute
activit combattante, il faut en outre attacher la plus grande attention lvolution des
travaux et rflexions conduits par le Comit International de la Croix Rouge (CICR) et ceux
du Conseil de lEurope, qui appellent la mise en place dun cadre juridique et rglementaire
pour les EMSP3. Dans chacune de ces initiatives, il convient de faire entendre la voix de la
France, et de promouvoir un encadrement strict des prestataires militaires privs par les
Etats et les organisations intergouvernementales. Cest dans ces enceintes quil faut
dfendre pied pied la ligne rouge de la non-privatisation de lexercice de la force, sans
quoi les Etats donneurs dordre, les valeurs quils dfendent et leurs outils militaires, se
verront encore un peu plus marginaliss au sein des nouveaux conflits.

Sil semble donc exclu que lEtat recoure des socits prives dans le domaine du
combat et, a fortiori, pour toute activit impliquant lengagement de la force arme, cela ne
doit bien entendu pas obrer lexternalisation de nombreuses activits de soutien,
dcide pour des raisons dopportunit mme si aucune de ces missions nchappent par
nature lEtat, qui ne peut limiter sa souverainet que dans un cadre international. Le
respect des prrogatives de puissance publique ncessite de garantir une matrise absolue
par lEtat de la chose confie et du processus de dlgation. Ce principe implique de
construire une muraille de Chine entre le cur de mtier et le primtre des fonctions
externalisables, sorte de ligne rouge quil ne sera pas possible de dpasser. En de de
cette ligne, si nous considrons la complexit des oprations militaires, il faut se rsoudre au
principe dune analyse au cas par cas, laissant lEtat, par lintermdiaire dune commission
gouvernementale ad hoc crer sous le contrle du Parlement, la responsabilit de la
dcision, dans le respect toutefois dun corps de rgles qui pourrait se rsumer en deux
points : labsence totale de collusion possible des EMSP avec le milieu mercenaire et
lexamen rigoureux au cas par cas de la possibilit pour celles-ci de disposer
darmements adapts aux besoins de leur lgitime dfense. De ce fait, et sans que cette
restriction ne dsquilibre leur modle conomique, les EMSP seront, hormis le cas de
certaines fonctions de soutien et de logistique4, cantonnes autant que faire se peut en
dehors des thtres dopration, ce qui permettra de tenir compte la fois des prrogatives
de puissance publique de lEtat (en lui rservant le monopole de la violence et du pouvoir de
tuer) et dviter de dstabiliser lorganisation oprationnelle des forces sur les thtres de
haute intensit. Ainsi, la France prservera vis--vis de lopinion internationale une posture
de souverainet conforme ses racines et son histoire.
Dautres dispositions permettraient dancrer les EMSP dans lenvironnement de
dfense : llaboration dun label EMSP dlivr par un organisme de rgulation rattach au
ministre de la Dfense et/ou dune association prive avec droit de vto de lEtat, la mise en
uvre de mthodes de contrle dfinies dans le cadre des Partenariats Public-Priv
(notamment lorsque les investissements raliser sont importants), ladaptation du Code du
travail (avec la cration dun statut particulier), lencouragement de la rserve oprationnelle,
et enfin lextension du primtre de la Commission Interministrielle d'tude des
Exportations de Matriels de Guerre (CIEEMG) aux contrats dexportation de services des
EMSP auprs dEtats trangers.

3
Nous faisons rfrence au Document de Montreux , labor par le CICR et la Suisse, ainsi quau Rapport de la
Commission de Venise sur les EMSP et sur lrosion du monopole tatique du recours la force, adopt par le Conseil
de lEurope en juin 2009.
4
Dans ce cas, la protection des personnels devra tre assure par les forces armes.

6
Enfin, lEtat pourrait prendre certaines initiatives en vue de promouvoir lmergence
des EMSP, tout en les orientant vers un modle vertueux par le biais de lincubation des
premires expriences par prise de participation au capital, par lintensification de leffort de
veille et dintelligence conomique du ministre de la Dfense relative aux activits des
EMSP internationales, et en faisant entendre sa voix au sein des organisations
internationales (intergouvernementales et non-gouvernementales) en faveur dun trait
interdisant le recours des EMSP dans les activits de combat.

Les EMSP et lEtat ne deviendront de vritables partenaires qu la condition de


maintenir au sein des forces armes leur cur de mtier , les fonctions de combat
et lusage de la force, et de dfinir des modalits de contrle la fois administratif et
politique tout au long de la dure de vie des contrats liant la communaut nationale ces
nouveaux acteurs de la guerre.

7
Introduction :

Toute rflexion portant sur les socits militaires prives (SMP, terme consacr par
le grand public) ne saurait se limiter la prsentation dune typologie de celles-ci et de leurs
domaines dactivits. La cartographie prcise de ce march plantaire, de ses facteurs
dvolution et de dveloppement, et des ralits quil recouvre, tant au plan de la nature des
prestations concernes que de ses principaux acteurs et de leurs modes organisationnels,
constitue nanmoins un pralable ncessaire, tant les ralits multiples quil recouvre
apparaissent aujourdhui encore source de confusions. Force est, en effet, de constater quil
nexiste pas de dfinition formelle des socits militaires prives, qui se trouvent
communment assimiles au champ plus vaste des entits assurant des prestations de
scurit prives, cest--dire de structures ou groupes organiss agissant sous la forme de
socits de droit priv, et dont lobjet social est doffrir un ensemble de services relevant
gnriquement du domaine de la scurit.

Que recouvre donc vritablement le vocable de SMP dont lusage est ainsi
vulgaris ? Au sein mme du monde de la dfense, premier concern, les appellations de
socits prives dintrt militaire (SPIM) ou de socits prives dintrt de dfense et
de scurit (SPIDS) sont parfois utilises, et bien dautres encore En prsence dune
floraison dacronymes, qui parfois donnent lieu des dbats quasi-thologiques mais peu en
prise avec la ralit des prestations et services intresss et des acteurs impliqus, et pour
des raisons pratiques, le terme dEntreprise Militaire et de Scurit Prive (EMSP),
suffisamment gnrique pour recouvrir la diversit des missions confies ces
socits en gnral polyvalentes, nous est apparu le plus adapt et opratif. Sil
nexiste pas de critre de dfinition organique ou matriel dterminant pour qualifier les
EMSP , tant le spectre des prestations considres est large et pour partie identique
celui couvert par les activits des socits de scurit ou de renseignement prives, elles se
distinguent toutefois par leur objet social visant assurer un ensemble de services relevant
jusqualors du domaine de comptence des appareils de dfense et de scurit nationale
des Etats, et plus particulirement des forces armes. LEMSP apparat donc pouvoir se
caractriser par une logique de dlgation ou dexternalisation par lEtat de
certaines activits attaches ses responsabilits rgaliennes en matire de scurit
nationale et de dfense, logique qui traduit elle-mme lvolution gnrale des socits
industrialises et celle du contexte international. Le Livre Blanc sur la dfense et la scurit
nationale franais tabli en 2008 retient une dfinition proche, celle d organisme[s] civil[s]
priv[s] impliqu[s] dans le cadre doprations militaires dans la fourniture daide, de conseil
et dappui militaire et offrant des prestations traditionnellement assures par les forces
armes . Lacception EMSP est quant elle consacre par le document dit de
Montreux 5, principal rfrentiel international en la matire et, de ce fait, reconnue par les
parties qui participent llaboration dlments de doctrine et de bonnes pratiques 6.

Loin dtre subsidiaires, le dbat smantique et lapproche dontologique de Montreux


apparaissent aujourdhui dautant plus essentiels que demeure dans lesprit du plus grand
nombre un certain amalgame entre lentreprenariat de dfense et une nouvelle forme du
mercenariat. Or, le concept dEMSP, entendu dans son acception la plus rigoureuse mme
si lobservation de la ralit peut naturellement nous conduire nuancer , cest--dire celle

5
Document de Montreux sur les obligations juridiques pertinentes et les bonnes pratiques pour les tats en ce qui concerne les
oprations des entreprises militaires et de scurit prives oprant pendant les conflits arms.
6
Tome 1, Glossaire, p.329. Le Livre Blanc, publi quelques mois avant la diffusion du Document de Montreux , utilise encore
lacception SMP .

8
dune entreprise associe ou adosse une stratgie tatique dont elle constitue le
complment ou le relais, est, ce titre, radicalement diffrent de celui de mercenariat. Le
mercenariat est en effet fond sur lexploitation opportuniste, mercantile et illgale de
situations de belligrance, le plus souvent par des individus rassembls dans le cadre
dassociations de fait et, parfois, par des entits plus structures.

Au-del de ces questions de vocabulaire, la description du march des prestations


militaires prives prsente dans la premire partie de cette contribution ne vise qu
favoriser les valuations qui seront conduites conscutivement, aux fins de dterminer les
perspectives dvolution qui pourraient ventuellement tre dgages au plan national en la
matire. Mais sagissant de la souverainet, la prsente tude ne pouvait faire lconomie
dune rflexion fondamentale et de nature conceptuelle. Lmergence massive doprateurs
privs dans le champ rgalien des activits de dfense et de scurit conduit en effet,
notamment la lumire des expriences trangres, sinterroger sur les logiques et lignes
forces qui sous-tendent la cration et le dveloppement de telles entits, et sur linteraction
de celles-ci avec les enjeux de la gouvernance dmocratique, en particulier en termes de
prservation de la souverainet nationale et de la primaut de lintrt gnral, de la
matrisabilit des systmes gnrs et des responsabilits et risques juridiques et
politiques qui sy attachent. Dans ce contexte, si le recours des prestataires de services
dans le domaine de la dfense semble soulever peu dinterrogations sagissant de
prestations ressortissant strictement du soutien ou de la logistique, toute dmarche
dexternalisation apparat en revanche plus problmatique dans le cadre de missions
qui sont susceptibles de ncessiter lusage de la force, en particulier lors de
projections extrieures o les critres dapprciation des enjeux attachs la
permanence et la rsilience de fonctions considres comme du simple soutien
qui valent en base arrire se trouvent profondment modifis.

Il apparat que dans le cadre dautres rflexions institutionnelles conduites


paralllement sur ce mme sujet, la possibilit de recourir des EMSP ait en quelque sorte
dj t acte , puisque diffrentes questions dordre oprationnel, juridique, financier ou
RH qui sy attachent ont t abordes ainsi que celle des lignes rouges quil
conviendrait de ne pas franchir7. A cet gard, lappel la collaboration du priv pour la
gestion des services publics nest pas une nouveaut. Le principe de lgalit qui rgit laction
publique na jamais prohib un large recours la technique contractuelle au prix, certes, de
particularismes traduisant lempreinte de lunilatralit. Mais ce caractre unilatral de
laction de lEtat a toujours t tempr par la ncessit dans laquelle les pouvoirs publics se
sont trouvs de devoir sassurer certains concours pour mener bien les missions qui leurs
sont dvolues.

Depuis le dbut du XXme sicle, la France a ainsi connu, dabord sous leffet de lessor
de linterventionnisme des pouvoirs publics li lavnement de lEtat-providence, puis, plus
rcemment et paradoxalement, en raison du reflux ou de la crise de ce mme Etat-
providence, un mouvement continu de contractualisation de laction des autorits publiques
qui stend dsormais toutes les facettes de leurs prrogatives et responsabilits. Dune
approche rgalienne unilatrale, un glissement sest donc opr vers une
gouvernementalit cooprative 8, cest--dire vers une approche pluraliste et
consensuelle de laction publique que rsume assez bien le terme de gouvernance . Le
recours au contrat aussi bien comme moyen dintervention que comme technique de
rgulation, cantonnant lEtat dans un rle darbitre fixant des rgles aux oprateurs et veillant
au maintien des quilibres globaux, traduit bien cette volution. Les frontires entre lacte
unilatral de lEtat et le contrat deviennent floues au point que lon parle dsormais dun
7
Nous faisons rfrence ici aux travaux approfondis de la Dlgation aux Affaires Stratgiques du ministre de la Dfense.
8
Nous renvoyons aux analyses du professeur Jacques Chevallier, La gouvernance, un nouveau paradigme tatique ? , in
Revue franaise dadministration publique, 2003/1-2, n105-106, p. 203 217. Voir galement E. Serverin, A. Berthoud (dir.),
La production des normes entre tat et socit civile, L'Harmattan, coll. "Logiques juridiques", Paris, 2000.

9
phnomne dhybridation. Ainsi, la transposition en France de la formule du partenariat
public priv ( PPP ), qui connat partout un spectaculaire dveloppement, sinscrit dans la
poursuite de cette mme mutation, cette fois au travers de lappel au financement priv pour
la production et la maintenance dquipements, dinfrastructures ou de biens publics.

Le champ dapplication potentiellement exponentiel de la contractualisation, auquel


nchappent naturellement pas les secteurs de la dfense et de la scurit nationale, pose
du mme coup la question des limites de lexternalisation tenant aux principes
philosophiques, constitutionnels et lgaux. Ce, naturellement, plus encore lorsquil sagit de
contractualiser laction de lEtat dans les domaines de comptence des forces armes. Cette
volution va en effet lencontre du principe de lgitimit du monopole tatique de lemploi
de la force arme ou du recours la violence lgitime . Pour leur part, tirant les
consquences de la situation scuritaire mondiale et de la multiplication des contraintes
conomiques, juridiques et politiques, les Etats-Unis entre autres pays ont, de faon
pragmatique, dpass (ou parfois vit) de tels dbats de principes et investi, depuis
plusieurs annes, dans la privatisation des conflits et de la scurit. Dans ce pays, la
dlgation des socits prives ou contractors dune partie des missions
normalement dvolues aux forces armes est dj institutionnalise.

Au demeurant, jusqu la mise en exergue de leur implication massive dans le cadre


du conflit iraquien, notamment au travers des polmiques attaches au traitement des
prisonniers, la presse et les opinions publiques navaient port que peu dattention au rle
croissant des socits prives dans les thtres doprations contemporains. Peut-on alors,
notamment en prsence de certains effets pervers, voire de vritables drives, se satisfaire
de constater le dveloppement de ce march plantaire, en considrant que la notion de
souverainet serait dpasse ? Ou, bien au contraire, affirmer que celle-ci, garante de la
prservation de lintrt gnral des populations et du respect des standards internationaux,
se situe au cur de la problmatique de lmergence doprateurs privs dans le champ
dactivits traditionnellement dvolues la comptence des forces armes des Etats
souverains, et que rien en ce domaine, au-del de la seule rversibilit naturelle des modes
et concepts stratgiques, ne saurait tre considr comme inluctable ?

Notre rflexion entend donc, sans luder dans un premier temps la prise en compte
des ralits du nouveau march considr et de ses ventuelles perspectives de
dveloppement, se placer sur le terrain des principes philosophiques et constitutionnels
dont la juste apprhension est un pralable incontournable toute dtermination
dune doctrine franaise pertinente et oprationnelle en la matire. Elle propose
galement un certain nombre de principes daction mme dinstaller un contrle de
souverainet au cur de lexternalisation de certaines prestations auprs des EMSP, et
les traduit sous forme de prconisations.

10
Premire partie : Lmergence des EMSP, nouveaux acteurs de la
guerre

Le march des EMSP, estim plusieurs centaines de milliards deuros, est en forte
croissance.
Il est largement domin par des entreprises nord-amricaines et britanniques qui
proposent une offre de services intgre : les principales EMSP sont des intgrateurs
de services .
Les nouvelles formes de conflits, ainsi que la rforme des Etats favorisent le recours aux
EMSP.

11
Intervenant dans une centaine de pays, employant des centaines de milliers de
salaris, les EMSP se sont imposes au fil de ces vingt dernires annes dans le paysage
de la scurit et de la dfense, accompagnant lmergence et lexpansion dun march qui a
ses singularits et dont il est important de mieux comprendre les conditions de
dveloppement.

I. Le march des EMSP : expansion continue, mais faiblesse franaise

En vingt ans, le march des services militaires privs a connu une croissance
exponentielle pour reprsenter, fin 2008, un chiffre daffaires estim entre 200 et 300
milliards deuros9 (avec une croissance suprieure 15% par an dici 3 ans). Loffre se
caractrise par une prdominance dentreprises amricaines et britanniques de plus en plus
concentres, dont le principal donneur dordre est le Dpartement de la Dfense des Etats-
Unis.

i. Des entreprises majoritairement anglo-saxonnes, de plus en plus intgres.

Les EMSP sont aujourdhui trs majoritairement anglo-saxonnes ; elles offrent une
palette de services de plus en plus intgrs et se positionnent sur de trs nombreux
mtiers dans le domaine du combat parfois, mais surtout dans les champs de la scurit, de
la protection, de la formation et de lentranement des cadres de la police et des forces
armes, du dminage, des services logistiques, du renseignement stratgique, et plus
largement dans la reconstruction de lconomie et le redressement de lEtat. En termes de
contribution au chiffre daffaires, les principales lignes de produit sont le soutien oprationnel
et la formation.
Le secteur se professionnalise et se concentre avec nombre de fusions et de rachats.
Ce march suscite lintrt de grands groupes de lindustrie de la dfense qui y voient une
source de diversification KBR-Halliburton, Veritas Capital (rachat de DynCorp en 2005), le
groupe danois G4S (rachat du britannique Armor Group qui avait lui-mme acquis DSL), ICI,
Cubic jusqu lmergence de vritables armes non-gouvernementales .
Rsultat de ce changement dchelle et de cette professionnalisation, le secteur,
intimement li aux milieux politique et militaire10, sest dot dassociations
professionnelles, qui font galement office de structures de lobbying, telles la
International Peace Operations Institute ou la British Association of Private Security
Companies 11, et cultivent la respectabilit des EMSP.
Les EMSP sont devenues des acteurs conomiques de poids dans leur pays et des
partenaires incontournables dans les conflits actuels, que ce soit en situation de prvention
de crise, de crise ouverte, de sortie de crise et de retour la paix. Elles accompagnent, hors
de leurs frontires, des intrts nationaux par une connaissance des besoins et des futurs
marchs de reconstruction et de dveloppement civils, et connaissent une monte en
puissance dans tous les programmes que les gouvernements privatisent, y compris les plus
sensibles.

9
Rapport de lassemble parlementaire du Conseil de lEurope du 22 dcembre 2008, Les socits prives vocation
militaire ou scuritaire et lrosion du monopole tatique du recours la force (document 11787). Nous renvoyons galement
ltude du SIPRI, The Private Military Services Industry, de Sam Perlo-Freeman et Elisabeth Skns, SIPRI Insights on Peace
and Security, N 2008/1, septembre 2008.
10
Dick Cheney et Donald Rumsfeld ont grandement favoris les EMSP, et cest dans les milieux militaires que les EMSP
recrutent.
11
LInternational Peace Operations Association (IPOA) est un groupement dEMSP dorigine amricaine (http://ipoaworld.org)
qui publie un journal sur les oprations internationales de paix , le Journal International Peace Operations
(http://www.PeaceOps.com). Sa consur britannique, la British Association of Private Security Companies, se consacre
actuellement une rflexion en matire de professionnalisation du secteur qui vise promouvoir une autorgulation du
secteur.

12
ii. Un large ventail de clients, dont le principal est le gouvernement des Etats-Unis

Les clients des EMSP sont des gouvernements, des organisations internationales, des
ONG, des entreprises prives et des personnes individuelles, avec des situations et des
expositions contrastes (Etats-Unis dAmrique, Royaume-Uni, Etats dfaillants).
Le premier donneur dordre est le gouvernement des Etats-Unis. Entre 2000 et 2010,
le seul poste budgtaire Contractor Advisory and Assistance Services (CAAS) a volu
de 30 milliards $ annuels 60 milliards $12, le ratio contractants/militaires est pass de 1
pour 50 soldats lors de la premire guerre du Golfe en 1991 1 pour 10 durant la campagne
de 2003 contre l'Irak et 1 pour 1 en Afghanistan13. Cette monte en puissance a t fort mal
contrle, semble-t-il lagence charge de grer les contrats du ministre de la Dfense
amricain (la Defense Contract Management Agency) a gr quarante fois plus de contrats,
avec six fois moins de personnel , gnrant des pratiques anti-commerciales, des drives
financires et thiques, dnonces notamment dans les rapports de la Cour des comptes
fdrale amricaine (le Government Accountability Office). Des actions correctrices ont t
menes permettant damliorer la gestion et la qualit du service rendu et davoir un recours
moins systmatique aux EMSP. Au titre dune stratgie dinternalisation consquente, la
nouvelle Administration sest fix comme objectifs de remplacer 13.600 contractants par
autant de fonctionnaires ( civil servants ) dans les 5 prochaines annes14 et de recruter
33.600 fonctionnaires additionnels.
Les Britanniques ont quant eux fait appel aux EMSP15 ds les annes 1990, lors du grand
mouvement dexternalisation des tches de formation et de soutien (programme
CONDO , Contractors On Deployed Operations ). Lapprciation par le gouvernement
britannique du comportement et du rle des EMSP britanniques en Irak est nuance, mais
dans lensemble positive, les EMSP britanniques nayant t lorigine daucun scandale
connu, contrairement leurs homologues amricaines. Les tensions qui se font toutefois jour
au sein de ladministration britannique, entre le ministre de la Dfense, soucieux de rigueur
budgtaire, et le ministre des Affaires trangres qui privilgie la qualit des prestations, qui
pourraient amorcer un virage dans la politique dexternalisation16. Les personnels en
opration ont un statut de rservistes actifs, les sponsored reserves , tout en tant des
civil servant employees . Le gouvernement britannique reconnat ainsi le soldat
commercial lou par son employeur dans le cadre d'un contrat et dans le respect de la
politique CONDO17.
Les autres pays europens utilisent peu ou nutilisent pas les EMSP (nous traiterons
plus loin du cas de la France). LEspagne y a recours dans sa lutte contre la piraterie.
L'Allemagne, dans le cadre de sa politique de modernisation, a opt, dans certains
domaines, pour la cration de joint-ventures dans lesquelles le ministre de la Dfense
participe hauteur de 25 75%, travers une agence idoine dpendant du ministre : la
GEBB (Gesellschaft fr Entwicklung, Beschaffung und Betrieb).
Nombre dEtats en voie de dveloppement, en proie des guerres civiles ou en
situation critique, se sont adresss des EMSP pour rtablir lordre interne. Les cas les plus
connus sont lAngola et la Sierra Leone, ou encore la Colombie dans la lutte contre la
drogue. Dans le cadre de la Global Peace Operations Initiative , une douzaine dEtats
africains utilisent des EMSP pour la formation de leurs armes et pour la conduite de
missions de lutte antiterroriste. Aucun Etat cependant na embauch dEMSP pour attaquer

12
U.S. Department of Defense, FY2010 Budget Request Summary Justification , p.2-18.
13
Fin 2008, 150.000 militaires en Irak, 150.000 contractors dont 10.000 arms (Congressional Research Service, rapport de
septembre 2009).
14
U.S. Department of Defense, FY2010 Budget Request Summary Justification .
15
Les personnels civils britanniques employs par les EMSP sur les thtres signent au pralable un contrat de rserviste.
16
Cf. la dcision rcente dinvestir en patrimonial dans les drones tactiques malgr la situation dasschement budgtaire
des budgets de dfense (contrat Lydian avec Thales).
17
Ensemble assez souple de dispositions et de guidelines respecter par les personnels civils et militaires dans leurs
contacts avec les prestataires de scurit prive. Le CONDO a trois objectifs: s'assurer que le commandement militaire
disposera d'un soutien commercial satisfaisant; s'assurer que ce soutien aura une incidence financire positive pour le MoD et
enfin, s'assurer que l'utilisation du CONDO est aussi sre et scurise que possible pour le personnel des contractants.

13
un Etat voisin, de peur (pour lEtat ou lEMSP) dencourir une action de justice internationale
ou, pour les EMSP, dentacher leur image commerciale.
Les organisations internationales ou non gouvernementales ont-elles aussi
recours aux EMSP pour certaines de leurs missions. Ainsi, lONU les sollicite parfois pour
assurer le soutien logistique de ses contingents de Casques bleus. LUNICEF, lUNHCR,
lUNDP, lOSCE et lOUA sont susceptibles dy recourir pour assurer la scurit de leurs
agents. Enfin, les ONG tel le CICR sappuient parfois sur des militaires privs pour assurer
leur scurit, dfaut dorganisations tatiques efficaces localement, ou encore pour
saffranchir de leur dpendance envers les Etats htes. Nanmoins, la plupart vite davoir
recours leurs services, considrant que les EMSP compromettent limpartialit sur laquelle
repose le principe mme dintervention humanitaire et quelles brouillent leur image.
Les entreprises qui cherchent scuriser leurs activits dans les zones risque
constituent galement des clients importants des EMSP. Les socits ptrolires contractent
le plus souvent avec des EMSP de mme nationalit. Linscurit dans le Golfe dAden,
dans lOcan Indien et dans le Golfe de Guine, contribue au dveloppement de socits
spcialises dans la sret maritime. Des recrutements de tireurs dlite ont ainsi eu lieu en
novembre 2008 puis en mars 2009 par des armateurs anglo-saxons, dont les navires
traversent les terrains de chasse des pirates.

iii. La situation franaise

Les autorits franaises sont peu enclines externaliser les activits militaires
majeures. Le recours l'externalisation d'activits oprationnelles n'a rellement dbut
qu'en 2006, dans le cadre de la stratgie ministrielle de rformes, tout en prservant le
cur de mtier des armes. Ainsi le maintien en condition oprationnelle (MCO) des
matriels aronautiques et marins a t progressivement confi des socits prives. Mais
l'externalisation des fonctions de scurit par l'Etat reste embryonnaire. Une seule socit,
DCI (Dfense Conseil International), est prsente de manire significative dans ce domaine.
Elle a pour mission de conseiller les tats-majors et organismes gouvernementaux au profit
des Etats ayant achet de l'armement franais. Contrle par l'Etat franais au travers d'un
actionnariat hauteur de 49.9% et de la dsignation de ses dirigeants par le gouvernement,
elle emploie essentiellement des militaires dtachs ou retraits. La prudence franaise vis-
-vis des EMSP et la sensibilit de lopinion publique la privatisation de la guerre est
aisment explicable. La dcolonisation, durant les annes 1960 et 1970 notamment, a t
entache dun certain nombre daventures mercenariales menes par des ressortissants
franais (dont le paradigme est sans doute Bob Denard). Afin de tourner cette page et
danticiper les critiques faisant rfrence ces drives, le lgislateur a interdit toute forme de
mercenariat en France18.
Rcemment, le recours la rserve oprationnelle par des socits a t facilit grce
une loi19 qui institue la possibilit, sur la base du volontariat, de servir auprs dune
entreprise dans lintrt de la Dfense, tout en restant soumis la hirarchie militaire20. En
outre, de nouveaux contrats de partenariats public-privs (PPP) ont t conclus, comme
celui du transport stratgique maritime par navires rouliers. D'autres sont en cours d'tude,
comme la mise disposition de btiments de soutien et d'assistance hauturiers (BSAH) dont
la moiti serait dote dquipages entirement privs (destins des missions civiles).
Ceci dit, la demande publique est encore faible et na pas permis de structurer le
march ni de faire merger des champions franais, au contraire de ce qui sest pass
aux Etats-Unis et, dans une certaine mesure, au Royaume-Uni. Les EMSP franaises ne

18
Loi n 2003-340 du 14 avril 2003.
19
Codifie dans les articles L.4221-7, -8, -9, et R.4221-15, -16, -17 du Code de la Dfense.
20
Avec la loi du 3 aot 2009 (art 43), la France se dote dun cadre lgal permettant la mise disposition de personnels du
ministre de Dfense auprs doprateurs privs avec lesquels il contracte. Cette loi, qui doit faire lobjet dun dcret
dapplication, donne ainsi au ministre la possibilit de mettre des militaires disposition de socits prives charges de
missions de dfense.

14
travaillent pas pour l'Etat mais principalement pour des socits prives. Une vingtaine de
socits nationales21 dont Risk Co, cre en 2007, offrent aux grandes entreprises
franaises (Total, Alcatel ou Thales) un panel de prestations centres principalement sur la
scurit et l'intelligence conomique. Elles se caractrisent par leur taille assez rduite et
leurs chiffres d'affaires respectifs sans commune mesure avec ceux de leurs concurrents
amricains et britanniques.

II. Les logiques qui nourrissent le dveloppement des EMSP

i. La gestion des crises de laprs Guerre froide : un contexte gopolitique propice au


dveloppement des EMSP

Les dcennies de laprs Guerre froide sont marques par une monte en puissance
des EMSP, au plan quantitatif (nombre de socits, valeurs des contrats accords, masse
des hommes engags), mais galement par un mouvement dexpansion quasi plantaire de
ces socits. Bien implantes dans un grand nombre dEtats dans le monde, elles sont
prsentes dans la plupart des conflits et dans toutes les zones dinstabilit. Le contexte de
laprs Guerre froide, sil ouvre une nouvelle priode marque par leffacement des guerres
intertatiques et par la diminution de lintensit des conflits22, est cependant caractris par
une croissance du nombre de conflits. Cette volution est mettre en rapport avec
lmergence de nouvelles menaces, lies au terrorisme international, la prolifration des
armes prohibes, aux grands trafics criminels et profitent de la dfaillance de certains
Etats Autant de menaces qui, parce quelles peuvent mettre en pril la scurit ou les
intrts des Etats ou la scurit internationale (la piraterie en est un exemple), aboutissent
une multiplication des interventions des grandes puissances, dans le cadre de coalitions ou
dorganisations internationales (ONU, OTAN, UE, etc.). La plupart des puissances
occidentales sont ainsi engages dans des oprations militaires lourdes, qui les mobilisent
en diffrents endroits du monde dans le cadre de guerres contre des adversaires non
tatiques, difficilement matrisables (Afghanistan) ou doprations de maintien de la paix.
Cest dans ce contexte international instable, o ont merg des conflits et des crises dun
type nouveau, souvent qualifis d asymtriques , que sinscrit lessor des EMSP. Leur
croissance depuis le dbut de la dcennie 1990 a conduit au constat, avec la guerre dIrak
partir de 2003, dune certaine forme de privatisation de la guerre, constat renouvel en
Afghanistan.
Les EMSP se posent en soutien des armes dans le cadre des conflits de basse
intensit, o interfrent des acteurs multiples, majoritairement non tatiques (trafiquants,
chefs de guerre, terroristes) ; ces socits offrent ainsi aux grandes puissances une
possibilit de se maintenir durablement dans ces zones de conflits, sans pour autant
engager une prsence excessive de leurs armes. La gestion des crises et le maintien de
la paix, qui par nature combinent des composantes civiles et militaires, ont offert aux EMSP
un potentiel de dveloppement important. Rciproquement, les EMSP ont reprsent une
opportunit, pour les Etats et les organisations internationales qui les emploient, de rpondre
la faiblesse de certains moyens stratgiques (moyens logistiques, supports tactiques,
transports, communications, scurit). Dans ce contexte, elles ont pu devenir un
instrument voire un partenaire stratgique majeur de certains Etats ou dorganisations
internationales, notamment dans les phases de conflit et de post conflit.

ii. La modification du rle de lEtat

21
Parmi les principaux acteurs du march : Ambactia, Amarante International, Anticip, Crisis Consulting, Defense Control,
Epe, Emocrise, Gallice Security, GEOS, Global Risk, I2F, Risk Co, Secopex.
22
Human Security Report 2005. Human Security Center.

15
Les volutions conomiques et sociales considrables associes aux avances
technologiques majeures qui ont caractris, depuis la Seconde Guerre mondiale, le
dveloppement des socits occidentales, ont induit une modification progressive du rle de
lEtat, et corrlativement une nouvelle approche de lexercice des prrogatives de puissance
publique y compris dans les domaines les plus rgaliens de la scurit nationale. Cette
mutation tmoigne du passage dune logique de gouvernement une dynamique de
gouvernance dmocratique . Sous leffet de la mondialisation de lconomie et de la
globalisation corrlative des changes et de la communication, les activits tatiques, encore
prdominantes lre industrielle, ont t progressivement recentres dans le champ
rgalien. La rduction des primtres de souverainet a soumis les pouvoirs publics une
limitation de leurs champs et capacits dintervention, des contraintes budgtaires accrues
et des exigences de flexibilit dans lutilisation des ressources. Dans ce cadre, la rduction
gnrale du format des armes nationales, associe ou non leur professionnalisation,
induisant la libration rcurrente sur le march de lemploi de nombreux professionnels
haute qualification militaire, a vraisemblablement constitu un facteur de lmergence et du
dveloppement de socits de type EMSP . Dans le mme temps, et de faon
dialectique, la dissolution du lien social et lmergence de nouvelles menaces non-militaires,
mais nanmoins de dimension stratgique, au premier rang desquelles la menace terroriste,
ont renforc les enjeux de protection et de scurisation des biens et des personnes, et cr
des obligations et sujtions supplmentaires incontournables pour les pouvoirs publics.
Aussi, sous leffet mcanique de ces paramtres contradictoires, la puissance
publique sest vue et se voit toujours elle-mme contrainte, dans un contexte de
ncessit dintrt public et dobligation de rsultat tenant la prservation des
intrts fondamentaux de la nation et des populations, denvisager dadopter une
approche dordre comptable et une logique de mission et de contrat dobjectifs
conduisant lexternalisation de certaines de ses responsabilits auprs
doprateurs privs qualifis.
Or, ces nouvelles contraintes pesant sur la conduite de laction publique sont dautant
plus prgnantes que la gouvernance moderne est soumise des exigences de
responsabilit et de transparence accrues. Dans un contexte caractris par un risque
politique exacerb rsultant de laffirmation du pouvoir des mdias et dune juridiciarisation
croissante de la socit, lexternalisation de certaines prrogatives de puissance publique a
pu ainsi apparatre comme une solution technique favorisant un dmarquage de lautorit
publique, de nature lui permettre de distancier les facteurs de risque ou de fragiliser le lien
de causalit autorisant la mise en cause de sa responsabilit.
De faon plus accessoire ou rsiduelle, dautres facteurs ont pu favoriser ou soutenir le
dveloppement de ce march , tels les prventions des pays occidentaux sengager
militairement lorsque leurs intrts vitaux ne sont pas directement en jeu ou difficilement
perceptibles par leurs populations, ou encore le manque defficacit des instances
internationales dpourvues doutils de scurit propres.

iii. Des politiques conomiques et financires favorables aux EMSP

Les politiques de libralisation et dexternalisation menes par nombre de


gouvernements ont un impact significatif sur les secteurs de la dfense et de la scurit. Le
recours aux EMSP participe de ces politiques et permet de :
transfrer des crdits de fonctionnement du secteur public vers le secteur priv. Ce
transfert soutient le march des socits nationales darmement et accompagne la
rationalisation des ministres de la Dfense ;
accompagner les rformes de structures des Etats travers le recentrage des
administrations sur leur cur de mtier. En France, la Rvision gnrale des politiques
publiques (RGPP) diminue les effectifs de la fonction publique en contraignant les
administrations se concentrer sur leurs missions principales. Dans ce contexte, un

16
certain nombre de services sont confis au secteur priv dans le but de gagner en
efficacit et en flexibilit (notamment dans les activits lies la sret : coffres,
transports de fonds, scurit aux personnes, aroports) ;
gnrer des marges de manuvre supplmentaires pour faciliter latteinte des objectifs
de rduction du format des armes, en permettant par ailleurs de reclasser les militaires
qui quittent linstitution. Les ministres de la Dfense peuvent ainsi voir dans les EMSP
une solution aux problmes de la reconversion et leurs besoins de sous-traitance ;
faciliter, par leur prsence sur le terrain, la conqute de nouveaux marchs lors des
reconstructions lissue des conflits. Ce fut le cas dans les Balkans o les Anglo-Saxons
avaient utilis des EMSP pour travailler, entre autres, dans le domaine de lintelligence
conomique et pour prparer la ralisation de futurs contrats.

Le gain conomique direct de lexternalisation est dlicat tablir et dpend des


termes du contrat initial, de la gestion du contrat sur la dure, et du contrle des prestations
par le client. La gestion des stocks de la Bundeswehr a ainsi t externalise avec succs,
mais lexemple, en France, de lexternalisation de la flotte des vhicules utilitaires de service
et de fonction est moins probant : les cots sont globalement identiques, mais ils permettent
de rduire les effectifs tatiques tout en permettant une disponibilit frquemment meilleure
(en raison de pnalits contractuelles dissuasives qui sappliquent). A titre de retour
dexprience significatif, aux Etats-Unis, la Cour des Comptes fdrale a mis en vidence
des dpassements de plusieurs millions de dollars par certaines EMSP oprant en Irak au
cours de la dernire dcennie. Les partenariats public/priv donnent habituellement de
meilleurs rsultats : ils permettent la mutualisation avec des utilisations civiles. Ils favorisent
une saine rpartition des risques et mettent en avant la suprmatie des objectifs de
performance.
Avec le mouvement de recentrage des forces sur leur cur de mtier, la rduction des
formats des armes et simultanment la multiplicit des engagements qui sont aussi
fortement loigns des territoires nationaux, les EMSP sont apparues, pour nombre dEtats,
comme des solutions moins onreuses et plus flexibles pour assurer les fonctions
oprationnelles secondaires. En outre, en recourant aux EMSP, certains Etats clients
pensent sassurer dune mise en uvre rapide et modulable. Et quand les EMSP ont
dplorer des dcs, ils ne sont pas dcompts dans les pertes militaires et connaissent un
impact mdiatique moindre23
En France, devant la pression croissante de rduction du format des armes24 et la
dimension de plus en plus internationale et multilatrale des oprations25, les pouvoirs
publics ont lanc une rflexion de fond sur les EMSP26. Outre laspect financier, lenjeu est
double : prserver les intrts des personnels quittant linstitution par une possibilit
dembauche au sein de ces EMSP et maintenir au sein des armes, situes au cur de la
rsilience de la nation, un trs large spectre de capacits et de comptences pour rpondre
efficacement la diversit des situations et des engagements possibles.
Il semble quil y ait aujourdhui un consensus au sein de la classe politique sur le
diagnostic de la situation, lvolution des besoins, et sur lopportunit dengager un dbat
parlementaire sur le sujet des EMSP : la loi ayant dfini linterdit, elle doit aujourdhui tracer
ltendue des possibles.

23
A lexception du lynchage des 4 employs de Blackwater/Xe Fallujah.
24
En France, une diminution deffectifs hauteur dau minimum 54.000 personnes est programme sur les six prochaines
annes.
25
Aujourdhui, 74% des effectifs franais dploys sur des thtres OPEX le sont dans un cadre multinational, dont 49% dans
le cadre de lOTAN, 18% dans celui de lONU, 5% dans celui de coalitions ad hoc, et 2% dans celui de lUE.
26
On pense notamment linitiative de la Dlgation aux Affaires Stratgiques et la rflexion interministrielle pilote par le
SGDSN.

17
Deuxime partie. Le recours aux EMSP : un dfi au maintien de la
souverainet nationale au cur de lengagement militaire

Le principe de la souverainet nationale est au sommet de la hirarchie des normes


nationales et internationales : le peuple franais est souverain, lEtat est le dpositaire
de cette souverainet.

Trois dimensions cardinales de la souverainet doivent tre prises en compte dans


toute rflexion portant sur lexternalisation de prestations de dfense :

A) celle de la lettre du bloc de constitutionalit, qui indique un fort engagement de la


puissance publique dans les affaires de dfense et de scurit ;

B) celle de la philosophie politique et des valeurs qui sous-tendent ce bloc, et qui


promeuvent un monopole tatique de la violence lgitime ;

C) mais galement la dimension symbolique de la souverainet, qui implique une


participation active des citoyens leur dfense, mais galement une posture de
souverainet de la force publique, qui doivent tre prises en compte dans toute
dmarche dexternalisation.

Lexternalisation sur les thtres dopration doit tre rejete pour toute activit
impliquant le recours la force. Les EMSP doivent y oprer sous la protection des
forces armes chaque fois que cela est possible.

Lexternalisation des activits lies la dfense doit tre tudie au cas par cas, et
dans un contrle strict de constitutionalit.

La France doit intensifier son engagement auprs des enceintes internationales en


faveur dune formalisation du statut des EMSP au sein du droit de la guerre et dans la
guerre. Elle aurait intrt tre associe aux rflexions en cours des Britanniques,
ses allis et partenaires naturels dans le cadre doprations multinationales.

18
Ncessit ne fait pas loi : on ne peut parler du caractre indispensable pour lEtat
de recourir aux EMSP, qu la condition que ce recours soit compatible, dune part, avec ce
qui constitue lun des fondements philosophiques et juridiques de lEtat, la souverainet dont
il est dpositaire, et, dautre part, avec les missions de souverainet que lEtat doit exercer
en propre, qualifies de rgaliennes si toutefois on peut les dterminer. Dans le
domaine de la dfense et de la scurit, la souverainet implique-t-elle, de la part de lEtat,
lexcution en propre de certaines missions qui, intrinsquement, ne pourraient tre
confies des tiers, par exemple des personnes morales de droit priv ?
Sur le territoire national, la souverainet dsigne communment le pouvoir ddicter
des normes et de les faire appliquer, au besoin en recourant la force. Sur le plan
interne, le souverain commande lobissance ; aucun pouvoir ne lui est suprieur. Dans le
cadre du droit international en revanche, la souverainet consiste pouvoir conclure des
traits et, le cas chant, les dnoncer. En droit externe, donc, le souverain ne connat
que des gaux qui consentent, ou non, entrer dans des relations normes par des traits
ou par la coutume27. Toute prconisation concernant les EMSP doit bien entendu tre
conforme aux aspects aussi bien internes quexternes de la souverainet. Commenons par
nous pencher sur la Constitution de 1958, ce texte primant sur tout autre texte ou
engagement international28.

I. La force publique, garantie des droits

Les textes constitutionnels qui rgissent la production des normes juridiques en


France29 dsignent clairement la source de la souverainet nationale, le peuple, ainsi que les
conditions de son expression, par la reprsentation ou le rfrendum. Les jurisconsultes sont
en revanche peu diserts quant la dfinition de la souverainet. Parce que ce concept est
au principe mme du droit, il ne peut recevoir de dfinition purement juridique. Le souverain
dicte ainsi le droit positif non pas au nom dun autre droit positif, qui lui serait suprieur,
mais au nom de principes philosophiques et de valeurs morales parfois appels droit
naturel . Il ny a donc rien au-dessus de ce droit du souverain ddicter la norme juridique, si
ce nest une justification qui relve quant elle de la philosophie politique, sur laquelle nous
reviendrons.
Le bloc de constitutionalit est-il plus prcis au sujet des prrogatives exactes de
cette souverainet, des missions quelle ne pourrait confier des tiers sans contradiction ?
Tout au plus prcise-il, pour ce qui concerne les affaires de dfense, que la dtermination
des principes fondamentaux de lorganisation gnrale de la Dfense nationale relve de
la seule comptence de la loi30, et donc de la souverainet, laissant aux pouvoirs constitus
ainsi quau Conseil constitutionnel le soin de trancher en dernier ressort la question des
prrogatives exactes de lEtat, lorsquelle se pose. Une prcision dimportance concernant la
nature de la Dfense est cependant apporte par larticle 12 de la Dclaration des droits de
lhomme et du citoyen : la garantie de ces mmes droits rend ncessaire lexistence
dune force publique institue pour lavantage de tous, et non pour lutilit
particulire de ceux auxquels elle est confie . La nature publique de la force
charge de dfendre les droits de lhomme et du citoyen est donc clairement affirme. Elle

27
Charte des Nations Unies, article 2, 1 : LOrganisation est fonde sur le principe de lgalit souveraine de tous les
membres.
28
Les Traits doivent, pour tre opratifs, tre pralablement ratifis sur le fondement dune loi adopte par le Parlement, qui
exerce la souverainet par dlgation du peuple, voire directement par le peuple lui-mme par la voie de rfrendum (ex :
rfrendum sur la ratification du trait de Lisbonne en 2007). Ce qui nexclut aucunement lexamen de la constitutionnalit des
dispositions des lois de ratification par le Conseil Constitutionnel en vertu des dispositions de larticle 53 et des lois de
transposition des dispositions internationales ou communautaires dites aussi droit driv des traits.
29
Au sommet des normes juridiques franaises, le bloc de constitutionalit inclut la Constitution du 4 octobre 1958, le
Prambule de la Constitution du 27 octobre 1946 et la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen du 26 aot 1789. Depuis
2005, ce bloc comprend galement la Charte de lenvironnement du 1er mars 2005.
30
Titre V, article 34. Nous soulignons.

19
nexclut pas explicitement le recours des forces suppltives prives, qui ne peuvent
cependant constituer en elles-mmes la garantie des droits de la Dclaration.

II. Le monopole tatique de la violence lgitime

Sil nous donne quelques indications, donc, le bloc de constitutionalit ne suffit pas
tablir une doctrine en matire de recours des EMSP : il nous faut pour cela sortir du strict
cadre constitutionnel et faire retour ses fondements philosophiques, et notamment aux
thories de la souverainet.
En philosophie politique, llaboration du concept de souverainet, en France puis en
Grande-Bretagne31, est contemporaine de lmergence des Etats-nations partir du XVIe
sicle : la souverainet dsigne la concentration progressive du pouvoir entre les mains dun
seul (le roi) ou dun groupe dindividus (le parlement, le King in Parliament , ou la nation),
ce que le sociologue Max Weber a nomm lexpropriation de puissances prives par lEtat
moderne , notamment de la caste nobiliaire, ou encore des institutions monachiques qui
disposaient parfois de vritables armes prives 32. LEtat, comme entit administrative,
est un outil du souverain : il apparat au moment o saffirme un pouvoir de commandement
unique, mme dimposer une domination homogne sur un territoire donn. Cette
domination est assure par le recours des agents publics auxquels sont dlgus des
tches considres comme rgaliennes ainsi celle de rendre la justice est confie aux
magistrats. Quel est donc ce pouvoir souverain ? Principalement celui ddicter la norme en
vigueur sur le territoire du souverain, et de choisir ceux auxquels est dlgue la
tche de faire appliquer partout la loi, en leur attribuant des comptences
(magistrats et prvts).
On affirme communment que la caractristique spcifique de lEtat est quil dispose
du monopole de la violence , citation tout fait tronque dune confrence de Max
Weber33, dont on pourrait conclure que lEtat est un simple instrument de domination au
service des plus forts. Il convient de citer Weber exactement, tant sa rflexion est riche
dimplications pour notre tude : Ltat moderne est un groupement de domination de type
institutionnel qui sest efforc et a russi monopoliser, lintrieur dun territoire, la violence
physique lgitime comme moyen de domination, et qui a rassembl cette fin entre les
mains de ses dirigeants les moyens matriels de lentreprise34, tandis quil expropriait tous
les fonctionnaires qui [] disposaient jadis de faon autonome de ces moyens, et quil sest
mis leur place au sommet de lEtat. Pour tre un Etat, le groupement de domination
en question doit ainsi parvenir imposer son monopole, et refuser tout autre
groupement la possibilit dexercer une violence perue comme lgitime , par
exemple en promouvant lordre public. Le succs, pour lEtat producteur de normes, consiste
susciter la croyance des individus dans la lgitimit de la violence quil exerce, en vertu de
valeurs par exemple la dfense de lintrt gnral. Sur le territoire de cet Etat, on trouvera
sans doute dautres formes de violences, notamment domestiques, souvent rprimes par la
loi ; mais seule la violence exerce par lEtat devra tre perue comme lgitime . Le
monopole de ce dernier ne porte donc pas sur la violence elle-mme, mais sur la
lgitimit de la violence35, et le point unique o la violence est le prolongement de la loi doit

31
Cest dans les principaux Etats-nations de lpoque, la France et la Grande-Bretagne, que lon trouve les premiers et
principaux thoriciens de la souverainet, respectivement Jean Bodin (Les six livres de la Rpublique, 1576) et Thomas Hobbes
(Lviathan, 1651).
32
Le dveloppement de ltat moderne samorce partout o le prince commence exproprier les dtenteurs de pouvoir
administratif privs et indpendants qui existent ct de lui, cest--dire ceux qui possdent en propre les moyens dune
entreprise administrative, guerrire, financire, ainsi que des biens utilisables politiquement. , in Max Weber, Le savant et le
politique, deuxime confrence, La profession et la vocation de politique , trad. C. Colliot-Thlne, La Dcouverte, Paris,
2003, p.126.
33
Ibid., p.127-128.
34
Il sagit de lentreprise de domination.
35
Selon Max Weber, lobissance ce qui est reconnu comme une autorit simpose en vertu de la "lgalit", cest--dire de
la croyance la validit dune codification lgale et de la "comptence" objective [de cette autorit] fonde sur lapplication de

20
rester de sa comptence exclusive, au risque de voir merger un Etat dans lEtat . Le
propos de Weber implique galement que le glaive par le truchement duquel la violence
lgitime est exerce, doit appartenir en propre lEtat, qui la confisqu des mains de
ceux qui saffirmaient comme ses rivaux dans le domaine de la violence lgitime les
puissances prives propritaires de moyens militaires.
LEtat ne peut donc favoriser lmergence dune force arme prive qu ses dpens :
les agents de la violence lgitime doivent tre lmanation directe de lEtat, des agents
publics totalement ddis la lgitimit du souverain, sans quoi le risque est grand que
cette lgitimit ne se voit conteste au profit dintrts particuliers, terme. Cest un truisme
que daffirmer que les socits prives nagissent en effet pas au nom de la lgitimit ou de
lintrt gnral, mais de leur intrt particulier : or la violence de lEtat nest lgitime , en
thorie, que parce quelle promeut lintrt gnral et les valeurs qui unissent la communaut
nationale. Voil pour les principes. Pour ce qui concerne les aspects pratiques, on
constatera que la grille danalyse historico-politique de Max Weber peut tre applique avec
profit des Etats qui ont vu les EMSP quils employaient se retourner bientt contre eux, les
intrts de ces dernires ayant chang au gr de leurs contrats

III. La souverainet et ses symboles

La souverainet est certes fonde sur des principes philosophiques et juridiques, mais
galement sur un imaginaire partag, que lon ne peut manipuler en toute impunit. Les
rdacteurs du Titre I de la constitution de 1958 ( De la souverainet ) ne sy tromprent
pas, qui linaugurrent par la dtermination de lemblme national, de lhymne national, ainsi
que de la devise de la rpublique : autant de symboles qui ont une force tout fait
considrable pris en eux-mmes, mais qui renvoient galement, de manire sous-jacente,
des mythes fondateurs de la nation franaise, et principalement au mythe de Valmy. Peu
importe que Valmy nait t en fait quune pitre canonnade, peu importe que lhistoire
vhicule sur le mode mythologique ait peu de valeur scientifique : elle a eu et a encore une
effectivit politique puissante, puisquelle suscite la croyance dun grand nombre de citoyens
en quelque chose qui dpasse leurs intrts strictement privs et qui les rassemble. La
France de Valmy, cest bien lide de la nation en armes , du moment exact o le peuple
dcide, alors que sa souverainet chrement conquise est menace, de prendre lui-mme
les armes pour demeurer matre de son destin. Il est tout fait clair que cet imaginaire
vhicul par les constitutions rpublicaines successives depuis la Rvolution est en
radicale contradiction avec lide dun peuple qui sen remettrait lexpertise de
quelques socits prives pour protger sa souverainet menace. La souverainet
consiste ainsi pour le souverain, le cas chant, prendre les armes lui-mme.
Dans le mythe de Valmy, le risque pris par les citoyens pour dfendre la nation et ses
valeurs est un risque mortel dans tous les sens du terme : celui de prir mais aussi le risque
de donner la mort. Ce risque est suprme, la mesure dune menace suprme, celle qui
consisterait pour les citoyens perdre leur souverainet. La doctrine des intrts vitaux
constitue une reprise, sur le plan stratgique, de cette quation de Valmy : elle impose
que lon puisse perdre sa vie ou donner la mort pour la dfendre, parce que la perte de
cette souverainet signifierait une vie de soumission. Ce risque mortel est lultima ratio du
souverain. Cest le moment o, parce quil est menac, il raffirme son existence et sa
puissance, o les citoyens font corps pour raffirmer leurs valeurs et leur identit communes.
De plus, cest un risque fondateur de la communaut nationale, et lon rejoint ici la thorie de
Hobbes sur la cration du souverain : cest lorsquils courent ce risque mortel que les
individus se runissent pour constituer le souverain .

rgles institues de manire rationnelle, donc en vertu de la disposition lobissance et laccomplissement des devoirs
conformment cette codification : une domination du type de celle quexerce le "serviteur de ltat" moderne []. Ibid.,
p.120.

21
Plus encore, ces symboles et mythes de la souverainet ne renvoient pas seulement
la furia francese de la nation en armes ; ils rappellent une leon sceptique bien franaise vis-
-vis du pouvoir et de ses rites, celle de Montaigne et de Pascal. Ce qui suscite croyance et
respect envers les grandeurs dtablissement , ce ne sont pas tant les personnes qui
dtiennent le pouvoir, mais les symboles dont elles sentourent, les crmonies quelles
prsident, les signes dont elles jouent, qui constituent un langage de la souverainet tout
aussi effectif, si ce nest plus puissant encore, que la loi ou le glaive. Il conviendrait ainsi de
se souvenir que la souverainet nest pas uniquement un dispositif juridique et
philosophique ; elle a aussi, et peut-tre principalement, une dimension esthtique
(ou symbolique) tout fait considrable, que les historiens crmonialistes ou encore
les travaux de lcole de la nouvelle histoire ont bien mis en vidence36. De manire
prosaque, ceux qui ont pu comparer, durant des oprations extrieures, limpact sur une
mme population de larrive dune troupe de casques bleus et de celle dun rgiment de
brets verts, nont pas besoin quon leur rappelle que limaginaire et la croyance
participent de la ralit de la souverainet. Rciproquement, leffet dltre des symboles
manis par certaines EMSP sur les thtres dopration est abondamment comment37. Les
modles cinmatographiques de certains de leurs employs arms sont lexact oppos
de la retenue et du professionnalisme dont les forces armes doivent faire preuve sur les
thtres, en particulier en matire de rgles dengagement. Nous appelons cette
dimension symbolique la posture de souverainet , elle fait partie du cur de
mtier des armes, en ce quelle est une dimension de la force y compris sur les
thtres doprations. Peut-tre ce rappel lmentaire concernant la valeur de
lintangible nest-il pas inutile certains apprenti-sorciers qui souhaitent rduire lart de
gouverner ou lart de la guerre aux sciences du management 38.

IV. EMSP et esprit de dfense

Considrons la puissance de ces symboles. Il serait pourtant ridicule et hors de


propos en temps de paix de prtendre raviver chez les citoyens la croyance quil y a une
gloire imprissable mourir pour la patrie en toutes circonstances. Dune part, lhistoire
franaise et europenne du XXme sicle nous apprend assez ce que, successivement, le
pro patria mori et lesprit de sacrifice peuvent avoir de funeste dans certaines
circonstances, notamment lorsquils sont promus par lEtat franais au dtriment des
valeurs de la devise rpublicaine. Dautre part, la libert des modernes consiste bien
profiter des progrs de la civilisation, loin dun rgime o la vie des citoyens serait toute
entire consacre la chose publique et lexercice des vertus rpublicaines . Le rgime
reprsentatif, comme Benjamin Constant et dautres libraux aprs lui lont montr, permet
ainsi aux individus de vaquer leur bonheur priv car presque toutes les jouissances des
modernes sont dans leur existence prive , leurs intrts particuliers, sans pour autant
renoncer leur souverainet39. On voit bien alors ce que le recours des entreprises
militaires prives pourrait avoir de sduisant pour une socit o le souverain
prfre se consacrer aux loisirs, y compris au sens noble de ce terme.
Prenant prtexte de cette civilisation des loisirs , il est alors de bon aloi, pour un
certain nombre de responsables politiques et de publicistes, de se rsigner ce que les
symboles mme de la souverainet ainsi que les prrogatives de lEtat, son dpositaire,
soient battus en brche, tout en dplorant par ailleurs le dclin des murs civiques . Il
nous semble que cest enterrer un peu vite lesprit de Valmy, qui, pour peu que lon en ait la
36
Nous renvoyons notamment Ernst Kantorowicz, Les deux corps du roi, Gallimard, Paris, 1989, et Pierre Nora (sous la dir.),
Les lieux de mmoire, Gallimard, Paris, 3 tomes, 7 volumes (tome 1, La Rpublique ; tome 2, La Nation ; tome 3, Les France).
37
Le tmoignage de Marie-Dominique Charlier, charge dtudes lInstitut de Recherche Stratgique de lEcole Militaire
(IRSEM), travers ses diffrentes contributions son retour dAfghanistan, est ce titre clairant.
38
Nous renvoyons luvre de Pierre Legendre, et notamment Miroir dune nation, LEcole Nationale dAdministration, Milles
et Une Nuit, 1999.
39
De lesprit de conqute et de lusurpation, GF-Flammarion, Paris, 1986, p.164-168.

22
volont politique, peut renatre de ses cendres. Le recours des EMSP pour accomplir des
missions rgaliennes nest pas une fatalit. Une instruction approprie donne aux
jeunes Franais, notamment travers lenseignement des Humanits, le lancement
dun vritable service civique concernant toute une classe dge, et une revalorisation
de la rserve oprationnelle et une rforme de la rserve citoyenne : ce sont autant de
pistes qui, si elles sont vritablement soutenues, peuvent contribuer promouvoir lesprit
de dfense et rnover le lien Etat-arme-nation et la participation du souverain la
Dfense. Au cas o leur libert tait menace, les modernes devraient pouvoir la
dfendre, y compris au pril de leur vie : cest au gouvernement de sassurer que cette
capacit existe. En cas de menace vitale sur la souverainet du peuple et sur les valeurs
qui la fondent intrts vitaux et intrts stratgiques 40 , la dfense concerne tous
les individus, ce qui se traduit en stratgie par une dfense globale . Cest toujours le
spectre de Valmy qui opre, auquel sopposerait radicalement le recours des socits
prives pour assurer cette dfense.

Le recours une force militaire prive pose donc un certain nombre de problmes au
regard de la souverainet. Si la professionnalisation des armes a sans doute permis
la France damliorer le rapport cot-efficacit de son outil militaire et de ladapter de
nouvelles missions, le lien entre les citoyens, leur arme et au-del avec la dfense
nationale reste ltat de chantier. La nation confie des professionnels le soin de
risquer leur vie, mais ce risque nest pas abstrait tant que ceux qui donnent leur vie sont des
agents publics , manation directe du souverain, et que leurs donneurs dordres ne sont
pas des clients . Lexternalisation de ce risque mousserait encore le lien Etat-
arme-nation, mais remettrait galement en cause la communaut de destin
dindividus qui, dans leurs mythes fondateurs, se sont unis devant un risque commun.

V. Philosophie franaise de la dlgation de souverainet

Peut-on envisager qu linstar de ce que certains suggrent aux Etats-Unis, la France,


pour clore le dbat des missions rgaliennes, fasse figurer dans son bloc de constitutionalit
une liste exhaustive de ce qui peut tre ou non externalis, dans le respect de sa
souverainet ? Assurment pas. Le Congrs amricain, afin dencadrer un recours massif
aux EMSP et de prciser les missions que ladministration est susceptible de leur confier,
notamment aprs de multiples drives budgtaires, oprationnelles et thiques, a ainsi
entrepris de rflchir cette liste, principalement dans le but de restreindre lusage des
contractors certaines missions non rgaliennes41. Une telle dmarche na rien
nexceptionnel aux Etats-Unis dAmrique : la tradition fdraliste y impose que ce quon
appelle lEtat fdral dfinisse clairement ses prrogatives de souverainet propres,
puisquil est la runion de corps constitus qui sont eux-mmes souverains les Etats
fdrs. La souverainet, tout au moins dans son exercice, ny est pas une mais plurielle, et
le dbat sur les missions rgaliennes des uns et des autres est permanent depuis lpoque
des Federalist Papers. En France, au contraire, lEtat a une comptence universelle parce
quil est unique dpositaire de la souverainet : il nest pas dans un dialogue qui
sapparenterait la ngociation dun trait, et na pas dfinir a priori ce qui nest pas de sa
comptence, puisquil na pas dalter ego mme si le mouvement de dcentralisation, fait
de lEtat, semble instaurer un dialogue entre diffrents niveaux de gouvernement. Quant la
dlgation de certaines missions de service public des prestataires pour des
priodes donnes, elle est dcide pour des raisons dopportunit, mais aucune de

40
Pour ce qui concerne les intrts de puissance , plus loignes du cur de la souverainet, la question est moins
tranche, nous semble-t-il. Elle ncessiterait dautres dveloppements.
41
Nous renvoyons ici au rapport fort clairant du Service de Recherche du Congrs amricain, Inherently Governmental
Functions and Department of Defense Operations : Background, Issues and Options for Congress, fvrier 2010.

23
ces missions nchappent par nature lEtat, qui ne peut limiter sa souverainet que
dans un cadre international, et non sur le plan interne42.

Si nous examinons les volutions contemporaines de lexercice de laction publique,


nous constatons que cest en effet au cas par cas que sapprcie, sous le contrle du
Conseil Constitutionnel et du Conseil dEtat et parfois directement sous le contrle du
peuple souverain lacceptabilit, ou non, de la dlgation de souverainet ou sa conformit
aux principes fondamentaux de la Rpublique et aux principes gnraux du droit. Selon la
nature et la porte du transfert envisag43, ce sont le Conseil Constitutionnel et/ou le Conseil
dEtat qui veillent ce que la dlgation respecte scrupuleusement les principes
fondamentaux de la Rpublique en laborant des jurisprudences insistant notamment, pour
le premier, sur les conditions essentielles dexercice de la souverainet (cf. Trait
dAmsterdam44) et, plus gnralement, sur la protection de droits fondamentaux et liberts
reconnus par le bloc de constitutionnalit et, pour le second, sur les notions dgalit, de
caractre vital ou de continuit du service public considr (par exemple, le service public du
gaz et de llectricit). Certains services ne peuvent ainsi tre excuts que par la collectivit
publique responsable45 soit parce quil sagit de services publics constitutionnels, dont la
ncessit dcoule de principes ou de rgles de valeur constitutionnelle46, et notamment de
services relatifs aux fonctions de souverainet, soit dune prescription lgislative.
Nanmoins, linterdiction de dlguer ces services na jamais t absolue et elle tend
mme faire lobjet dune interprtation de plus en plus souple : mme des services de
nature rgalienne et traditionnellement non dlgus, linstar de ceux relevant de missions
de Police ou de Dfense, nhsitent plus recourir lexternalisation pour certains de leurs
activits. Lorsque la question se pose, et la RGPP y contribue de manire systmatique, la
ligne de partage doit donc dsormais tre tablie, service par service, entre la part qui peut
tre dlgue et celle qui ne doit pas ltre, cette dernire ayant tendance se rduire,
traduisant le poids croissant des proccupations defficacit court terme.

Laction publique est domine par le principe de lgalit. Cest la loi qui fixe
ladministration le cadre, les formes et les limites de son action. Les comptences dont sont
investies les autorits administratives ne sont pas des droits dont elles auraient le libre
exercice, mais des obligations auxquelles elles sont tenues et quelles doivent exercer en
conformit avec les textes qui organisent le partage des attributions au sein des institutions.
Cest pourquoi ladministration doit apporter le plus grand soin aux termes de ses
arrangements ngocis affrents la dlgation de prrogatives de souverainet
et la chose publique au travers, en particulier, de limposition de cahiers des
charges rigoureux et de la mise en place de moyens de contrle, dvaluation et de
sanction de loprateur en charge de lexcution des prestations externalises. Ces
exigences, que nous traduirons plus loin en prconisations, apparaissent plus essentielles

42
Suivant le Prambule de la Constitution de 1946, la France peut consentir, sous rserve de rciprocit, aux limitations de
souverainet ncessaires l'organisation et au maintien de la paix.
43
La gestion dlgue renvoie un phnomne ancien par lequel une personne prive se voit confier lexploitation dun service
public moyennant perception dune redevance sur les usagers. Ds le dbut du XXme sicle la formule de la concession a t
largement utilise dans le domaine conomique. Les formules de dlgation unilatrale ont cependant fait progressivement
place celles de convention de dlgation de service public , entendue comme un contrat, qui devient le procd normal
dexternalisation recouvrant lensemble des hypothses (concession, affermage, rgie intresse, grance) par lesquelles une
personne prive se voyait confier, par contrat, la charge de grer un service public. Applique depuis les annes 1970 aux
entreprises publiques en vue de leur donner une plus grande autonomie de gestion, la contractualisation a inflchi les
conditions dexercice de la tutelle pesant sur des organismes publics tels que les universits, tendant substituer la tutelle
une forme plus souple de contrle ou tutelle intelligente .
44
Le Trait europen dAmsterdam a t considr comme reclant des dispositions inconstitutionnelles et na pu tre ratifi
quaprs rvision pralable de la Constitution (article 54 de la Constitution de 1958). Une nouvelle norme constitutionnelle a
donc t cre pour pouvoir droger au principe de lindpendance vis--vis de toute puissance trangre et donc dpasser
cette contradiction fondamentale existant entre la Constitution nationale et le Trait international (Article 88-1 de la Constitution
de 1958). Ce, sans toutefois rtablir de relle cohrence thorique dans la hirarchie des normes, tant il est difficile de
comprendre voire dadmettre, si lon considre les termes de larticle 3 de la Constitution de 1958, que les lois, expression de la
souverainet nationale, sont de valeur infrieure celle des actes drivs des traits.
45
Avis du Conseil dEtat, 7.10.1986.
46
Conseil Constitutionnel, 25-26.06.1986.

24
encore sagissant de lexternalisation de prestations de dfense et de scurit. Dans le
domaine de lexternalisation de prestations de dfense, il est vident que les contrles de
lgalit aujourdhui exercs, le fussent-ils par les plus hautes juridictions de la Rpublique et
par une administration publique dont la comptence, la rigueur et la crdibilit est
incontestable, ne sauraient tre suffisants tant celles-ci sont susceptibles de se confronter au
droit de la guerre et dans la guerre, qui est lun des fondements essentiels de la stabilit et
de la scurit plantaire, et constitue un socle de valeurs universelles de rfrences.

Toute rflexion portant sur lexternalisation des prestations de dfense ne peut donc
faire lconomie de lexamen du rfrentiel philosophique et moral que nous avons esquiss
plus haut. En effet, seul celui-ci apparat de nature prvenir des drives potentiellement
attaches aux volutions actuelles qui sont susceptibles de vider de leurs substances les
droits de Genve et de la Haye et daffecter le socle des valeurs rpublicaines, au
prtexte du dveloppement de nouvelles conflictualits et daffrontements
asymtriques , et au bnfice de limplication dans lengagement arm, ou la marge de
celui-ci, doprateurs de droit priv affranchis des obligations internationales pesant sur les
Etats. Ces derniers constituent et doivent demeurer les acteurs cardinaux des relations
internationales et sont, sous leur responsabilit, parties au corpus de normes internationales
rgulant lusage de la force arme. Cest pourquoi, au-del des postulats que pourraient
elles-mmes simposer les autorits nationales au titre des valeurs essentielles qui fondent
la Rpublique franaise, il convient dattacher la plus grande attention lvolution des
travaux et rflexions conduits notamment sur linitiative du Comit International de la Croix
Rouge (CICR) et ceux, engags paralllement voire concurremment, par les principaux
oprateurs privs prsents sur le march de lexternalisation des prestations de dfense.

VI. Emergence dune norme internationale en matire dEMSP

Initi par la Suisse et le Comit International de la Croix Rouge (CICR), le Document


de Montreux a t sign en octobre 2008 par dix-sept Etats47 et adress au Secrtaire
Gnral de lONU par la Suisse. Il constitue une contribution la rflexion sur la
souverainet de tout Etat contractant avec des EMSP, en rappelant les obligations et
responsabilits de cet Etat, et en prsentant des pratiques de rfrence pour respecter ces
obligations. Il prconise galement des modalits de surveillance et de contrle stricts des
EMSP. Enfin, il suggre que la souverainet sexprime en de de la responsabilit lgale de
lEtat contractant, travers lexercice du contrle, de lencadrement et de la surveillance de
leurs actions. Pour le CICR, une EMSP est bien soumise au droit international
humanitaire, parce que ses employs doivent le respecter, parce que, de manire
ultime, un Etat (soumis au droit international humanitaire) est responsable de la
conduite de cette EMSP, et ventuellement parce que, suivant certaines thories, une
EMSP est elle-mme destinataire du DIH , par exemple au regard de la
responsabilit pnale des personnes morales ou quand le DIH comme cela
devrait tre systmatiquement le cas est incorpor en droit interne national, ce
dernier sadressant galement aux personnes morales.
En sappuyant sur la Convention europenne des droits de lhomme, la Cour
europenne des droits de lhomme considre quun Etat europen est responsable des
activits de ses propres agents, ce qui pourrait inclure les EMSP mandates, mais quil doit
uniquement prendre des mesures concrtes pour contrler les actions dautrui, entits ou
individus, sur le territoire sur lequel il exerce un contrle complet . En tant que personnes
morales, donc, les EMSP ne sont pas directement responsables en vertu de la Convention
europenne des droits de lhomme : le problme tient ce que les Etats membres du

47
Les signataires sont les suivants : Afghanistan, Afrique du Sud, Allemagne, Angola, Australie, Autriche, Canada, Chine, tats-
Unis dAmrique, France, Irak, Pologne, Royaume-Uni, Sierra Leone, Sude, Suisse et Ukraine.

25
Conseil de lEurope nont gure de lois rgissant lapplication extraterritoriale des rgles
relatives aux EMSP et donc peu dexprience pratique. En effet, Les Etats europens
rglementent les activits des socits prives vocation scuritaire sur leur territoire
mais non, dune manire gnrale, les activits extraterritoriales des EMSP.
Au chapitre des initiatives multilatrales, il faut donc saluer ladoption par le Conseil de
lEurope en juin 2009 du rapport de la Commission de Venise intitul : Rapport sur les
entreprises militaires et de scurit prives et sur lrosion du monopole tatique du recours
la force . Le Conseil y appelle la mise en place dun cadre juridique et rglementaire
pour les EMSP, en partant du constat que la fourniture de services de militaires privs
chappe largement au contrle dun seul Etat, notamment dans le cadre doprations
multinationales, lesquelles se multiplient. Ce rapport prconise ltablissement dun
trait, et la traduction dans les droits civils respectifs de rgles spcifiques aux EMSP,
notamment en ce qui concerne les conditions de responsabilit. LEtat contractant
doit tre tenu pour responsable des agissements dune EMSP, lorsque celle-ci est un
organe de fait de lEtat ou lorsquelle exerce des prrogatives de puissance publique,
lorsquelle agit sur les instructions ou sous le contrle de lEtat, ou encore lorsquelle
exerce des prrogatives de puissance publique si les autorits officielles sont
absentes ou empches, et pour finir lorsque le comportement de lEMSP est reconnu
et adopt par un Etat comme tant le sien. Toutefois, si ces conditions ne sont pas
remplies, un Etat contractant peut estimer quil nest pas responsable des activits dune
EMSP. Il convient logiquement, du moins dans la perspective du Conseil de lEurope,
organisation fonde sur le respect des droits de lhomme et de ltat de droit, dinsister pour
que les Etats europens comblent le vide au niveau de la rglementation et soient, en partie
au moins, responsables de lEMSP quils emploient ou dont ils permettent simplement
lexistence lgale sur leur sol.
Quant au CICR, acteur majeur, on la vu, de la rflexion portant sur lusage des EMSP
par les Etats, il ne souhaite pas que le document de Montreux devienne un trait
international. Le cadre juridique de sa rflexion est plus large : cest celui de la privatisation
de la guerre. La politique du CICR concernant les entreprises militaires et de scurit prives
consiste rappeler que lorsquun tat sous-traite des fonctions militaires et/ou de scurit, il
est et demeure responsable au regard du droit international humanitaire des activits
ainsi sous-traites. Le CICR a instaur un dialogue sur la question des EMSP avec
certains tats, en particulier avec ceux qui louent les services de ces entreprises, ceux dans
lesquels elles sont enregistres et ceux sur le territoire desquels elles oprent. Les
premires phases du dialogue sont encourageantes. La dmarche du CICR vise
conduire les tats assumer leurs responsabilits vis--vis des oprations menes
par ces entreprises dont ils sont les donneurs dordres, et les encourager et prendre
des mesures appropries pour faire respecter le droit international humanitaire48. Les
promoteurs du droit international humanitaire ne nourrissent pas lillusion dinterdire ces
nouveaux acteurs de la guerre. Ils visent en revanche encadrer juridiquement le
recours aux EMSP, afin de garantir un minimum dhumanit au sein de conflits o la
multiplicit et la polymorphie des acteurs entrane ncessairement une dilution de la
responsabilit49. Ainsi, pour le CICR, afin viter que les civils ne perdent leur protection en
tant que civils, et afin de maintenir une distinction claire entre civils et combattants principe
cardinal du droit international humanitaire les civils ne devraient donc pas, selon le
CICR, tre placs dans des situations ambigus.
Paralllement, le CICR participe llaboration dun code de conduite qui veut offrir
une orientation claire aux EMSP et leurs clients quant la faon dont ces entreprises
devraient fournir leurs services, dans le respect des droits humains et du droit international
humanitaire. Ces rgles, fruits de compromis, restent toutefois assez gnrales ce stade et

48
Il sagit ici de faire respecter le droit applicable lors des conflits arms pour en protger les victimes, droit principalement
codifi dans les quatre Conventions de Genve de 1949 et leurs Protocoles additionnels de 1977.
49
Les principales associations professionnelles des EMSP, la PASA, lIPOA et la BAPSC, ont dailleurs publi un communiqu
commun Nyon en juin 2009, lissue du colloque PMSCs: Working Towards an International Code of Conduct . Ce
communiqu appelle la prise en compte du droit international humanitaire dans les activits des EMSP.

26
ne rpondent que partiellement aux nouveaux enjeux identifis prcdemment. Le ministre
des Affaires trangres britannique, client important de certaines EMSP, a ainsi form un
groupe de travail (regroupant acteurs publics de la dfense, organisations non-
gouvernementales, universitaires etc.) qui a rendu un rapport dtape en avril 201050. La
rflexion de ce groupe porte sur ltablissement dune charte de bonne conduite des EMSP,
ainsi que sur les modalits de contrle du respect de cette charte. Elle rappelle la ncessaire
subordination de cette charte au droit international humanitaire, et sinterroge principalement
sur la nature de lorganisme appel contrler les activits des EMSP pour le compte de
lEtat : lassociation professionnelle des EMSP britanniques ? Le risque est grand que la
BAPSC (British Association of Private Security Companies) soit la fois juge et partie51.
Lautorit publique de contrle des socits de scurit, la Security Industry Authority ,
dpendant du ministre de lIntrieur britannique ? Sa comptence est domestique, quand
les activits des EMSP sont largement extra-territoriales. Le dbat en tout cas est ouvert, de
manire interministrielle, sous lgide du ministre des Affaires trangres (Foreign &
Commonwealth Office). Sil est vrai que la tradition et la politique anglaises orientent le
gouvernement de Sa Majest plutt vers une solution o le contrle serait assur par
la socit civile, la France aurait nanmoins tout gagner tre invite ces dbats
en qualit dobservatrice. Les propositions qui suivent traduisent sans aucun doute
lbauche dune doctrine la fois franaise et exportable du recours par lEtat des
EMSP, mais la connaissance des prconisations adoptes par les Britanniques, appels
tre nos partenaires dans de nombreuses oprations extrieures, est galement cruciale.

50
Foreign & Commonwealth Office, Private Military and Security Companies (PMSCs): Summary of Public Consultation
Working Group (http://www.fco.gov.uk/resources/en/pdf/about-us/our-publications/pmsc-working-group-summary-060410).
51
Nous renvoyons au travail de recherche de Cyril Magnon-Pujo : Reprsenter et rguler la violence prive : le cas de
BAPSC the British Association of Private Security Companies comme association professionnelle des compagnies de
scurit prive britanniques , Universit Paris 1 Panthon Sorbonne, Centre de Recherche Politique de la Sorbonne.

27
Troisime partie. Les EMSP franaises : sloigner du combat pour
trouver sa pleine et entire lgitimit.

Les modes daction des EMSP devraient suivre huit ides force : le respect des
conventions internationales, la prvalence de laction tatique, le non empitement
sur le domaine rgalien de lEtat, la prise en compte du spectre complet des
engagements des forces et son impact sur la rsilience de la nation, la prservation
dune posture de souverainet, lapplication dun principe de subsidiarit, la recherche
defficience.

Une autorisation de sous-traitance doit tre dlivre au cas pas cas par une
commission interministrielle, le cas chant sous la houlette du Parlement.

Un processus de labellisation des EMSP doit tre encourag par les pouvoirs publics.

Les enjeux de souverainet supposent, notamment, de mettre en uvre des moyens


de pilotage et de contrle absolument indfectibles, tous les niveaux du processus
de dlgation : au niveau institutionnel, au niveau contractuel, et au niveau de la
veille post-contractuelle.

Lintervention en OPEX constitue une externalit des EMSP, qui ncessite des
prcautions renforces, notamment en termes de ligne de commandement et de
contrle oprationnel.

Le cadre juridique des contrats devrait tre adapt pour permettre le bon droulement
des missions sur les thtres, quil sagisse du droit du travail ou du droit de la
commande publique, en sinspirant notamment sur ce point du RETEX des
Partenariats Public-Priv (PPP).

28
Il serait tout autant hors de propos de considrer que lactivit conomique des EMSP
doit tre uniquement sujette aux lois du march, que dimposer aux mmes EMSP un carcan
rglementaire touffant, privant ces socits de toute possibilit dinnovation et de
dveloppement. Un juste quilibre doit tre institu entre, dune part, un contrle administratif
garant des intrts suprieurs de lEtat, et, dautre part, la libert dentreprendre. Cette
dernire est indispensable pour maintenir lefficience recherche au travers de ce quil
convient dappeler une externalisation.
Lactivit des EMSP est de nature influer sur les performances des forces armes et
elle doit donc tre contrle par lEtat. Ce contrle doit tre adapt la nature de lactivit
exerce par lEMSP. Il sera dautant plus important que la prestation effectue par lEMSP
est proche du domaine rgalien. Le continuum qui existe entre le domaine rgalien des
armes et les activits de nature purement civiles conduit conceptualiser laction de lEtat,
non en termes gnraux, mais dans lapplication souple et rflchie de certaines ides
forces ou principes.
Lopportunit dexternaliser une prestation ou une fonction doit tre examine laune
de ces ides forces. Le contrle que devra exercer lEtat sur la prestation externalise
rsultera de cette analyse. Il devra sattacher dfinir laction de lEtat (nature et qualit du
contrle) pour obtenir leffet recherch, tout en laissant lEMSP le maximum de libert
possible dans le choix de la voie et des moyens ncessaires pour honorer son contrat.

I. Une dmarche proactive dexternalisation sous contrle

Huit ides forces peuvent tre identifies. La premire simpose : laction des forces
franaises sinscrit dans un cadre lgal (respect du droit international, des traits, des
rsolutions du Conseil de scurit de lONU) qui doit sappliquer la totalit de laction de
lEtat, y compris lorsque cette action est externalise. Il conduit, en opration extrieure,
placer laction des EMSP sous la responsabilit du commandement militaire. LEMSP doit
galement respecter le droit qui sapplique sur le lieu de son action 52 (droit local ou droit
franais, suivant le thtre).
Lexternalisation ne dgage pas lEtat de ses responsabilits. Il doit considrer que
laction de lEMSP est partie constitutive de laction tatique. Cest un moyen agissant
son profit et sous sa responsabilit politique, dfaut dtre sous sa responsabilit juridique.
La troisime ide force vise dfinir un domaine rgalien de laction des armes.
Comme cela a t mentionn ci-avant, une telle dfinition procde dune conception
franaise du rle des armes. Il est ainsi apparu que les armes devaient garder en leur sein
propre le monopole de la violence lgitime et des moyens affrents. Il rsulte de ce principe
quil est impossible dexposer ou de faire participer volontairement des civils aux combats. Le
primtre maximal des externalisations possibles peut alors tre plus clairement peru.
Tout projet dexternalisation doit tre pes laune de son impact sur le spectre
complet des engagements possibles des forces armes. Un projet dexternalisation peut
tre jug pertinent dans une situation gopolitique donne, au regard dun environnement
conomique ou social donn, mais pourra nanmoins porter en lui les germes dun abandon
de comptences par les forces. Ce risque doit donc tre valu a priori et peser sur la
dcision dexternalisation. Un tel pralable ne doit pas tre un prtexte geler tout projet
dexternalisation mais, si cela est jug ncessaire, il doit conduire les armes prvoir les
conditions de la rversibilit de la dcision une rversibilit dont le cot doit faire partie
de lconomie gnrale du projet. Ainsi, sur certaines comptences cls qui seraient
ponctuellement externalises, il convient de garantir la capacit permanente et immdiate de
la puissance publique les remobiliser en interne. Le cas chant, le contrat
dexternalisation devrait prvoir une clause garantissant lentretien de ces comptences au
sein de larme. De mme, les contrats de travail pourraient inclure des clauses de non

52
Nous renvoyons le lecteur au Document de Montreux .

29
concurrence qui interdiraient aux employs dexporter leur savoir-faire sans une autorisation
expresse de lEtat.
La cinquime ide force est celle de limpact de toute externalisation sur la rsilience
de la nation. A ct de leurs missions dcrites dans le Livre Blanc sur la dfense et la
scurit nationale de 2008, les armes participent la rsilience de la nation dfinie
comme sa capacit rsister aux agressions et rtablir un fonctionnement normal de la
socit et des pouvoirs publics. Parce quelles sont moins adaptes aux situations extrmes
que les forces armes, les EMSP prsentent le risque de ne pas participer avec la mme
efficacit la rsilience de la nation. Ce point doit tre identifi et connu des pouvoirs publics
afin de prendre en compte cette ventuelle fragilit dans ltablissement des plans de la
scurit civile en particulier.
Le port de luniforme par les forces armes participe de la posture de
souverainet . Cet uniforme spcifique aux militaires, parce quil indique clairement que
lhomme qui le porte agit au nom de lEtat et pour le bnfice exclusif de lEtat, lgitime
laction du militaire (le port indu de luniforme de nos forces est dailleurs un dlit53) et
participe lefficacit de son action. Cet lment est difficilement quantifiable mais lomettre
pourrait conduire une surestimation significative de la performance dune EMSP, toutes
choses gales par ailleurs, en particulier dans les oprations de rtablissement et de
maintien de lordre. Luniforme de travail parfois port par les personnels des EMSP ne peut
que prter confusion. Il nest tolrable que sil peut tre clairement diffrenti de celui des
forces tatiques.
La septime ide force repose sur laffirmation que, dans le cadre dune recherche
constante defficacit, il convient de transfrer au secteur priv les fonctions qui ne relvent
pas du domaine exclusif de lEtat, sous rserve de lefficience globale de cette
externalisation. Ce principe attribue aux armes la charge de la preuve de leur efficacit et
modifie les termes du rapport entre les armes et les entreprises, sous larbitrage du pouvoir
politique.
Enfin, il faut tudier lefficience relle de lexternalisation. Elle rsulte en partie dune
analyse prcise des cots et des performances telle que mentionne ci-dessus. La
performance de lexternalisation ncessite lexistence dun march, concurrentiel si possible,
qui permette dobtenir, dans la dure, un prix juste de la prestation. Ce march devra tre
suffisamment ouvert pour conduire aux gains de productivit garant de lefficacit du
prestataire. Les cots devraient tre compars en intgrant les cots directs et indirects,
voire certains cots cachs (allgements fiscaux, retraites, cot du maintien en condition de
capacits de rsilience ). Ces cots devraient galement prendre en compte lensemble
des effectifs militaires ncessaires pour garantir le service dans la dure, en particulier, dans
le cadre des projections.
Lefficience repose enfin sur lacceptabilit sociale de lexternalisation. La prise en
compte de la dimension humaine (reclassement des militaires en particulier) doit tre une
donne essentielle dans lexamen de lopportunit dune externalisation. Le reclassement
des militaires au sein mme de lEMSP est une possibilit ne pas ngliger. Lefficience
relle, pour les cas les plus complexes, ne peut tre apprcie que par les autorits
politiques.

II. Les dispositifs de contrle

i. Le contrle institutionnel

Pour traiter les risques politiques mentionns ci-avant et pour rduire les risques
managriaux (en conduite), lEtat dispose dun certain nombre de leviers. Les propositions
suivantes ont pour objectif de dcrire certaines des modalits oprationnelles les plus

53
Article 433-14 du code pnal.

30
pertinentes. Elles sinspirent notamment des bonnes pratiques proposes par le Document
de Montreux ainsi que des prconisations du Conseil de lEurope (Commission de Venise).
La pluralit des comptences mobiliser pour statuer sur lopportunit de
conduire une externalisation ncessite, pour les cas les plus complexes, de mettre en
place un processus dautorisation permettant de sassurer que les prrogatives de la
puissance publique ont bien t prises en compte dans toutes leurs dimensions.
Lopportunit de confier la dcision dexternaliser une instance interministrielle sous
lgide du Premier ministre pourrait alors tre justifie. Un contrle parlementaire pourrait
galement tre institu. Si la dcision dexternaliser est prise, lanalyse pralable aura
permis didentifier les principaux risques de nature politique et den dduire certaines des
conditions qui prvaudront dans la mise en uvre de cette externalisation. En particulier, la
nature et lobjet du contrle de lEtat auront t prciss au niveau politique. Les armes
disposeront alors dun cahier des charges identifiant clairement leffet recherch.
A linstar de ce qui est fait pour les principales socits franaises du domaine de
larmement, lEtat pourrait aussi prendre des parts au capital de certaines EMSP (ou de
socits exerant une activit importante dans ce secteur), et sassurer ainsi dune prsence
au conseil dadministration desdites socits (modle retenu pour la socit DCI). Cette
prsence au conseil dadministration garantirait lEtat une visibilit sur le capital prsent et
futur de lentreprise ainsi que sur sa stratgie de gouvernance et de dveloppement.
Ce contrle institutionnel pourrait et devrait en outre sexercer sur les ventes de
prestations par une EMSP franaise un Etat tranger. Dans ce cas, lEtat devrait avoir la
possibilit de sopposer un contrat (ou une prospection), sil considre que ce dernier est
contraire lintrt national. Ce contrle pourrait rsulter dune extension du primtre de
la Commission Interministrielle d'tude des Exportations de Matriels de Guerre
(CIEEMG) aux services caractre militaire.
Enfin, comme cest le cas actuellement pour les socits intervenant sur les marchs
de dfense, les personnels des EMSP devraient recevoir une habilitation confidentiel
dfense ou secret dfense selon les besoins des contrats. Cette mesure permet
lEtat de contrler les personnels travaillant auprs des EMSP. Pour des raisons pratiques,
cette contrainte devra sappliquer par anticipation aux personnels en rserve de
lentreprise de faon ce que lhabilitation soit valide dans le cas dun besoin immdiat
dintervention sur une opration.

ii. Le contrle contractuel

Lencadrement institutionnel, par nature global, doit tre complt pour chaque
march, par des mesures particulires dans le rglement de la consultation (qualit exiges
des socits candidates, qualification des personnels, obligation de continuit du service,
connaissance des matriels,) qui prendront en compte de faon prcise les besoins de
lEtat et lui permettront dapprcier la conformit de la rponse propose au besoin.
Il pourrait notamment tre mis en place un label EMSP dlivr par un organisme de
rgulation rattach au ministre de la Dfense ou interministriel, voire par une fdration
ou une association professionnelle sur le modle de la British Association of Private
Security Companies . LEtat pourrait ainsi exiger pour les prestations les plus sensibles,
que les socits consultes soient dment labellises. Un tel dispositif permettrait une mise
en place rapide dun premier label sappuyant sur le pragmatisme dindustriels volontaires.
Les critres applicables pour obtenir un tel label pourraient sinspirer du Document de
Montreux et des rgles de lassociation britannique BAPSC mentionne ci-dessus. Le
respect de tels critres pourrait terme faciliter la cration dun label europen ou dun label
OTAN. Les EMSP candidates au label devraient, titre dexemple, se conformer des
critres de transparence sur leur localisation et ventuellement une obligation de disposer
dun sige en France. Elles devraient sastreindre au respect de certaines rgles
constitutives de ltat de lart de la profession et au respect de standards de qualit. Tout en
fournissant des garanties relatives la solvabilit prsente et passe de leurs dirigeants.

31
Elles devraient galement faire preuve de transparence sur leur stratgie, sur leur politique
commerciale, leurs ressources financires, leurs moyens industriels et leur politique de
recrutement. Elles respecteraient bien entendu le droit national pertinent, le droit
international humanitaire et les droits de lhomme et sassureraient que leurs ventuels sous-
traitants feraient de mme. Elles mettraient en place un systme de suivi des qualifications
et de la moralit des personnels.
Les exemples trangers de mise en place dun label ou dune rgulation ne sont pas
pour linstant concluants. Les tentatives du gouvernement britannique ont jusqu prsent
chou, principalement en raison du cot de la mise en place de la rgulation tant pour
ladministration que pour le secteur priv, de lincertitude sur limpact de la rgulation dans le
cas dinterventions ltranger, et de la difficult prouver que lactivit ne sapparente pas
du mercenariat selon la dfinition du protocole de 1997 de la Convention de Genve. En
outre, la varit des services proposs par les EMSP rend complexe la dfinition dun label
unique. Fort de ces expriences, il est recommand denvisager la labellisation en deux
temps : un premier label propos par les industriels du secteur, suivi de la mise en place
dune rglementation tatique sappuyant sur le retour dexprience en France et
ltranger.
Les rcentes volutions de la rglementation des marchs de dfense, avec
lintroduction des contrats de Partenariat Public-Priv (PPP) par lordonnance n 2004-559
du 17 juin 2004, puis la loi n 2008-735 du 28 juillet 2008, conduisent encourager une
stratgie de type non seulement institutionnelle, mais galement managriale, notamment
dans la gestion des contrats54. Elles transforment le fondement mme de la politique
dquipement des pouvoirs publics, en substituant une logique capacitaire une logique
patrimoniale. De ce fait elles confrent certains oprateurs industriels, tels Dassault
Aviation, Thales ou EADS, une dimension nouvelle de prestataire de services qui, si elle
reste encore marginale, pourrait se dvelopper et participer de lessor de lexternalisation.
Ces oprateurs industriels interviendraient aux cts de socits dont lactivit principale
serait bien la fourniture de prestations militaires au profit des forces, les EMSP dans leur
dfinition historique .
Le recours aux PPP est explicitement mentionn par le Livre blanc de la Dfense et de
la Scurit nationale de 2008, en particulier dans les domaines duaux que sont la
formation, les tlcommunications, la logistique de larrire, le soutien en particulier le
maintien en condition oprationnelle ou encore linfrastructure 55. Toutefois, les PPP ne
sont par nature applicables qu des contrats qui impliquent un investissement significatif
(notamment les contrats darmement). Les contrats de service stricto sensu relvent, quant
eux, du droit commun. Ds lors, ces derniers ne peuvent en tant que tels prtendre
bnficier des spcificits du domaine de la dfense prvus pour les PPP : confidentialit,
scurit des flux, rversibilit, complexit Ce droit commun (Code des marchs publics)
est sans doute mal adapt, au moins dans un premier temps, lclosion dun vritable
march des services militaires56. Les possibilits offertes par le dcret dfense57 seraient
sans doute plus pertinentes. Ce dcret instaure une souplesse suprieure au code des
marchs publics : procdure ngocie, ventuellement sans publicit voire sans mise en
concurrence dans certains cas, qualification pralable des candidats, etc. Toutefois, il nest
applicable qu quelques marchs limitativement numrs, et son applicabilit devrait tre

54
Pour les aspect contractuels, nous renvoyons aux rfrences suivantes : Bulletin de lobservatoire conomique de la dfense
Ecodef , portant sur les Marchs darmement : choix contractuels et performance , numro 51 de mai 2009, rdig par
Jean-Michel Oudot ; Lvaluation pralable dans les contrats de partenariat , de Claude Mnard et Jean-Michel Oudot, in
Revue franaise dadministration publique, n 130, 2009 ; Le recours aux contrats de partenariat dans la dfense en France ,
de Renaud Bellais et Jean-Michel Oudot, in Revue franaise dadministration publique, n 130, 2009 ; Les aspects pratiques
des partenariats public-priv : de la rhtorique nolibrale aux enjeux, dfis et risques de gestion des PPP , Bachir Bazouz,
in Revue franaise dadministration publique, n 130, 2009.
55
Page 273.
56
Nous renvoyons larticle de Monique Liebert-Champagne, Les marchs publics de la dfense sont-ils spcifiques ? , in
revue Dfense nationale, numro hors srie portant sur Les marchs publics de dfense , page 57.
57
Dcret du 7 janvier 2004 qui traduit en droit franais la drogation aux rgles de concurrence de droit commun, prvue par
larticle 296 CE du Trait pour les marchs publics dclars secrets ou qui touchent aux intrts essentiels dun tat.

32
tendue aux activits des EMSP, suivant ainsi les prconisations du Livre blanc : Certaines
rgles dachat public constituent un frein au dveloppement de processus dachat innovants
et ractifs. Elles devront voluer. Le code des marchs publics devra prvoir la possibilit de
stipulations spcifiques dans le cadre de lacquisition de matriels ou de prestations
particulirement innovants et complexes )58.
Le respect de la souverainet et limpratif de confidentialit militent pour un processus
pralable de dfinition de la prestation concerte et dchanges avec les socits
candidates. Il apparat donc quun cadre spcifique de mise en concurrence devrait tre
tudi. Celui-ci pourrait notamment sinspirer des contrats de PPP, dont il pourrait reprendre
lvaluation pralable et le dialogue comptitif. Le caractre durgence retenu par le Conseil
constitutionnel comme critre dligibilit dun contrat de PPP pourrait tre applicable dans
un certain nombre de cas dexternalisation.
La dlgation de services caractre militaire ne droge pas la ncessit
defficacit qui simpose de faon gnrale la commande publique59. Lefficience devrait
se dcliner sur trois dimensions : la rationalit conomique, le partage des risques et la
qualit du rsultat attendu. La prise en compte des performances des EMSP lors des
prcdents contrats participe la rduction des risques.
Le Document de Montreux propose un certain nombre de dispositions concrtes, telles
la divulgation des rglements et procdures de slection en vigueur, les informations
caractre gnral sur les EMSP retenues, la dclaration des incidents survenus en
opration, ainsi que llaboration de rapports annuels destins aux organes parlementaires.
La dfinition de clauses contractuelles aussi prcises que possible se heurtera
lexistence dun univers par dfinition incertain, notamment lorsquil sagira de missions en
OPEX. Afin de limiter les risques, le monde industriel aura le souhait de limiter ltendue de
son engagement contractuel. De telles prvenances pourraient rendre la prestation
inadapte au besoin des forces en cas dvolution du contexte tactique local. Il convient
donc de prvoir, en fonction de la dure du contrat, des clauses de rvision
prprogrammes, des possibilits de modification tout moment, voire des prestations
optionnelles. Ceci suppose bien entendu ltablissement dune relation de confiance
rciproque et par consquent le maintien des relations contractuelles dans la dure.
La dficience dans la matrise des attributaires de contrat a t lorigine des
difficults rencontres par les forces amricaines en Irak, o le pilotage des EMSP prsentes
sur le thtre avait t confi une autre EMSP, Aegis. Cest pourquoi sur un thtre
doprations, les activits des EMSP doivent tre soumises au commandement
militaire. Le recours une autre EMSP par une EMSP (sous-traitance, partenariat) sans
laccord explicite de lEtat devrait tre impossible, de faon garantir le contrle direct par la
puissance publique.
Les EMSP engages par les pouvoirs publics, quil sagisse de missions en mtropole
ou en OPEX, devraient faire lobjet de contrles en opration, dans des conditions au
moins analogues aux forces. De ce fait, la comptence de lInspection gnrale des armes
pourrait tre tendue la certification de service fait , des rgles adaptes labores
(monitoring permanent), et des sanctions pouvant dpasser la rsiliation du contrat, prvues.
Les sanctions pourront sappliquer tant la EMSP en tant que personne morale
(responsabilit pnale ou non pnale, avec sanctions graduelles associes comme la
rsiliation immdiate du contrat, des pnalits financires, lexclusion de toute candidature
ultrieure), qu ses salaris auteurs dirrgularit (mise pied, engagement de la
responsabilit civile) sans que lemployeur ne puisse sy opposer. Sagissant des modalits
du contrle, il pourrait tre utile de sinspirer des pratiques mises en uvre dans le cadre
des contrats de PPP britanniques.
Enfin, de faon couper court toute suspicion lencontre des EMSP qui pourrait
encourager la poursuite des conflits par intrt, leur rmunration pourrait inclure une partie

58
Page 277.
59
Le critre defficience (comparaison entre les avantages et les inconvnients) a du reste t impos par le Conseil
Constitutionnel pour justifier de lopportunit dun recours un contrat de PPP.

33
variable. Sorte de prime de rsultat ou de bonus de sortie, elle serait verse la fin du
contrat. Il ne sagirait pas dune rmunration supplmentaire qui grverait le cot global de
la prestation, mais dun versement conditionn et report dune partie de celle-ci.

III. Comment intgrer la dimension OPEX ?

Les diffrents risques et dispositifs de contrle dcrits ci-avant sont, pour nombre
dentre eux, lis aux activits des EMSP lorsquelles sexercent en dehors du territoire
national, au profit des forces franaises. Il est ncessaire de mentionner que ce type de
prestation ne constitue pas le cur du march des EMSP. Les entreprises recherchent
davantage tendre leurs activits sur le territoire national o lenvironnement juridique,
contractuel et scuritaire est plus sr et surtout plus prenne. Cette stabilit permet de
planifier les investissements (matriels et humains) et offre ainsi un plan de charge et des
perspectives de profit dans la dure. Cet environnement national permet de nouer de
vritables partenariats avec les armes qui savreront prcieux dans le cadre doprations
extrieures. Une externalisation limite aux seules oprations extrieures exposerait
fortement lEtat des drives du prestataire (en termes de qualit, de continuit du service)
difficilement sanctionnables. La participation dune EMSP en opration extrieure doit
donc senvisager comme la continuation de son action temps de paix auprs des
forces.
Se pose alors la question de la planification des oprations extrieures dans lactivit
mtropolitaine de lEMSP. Cette problmatique se pose videmment en termes contractuels.
Elle se pose galement en termes de statut des employs. Les dispositions actuelles
bases sur le volontariat et sur ladoption dun statut de rserviste pour les personnels des
EMSP dploys en OPEX sont une partie de la solution. Lexistence dune rserve
oprationnelle qualifie et forme aux procdures des armes en est une seconde
(vivier de ressources). Compte tenu de la faiblesse des effectifs (en quivalent temps plein)
de la rserve oprationnelle, elle nest toutefois pas suffisante, en ltat actuel, pour satisfaire
les besoins dune extension significative des fonctions externalises.
Aujourdhui, le Code du travail constitue le seul cadre lgalement valable pour le
salari dune EMSP. Ce code est sur certains aspects, inadapt aux missions de service
caractre militaire, notamment lorsquil existe un risque corporel rel hors du territoire
franais. Cest notamment pour cette raison que certaines EMSP immatricules en France
exercent pour le compte dentreprises ou dEtats trangers, partir de plates-formes bases
ltranger. Elles recrutent en France des militaires franais la retraite dans le cadre de
contrats offshore qui les affranchissent des contraintes nationales (par exemple en termes
de primtres de mission), sans offrir aux employs un cadre scuris. En outre, dans ce
cas de figure, rien ne permet lEtat dopposer la comptence dune juridiction franaise au
cas o la responsabilit dun salari serait mise en cause sur un thtre extrieur60. Pour
rpondre aux besoins des armes en termes de continuit du service en OPEX (voire sur le
territoire national), il appartiendra donc aux entreprises et aux organisations syndicales
de dfinir leur besoins et de proposer si ncessaire les volutions lgales ou
rglementaires adquates. Le droit de grve notamment devra tre adapt pour prendre en
compte les impratifs de continuit du service public en OPEX. La situation des employs au
regard du droit de la guerre devra tre prcise. Le respect de deux chanes hirarchiques
distinctes, celle mise en place par lemployeur et celle relative lautorit militaire, doit tre
pens en termes lgislatif, rglementaire et contractuel, et le partage des responsabilits
devra tre tabli de la faon la plus claire possible. Lnonc de ces responsabilits devra
permettre de forger cet esprit de corps entre les forces armes et les EMSP indispensable
en opration, en vitant tout risque de collusion ou tout ce qui pourrait sapparenter un prt
60
Cf. loi n 17 aux Etats-Unis retirant aux autorits irakiennes le droit de poursuivre et de juger les ressortissants de socits
prives amricaines incrimins en OPEX loi vivement conteste par lIrak la suite de lincident de Fallujah qui a impliqu des
employs de Blackwater.

34
illgal de main duvre. Ce subtil quilibre sera dlicat trouver et constitue encore une des
principales difficults rencontres par les Britanniques dans leurs oprations
dexternalisation.

35
Conclusion

Face lomniprsence des EMSP sur les thtres et leur puissance avre, la
question nest plus aujourdhui de statuer sur leur utilit, mais de dfinir les limites et les
modalits de leur intervention. La mondialisation, les nouvelles formes de conflits, leur
sophistication technologique et tactique, la monte du multilatralisme, sont autant de
facteurs explicatifs de la monte en puissance de ces acteurs privs. Les EMSP nont pas
t cres par idalisme ou sous le seul effet de lobbyings mais parce quelles rpondaient
un besoin.
Lexternalisation a du reste dmontr son utilit en permettant aux armes, dans
certains cas, de sengager dans la professionnalisation et de se recentrer sur le cur de
mtier du combat, en allgeant les budgets et en diversifiant les sources de financement,
enfin en augmentant les capacits tout en rduisant les formats. La prsence dEMSP dans
les phases de reconstruction a galement permis aux industries nationales de bnficier de
retombes commerciales prcieuses. Leur existence aux cts des armes dotent en outre
les pouvoirs publics dinstruments complmentaires de gestion des ressources humaines.
En France, il serait vain dadopter une posture singulire et isole en feignant dignorer
cette volution. Le recours aux EMSP ne remet pas en soi en cause les prrogatives de
souverainet de lEtat. On peut mme affirmer que sans EMSP, lindpendance de lEtat
serait terme menace par une attrition de ses capacits de dfense face une demande
multinationale (OTAN, UE, ONU, ONG, ) de plus en plus prgnante. Ne pas disposer dun
outil national dont lefficience ne pourra que samliorer, cest se condamner recourir,
terme, un secours extrieur. Cest ainsi gager sa souverainet. Cest galement affaiblir
son rayonnement international. Une telle position serait du reste incohrente avec le
contexte politique ou budgtaire actuel, qui est favorable une externalisation dont la loi
organique relative aux lois de finances (LOLF), la Rvision gnrale des politiques publiques
(RGPP), et plus rcemment le Livre blanc de la dfense et de la scurit ont confirm la
pertinence voire la ncessit. Ces textes ont permis dinitier un mouvement. Diffrentes
dispositions prises rcemment par les pouvoirs publics, facilitant par exemple le recours la
rserve oprationnelle, la mise disposition de personnels militaires au profit dorganismes
privs61 chargs de missions de dfense, ou encore la dlgation de service public (contrats
de Partenariats Public-Priv dans le domaine de la dfense), confirment que le mouvement
est en marche. Pourtant, force est de constater que le dispositif lgislatif et rglementaire est
encore lacunaire. Entre la loi du 14 avril 2003 qui interdit toute forme de mercenariat, et les
lois dorientation et de programmation de la scurit intrieure du 29 avril 2002 et du 18 mars
2003, qui fixent un cadre juridique pour lactivit des socits prives de scurit, le terrain
est vierge, laissant une zone grise dans laquelle il est difficile de discerner entre les activits
externalisables et celles qui relvent du domaine rgalien de lEtat.
Le passage par un texte lgislatif, cest--dire sous les fourches caudines de la
reprsentation nationale, est indispensable. Touchant aux intrts vitaux de la nation et
au droit de tuer, on ne peut chapper au contrle de souverainet et donc un texte de loi.
Celui-ci devrait fournir une dfinition des EMSP, leur donner un statut et donc une existence,
et en tablir les grands principes de fonctionnement institutionnel et juridique.
Le respect des prrogatives de puissance publique ncessitera de garantir une
matrise absolue par lEtat des missions confies et du processus de dlgation. Ce principe
impliquera driger une muraille de Chine entre le cur de mtier et les fonctions
externalisables. En labsence de liste exhaustive des missions rgaliennes, il faudra se
rsoudre au principe dune analyse au cas par cas, laissant lEtat, par lintermdiaire
dune commission gouvernementale ad hoc, ventuellement assortie, en fonction de
61
Voir note 20.

36
la nature de la prestation, dun contrle du Parlement, la responsabilit de la dcision.
Cette dcision doit tre prise dans le respect des deux exigences fondamentales suivantes :
labsence totale de collusion possible des EMSP avec le milieu mercenaire, et
lexamen rigoureux au cas par cas de la possibilit pour celles-ci de disposer
darmements adapts aux besoins de leur lgitime dfense62, au regard des situations
particulires auxquelles elles se trouveront exposes loccasion de lexcution de leur
prestation. De ce fait, et dans la continuit de leurs activits sur le territoire national, les
EMSP en oprations ne participeront pas aux combats, et seront employes dans des
activits de soutien sur les bases arrires ou de logistique63. En oprations, elles exerceront
leurs activits sous lautorit du commandement militaire, et sous sa protection. Les armes
prserveront ainsi toute leur libert daction au combat et le monopole de la violence
lgitime. Ce faisant, la France prservera vis--vis de lopinion internationale, une
posture de souverainet conforme ses racines et son histoire.
Si les impratifs constitutionnels, moraux et philosophiques lis la
souverainet ninterdisent pas le recours aux EMSP, ils en dessinent les limites en
imposant le respect dun certain nombre de principes : respect des conventions
internationales, des rgles europennes de dlgation de services publics64,
rversibilit65... En outre, dans la mesure o certaines prestations des EMSP obissent
une logique proche de celle du courtage darmement, dautres dispositions permettraient
dancrer les EMSP dans lenvironnement de dfense :
cration dun dispositif dagrment et dhabilitation des entits et acteurs par
modlisation des procdures existantes pour les socits de scurit prive et du
courtage darmement ;
cration dune instance interministrielle sous lgide du Premier ministre, charge
dexaminer les dcisions dexternalisation ;
mise en place dun suivi parlementaire de lactivit de cette instance interministrielle ;
laboration dun label EMSP (dans le cadre dun dialogue avec les oprateurs
privs), dlivr en tant que de besoin par un organisme de rgulation rattach au
ministre de la Dfense et/ou dune association prive, sur le modle de la British
Association of Private Security Companies ;
extension des mthodes dfinies dans le cadre des Partenariats Public-Priv,
ventuellement adaptes, des contrats de services en matire de dfense et de
scurit66 ;
adaptation du Code du travail (cration dun statut particulier) ;
encouragement de la rserve oprationnelle ;
extension du primtre de la Commission interministrielle d'tude des
exportations de matriels de guerre (CIEEMG) aux contrats dexportation de services
des EMSP.

Enfin, lEtat pourrait prendre certaines initiatives en vue de promouvoir lmergence


des EMSP, tout en les orientant vers un modle vertueux :
incubation des premires expriences par prise de participation au capital, par
lintermdiaire dun vhicule dinvestissement stratgique,
intensification de leffort de veille et dintelligence conomique du ministre de la
Dfense, relativement aux activits des EMSP internationales,

62
Il est essentiel qu loccasion de la dfinition de sa doctrine EMSP , la France, conformment son histoire, sa tradition
politique son droit, et la position morale quelle occupe dans les enceintes internationales, raffirme la primaut de la
souverainet nationale dans lengagement militaire, en limitant les EMSP aux tches non combattantes.
63
Cette restriction ne dsquilibrera pas leur modle conomique : les combattants ne reprsentent en effet que 10% tout au
plus des effectifs des EMSP anglo-saxonnes.
64
En particulier, le droit de la concurrence, dfini dans le trait des Communauts Europennes, la directive march intrieur
Il sagit essentiellement des dispositions prvues dans le Code des Marchs Publics spcifiant le processus de dlgation et de
contrle dont il conviendrait de vrifier la cohrence vis--vis des spcificits inhrentes la dfense et la scurit, notamment
en termes de confidentialit et de prservation du secret dfense.
65
A savoir, en cas de dfaut des EMSP, larme doit tre tout moment mme de remplir son contrat oprationnel.
66
Procdures de mise en concurrence, mthodologies de rpartition des risques, dfinition et contrle des performances.

37
lobbying international en vue de la moralisation des EMSP (suppression des
participations armes).

En dfinitive, les EMSP et lEtat ne deviendront de vritables partenaires qu la


condition de maintenir au sein des forces armes leur cur de mtier , les fonctions de
combat et lusage de la force, et de dfinir des modalits de contrle la fois administratif et
politique tout au long de la dure de vie des contrats liant la communaut nationale ces
nouveaux acteurs de la guerre.

38
Annexes

39
Auditions ralises par le Comit

Parlementaires

Monsieur le snateur Josselin de ROHAN, Prsident de la commission des affaires


trangres, de la dfense et des forces armes du Snat. Paris, le 9 fvrier 2010.

Monsieur le dput Guy TEISSIER, Prsident de la commission de la dfense nationale et


des forces armes de lAssemble nationale. Paris, le 3 mars 2010.

Monsieur le dput Jean-Claude VIOLLET, membre de la commission de la dfense


nationale et des forces armes. Paris, le 31 mars 2010.

Ministre de la Dfense

Messieurs Grard BORNIER et Jean-Michel OUDOT, respectivement Sous-directeur et


Charg dtudes conomiques au sein de la sous-direction des questions conomiques,
fiscales et internationales, Direction des Affaires financires. Paris, le 23 dcembre 2009.

Monsieur HOUTEMANE, Directeur du service centralis des achats, Direction Gnrale de


lArmement. Paris, le 25 mars 2010.

Monsieur Christophe LAPOLEON, Chef du bureau des tudes et de la rserve, Direction


des Ressources Humaines. Paris, le 10 mars 2010.

Colonel Franois DE LA PRESLE, Sous directeur prospective politique de dfense,


Dlgation des Affaires Stratgiques. Paris, le 17 fvrier 2010.

Services du Premier ministre

Lieutenant-Colonel Thierry ISLER, Lieutenant -Colonel Caroline BOISSEAU, Madame


Catherine DROSZEWSKI, chargs de mission au Secrtariat Gnral de la Dfense et de la
Scurit Nationale. Paris, le 2 mars 2010.

Ministre des Affaires Etrangres et Europennes

Messieurs Jacques RAHARINAIVO, Sous-directeur du Contrle des Armements et de


lOSCE et Guillaume HABERT, rdacteur, charg du trafic darmes lgres et armements
conventionnels. Paris, le 16 fvrier 2010.

Ministre de lEconomie, des Finances et de lEmploi

Monsieur Robert STAKOWSKI, Directeur de projet senior, Mission dappui la ralisation


des Contrats de partenariat. Paris le 5 janvier 2010.

40
Universitaires

Madame Elisabeth SKNS, chercheuse au Stockholm International Peace Research


Institute (SIPRI). Stockholm, le 19 Novembre 2009.

Monsieur Michel TROPER, professeur mrite en droit public, Universit Paris X. Paris, le
19 fvrier 2010.

Monsieur Sbastien ROLLAND, professeur de droit public, Facult de droit de Clermont-


Ferrand, Universit dAuvergne. Paris, le 31 mars 2010.

Acteurs conomiques

Monsieur Alain BONNY, Directeur Gnral du soutien militaire, Dassault Aviation. Paris le
13 novembre 2009

Monsieur Arnaud CABANES, avocat associ au cabinet Baker Mackenzie. Paris le 15


Novembre 2009

Monsieur Guillaume LACROIX, Directeur des activits postales, ARCEP. Paris, le mercredi
2 dcembre.

Monsieur David LEE, avocat associ au cabinet Allen Overy. Paris

Madame Julia MARIS, Directeur du Marketing, et Monsieur Eric FULLENWARTH,


Directeur du dveloppement, Dfense Conseil International. Paris, le 11 dcembre 2009

Monsieur Patrick VANDEVOORDE, Caisse des Dpts et Consignations. Economie dun


projet PPP. Paris, le 25 Novembre 2009.

Entreprises Militaires et de Scurit Prive

Monsieur Richard HENNING, Chief Executive Officer, Monsieur Toby LATTA, Regional
Director, Europe, Middle East and Africa, Monsieur Louis LAVAL, Chef de bureau franais,
Control Risk Group. Paris, le 30 Novembre 2009.

Monsieur Pierre MARZIALI, Prsident, et Monsieur Robert DULAS, Responsable du


Dveloppement international, SECOPEX. Paris le 14 janvier 2010.

Monsieur Samuel WELLERS, chef de la stratgie, Serco. Londres, le 21 Novembre 2009.

41
Les EMSP, des ancrages nationaux, un dploiement mondial.

Cartographie des EMSP, ralise par la Direction du Renseignement Militaire (qui utilise
lacronyme SPIM , pour socits prives dintrt militaire ).

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Lapproche gographique de notre tude se fonde en grande partie sur un travail
cartographique conduit par la Direction du Renseignement Militaire (DRM) sur la distribution
des EMSP dans le monde. Cette approche amne distinguer les Etats dans lesquels les
EMSP sont enregistres, des territoires o ces entreprises conduisent leurs activits, au
service de clients les plus divers.

1) Lactivit des EMSP


Lactivit conomique des EMSP est fortement inscrite dans la sphre anglo-saxonne,
o elle est en essor depuis le dbut des annes 1990. Cette croissance du march des
EMSP aux Etats-Unis, Canada, Royaume Uni, Afrique du Sud et Australie ainsi quen Isral
tient pour une grande part la culture politique nolibrale du monde anglo-saxon, o la
prsence plus tnue de lEtat a cr les conditions dune externalisation prcoce vers le
secteur priv des services et des fonctions secondaires dans le domaine militaire. Cest bien
sur les marchs intrieurs, notamment les marchs CONUS (Continental US) et britannique
que le mouvement dexternalisation est le plus ancien et le plus approfondi dans les
domaines du soutien, de la scurit des bases, de la logistique et de la formation... assurant
aux EMSP des contrats de longue dure et renouvelables. Leurs principaux clients sont donc
les ministres de la dfense des Etats concerns. Secondairement, les EMSP apparaissent
dans les Etats de lEurope du Nord-Ouest (Sude, Danemark et Pays-Bas) mais aussi
lAllemagne et la Turquie, et au-del la Core du Sud. Ces entreprises sy dveloppent dans
un contexte dmergence et de constitution progressive dune industrie des services
militaires privs.

2) Un dploiement mondial
Le cadre du dploiement des EMSP se superpose la carte des conflits depuis la fin
de la guerre froide. En effet, ces entreprises multiplient leur prsence dans les zones grises
de lespace mondial, sur les thtres des conflits et des crises internes, souvent dans le
contexte doprations internationales de maintien ou dimposition de la paix. Elles sont au
service demployeurs les plus divers qui vont de lEtat aux organisations internationales et
ONG, mais galement aux acteurs conomiques, (multinationales, chanes de tlvision,
armateurs...) jusquaux groupes rebelles. Dans ces pays en dveloppement, la prsence
dEMSP est significative de laffaiblissement des Etats.
Ainsi les EMSP se sont dployes en Europe, dans les Etats ayant merg des
dcombres de lancienne Yougoslavie : Croatie, Bosnie-Herzgovine et Kosovo, en lien avec
les guerres de Yougoslavie, partir du milieu de la dcennie 1990 ; des EMSP sy sont
illustres, parmi lesquelles MPRI (Military Profesional Resources Incorporated) quipant et
formant l'arme croate puis prodiguant des services similaires auprs de l'arme bosniaque,
puis de l'arme de libration du Kosovo (UCK)).
En Asie du Sud-est, elles sont prsentes dans les zones dinstabilit de lIndonsie et
le Timor oriental, mais galement Singapour en lien avec la surveillance du dtroit de
Malacca dans le cadre de la lutte contre la piraterie.
En Amrique latine, les EMSP sont trs prsentes en Colombie dans le cadre de la
lutte contre la gurilla et le trafic de drogues, (plan Colombie - 1999-2005). Les Etats-Unis,
inquiets de lmergence possible dun narco-Etat colombien ont pass des contrats avec
certaines entreprises (DynCorp, MPRI) en charge du soutien de larme colombienne, de la
surveillance arienne et de la destruction des champs de coca.

3) Les foyers majeurs : Afrique, Moyen-Orient, Afghanistan


(cf. carte : Les SPIM en Afrique, Moyen-Orient et Afghanistan )

La carte est extraite dune note rcente manant de la DRM consacre aux SPIM
(socits priv dintrt militaire), prises au sens large de leurs prestations. Cette carte des
EMSP doit tre interprte avec prudence, en raison du caractre confidentiel des sources
(mlant sources ouvertes dinformations manant des EMSP, sources officielles, mais

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galement renseignement militaire). Aussi linterprtation ne peut-elle que se limiter
dgager de grandes tendances ainsi qu donner quelques cls dexplication en braquant la
focale sur certains espaces rgionaux.

LAfrique
LAfrique, caractrise par une instabilit chronique et marque par la guerre civile
apparat comme un espace prfrentiel du dploiement des EMSP. Terrain traditionnel de
laction des mercenaires lors des guerres de dcolonisation, aujourdhui relays par des
socits modernes qui offrent une gamme trs large de prestations des acteurs divers. Le
seuil suprieur retenu par le cartographe de 60 entreprises ne doit pas masquer de trs
fortes valeurs dans certains Etats, Irak et Afghanistan, si lon sen rfre au nombre
dentreprises contractantes, prsentes sur les thtres doprations, selon des sources
officielles. Pour lensemble de lAfrique le nombre dEMSP se situe sans doute au-del de
plusieurs centaines.
Si les EMSP existent sur lensemble du continent, leur ingale prsence selon les Etats
permet de distinguer quatre grands foyers. Lensemble Maghreb-Machrek, la corne de
lAfrique et du Soudan, lAfrique australe, centrale et des grands lacs, enfin les Etats
riverains du Golfe de Guine, du Nigeria la Sierra Leone.
La situation de lAfrique du Sud doit tre distingue, comme un Etat qui concentre un
trs grand nombre dEMSP nationales. Les EMSP ont connu un essor impressionnant avec
le dbut des annes 1990, faisant de lAfrique du Sud une ppinire pour les EMSP,
uvrant sur tous les thtres de crise du continent. Le gouvernement Sud africain a fait
appel elles pour diverses tches dentranement et de formation. La loi contre le
mercenariat en 1998 na pas mis fin aux EMSP ; mme si certaines, dont EO furent
dissoutes, mme si dautres se sont installs dans des pays la lgislation plus
complaisante, ou dautres encore ont volu vers la scurit et la privatisation de certains
services dEtat, lAfrique du Sud reste un foyer important.
Cette forte prsence des EMSP en Afrique doit tre rapporte ici au caractre
endmique des conflits et des crises, depuis la dcolonisation, li des facteurs qui
combinent fragilit et dcomposition des Etats (RDC, Somalie, Soudan (Darfour), Angola,
Cte dIvoire,), dficit de gouvernance, tensions identitaires instrumentalises (Rwanda,
Nigeria, Cte dIvoire), mouvements de lislamisme radical (Nigeria, Soudan) et enjeux de
ressources naturelles convoites (Angola, Gabon, Nigeria, RDC). A titre dexemple dans les
annes 1990, la socit sud africaine EO Executive Outcomes a uvr en Angola la
protection des concessions ptrolires et lentranement des forces gouvernementales,
avant de simplanter en Sierra Leone partir de 1995 o sur fond denjeux dexploitation des
richesses minires elle a conduit une vaste opration antigurilla ; aprs sa dissolution en
1998, la socit amricaine MPRI a pris le relais sur ces thtres.
Une prsence croissante dEMSP de toutes origines accompagne les oprations de
lutte contre la piraterie conduites par lOTAN et lUE dans le Golfe dAden et lOcan Indien.
Spcialises dans la protection en milieu maritime, ces socits, majoritairement anglo-
saxonnes (Riskgroup, Corporate Risk International, Veritas International) offrent leur
protection aux armateurs ; leur implantation forte aux Seychelles en lien avec le principal
foyer de piraterie maritime de la corne de lAfrique.
La prsence des EMSP se calque ainsi sur la gographie des conflits et des crises
internes, et accompagne les oprations internationales conduites par les forces de lONU (en
Ituri, dans le Nord-est de la RDC, un consortium dEMSP a fait des propositions pour agir
sous mandat de lONU) et les organisations humanitaires. Lindustrie des services militaires
reprsente un march majeur, en raison de la forte instabilit politique et des besoins de
scurit, mais galement dans les enjeux de formation dune force africaine.

LIrak et le Moyen Orient


Le dploiement dEMSP en Irak a donn lieu dans ses dbordements une forte
couverture mdiatique partir de 2004 (suite lembuscade de Falloujah en 2004 et aux

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implications dEMSP nord-amricaines dans des atteintes aux droits humains67). Cette
mdiatisation ne doit cependant pas masquer la ralit globale de cette industrie, active
depuis dj longtemps dans le sillage des armes anglo-saxonnes et analyse par de
nombreux spcialistes (journalistes, juristes, politologues, etc.). Le recours lexternalisation
atteint en Irak des seuils jamais gals (en 2009 : 170 000 contractants de toutes
nationalits, soit un peu plus que les forces de la coalition68) auquel il convient sans doute
dajouter les employs dEMSP installes sur les bases arrires dans les Etats du Golfe
(Emirats Arabes Unis et Kowet). Laction de ces EMSP, qui vont des plus importantes
(KBR69, MPRI, DynCorp) une myriade de petites socits, couvre toute la gamme de
prestations, en particulier le soutien logistique des troupes de la coalition, dfinies par des
contrats70 dune valeur exceptionnelle (plusieurs dizaines de milliards de dollars). Les EMSP
ont un rle de partenaires stratgiques des Etats-Unis et de lOTAN. Le retrait programm
des troupes des Etats-Unis et de lOTAN en Irak ne devrait pas saccompagner dune
diminution de lactivit des EMSP ; le march va perdurer en lien avec linscurit chronique,
mais galement avec les normes besoins en formation (des forces de police et de larme
irakienne), en renseignement, en protection, gardiennage des bases militaires et des sites
sensibles.

LAfghanistan
Lactivit des EMSP sinscrit directement dans le sillage de loffensive engage par les
Etats-Unis depuis 2001. Il sagit de lun des grands foyers des EMSP dans le monde et le
march est susceptible de crotre encore, dans le contexte de la guerre de contre-
insurrection, combinant prsence des forces, assistance, aide au dveloppement et la
restauration de lEtat, mme aprs le retrait possible des troupes de lOTAN lhorizon 2011.
Une commission parlementaire amricaine a rvl en novembre 2009 la prsence de prs
de 75.000 salaris de socits militaires prives71 soit un chiffre suprieur celui des
troupes amricaines engages en Afghanistan.

67
Blackwater-Xe Bagdad avril 2007, CACI et Titan Corporation dans le scandale de la prison dAbou Grab.
68
Sources officielles.
69
Filiale dHalliburton, qui fut dirige par Dick Cheney.
70
Programmes Logcap et Afcap, Logistics Civilian Augmentation Program et Air force augmentation program qui
permettent aux armes des Etats-Unis de faire appel des entreprises civiles pour assurer son soutien en opration extrieure.
71
Le Monde, 20 novembre 2009.

45
Un outil de lEtat pour lexternalisation : la Sofired.
(Note extraite dun article rdig par des officiers du Centre des Hautes Etudes Militaires
dont certains membres du Comit 2, paru dans Les Cahiers de lEMS de mars 2010, numro
1, pages 21-22.)

Le recentrage sur le cur de mtier saccompagne ncessairement de labandon par


les militaires de tout ou partie de certaines fonctions. Cet abandon doit nanmoins tre
accompagn de diffrentes manires. Pour certaines de ces oprations dexternalisation, et
dans le cadre de ce ncessaire accompagnement, lEtat a souhait donner la fonction de
facilitateur du projet dexternalisation la SOFIRED, socit quil contrle. Cette socit
est historiquement loutil de lintervention du ministre de la dfense pour maintenir lemploi
local lors des restructurations territoriales.
En termes deffectifs, lexternalisation, pour tre conomiquement rentable, doit
saccompagner de la sortie dun nombre significatif de militaires des effectifs des armes. Le
reclassement, au sein des forces, des personnels dont la fonction a t externalise est une
solution palliative peu satisfaisante car elle induit des tensions fortes sur les flux de
recrutement. Le transfert de ces personnels vers le prestataire est une solution prfrable. Il
ne peut se faire que sur la base du volontariat (dtachement ou dmission). Dans certains
cas, pour faciliter ces dparts, lEtat a cr une filiale commune entre le prestataire choisi et
la SOFIRED qui dispose dans cette filiale de la minorit de blocage. Le dtachement de
personnels militaires dans cette filiale a ainsi t facilit.
En termes de maintien dune certaine matrise tatique des activits externalises, la
cration dune filiale commune entre une socit contrle par lEtat et le prestataire offre
des garanties qui ne peuvent pas tre obtenues dans le cadre un transfert complet de
lactivit vers le prestataire. Cette solution doit tre envisage ds lors que le prestataire
conduit des activits indispensables lexcution de la mission des armes ou des activits
de nature stratgique. Elle permet galement une meilleure prise en compte par le
prestataire de la dimension ressources humaines inhrente au transfert dactivit.
Une telle construction contractuelle reste compatible avec les procdures dappel
public la concurrence, en particulier dans le cadre de partenariats public-priv
institutionnaliss. Le schma suivant pourrait illustrer le principe retenu.

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Les risques contractuels

Ces risques managriaux peuvent tre prsents selon trois phases successives : les
risques prcontractuels, les risques oprationnels (en cours de contrat) et les risques-post
contractuels.

Risques prcontractuels
Il sagit de lensemble des risques qui affectent le processus de slection dune EMSP
pour une mission donne. Ils doivent tre apprhends en amont, mme si leur ralisation
peut se produire en cours de contrat. Ils concernent tout dabord la dfinition de la mission et
la rationalit de son externalisation, eu gard notamment lventualit du dpassement de
la ligne rouge dfinie ci-dessus en termes de primtre : empitement sur le domaine
rgalien de lEtat.
Un autre risque concerne la qualit de lEMSP qui sera slectionne. Celle-ci doit en
effet prsenter un certain nombre de garanties : qualit du recrutement, formation des
personnels, code tique, loyaut et fidlit, rputation... Elle doit galement apporter des
garanties en termes de prennit et de capacit durer, ce qui peut devenir difficile selon
lintensit du conflit (ncessit de renouvellement des quipes).
La possibilit dune surenchre (notamment tarifaire) de la part doprateurs privs qui
se trouveraient en mesure dimposer leurs choix la puissance publique en abusant dune
position dominante constitue galement un risque significatif.
LEtat devra galement grer efficacement la transition vers un recours banalis
aux EMSP. Cette volution ncessitera un changement culturel significatif des organisations
qui privilgiera la transversalit et la formation des cadres lexercice dun autre mode de
management (faire faire plutt que faire) pour une partie des activits de leur domaine de
responsabilit.
Le risque dune prise de contrle inamicale dune socit prive indispensable au bon
fonctionnement de nos armes devra galement tre prvenu.
Le risque de faillite peut galement se poser. Ce risque demeure toutefois rduit,
sagissant de prestations de service.

Risques oprationnels (au cours du contrat)


La continuit de la chane de commandement pourrait tre mise dfaut au niveau de
la transmission dordres. Le lien direct autorit militaire / subordonn laisse en effet la place
une relation intermdie. Cette relation est dsormais rgie par le droit des contrats (entre
lEtat et lEMSP dune part, entre lEMSP et son employ dautre part). Le fondement mme
de la relation est transform. Il ne sagit plus dune adhsion un corps, mais de lapplication
dune convention limite dans la dure qui repose sur un objectif unique defficacit, et sur
un change rciproque contractuel, le plus souvent matrialis par une rmunration
proportionnelle au risque. La force des rapports hirarchiques militaires, lobissance et la
discipline qui laccompagnent feront alors place, pour certaines fonctions, une forme
dorganisation des responsabilits plus souple mais qui pourrait savrer pnalisante en
situation de crise.
Cette situation contient en germe une dilution des responsabilits entre les forces, la
socit prive, et lemploy. Elle peut avoir des consquences trs diverses en OPEX, telles
lincapacit du commandement militaire grer simultanment des relations relevant de
codes antinomiques, ou le retrait dune EMSP en cours de contrat suite apprciation
nouvelle du risque. Dans tous les cas elle conduit entraver lefficacit des forces.
Le code du travail est galement un facteur de risque. La protection que celui-ci
procure aux salaris peut se rvler difficilement compatible avec les ncessits de service.
Plusieurs domaines, quil sagisse du droit social (droit de grve, hygine et scurit) ou du
droit individuel (recours aux prudhommes) paraissent particulirement inadapts en
OPEX, o les risques corporels pourraient savrer importants pour les militaires en premier
lieu, et pour les civils ventuellement. Mme si lhypothse dun conflit social peut sembler

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peu probable compte tenu notamment des profils recruts par ces entreprises, son
ventualit ne peut tre totalement ignore en droit.
La gestion des fautes ne peut qutre plus dlicate. Celles-ci peuvent relever dune
erreur involontaire, ventuellement due un manque de prparation ou une formation
insuffisante, ou dune compromission volontaire (terrorisme par exemple). Mme si sur le
plan juridique, comme le confirme le Document de Montreux du 6 octobre 2008, lEtat ne
peut voir sa responsabilit engage par une erreur commise par un sous-traitant, on ne peut
carter le risque politique engendr par une telle erreur, en particulier aux yeux de lopinion
internationale. Laccident de Fallujah offre un exemple de ce quune erreur manifeste dune
EMSP (Blackwater) peut, au-del de la procdure judiciaire, rejaillir in fine sur lEtat donneur
dordre.
A linverse, le recours des intervenants privs en OPEX, ds lors que lusage de la
force leur est quasiment interdit, impliquera pour la puissance publique un devoir de
protection, notamment en situation de moyenne ou haute intensit. Cette obligation pourrait
modifier sensiblement la nature des oprations et engendrer des situations dlicates.
Loprateur priv aura sa vision propre des risques et son apprciation du point dquilibre
entre le risque et le profit sera diffrente de celle des forces qui lemploie. En dfinitive, la
question sera pour le chef militaire de dterminer le niveau de protection adquat pour
continuer bnficier des services des employs des socits privs.
Certains pourront galement se prvaloir dun risque de non atteinte du rsultat
souhait, qui serait suprieur dans le cas de lemploi dune socit prive celui encouru en
employant exclusivement les forces, mieux formes et plus aguerries. Ce risque doit
toutefois tre relativis la lumire du retour dexprience. Si lon se rfre par exemple au
march de larmement, la part dchec (dpassement des cots ou des dlais, abandon du
march) atteindrait au Royaume-Uni un taux de 73% dans le cas de contrats classiques
(matrise douvrage interne), et 23% seulement dans le cadre de contrats de partenariat
public-priv (matrise douvrage externalise).
Enfin, le recours des oprateurs privs est susceptible de mettre ces derniers en
situation de conflit dintrt. On peut par exemple citer lintrt que peut avoir une socit
prive la prolongation dun conflit, ou lventualit dune sollicitation par un client tranger
ayant des intrts divergents par rapport ceux de lEtat.

Risques post contractuels


Certains risques sont susceptibles de survenir lissue de la mission. Ils ont leur
source au sein de la socit ou sont le fait de ses employs. Il peut par exemple sagir de la
divulgation ou de lutilisation des fins personnelles ou militaires dune information
confidentielle (risque de prolifration de matriels de guerre et de haute technologie), ou de
lexportation dun savoir-faire acquis dans lexercice de la mission.

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