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CAPÍTULO

2. Causalidad

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Bibliografía. Obras generales. A. Bénabent, Les obligations, 9e éd.,
Montchrestien, 2003. – J. Carbonnier, Les obligations, 22e éd., PUF, 2000. – M.
Fabre-Magnan, Les obligations, PUF, 2004. – B. Fages et alii, Droit du contrat, Lamy.
– J. Flour, J.-L. Aubert et É. Savaux, Les Obligations, t. II, Le fait juridique, 10e éd.,
A. Colin, 2003. – Ph. Malaurie, L. Aynès et Ph. Stoffel-Munck, Les obligations,
Defrénois, 2004. – G. Marty et P. Raynaud, Les obligations, t. I, 2e éd., Sirey, 1987. –
Mazeaud et F. Chabas, Obligations, 9e éd., Montchrestien, 1998. – Mazeaud et
A. Tunc, Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et
contractuelle, t. I, 6e éd., Montchrestien, 1965. – A. Sériaux, Droit des obligations,
2e éd., PUF, 1998. – B. Starck, H. Roland et L. Boyer, Les obligations, t. II, Contrat,
6e éd., Litec, 1998. – F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequettte, Les obligations, 8e éd.,
Dalloz, 2002. – G. Viney et P. Jourdain, Les conditions de la responsabilité, 2e éd.,
Lgdj, 1998.
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División. Si bien la primera condición para la responsabilidad civil es la existencia
de un perjuicio sufrido por la víctima, este no resulta suficiente. Es necesario
también que el perjuicio esté ligado por un nexo de causalidad con el hecho dañoso
(sec. 1). El anterior es el caso en el que no existe una causa extraña de
exoneración (sec. 2).

SECCIÓN
1. PRINCIPIO DE CAUSALIDAD
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Bibliografía. Tesis. − L. Bloch, L’exonération en droit de la responsabilité civile,
Bordeaux 2003. − F. Chabas, L’influence de la pluralité des causes sur le droit à
réparation, préf. H. Mazeaud, Lgdj, 1967. – P. Coëffard, Garantie des vices cachés
et «responsabilité contractuelle de droit commun», Poitiers, 2003. − M. Faure-
Abbad, Le fait générateur de la responsabilité contractuelle (contribution à la
théorie de l’inexécution du contrat), préf. Ph. Rémy, LGDJ, 2003. Artículos.
F. Chabas, «Bilan de quelques années de jurisprudence en matière de rôle causal»,
D. 1970, chron. 113. – Ph. Conte, Rép. civ., Vis «Responsabilité du fait personnel»,
nos 126 s. — H. Croze, «L’incidence des mécanismes processuels sur
l’établissement du lien de causalité», dans Exigence sociale, jugement de valeur et
responsabilité civile, Lgdj, 1983, 55. – P. Esmein, «Trois problèmes de
responsabilité civile», RTD civ. 1934, 316; «Le nez de Cléopâtre ou les affres de la
causalité», D. 1964, chron. 205. – Y. Lambert-Faivre, «De la poursuite à la
contribution: quelques arcanes de la causalité», D. 1992, chron. 311. – G. Marty,
Annales de la Faculté de Droit de Toulouse, 1954, p. 13. – B. Starck, «La pluralité
des causes de dommage et la responsabilité civile», JCP G 1970, I, 2339.

SUBSECCIÓN
1. GENERALIDADES
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Primera idea. Según un principio tradicional, la responsabilidad civil
extracontractual supone un vínculo de causa y efecto entre el hecho dañoso y el
perjuicio: aquel debe haber sido, según una expresión clásica pero tautológica, la
«causa generadora» del daño, su causa eficiente; asimismo, la cosa (C. civ.,
art. 1384, al. 1er in fine) debe haber jugado un rol activo en la producción del daño.
Los términos de los artículos 1382 y siguientes justifican este principio: todos
exigen que el hecho, la cosa, el animal o el edificio causen el daño (y, en materia

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contractual, el artículo 1151 contempla la «consecuencia inmediata y directa del


incumplimiento», que ha sido entendida como la necesidad de que exista tal nexo
de causalidad). Sólo el perjuicio directo podrá ser reparado porque sólo él está
vinculado por esta relación de causalidad al acto ilícito que se imputa al
responsable, el hecho generador. Estas expresiones muestran, al mismo tiempo,
que la causalidad es objetiva. Se trata de un encadenamiento de circunstancias
que el juez debe seguir y aclarar. "Si la causa es, el efecto es y si la causa no es, el
efecto tampoco es; expresando que toda causa y todo efecto no van nunca uno sin
otro y que absolutamente ningún efecto puede producirse si no hay alguna causa
que lo produzca" (Aristóteles, Retórica, L. I, chap. 23, XXV)." A las dificultades
inherentes al concepto mismo de causalidad (que resultan del hecho de constituir
una abstracción), se añade un elemento adicional y es que un daño, a menudo,
resulta de varios factores por lo cual es necesario aclarar el papel exacto de cada
uno en la producción del daño, una obra delicada; Felix qui potuit rerum
cognoscere causas! (Virgilio: "¡Feliz aquél que conoce las causas!")."
Por último, es importante distinguir la causalidad jurídica -la única que aquí nos
interesa- de la causalidad material que es más extensa e incluye la totalidad de los
antecedentes de un fenómeno. La exigencia de un vínculo de causalidad se
descarta en algunos regímenes objetivos de indemnización (más que de
reparación), dependiendo no de la justicia conmutativa (como la verdadera
responsabilidad) sino de la justicia distributiva (v. sobre todos estos puntos la
Introducción).

I. Ámbito de la causalidad
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Particularidad en materia contractual. Se podría pensar que el régimen de la


responsabilidad contractual supone la existencia de un nexo de causalidad directo
entre el perjuicio y el hecho dañino: el Código Civil podría indicarlo sin utilizar la
expresión (C. civ., art. 1151). Sin embargo, este entendimiento es erróneo y
proviene del origen de la «responsabilidad contractual» cuyo régimen se copió de
la responsabilidad extracontractual (supra nos 806 et 809). No es sino por
costumbre que la exigencia de la causalidad se mantiene en la responsabilidad
contractual aunque su régimen, concebido sanamente, excluye tal elemento (v. par
ej. Coëffard, th. prec., n os 136 s.). Sin embargo, la jurisprudencia insiste con
frecuencia en la necesidad de la existencia de un nexo de causalidad en el ámbito
contractual (ej. Cass. 1 civ., 14 Marzo 1995, Bull. civ. I, no 128, Escuela de
Equitación. – Cass. 1 civ., 27 Enero. 1997, Bull. civ. I, no 35, controlador técnico. –
Cass. 1 civ., 18 nov. 1997, Bull. civ. I, no 318, contador. – Cass. 1 civ., 6 oct. 1998,
Bull. civ. I, no 276. – CA Paris, 12 febr. 1999, RJDA 1999, no 518, «apoyo» de
publicidad. – Cass. com., 15 junio 1999, RJDA 1999, no 1066, no hay causalidad
entre el incumplimiento de un vendedor de su obligación de entregar un sello, que
no existe al no haber sido registrado, y las condenas proferidas contra el
comprador que encontraron su causa en los actos de falsificación cometidos por él
utilizando el sello que él había registrado.– CA Toulouse, 13 sept. 2000, D. 2001,
2327, nota crit. Huet, nexo de causalidad entre el hecho de que un controlador
técnico no haya señalado algunos defectos de un vehículo y el perjuicio sufrido por
el comprador, quien obligado a abandonar el vehículo o a repararlo.– Cass. 1re civ.,
9 mar. 2004, Bull. civ. I, n° 79, Ginecólogo-obstetra). En el años 2001, el principio
solemnemente retomado en tres fallos de la Asamblea Plenaria, dictados con
respecto a la posibilidad de una acción de reparación incoada por el caso de un
bebé que nació minusválido (Cass. ass. plén., 13 jul. 2001; v. infra nos 1439 s. −
Pero en instancia, contrario a lo que juzgó la Corte de Casación, el nexo de
causalidad no existía porque, con o sin culpa médica, la decisión de la madre de
proceder a un aborto no dependía de los médicos: v. infra no 1777. − Para una
reflexión sobre la causalidad en este campo, M. Deguergue, «Le point de vue du
publiciste sur l’arrêt Perruche», Gaz. Pal. 2002, 1, doctr. 664).
Sin embargo, el asunto se simplifica si se indaga en primera instancia por la

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previsibilidad del daño alegado (v. sobre este concepto supra nos 1034 s.). En
efecto, si el daño contractual es imprevisible, sería superfluo proceder al examen
de la causalidad puesto que seguiría siendo irreparable (excepto el caso de dolo del
deudor: v. supra no 1038). Ahora bien, es más fácil determinar el alcance de las
obligaciones de una parte que reconstruir el vínculo de causalidad.
La diferencia radica propiamente en que el régimen de la responsabilidad
contractual no implica la existencia de un hecho generador, fuente distinta de
obligación (de la obligación de reparar), puesto que aquí no se trata en realidad de
una reparación sino de la ejecución por equivalente, aunque la jurisprudencia no
aplica claramente esta distinción (v. supra nos 803 s., y la bella teoría prec. de
Faure-Abbad).
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Particularidad en materia penal. Para la mayoría de las infracciones, el juez


penal no revisa la causalidad sino que se limita considerar la existencia de una
culpa tipificada por el Código Penal. Excepcionalmente, el juez penal debe, como el
juez civil, constatar una culpa, un perjuicio y un nexo de causalidad entre ambos:
es el caso de los delitos que suponen la violación de un derecho ajeno (y, por
consiguiente, el daño causado a otro). De otro lado, en virtud del principio de la
autoridad absoluta de la cosa juzgada en penal con respecto al derecho civil (supra
nos 696 s.), la decisión del juez penal sobre la causalidad no puede ser desechada
por el juez civil, destinado a pronunciarse sobre una pretensión de reparación (v.
Para una alusión estricta, Cass. 3 e civ., 11 mayo 2000, Bull. civ. III, no 108, casación
de un fallo).

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Particularidad en la valoración de las culpas. El legislador contemporáneo
recurrió a categorías de culpas que pueden ser sintéticamente denominadas
«calificadas», por oposición a las faltas ordinarias: culpa grave, inexcusable o
excesiva (infra nos 3546 s.). Nos parece que, en su caso, la valoración de la
causalidad entre el daño y la responsabilidad de su autor repercute sobre la
calificación. Para ejemplificar lo anterior, se puede imaginar que existe una
concurrencia de culpas: el juez considera que la culpa de la víctima (o de un
tercero) intervino en la producción del daño con la del demandado. La culpa de
este último no podría, entonces, recibir la calificación especial; la concurrencia de
culpas impediría, según nosotros, el nacimiento de una culpa excesiva, inexcusable
o grave (a propósito de la culpa inexcusable Cass. soc., 21 oct. 1976, Bull. civ. V,
no 127. – Cass. ass. plén., 18 jul. 1980, Gaz. Pal. 1981, 1, 15, concl. Picca, impl.).
Por el contrario, una culpa equivalente al dolo (v. sobre este concepto infra
nos 3510 s.) escapa, en principio, a esta regla: la intención reprochable de su autor
eclipsa, de cualquier forma, la culpa de la víctima. Si una calificación deja de ser
posible para la culpa de la víctima y no para la del demandado, aquella no
constituye, en consecuencia, una culpa. Se trata de una especie de absorción de
toda la causalidad por la culpa intencional; ésta es una forma de castigar a su
autor. El mismo fenómeno se produce cuando sucede lo contrario, es decir, cuando
es a la víctima a quien se le puede imputar una culpa intencional y al demandado
sólo se le puede atribuir una culpa ordinaria. Pero si las dos partes cometieron una
culpa intencional, no existe ninguna razón para preferir a alguna de las dos: las
reglas habituales para dividir responsabilidad retoman su imperio en este tipo de
supuestos.

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II. Prueba de la causalidad

§ 1. Objeto de la prueba
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Necesidad de una prueba distinta. El nexo de causalidad debe ser establecido
por el demandante. Se trata de un elemento autónomo de la responsabilidad,
independiente de la culpa (o del hecho de las cosas) y del perjuicio. La culpa (o del
hecho de las cosas) no debe ser confundida con el nexo de causalidad, de manera
particular porque cuando el demandante establece la culpa (o del hecho de las
cosas) y el perjuicio, se crea una especie de presunción, al menos en el espíritu,
que el daño fue causado por esa culpa (o del hecho de la cosa). Sin embargo, no
siempre es así.
En consecuencia, la jurisprudencia exige que el nexo de causalidad sea
expresamente constatado, ahora bien «no le basta a la parte afectada establecer la
culpa del demandado y el perjuicio: es necesario entonces probar la existencia de
un nexo directo, de causa a efecto, entre la culpa y el perjuicio» (Cass. civ., 14  mar.
1892, DP 1892, 1, 523. – Cass. civ., 6 enero 1945, D. 1945, 117, nota Tunc. – Cass.
1re civ., 14 dic. 1965, JCP  G 1966, 14753, nota Savatier. – Cass. 2 e civ., 4 mar. 1981,
Bull. civ. II, no 49. – Cass. 2e civ., 15 nov. 1989, Bull. civ. II, no 206. – Cass. 2e civ.,
11 enero 1995, Bull. civ. II, no 20, en el paso de un incendio de un vehículo a otro,
no basta constatar que el propietario del vehículo en el cual el fuego se encendió
cometió una culpa dejando su vehículo abierto de noche, sin guardia y con material
de guarnición inflamable que favorecía su puesta a fuego. – Cass. com., 9 dic.
1997, Bull. civ. IV, no 332, a propósito de una carta de intención. – CA Paris, 13 dic.
1996, Gaz. Pal. 1998, 1, somm. 68, el nexo de causalidad no está establecido entre
la culpa de la radiografía y el perjuicio sufrido. – CA Besançon, 27 oct. 1999, JCP  E
2000, pan. p. 918, no se aporta prueba de que la ruptura de crédito de un banco
haya tenido una incidencia sobre el déficit de la sociedad cliente. – Cass. 2 e civ.,
6 enero 2000, D. 2000, IR 86; Bull. civ. II, no 4. – Cass. 3e civ., 4 jul. 2001, JCP E
2001, pan. p. 1551, no hay nexo causal entre la culpa de un empleado y el daño
sufrido por su cliente). Una culpa puede figurar entre los antecedentes del daño sin
ser causal, en particular, porque hay ruptura del nexo de causalidad por algún
acontecimiento (infra nos 1777 s.). Pero, recíprocamente, cuando un Tribunal de
apelación considera que el vínculo de causalidad entre el daño y las faltas
abogadas no se establece, no está obligado a buscar si se cometieron realmente
estas culpas (Cass. 1re civ., 1er dic. 1993, Bull. civ. I, no 356).
En la responsabilidad por el hecho de las cosas (C. civ., art. 1384, al. 1er, in fine),
la necesidad de un nexo de causalidad entre el hecho generador y el perjuicio se
traduce en la exigencia del rol activo de la cosa (infra nos 7801 s.).
La duda sobre la existencia del nexo de causalidad se resuelve en favor del
demandado (infra nos 1773 s.).
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Control por la Corte de Casación. Los jueces de fondo ante quienes se
interpone la acción de reparación deben constatar la existencia de un nexo de
causalidad entre la culpa (o el hecho de las cosas) y el daño; ellos tienen el poder
soberano para la apreciación de los elementos de prueba de la causalidad. (Cass.
2e civ., 4 febr. 1970, Bull. civ. II, no 37. – Cass. 2e civ., 9 jul. 1997, Resp. civ. et
assur. 1997, no 327). Sin embargo, se encuentran sometidos al control del Tribunal
de casación pues el nexo de causalidad es un concepto de Derecho. El control
recae no solamente sobre la constatación del nexo de causalidad (ej. Cass. 3 e civ.,
11 febr. 1998, Lang, D. 1999, 529, nota Beaugendre; Bull. civ. III, no 34, nexo de
causalidad no revisado por el Tribunal de apelación), sino también a su existencia
real revelado por un juicio de fondo (o rechazado por ellos– V. not. Sobre ese
control: Cass. civ., 7 agosto 1895, DP 1896, 1, 82. – Cass. 2e civ., 5 abr. 1965, D.
1965, 737, nota Azard. – Cass. 2 e civ., 20 dic. 1972, JCP  G 1973, 17541, nota
Dejean de la Bâtie. – Cass. 2 e civ., 12 febr. 1973, JCP G 1974, 17882, nota Dejean
de la Bâtie. – Cass. 1re civ., 7 febr. 1995, Bull. civ. I, no 74, los jueces de fondo

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habían podido considerar que el perjuicio sufrido por un comprador no podía estar
vinculado a una culpa de un notario. – Cass. 2 e civ., 14 junio 1995, Bull. civ. II,
no 187, id., a falta de pruebas contrarias, en el supuesto de que una viuda cede el
fondo de comercio que explotaba su marido 21 meses después de su muerte. –
Cass. 1re civ., 2 abr. 1997, Bull. civ. I, no 116, por el daño causado por un notario. –
Cass. 1re civ., 30 sept. 1997, Bull. civ. I, no 259. – Cass. com., 9 dic. 1997, Resp. civ.
et assur. 1998, no 130, falsa referencia sobre un conocimiento sin vínculo de
causalidad con el daño. – Cass. 1re civ., 6 oct. 1998, prec. supra no 1705, casación
del fallo que no establecía un vínculo de causalidad entre la culpa del instalador de
una alarma que no se activó en un hurto y el perjuicio consistente en una pérdida
de la oportunidad. – Cass. com., 23 febr. 1999, Resp. civ. et assur. 1999, no 264,
casación de un fallo en el cual los motivos eran impropios para establecer el nexo
de causalidad. – Cass. com., 15 junio 1999, prec. supra no 1705, el Tribunal de
apelación dedujo exactamente de sus comprobaciones que no había vínculo de
causalidad; un supuesto en materia contractual. – Cass. 2 e civ., 27 enero 2000, D.
2001, 2073, nota Chakirian; Bull. civ. II, no 20, Casación sobre la causalidad. – Cass.
com., 30 enero 2001, D. 2001, 1939, nota Ph. le T. – Cass. 1 re civ., 10 jul. 2001,
Resp. civ. y seguros. 2001, no 321, casación, el Tribunal de apelación no establece
el vínculo de causalidad entre la culpa de un abogado y el perjuicio sufrido. – Cass.
1re civ., 4 febr. 2003, Bull. civ. I, no 40, el Tribunal de apelación pudo establecer la
inexistencia de un vínculo de causalidad entre el incumplimiento de un
anestesiólogo y las secuelas del paciente. − Cass. 2 e civ., 19 junio 2003, Bull. civ. II,
no 204. – Cass. 2e civ., 24 febr. 2005, D. 2005, IR 671). Sin embargo, es difícil
efectuar este control sin apreciar los hechos, de modo que el Tribunal de casación
tiende a constituir, en este ámbito, un tercer grado de jurisdicción
(subrepticiamente).

§ 2. Medios de prueba
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De la prueba indiciaria de la causalidad. La prueba de la relación de causa a
efecto, prueba diabólica por excelencia, puede realizarse por todos los medios
incluidas las presunciones (Cass. 2 e civ., 29 abr. 1969, D. 1969, 534. – Cass. 2e civ.,
24 mayo 1978, Bull. civ. II, no 139. – Cass. 1re civ., 28 mar. 2000, D. 2000, IR 130;
Bull. civ. I, no 108). Pero es necesario que estas presunciones sean graves, precisas
y concurrentes, según la fórmula del artículo 1353, a menudo retomada en los
fallos (ej. Cass. 1re civ., 14 dic. 1965, JCP G 1966, 14573, nota R. Savatier. – Cass.
1re civ., 7 jul. 1998, Resp. civ. et assur. 1998, no 392, où c’était le cas) y que no se
trate de simples suposiciones (Cass. civ., 26 abr. 1948, Gaz. Pal. 1948, 2, somm. 5.
– Cass. 1re civ., 14 mar. 1995, Bull. civ. I, no 122, los jueces de fondo debieron
rechazar la solicitud de la víctima pues solamente existían hipótesis, tanto sobre la
causa del daño como sobre su imputación).
Una clase de prueba por presunción es la prueba por exclusión: ninguna otra
causa, distinta de aquella que es presentada, permite explicar el daño (Cass. 1 re
civ., 5 nov. 1996, Bull. civ. I, no 386. – CA Paris, 18 febr. 1997, Gaz. Pal. 1998,
somm. 391. – Cass. 3e civ., 8 jul. 1998, Bull. civ. III, no 157. – Cass. 1re civ., 8 dic.
1998, Bull. civ. I, no 350. – Cass. 1re civ., 15 jul. 1999, Contrats, conc., consom.
1999, no 175, obs. Leveneur. – Cass. 2e civ., 10 junio 2004, Bull. civ. III, n°293, las
olas, en el origen del siniestro, no podían haber sido desencadenadas por otro
buque distinto de aquél cuyo propietario se perseguía. – Comp. Cass. 1re civ., 9
mayo 2001, D. 2001, 2149, rapp. Sargos, cuando alguien demuestra que la
contaminación viral que padece ocurrió luego de las transfusiones sanguíneas y
que no se presenta ningún otro medio de contaminación, le corresponde al Centro
de transfusión sanguínea, cuya responsabilidad se busca, establecer que los
productos proporcionados estaban libres del vicio. – Cass. 1 re civ., 17 jul. 2001, Bull.
civ. I, no 234, id. − Cass. 1re civ., 10 jul. 2001, Bull. civ. I, no 198). Sin embargo, esta
presunción es frágil: no vale más que cuando la exclusión es total.

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… Para la casualidad presunta. Además de estas presunciones de hecho,
constatadas por los jueces de fondo, existen otras presunciones de causalidad. En
verdad, la tendencia va naturalmente de aquellas a estas: en muchos casos se
pasa sin cuidado de una causalidad probada por los indicios graves, precisos y
concordantes, a una casualidad simplemente presunta, en la cual el vínculo de
causalidad se ha convertido en «una suerte de petición de principio» entre el hecho
dañino y los perjuicios alegados (Lambert-Faivre, op.  cit., 312).
La jurisprudencia según la cual el autor de una culpa penal, que incidió en un
accidente, no puede ser exonerado totalmente de responsabilidad (infra no 1742)
hace un buen uso de tal presunción de causalidad; igual sucede con aquella que
genera la responsabilidad de un médico frente a pérdidas hipotéticas de la
oportunidad de curarse o de sobrevivir (infra no 1775).
Finalmente, en materia de accidentes de trabajo, toda lesión súbita y grave que
se manifieste durante la jornada y en el lugar de trabajo, se presume que resulta
de un accidente de trabajo (Dupeyroux, «Le déclin de la présomption
d’imputabilité», D. 1971, chron. 81. – Saint-Jours, «Accidents du travail: l’enjeu de
la présomption d’imputabilité», D. 1995, chron. 13. – Cass. soc., 15 nov. 1979, Bull.
civ. V, nos 862 et 863. – Cass. soc., 3 mar. 1982, Bull. civ. V, nos 140 et 141); la
jurisprudencia habla aquí de «presunción de imputabilidad», la cual algunos
desearían extender a los accidentes de tránsito (Groutel, «Imputabilité du
dommage à un accident de la circulation: les choix difficiles de la 2 e chambre
civile», Resp. civ. et assur. 1992, chron. 4). Asimismo, el hecho anormal de una
cosa hace presumir que ella ha sido la causa del daño (infra no 7807. − Cass. 2e
civ., 14 nov. 2002, Bull. civ. II, no 258: «No hay duda de que el comportamiento
anormal del inmueble que explotó jugó un papel causal en el siniestro»).
Más ampliamente, es posible considerar que, en efecto, los regímenes de
presunciones de culpa y de responsabilidad implican implícitamente una
presunción de causalidad (la responsabilidad de pleno derecho del artículo 1384
inciso primero in fine y, en materia contractual, frente a los supuestos de
obligaciones de resultado). Lo anterior puede ser controvertido evidentemente por
aquel sobre quien pesa la presunción (Cass. 2 e civ., 8 mar. 1995, Bull. civ. II, no 83,
un velero, habiendo hundido cuerpos y bienes, fue intervenido en el naufragio de
los miembros de la tripulación «y se presumía que era la causa generadora, pues la
prueba contraria no fue aportada». – Cass. 1re civ., 2 febr. 1994, Bull. civ. I, no 41, la
obligación de resultado implica la presunción de causalidad entre la prestación
cumplida y el daño, así como una presunción de culpa. – Cass. 1re civ., 20 junio
1995, Bull. civ. I, no 263, id. – CA Versailles, 27 nov. 1998, Gaz. Pal. 1999,
somm. 553, id. – Cass. 1re civ., 8 dic. 1998, Bull. civ. I, no 343, id. – Cass. com.,
26 abr. 2000, RJDA 2000, no 858. – Comp. Cass. 1re civ., 9 mayo 2001, prec.). Sin
embargo, jurídicamente y en la realidad, una presunción no puede referirse a una
obligación sino a un hecho (C. civ., art. 1349).
La observación puede extenderse ampliamente a los regímenes especiales de
indemnización. La solución adoptada para la indemnización de las víctimas de
contaminaciones post-transfusiones es, a este respecto, particularmente tópica. La
víctima debe solamente establecer que se transfundió o que fue tratada con
productos anti-hemofílicos y que ha sido contaminada; el nexo de casualidad entre
los dos hechos se presume (L. no 91-1406, 31 dic. 1991, art. 47. – CA Paris, 20 dic.
1996, Gaz. Pal. 1998, 1, somm. 98. – V. infra no 8546). Asimismo, en el régimen
instaurado por la ley del 19 de mayo de 1998 sobre la responsabilidad por el hecho
de productos defectuosos, la víctima debe establecer el nexo de causalidad entre
el hecho del producto y el daño (infra no 8425). Por el contrario, la ley sobre
accidentes de tránsito abandonó totalmente la noción de causalidad pues la simple
implicación de un vehículo es suficiente para atribuir el derecho a la preparación
(infra no 1718).

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Interferencia del Derecho Procesal. Todo proceso sobre responsabilidad parte
de datos concretos que son aprendidos y organizados por la razón. A continuación,
pasan por el molde del Derecho Procesal cuyas normas determinan,
necesariamente, la manera como habrá de establecerse el nexo de causalidad
(Croze, op. cit.). Los medios probatorios ejecutados por un técnico, el peritaje en
primer lugar, juegan un rol esencial, particularmente, respecto de la «causalidad
compleja», como en las contaminaciones y los accidentes de medios de transporte
masivos dónde se enmarañan a menudo las disfunciones técnicas y los fallos
humanos (Lienhard, «Pour un droit des catastrophes», D. 1995, chron. 91, spéc.
nos 18 et 19).

III. Teorías de la casualidad
1713
Dificultad para determinar la causa. El acaecimiento de un daño es, a menudo,
debido a múltiples causas. Un accidente de tránsito puede resultar, a la vez, de la
actividad del conductor, de la del peatón o de un tercero, de las condiciones
atmosféricas, de un defecto en el vehículo, del estado de la vía, etcétera. Ante la
falta de claridad de las causas posibles de un hecho y del encadenamiento entre
los diversos antecedentes, el papel del jurista es hacer juicios de valor, hacer una
selección entre una amplia serie de innumerables fenómenos, pues no todo es la
consecuencia «de la culpa de Voltaire» o «de la culpa de Rousseau». Es necesario
romper la cadena de la causalidad en un eslabón (sino sería ciega): «Ananké
sthenai», reseñaba Aristóteles (es necesario detenerse y la imagen del
encadenamiento se toma de San Agustín quien habló de «connexione causarum»,
en De Genesi ad litteram, V, 12).
Esta tarea delicada se lleva a cabo con ayuda de la razón, la sensatez, la
intuición y de un empirismo cualificado. Cualquier concepción a priori y
esquemática está condenada al fracaso (aunque, en econometría, la causalidad sea
evaluada por modelos estadísticos; C. Bruneau, «Analyse économétrique de la
causalité, un bilan de la littérature», Rev. d’économie politique 1996, 323). El
Derecho se agotaría, como la Historia, en la búsqueda de la verdad científica allí
donde no hay sino aproximación. Sin embargo, algunos autores han tenido la
ambición de definir criterios de relación casual. La importancia de lo que está en
juego explica que esa investigación haya sido objeto de debates y propuestas tan
brillantes como apasionadas, pero que, a veces, llegan más allá de los límites de lo
razonable y terminan por oscurecer el debate antes que aclararlo.
Dos teorías han sido particularmente importantes en Francia, la equivalencia de
condiciones y la causalidad adecuada. Antes de estudiarlas, es conveniente
descartar una tercera teoría, muy simple, llamada la causa próxima (la última
causa, aquella que es la más cercana al daño), porque ella no ha triunfado en
nuestro País en razón de las injusticias a las cuales conduce.
Unos programas de computador específicos permitirán, quizás, determinar con
claridad, en el seno de una cadena de causas, aquella que ha provocado realmente
el daño. Su intervención parece particularmente conveniente en el ámbito
contractual, en los litigios que implican numerosas partes, como es el caso de los
grupos de contratos.
1714
«Proximidad de la causa». Una máxima latina, debida a Bacon y utilizada en
Gran Bretaña, resume esta teoría: In jure non remota causa, sed proxima
spectatur. No será jurídicamente causal, más que el acontecimiento más próximo
al daño, el último en ocurrir.
Este razonamiento parece apresurado. El orden cronológico no es,
necesariamente, el orden casual. A menudo, la causa proxima, la causa más
reciente, el último eslabón de la cadena, no es el elemento determinante pues
puede, incluso, que haya jugado un papel ínfimo: la gota de agua que rebosa la

8
9

copa, el voto que hace oscilar una mayoría. Es frecuente que la causa causans sea
un hecho anterior, la causa remota, algunas veces la causa inicial de una serie que
ha, realmente, provocado el daño.
Si se supone un automóvil A que rueda por la izquierda y un automóvil B que
viene en el sentido contrario y se cambia para su izquierda para evitar una
colisión con A y en la maniobra choca a un tercero. ¿Se dirá que el acto del
conductor B es la causa del accidente porque resulta ser el último antecedente?
¿No parece que sería mejor buscar la causa eficiente del daño en la conducta de A
(comp. Cass. civ., 22 enero 1940, DC 1941, 101)?

1715
«Equivalencia de condiciones». Para la doctrina de la equivalencia de
condiciones (Bedingungstheorie), desarrollada por von Buri (Die Kausalität und ihre
strafrechtliche Beziehungen, 1855), todos los elementos que condicionaron el daño
son equivalentes. Lo anterior se desprende del Determinismo: hay una equivalencia
entre la causa plena y el efecto entero como lo enunciaba Leibniz bajo el nombre
de «principio de la razón suficiente». Cada uno de los elementos, en ausencia del
cual el daño no se habría concretado, es la causa del daño. Por el contrario, las
condiciones indiferentes en la producción del daño son eliminadas. La causa del
daño es entonces toda condición sine qua non: sin la causa, desaparece la
consecuencia (Sublata causa, tollitur effectus. – Rappr. CA Metz, 7 febr. 1995,
JCP  G 1995, IV, 1926, «cuando varias causas sucesivas concurrieron a la
realización del daño, la culpa «sine qua non», en ausencia de la cual no habría
resultado un perjuicio, debe ser reputada causal.» – CA Paris, 20 febr. 1998, Gaz.
Pal. 1998, somm. 546, la culpa de un médico ha sido la «causa sine qua non del
daño», de suerte que resulta íntegramente responsable, a pesar de las
características del paciente que también contribuyeron.– CA Paris, 14 sept. 2000,
D. 2000, IR 261, la culpa de un portero «facilitó» un robo.– CA Paris, 11 junio 2001,
Gaz. Pal. 2001, somm. 2104, la inmovilización de una persona luego de una caída
«participó en el acaecimiento» de la trombosis por la cual murió. − Cass. soc.,
31 oct. 2002, Bull. civ. V, no 336, es suficiente que la culpa inexcusable del
empleador haya sido necesaria en el accidente para comprometer su
responsabilidad. − Cass. 2e civ., 27 mar. 2003, RGDA 2003, 504, 1re esp. – Cass.
com., 16 nov. 2004, Juris-Data n°2004-025857, «El hecho de que un daño proceda
de varias causas […]no justifica la ausencia de nexo causal entre el hecho
generador de responsabilidad y el perjuicio sufrido»). Esto es muy favorable para
las víctimas.
He aquí seis ejemplos concretos: – 1°) Un abuelo deja, en una habitación
destinada a sus nietos, un arma cargada y a la vista. Uno de los niños toma el arma
y hiere a otro. Es cierto que sin la culpa inicial del abuelo el accidente no se habría
producido (pero el daño tiene pluralidad de causas, porque el acto del niño es
determinante.– V. sobre estos hechos, Cass. 2 e civ., 11 enero 1979, Bull. civ. II,
no 19). – 2°) La víctima de un accidente de tránsito es transfundida pero la sangre
suministrada está contaminada por el virus de inmunodeficiencia humana, es decir
el virus del sida: «En el caso varias causas sucesivas fueron condiciones necesarias
del daño, todas le son causales, de la primera a la última» (CA Paris, 7 jul. 1989,
Courtellemont, Gaz. Pal. 1992, 752, concl. Pichot. – Cass. 1re civ., 17 febr. 1993,
Gaz. Pal. 1994, 82, nota Memmi. − Cass. 1re civ., 2 jul. 2002, Bull. civ. I, no 182. −
Comp. Cass. 1re civ., 4 dic. 2001, D. 2002, IR 138; Cah. dr. entr. 2002/1, 54, obs.
Mainguy, pero donde la causalidad se extiende hasta el extremo: el fallo se limita a
afirmar que las transfusiones sanguíneas que implicaron la contaminación «habían
sido necesarias por el accidente»). En ausencia del accidente la víctima no habría
sido transfundida (infra nos 8502 s.). – 3°) El gerente de una persona jurídica
comete unas culpas que contribuyeron a la insuficiencia de activos. El podría ser
condenado, en un proceso colectivo, a soportar la totalidad de la deuda social.
(Cass. com., 31 enero 1995, Bull. Joly 1995, 266, obs. Couret; Gaz. Pal. 2000,
somm. 2226, obs. Spizzichino. – V. sobre la acción de «satisfacción» del pasivo
social, infra nos 5008 s.). – 4°) De igual forma, en un accidente de tránsito en el que
se causaron unas heridas a la columna vertebral de la víctima, quien necesitó de

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una intervención quirúrgica luego de la cual perdió la vista en un ojo, la


intervención que implicó el problema ocular fue necesaria por el accidente, de tal
suerte que no se habría producido en su ausencia: el accidente es la causa directa
y cierta de la ceguera. (Cass. 2e civ., 27 enero 2000, D. 2001, 2073, nota Chakirian;
Bull. civ. II, no 20). – 5°) Un vendedor profesional vendió un vehículo que presenta
un desgaste extremo en las piezas esenciales, tanto que el comprador no lo
dispuso para ejercer su actividad; y, ante la imposibilidad de pagar la reparación,
cuyo costo alcanzaba la mitad del precio, quedó sin recursos: El brusco cese de
actividad del comprador es una consecuencia del accidente que volvió ineludible su
declaración de quiebra (Cass. com., 10 mayo 2000, RJDA 2000, no 853). – 6°) Una
sociedad fue víctima de desvíos causados por su jefe contable. Dichos desvíos se
habrían evitado si se hubiera efectuado un control sobre la actividad del sujeto
referido, necesidad que era evidente. Así, su culpa se suma a la del interventor de
cuentas, puesto que aquella no habría podido cometerse sin ésta (Cass. com.,
14 dic. 2004, RJDA 2005, n°578).
La teoría de la equivalencia de condiciones es a menudo suficiente para
determinar la causa de un daño único e inmediato en la responsabilidad fundada
sobre la culpa. El inconveniente es que los acontecimientos que contribuyen a la
realización de un daño suelen ser numerosos, de modo que todo daño corre el
riesgo de tener un gran número de causas. Kant observaba que la cadena de los
efectos empíricos de nuestros actos es prácticamente infinita; es del tipo de
processus in infinitum. Cuanto más se extiende la cadena, cede más la causalidad
ante lo aleatorio y su determinación se vincula a la adivinación.
Si antes esta teoría podía permitir la reparación equitativa y práctica de los
daños, en una economía esencialmente agrícola y artesanal, no sucede lo mismo
en la actualidad. El progreso técnico que permite manejar fuerzas naturales
considerables, el desarrollo de la mecanización y las interacciones cada vez más
numerosas de las actividades humanas causan, a veces, consecuencias en las
cuales es imposible determinar la participación de cada una de las personas que
intervienen y cuya amplitud no da cuenta del papel que juega cada una de ellas.
(L. Husson, «Réflexions d’un philosophe sur un revirement de jurisprudence», APD,
t. XVI, 1971, 293, spéc. p. 321. – Ph. le T., «Conformités et garanties…», RTD com.
1980, 231, nos 3 et 5). Por último, para determinar el nexo de causalidad entre el
hecho dañoso y sus consecuencias, lo cual es necesario para calificarlas de
directas, la equivalencia de condiciones conduce a considerar que son directos y
reparables daños muy distantes del hecho generador y, para decirlo todo, cuyo
vínculo es puramente hipotético. El peligro principal de la teoría es el siguiente: no
permite fijar convenientemente un límite en el alcance de la responsabilidad.
Estos defectos, por reales que sean, no deben sobrestimarse. En efecto, la culpa
permite operar una elección entre todos los antecedentes. Toda condición sine qua
non no es imputable a la culpa de alguien. La teoría de la equivalencia de
condiciones se aplicada tradicionalmente en Derecho penal: no en el caso para los
delitos no intencionales (infra no 1718-1).
1716
«Causalidad adecuada». Menos simplista es la teoría de la causalidad adecuada
expuesta por von Kries (Die Prinzipien DER Wahrscheinslichreitsrechnung, 1886),
perfeccionada por Rümelin. Según esta teoría no todos los antecedentes de un
daño tienen el mismo papel. Probablemente, como consecuencia de una sucesión
de "circunstancias excepcionales", un acontecimiento causa un daño: no se trata
propiamente de la causa (causa causans) sino, solamente, de la ocasión (occasio
causans).
Algunos hechos extraídos de la jurisprudencia permitirán ilustrar estas
observaciones.– 1°) El hecho de tener sobre sí un encendedor al entrar en un
hangar en el cual se almacenan algunas materias muy inflamables (lino) puede ser
considerado culposo. Pero si un compañero de quien portaba el encendedor se
agarra de este y, caído en tierra, se inicia el fuego del edificio y las cosechas, la
culpa inicial no tiene ninguna relación con el daño; solo un cúmulo de
circunstancias imprevisibles permitió que el encendedor fuera el instrumento del

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siniestro (Cass. 2e civ., 25 oct. 1973, Bull. civ. II, no 277). – 2°) Un banquero abre
una cuenta sin verificar la capacidad jurídica de su cliente (contrario a su
obligación: V. infra no 5322). Este último se sirve de la cuenta para desviar unos
fondos de su empleador. El hecho inicial (la apertura de la cuenta) no tiene nexo de
causalidad con el daño (CA Toulouse, 6 mayo 1993, D. 1993, 555, nota Ph. le T. –
Contra Cass. com., 7 abr. 1998, JCP G 1998, 10196, nota G. Martin; Bull. civ. IV,
no 124, en el supuesto de la apertura de una cuenta a nombre de una asociación
financiera urbana a petición de un mandatario, contraria al Código del urbanismo,
hay un vínculo con los desvíos). – 3°) Alguien desvía municiones que le son
robadas a continuación: el daño sufrido luego de una explosión provocada por esos
ladrones está sin vínculo de causalidad con el acto inicial (Cass. 2 e civ., 24 febr.
2000, Resp. civ. et assur. 2000, no 144). – 4°) Un mujer es incapacitada luego de un
accidente de tránsito; sus hijos piden una indemnización pues el hecho les impidió
compartir con la madre las alegrías normales de la vida diaria. Su pretensión debe
ser rechazada por la falta de nexo causal entre el accidente y el perjuicio alegado
(Cass. 2e civ., 24 febr. 2005, D. 2005, IR 671). – 5°) Por el contrario, hay causalidad
adecuada cuando una condición es natural en el curso habitual de las cosas y,
según la experiencia de la vida, debe producirse el efecto que ocasionó. Entregar
las llaves de un vehículo a una persona en estado de embriaguez es la causa
necesaria del accidente mortal causado por el conductor (Cass. 2 e civ., 13 junio
1974, Bull. civ. II, no 197). La destrucción de un tejado en un incendio causado por
un arrendatario no es la causa del daño de las aguas sufrido por un coinquilino, ya
que un entoldado eficaz habría podido evitarlo (Cass. 3 e civ., 19 febr. 2003, Resp.
civ. et assur. 2003, no 125).
Esto no es todo. En cada caso es necesario buscar si la causalidad fue adecuada.
El examen opera a posteriori, post factu, por aquello que los historiadores
contemporáneos denominan la retroalimentación: he aquí la consecuencia molesta
incontestada. Se trata de remontar en el tiempo para preguntarse,
retrospectivamente, si habría sido, objetivamente posible, pensar que un hecho
causaría, en la normalidad, el efecto dañoso. Si la respuesta a este cálculo de
posibilidad a posteriori es afirmativa, si el hecho aparece como la causa esencial,
hay causalidad adecuada. Lo que importa no es si las consecuencias eran
previsibles, sino que la causa aparezca como objetivamente apta para provocarlas
«après coup» (N. del T.: expresión que significa después, a continuación), para
emplear una expresión popular. Tal es el «pronóstico objetivo retrospectivo» de
Rümelin, elegido por la jurisprudencia suiza, tan paradójico como el
«remordimiento preventivo» predicado por Mac Orlan (retrospectivo bien se toma
aquí en su sentido etimológico retro spicere, mirar hacia atrás).
La exposición misma de esta última teoría, compleja -por más que haya sido
simplificada-, de carácter totalmente artificial, indeterminado y abstracta de
pronóstico retroactivo, debería bastar para observarla con desconfianza. Así como
a menudo basta con escribir una palabra cuya ortografía es dudosa para ver la
falta, se trata de disipar el exceso para poder exponer teorías sutiles de forma
sobria. ¿No es esto lo que sucede aquí? Con todo, la doctrina mira favorablemente
esta teoría, seducida por su aspecto (pseudo) científico y por el rechazo a la
simpleza de la equivalencia de condiciones.
1717
Actitud empírica de la jurisprudencia. Si durante mucho tiempo la
jurisprudencia utilizó fundamentalmente la equivalencia de condiciones (que
justifica not. la obligación in solidum), que aparece sin cuestionamientos en
materia penal (salvo para los delitos no intencionales: V. infra no 1717-1), sus
ventajas habían parecido, por un momento, llevarse hacia la causalidad adecuada.
Realmente los órganos jurisdiccionales, tanto civiles como administrativos,
sostienen las dos teorías: aplican una u otra a voluntad, con toda flexibilidad, de
una manera muy favorable a las víctimas. No es necesario sobreestimar el papel
del empirismo en esta materia que dificulta clasificación doctrina. La
jurisprudencia, en realidad, es muy pragmática (comp. Chabas, nota D. 1977, 641.
– I. Souleau, La prévisibilité du dommage contractuel, th., Paris II, 1979, t. II,

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nos 276 s.). Está garantizado que los redactores de los juicios y fallos aprecian el
vínculo de causalidad preguntándose, más o menos conscientemente, sobre la
normalidad o no del acontecimiento y del comportamiento del agente, volviendo al
criterio general de la responsabilidad. (supra no 8). Así, queda claramente indicado
que el Derecho es un arte más que una ciencia.
Sería excesivo afirmar que la teoría de la causalidad adecuada es más aplicada
(afirmación que se encuentra en los concl. de l’aff. Cass. 2 e civ., 20 nov. 2003,
D. 2003, 2902, concl. Kessous, nota crit. Grynbaum; el fallo es en sí mismo
cuestionable por el análisis que hace de la ausencia de nexo causal en ESP). A lo
sumo, es posible destacar que la equivalencia de condiciones se desarrolla,
preferiblemente, en la responsabilidad subjetiva, mientras que la amplitud de la
causalidad adecuada se gestó de manera particular en las responsabilidades
objetivas en las cuales los nexos de causalidad son más complejos de determinar.
El éxito (relativo) de la causalidad adecuada es su aplicación a la teoría del riesgo;
se trata de teorías concomitantes. Sin la causalidad adecuada, la teoría del riesgo
se hundiría en el ridículo y el absurdo. Así pues, mientras que el ámbito de elección
de la equivalencia de condiciones es la responsabilidad con culpa, el de la
causalidad adecuada es la responsabilidad sin culpa (unos fallos dictados a
propósito de lo anterior no pueden, sin embargo, explicarse sino por la equivalencia
de condiciones ej. Cass. 1re civ., 26 sept. 2002, D. 2003, 1257, nota Audric). Otra
manera de articular estas dos teorías, en el caso de la pluralidad de coautores, es
reservar la equivalencia de condiciones para la pretensión ejercida por la víctima,
ya que facilita su indemnización, y volver de nuevo a una causalidad más
adecuada para regular la contribución correspondiente a cada uno de los distintos
coautores. Algunas soluciones del Derecho positivo parecen ilustrar esta
distribución (v. en ce sens, Chabas, op. cit., p. 102 s. – Lambert-Faivre, «De la
poursuite à la contribution…», art. prec.).
1717-1

Causalidad adecuada y delitos penales no intencionales. La ley n 2000-647
del 10 de julio de 2000 (prec.), que modificó el artículo 121-3 inciso 3 del Código
Penal, relativo a los delitos (penales) no intencionales, adoptó de la manera más
clara posible la teoría de la causalidad adecuada en este campo.
1718
Causalidad e implicación (L. 5 julio. 1985). En principio, los debates teóricos
sobre la noción de causalidad desaparecen cuando la acción de la víctima da lugar
un régimen especial de indemnización, por ejemplo en materia de accidentes de
tránsito después de la ley no 85-677 del 5 de julio de 1985. La aplicación de dicha
normatividad, concebida como una ley de indemnización más que de
responsabilidad -al menos en cuanto a la obligación de reparar- descansa en la
designación de un deudor que es en principio la compañía de seguros del vehículo
implicado en el accidente (L. 5 jul. 1985, arte. 1.o) para lo cual basta el simple
hecho «de intervenir, a cualquier título, en el acaecimiento del accidente», según
una fórmula a menudo recogida por la Corte de Casación (ej. Cass. 2 e civ., 21 junio
2000, Bull. civ. II, no 122, el incendio de un hangar es un accidente de tránsito…
cuando tiene por origen un poco de calamina incandescente procedente del tractor.
− Comp. Cass. 2e civ., 24 abr. 2003, Bull. civ. II, no 104, condena a una barredora
que proyecta gravillas sobre una acera delante de la puerta del domicilio de una
persona que resulta herida cuando se desliza en rezón de ellas). No es necesario,
de ninguna manera, buscar si esta intervención fue la causa del daño. Por otra
parte, el conductor del vehículo implicado no puede hacer fracasar la pretensión de
la víctima alegando la ocurrencia de una fuerza mayor (L. 5 jul. 1985, art. 2), esto
muestra que la implicación es externa a la noción de causalidad.
Sin embargo, la distinción no siempre se efectuó con el rigor necesario. En
principio, se intentó analizar la implicación según los cánones de la causalidad (ej.
Lambert-Faivre, art. prec., I, A, 2, acercándose a la implicación y a la causalidad
según la teoría de la equivalencia de condiciones). Pero la confusión resultó, sobre
todo, de la invención jurisprudencial del concepto de implicación del vehículo en el

12
13

daño y no solamente en el accidente. Amparados en afirmar simplemente la


necesidad de que el daño resulte de un accidente de tránsito, la expresión dio lugar
a imponer un nexo de causalidad entre el vehículo y el daño. El concepto de
implicación, limitado de esta forma, había perdido su autonomía con relación a la
causalidad. Sin embargo, la jurisprudencia le dio, poco a poco, una lectura más
ajustada a la intención del legislador y a la especificidad de las disposiciones de la
Ley del 5 de julio de 1985: La implicación tiende a distinguirse claramente de la
causalidad (infra nos 8102 s. – Ej. Características, Cass. 2e civ., 21 junio 2001, Resp.
civ. et assur. 2001, no 295 o, según las reglas de la causalidad, un nuevo acto [infra
no 1777] habría roto la cadena y habría impedido reconocer la responsabilidad de
un conductor). Los accidentes complejos, constituidos por colisiones o choques
sucesivos entre varios vehículos, plantearon grandes dificultades (infra no 8123).

SUB-SECTION
2. CARACTERÍSTICAS DEL NEXO CAUSAL
1719
Cierto y directo. El nexo causal debe ser cierto (I) y directo (II), cualquiera que
sea el análisis de la causalidad seleccionada, conceptos vagos dan lugar, en
realidad, a una gran libertad de valoración por parte de la jurisdicción.

I. El nexo causal debe ser cierto


1720
Control de la Corte de Casación. El principio no deja lugar a ninguna duda: el
nexo causal debe ser cierto. La Corte de Casación censura las sentencias que no
constatan la existencia de un nexo causal (supra no 1709) o sostienen una
responsabilidad no obstante la incertidumbre que permanece sobre la causa del
daño (Cass. com., 30 nov. 1983, Bull. civ. IV, no 332. – Cass. 2e civ., 7 nov. 1984,
JCP  G 1985, IV, 26. – V. supra no 1416). Por simple que parezca, la aplicación de
esta norma plantea muchas dificultades concretas que requieren atención con el
fin de intentar solucionarlas para, a partir de supuestos y sus soluciones, lograr la
comprensión del principio. La incertidumbre se refiere a veces al autor del daño
(§ 1), a veces a la producción del daño (§ 2).

§ 1. Incertidumbre en cuanto al autor del daño

A. Daño causado por una persona no identificada de un grupo conocido


1721
Bibliografía. Obras. Demarez, L’indemnisation du dommage occasionné par un
membre inconnu d’un groupe déterminé, Lgdj, 1967. Artículos. H. Aberkane, «Du
dommage causé par une personne indéterminée dans un groupe déterminé de
personnes», RTD civ. 1958, 516. – I. Pascual, «Vers une extension aux associations
de chasse de la responsabilité du fait d’autrui, issue de l’article 1384, alinéa 1er?»,
RRJ 1999/1, p. 151.
1722
Formulación de la pregunta. Una delicada cuestión de causalidad se planteó en
presencia de un daño causado por una persona no identificada perteneciente a un
grupo determinado. El nexo de causalidad es dudoso porque no es posible
establecer el autor de la culpa. Como no existe nexo causal entre el perjuicio y una
culpa precisa, la única solución jurídica consiste en denegar cualquier posibilidad a
la víctima, cuyos intereses se sacrifican a favor del principio de causalidad (Cass. 2e
civ., 4 enero 1957, D. 1957, 264. – Cass. 2e civ., 9 oct. 1957, D. 1957, 708. – CA
Nîmes, 16 nov. 1954, D. 1955, 15. – T. civ. Marmande, 4 nov. 1955, D. 1956, 108).
1723

13
14

Ilustraciones. Con respecto a los accidentes de caza se presenta frecuentemente


la siguiente cuestión: la víctima es herida por un grupo de cazadores sin que sea
posible establecer cuál de todos hizo el disparo infortunado que causó el daño. La
misma situación se presenta, algunas veces, con respecto a los juegos de niños
(Cass. 2e civ., 9 febr. 1983, Gaz. Pal. 1983, pan. 215. – Cass. 2e civ., 16 enero 1991,
JCP  G 1991, IV, 97). En ambos supuestos se impone la misma solución, la
irresponsabilidad, porque no existe en nuestro derecho una responsabilidad
colectiva de los miembros de un grupo. Ciertamente el rechazo paradójico de toda
acción, mientras hay varios autores posibles del daño, no deja de parecer injusto.
Por lo anterior, los Tribunales, animados por la equidad, han buscado remediar este
inconveniente con diversos medios, a menudo ingeniosos pero generalmente
criticables.

1° SOLUCIONES JURISPRUDENCIALES

a. Responsabilidad por el hecho propio


1724
Culpa común. Una primera corriente propuso aplicar una culpa común a los
miembros del grupo, bien sea un grupo de cazadores o de niños. Lo anterior sin
decir que quienes proponen esta opción aceptan con mucha facilidad, en esta clase
de culpas, la presencia de una culpa colectiva de los miembros del grupo (CA Aix-
en-Provence, 6 junio 1950, D. 1951, 173, nota Besson; JCP G 1950, 5736, nota
Rodière. – Cass. 2e civ., 5 junio 1957, D. 1957, 493, nota Savatier; JCP G 1957,
10205, nota Esmein, salve de fin de chasse. – CA Riom, 4 febr. 1964, JCP G 1964,
13640, nota Esmein. – CA Riom, 21 abr. 1966, Gaz. Pal. 1966, 2, 28 y, sobre el
recurso, Cass. 2e civ., 6 mar. 1968, Bull. civ. II, no 76. – CA Orléans, 15 oct. 1974,
Gaz. Pal. 1975, 1, 364 et, sobre el recurso, Cass. 2 e civ., 19 mayo 1976, JCP  G 1978,
18773, nota N. Dejean de la Bâtie, 1re esp.; Bull. civ. II, no 163. – Cass. 2e civ., 2 abr.
1997, D.  1997, IR 105; Bull. civ. II, no 112, grupo que participa en una expedición
mortal contra otro grupo; es «la secuencia de comportamientos culpables [del 1ero]
lo que permitió que el drama se realizara»).
Si los magistrados llegan a establecer la existencia de una culpa colectiva de los
miembros del grupo, condenan in solidum, y, si se trata de niños, a sus padres
(Cass. 2e civ., 12 jul. 1971, D. 1972, 227. – Cass. 2e civ., 29 nov. 1978, Bull. civ. II,
no 257). Así como una rosa no es la simple suma o yuxtaposición de varios pétalos,
la culpa colectiva no es la adición de las culpas individuales de los distintos
participantes de la acción común: es una culpa propia del grupo en sí mismo,
tomado como conjunto (Cass. 2e civ., 18 nov. 1987, Bull. civ. II, no 237, un ascensor
dañado debido al exceso de usuarios; el daño no es imputable a ningún usuario en
particular). Esta solución presenta una ventaja procesal: la víctima pude limitarse a
demandar a un solo responsable del daño quien, si es condenado a reparar la
totalidad del daño, puede repetir contra los otros miembros del grupo (Cass. 2 e civ.,
7 nov. 1988, Bull. civ. II, no 214).
1725
Límites. El concepto de culpa colectiva debe ser manejado con prudencia y no ser
aplicado más que en casos excepcionales (en ausencia de fundamentos jurídicos
para la condena). De por sí, el principio de la responsabilidad de una persona
jurídica, en tanto que abstracción, es bastante artificial. Ahora bien, cuánto más
artificial es la responsabilidad de un grupo no organizado y momentáneo como lo
es una reunión de cazadores o de niños (comp. a propósito de los administradores
de una sociedad, Cass. 3e civ., 17 enero 1978, Bull. civ. III, no 43). La
responsabilidad colectiva debe seguir siendo subsidiaria y no jugar más que a falta
de alguna otra justificación; no basta que un acto culpable cometido por un único
individuo se haya producido dentro de un grupo (Cass. 2 e civ., 10 enero 1973, Bull.
civ. II, no 15, el fuego encendido por un niño y que dio lugar a un incendio. – Cass.
2e civ., 28 abr. 1975, D. 1975, IR 173, id.).
Si es posible establecer una culpa personal de un miembro del grupo, o de su
organizador, no hay, evidentemente, duda y el dolo debe ser perseguido y

14
15

condenado (T. civ. Seine, 8 enero 1912, DP 1912, 2, 312. – Cass. civ., 29 sept.
1941, Gaz. Pal. 1941, 2, 437. – T. civ. Saumur, 8 nov. 1945, JCP  G 1946, 3045. –
Cass. 2e civ., 10 enero 1973 et Cass. 2e civ., 28 abr. 1975, prec. – Cass. 2e civ.,
12 junio 1985, Bull. civ. II, no 117, con respecto a niños. – Cass. 2e civ., 5 mar. 1997,
D. 1997, IR 115; Bull. civ. II, no 67, directores de la asociación que organiza la caza;
no creemos que este fallo extendió a las asociaciones de caza la responsabilidad
por el hecho de otros, idea nacida de C. civ., art. 1384, al. 1er; v. sobre este punto,
I. Pascual, op. cit. – Comp. Cass. 2e civ., 1er abr. 1998, D. 1998, IR 120; Bull. civ. II,
no 119, la participación efectiva de un niño en las distintas etapas del juego basta
para caracterizar su papel como positivo dentro del acaecimiento del daño). Sería
diferente si los otros miembros del grupo lo incitaron, es decir promovieron su
acción: ellos son, entonces, culpables.
Por el contrario, si un miembro del grupo no puede manifiestamente haber sido
el autor del daño, por ejemplo si la víctima se encontrara fuera del alcance de su
arma y en una dirección completamente opuesta a la de su tiro (Cass. 2 e civ., 19
mayo 1976, JCP  G 1978, 18773, nota Dejean de la Bâtie, 2e esp.; Bull. civ. II,
no 165), o porque la bala que había alcanzado a la víctima era de un calibre
diferente al que aquél utilizaba (Cass. 2 e civ., 19 mayo 1976, JCP  G 1978, 18773,
nota Dejean de la Bâtie, 3e esp.; Bull. civ. II, no 166), es claro que la persona referida
debe estar por fuera de la causa.
1726
Derecho Penal. Puesto que la culpa colectiva es una culpa de la totalidad del
grupo y no de cada uno de sus miembros, no podría constituir un delito (Cass. 2e
civ., 29 nov. 1978, Bull. civ. II, no 257, sol. impl., con respecto a niños), en la medida
en que, en teoría, la responsabilidad colectiva penal no existe. Sin embargo,
algunos fallos aislados y sorprendentes admitieron una responsabilidad colectiva
penal sin texto (Cass. crim., 7 de marzo 1968, Bull. crim., no 81. – Cass. crim. 19
mayo 1978, D. 1980, 3, dos presos son culpables, respecto del antiguo C. pen.,
art. 319 y 320 [que se han convertido en C. pen., art. 321-6 et 322-19], por haber
participado juntos en un entrenamiento de tiro con una misma arma de guerra).

b. Responsabilidad por el hecho ajeno


1727
En la línea del fallo Blieck. Desde la aparición de una responsabilidad general
por el hecho ajeno en el fallo Blieck (infra nos 7353 s.), vinculada al poder de
organizar, dirigir y controlar la actividad de otro (infra no 7359), las agrupaciones
que tienen tal poder sobre sus miembros pueden ser condendadas a indemnizar a
las víctimas de un daño causado por aquellos (Cass. 2e civ., 20 de noviembre de
2003, D. 2003, IR 3009; Boletín civ. II, n° 356).

c. Responsabilidad por el hecho de las cosas


1728
Principio. Cuando ninguna culpa puede ser observada, por sutil que esta sea, en
un miembro del grupo o en un tercero que tiene poder sobre él (v. arriba), la
jurisprudencia está obligada a descartar el artículo 1382 (et de C. civ., art. 1384,
al. 1er in medio) para llevar el debate al terreno, más flexible aún, de la
responsabilidad del guardián de la cosa. (C. civ., art. 1384, al. 1er in fine). Dos
opciones son posibles aquí.
1729
Única Arma. La primera consiste en considerar, en cuanto a los accidentes de
caza, que todos los tiros fueron disparados con una «única arma» que es el
instrumento del daño. De esta única arma, todos los cazadores son responsables in
solidum, salvo si uno de ellos puede demostrar de manera cierta que su fusil no
tuvo ninguna participación en la producción del daño: se encasquilló, su calibre era
diferente del que disparó los tiros controvertidos, etcétera. (Cass. 2 e civ., 5 febr.
1960, D. 1960, 365, nota Aberkane. – Cass. 2 e civ., 11 febr. 1966, D. 1966, 228,

15
16

concl. Schmelck. – CA Lyon, 3 abr. 1980, Gaz. Pal. 1980, 1, 384).


El defecto más importante de la teoría reside en lo que es inaplicable cuando no
hubo pluralidad de disparos sino que un único tiro hirió a la víctima (Cass. 2e civ.,
11 febr. 1966, prec.), o cuando los disparos fueron sucesivos (CA Rennes, 14 enero
1971, JCP G 1971, de 16733. - CA Aix-en-Provence, 27 enero 1976, D. 1977, IR
108).
1730
Guarda Común. Por ello, más que dedicarse a la guarda de los tiros que causaron
el daño, ciertos autores, acogidos en algunos fallos, consideran que es preferible
decidir que todas las cosas que fueron la causa del daño estaban bajo la guarda
común, colectiva, de los distintos miembros del grupo (Cass. 2 e civ., 9 oct. 1957, D.
1957, 708. – CA de l’AEF, 3 abr. 1957, JCP G 1957, 10308, nota Savatier. – Cass. 2 e
civ., 1er abr. 1981, Bull. civ. I, no 84, guarda colectiva de unos niños respecto de los
fósforos que sirvieron para incendiar un edificio. – CA Lyon, 16 nov. 1989, D. 1990,
IR 8, id. – Rappr. Cass. 2e civ., 14 junio 1984, Gaz. Pal. 1984, pan. 299, obs. Chabas.
– Cass. 2e civ., 14 junio 1995, Bull. civ. II, no 185, no hay guarda común en las dos
víctimas de un naufragio, en cuanto se presume que el propietario de la
embarcación es el guardián y no se establecen las circunstancias que dieron lugar
al resultado en el momento del naufragio, una transferencia de la guarda. –
V. sobre esta transferencia, infra nos 7849 s. – Contra Cass. 2e civ., 13 enero 2005,
D. 2005, IR 317, ninguno de los jugadores de un partido de fútbol es el guardián del
balón).
Una decisión había aplicado, con respecto a una salva de fusiles para un
matrimonio, que había acción común de los miembro del grupo, quienes ejecutaron
acciones conexas e inseparables con los fusiles cuya guarda tenían (Cass. 2 e civ.,
15 dic. 1980, D. 1981, 455, nota Poisson-Drocourt; RTD civ. 1981, 638, obs. Durry),
lo que conduce al mismo resultado si se aplicara la guarda común (v. también CA
Chambéry, 23 nov. 1994, JCP  G 1995, IV, 2068, «activité commune dangereuse» de
2 adolescentes construyendo un petardo para jugar).

2° SOLUCIONES PROPUESTAS
1731
Irresponsabilidad del autor desconocido del daño. El exceso de sutileza,
inspirado por la equidad, debería resistir un cambio a favor de la simplicidad y,
porque no, hacia la sabiduría. Dos vías se presentan. La primera, maximalista,
parte de la constatación del fracaso de las tentativas jurisprudenciales, de su
carácter artificial, y corresponde principios: cuando el autor del accidente
permanece desconocido, ninguno de los cazadores puede ser condenado (en este
sentido: CA Rennes, 14 enero 1971, prec., en una hipótesis de tiros sucesivos. – CA
Aix-en-Provence, 27 enero 1976, prec.).
Pero esta vuelta a los principios solo es posible mientras no se corra el riesgo de
perjudicar a la víctima, sea porque un tercero tenía poder sobre el grupo y puede
ser declarado responsable (supra no 1727) o porque se cree un Fondo de Garantía
sobre este tema (Por ej. En materia de caza: C. assur., arte. L. 421-1 a L. 421-8. - V.
infra Nos. 8334 s.). Queda pues por desear, para la otra fuente de daños causados
por los grupos, los juegos de niños, una medida legislativa del mismo orden en
espera del Fondo General de Garantía (supra no 92).
1732
Presunción de que pesa sobre los autores del daño. La otra vía, más
favorable a las víctimas, propuesta por P. Azard. (nota D. 1963, 137) y luego por N.
Dejean de la Bâtie (Nota JCP G 1978, 18773), consiste en poner de nuevo el debate
sobre su verdadero terreno, el de la prueba de la causalidad, y proponen el
establecimiento de una presunción que permita remediar la incertidumbre sobre el
nexo causal. Su fundamento reside en la idea de que los cazadores, creadores del
peligro y de la pérdida para la víctima de la esperanza de ser indemnizada, deben

16
17

soportar –en cuanto a la carga de la prueba- las consecuencias de su hecho ilícito:


se les presume responsables; en caso de duda, serán condenados a reparar (comp.
Cass. 2e civ., 22 junio 1977, Bull. civ. II, no 164, donde la responsabilidad de dos
niños se sostuvo debido a sus «actos conexos e inseparables». – Tal es la solución
fue adoptada por la Corte de Casación en 1983: Cass. 2 e civ., 14 dic. 1983, Bull.
civ. II, no 197; RTD civ. 1984, 316, obs. Durry. – Cass. 2e civ., 15 mar. 2001, Bull.
civ. II, no 55, los dos fallos a propósito de animales); el grupo asume los riesgos que
genera con su reunión. Pero esta presunción sería simple: podrían descargarse si
llegaran a aclarar los hechos: un cazador podrá, por ejemplo, demostrar que él no
pudo ser la causa del daño dado que el calibre de su fusil era otro distinto del que
tenía la bala funesta.
B. Pluralidad de autores del hecho dañoso: los coautores
1733
Posición y solución de la cuestión: la obligación in solidum. Cuando el hecho
dañoso fue cometido por varias personas a la vez, ¿Puede la víctima pedir la
reparación total del perjuicio sufrido a cualquiera de los causantes o, por el
contrario, debe dividir sus pretensiones entre los distintos responsables? La
respuesta de principio es dada por el art. 1202: «La solidaridad no se presume, es
necesario que sea expresamente estipulada. Esta norma no se modifica más que
en los casos en los cuales la solidaridad tiene lugar de pleno derecho en virtud de
una disposición legal.» Así, los acreedores extracontractuales o contractuales
deben dividir sus pretensiones entre los distintos responsables, salvo excepciones
legales (v. infra nos 1768 s.) y salvo en materia contractual, respecto de los
contratos comerciales o los demás contratos en los cuales se pacte la solidaridad.
Sin embargo, durante mucho tiempo la jurisprudencia decidió que los coautores
de un mismo daño eran solidarios frente a la víctima renovando la tradición
(Pothier, Traité des obligations, no 268: «Ceux qui ont concourus à un délit […] sont
tous obligés solidairement à la réparation. Ils ne peuvent opposer aucune
exception de discussion ni de division, en étant indignes»). Al final del siglo XIX
(Cass. civ., 11 jul. 1892, D. 1894, 1, 561, nota Levillain; S. 1892, 1, 505, rapp.
Durand), la jurisprudencia adoptó una nueva posición que presentaba la ventaja de
no violar el artículo 1202 y permitir, al mismo tiempo, una protección eficaz para el
acreedor de la indemnización: decidió que los coautores tienen una obligación in
solidum. Esta jurisprudencia se explica en realidad por el deseo de proteger a la
víctima, evitándole la división de las actuaciones judiciales y garantizándole la
posible solvencia de los coautores. La solución de principio (1°) tiene, sin embargo,
algunos límites (2°).

1° OBLIGACIÓN IN SOLIDUM
1734
Bibliografía. Tesis. Ph. Briand, Éléments d’une théorie de la cotitularité des
obligations, Nantes, 2000. – F. Chabas, L’influence de la pluralité des causes sur le
droit à réparation, préf. H. Mazeaud, Lgdj, 1967. – M. Mignot, Les obligations
solidaires et les obligations in solidum en droit privé français, préf. É. Loquin,
Dalloz, 2002. – V. Perruchot-Triboulet, Théorie générale des obligations et
responsabilité civile, préf. J. Mestre, PUAM, 2002. Artículos. J. Boré, «La causalité
partielle en noir et blanc ou les deux visages de l’obligation in solidum», JCP  G
1971, I, 2369. – F. Chabas, «Remarques sur l’obligation in solidum», RTD civ. 1967,
311. – H. Groutel, «La pluralité d’auteurs dans un accident de la circulation», D.
1987, chron. 86. – L. Mazeaud, «Obligation in solidum et solidarité entre
codébiteurs délictuels», Rev. crit. 1930, 147. – R. Meurisse, «Le déclin de
l’obligation in solidum», D. 1962, chron. 243. – P. Raynaud, «La nature de
l’obligation des coauteurs d’un dommage, obligation in solidum ou solidarité?»,
dans Mél. J. Vincent, Dalloz, 1981, 317.

17
18

a. Principio de la obligación in solidum


1735
Noción. La víctima de un daño causado por varios responsables dispone de tantos
recursos como autores hayan realizado el hecho dañoso. Cada uno de los
responsables es visto como si hubiera causado la totalidad del daño y de ahí que
cada uno pueda ser demandado por todo (incluso si el coautor no dispusiera, en
razón de un obstáculo de hecho, de un recurso contra los demás responsables. –
V. infra no 1749); y el pago efectuado por uno de ellos es liberatorio para todos
(Cass. 1re civ., 22 abr. 1992, D. 1992, IR 167; Bull. civ. I, no 127). Una fórmula
clásica es retomada, frecuentemente, en las sentencias, a veces con algunas
alternativas secundarias. El Tribunal de Conflictos la retomó por su cuenta en el
año 2000: «Cada uno de los coautores de un mismo daño, consecuencia de sus
culpas respectivas, debe ser condenado in solidum a la reparación de la totalidad
del daño, sin que haya lugar a tener en cuenta la división de la responsabilidad
entre los coautores, la cual no afecta más que las relaciones recíprocas de estos
últimos, pero no el carácter ni el alcance de sus obligaciones con respecto a la
víctima del daño» (T. confl., 14 febr. 2000, Ratinet, Bull. T. confl., no 2). De lo
anterior se desprende que «La condena de un responsable de un daño a repararlo
no priva a la víctima de su interés en actuar contra los otros responsables del
mismo daño, mientras no haya recibido efectivamente la indemnización (Cass. 1re
civ., 20 junio 2000, JCP E 2000, pan. p. 1404; Bull. civ. I, no 188. – V. también infra
no 3794).
La única diferencia entre la obligación solidaria y la obligación in solidum, en
cuanto a sus consecuencias, es que la mayoría de los efectos secundarios de la
solidaridad no se producen entre los deudores considerados in solidum, a falta de
una comunidad de intereses. Se desprende que:
– La cosa juzgada respecto a uno no tiene autoridad con respecto a todos (Cass.
2e civ., 4 febr. 1954, Bull. civ. II, no 47).
– La demanda contra uno no interrumpe la prescripción con respecto a los otros.
 –La apelación interpuesta por uno no beneficia a los otros (CA Pau, 20 mayo
1952, Gaz. Pal. 1952, 2, 52; D. 1952, 678).
Sobre algunos puntos, sin embargo, la diferencia tiende a reducirse. Así pues, la
transacción o la condonación de la deuda a favor de uno los beneficia a todos
(comp. Cass. 1re civ., 7 junio 1977, JCP  G 1978, 19003. – V. P. Raynaud, op. cit.,
no 22). Asimismo, la casación del fallo condenatorio in solidum (Cass. 3e civ.,
10 mar. 1981, D. 1981, 429, nota Boré; Bull. civ. III, no 49).

1736
Fundamento. Esta obligación in solidum, creada por la jurisprudencia, fue
explicada de distintas maneras por la doctrina (v. para una exposición completa a
M. Mignot, teoría prec.).
Si varias causas originaron un daño cada uno de los autores debe repararlo
íntegramente ya que es imposible fijar con exactitud la participación de cada una
de las causas (L. Mazeaud, op. cit.); la culpa es indivisible. Esta idea es expresada
en muchas decisiones (Cass. civ., 15 jul. 1895, DP 1896, 1, 31. – Cass. req., 23 mar.
1927, DP 1928, 1, 73, nota Savatier. – Cass. civ., 4 dic. 1939, DC 1941, 124, nota
Holleaux. – Cass. civ., 25 febr. 1942, DC 1942, 96, nota Holleaux. – CA Bourges,
18 abr. 1944, DC 1945, 205, nota H. L. – Cass. 3e civ., 5 dic. 1972, D. 1973, 401,
nota J. Mazeaud. – CA Paris, 30 mar. 1973, D. 1974, 116, nota Raynaud, 2 e esp. –
Cass. 2e civ., 6 jul. 1983, Bull. civ. II, no 159. – TGI Paris, 15 junio 1999, PIBD 1999,
457).
Además, la acción de cada autor, como condición sin la cual el accidente no se
habría producido, puede ser considerada como si lo hubiera causado en su
totalidad. Unus quisque fraudis, particeps auctor est. Por lo tanto, es justo que cada
uno sea obligado a reparar íntegramente. La obligación in solidum resulta pues de
«la fuerza de las cosas» (Demolombe). Este argumento fue criticado poniendo pues
puede ser entendido en sentido contrario: sin el otro autor, el accidente no se

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19

habría producido; se desprende que cada uno no fue la causa principal del daño: es
la unión de las acciones de cada autor, de la reunión de sus culpas o del hecho de
las cosas que nació el daño. Pero, como sin la acción de una sola de estas personas
el daño no se habría producido, cada uno es considerado como todo, lo cual supone
que quien paga podrá repetir contra los otros.
En definitiva, al observar la gran semejanza de los efectos de la responsabilidad
solidaria y de la obligación in solidum (v. supra no 1735), viene al espíritu que ésta
no es más que una variación de aquella: una modalidad imperfecta desprovista de
la mayor parte de los efectos secundarios de la solidaridad pasiva. Por lo demás,
estos efectos no son de su esencia sino que han sido añadidos por la jurisprudencia
al régimen legal (Raynaud, op. cit., passim, recuerda la distinción de Aubry y Rau
entre la solidaridad perfecta y la solidaridad imperfecta que comprende la
obligación in solidum).
1737
Cuestionamiento doctrinal. Algunos autores combatieron vivamente la tesis de
la responsabilidad de todos los coautores pues consideraban que no convenía
atribuir, cuando la causalidad era parcial, más que una responsabilidad parcial
(R. Meurisse, op. cit. – J. Boré, «Los fallos de la sala mixta del 20 de diciembre de
1968», JCP  G 1969, I, 2221 y «La causalidad parcial en negro y blanco…», prec.).
Cada coautor sólo tendría una obligación conjunta en la medida en que su hecho, o
la cosa de la cual tenía la guarda, fue causa del daño. Tal sería, a su modo de ver,
la posición del Tribunal de Casación.
Sin embargo, cabe observar que estos autores fundaban su tesis sobre algunos
fallos que fueron impugnados (Cass. com., 19 junio 1951, Lamoricière, D. 1951,
717, nota Ripert. – Cass. 2e civ., 13 mar. 1957, Houillères, D. 1958, 73, nota
Radouant), ajenos a la cuestión (Casación, salas reunidas, 25 nov. 1964, Vve
Estève, D. 1964, 733, concl. Aydalot; Grands Arrêts, no 188), anteriores a una
revocación jurisprudencial (Cass. 1re civ., 9 mar. 1962, Pilastre, D. 1962, 625, nota
R. Savatier; JCP G 1962, 12728, nota Esmein, relativos al transporte gratuito, antes
de los fallos en ch. mixte du 20 dic. 1968; v. sobre ellos supra no 935 et infra
no 7925), o, finalmente, fundados en una norma legal derogada (durante un tiempo
al menos: CSS, art. L. 454-1; v. infra no 1765).
De modo que la supuesta divisibilidad de las causas de un mismo daño no existe
realmente más que cuando la víctima deja prescribir su acción contra uno de los
responsables, además de las escasas hipótesis en las cuales el legislador la previó
(Cass. 2e civ., 27 enero 1966, Gaz. Pal. 1966, 1, 206. – V. G. Durry, obs. RTD civ.
1971, 386. – Contra Cass. com., 31 mar. 1981, Bull. civ. IV, no 169, impl.).
Superadas estas dificultades, la jurisprudencia recordó que cada autor de un mismo
daño puede ser condenado a repararlo en su totalidad y que las posibles divisiones
de la responsabilidad entre los autores no afectan más que sus relaciones
recíprocas con respecto a la contribución al pago (Cass. 2 e civ., 12 febr. 1969, Bull.
civ. II, no 46, en materia de transporte gratuito. – Cass. 2 e civ., 3 febr. 1983, JCP  G
1984, 20183, nota Chabas. – Cass. 2e civ., 25 enero 1984, D. 1984, 242, nota
Larroumet. – Cass. 3e civ., 13 junio 1990, Bull. civ. III, no 148. – Cass. 1re civ., 22 abr.
1994, Bull. civ. I, no 127. – V., en cambio, para un cri. del fundamento clásico de la
obligación in solidum y de las nuevas sugerencias Mignot, th. prec.).

b. Condiciones de la obligación in solidum


1) Circunstancias necesarias
1738
Varios hechos generadores, un único daño. Hay una obligación al todo a favor
de la víctima cuando el daño es causado por varias culpas similares, cometidas por
cada uno de los coautores, quienes están todos en el origen de un único y mismo
daño (Cass. com., 4 mar. 1997, Bull. civ. IV, no 65, condena de varias sociedades de
un grupo que debe soportar las consecuencias del incumplimiento de un contrato
por una de ellas, dado que no había ninguna autonomía y que las otras se habían

19
20

involucrado en su gestión). El juez debe observar, en cualesquiera circunstancias,


el principio de contradicción; por supuesto, no va a resaltar una culpa a cargo de
alguien que él estime corresponsable de un daño sin, de antemano, haber
explicado su decisión (NCPC, art. 16. – Cass. 2e civ., 18 mar. 1981, Bull. civ. II,
no 67). Esta definición combina entonces dos elementos.

1739
Primer elemento: el daño debe ser único. Si hay varios daños, de los cuales
uno es debido a la culpa de uno solo de los coautores, este daño particular no está,
en cuanto a su reparación, a cargo de aquellos que no lo causaron. Del mismo
modo, cuando las culpas de distintos profesionales (not. De la construcción)
causaron daños claramente individualizados, una condena in solidum no sería
posible (comp. CA Paris, 19 enero 1972, D. 1974, 116, nota Raynaud, 1 re esp. −
Cass. 3e civ., 21 enero 2004, Bull. civ. III, no 10). También, cuando cada parte es
condenada a una suma determinada (y no a una fracción), los jueces no pueden
pronunciar una condena in solidum porque resultaría contradictorio (Cass. com.,
4 mar. 1997, Peritajes 1997, 235).
Si el perjuicio es divisible no hay lugar para la responsabilidad in solidum: así
pues, cuando dos disparos emanados de dos cazadores causan un perjuicio distinto
a cada una de las piernas de la víctima (Cass. 2 e civ., 19 abr. 1956, JCP  G 1956,
9381), o cuando el daño está constituido de hechos repetitivos distintos, como
despegues y aterrizajes de aviones de varias compañías (CA Paris, 19 mar. 1979,
D. 1979, 429, nota Rodière; RTD com. 1981, 127, obs. E. du Pontavice).
Es decir, cada vez que la parte de uno, de dos o de varios coautores pueda ser
determinada con certeza, no se puede hablar propiamente de co-acción, sino de
daños diferentes causados por culpas diferentes: en uno de tales supuestos la
obligación in solidum no se justifica.

1740
Segundo elemento: poco importa la naturaleza o el alcance del hecho
generador. Un demandado podrá ser condenado a reparar la totalidad de un daño
si se constata que su culpa contribuyó a la realización del daño (ej. Cass. 2 e civ.,
29 mar. 1977, D. 1977, IR 440. – Rappr. Cass. 2e civ., 2 abr. 1979, Bull. civ. II,
no 110, un marido que obtuvo el divorcio en contra de su mujer adúltera puede
intentar una acción de reparación de su daño material y moral contra el amante).
Pero sigue siendo necesario que los coautores sean individualizados (sobre el caso
del daño causado por el autor que, no obstante ser desconocido, forma parte de un
grupo conocido, supra nos 1722 s.).
1741
Las culpas pueden ser simultáneas o sucesivas. Poco importa que las culpas
sean simultáneas o sucesivas. Varias culpas sucesivas pueden contribuir a la
producción de un mismo daño. Estas culpas pueden ser imputables a autores
diferentes (Cass. 2e civ., 1er febr. 1973, JCP G 1974, 17882. – Cass. 3 e civ., 23 enero
1975, D. 1975, IR 88. – Cass. 2e civ., 11 enero 1979, Bull. civ. II, no 19. – CA Paris,
1er dic. 1995, JCP  G 1997, 22760, cirujano odontólogo y su sustituto de vacaciones,
ya que el primero ya había comenzado los cuidados Cass. com., 19 nov. 1996, Bull.
civ. IV, no 280. − CA Paris, 21 oct. 2002, Gaz. Pal. 2003, 1096, abogado y
procurador). Cuando las culpas son diferentes pero simultáneas (o casi), los
mismos principios se aplican: si cada una de las culpas pudo causar el daño, su
autor será responsable. De ahí que el autor de una culpa leve pueda ser condenado
a la reparación total incluso si el otro autor cometió una culpa grave.
Por el contrario, si parece que una u otra culpa no pudo causar el daño, agente
no será responsable puesto que, una vez más, no basta que exista una culpa para
que nazca el nexo de causalidad. Asimismo, los propios herederos de un coautor,
quienes no cometieron culpa alguna, no son tenidos en cuenta más que en la
medida de su participación en la sucesión.

20
21

1742
Incidencia de una culpa penal. No obstante, las normas tienen un esguince
cuando uno de los participantes de un daño comete una culpa penal.
La Corte de Casación afirma, como postulado reiterado, que en cuanto la víctima,
el guardián o el conductor de un vehículo hayan cometido una culpa penal, el autor
de dicha culpa no puede ser totalmente exonerado de responsabilidad (Cass. 1 re
civ., 11 enero 2000, Bull. civ. I, no 7, un empleador condenado por homicidio
culposo con respecto a un accidente laboral causado por una máquina que no
cumplía las normas de seguridad. – v. para vehículos en estacionamiento irregular,
antes de la ley No. 85-677, del 5 de julio de 1985 sobre los accidentes de tránsito,
nota: Cass. 2e civ., 4 mayo 1966, JCP G 1967, 15139. – Cass. 2e civ., 20 dic. 1966,
Bull. civ. II, no 980. – Cass. 2e civ., 11 febr. 1970, Bull. civ. II, no 46. – Cass. 2e civ., 24
mayo 1978, Bull. civ. II, no 138. – Cass. 2e civ., 3 dic. 1980, Bull. civ. II, no 251. – Para
vehículos no encendidos: Cass. 2 e civ., 7 dic. 1967, Bull. civ. II, no 369. – Para las
personas que no se abrochan el cinturón de seguridad: CA Rouen, 21 enero 1975,
D. 1975, 637, nota Ph. le T. – Cass. 2 e civ., 27 abr. 1979 et Cass. 2e civ., 3 mayo
1979, Gaz. Pal. 1979, 2, somm. 422. – Cass. 2e civ., 15 mayo 1992, Bull. civ. II,
no 140).
Es decir, se impone una división de la responsabilidad, lo que equivale a crear
una especie de presunción de causalidad sin que exista un texto que la soporte
(contra los médicos, v. infra no 1775). Esta jurisprudencia es cuestionable (v. las
críticas de Durry, RTD civ. 1967, 818 et RTD civ. 1968, 545). Puede suceder muy
bien que la culpa penal de la víctima no haya tenido relación con el accidente ni
con el daño que en cualquier caso se habría producido, incluso en ausencia de
culpa.
1743
Hechos culpables y hechos no culpables. No hay razón para distinguir según la
culpa sea civil o penal (sino que en caso de una culpa penal, la ley impone la
solidaridad v. infra n 1768), ni según el factor de imputación subjetivo sea dolo o
culpa, de acción o de omisión. Del mismo modo, los coautores pueden estar sujetos
a una responsabilidad objetiva, como guardianes cuyas cosas respectivas
contribuyeron a la realización de un mismo daño (infra no 7892). Por último, la
obligación in solidum puede pesar sobre personas cuya responsabilidad es
imputada a títulos diferentes (Ej. Uno a título de culpa, otro en tanto guardián o
representante: Cass. 2e civ., 6 jul. 1978, Journ. not. 1980, 119, obs. Ph. le T.).

1744
Civilmente responsable. Las personas civilmente responsables de los daños
causados por los individuos que tienen a su guarda, están sujetas a la reparación
integral del perjuicio en virtud de una obligación in solidum y no en virtud de la
solidaridad (Cass. req., 14 mar. 1934, D. 1934, 249; Gaz. Pal. 1934, 1, 918. – CA
Paris, 15 febr. 1944, JCP  G 1946, 2942. – Cass. 2e civ., 2 febr. 1972, JCP  G 1972,
17135. – V. cep. CA Chambéry, 23 nov. 1994, JCP  G 1995, IV, 2068, parece sujetar
la condena solidaria de un padre y su hijo que había herido a un compañero en un
juego que consistía en fabricar un petardo). Pero si el autor del daño es
solidariamente considerado, el civilmente responsable soporta la condena solidaria
pronunciada contra una persona de quien él responde, ya que la obligación del
civilmente responsable es «aquella misma que pesa sobre el autor de la culpa»
(Mazeaud, Traité théorique et pratique de la responsabilité civile, t. II, 6e éd.,
Montchrestien, 1970, no 1968. – Cass. crim., 9 junio 1944, Gaz. Pal. 1944, 2, 98).
Esta solidaridad entre el civilmente responsable y el autor del daño no existe más
que cuando este último fue condenado por la jurisdicción. La solidaridad prevista
en los artículos 375-2, 480-1 y 543 del Código de Procedimiento Penal (v. infra
no 1768) contempla a los individuos «condenados para un mismo crimen o un
mismo delito.» Ahora bien, no se condena al civilmente responsable en materia
penal; su responsabilidad es puramente civil y en aquel ámbito las reglas de la

21
22

solidaridad no pueden ser aplicadas, el civilmente responsable no es considerado


como un coautor de la infracción.
1745
La obligación in solidum de la responsabilidad extracontractual en
algunos incumplimientos contractuales. La obligación in solidum fue extendida
por la jurisprudencia más allá de la responsabilidad extracontractual. La obligación
al todo se admite en primer lugar cuando uno de los autores es extracontractual y
el otro es contractual (Cass. civ., 29 nov. 1948, D. 1949, 117, nota Lalou. – Cass. 1re
civ., 7 oct. 1958, D. 1958, 763. – Cass. 3e civ., 5 dic. 1972, D. 1973, 401, nota
J. Mazeaud. – Cass. 3e civ., 11 junio 1976, Bull. civ. III, no 260, para un empresario y
su subcontratista. – CA Dijon, 17 enero 1996, RJDA 1996, no 1486, administrador de
la sociedad e interventor de cuentas. – Cass. 1 re civ., 26 mar. 1996, Bull. civ. I,
no 154, el notario y también los vendedores y un agente inmobiliario). El ejemplo
característico es la complicidad de un tercero en el incumplimiento de un contrato
(Cass. com., 27 oct. 1992, D. 1992, 505, nota Bénabent. – Cass. com., 15 mar.
1994, Bull. civ. IV, no 108. – Cass. com., 18 oct. 1994, Bull. civ. IV, no 310, en
materia de distribución selectiva. – V. supra nos 977 s.). Tal es también la hipótesis
de un tercero que crea una apariencia engañosa para uno de los contratantes (ej.
Cass. com., 17 oct. 1995, D. 1995, IR 236, arrendador de un fondo de comercio
responsable solidariamente de las deudas del arrendatario-gerente con un
proveedor que confió por las excelentes relaciones que mantenía con el primero).
La obligación in solidum es aun aplicable a los deudores contractuales, ligados
por contratos independientes, como dos miembros del cuerpo médico (Cass. 1 re
civ., 1er junio 1976, JCP  G 1976, 18483, clínica y cirujano. – CA Paris, 21 abr. 1982,
D. 1983, IR 497, clínica y médico. – Cass. 1 re civ., 16 junio 1998, D. 1999, 653, nota
Thomas, cirujano y ginecólogo. – Cass. 1 re civ., 23 junio 1998, Gaz. Pal. 1998, 2,
pan. 312; Bull. civ. I, no 225, clínica y pediatra. – Cass. 1 re civ., 15 febr. 2000, Resp.
civ. et assur. 2000, no 91, anestesiólogo y oftalmólogo. – T. confl., 14 febr. 2000,
Ratinet, Bull. T. confl., no 2, médico y clínica); de los profesionales en el ámbito
jurídico (CA Paris, 23 nov. 1998, Gaz. Pal. 1999, 1, somm. 236, abogado y ujier, así
como un tasador. CA Paris, 6 oct. 1999, Gaz. Pal. 2000, 1, somm. 198, abogado,
procurador y sociedad de consejo «correspondiente». CA Paris, 21 oct. 2002, prec.,
abogado y procurador. V. para los fallos relativos a los notarios y algún otro
profesional infra no 4950); un tasador y un experto (v. infra no 4868); un arquitecto y
un empresario hacia el maestro de la obra (Cass. 3 e civ., 3 jul. 1996, JCP G 1997,
22758, nota Ph. le T. – V. infra no 4597) o los otros «técnicos» de la construcción
(Cass. 3e civ., 15 mayo 1973, D. 1973, 130. – Cass. 3e civ., 25 mar. 1980, Bull. civ.
III, no 69. – V. infra no 4589. – Adde, en otro ámbito, Cass. com., 4 febr. 1997, DMF
1997, 141, rapp. Remery, constructor y encargado del mantenimiento de un buque
hacia el armador). El fabricante y el vendedor profesional son así obligados in
solidum a la garantía de los vicios ocultos hacia el comprador (v. infra no 6129). En
fin, opera del mismo modo respecto de las obligaciones incumplidas de un contrato
en la medida en que las culpas cometidas por los deudores concurrieron a la
realización de la totalidad del daño (Cass. 1 re civ., 28 mar. 1995, Bull. civ. I, no 146.
– Cass. 1re civ., 26 mar. 1996, prec.).
1746
La obligación in solidum: desde la responsabilidad civil hacia la
responsabilidad administrativa. La obligación in solidum existe aunque uno de
los coautores sea una persona de Derecho público. La víctima puede perseguir ante
el tribunal al particular que autor parcial del daño, hacerlo condenar por la
totalidad, dejando al demandado –solvens- para que repita a continuación contra la
Administración en una acción de regreso ante el juez administrativo.
Pero la solución opuesta no es admitida por los órganos jurisdiccionales
administrativos: cuando la responsabilidad es compartida entre la Administración y
un tercero, persona privada, el Consejo de Estado rechaza que la víctima pueda
obtener una reparación total de la Administración ante el juez administrativo. La
víctima no puede demandar más que la parte de la indemnización correspondiente

22
23

a la responsabilidad de la Administración, lo cual resulta bastante reprochable (CE,


16 mayo 1951, Pintal, D. 1951, 511. – CE, 5 dic. 1952, Renon, S.  1953, 3, 63. – CE,
29 jul. 1953, Glasner, Gaz. Pal. 1953, 2, 364).

2) Circunstancias diferentes
1747
Inoponibilidad a la víctima de la división judicial de la responsabilidad
entre coautores. La obligación in solidum consistente en reparar integralmente y
de la cual son titulares los coautores de un mismo daño en razón de sus culpas
respectivas, del hecho de las cosas de las cuales son guardianes o de las personas
de quienes deben responder, existe sin que proceda tener en cuenta la división de
la responsabilidad que el juez aplicó entre ellos. Esta división –que puede ser
desigual- solo afecta las relaciones recíprocas entre los responsables y no el
carácter ni el alcance de la obligación con relación a la víctima (jurisprudencia
reiterada que reanuda una fórmula consagrada y citada supra no 1735. – Cass. civ.,
11 jul. 1892, prec. supra no 1733. – Cass. civ., 10 mayo 1948, D. 1948, 407. – Cass.
2e civ., 4 febr. 1981, Bull. civ. II, no 24. – Cass. 2e civ., 3 febr. 1983, Bull. civ. II, no 30.
– Cass. soc., 8 dic. 1983, D. 1984, 90, concl. Picca. – Cass. 1re civ., 22 abr. 1992,
Bull. civ. I, no 127. – Cass. com., 14 enero 1997, Bull. civ. IV, no 16. – Cass. com.,
4 febr. 1997 et T. confl., 14 febr. 2000, Ratinet, prec. supra no 1745).
La norma no solo se aplica en la responsabilidad con culpa probada sino también
cuando el supuesto es de responsabilidad por el hecho ajeno o por el hecho de las
cosas. Puede ser incluso que uno de los demandados lo sea por la primera
institución, mientras que el otro responsable lo sea por la segunda o la tercera.
Por lo demás, los jueces de fondo que pronuncia una condena in solidum a favor
de la víctima no tienen que determinar la parte respectiva que le corresponde a
cada no de los coautores del daño cuando esto no es pedido por ninguna parte
(Cass. com., 25 mayo 1993, Bull. civ. IV, no 210. – Cass. 1re civ., 15 febr. 2000, prec.
– Contra Cass. 3e civ., 13 junio 1990, Bull. civ. III, no 148). Corresponderá entonces a
quien pagó la totalidad hacer que se determine la responsabilidad de su coautor
cuando ejerza su pretensión subrogatoria (Cass. 2 e civ., 22 mayo 1979, Bull. civ. II,
no 150). Pero, evidentemente, la persona que inicia el proceso encuentra una
ventaja en llamar en garantía a los otros responsables, para que se determine
desde la misma acción cuáles son las proporciones que, respectivamente, les
corresponden.
1748
Los convenios de divisiones de responsabilidad entre los coautores. Se
desprende del principio de la obligación al todo y de su admisión muy extendida
por la jurisprudencia, que la convención con la cual los coautores distribuyen entre
ellos su responsabilidad es inoponible a la víctima (Cass. crim., 16 febr. 1949,
JCP  G 1950, 5592. – Cass. 2e civ., 26 junio 1953, S. 1953, 1, 191. – Cass. 2e civ.,
11 febr. 1954, Bull. civ. II, no 56. – Cass. 1re civ., 24 febr. 1954, Bull. civ. I, no 74), no
obstante la eficacia entre ellos (Cass. 1re civ., 14 dic. 1964, D. 1965, 95). En un
caso de culpa penal, se juzgó que la convención con la cual los autores de un delito
se repartían la carga de las penas era nulo (CA Montpellier, 15 nov. 1950, JCP G
1951, IV, 135).
1749
Indiferencia de la ausencia de recurso a favor de un coautor. La
imposibilidad de uno de los coautores para ejercer un recurso contra el o los otros
coautores no es un obstáculo a la dinámica de la obligación in solidum, cuando esta
imposibilidad tiene una razón de hecho, lo cual resulta frecuente. Poco importa, por
lo tanto, que uno de los coautores sea desconocido o insolvente (Cass. 2e civ., 15
de DEC de 1966, Gas. Estaca. 1966, 1, p. 216, tiene en cuenta a Blaevoët; Boletín.
civ. II, n 968), que sea el padre o un amigo de la víctima (Cass. crim., 11  junio
1965, D. 1966, 509, nota Combaldieu), que esté por fuera de la causa (Cass. com.,
31 mar. 1981, Bull. civ. IV, no 169) o que la acción contra el coautor haya prescrito

23
24

(Cass. com., 31 mar. 1981, Bull. civ. IV, no 169; RTD civ. 1982, 150, obs. crit. Durry,
impl. – Cass. 3e civ., 5 jul. 2000, D. 2001, somm. 3578, obs. Giverdon; Bull. civ. III,
no 135. – Contra Cass. 2e civ., 27 enero 1966, Gaz. Pal. 1966, 1, 206; RTD civ. 1967,
172, obs. approb. Durry).
Es decir, si el daño tiene varios autores, cada uno «debe ser condenado, en favor
de la víctima, a pagar la totalidad de la reparación, sin que proceda prever la
posibilidad de un recurso respecto a otro coautor» (Cass. 2 e civ., 2 jul. 1969,
Gueffier, Bull. civ. II, n o 233; RTD civ. 1970, 177, obs. Durry. – Cass. 2 e civ., 19 nov.
1969, Gaz. Pal. 1969, 2, 311. – Cass. 2 e civ., 17 mar. 1971, D. 1971, 494, nota
Chabas; Bull. civ. II, no 123. – Cass. soc., 8 febr. 1972, D. 1972, 656, nota Savatier).
Esta feliz solución, favorable a las víctimas, parece extraída del derecho positivo
(contra J. Mestre, La subrogación personal, préf. P. Kayser, Lgdj, 1979, nos 285 s.).

1750
Solución opuesta cuando la imposibilidad del recurso se deriva de un
obstáculo jurídico. Por el contrario, cuando la imposibilidad de recurrir resulta de
un obstáculo jurídico, la obligación al todo se desvanece; esto sucede:
– 1°) Cuando la acción de reparación es traída por una víctima que sufre un
perjuicio reflejo («indirecto») contra el coautor del daño, al menos en la posición de
las salas reunidas en 1964 y de la Asamblea Plenaria de 1981 (v. supra nos 995 s.).
El fundamento mismo de la obligación in solidum está ausente porque la víctima de
un daño «reflejo» no es acreedora extracontractual de la víctima principal. Tal
víctima es entonces reducida, en caso de culpas combinadas de la víctima y un
tercero, solo a reclamar contra este una reparación parcial (limitada al porcentaje
de responsabilidad que le corresponde asumir).
– 2°) En materia de Seguridad Social se juzgó del mismo modo durante algún
tiempo, según una interpretación cuestionable del antiguo artículo L. 470 del
Código de la Seguridad Social (convertido en CSS, art. L. 376-1; v. infra no 1765).
De otro lado, el deudor in solidum puede oponer al acreedor la compensación de
aquello que este debe a otro deudor sujeto igualmente al todo (como si se
encuentra en «quiebra»): el inciso 3 del artículo 1294 no se aplica a las
obligaciones in solidum (T. civ. Seine, 23 abr. 1963, D. 1964, 62, nota L. Mazeaud. –
Cass. 1re civ., 29 nov. 1966, Bull. civ. I, no 531. – Cass. com., 19 jul. 1982, Bull. civ.
IV, no 278).
1751
Indiferencia de los errores materiales. La Corte de Casación había adoptado
una sabia solución en cuanto al error de redacción de los jueces de fondo quienes
empleaban la expresión condena «solidaria» en lugar in solidum: no era un motivo
para casación. Era más adecuado rectificar los términos (Cass. ch. mixte,
26 mar. 1971, JCP G 1971, 16762, nota Lindon). Desde el artículo 462 del nuevo
Código de Procedimiento Civil, se prevé que los errores y omisiones materiales que
afectan un juicio pueden ser siempre reparados por la jurisdicción que los ha
proferido o a consideración de la cual se someten si el expediente revela el
defecto, lo cual es correcto (esta indicación es restrictiva: Cass. 2 e civ., 19 junio
1975, D. 1975, IR 210, no es posible fundar, rectificar, sobre el recuerdo de los
miembros del tribunal o del secretario. V. también, Cass. 2e civ., 2 jul. 1980, Bull.
civ. II, no 170, la rectificación es imposible porque el error provenía no del hecho de
la jurisdicción sino de datos erróneos y proporcionados por las partes).

c. Recurso entre codeudores in solidum


1752

Bibliografía. V. supra n 1734. – Adde. Tesis. P. Canin, Les actions récursoires
entre coresponsables, préf. N. Dejean de la Bâtie, Litec, 1996 (cuya bibliografía
está incompleta). – J. Mestre, La subrogation personnelle, préf. P. Kayser, Lgdj,
1979. – M. Mignot, Les obligations solidaires et les obligations in solidum en droit

24
25

privé français, préf. É. Loquin, Dalloz, 2002. − Artículo. J. Boré, «Le recours entre
coobligés in solidum», JCP  G 1967, I, 2126.
1753
Recurso de subrogación y acción personal. La obligación in solidum implica un
corolario: La existencia de un recurso. Cuando uno de los coautores codemandados
in solidum paga a la víctima una parte más cuantiosa de aquella que le abría
correspondido según su responsabilidad, libró a los coautores de sus partes dentro
de la deuda común; es de justicia elemental que pueda demandarlos en razón de lo
anterior y la jurisprudencia le reconoce ese derecho. Quien ha pagado la obligación
se beneficia contra los otros coautores con la subrogación (C. civ., art. 1251, 3°) de
unas acciones de las que disponía la víctima (Cass. civ., 21 dic. 1943, DC 1944, 39,
1er fallo fundado en el recurso del artículo 1251, 3°. – Cass. 1 re civ., 3 nov. 1958,
JCP  G 1958, 10881. – Cass. 2e civ., 2 jul. 1969, JCP G 1971, 16588. – Cass. 2e civ.,
22 oct. 1975, JCP G 1975, 18517, nota Chabas et Saluden. – Cass. 2e civ., 11 febr.
1981, D. 1982, 255, nota Agostini. – Cass. 1 re civ., 7 febr. 1989, Bull. civ. I, no 72;
RTD civ. 1989, 543, obs. Mestre).
El coautor solvens dispone también de una acción personal contra el coautor, de
modo que pueda actuar contra él, incluso si este último se benefició de una
renuncia de la víctima (C. civ., artículo 2051. - Cass. 1re civ., 7 de junio de 1977,
JCP G 1978 de,.19003, tiene en cuenta Dejean de la Bâtie; Boletín. civ. I, n 266,
revocación. - Adde Cass. 3e civ., 24 enero 1978, Boletín civ. III, n 50, desiste en la
instancia a favor de uno de los corresponsables).
1) Condiciones del recurso
1754
Doble medida del pago y de la deuda. El recurso del coautor sólo existe en
tanto él le pagó a la víctima más allá de lo que era su parte. Y si, como es
generalmente el caso, es su asegurador quien pagó, este dispone de un recurso
contra el coautor por subrogación especial (C. assur., art. L. 121-12). Obviamente,
el codeudor in solidum que ha pagado la totalidad de la obligación no puede repetir
contra los otros deudores más que por la porción que le corresponde a cada uno de
ellos (C. civ., art. 1214, al. 1er. – Cass. 1re civ., 12 nov. 1987, Bull. civ. I, no 290. –
Cass. 1re civ., 28 junio 1989, D. 1989, IR 227. – Cass. 1re civ., 3 enero 1996, D. 1996,
IR 44; Bull. civ. I, no 14). La división del recurso evita la multiplicación en cascada
que Pothier denominaba el «circuito de acciones».
1755
Hipótesis de la indemnización de una víctima de un daño reflejo («de
rebote»). No obstante, este recurso del coautor solvens o de su asegurador no
existe cuando es una víctima de un daño reflejo (de «rebote») quien fue
indemnizada. En efecto, no hay obligación in solidum respecto de aquellas víctimas
pues la víctima principal no es responsable de sus heridas o de su muerte frente a
sus seres queridos (v. supra nos 995 s.), no es tenida por obligada con el coautor. De
ahí, que la víctima de rebote no tiene acción contra a víctima principal (ni, después
de su muerte, contra su sucesión). En consecuencia, el asegurador no puede ser
subrogado en los derechos de su asegurado coautor, puesto que este último no
tiene la posibilidad de accionar: el no puede pretender contra la víctima principal ni
contra su sucesión. La acción de subrogación, fundamentada en el artículo L. 122-
12 del Código de Seguros, es inadmisible (Cass. 2 e civ., 29 abr. 1975, Bull. civ. II,
no 126. – Cass. 1re civ., 22 jul. 1975, Bull. civ. I, no 248).
Por el contrario, el coautor (como su asegurador) puede oponer exitosamente a
las víctimas de «rebote» la parte de responsabilidad de la víctima principal (v.
supra no 1750): por lo tanto, limita su pago a la parte de responsabilidad que le
corresponde por la ocurrencia del daño ya que, si paga en exceso, ningún medio
jurídico le permitirá recuperar sus recursos.
Sin embargo, las reglas habituales se aplican y siguen aplicándose para el
perjuicio personal del allegado que no provenía de herida o de la muerte de la
víctima principal (ej. Heridas de su hijo; la víctima principal es responsable de sus

25
26

actos; el asegurador que ha pagado podrá ejercer un recurso contra los herederos).
1756
Hipótesis de la insolvencia de un codeudor in solidum. Si uno de los
responsables es insolvente, su parte será distribuida entre los otros responsables
por aplicación de los principios antes mencionados (C. civ., art. 1214, al. 2) que
varían según las situaciones que se presenten.

1757
Primer caso: se considera una culpa contra cada coautor. Cuando se
considera una culpa contra cada coautor, la repetición tiene lugar en proporción de
la gravedad respectiva de las culpas. Este criterio fue establecido por la Corte de
Casación al final del sigo XIX (Cass. req., 24 febr. 1886, S. 1886, 1, 460) y
constantemente retomado hasta la década de 1970. Desde ésta época, la Corte de
Casación abandonó la cuestión de la determinación de la parte de cada uno al
poder soberano de los jueces de fondo (ej. Cass. 2 e civ., 11 enero 1979, Bull. civ. II,
no 19. – Comp. Cass. 1re civ., 17 dic. 1996, Bull. civ. I, no 458. – V. cep. Cass. 2e civ.,
13 jul. 2000, Ars, RJDA 2000, no 1198; Bull. civ. II, no 126, reafirma el
principio. − Cass. 2e civ., 11 dic. 2003, Bull. civ. II, n°376, id.); pero estos siguen
aplicándolo siempre aunque solo excepcionalmente lo afirmen. De lo anterior se
deriva que, en algunos casos excepcionales, uno de los coautores culpables podrá
ejercer un recurso total contra otro porque la culpa de este fue tan importante que
«absorbió» la totalidad de la causalidad de las otras culpas; así sucede, por
ejemplo, en un evento de dolo de uno de los coautores (comp. Cass. 1 re civ., 3 mar.
1998, Bull. civ. I, no 92. – pero Cass. 1re civ., 23 nov. 1999, Bull. civ. I, no 320, aplica
el verbo absorber, admite la posibilidad de un recurso integral de un propietario
culposo contra un notario redactor de un acto, sin calificar la culpa de este, toda
vez que se revelaba como grave. − Cass. 1re civ., 13 enero 2004, Bull. civ. I, no 16,
en cuanto a la culpa cometida por una de las dos partes condenadas in solidum a
reparar un daño, la culpa más grave absorbe a la cometida por la otra parte; no
hay razón para efectuar una división de responsabilidad).
Esta solución de la distribución según la gravedad de las faltas es cuestionada,
algunas veces, por la doctrina. Para algunos, la única solución lógica consiste en
operar una distribución igual, por partes viriles, partiendo de que cada culpa causó
el daño puesto que cada una hizo un aporte a la totalidad (Mazeaud, Traité, op. cit.,
t. II, no 1973. – Mazeaud et Chabas, Obligations, 9e éd., Montchrestien, 1998,
no 1072). Para otros, la contribución de cada uno de los autores debería depender
del papel causal que tuvo dentro de la realización del daño (Ph. Malaurie, L. Aynès
y Ph. Stoffel-Munck, Les obligations, Defrénois, 2004, no 1281. – Este puede ser el
sentido del fallo prec., Cass. 1 re civ., 23 nov. 1999, y de la utilización que hace del
verbo absorver).

1758
Segundo caso: los coobligados son condenados en tanto guardianes de
una cosa. La posibilidad de un recurso existe también cuando los coobligados son
condenados en tanto que guardianes de una cosa. Solamente aquí, puesto que por
definición ninguna culpa se considera, es necesario recurrir a una división por
partes viriles. En este sentido se orienta la jurisprudencia de la Corte de Casación,
hoy unánime a pesar del empleo de fórmulas diversas (Cass. 2 e civ., 19 mayo 1969,
Bull. civ. II, no 162. – Cass. 2e civ., 22 febr. 1989, Bull. civ. II, no 43. – Cass. 2e civ., 10
mayo 1991, Bull. civ. II, no 134. – Cass. soc., 21 mayo 1992, Bull. civ. V, no 336. –
Comp. CA Riom, 11 mayo 1989, RGAT 1991, 124, nota Chapuisat. – Cass. 2 e civ.,
13 jul. 2000, Ars, prec. − Cass. 2e civ., 11 dic. 2003, prec.). Algunos fallos reservan
la hipótesis en la cual las circunstancias del accidente son determinadas (Cass. 2 e
civ., 11 febr. 1981, Bull. civ. II, no 33), es decir donde los guardianes también han
cometido culpas: La gravedad de éstas será entonces el criterio de distribución (v.
arriba). En caso de insolvencia de uno de los corresponsables, la norma contenida

26
27

en el artículo 1214 relativo a la solidaridad también se aplica: La repartición por


contribución se efectúa pues entre los únicos deudores solventes (Cass. 1 re civ.,
12 nov. 1987, Bull. civ. I, no 290).

1759
Tercer caso: dos responsabilidades de distinta fuente. La tercera hipótesis
es más compleja: se establece una culpa a cargo de uno de los coautores y una
responsabilidad del otro con fundamento en una responsabilidad de pleno derecho
o presunta. No parece que exista una solución lógica para este asunto, además de
la admisión del recurso. Es necesario concluir que ante la ausencia de criterio
conviene dejar una libertad absoluta a la jurisdicción para dosificar las
responsabilidades y fijar, en consecuencia, el monto del reembolso (Starck,
Obligations, Litec, 1972, nos 896 et 897. – ¿Esta opinión no fue retomada en las ed.
por Roland et Boyer?) Parece preferible sentar una norma, aunque no sea perfecta:
la división por cabezas tiene la ventaja de ser simple. ¿Por qué no adoptarla en
este asunto?
La jurisprudencia admite el recurso cuando es ejercido por uno de los coautores,
no culpable, y cuya responsabilidad fue considerada en tanto que guardián, contra
un coautor culposo (extracontractualmente, o autor de un incumplimiento
contractual). Incluso se presenta una autorización para recurrir por todo: la
totalidad del daño pesará, en definitiva, sobre el autor de la culpa (Cass. 2 e civ.,
11 jul. 1977, D. 1978, 581, nota Agostini. – Cass. 3e civ., 5 dic. 1984, JCP G 1986,
20543, nota Dejean de la Bâtie; Bull. civ. III, no 206. – Cass. 2e civ., 25 nov. 1987,
Bull. civ. II, no 242. – pero Cass. 2e civ., 8 mayo 1978, D. 1979, IR 61, obs.
Larroumet; Bull. civ. II, no 126, parece admitir que el recurso debe ser
proporcionado con la culpa del demandado. Sin embargo, en el esp., los jueces de
fondo atribuyeron la total responsabilidad a este último: no había coautor, sino un
único autor).
Por el contrario, el autor de la culpa probada que indemnizó a la víctima no tiene
acción, según la jurisprudencia, contra el corresponsable condenado como
encargado o responsable del hecho ajeno (Cass. 2 e civ., 19 nov. 1970, JCP  G 1970,
16748. – Cass. 2e civ., 31 enero 1973, Bull. civ. II, no 38. – Cass. 2e civ., 11 junio
1975, Bull. civ. II, no 174. – Cass. 2e civ., 24 abr. 1981, Bull. civ. II, no 105. – Cass. 2e
civ., 23 febr. 1983, JCP  G 1984, 20124, nota Dejean de la Bâtie; Bull. civ. II, no 54. –
Cass. 2e civ., 5 junio 1991, Bull. civ. II, no 175. – Cass. 2e civ., 13 nov. 1991, Gaz. Pal.
1992, pan. 65. – V. infra no 7892), excepto la propia culpa del guardián (Cass. 2 e
civ., 20 mayo 1985, Gaz. Pal. 1985, pan. 234, obs. Chabas).
Este bizantinismo apenas aparece justificado (v. cep. Mestre, op. cit., nos 536
y 537). Es una supervivencia arcaica de la superioridad de la responsabilidad con
fundamento en la culpa, con relación a las responsabilidades objetivas (que serían
subsidiarias, lo cual es erróneo desde hace mucho tiempo; v. infra n 7696). De otro
lado, en la lógica de la contribución a la deuda, no es incoherente hacer soportar la
carga definitiva de la reparación sobre el coautor cuyo comportamiento es el más
reprensible (Flour, Aubert et Savaux, Le fait juridique, 10e éd., Colin, 2003, no 173).

2) Procedimiento del recurso


1760
Acción ante la jurisdicción civil. Si la víctima determinó a todos los coautores,
el tribunal fijará la parte de cada uno dentro de la responsabilidad; está también
obligado a hacerlo cuando se ocupa de una demanda en la que se presenta
pluralidad de responsables (Cass. 3e civ., 13 junio 1990, Bull. civ. III, no 148). Por el
contrario, si solo se determina a uno de los coautores, a este le corresponderá, en
una instancia posterior, citar a los otros coautores para establecer el quantum de
su responsabilidad según las normas del derecho común (Cass. 2 e civ., 17 jul. 1991,
Bull. civ. II, no 235).
Pero el coautor al cual la víctima demanda la reparación puede, siempre, incluir a

27
28

sus coautores (llamado en garantía: NCPC, art. 331 à 338), e instar al tribunal para
que fije, en el juicio que lo condena al todo, la parte que cada uno de los coautores
le deberá rembolsar (Mazeaud, op. cit., t. II, no 1975. – Cass. civ., 14 nov. 1898, DP
1899, 1, 65). No puede ser así cuando el proceso es tramitado ante la jurisdicción
penal pues ésta no tiene competencia para pronunciarse sobre los llamamientos en
garantía a los otros coautores; el coautor perseguido deberá, luego de la condena
penal, identificar a sus coautores ante la jurisdicción civil.
Es posible que el autor determinado no incluya en el proceso a los otros
coautores. Ahora bien, ellos pueden tener interés en hacer valer sus medios de
defensa en el proceso. Sin duda, frente al intento de conseguir el reembolso, los
codemandados que no participaron en el proceso tendrán la facultad de discutir la
participación que les corresponde en el acto ilícito, pero si esta participación se
demuestra, deberán rembolsar la parte de su indemnización que ya había sido
pagada.
El juez, como es evidente, puede siempre invitar a las partes a incluir en el
proceso a todos los interesados cuya presencia le parezca necesaria para la
solución del litigio (NCPC, art. 332). Además, la jurisprudencia siempre ha admitido
que podría intervenir en una instancia cualquiera para controvertir las pretensiones
del demandante. Por eso se debe reconocer que, eventualmente, pueden incluirse
para la reparación solidaria del daño causado por un delito o cuasi-delito, el
derecho de intervenir en la instancia que tienen los coautores del daño (Cass. req.,
10 nov. 1874, DP 1875, 1, 208. – V. NCPC, art. 328 à 330, demanda en intervención
voluntaria).
Cuando un autor demanda al otro, el segundo puede invocar el hecho, incluso no
culpable, previsible o evitable realizado por el primero (Cass. 2 e civ., 10 dic. 1969,
Bull. civ. II, no 342. – Cass. 2e civ., 7 enero 1970, JCP  G 1971, II, 16589. – Cass. 2 e
civ., 29 enero 1970, D. 1970, 305. – Cass. 2e civ., 11 mayo 1970, JCP G 1971, II,
16590) pero no puede hacer impróspero el recurso invocando el adagio Nemo
auditur… del cual se ha juzgado, con buen juicio, que «era extraño a las reglas de
la responsabilidad civil» (Cass. 1re civ., 17 nov. 1993, Bull. civ. I, no 326. – Cass. 1re
civ., 22 uin 2004, D. 2005, pan. 189, obs. D. Mazeaud; Contrats, conc., consom.
2004, no 136, obs. Leveneur. – V.  Cass. 1re civ., 14 dic. 1982, Gaz. Pal. 1983, pan.
276, nota Chabas Bull. civ. I, no 355), adoptando las opiniones del primer signatario
de esta obra (Ph. le T. «Exception d’indignité», J.-Cl. Civil, app. art. 1131, fasc. 10-1,
nos 48 s.).
Un autor sugirió el retorno de la máxima Nemo auditur en el Derecho de la
responsabilidad civil, no tanto para considerar la moralidad o la inmoralidad de la
víctima como para tener en cuenta la razón o la sinrazón de su comportamiento (F.
Lafay, «Para el final de las frustraciones en materia extracontractual, los remedios
a la ilimitación», RRJ 2004, 2297 s., n° 12); pero tal es la función de la culpa (de la
víctima), que algunos jueces deben oír de manera razonable (sin exigir, para
considerarla, que ella sea inexcusable); la indignidad de la víctima es una culpa,
que debe influir en la determinación de su indemnización.

1761
Acción ante la jurisdicción penal. En presencia de una infracción penal, el
recurso entre los coautores es admitido sin dificultad cuando todos los coautores
son condenados (Cass. civ., 14 nov. 1898, DP 1899, 1, 73) y tal recurso es de
competencia exclusiva de la jurisdicción civil (Cass. crim., 17 dic. 1931, Gaz. Pal.
1932, 1, 244. – Cass. ch. mixte, 15 oct. 1982, Bull. civ. ch. mixte, no 219). La
misma solución se aplica cuando se condenó a uno solo de los coautores: el
responsable condenado puede repetir, con una acción presentada ante la
jurisdicción civil (y él solo: C. pr. pen., art. 470-1; v. supra no 1760) contra sus
coautores. La jurisprudencia, antes fluctuante es ahora constante (desde Cass. 2 e
civ., 29 febr. 1956 et Cass. 2e civ., 9 mayo 1956, JCP G 1956, 9263, nota Savatier. –
Cass. 1re civ., 3 nov. 1958, JCP G 1958, 10881. – Cass. 2e civ., 21 enero 1976, D.

28
29

1976, somm. 39). Es decir, cuando aquél que pagó todo fue condenado por una
infracción penal, el recurso que ejerce contra un codeudor no puede ser enervado
por la máxima Nemo auditur…

1762
Acción ante una jurisdicción administrativa. El recurso de aquél que reparó la
totalidad del daño contra aquel que comparte con él la responsabilidad, deberá ser
ejercido ante la jurisdicción competente, de manera particular ante la jurisdicción
administrativa si el recurso está dirigido contra una persona jurídica pública,
habiendo causado un daño en la prestación de un servicio público (CE, 11 dic.
1942, D. 1943, 51. – CE, 29 jul. 1953, Gaz. Pal. 1953, 2, 364. – V. supra no 321).
¿La decisión dictada por la jurisdicción ordinaria tiene entonces autoridad de cosa
juzgada respecto a la jurisdicción administrativa? La negativa triunfa en principio,
aquello que ha sido juzgado en lo civil no se impone en virtud del artículo 1.351 del
C. civ., a un sujeto que no ha sido parte (CE, 11 dic. 1942, DC 1943, 51). Lo anterior
solo sería de otra manera si la decisión judicial, aunque emanada de una
jurisdicción incompetente, incluyó también a una persona jurídica de derecho
público.
1763 reservado

2° EXCEPCIONES A LA OBLIGACIÓN IN SOLIDUM

a. Exclusión de la obligación al todo


1764
Exclusiones legales. Unos textos especiales prevén que los corresponsables no
serán considerados más que con respecto a su parte dentro de la totalidad. He aquí
las dos principales exclusiones. En materia de abordaje marítimo, la solidaridad no
existe más que respecto a los daños corporales; se descarta para los daños
materiales causados a los terceros L. 7 jul. 1967, art. 4, al. 2). Para el abordaje en
navegación interior, la Convención de Ginebra (Conv. Ginebra, 15 marzo 1960,
art. 4, al. 1er) solo excluye la solidaridad con respecto a los daños que afectan a los
barcos o a sus contenidos de manera culposa.

1765
Exclusión jurisprudencial. Desde un revocación proferida en 1988, los
accidentes en el Derecho del trabajo no derogan el Derecho común (Cass. ass.
plén., 22 dic. 1988, 4 fallos, JCP  G 1989, 21236, concl. Monnet, nota Saint-Jours).
La Corte de Casación juzgó que en caso de división de la responsabilidad entre el
empleador y un tercero, la víctima de un accidente de trabajo puede obtener de
este la reparación integral de su perjuicio dentro de las condiciones del Derecho
común, siempre que no esté cubierto por las prestaciones de la Seguridad Social
(Cass. crim., 6 nov. 2001, Gaz. Pal. 2002, 2, somm. 1518). La Asamblea Plenaria
completó su obra con tres sentencias del 31 de octubre de 1991 (Groutel, «Los
recursos entre coautores: ¿Consecuencia y final?», D. 1992, chron. 19, con los
fallos anexos). Precisó que el tercero extraño a la Empresa, condenado a reparar la
totalidad del daño de la víctima de un accidente de trabajo, no tiene recurso propio
contra el empleador o sus funcionarios (ni contra sus aseguradores), no pudiendo
tener más derecho que la víctima respecto de su patrono (ahora bien un asalariado
no puede actuar contra este último: supra no 76). No obstante, el recurso sigue
siendo posible en caso de culpa intencional del empleador (infra no 3513).

b. Existencia de una solidaridad


1766

29
30

Bibliografía. Obras. Los tratados y manuales del derecho de las obligaciones


(cités supra no 1701). – Adde. M. Cabrillac et C. Mouly, Droit des sûretés, 6e éd.,
Litec, 2002. – J. Devèze et alii, Droit du financement, Lamy, 2004, nos 3221 s. Tesis.
M. Mignot, Les obligations solidaires et les obligations in solidum en droit privé
français, préf. É. Loquin, Dalloz, 2002. – V. Perruchot-Triboulet, Théorie générale
des obligations et responsabilité civile, préf. J. Mestre, PUAM, 2002. Artículos.
Ph. le Tourneau, Rép. civ., Vo «Solidarité» [1998]; Guide juridique Dalloz, Vo
«Solidarité».
1767
Anuncio. Por el contrario, existen numerosas excepciones legales que prevén la
solidaridad mientras que, sin texto, habría habido, a lo sumo, una obligación in
solidum (v. para un inventario que raya la exhaustividad (Rép. civ., Vo
«Solidaridad»). Daremos aquí sólo una muestra representativa, tanto en Derecho
Penal como del Código Civil y unas leyes dispersas, antes de proponer una reforma
de la materia. Además, la jurisprudencia estableció en materia comercial una
presunción de solidaridad, que tiende a aplicarse de manera amplia, aunque
implica realmente una verdadera comunidad de intereses (ej. CA Versailles, 4 mar.
1999, JCP E 1999, pan. p. 1466, no hay solidaridad entre un empresario principal y
un subcontratista). El régimen completo y los fundamentos de la solidaridad no se
expondrán (v. el Vo «Solidaridad», prec., et les th. prec. de Mignot et de Perruchot-
Triboulet).
1768
Solidaridad legal en Derecho Penal. El caso más famoso de solidaridad legal se
encuentra contenido en los artículos 375-2, 480-1 y 543 del Código de
Procedimiento Penal. En virtud de estas disposiciones, todos los individuos
condenados por un mismo crimen, un mismo delito, una misma contravención de
quinta clase, son responsables solidariamente de las restituciones, daños y
perjuicios. Los coautores o cómplices de estas infracciones penales son
responsables solidariamente del pago de la reparación civil. La solidaridad
resultante de una disposición expresa de la ley no requiere un pronunciamiento
expreso del juez penal pues ella existe de pleno derecho, incluso si los coautores
son procesados ante tribunales diferentes. Además, el tribuna puede, por decisión
especial y motivada, ordenar que el acusado que actuó con coautores o cómplices
insolventes sea considerado solidario para el pago de las multas y los gastos. En
caso de ser procesado por la sala penal y en razón del carácter especial con
relación a la cosa juzgada de las decisiones de pago de esta jurisdicción, la
solidaridad puede constituirse entre un acusado condenado y un acusado absuelto
cuando la Corte constata una colaboración entre los dos y aprecia el perjuicio
causado por su acuerdo.
1769
La jurisprudencia antigua que interpreta ampliamente los textos, en
particular con respecto al encubrimiento: ¿Debe mantenerse? Los artículos
precitados y que establecen la solidaridad se aplican también a los casos de
infracciones que, si bien son diferentes, están vinculadas entre sí por un nexo de
indivisibilidad o de conexidad. La jurisprudencia juzgaba especialmente de este
modo en materia de encubrimiento, desde mediados del s. XIX (Cass. crim.,
7 enero 1843, Bull. crim., no 1), mientras que el artículo 55 del antiguo Código Penal
no hablaba más que de una solidaridad por la «misma» infracción. Quien encubría
era solidariamente responsable con el autor principal y eso, incluso, cuando sólo
había recibido una parte de los objetos provenientes del delito (a partir de Cass.
crim., 7 enero 1843. – Ej. Cass. crim., 17 dic. 1986, Bull. crim., no 376). El tenor del
artículo 55, que se encontraba en los tres artículos antes citados del Código de
Procedimiento Penal, daba lugar a que la jurisprudencia antigua pudiera subsistir
sin modificación. Con todo, parece preferible opinar en sentido contrario en la
medida en que sería sorprendente que «una solución tan contraria a la
interpretación restrictiva de la ley penal [fuera] así retomada» (M.-L. Rassat, Droit
pénal spécial, 4e éd., Dalloz, 2003, no 197).

30
31

1770
Solidaridad legal en el Código Civil. Varios artículos del Código Civil crean
casos de solidaridad pasiva de pleno derecho: –Solidaridad de los cónyuges para
los contratos firmados por cada uno respecto del mantenimiento del hogar y la
educación de los niños (C. civ., art. 220. –Cass. 1re civ., 12 jul. 1994, D. 1996, 117,
nota Guineret-Brobbei, se excluye una deuda que originó en una venta a plazo.
Cass. 1re civ., 2 mayo 2001, Bull. civ. I, no 111, «no es aplicable en materia de
concubinato». Cass. 1re civ., 27 abr. 2004, D. 2004, IR 1429; Bull. civ. I, n° 113, id.);
–Solidaridad de los «compañeros» de un Pacs (N. del T.: “Le Pacte Civil de
Solidarité”, figura similar a la unión marital de hecho con requisitos de forma, como
la necesidad de un documento escrito, y supuestos particulares como la posibilidad
de que sea celebrado por personas del mismo sexo) en cuanto a las «deudas
contraídas por las necesidades de la vida corriente y para los gastos relativos a un
alojamiento común» (C. civ., art. 515-4, al. 2); − Para el cónyuge del tutor legal
cuando este último ha causado un perjuicio al pupilo (C. civ., art. 389-5); para el
subrogado profesor que no reclamó a tiempo al profesor anterior la redacción de un
inventario (C. civ., art. 451); –entre los albaceas de un mismo causante (C. civ.,
art. 1033); –unos padres en cuando a los daños causados a terceros por sus hijos
menores (C. civ., art. 1384, al. 4); –en caso de daño causado por la incorporación
de un producto en otro, entre el productor de la parte componente y aquél de la
parte en la cual se realizó la incorporación (C. civ., art. 1386-8); –para el fabricante
(entendido ampliamente) de una obra, de una parte de obra o de un elemento de
equipamiento, con el empresario que puso este elemento en la obra (C. civ.,
art. 1792-4); –los comodatarios de una misma cosa para su restitución (C. civ.,
art. 1887); –los mandantes al igual que su mandatario (C. civ., art. 2002); –cuando
varias personas prestan fianzas a un mismo deudor y para una misma deuda
(C. civ., art. 2025).

1771
Solidaridad legal en distintos textos. Algunos textos dispersos consagran otras
hipótesis de solidaridad. El legislador contemporáneo tiende a multiplicarlos en los
ámbitos más diversos. He aquí los más importantes. Derecho fiscal: artículos 1709
del Código General de los Impuestos, para el pago de los derechos de
transmisiones por muertes debidas al estado. – Derecho de los transportes: artículo
L. 141-4 del Código de la Aviación, propietario y arrendatario de una aeronave;
inciso tercero del artículo 4 de la ley n o 67-545 del 7 de julio de 1967, navieros
culposos, por los daños causados por muerte o heridas en un abordaje marítimo;
inciso primero del artículo 4 de la Convención de Ginebra del 15 de marzo de 1960,
todos los daños causados a los barcos libres del culpa en un abordaje en
navegación interior. – Derecho Cambiario: para los distintos signatarios de un título
valor (C. com., art. L. 511-44 et L. 512-3, para la letra de cambio o el pagaré;
C. mon. fin., art. L. 131-51, para el cheque; C. com., art. L. 522-23, para la
garantía); pero el término de solidaridad es, sin duda, impropio: se trata más bien
de una obligación in solidum. – Derecho de Sociedades: art. L. 210-8, L. 221-1,
L. 223-10, L. 223-22, L. 225-249, L. 225-251, L. 225-256, L. 226-12, L. 228-28,
esencialmente en cuanto a los fundadores y dirigentes; parágrafo 2 del artículo 16
de la ley No. 90-1258 del 31 de diciembre de 1990, entre sociedades de ejercicio
de una profesión liberal y sus asociados. –Derecho del trabajo: artículo L. 122-15
del Código del Trabajo, asalariado y nuevo patrono en caso de despido temporal
por falta al trabajo.

1772
Conclusión: reforma deseable. Después de las reformas de la astreinte y de la
cláusula penal, es realmente deseable que le legislador se intereses ahora por la
obligación in solidum y aporte aquí orden y simplificación. La vía consistiría en

31
32

suprimir oficialmente la obligación in solidum y, correlativamente, extender


legalmente la solidaridad perfecta del artículo 1202, en particular, a los coautores
de una culpa común que originó un mismo daño (v. también en este sentido, Rapp.
C. cass. 1968-1969, p. 24; Perruchot-Triboulet., th. prec., no 334).

§ 2. Incertidumbre en cuanto a la producción del daño


1773
os 
Solución. El daño debe ser cierto (v. supra n 1720 s.). Esta condición se cumple,
a veces, sin que la víctima llegue a establecer el nexo de causalidad con la culpa
extracontractual de alguien, el incumplimiento contractual o la intervención de una
cosa. En tales supuestos es previsible el rechazo de toda pretensión (Cass. 2 e civ.,
20 dic. 1972, JCP G 1973, 17541, nota Dejean de la Bâtie. – Cass. 1 re civ., 14 mar.
1995, D. 1995, IR 90; Bull. civ. I, no 122, responsabilidad del mecánico reparador
tras el incendio del vehículo, desestimación de la demanda de indemnización
debido a la «pluralidad de causas hipotéticas» del daño. Rappr. Cass. 3e civ., 12 jul.
1995, JCP  G 1995, IV, 2237, necesidad de distinguir «según la causa de los
perjuicios a indemnizar […], por los motivos que caracterizan la causa extraña»). La
duda sobre la existencia de un nexo de causalidad aprovecha pues al demandado
(CA Lyon, 26 junio 1973, JCP G 1974, IV, 57, la muerte debida a un infarto del
miocardio del padre de la víctima, el día siguiente al accidente, no está
necesariamente en relación causal con la culpa cometida por el autor del
accidente. – CA Paris, 23 mayo 1973, D. 1973, somm. 136, dado que los expertos
no aportaron la prueba indiscutible de que la impotencia sexual del herido fuera
posterior al accidente, la víctima ve denegada su petición. CA Paris, 5 mar. 1999,
D. 1999, somm. 261, obs. Delebecque, la concomitancia entre un viaje en avión y
la muerte de un pasajero no basta para poner en obra la presunción de
responsabilidad establecida por la Convención de Varsovia. − Cass. soc., 31 oct.
2002, Bull. civ. V, no 335). Una simple eventualidad o hipótesis no es la prueba de
una culpa o de un incumplimiento contractual: no genera responsabilidad (Cass. 1 re
civ., 9 dic. 1986, Bull. civ. I, no 290). Del mismo modo, la pluralidad de causas
posibles da lugar a la ausencia de causalidad (Cass. 1re civ., 16 de oct. de 2001,
Resp. civ. y assur. 2002, n 34).
1774
Aplicación. Así pues, la simple concomitancia o coincidencia entre la presencia de
una cosa depositada y el daño no implica relación de causalidad entre ambos (infra
no 7789. – Contra Cass. 2e civ., 1er jul. 1976, JCP  G 1977, 18684, nota Ph. le T.,
porque constataba un «has de presunciones concordantes».– Cass. 2e civ., 20 enero
1993, Bull. civ. II, no 25). Aristóteles llamó la atención sobre la confusión: es
necesario evitar la atribución de «la causa de un efecto a una cosa que no es la
causa y, todo ello, porque esas dos cosas o se hicieron al mismo tiempo o porque
la una no puede contenerse después de la otra. Y de verdad, es tan ordinario
confundir cosas de esta naturaleza y tomar aquello que se hizo después para un
efecto que fue hecho antes […] que casi no se razona de otra manera»
(Rhétorique, L. II, chap. 24, VII). Del mismo modo, no es porque el conductor de un
vehículo está borracho en una colisión de dos autos que circulaban en sentido
opuesto, que es necesario decir que fue él quien causó el accidente (Cass. 2 e civ.,
14 nov. 1979, Bull. civ. II, no 263).
No hay nexo de causalidad si se establece que el daño se habría producido
incluso en ausencia de toda culpa del demandado (Cass. 2 e civ., 11 junio 1980,
Bull. civ. II, no 141) o, a foriori, cuando es cierto que el hecho generador no puede
implicar un daño de la naturaleza del padecido por la víctima (Cass. soc., 7 mayo
1943, DA 1943, 51, característica). El nexo de causalidad es aun inexistente
cuando el daño bien habría podido no realizarse aunque el hecho generador
existiera: en realidad, en estos casos, el nexo de causalidad es indirecto (v. infra
nos 1776 s.). Por último, la serie casual cesa con el daño provocado por el hecho
imputado. Si después de este último se producen nuevos acontecimientos que

32
33

hubieran implicado el mismo daño si el primero no hubiera ocurrido, estos no son


tenidos en consideración: está claro que ellos no son la causa del daño (habrían
podido serlo si el hecho imputado no hubiera existido).
1775
Evolución en materia médica. Un grave esguince a estos principios existía en materia
médica: en presencia de una culpa médica y de un daño que, en el estado actual
de la ciencia, no podía ser vinculado causalmente, el experto era condenado por
una pérdida de la oportunidad. La pérdida de la oportunidad era utilizada para
suplir el eslabón faltante en la causalidad. Se había creado, de manera subrepticia,
una presunción de responsabilidad médica (Chabas, «Vers un changement de
nature de l’obligation médicale», JCP G 1973, I, 2541). El error resultaba del empleo
vicios de la expresión pérdida de la oportunidad en ese dominio (R. Savatier lo
destacaba a menudo). En presencia de una enfermedad o de una muerte, de un
hecho realizado, no se trata de juzgar el último acontecimiento cuya causa es
dudosa, sino de determinar el nexo de causalidad entre la culpa y el daño (v. sobre
la pérdida de la oportunidad supra nos 1415 s.). Si este vínculo no se establece, las
pretensiones de la víctima deben ser denegadas. La Corte de Casación adoptó esta
posición (Cass. 1re civ., 17 nov. 1982, Goddé, JCP  G 1983, II, 20056, nota Saluden;
RTD civ. 1983, 547, obs. Durry, revirement. – Adde not. Cass. 1re civ., 7 junio 1988,
Bull. civ. I, no 180. – Cass. 1re civ., 11 oct. 1988, Gaz. Pal. 1989, pan. 268. – Cass. 1re
civ., 5 febr. 1991, Bull. civ. I, no 55. – Cass. 1re civ., 8 jul. 1997, Bull. civ. I, no 239, el
juez de segunda instancia había constatado «que era imposible afirmar que si [un
paciente] hubiera podido beneficiarse de un tratamiento contra su flebitis 48 horas
antes, habría podido evitar la amputación de su pierna [al respeto se pudo deducir]
que la relación de causalidad entre el retardo culposo [del médico] en diagnosticar
adecuadamente y el perjuicio [del paciente] no son ciertos»). El concepto de
pérdida de la oportunidad no debe intervenir más que a propósito del derecho de la
víctima, para evaluar su perjuicio; no podría conducir a declarar al médico
parcialmente responsable del riesgo. La duda sobre el nexo causal no puede ser
suplida por la noción de pérdida de una oportunidad; una culpa de abstención es
difícilmente causal. Pero tanto la Corte de Casación (ej. Cass. 1 re civ., 10 jul. 2002,
Bull. civ. I, no 197. − Cass. 1re civ., 4 nov. 2003, D. 2004, somm. 601; Bull. civ. I, no
224) como los jueces, no siempre atienden esta norma razonable (ej. CA Paris,
16 dic. 1994, Gaz. Pal. 1995, 350, considera que hay pérdida de una oportunidad
después de haber indicado que era imposible decir que, en ausencia de culpa, el
accidente cerebro vascular no se hubiera producido. –V. sobre las obligaciones
médicas infra nos 4204 s.).

II. El nexo de causalidad debe ser directo

§ 1. Principios generales
1776
Regla universal. En materia contractual, el artículo 1151 excluye el perjuicio
indirecto de los daños indemnizables, incluso en caso de dolo. Este artículo sienta
un principio justo y racional que guía a fortiori el juicio en la reparación de delitos y
cuasi-delitos, los cuales suponen a menudo simples culpas, negligencias o
imprudencias. Un deudor contractual culpable de dolo no puede, a pesar de todo,
ser tratado mejor que un responsable cuasi-delictual para quien solo se observa
una simple imprudencia. ¿Cómo, por otra parte, hacer pesar sobre el autor de una
culpa aquellos daños que no se vinculan a su hecho más que por una serie de
causas indefinidamente prolongada, cuando la ley reserva dicho tratamiento para
el autor de un dolo o de un fraude, a menudo más culpable que el autor de tal
delito cualificado?
La jurisprudencia decide pues con razón que el perjuicio indemnizadle debe ser la
consecuencia directa, la «consecuencia necesaria» (Pothier, Traité des obligations,
nos 166 s.) del hecho o del acto dañoso (Cass. soc., 31 oct. 2002, Bull. civ. V, no 336,
utiliza la expresión causa necesaria). Esto en el ámbito contractual (Cass. 1 re civ.,

33
34

30 sept. 1997, D. 1997, IR 217; Bull. civ. I, no 259, la culpa debe haber «contribuido
de forma directa a la producción del daño»); y en materia extracontractual (CA
Riom, 10 febr. 1994, JCP G 1995, IV, 99, «relación directa de causa a efecto»). Así
pues, dado que la responsabilidad que pesa sobre el mecánico reparador no se
extiende sino hasta los daños causados por el incumplimiento de su obligación de
resultado, incumbe al propietario del vehículo -que espontáneamente generó
fuego- demostrar que el incendio se originó precisamente en el único circuito
eléctrico reparado (Cass. 1re civ., 14 mar. 1995, D. 1995, IR 90; Bull. civ. I, no 122).
El daño directo «en cascada», según la expresión gráfica de Josserand (Cours de
droit civil positif français, t. II, 2e éd., 1933, no 449), no es indemnizable, quod
sensus communis ostendit; pero la jurisprudencia ofrece algunos ejemplos
contrarios (ej. Cass. 2e civ., 13 oct. 1976, Bull. civ. II, no 218. – Cass. crim., 14 junio
1990, JCP G 1990, IV, 338, víctima de nuevas heridas causadas en el accidente de
tránsito sufrido por la ambulancia que lo transportaba al hospital). La teoría de la
equivalencia de las condiciones favorece la admisión de los daños «en cascada»
(rappr. supra no 1715, contaminación post-transfusión luego de un accidente de
tránsito).
Los jueces deben proceder a una selección de los antecedentes. Se trata de una
cuestión de apreciación soberana, variable de un caso a otro, de un juez a otro; de
ahí el carácter a menudo inaprensible de los juicios pronunciados en la materia. Por
lo demás, las expresiones usuales de perjuicio directo o de daño directo no toman
un sentido verdadero más que si, previamente, operó una selección de la teoría de
la causalidad aplicada, equivalencia de condiciones o causalidad adecuada (v.
supra nos 1715 s.).
1777
Criterio de la continuidad de la cadena causal. Para trazar un límite a la serie
causal, es decir, para hacer una elección entre los distintos antecedentes de un
daño, el método más simple consiste en examinar la continuidad de la cadena
causal, de «la marcha del mal» (Dejean de la Bâtie, en Aubry et Rau, t. VI-2,
Responsabilité délictuelle, 8e éd., Litec, 1989, no 393). En cuanto un acontecimiento
se interponga en la cadena, se produjo una ruptura: el daño no es reparable pues
la causalidad es indirecta. Esto sucede cuando, en la cadena de acontecimientos
que preceden el daño, la víctima, un tercero (o un caso fortuito) intervienen
espontáneamente, con plena libertad, por alguna iniciativa arbitraria. Hay una
ruptura del nexo de causalidad directo como consecuencia del novus actus
interveniens según la expresión utilizada en Québec (Baudouin et Deslauriers, La
responsabilité civile, 6e éd., éd. Yvon Blais Québec, 2003, no 592): el daño no era
una «consecuencia inevitable» del hecho inicial (Cass. 2e civ., 14 junio 1995, Bull.
civ. II, no 187). No obstante, la ruptura total del nexo causal y la descarga
correlativa del autor de la primera culpa cronológica, sólo tienen lugar si el hecho
de la víctima o del tercero aparece en un grado de gravedad igual o superior.
Cuando la gravedad del novas actus es menor que la del primer hecho, se produce
una división de la responsabilidad.
1778
Ejemplos de ruptura del nexo causal. He aquí algunos ejemplos concretos de
«nuevo acto». La víctima de un accidente anodino muere de una crisis cardiaca por
haber perseguido al autor de manera desenfrenada; el autor del accidente no es
responsable de la muerte (Cass. crim., 2 dic. 1965, Gaz. Pal. 1966, 1, 132). Una
persona herida en un accidente de tránsito muere diez días años más tarde luego
de quemaduras provocadas por el incendio de la cama sobre la cual estaba
inmovilizado: es evidente que el responsable del accidente inicial no lo es de la
muerte (Cass. 2e civ., 8 febr. 1989, JCP  G 1990, 21544, nota Dejean de la Bâtie).
Una mujer muere en un accidente y su hijo menor va a vivir con el padre quien
trabaja en Arabia Saudita, pero no se adapta a esta austera región. El padre
termina entonces su contrato de trabajo y regresa a Francia con el menor, donde
afirma que el autor del accidente mortal es responsable de la pérdida de su
empelo: se deniega la pretensión ya que el daño resulta de un nuevo acto, la

34
35

terminación del contrato, que es su hecho propio (Cass. 2 e civ., 3 oct. 1990, Bull.
civ. II, no 184). Una víctima, afectada por una incapacidad del 10%, no reanuda
ninguna actividad en razón de la «gravedad» en la cual se mantiene desde hace
varios años, de modo que «su inactividad no es la consecuencia directa del
accidente, sino que da cuenta de una decisión personal» (Cass. 2e civ., 28 febr.
1996, Resp. civ. et assur. 1996, no 164): no podría obtener del responsable de su
incapacidad una suma compensatoria por su inactividad. Un accidentado obtiene
asistencia permanente (de tres personas); la decisión de su madre de cesar sus
actividades profesionales para ocuparse de él es «una ocio personal» de la cual no
se sigue la existencia de un perjuicio (Cass. 2 e civ., 15 enero 1997, Mme Capitaine,
Bull. civ. I, no 13). Una persona había firmado una promesa de contrato de sociedad
afectada a la condición suspensiva de la renuncia a su empleo: el perjuicio que
alega resulta de su acto (Cass. 1re civ., 5 de noviembre de 1996, D. 1997 de,.551,
nota crit. Matsopoulou).
1779
Aplicación al suicidio. La mejor ilustración de la distinción entre daño directo y
daño indirecto, porque resulta de un acto arbitrario de la víctima, es el suicidio. Se
trata aquí del suicidio consecutivo a un accidente de la víctima, fuera del caso de
una predisposición especial de su parte a cometer este acto (v. sobre la
predisposición infra nos 1788 s.). A priori, el suicidio aparece como un acto nuevo.
La víctima, lejos de sufrir, actúa. Por un acto espontáneo y arbitrario ella rompe el
nexo de causalidad. El autor del accidente no podrá ser responsable de las
consecuencias de esta muerte (CA Bordeaux, 3 jul. 1956. D. 1957, 156. – Cass. 2e
civ., 13 mayo 1969, JCP  G 1970, 16470. – Cass. 1re civ., 11 dic. 1984, D. 1985,
IR 367, obs. Penneau. – Comp. CA Montpellier, 7 mar. 1961, JCP G 1963, 13022, con
respecto a una tentativa de suicidio consecutiva a un interrogatorio de policía. –
Cass. 2e civ., 13 nov. 1991, Resp. civ. et assur. 1992, no 17, suicidio 50 días después
de un accidente de tránsito).
Por el contrario, en circunstancias excepcionales, el suicidio aparecerá como la
consecuencia directa del accidente por fuera, incluso, de una predisposición: el
daño que se deriva constituirá una consecuencia reparable del accidente inicial
(Montanier, op. cit., no 106. – Cass. 2e civ., 26 oct. 1972, Bull. civ. II, no 263. – CA
Paris, 18 mayo 1973, Gaz. Pal. 1973, 839. – Cass. soc., 13 junio 1979, Bull. civ. IV,
no 535. – Cass. 2e civ., 21 mayo 1990, Bull. civ. II, no 112. – Comp. Cass. crim.,
14 enero 1971, D. 1971, 164, rapp. Robert, cierta disposición de la víctima, pero sin
manifestación anterior. – CA Caen 2 nov. 1976, Gaz. Pal. 1977, 326; RTD civ. 1977,
326, obs. Durry, el suicidio de un hombre como consecuencia de un accidente
mortal de su mujer; muy discutible porque el perjuicio era necesariamente
indirecto en la medida en que el suicidio fue de un familiar y no de la persona
accidentada. – CA Rouen, 13 mar. 1986, Gaz. Pal. 1987, somm. 136, id.).
1780
Corolario. Mientras un acto no rompa «la marcha del mal» el responsable está
obligado a su reparación (CA Paris, 29 mar. 2000, Gaz. Pal. 2000, 1014, nota
Gizardin, 5 fallos, una transacción que es la consecuencia de un incumplimiento
contractual constatado no pudo romper el vínculo de causalidad entre la culpa y el
perjuicio). La culpa inicial obliga a reparar todas las consecuencias posteriores
(Cass. 2e civ., 27 mar. 2003, Bull. civ. II, no 89), incluso lejanas en el tiempo. De
este modo, el autor de un accidente podrá ser condenado a la indemnización de los
daños de la agravación del estado de la víctima debido a un tratamiento médico,
tanto en ausencia de toda culpa del médico (Cass. 1 re civ., 16 junio 1969, JCP G
1970, 16402, nota Savatier. – Cass. 2 e civ., 13 oct. 1976, JCP  G 1976, IV, 357. –
Rappr. CA Bourges, 27 mar. 1984, D. 1985, IR 112) como cuando una culpa médica
puede ser observada (Cass. crim., 13 oct. 1970, D. 1970, somm. 97. – Cass. 1re civ.,
13 mayo 1998, Bull. civ. I, no 174, nexo cierto y directo entre la culpa del cirujano
en una operación y las consecuencias para el paciente de una segunda operación
requerida como consecuencia de la culpa inicial). Asimismo, el jefe contratante que
no pagó los trabajos es responsable de las dificultades de tesorería que debe

35
36

afrontar el Empresario (Cass. 3e civ., 14 mayo 1974, Bull. civ. III, no 191). El nexo de
causalidad directo existe entre la culpa de un banco que consintió en un préstamo
para la compra de un apartamento por una persona cuya situación económica era
dudosa y el incumplimiento en los pagos de las cargas de copropiedad de este
último (Cass. 2e civ., 2 jul. 1997, Bull. civ. II, no 212). El responsable de un accidente
de tránsito puede ser obligado a indemnizar el lucro cesante de una sociedad de
transporte urbano, que resulten como consecuencia (Cass. civ., 28 abr. 1965, D.
1965, 777, nota Esmein). Son un perjuicio directo indemnizable los gastos
asumidos por un empleador para supervisar las maniobras de sus empleados y que
dan lugar al descubrimiento de los autores de una serie de infracciones (TGI Seine,
3 oct. 1966, D. 1967, 309, nota Azard); el cierre de una peluquería y el desempleo
temporal de los asalariados luego de su destrucción del lugar por un automóvil (TGI
Nanterre, réf., 22 oct. 1975, Gaz. Pal. 1976, 1, 392, nota Plancqueel; RTD civ. 1976,
551, obs. Durry); la venta de un fondo de comercio a un precio mínimo que resulta
de su falta de explotación a causa de la incapacidad temporal total de su
propietario, víctima de un accidente (CA Paris, 2 febr. 2001, Gaz. Pal. 2001, 2,
somm. 2149, la inmovilización como consecuencia de una caída «participaron en el
acaecimiento» de la trombosis en la cual murió. − Cass. 2 e civ., 19 junio 2003, D.
2003, 2326, nota crit. Chazal, 2e esp); la indisponibilidad de un fondo de comercio
luego de un accidente de tránsito (Cass. 2 e civ., 27 mar. 2003, RGDA 2003, p. 504,
1re esp.); el perjuicio comercial sufrido por una empresa sobre la cual se difundieron
falsas noticias (Cass. 2e civ., 21 enero 1987, D. 1987, IR 25, la entrada en
liquidación fue anunciada, de manera equivocada, por un periódico. - Cass. 2e civ.,
6 dic. 1995, Resp. civ. y assur. 1996, n 99, anuncio equivocado de la detención del
director de una empresa); la muerte de una persona que, confiándose de la
información contenida es una obra de divulgación sobre plantas salvajes
comestibles, comió la cicuta acuática (TGI París, 28 de mayo de 1986, D. 1986, IR
319; Gas. Estaca. 1987, somm. 34).
Aún se admitió un nexo de causalidad directo entre: -La culpa del constructor de
un inmueble responsable del retardo en los trabajos y el hecho de que el
propietario del apartamento hubiera tomado unas primas de seguro de
construcción inferiores (Cass. 3e civ., 19 nov. 1970, Bull. civ. III, no 622); -La pérdida
(a causa del demandado) de las notificaciones y el fracaso de la pretensión del
demandado (Cass. 2e civ., 16 dic. 1970, Bull. civ. II, no 347); –Unos embargos
fraudulentos y abusivos y la liquidación de bienes de una sociedad (Cass. com.,
8 febr. 1983, Bull. civ. IV, no 42); -La pérdida del salario de una persona como
resultado del bloqueo de las puertas de la fábrica por unos huelguistas en una
maniobra que no era ejercicio normal del derecho de huelga (Cass. soc., 8 dic.
1983, D. 1984, 90, concl. Picca); –Las cargas sociales pagadas por un patrono
durante el período de inactividad de uno de sus empleados (Cass. ass. plén.,
30 abr. 1964, D.  1964, 149, 2 esp.).
Por el contrario, no hay nexo de causa a efecto entre el perjuicio resultante para
un mutuante de la muerte de su mutuario y la culpa imputable al autor de
accidente (Cass. 2e civ., 21 febr. 1979, Boletín civ. II, n 56); entre el accidente y el
desempleo de un trabajador (que obliga a Assedic a pagarle prestaciones) ya que
entre los dos hechos se interpusieron dificultades del mercado laboral (Cass. 2 e
civ., 28 abr. 1982, D. 1982, 575, concl. Charbonnier); entre la muerte accidental de
una mujer y la terminación voluntaria del contrato de trabajo de su marido (Cass.
2e civ., 3 oct. 1990, prec. supra no 1778); entre las heridas que le impiden a un
sujeto el ejercicio de la cirugía veterinaria y los gastos necesarios para adquirir otra
formación, toda vez que la continuación de tales estudios estaba incluida en la libre
elección de la víctima (Cass. crim., 16 oct. 1987, JCP  G 1987, IV, 391), etcétera.
1781
Ámbito de la necesidad de un nexo de causalidad. La exigencia de una
relación de causa a efecto entre el hecho ilícito y el daño concierne no solo a la
responsabilidad por el hecho propio sino también a la responsabilidad por el hecho
de las cosas animadas o inanimadas de las cuales debe responder un sujeto. Esta
regla se aplica igualmente en materia de construcción. El Código de procedimiento

36
37

penal condiciona la admisibilidad de la acción civil a la existencia de un nexo


causal directo entre el daño y la infracción (supra nos 662 s.). La puesta en práctica
del principio da lugar a múltiples aplicaciones particulares.

§ 2. Aplicaciones particulares

A. Pluralidad de causas
1782
Hipótesis. Algunas veces el daño procede de varias causas entre las cuales existe
el hecho imputable; puede suceder también que el daño tenga lugar en un
conjunto de circunstancias de las cuales una sola es imputable al responsable. Las
decisiones proferidas en los casos en los cuales esta dificultad se presenta están
lejos de ser coherentes. Como los fallos arriba reseñados, estos también están muy
influenciados por consideraciones de hecho. Principalmente dos series de hipótesis
han presentado dificultades hoy resueltas: La responsabilidad del propietario de un
vehículo robado (1°) y la influencia de las predisposiciones médicas de la víctima
(2°).

1° CASO DEL VEHÍCULO ROBADO


1783
El guardián. Cuando un vehículo es robado, tres eventuales responsables pueden
ser señalados. El primero es el guardián del vehículo. Las salas reunidas en el
famoso fallo Franck contra Connot (Cass. ch. réunies, 2 dic. 1941; infra no 7832)
sentaron el principio de que el propietario de un vehículo robado, privado de su
uso, de la dirección y del control, no tiene más la guarda; en caso de un accidente
causado por el ladrón, el propietario no sigue sometido a la responsabilidad del
final del inciso primero del artículo 1384 (id. Cass. civ., 27 dic. 1944, D. 1945, 237.
– Cass. civ., 28 enero 1947, D. 1947, 177. – Cass. civ., 5 abr. 1965, D. 1965, 737,
nota Azard. – Cass. ch. mixte, 26 mar. 1971, JCP G 1972, 16957, nota Dejean de
la Bâtie).

1784
La culpa del propietario. Por lo tanto, las víctimas de accidentes causados por
ladrones de carros solo podían acudir a los artículos 1382 y 1383 y probar la culpa
del propietario. Además, el demandante debía establecer el nexo directo, de causa
a efecto, que unía el perjuicio a las maniobras o a la inactividad reprochada al
propietario (Cass. civ., 6 enero 1943, Connot c/Franck, D. 1945, 117, nota Tunc. –
Cass. 2e civ., 21 enero 1959, D. 1959, 208).
Los tribunales se mostraron exigentes en cuanto a la prueba de este nexo de
causalidad. Muchas decisiones constataron que la negligencia del propietario
quien, por ejemplo, había dejado su vehículo en la calle sin cerrar las puertas ni
retirar la lleve de encendido no había sido la causa directa del perjuicio resultante
del accidente causado por el ladrón que se apoderaba (Cass. civ., 17 junio 1946,
Gaz. Pal. 1946, 67. – Cass. req., 4 nov. 1946, D. 1947, 41. – CA Paris, 14 mar. 1952,
D. 1952, 495. – Cass. 2e civ., 21 enero 1959, prec.).
Luego, la jurisdicción vino a juzgar que la negligencia del propietario del vehículo
robado es, en principio, independiente del accidente causado por el ladrón (Cass. 2 e
civ., 1er abr. 1963, D. 1963, 403; JCP  G 1963, 13199, el propietario había dejado las
llaves sobre el tablero). Aún este fallo reservaba la hipótesis de circunstancias
particulares que ya no son tenidas en cuenta en providencias posteriores (Cass. 2 e
civ., 5 abr. 1965, prec. – Cass. 2 e civ., 4 mar. 1981, Bull. civ. II, no 49). La razón es
que hay una ruptura del nexo de causalidad entre la culpa originaria y el daño
causado a la actividad del ladrón. El acto de este último es un «nuevo acto» (v.
supra no 1778) que rompe la cadena causal (rappr. Cass. 2 e civ., 4 mar. 1987, Bull.
civ. II, no 49).
Esta solución no es satisfactoria: debe existir la posibilidad, en presencia de
circunstancias excepcionales, de hacer responsable al propietario (ej. TGI Saint-
Etienne, 15 oct. 1974, D. 1975, 201; reformado por CA Lyon, 2 oct. 1975, D. 1976,

37
38

12 y, sobre recurso, Cass. 2e civ., 17 mar. 1977, D. 1977, 631, nota Robert; RTD
civ. 1977, 770, obs. Durry, el propietario de un excavador no había tomado ninguna
precaución para impedir el robo).
1785
La culpa del mecánico. La cuestión del nexo de causalidad entre el abandono de
un automóvil por su propietario y el accidente causado por el ladrón, se deferencia
de lo que sucede si el robo del vehículo sucede cuando un mecánico es el
encargado de guardarlo. El mecánico será responsable de los daños causados por
este vehículo siempre que no exista prueba de una fuerza mayor (v. infra
nos 6311 s.).
Con todo, ¿Qué nexo directo de causa a efecto existe entre la culpa en la guarda
del mecánico y el accidente causado por el ladrón? ¿Cuando el propietario del
automóvil abandona su automóvil en la vía pública no ha cometido también una
culpa? Es muy extraño que el robo ejerza una influencia diametralmente opuesta,
de un lado, sobre la guarda del final del inciso primero del artículo 1384 y la culpa
del artículo 1382 y, de otro lado, sobre una obligación contractual de guarda que
tiene la misma naturaleza y el mismo objeto de la obligación del mecánico; esta
falta de armonía es lamentable.

2° CASO DE LAS PREDISPOSICIONES MÉDICAS


1786
Bibliografía. Tesis. N. Dejean de la Bâtie, Appréciation in abstracto et
appréciation in concreto en droit civil français, préf. H. Mazeaud, Lgdj, 1965. – J.-
C. Montanier, L’incidence des prédispositions de la victime sur la causalité du
dommage, préf. N. Dejean de la Bâtie, Grenoble, 1981. Artículos. J. Nguyen Than
Nha, «L’influence des prédispositions de la victime», RTD civ. 1976, 1. –
R. Melottée, «Les états préexistants aux accidents du travail», D. 1973, chron. 173.
1787
Distinciones. Las predisposiciones mórbidas pueden tener incidencia tanto sobre
la existencia de la causalidad como sobre la medida de ésta, según una juiciosa
distinción doctrinaria (de J. Nguyen Than Nha, op. cit., et de J.-C. Montanier, op.
cit.).

a. Papel de las predisposiciones médicas sobre la existencia de la causalidad


1788
Debate teórico. Cuando un accidente reveló o empeoró un estado anterior, ¿Esta
disposición de la víctima debe exonerar al responsable, al menos parcialmente, en
la medida en que podría ser considerada causal? La respuesta es negativa:
cualquiera que sea la teoría de la causalidad utilizada, la predisposición de la
víctima no rompe el nexo de causalidad (Montanier, op. cit., no 51); no juega más
que un papel puramente pasivo en tanto que el hecho del responsable es lo que
despierta su dinamismo y le hace producir efecto (Dejean de la Bâtie, th. prec.,
no 359).
En consecuencia, la reparación es integral. Esta solución, que molesta a algunos,
es lógica en la medida en que permite reparar la totalidad del daño. El perjuicio se
aprecia —como es debido— in concreto (infra no 2522). Poco importa la fragilidad
psíquica de la víctima, su «pequeña naturaleza»; ella debe ser indemnizada en
cuanto el accidente reveló su estado latente o empeoró un estado fisiológico
previo. El Derecho toma siempre a la víctima tal como es, con sus particularidades
personales que la hacen singular. La situación es diferente si la receptividad
especial de la víctima ya se había traducido, antes del accidente, en una
incapacidad constatada; no se trata de una excepción: el nexo de causalidad no
existe entre el hecho nuevo y la agravación que resulta en el estado de la víctima
(v. sobre este asunto, infra no 1790).

1789

38
39

Jurisprudencia. La jurisprudencia dominante se encamina en este sentido. En


primer lugar, en materia contractual, sobre todo en el ámbito médico (Cass. 1 re civ.,
16 mayo 1959, Bull. civ. I, no 299. – Cass. 1re civ., 2 febr. 1960, D. 1960, 501. – Cass.
1re civ., 24 oct. 1974, Bull. civ. I, no 283. – CA Colmar, 24 junio 1975, D. 1976, 249,
nota Ph. le T. – Cass. 1re civ., 28 oct. 1997, D. 1998, IR 6; Bull. civ. I, no 298, tuerto
volviéndose casi ciego. – Cass. 1 re civ. 7 dic. 1999, Bull. civ. I, no 337, culpa médica
que «precipita y revela una enfermedad preexistente y latente». – V. Sin, embargo
CA Paris, 2 abr. 1999, Gaz. Pal. 1999, 387, afirma que el daño, hipotético en el caso
concreto, no es extraño al estado anterior). A continuación, en material penal, en la
cual las sentencias, mucho más numerosas, destacan el nexo directo que une el
hecho dañoso y el perjuicio sin tener en cuenta, por lo tanto, las predisposiciones
(tuerta que se convirtió en ciega luego de un accidente: Cass. 2 e civ., 19 jul. 1966,
D. 1966, 598. – Cass. crim., 15 dic. 1966, JCP  G 1967, 15162, nota Meurisse. –
Estado raquídeo que es agravado: Cass. 2e civ., 15 mar. 1972, D. 1972, somm. 167.
– Hemorragia cerebral que causa la muerte de un hipertenso: Cass. crim., 6 mar.
1956, Bull. crim., no 222. – Depresión causada en una persona frágil por una carta
de amenazas: Cass. crim., 27 mar. 1957, Bull. crim., no 290. – Desórdenes psíquicos
en alguien predispuesto: Cass. 1 re civ., 15 dic. 1986, D. 1987, 450, 2e esp. – Crisis
de delirium tremens en un alcohólico: CA Paris, 5 mayo 1962, Gaz. Pal. 1962, 172. –
Suicidio provocado por el accidente: CA Douai, 22 enero 1963, D. 1963, 525; Cass.
crim., 24 nov. 1965, D. 1966, 104; Cass. crim., 7 febr. 1967, Bull. crim., no 52; Cass.
crim., 14 enero 1971, D. 1971, 164, sol. impl.; v. sobre el suicidio supra no 1779. –
Víctima de un accidente de tránsito cuya incapacidad es agravada por una culpa
médica: Cass. 2e civ., 24 junio 1998, Resp. civ. et assur. 1998, no 338. – V. aún para
otros casos: Cass. 2e civ., 13 enero 1982, Bull. civ. II, no 9. – Cass. 2e civ., 20 jul.
1983, Gaz. Pal. 1984, 1, pan. p. 63, obs. F. C. – Cass. 2e civ., 6 mayo 1987, Gaz. Pal.
1987, 2, pan. 490, obs. Chabas; Bull. civ. II, no 107. – CA Versailles, 26 sept. 1989,
D. 1989, IR 295. – Cass. crim., 14 junio 1990, Bull. crim. no 244. – Cass. crim.,
12 abr. 1994, D. 1994, IR 149; Bull. crim., no 147. – Cass. 2e civ., 28 febr. 1996, D.
1996, IR 91).

b. Papel de las predisposiciones sobre la medida de la causalidad


1790
Las predisposiciones son un dato objetivo. Una cosa es afirmar que las
predisposiciones no rompen el nexo de causalidad y otra que deben ser tenidas en
cuenta para determinar con exactitud la reparación debida por el responsable, su
quantum. Ciertamente, el responsable debe indemnizar totalmente a la víctima
predispuesta (no hay exoneración parcial fundada en la predisposición). Pero las
predisposiciones son un dato objetivo a tener en consideración para calcular el
importe de la indemnización (estimada in concreto), en las tres hipótesis
siguientes:
1) Cuando el accidente se limita a acentuar un proceso que, de todas maneras,
se había desarrollado: no hay indemnización (Cass. 2 e civ., 23 jul. 1963, Bull. civ. II,
no 570. – Cass. crim., 7 febr. 1967, Bull. crim., no 52. – Cass. 2e civ., 6 abr. 1967,
Bull. civ. II, no 130. – Cass. 2e civ., 12 junio 1969, Bull. civ. II, no 204. – Cass. 2e civ.,
28 nov. 1974, Bull. civ. II, no 317. – Cass. crim., 10 febr. 1976, D. 1976, 297, rapp.
Robert. – Cass. soc., 20 jul. 1972, Bull. civ. V, no 487).
2) Cuando el accidente tuvo varias causas: indemnización parcial (ej. en materia
de suicidio: CA Poitiers, 17 dic. 1968, Gaz. Pal. 1969, 1, 170; RTD civ. 1969, 794,
obs. Durry. – Cass. 1re civ., 6 mar. 1969, Bull. civ. I, no 73. – CA Rouen, 13 mar.
1986, Gaz. Pal. 1987, 1, somm. 136).
3) Cuando la víctima sufría una incapacidad constatada, la indemnización será
limitada a la agravación sucedida como consecuencia del accidente (Cass. ass.
plén., 27 nov. 1970, D. 1971, 181, concl. Lindon; RTD civ. 1971, 657, obs. Durry.
– Cass. 2e civ., 5 abr. 1973, Bull. civ. II, no 137. – Cass. crim., 10 febr. 1976, D. 1976,
297, rapp. Robert. – Cass. 2e civ., 8 febr. 1989, JCP G 1990, 21544, nota Dejean de
la Bâtie), salvo si el accidente transformó radicalmente la naturaleza de la invalidez
(ej. Cass. 2e civ., 6 mayo 1987, prec. la víctima tenía una vida normal, a pesar de
su invalidez, y luego del accidente quedó sumida a una invalidez total. –V. también,

39
40

el caso del tuerto que quedó ciego supra no 1789).

B. Otras aplicaciones
1791
Perjuicio «reflejo». Las acciones intentadas por los familiares de la víctima
directa son admitidas para los daños que ellos pudieron haber sufrido
personalmente «de rebote» (v. sobre este perjuicio «reflejo», supra nos 988, 1453 s.,
spec. Las Reservas de la Sala penal).
Pero si las heridas de la primera víctima causan, por reacción, unos daños
corporales en un tercero, la razón impone que se niegue todo nexo de causalidad
(CA Lyon, 26 junio 1973, Gaz. Pal. 1974, 1, 9; RTD civ. 1974, 409, obs. Durry, padre
de un menor que había tenido el brazo roto y que murió al día siguiente. – T. civ.
Bordeaux, 21 mayo 1947, JCP  G 1947, 3901, nota J. Mazeaud, persona
injustamente condenada tras una denuncia calumniosa, no puede reclamar la
reparación del perjuicio que le causó el suicidio de su cónyuge ocurrido durante su
detención, mientras no se establece que el suicidio se originó en el
encarcelamiento. – V. también, para el suicidio, supra nos 1779, 1789 s. – Contra
Cass. 2e civ., 17 mayo 1973, Gaz. Pal. 1974, 71, autor de un accidente tenido como
responsable del aborto de la mujer que no presenció el accidente). Hay aquí, en
efecto, la intervención de un nuevo acto (s. sobre esta noción supra no 1777) que
hace que el daño sea indirecto.
1792
Responsabilidad notarial. Las demandas por daños y perjuicios formuladas
contra notarios son rechazadas frecuentemente en ausencia de relación directa de
causa a efecto entre la culpa y el perjuicio alegados, aunque la jurisprudencia
admite con bastante facilidad la existencia de un nexo causal, distante, entre la
culpa del notario y el daño (v. infra nos 4945 s.).
1793
Responsabilidad del propietario de un edificio. El propietario de un edificio no
es responsable de la caída de una persona en las escaleras, cuando no se
establece que la ausencia de una bombilla eléctrica es la causa cierta del accidente
que también se puede deber a una impudencia o a una culpa de la víctima (T. civ.
Seine, 17 nov. 1951, Gaz. Pal. 1952, 231). De mismo modo, no se puede declarar
responsable a nadie de la muerte del portero como consecuencia de una infección
imputada a la ingesta del agua del río que abastece por error, durante algunos
días, el grifo de la portería, si la relación de causa a efecto entre el consumo
temporal de agua y la muerte varios meses después no es cierta (CA Paris, 31 dic.
1934, DP 1935, 2, 45, nota Lalou). Para que prospere la acción del arrendatario de
un apartamento en el cual se cometió un robo, debe probar la relación de causa a
efecto entre la culpa alegada del arrendador del inmueble o su encargado
(generalmente el portero) y el robo del cual fue víctima (Cass. civ., 8 abr. 1941, D.
1945, 13, nota Tunc. – Cass. civ., 24 mayo 1948, D. 1948, 375. – Cass. civ.,
7 agosto 1951, D. 1951, 682. – H. Rousseau, «De la responsabilidad del arrendador
por el hecho de su encargado en caso de robo que perjudicó a sus arrendatarios»,
JCP  G 1946, I, 497).
1794
Uso de una cosa sin el permiso obligatorio. Existe un nexo de causalidad
directo entre la culpa de la empresa que alquila un vehículo a una persona sin
licencia de conducción y el accidente provocado por ella (Cass. 2e civ., 12 dic.
1968, Bull. civ. II, no 306; RTD civ. 1969, 569, obs. Durry. – Cass. 2 e civ., 8 abr.
1970, Bull. civ. II, no 113. – Comp., a propósito del defecto en el permiso de caza,
Cass. 2e civ., 11 junio 1965, Bull. civ. II, no 505. – CA Grenoble, 2 mar. 1942, JCP G
1942, 1873, tiene en cuenta Rodière, armero que vendió un arma a un niño, hay
responsabilidad por el daño).
Por el contrario, no hay nexo directo entre el hecho de dejar una patineta a
disposición de un débil mental, desprovisto de permiso para conducir, y el
accidente que causó (Cass. 2 e civ., 29 abr. 1969, Gaz. Pal. 1969, 215; RTD civ.

40
41

1970, 173, obs. crit. Durry. – V. cep. Cass. 2e civ., 27 febr. 1991, JCP  G 1991, IV,
161, parece abandonar esta solución a propósito de alguien que no tiene permiso)
ni entre el hecho de confiar un auto con misión de venderlo a una persona no
asegurada y notoriamente insolvente y el daño causado por este a un tercero Cass.
2e civ., 23 febr. 1962, Bull. civ. II, no 234).
1795
Fracaso de una obra del espíritu. El productor de una película no obtendrá la
reparación de los daños y perjuicios por la denigración que hace un tercero, al no
probar una relación de causalidad entre las acciones de este y la corta carrera
lograda por su película (CA Paris, 23 dic. 1957, D. 1958, 133, nota G. Lyon-Caen et
Lavigne); ni el autor de una opereta puede alegar el fracaso de la obra como
consecuencia de la sustitución de un protagonista, teniendo en cuenta que el éxito
depende de numerosos factores (Cass. 2 e civ., 14 nov. 1958, Gaz. Pal. 1959, 31).
Del mismo modo, ante la ausencia de prueba del nexo de causalidad entre los
defectos de una obra, debidos a su impresor, y su venta inferior en calidad y
precio, los jueces limitan justificadamente la condena del impresor a la sustitución
de las obras defectuosas.
No constituye una consecuencia necesaria de un accidente corporal el cierre de
una librería, después de la fecha en la cual la víctima estaba en condiciones de
reanudar la dirección intelectual de sus asuntos y podía físicamente tomar parte,
toda vez que su habitación se encontraba sobre el almacén; el único perjuicio
comercial ocasionado directamente por el accidente reside en la necesidad, para la
víctima, de contratar la ayuda de un empleado (CA Montpellier, 9 dic. 1965, D.
1967, 577, nota Azard).

SECCIÓN
2. CAUSAS DE EXONERACIÓN
1796
Presentación. Todos los casos de responsabilidad civil suponen que el
demandante haya sufrido un perjuicio como resultado de un hecho imputable al
responsable por una relación de causa a efecto. La víctima no obtendrá la
reparación integral de su perjuicio cuando este último resulta de una fuerza mayor,
del hecho de un tercero o de su hecho propio: no hay entonces causalidad entre su
perjuicio y la acción del supuesto autor del daño (o su inacción, cuando habría
podido impedir el hecho generador del daño). Tal como le corresponde al
demandante probar el nexo de causalidad, el demandado debe establecer, si hay
lugar, la causa de exoneración que lo libera; ésta demostración debe hacerse de
forma separada para cada perjuicio cuya reparación demanda la víctima (v., para
una presentación renovada, que distingue claramente la exoneración «contra-
cara de la culpa» y la fuerza mayor, L Bloch, L’exonération en droit de la
responsabilité civile, th., Bordeaux 2003, passim).

1797
Delimitación del tema: las cláusulas contractuales. Trataremos las causas de
exoneración tal como son entendidas en nuestro derecho, independientemente de
las definiciones particulares o de posturas extranjeras que pueden diferir
sensiblemente, y que, en consecuencia, es importante conocer cuando la
obligación tiene relevancia en el ámbito internacional. Sucede, en efecto, en el
ámbito contractual, que las partes amplían el concepto de fuera mayor, sobre todo
en los contratos internacionales, o asimilan la fuerza mayor (lo que es equivalente)
a circunstancias que, en sentido estricto, no merecerían esta denominación (ej.
Cass. com., 8 jul. 1981, Bull. civ. IV, no 312; RTD civ. 1982, 426, obs. Durry. – Ph. le
Tourneau, L’ingénierie, les transferts de technologie et de maîtrise industrielle,
Litec, 2003, no 198). Así, en el contrato de distribución de electricidad, contrato de
adhesión impuesto por la FED a sus clientes, la fuerza mayor se extiende a
acontecimientos nombrados «aleas», como los fenómenos atmosféricos, el rayo, el
viento, la nieve, la escarcha, la caída de ramas, los vuelos de pájaros, que

41
42

provocan interrupciones de la corriente (algunas veces muy perjudiciales para los


clientes, not. para quienes hacen uso de computadores). Del mismo modo, las
reglas relativas a la fuerza mayor no son de orden público y las partes pueden
limitar o, incluso, excluir el efecto que normalmente les atribuye la ley (hipótesis de
las cláusulas de obligaciones de garantía stricto sesnsu V. infra no 3223).

1798
Delimitación del tema (consecuencia): la teoría de los riesgos. Cuando la
ejecución de un contrato resulta imposible como consecuencia de un caso de
fuerza mayor, por ejemplo que la cosa que constituye el objeto de un contrato de
arrendamiento, venta o construcción se destruya, la teoría de los riesgos permite
conocer sobre cuál de las dos partes reposa la carga de los riesgos, es decir, quién,
en definitiva, asumirá los gastos del acontecimiento (v. infra nos 5946 s.).
1799
División. Incluso así delimitada, la materia implica muchas distinciones ya que la
fuerza mayor, el hecho de un tercero y el hecho de la víctima, tienen una
incidencia variable sobre el derecho a la reparación de la víctima. En particular, la
fuerza mayor conduce siempre a la exoneración total del supuesto autor del daño
(sub-sec. 1). El hecho de un tercero (sub-sec. 2) y el hecho de la víctima (sub-
sec. 3) no tiene siempre este efecto: la exoneración que de ellos resulta puede ser
solo parcial según presenten o no las características de la fuerza mayor; el hecho
de la víctima tendrá este efecto cuando sea culpable. De estas circunstancias, que
suprimen completa o parcialmente el nexo de causalidad entre el supuesto hecho
lesivo y el daño alegado (ausencia de causalidad), nos acercamos a las
circunstancias en las cuales la ley reconoce unas causas de irresponsabilidad,
hechos justificativos, excusas o inmunidades, al autor del daño: en estas hipótesis,
el nexo de causalidad que existe entre el hecho generador del daño se ve privado,
hasta cierto punto, de su efecto pues no conduce a una declaración de
responsabilidad.

SUB-SECCIÓN
1. FUERZA MAYOR

Bibliografía. Tesis. P.-H. Antonmattei, Contribution à l’étude de la force majeure,


préf. B. Teyssié, Lgdj, 1992. – A. Bénabent, La chance et le droit, préf. J. Carbonnier,
Lgdj, 1973. – P. Coëffard, Garantie des vices cachés et «responsabilité
contractuelle de droit commun», Poitiers, 2003. − P. Jourdain, Recherche sur
l’imputabilité en matière de responsabilité civile et pénale, Paris II, 1982. –
P. Oudot, Le risque de développement. Contribution au maintien du droit à
réparation, Bourgogne, 2001. – J. Radouant, Du cas fortuit et de la force majeure,
Paris, 1920. – F. Rouvière, Le Contenu du contrat: Essai sur la notion d’inexécution,
préf. C. Atias, PUAM, 2005. Artículos. P.-H. Antonmattei, «Ouragan sur la force
majeure», JCP  G 1996, I, 3907. – C. Benayoun, «De l’autorité de la chose jugée au
pénal en matière de cause étrangère», D. 1999, chron. 476. – J. Colonna,
«L’imprévisibilité est-elle encore une condition de la force majeure en matière
contractuelle?», RRJ 2004/1, 541. − Y. Guyot, «Le caractère extérieur à la force
majeure», RRJ 2002, 213. − F. Leduc, «Catastrophe naturelle et force majeure»,
RGDA 1997, 409; «La cause exclusive», Resp. civ. et assur. 1999, chron. 17. – J.
Moury, «Force majeure: éloge de la sobriété», RTD civ. 2004, 471. − C. Radé, «La
force majeure», dans P. Rémy-Corlay et D. Fenouillet (dir.), Les concepts
contractuels français à l’heure des Principes du droit européen des contrats, Dalloz,
2003, 201. − J.-C. Saint-Pau, «Inexécution imputable à une cause étrangère», J.Cl.
Resp. civ. et assurances, fasc. 171-30 [2004]. – D. Voinot, «La force majeure», dans
D. Mazeaud (dir.), Droit de la responsabilité, Lamy, nos 273 s.
1801
Anuncio. Comenzaremos por algunas generalidades sobre la fuerza mayor (I),
definiendo, en particular, el concepto y sus efectos. Luego encararemos sus tres

42
43

características clásicas (II), aunque dicha trilogía se está dejando de lado. En último
lugar, terminaremos ilustraremos de la fuerza mayor (III).

I. Generalidades

§ 1. Noción de fuerza mayor


1802
Asimilación de la fuerza mayor y el caso fortuito. La jurisprudencia asimila el
caso fortuito a la fuerza mayor, como lo hace el mismo Código Civil en el artículo
1148. Teóricamente, se podría distinguir como se hacía en la edad media, según
algunos autores, entre estas dos expresiones: La fuerza mayor sería el
acontecimiento exterior, absolutamente insuperable, resultado de una fuerza
extraña, como la tormenta, el rayo, el terremoto, una guerra, un acto de autoridad;
el caso fortuito sería simplemente el obstáculo interno proveniente de las
condiciones mismas del deudor, defecto material, ausencia de un empleado o,
incluso, «riesgos de desarrollo» (v. infra no 8444) aunque no sean más que
relativamente insuperables, de suerte que una persona hábil, más competente,
mejor equipada, podría lograrlo aunque con dificultad.
Esta distinción, fundada sobre el origen del daño, parece haber sido precedida de
una oposición en cuanto al carácter principal de cada uno de estos dos hechos. La
fuerza mayor (vis maxima) sería insuperable, en tanto que el caso fortuito (fors)
sería, simplemente, imprevisible; dado que las expresiones se volvieron sinónimas
la jurisprudencia se mostró más severa y exigió la conjunción de ambas
características. Al mismo tiempo, como el elemento esencial es hoy la
irresistibilidad, mientras que anteriormente era la imprevisibilidad (infra no 1807),
es comprensible que en la práctica la expresión caso fortuito sea escasamente
utilizada y haya dado lugar a la fuerza mayor (Bénabent, th. prec., 34). Sin
embargo, un renacimiento o una «activación» de la noción de caso fortuito pudo
proponerse, como derivada en nuestro derecho del «riesgo de desarrollo» (C. civ.,
art. 1386-11, 4°. – V. sobre este concepto, infra nos 8443 s. – Oudot, th. prec.,
nos 132 s.; 165 s.). En cualquier caso, emplearemos en adelante estas dos
expresiones como sinónimos tal como ocurre en la jurisprudencia civil; no es el
caso del Derecho Administrativo en el cual el caso fortuito, caracterizado por la
ausencia de exterioridad, no es asimilable a la fuerza mayor (CE, 9 jul. 1948,
Capot, RDP 1948, 576, nota Waline. – CE, 22 oct. 1971, Ville de Fréjus, Rec. CE 630,
a propósito de la ruptura de la presa de Malpasset). No obstante, cuando la causa
del daño es desconocida, el caso fortuito sólo tiene el efecto de exonerar en los
casos en los cuales la responsabilidad del demandado está condicionada a una
culpa de su parte.
1802-1
Fuerza mayor e incumplimiento contractual. Es lógico que la fuerza mayor no
debería considerarse como una causa de exoneración del incumplimiento
contractual porque, en realidad, constituye un caso de extinción de la obligación
preexistente (y, en consecuencia, de la obligación de indemnizar) mientras que, en
materia extracontractual, la fuerza mayor impide el nacimiento de la obligación
puesto que el daño no es imputable al agente (Coëffard, th. prec., no 156). Pero,
puesto que el régimen del incumplimiento contractual ha estado contaminado por
el de la responsabilidad extracontractual, se hizo habitual analizar la fuerza mayor
como una circunstancia que exoneraba al deudor contractual (aunque se reconoce
una cierta especificidad v. infra no 1809-1). Los principios del derecho europeo de
los contratos no incluyen el concepto de fuerza mayor como tal, pero adoptaron
conceptos cercanos y un régimen comparable (Radé, art. prec.).

§ 2. Efectos de la fuerza mayor


1803
Exoneración total. Cuando se constata una fuerza mayor hay una exclusión de
toda responsabilidad; se inhibe la aparición de una responsabilidad

43
44

extracontractual (y, más aún, el derecho a la indemnización en el ámbito


contractual: supra no 1802-1) pues hace desaparecer el nexo de causalidad entre el
hecho generador y el daño; borra la imputabilidad al principio del hecho generador.
En materia contractual, el deudor ligado por una obligación de resultado no se
puede exonerar más que aportando la prueba de un caso de fuerza mayor (v. infra
no 3234).
Fuerza mayor y responsabilidad son categorías antinómicas e irreconciliables: si
el daño se deriva de la culpa de alguien, no hay fuerza mayor. Por el contrario, si el
daño causado ha sido provocado por una fuerza mayor, no se podrá encontrar
vínculo de causalidad con una culpa (de ahí también el carácter inoperante de la
fuerza mayor en los regímenes especiales de indemnización v. por ej. infra no 8064
con respecto a los accidentes de tránsito).
Si la fuerza mayor está definida por la imposibilidad absoluta de impedir el daño
como consecuencia de circunstancias insuperables, imprevisibles y extremas,
implica una irresponsabilidad total (Cass. 2 e civ., 15 junio 1977, Bull. civ. II, no 153).
Toda solución intermedia, en la cual operaría una división de responsabilidad, sería
equivocada por ilógica. La teoría de la causalidad parcial nos parece tan
incongruente como la distinción puramente escolástica que, algunas veces, era
propuesta en el derecho penal, a propósito de las infracciones imposibles, entre la
imposibilidad absoluta y la imposibilidad relativa (Ortolan, Éléments de droit pénal,
t. I, 5e éd., 1886, nos 1001 s.). ¡Cómo si la imposibilidad, que es absoluta, fuera
susceptible de más o de menos! Toda imposibilidad es absoluta cuando exista (hoy,
las infracciones imposibles se persiguen bajo la calificación penal de «tentativa»).
1804
Absurdo de las excepciones parciales. Consideramos como deplorables los
fallos –famosos aunque aislados y ahora antiguos- de la Corte de Casación en los
que había interpretaciones en sentido contrario, en las cuales se admitía tanto la
división de la responsabilidad entre la fuerza mayor y la culpa como entre la fuerza
mayor y la responsabilidad de un guardián (Cass. com., 19 junio 1951, Lamoricière,
D. 1951, 717, nota Ripert, 2 fallos; S. 1952, 1, 89, nota Nerson. – Cass. 2 e civ.,
13 mar. 1957, Houillères du bassin du Nord, D. 1958, 73, nota Radouant; S. 1958,
77, nota Meurisse. – Adde Cass. com., 14 febr. 1973, Chatel, D. 1973, 562, nota G.
Viney; JCP G 1973, 17451, nota Starck, exoneración parcial del demandado como
consecuencia de una intervención causal en la producción del daño de un evento
atmosférico de fuerza mayor, pero del cual la motivación es ambigua; no es una
que sentencia siente un precedente. – CA Chambéry, 24 nov. 1980, JCP  G 1982,
19777. – A pesar de Cass. 2e civ., 5 febr. 2004, D. 2004, 2520, nota Beaugendre;
Bull. civ. II, n° 49, ya que en este fallo no opera una división de responsabilidad
entre la fuerza mayor y la culpa, aunque considera que una culpa posterior a la
fuerza mayor puede dar lugar a responsabilidad; una obligación, nacida tras un
acontecimiento de fuerza mayor, no había sido ejecutada culposamente lo cual
causó un perjuicio distinto del perjuicio inicial; v. sobre este fallo Beaugendre, nota
prec.).

§ 3. Control judicial
1805
Los jueces de fondo y la Corte de Casación. ¿Cuáles son las atribuciones
respectivas de los jueces y de la Corte de Casación en la constatación y la
apreciación de los hechos que constituyen fuerza mayor? Esta cuestión se
soluciona haciendo una distinción: los jueces constatan soberanamente las
circunstancias alegadas como constitutivas de un caso de fuerza mayor. Las
apreciaciones del juez penal, en cuanto a la fuerza mayor, no ligan al juez civil, de
suerte que este no está obligado a suspender el proceso en espera de la decisión
del juez penal (Cass. 1re civ., 28 febr. 1995, Bull. civ. I, no 103).
Los jueces de fondo aprecian soberanamente los hechos que les permiten
concluir la existencia o la ausencia de los elementos constitutivos de la fuerza
mayor (v. para un repaso, Cass. 1 re civ., 29 mayo 2001, RDCMAT 2001, 143). Pero

44
45

corresponde a la Corte de Casación controlar si estas circunstancias presentan las


características de la fuerza mayor. Lo anterior sucede tanto en materia
extracontractual (Cass. 2e civ., 5 febr. 1992, Bull. civ. II, no 45) como en materia
contractual (Cass. civ., 16 nov. 1892, S. 1894, 1, 509). De otro lado, este control es
lo que permitió a la Corte de Casación precisar las características jurídicas de la
fuerza mayor, de lo que se desprende que si un fallo admite una fuerza mayor sin
precisar las características del obstáculo presentado, cabría una censura (Cass.
civ., 15 dic. 1947, JCP G 1948, 4214. – Cass. 1re civ., 5 febr. 1957, D. 1957, 178. –
Cass. 2e civ., 3 febr. 1966, D. 1966, 319, nota Tunc. – Cass. 2 e civ., 23 dic. 1969,
Bull. civ. II, no 364. – Cass. 1re civ., 3 jul. 1974, JCP G 1975, 17919, nota Rodière. –
Cass. 2e civ., 17 abr. 1975, D. 1975, 465, nota A. D.). Las mismas reglas se aplican
en cuanto al hecho de un tercero o de la víctima, cuando constituyen la única
causa del daño.
Cuando una decisión es adversa al demandante, señalando que el daño resulta
de un caso de fuerza mayor, no hay porqué hacer un pronunciamiento sobre el
vínculo de causalidad entre el acto del demandado y el perjuicio; toda motivación
sobre este punto es redundante (Cass. 2 e civ., 6 enero 1982, Bull. civ. II, no 3).

II. Características de la fuerza mayor


1806
Uno y trino. Para que un evento constituya fuerza mayor debe presentar dos
características esenciales: ser absolutamente insuperable e imprevisible (Cass. 2e
civ., 11 enero 2001, D. 2001, IR 433; Petites affiches 2 oct. 2001, nota S. Szames);
la exterioridad es algunas veces añadida (ej. CA Paris, 26 oct. 2000, RJDA 2001,
no 313, enumerando las 3 características. − Cass. 2e civ., 12 febr. 2003, RJDA 2003,
no 469, id.). Estas características son «estándares jurídicos» y, como tales,
infinitamente flexibles; dejan a los jueces un amplio margen de apreciación según
las circunstancias. Un autor mostró la incertidumbre que reinaba sobre la
cualificación de la fuerza mayor en cuanto a la valoración de sus características en
razón de su imprecisión. Propone recurrir a otra trilogía: «inevitabilidad»,
irresistibilidad, imposibilidad, creadas por el evento; cada una de estas
características correspondía a uno de tres momentos distintos: antes, durante y
después del acontecimiento (Antonmattei, «Ouragan sur la force majeure», op.
cit.).

§ 1. Irresistibilidad

A. Principio.
1807
A lo imposible, nadie está obligado. Si el acontecimiento era insuperable,
irresistible, no puede ser imputado a nadie. Esta es la aplicación de un principio de
sensatez: a lo imposible, nadie está obligado. El hombre se encuentra ante un
acontecimiento que lo domina, que no puede controlar; es un juguete de la
fatalidad. El Rey de España, Philippe II, expresó bien esta impotencia del hombre,
ante la fuerza mayor, cuando escribió después del desastre de la Invencible
armada, que él había enviado su flota a combatir contra los ingleses y no contra los
vientos y la mar (contra los vientos y la mar que desmontaron sus naves). Un fallo
de una cámara mixta del 4 de diciembre de 1981 (Bull. civ. sala. mixta, no 8)
ilustra, a partir de un supuesto contrario, la misma idea pues destaca que el fondeo
de un buque, por orden de los miembros de la tripulación, no era irresistible ya que
el armador no demostró que hubiera buscado una solución y que hubiera seguido
las vías de derecho para hacer cesar el disturbio.
En la actualidad, la fuerza mayor tiene un nuevo tratamiento porque es la
irresistibilidad lo que mejor caracteriza esta noción, tanto en la doctrina como en la
jurisprudencia (sobre todo en el ámbito contractual; v. para las razones infra
no 1809-1), al menos para la primera Sala Civil y para la Sala Comercial (la segunda
Sala Civil exige siempre la imprevisibilidad del acontecimiento).

45
46

• Ver en particular para la jurisprudencia: Cass. 1re civ., 9 mar. 1994, D. 1994,
IR 108; Bull. civ. I, no 91, «la irresistibilidad del acontecimiento es, por sí misma,
constitutiva de fuerza mayor cuando su previsión no podría impedir los efectos». –
Cass. com., 1er oct. 1997, D. 1997, IR 222; Contrats, conc., consom. 1998, no 4, obs.
Leveneur, id. – Cass. 1re civ., 10 febr. 1998, D. 1998, 539, nota D. Mazeaud; JCP G
1998, 10124, nota Paisant, considera fuerza mayor en materia contractual, en
ausencia de exterioridad, el acontecimiento que había sido irresistible. Cass. com.,
28 abr. 1998, D. 1999, 469; Bull. civ. IV, no 141, fuerza mayor porque el
acontecimiento era irresistible aunque previsible. – Cass. 1 re civ., 17 nov. 1999,
Bull. civ. I, no 307; RGDA 2000, 194, obs. Rémy, id. − Cass. 1re civ., 6 nov. 2002,
Contrats, conc., consom. 2003, no 53, obs. L. Leveneur, 1re esp.; RDC 2003, 59, 1re
esp., nota Stoffel-Munck, «La sola irresistibilidad del acontecimiento caracteriza la
fuerza mayor» (afirmado en el ámbito contractual).
• Y para la doctrina en particular: Cornu, obs. RTD civ. 1981, 171. – Viney
et Jourdain, Les conditions de la responsabilité, 2e éd., op. cit., no 394, la
irresistibilidad es el único criterio. Antonmattei, th. prec., la imprevisibilidad no es
más que un indicio de irresistibilidad. – Leduc, op. cit., spéc. 421. – Moury, art.
prec. – Rémy, op. cit., muestra la lógica de esta solución a propósito de la
inejecución contractual. – Contra Sériaux, nota abajo Cass. com., 27 enero 1981, D.
1982, 110, la característica esencial de la fuerza mayor es la imprevisibilidad.
1808
Apreciación in abstracto de la irresistibilidad. La irresistibilidad se aprecia in
abstracto. No se analiza si el propio demandando podría superar el acontecimiento,
sino si un individuo medio, puesto en las mismas circunstancias, habría podido
resistirlo normalmente. No obstante, la jurisprudencia tiende a colocar un referente
cada vez más alto (ej. Cass. 2 e civ., 6 nov. 1985, Bull. civ. II, no 168. – Cass. com.,
18 mar. 1986, Bull. civ. IV, no 55, «el acontecimiento [robo a mano armada] no era
inevitable en su caso». – Rappr. Cass. 1re civ., 9 mar. 1994, prec.).
Un acontecimiento irresistible, aunque previsible, puede constituir un caso de
fuerza mayor (Cass. 2e civ., 15 mayo 1956, Bull. civ. II, no 268. – Cass. 1re civ.,
7 mar. 1966, JCP G 1966, 14878, 1re esp., motivos. – Cass. 3e civ., 10 oct. 1972, D.
1973, 379, la corrosión provocada por las bacterias en unos tubos cuando ningún
procedimiento se había encontrado aún para evitar el hecho. – Cass. 2 e civ.,
21 enero 1982, JCP  G 1982, 19814, nota Dejean de la Bâtie. – Cass. 1 re civ., 9 mar.
1994, prec. – Pero v. infra no 1815). Pero si es previsible, corresponde al deudor
adoptar todas las medidas requeridas para evitar su realización y no podría darse,
entonces, por irresistible (Cass. 1re civ., 9 mar. 1994, prec., a propósito de un robo
en un hotel. – Cass. 2e civ., 18 mar. 1998, D. 1998, IR 113; Bull. civ. II, no 97, daño
causado por el hundimiento de una grúa mientras que el procedimiento
administrativo «de alerta ciclónica» se había desencadenado y habría sido posible
proceder a un desmonte parcial. – CA Versailles, 21 enero 1999, RJDA 1999, no 521,
robo del cargamento de un camión estacionado durante un largo período de la
noche sobre una autopista, en una región donde el riesgo de agresión era
importante).
Así pues, en una cierta época, la frecuencia de los secuestros aéreos impedía
observar como imprevisible la presencia de terroristas a bordo, pero el hecho fue
mantenido como un caso de fuerza mayor si había sido irresistible para una
compañía aérea sin el poder de ejecutar los controles propios de la policía antes del
embarque ni de armar a su personal (comp. CA Paris, 25 sept. 1980, RTD com.
1981, 145, obs. E. du Pontavice, en estas circunstancias, y sobre la aplicación de la
convención de Varsovia, art. 17. – Adde Cass. 2e civ., 25 nov. 1981, Bull. civ. II,
no 206, la presencia de un automóvil sobre la vía férrea a un paso de nivel es
irresistible para la SNCF– Cass. ch. mixte, 4 febr. 1983, Bull. civ. ch. mixte, no 2;
RTD civ. 1983, 549, obs. Durry, huelga irresistible para EDF. – V. sobre la huelga
infra no 1838).
La irresistibilidad puede no ser más que provisional y, en ese caso, el efecto de
exonerar, propio de la fuerza mayor, solo será suspensivo (comp. Cass. 2 e civ.,
5 febr. 2004, prec. – V. infra n°1809, en materia contractual).

46
47

1809
En materia contractual. En materia contractual, la irresistibilidad toma
generalmente la forma de la imposibilidad de ejecución; es entendida de una
manera rigurosa. Inicialmente, la imposibilidad de ejecución debe ser total y
definitiva (Cass. soc., 15 febr. 1995, Gaz. Pal. 1995, 1, pan. 94; RJDA 1995, no 685,
la imposibilidad temporal y parcial no constituye un caso de fuerza mayor. – Cass.
soc., 7 mar. 1995, Gaz. Pal. 1995, 1, pan. 91, la actividad continuó parcialmente a
pesar del hecho invocado. – Cass. soc., 4 junio 1996, Gaz. Pal. 1996, 2, pan. 206,
id. – Cass. 1re civ., 20 enero 1998, Bull. civ. I, no 20, el viaje organizado habría sido
posible a pesar de los motines en el país de destino; la situación mejoró
rápidamente pues se mantuvieron las líneas aéreas y otros programas de viaje. –
CA Versailles, 13 nov. 1998, JCP  E 1999, pan. p. 199, imposibilidad temporal, en
razón de un decreto que se derogó a continuación. – Cass. 1 re civ., 8 dic. 1998, Bull.
civ. I, no 346, la guerra «del Golfo» no impedía un viaje a Marruecos. – CA Versailles,
22 sept. 2000, RJDA 2001, no 16, no hay fuerza mayor, un concesionario no había
suministrado el vehículo sin invocar un acontecimiento irresistible como una huelga
en las instalaciones del fabricante o en las de sus proveedores. – CA Paris, 5 oct.
2001, D. 2001, IR 3174, una huelga no es un acontecimiento irresistible, puesto
que había finalizado la víspera del día previsto para el viaje. − Cass. soc., 12  febr.
2003, Comm., com. électr. 2003, no 51, obs. Stoffel-Munck; RDC 2003, 59, 2e esp.,
nota Stoffel-Munck, la muerte de un actor en el curso de un rodaje no es un caso de
fuerza mayor que permita romper el contrato de su compañero, ya que aquél
habría podido ser remplazado). El impedimento simplemente momentáneo tiene
como único efecto suspender la ejecución de la obligación hasta el momento
cuando cesa dicho impedimento (varios fallos prec. − Principes du Droit européen
du contrat, art. 8.108, 2). A continuación, en cuanto la ejecución es posible, aunque
más onerosa, incluso al precio de la ruina del deudor, no hay fuerza mayor (Cass.
civ., 4 agosto 1915, DP 1916, 1, 22. – Cass. soc., 8 mar. 1972, D. 1972, 340. – Cass.
soc., 20 febr. 1996, D. 1996, 633, nota Puigellier).
Además, el deudor no puede ser exonerado más que si, de una parte, «el hubiera
adoptado todos los medios requeridos para evitar la realización del
acontecimiento» (Cass. 1re civ., 9 mar. 1994 et Cass. com., 1 er oct. 1997, prec.) y,
de otra, «si no hay ningún otro medio cualquiera de cumplir la obligación» (Cass. 2e
civ., 24 mar. 1998, Resp. civ. et assur. 1998, no 196, el defecto en el decolaje de un
avión como consecuencia del mal tiempo no es irresistible para una agencia de
viajes [sin duda, ¡ya que habría podido transportar a los viajeros por otro medio,
aunque el acontecimiento sucediera en Liberia!] – Cass. soc., 6 junio 2000, D. 2000,
IR 183, el incumplimiento de un centro de formación no constituye un caso de
fuerza mayor para el empleador de un contrato de aprendizaje obligado a asegurar
una calificación profesional a un joven trabajador, bajo el entendido de que a él le
sería permitido dirigirse a otra empresa especializada. – CA Paris, 26 oct. 2000,
RJDA 2001, no 313, un transportador, cuyo avión había sufrido una avería, habría
podido recurrir a uno sustituto para cumplirle a los pasajeros. – CA Aix-en-Provence,
12 dic. 2000, D. 2002, 607, nota Fehrenbach-Andreani, una huelga no constituye
un caso de fuerza mayor para el servicio de correos porque habría podido poner en
obra algunos medios sustitos. – Cass. 1 re civ., 12 jul. 2001, Bull. civ. I, no 216, no
constituye un caso de fuerza mayor la imposibilidad invocada por una sociedad de
cumplir un contrato de suministro, mientras no justifique que el fallo de su
proveedor era irresistible).
Resulta que el deudor de una cosa de género no puede invocar la destrucción
fortuita de aquello que se había comprometido a suministrar, pues podría obtener
otros bienes para satisfacer su obligación ya que los ejemplares son fungibles:
Genera non pereunt (las cosas de género no perecen, lo que implica que no
desaparecen). Para que el deudor de una cosa de género se libere sería necesario,
por ejemplo, que el Príncipe excluyera del comercio todas las cosas de ese género
determinado. Así, los vendedores de productos del agro no escapan a sus
obligaciones invocando alguna calamidad agrícola, como una sequía excepcional,
en la medida en que pueden proveerse en otro sitio para cumplir el contrato,
aunque sea en el extranjero (ciertamente a un precio elevado, pero esta

47
48

consideración no debe realizarse: Cass. com., 4 enero 1980, Journ. not. 1981, 24,
obs. Ph. le T.). Del mismo modo, no constituye un caso de fuerza mayor la
imposibilidad, para un transportador aéreo, de obtener un avión con capacidad
suficiente para cumplirle a su remitente: le corresponde buscar un avión disponible
(CA Paris, 30 abr. 1987, D. 1987, IR 152); ni la destrucción completa de los locales
de un empleador por un incendio, porque la sociedad habría seguido parcialmente
su actividad en otro lugar (Cass. soc., 7 mar. 1995, prec., el despido de un
trabajador no es entonces justificado); ni la prohibición de importación de aparatos
(Cass. com., 20 junio 1995, RJDA 1996, no 24, ya que se debía proponer una
solución de sustitución); ni para un comprador (revendedor) de mil computadores,
la aparición de una nueva gama (CA Versailles, 29 sept. 1988, D. 1988, IR 260; RTD
civ. 1988, 71, obs. Mestre; además, en tal ámbito, en el cual las evoluciones son
constantes, no era imprevisible).
1809-1
Razón de la primacía del elemento irresistibilidad en el ámbito
contractual. Ph. Rémy sacó a la luz la especificidad del elemento irresistibilidad,
constitutivo de la fuerza mayor, en el ámbito contractual. Si ésta «exonera al
deudor, no es porque ella rompa algún nexo de causalidad entre un «hecho
generador» y un «daño», sino porque el riesgo de un evento exterior, que hace que
la ejecución sea imposible, no es normalmente asumido por [él] — salvo «garantía»
convencional o legal» (RGDA 2000, 194, obs. Rémy. − V. supra no 1802-1). Es decir
que hay fuerza mayor en materia contractual «cuado el evento que impidió la
ejecución es un riesgo respecto del cual estaba convenido que el deudor no estaba
obligado a asumirlo» (Stoffel-Munck, obs. prec. − Comp. Ph. Stoffel-Munck, en
C. Prieto dir., Regards croisés sur les Principes du Droit européen du contrat et sur
le Droit français, prólogo J. Mestre, PUAM, 2003, 415, no 6, a propósito de los
Principios del Derecho europeo del contrato, art. 8.101,3). «La fuerza mayor
contractual comienza cuando los compromisos cesan; ella es el negativo del
contenido contractual» (Rouvière, th. prec., n°387). Por lo tanto, es lógico que la
irresistibilidad del acontecimiento sea el elemento característico de la fuerza mayor
en el ámbito contractual, que no es más que otro nombre de la imposibilidad de
ejecución, como lo hemos sostenido siempre (v. supra no 1809, que figuraba en las
ed. Anteriores. − Y v., categórico, Cass. 1re civ., 6 nov. 2002, prec.; Colonna, art.
prec.). No obstante, la previsibilidad no se excluye completamente, ya que la
irresistibilidad no se toma en cuenta sino cuando la inejecución no puede, de
ninguna manera, ser imputable al deudor que debía ponerlo todo en obra para
evitar el acaecimiento de las consecuencias del acontecimiento y, así, para
ejecutar el contrato (v. supra no 1809). Este razonamiento refuerza, si acaso
hubiera necesidad, nuestra convicción de la inexistencia de la «responsabilidad
contractual» (v. supra nos 804 s.).
B. Ejemplos
1810
Intervención del Estado. Cuando un elemento de decisión escapa a los poderes
de los particulares, porque es de competencia del Estado, la irresistibilidad puede
existir. Así pues, se juzgó que la congelación de los salarios en una empresa
pública era inevitable para el empleador (CA Lyon, 8 nov. 1979 et CA Paris, 4 junio
1980, Journ. not. 1981, 24, obs. Ph. le T. – Cass. ch. mixte, 4 febr. 1983, prec.);
que la presencia de terroristas, a bordo de un avión, era inevitable para la
aerolínea que no tenía el poder de proceder a hacer controles (v. supra no 1808); o,
también, en cuanto a la medida administrativa que autorizaba la tripulación de dos
pilotos, y provocó la huelga del personal (Cass. ass. plén., 4 jul. 1986, Bull. civ.
ass. plén., no 11; D. 1986, 477, concl. Bouyssic, nota Ray; JCP  G 1986, 20694, nota
Teyssié). Las normas de carácter internacional pueden tener el mismo efecto (ej.
Con motivo de la «Guerra del Golfo», L. no 91-716, 26 jul. 1991, art. 45, liga este
efecto a las acciones de boicoteo adoptadas respecto de Irak por el Consejo de
Seguridad de las Naciones Unidas, así como los reglamentos de la Comunidad
Europea).

48
49

1811
Deslumbramiento. Un automovilista deslumbrado por las luces de otro automóvil
que cruza no se encuentra en un caso de fuerza mayor que lo exonere de la
responsabilidad por un accidente que él causó al continuar con su recorrido: el
automovilista deslumbrado, que no veía más, podía detenerse y evitar el accidente
(Cass. req., 10 mayo 1932, DH 1932, 330. – Cass. req., 31 oct. 1944, Gaz. Pal.
1944, 2, 139).

1812
Revocación de jurisprudencia. Se considera que una revocación de
jurisprudencia no es, para un contratante, un caso de fuerza mayor (Cass. 2e civ.,
12 febr. 1963, D. 1963, 304. – R. Voirin, «Las revocaciones de jurisprudencia y sus
consecuencias», JCP  G 1959, I, 1467). Además, en la actualidad, las revocaciones
no son, sin duda, imprevisibles, puesto que la Corte de Casación está habituada a
un molesto aumento en este ámbito que alcanzó el summun, seguramente, con
respecto a la determinación del precio en los contratos marco: seis revocaciones
entre 1971 y 1995 (v. infra nos 5844 s.). este fenómeno es, por lo demás, una de las
causas de la congestión de dicha Corte. En cualquier caso, un jurista profesional no
podría verse acusado de no haber previsto una revocación (v. infra nos 4945
et 4978. – V. supra no 83 sobre las revocaciones).

§ 2. Imprevisibilidad
1813
Criterio. La imprevisibilidad es un carácter importante de la fuerza mayor e,
incluso, uno de sus «elementos constitutivos» según la segunda Sala Civil de la
Corte de Casación (ej. Cass. 2e civ., 13 jul. 2000, Bull. civ. II, no 126. – Oudot, th.
prec., nos 138 s.). Por el contrario, para la primera Sala Civil y para la Sala
Comercial de la Corte de Casación, esta característica no es indispensable y la
irresistibilidad basta para caracterizar la institución (supra no 1807). La
imprevisibilidad no consiste en una vaga posibilidad de realización pues todos los
eventos serían imprevisibles (comp. CA Douai, 6 febr. 2003, RJDA 2004, no 526, la
imprevisibilidad no resulta del porcentaje de riesgo incurrido sino del conocimiento
del instante real en el que puede ser concretado). Decir que un evento era
imprevisible significa que no había ninguna razón particular para pensar que él se
produciría (Cass. 2e civ., 25 nov. 1981, prec., presencia de un automóvil sobre la
vía férrea) o, por extensión, que él se produciría con un carácter determinado (CA
Versailles, 2 jul. 1999, D. 1999, IR 226; la ocurrencia de una violenta tormenta es
previsible, en el especial lugar pero la violencia de sus manifestaciones no lo eran).
Así, incluso, la huelga puede ser imprevisible en razón de su duración (Cass. com.,
6 mar. 1985, Bull. civ. IV, no 90). Como para la irresistibilidad, para la
imprevisibilidad es lo normal o razonable lo que se tiene en cuenta (Cass. 2 e civ.,
12 febr. 1970, JCP  G 1970, IV, 90. – Cass. 1 re civ., 26 enero 1971, Bull. civ. I, no 27. –
CA Nancy, 31 mar. 1998, Juris-Data no 042818, indica, para exonerar a un
veterinario, que la «crisis de locura» de la vaca de la cual él se ocupaba, era
«perfectamente anormal e imprevisible». – Cass. 1re civ., 18 mayo 1999, Bull. civ. I,
n° 205. – V. infra no 1815). Este carácter se aprecia, entonces, in abstracto, en
consideración a las circunstancias.
Sin embargo, los tribunales adoptan algunas veces una actitud más severa y
criticable. Por una suerte de existencialismo jurídico, algunos tienden a considerar
que lo que sucede debería suceder y, en consecuencia, era previsible (ej. Cass. 2e
civ., 27 mayo 1999, D. 1999, IR 166; Bull. civ. II, no 104, el hecho de que un
motociclista cambie, en un giro, al lado izquierdo de la calzada y choque con un
automóvil que venía en sentido contrario y adecuadamente por su derecha, ¡no es
un caso de fuerza mayor para el conductor de este último! − Cass. 2 e civ., 23 enero
2003, Pernuit, Bull. civ. II, no 17, el descenso de un tren que partía, a pesar de la
instauración de un sistema para impedir este hecho, no es imprevisible). La justicia
impone el rechazo de esta posición. Todo hecho susceptible de producirse no es

49
50

necesariamente previsible desde el punto de vista de la responsabilidad. Es cierto


que otras consideraciones, a veces, parasitan la apreciación de la imprevisibilidad
(ej. Cass. soc., 25 oct. 1995, Bull. civ. V, no 285, una helada tardía, incluso
clasificada como «calamidad agrícola», no es un evento imprevisible; de ahí la
obligación para una destilería de compensar a los trabajadores que despidió). En
realidad, todo indica que la imprevisibilidad es un exceso de la irresistibilidad del
obstáculo que solo toma su verdadero sentido en relación con ésta última condición
en tanto que la confirma y la justifica (Cass. soc., 25 oct. 1995, prec., indica que el
acontecimiento no había implicado la desaparición de la empresa).

1814
En el ámbito contractual. En el ámbito contractual, el artículo 1150 del Código
Civil limita la reparación al daño previsible (supra nos 1034 s.). Ahora bien, aquello
que es imprevisible no podría entrar en el campo del contrato, en aquello que,
precisamente, es denominado las previsiones de las partes cuya naturaleza es
apreciada, no como en materia extracontractual (al momento del hecho dañoso),
en la formación de la convención (Cass. com., 21 nov. 1967, D. 1968, 279, note
Sinay, para una huelga. – Cass. com., 15 mar. 1982, Bull. civ. IV, no 102, presa
sobre el Sena por unos marinos. – Cass. soc., 10 dic. 1996, RJDA 1997, no 323,
«guerra del Golfo», contemporánea a la firma del contrato. – CA Versailles, 26 febr.
1999, D. 1999, IR 97, la modificación de las necesidades del cliente es una
eventualidad conocida por los profesionales de la informática. – CA Paris, 30 mar.
2001, D. 2001, IR 1670, el cierre de un establecimiento no es imprevisible al
momento de la conclusión del contrato). Esta característica se aprecia in abstracto.
En el ámbito contractual, la imprevisibilidad parece indispensable pues solo ella
establece con certeza que la inejecución no es imputable al deudor (Saint-Pau,
fasc. prec., n° 22); se suma a la irresistibilidad. Para un profesional, la
jurisprudencia tiende a considerar que el daño era previsible (Cass. com., 3 oct.
1989, D. 1990, 81, concl. Jéol; Bull. civ. IV, no 246, un robo a mano armada no es
imprevisible para un comisionista de transporte, encargado de escoltar moneda,
que se había comprometido a tomar las precauciones necesarias para asegurar la
seguridad del convoy. – Cass. com., 20 junio 1995, prec. supra no 1809, para la
congelación de los precios. – T com. Marseille, 18 dic. 1998, DMF 1999, 336, obs.
Coste, el robo de los contenedores de un barco es frecuente en la rada en cuestión.
– Cass. 1re civ., 3 jul. 2002, D. 2002, 2631, nota Gridel; Bull. civ. I, no 183, agresión
en un tren. − Contra Cass. com., 1er oct. 1997, prec. supra no 1807, a propósito de
una agresión a mano armada contra un transportador de mercancías, a pesar de la
frecuencia de éstas). No obstante, se reserva la hipótesis en la cual el deudor
«tomó todas las medidas requeridas para evitar la realización del acontecimiento»
Cass. 1re civ., 9 mar. 1994 y Cass. com., 1 er oct. 1997, prec. − Comp. CA Versailles,
5 abr. 2002, RJDA 2002, no 949, y sobre el recurso, Cass. 1re civ., 25 enero 2005, D.
2005, IR 459, la explosión de una mina era imprevisible para el organizador de un
rally, que había procedido al reconocimiento del recorrido).
1815
Circunstancias previsibles. Por el contrario, no hay fuerza mayor si el hecho
podía ser, normalmente, previsto:
– Según el curso habitual de las cosas (un charco de agua sobre la vía luego de
una violenta tormenta: Cass. crim., 14 oct. 1975, D. 1975, IR 230. – El mistral en el
puerto de Sète: T. com. Sète, 19 jul. 1960, D. 1961, 411. −Una crisis bursátil: CA
Paris, 10 enero 2003, Comm., com. électr. 2003, no 74, obs. Ph. Stoffel-Munck; el
comentarista critica la solución, el estallido de «la burbuja de Internet» constituye
bien una fuerza mayor puesto que, en el campo contractual en el cual tuvo lugar
este fallo, la irresistibilidad es el elemento dominante).
– En razón de una advertencia particular (la recepción por la SNCF de una nota
de amenazas de sabotaje hacía previsible el atentado que ocasionó un
descarrilamiento: Cass. 1re civ., 26 enero 1971, prec. – Advertencia telefónica de la
presencia de un carro inmovilizado sobre un paso a nivel: CA Paris, 11 junio 1985,

50
51

Gaz. Pal. 1987, somm. 141. – Los servicios meteorológicos habían anunciado


riesgos de avalancha en la montaña, si ésta sucede no es un caso de fuerza mayor:
CA Chambéry, 4 enero 1979, JCP G 1980, 19285. – Una huelga había sido
anunciada con 10 días de anterioridad: Cass. com., 6 mayo 1997, Bull. civ. IV,
no 127. − El comprador de un terreno había tenido conocimiento de la inestabilidad
del suelo: Cass. 2e civ., 12 dic. 2002, Contrats, conc., consom. 2003, no 53, obs.
L. Leveneur, 2e esp.; Bull. civ. II, no 287).
– Por la experiencia de la vida (fuertes lluvias en el origen de la inundación de
lugares alquilados en los donde tal incidente ya se había producido: Cass. 3 e civ.,
3 nov. 1971, D. 1972, somm. 27. –La aparición de una nueva gama de productos en
el mercado de la computación, en permanente evolución: CA Versailles, 29 sept.
1988, D. 1988, IR 260).
– Por un precedente (CA Paris, 19 nov. 1984, Gaz. Pal. 1985, somm. 119, después
de un atentado, precedido de amenazas, en un gran almacén, la reiteración de las
amenazas hace previsible un nuevo atentado. – CA Paris, 16 abr. 1986, Gaz. Pal.
1986, somm. 359, joyero víctima de una agresión por cuarta vez en las mismas
circunstancias respecto de las cuales él no había tomado precauciones especiales.
– TI Fréjus, 12 enero 1987, Gaz. Pal. 1987, somm. 308, robo en un hotel por las
mismas personas. – Cass. 2e civ., 5 febr. 1992, Bull. civ. II, no 45, hundimiento de
una cantera no imprevisible. – Cass. 3 e civ., 17 mar. 1993, Bull. civ. III, no 116,
desmoronamiento de rocas no imprevisible. – CAA Lyon, 13 mayo 1997, RFD adm.
1997/7, 9, considerado excepcional pero cuya causa no era desconocida. – Cass. 3 e
civ., 4 junio 1997, Gaz. Pal. 1998, pan. 21, estimados en un nivel conocido. − Cass.
2e civ., 23 enero 2003, Sellas, D. 2003, IR 668, un peatón que cruza un paso a nivel
cerrado es previsible para la SNCF, puesto que era normalmente permitido a los
viajeros que deseaban cruzar las vías).
No obstante, este carácter se relaciona con el precedente: cuando el peligro,
aunque previsible, era irresistible, hay, realmente, un caso de fuerza mayor (v. cep.
supra no 1808).

§ 3. Exterioridad

A. Principio
1816
Significado. Un tercer elemento permite definir la fuerza mayor, aunque no sea
siempre exigido. Algunos consideran incluso que no le es inherente (Antonmattei,
th. prec., para quien el criterio de la exterioridad es solamente impuesto por el
hecho generador de la responsabilidad). El acontecimiento que impide la ejecución
no será liberatorio sino cuando se produce por fuera «de la esfera sobre la cual el
deudor debe responder» (Carbonnier, Les obligations, prec., no 162). Él no debe
entonces resultar de un hecho del agente (CA Paris, 17 junio 1987, JCP  E 1988, I,
1698. – Cass. soc., 20 junio 1995, Gaz. Pal. 1995, 2, pan. 175. – CA Aix-en-
Provence, 7 nov. 1995, RGDA 1996, 382, nota Bruschi, culpa de un constructor. –
CA Paris, 4 oct. 1996, JCP  G 1997, 22811, note Paisant et Brun, los retardos
repetidos en una línea ferroviaria que revela los defectos de su mantenimiento);
del hecho de sus funcionarios (Cass. 2 e civ., 24 oct. 1973, Bull. civ. II, no 269) o de
una de las cosas sobre las cuales se tiene la guarda (Cass. 1 re civ., 26 mayo 1994,
Bull. civ. I, no 190, su vicio interno excluye la fuerza mayor. − Cass. 2 e civ., 22 mayo
2003, Bull. civ. II, no 155, fuerza mayor es excluida porque la guarda de la cosa que
habían provocado el daño estaba en cabeza de su propietario que, aunque
desconocido, intervino en la realización).
La jurisprudencia es realista; los jueces no se contentan con la apariencia de las
cosas (Cass. 1re civ., 3 febr. 1993, D. 1994, 265, nota Dorsner-Dolivet; Bull. civ. I,
no 61, muy claro, no constituye una causa extraña, que exonera a la clínica, que
después de la ruptura del contrato del médico anestesista, dos cirujanos se
negaran a colaborar con este médico puesto «asumían en la sociedad un papel
preponderantemente directivo»).
1817

51
52

En materia contractual. Algunas veces la jurisprudencia acoge este elemento en


materia contractual (Cass. 1re civ., 29 oct. 1985, Bull. civ. I, no 273; RTD civ. 1986,
762, obs. Huet, «necesariamente el caso fortuito supone un evento exterior a la
actividad del deudor»), en particular, cuando el deudor lo es de una obligación de
resultado, tal como un transportador (Cass. soc., 11 enero 2000, Peugeot, D. 2000,
IR 53; Bull. civ. V, no 16, exterioridad observada) o una agencia de viajes (CA Paris,
5 oct. 2001, D. 2001, IR 3174, ausencia de exterioridad). Así pues, el vicio de la
cosa arrendada (CA Versailles, 14 enero 1999, D. 1999, IR 68; DMF 1999, 933, obs.
Humann, avería de frigoríficos.- Cass. 3e civ., 2 abr. 2003, D. 2003, IR 1135; Bull.
civ. III, no 74), como el defecto del material empleado por un deudor o vendido por
él no son casos de fuerza mayor: en ausencia de exterioridad, estos hecho le son
objetivamente imputables (Cass. req., 19 nov. 1940, Gaz. Pal. 1941, 1, 83. – CA
Poitiers, 16 dic. 1970, Gaz. Pal. 1971, 1, 264; RTD civ. 1971, 670, obs. Cornu, vicio
del pescado en un restaurante. – Cass. 1 re civ., 29 oct. 1985, prec., defecto de los
materiales de una prótesis, no es exterior a la actividad del dentista. – Cass. 1 re
civ., 26 mayo 1994, prec., el agua corrosiva no es exterior a la actividad de la
sociedad distribuidora de aguas. – CA Paris, 26 oct. 2000, RJDA 2001, no 313, daño
de un avión. − CA Paris, 22 abr. 2003, Gaz. Pal. 2003, somm. 3165, la insuficiencia
de la preparación y del acondicionamiento de la mercancía vendida es la causa de
su deterioro, que no es, entonces, la consecuencia de un caso fortuito). Este
análisis se aplicó, incluso, a un bien tan particular como la sangre humana. Al
respecto que juzgo que un vicio interno de la sangre, aunque indeseable, no
constituye una causa extraña para el sujeto proveedor (Cass. 1re civ., 12 abr. 1995,
JCP  G 1995, 22467, nota Jourdain, 2 arrêts. – Cass. 1 re civ., 9 jul. 1996, D. 1996,
610, nota Lambert-Faivre; Bull. civ. I, nos 303 à 306. – CA Paris, 20 dic. 1996, Gaz.
Pal. 1998, 1, somm. 98. – Para una justificación de esta jurisprudencia, Saint-Pau,
fasc. prec., n° 34. – V. Tratándose del médico que prescribe o del establecimiento
hospitalario que realiza la transfusión, infra nos 4243 et 4279).
Al igual que sucede con la irresistibilidad (supra no 1808), algunas decisiones
ponen un referente cada vez más alto (ej. Cass. 1 re civ., 19 jul. 1988, Bull. civ. I,
no 249, el hundimiento del tejado de un gallinero, aunque causado por el peso de la
nieve, ¡No es exterior a la actividad de los criadores!). Muy afortunadamente para
los acreedores, no todo es una fuerza mayor: así pues, la circunstancia de que la
técnica empleada por el empresario fuera corriente en la época, no constituye un
caso de fuerza mayor (Cass. 1re civ., 3 oct. 1967, JCP G 1968, 15365, referencia a
la responsabilidad de la SNCF con respecto a un atentado criminal, ¡Esta última
sólo había probado que el acto no había sido ejecutado por sus empleados! –
Contra, en una esp. Vecina, CA Colmar, 7 junio 1968, JCP  G 1969, 16146, nota
P. Durand).
En cuanto a la huelga, interna en apariencia pues concierne claramente a la
empresa, puede, sin embargo, ser exterior en la medida en que no es el resultado
de una culpa del empleador quien, en el fondo, no tiene en lo absoluto el poder de
impedirla o hacerla cesar (caso de una huelga nacional. – Cass. 1 re civ., 24 enero
1995, D. 1995, 327, nota Paisant; Bull. civ. I, no 54, muy claro con respecto a una
huelga del personal de EDF. – Cass. soc., 11 enero 2000, prec., id., de la SNCF. –
V. infra nos 1838 s.).
1818
En materia extracontractual. Es sobre todo en materia extracontractual, más
particularmente en el ámbito de la responsabilidad por el hecho de las cosas, que
el carácter exterior es considerado casi sistemáticamente (Cass. civ., 2 jul. 1946,
D. 1946, 392, caída de un enchapado que se despega de un techo. – Cass. ch.
mixte, 4 dic. 1981, Bull. civ. ch. mixte, no 8, el hecho de la tripulación, que forzó
un buque a anclar en el canal del puerto del cual bloqueó la entrada, no es una
causa de exoneración).
El vicio interno de la cosa de la cual se tiene la guarda, no es un caso de fuerza
mayor (Cass. req., 22 enero 1945, Gaz. Pal. 1945, 1, 84. – Cass. 2 e civ., 6 mar.
1959, Bull. civ. II, no 243. – Cass. 2e civ., 5 mayo 1975, Gaz. Pal. 1975, 2, 528, nota
Plancqueel; RTD civ. 1975, 717, obs. Durry, caída de un árbol atacado por setas en

52
53

su base).

B. Ejemplos
1819
Bibliografía. V. supra n 1800. – Adde. Obra. G. Couturier, Droit du travail, t. I, 3e

éd., Puf, 1996. Artículos. A. Bousiges, «L’évolution de la force majeure en droit du


travail», dans Mél. J.  Savatier, Puf, 1992, 85. – G. Camerlynck, «La maladie du
salarié constitue-t-elle un cas de force majeure?», JCP  G 1961, 1609. – C. Ophèle,
«Le droit à dommages-intérêts du créancier en cas d’inexécution contractuelle due
à la démence du débiteur», RGDA 1997, 453. – C. Tantaroudas, «Utilisation,
déformation et disparition de la force majeure dans le rapport individuel de
travail», Dr. soc. 1978, 223. – Ph. le Tourneau, «La responsabilité civile des
personnes atteintes d’un trouble mental», JCP G 1971, 2401. – G. Viney,
«Réflexions sur l’article 489-2 du Code civil», RTD civ. 1970, 251.
1820
Estallido de un neumático. El estallido de un neumático no es, generalmente, un
caso de fuerza mayor ya que no es un vicio interno de la cosa (CA Lyon, 30 dic.
1926, DH 1927, 177. – CA Paris, 18 jul. 1930, Gaz. Pal. 1930, 2, 674. – Cass. 2e civ.,
12 febr. 1970, Bull. civ. II, no 51; RTD civ. 1970, 780, obs. Durry).
1821
Ruptura de un mecanismo. La ruptura de una parte o de un mecanismo de un
vehículo no constituye un caso de fuerza mayor que exonere al guardián de su
responsabilidad, dada la ausencia de exterioridad (CA Paris, 13 junio 1931, Gaz.
Pal. 1931, 273. – Cass. civ., 11 mar. 1940, Gaz. Pal. 1940, 15. – Cass. req., 22 enero
1945, Gaz. Pal. 1945, 84. – Cass. crim., 8 jul. 1971, D. 1971, 625, nota Robert);
igualmente para la «implosión» de un televisor que resultó de un vicio interno (TGI
Melun, 16 nov. 1977, D. 1978, IR 321, obs. Larroumet).

1822
Deslizamiento y hundimiento de un terreno. El deslizamiento de un terreno y
el hundimiento de un acantilado parecen ser a priori ejemplos característicos de la
fuerza mayor. Con todo, algunos fallos consideran que el propietario de un terreno
es responsable, en tanto que guardián, cuando el desmoronamiento o el
deslizamiento resulta de un vicio inherente a la cosa (Cass. 2e civ., 19 junio 1959,
Bull. civ. II, no 482. – Cass. 2e civ., 15 junio 1972, D. 1973, 312, nota Despax,
hundimiento debido a las aguas residuales. – Cass. 1 re civ., 19 febr. 1964, Bull. civ.
I, no 98, depresión de una vía del ferrocarril en un terraplén. – CA Colmar, 19 dic.
1973, JCP  G 1974, IV, 292, el asentamiento de la calzada de una carretera, no es
una fuerza mayor para un automovilista. – Cass. 1 re civ., 26 febr. 1974, Bull. civ. I,
no 69, desmoronamiento no imprevisible para SNCF, ya que era la manifestación de
un fenómeno geológico conocido: ¡El envejecimiento de las paredes de una zanja! –
Cass. 2e civ., 9 junio 1977, D. 1978, IR 29. – CA Chambéry, 24 nov. 1978, JCP G
1982, 19777. – Cass. 2e civ., 29 abr. 1998, Gaz. Pal. 1998, 2, pan. 315, el
hundimiento de un acantilado no es un caso fortuito; el Municipio, habiendo sido
prevenido, debió efectuar los trabajos de adecuación que no habían sido realizados
más que por impedimentos financieros y administrativos. – Comp. TGI Saint-Denis-
de-la-Réunion, 2 abr. 1973, JCP G 1974, 17664, nota Rodière. – Contra TGI
Versailles, 27 febr. 1968, Gaz. Pal. 1968, 2, 383; RTD civ. 1969, 338, obs. Durry. –
Cass. 2e civ., 4 mar. 1976, D. 1977, 95. – Cass. 2e civ., 23 sept. 2004, Bull. civ. II, n°
432, inestabilidad de los suelos).
1823
¿Enfermedad? Fluctuaciones jurisprudenciales. ¿Una enfermedad brusca y
súbita puede constituir un caso de fuerza mayor? Descartemos la hipótesis en la
cual es el resultado de los excesos y desbordamientos anteriores a la enfermedad,
pues sería culposa (Cass. civ., 28 abr. 1947, D. 1947, 329, nota Lalou) o de una

53
54

culpa del patrono (CA Dijon, 19 jul. 1945, Gaz. Pal. 1945, 2, 139. – TGI Paris,
26 junio 1973, D. 1974, 185, impl.). Pero fuera de esos casos, la cuestión se plantea
en razón de la falta de exterioridad.
Hace mucho tiempo se considera que este elemento no debía tenerse en cuenta
con respecto a la persona. La jurisprudencia reconocía el efecto liberatorio de las
deficiencias, tanto físicas como psíquicas, del deudor (Dejean de la Bâtie, th. prec.,
nos 90 s.) siempre que ellas fueran irresistibles e imprevisibles (Cass. civ., 1 er agosto
1944, Gaz. Pal. 1944, 2, 153. – Cass. com., 23 enero 1968, JCP G 1968, 15422). No
obstante, se decidió, en la sentencia Trichard del 18 de diciembre de 1964 (D.
1965, 191, concl. Schmelck; JCP  G 1965, 14304, nota Dejean de la Bâtie) que la
enfermedad mental no era un caso de fuerza mayor que pudiera exonerar al
guardián de una cosa.
El legislador generalizó está solución cuando insertó, en 1968, el artículo 489-2
en el Código Civil. La enfermedad parecía no ser un caso de fuerza mayor, dada la
ausencia del elemento exterioridad (Viney, «Réflexions sur l’article 489-2», op. cit.
– Comp. Ph. le T., «La responsabilité civile des personnes atteintes d’un trouble
mental», op. cit., nos 33 s. – Cass. 2e civ., 24 nov. 1973. Gaz. Pal. 1974, 1, 105, nota
Plancqueel, para un acceso de demencia de un encargado. – Cass. 2 e civ., 4 febr.
1981, Journ. not. 1981, 152, obs. Ph. le T. – V. supra no 1346). No obstante, el
sentido sería, sin duda, contrario en cuanto a un contrato celebrado intuitu
personæ que no puede ser ejecutado mas que el deudor que enfermó (Ophèle, op.
cit.). Pero, más generalmente, la Corte de Casación parece haber operado una
revocación al decidir que una enfermedad irresistible puede constituir una
circunstancia de fuerza mayor aunque no sea exterior al agente (Cass. 1 re civ.,
10 febr. 1998, prec. supra no 1807). Esta evolución es una consecuencia de la
potenciación del elemento irresistibilidad en el trío tradicional (supra no 1807).
1824
Enfermedad de un trabajador y contrato de trabajo. Si, en un tiempo, la
enfermedad prolongada de un trabajador había sido considerada como una fuerza
mayor que implicaba la terminación del contrato de trabajo sin las indemnizaciones
de preaviso y despido (Cass. soc., 14 dic. 1960, Bull. civ. IV, no 1181), la
jurisprudencia actual no conserva más este análisis criticable. Hoy se entiende que
la terminación por el empleador del contrato de trabajo, de un trabajador que no
está disponible por un largo período en razón de una enfermedad, se puede
analizar como un despido que causa el derecho al pago de la indemnización
convencional por despido sin justa causa, salvo disposición en contrario de la
convención colectiva (Cass. soc., 11 dic. 1990, Bull. civ. V, no 634. – Cass. soc.,
5 junio 1996, Gaz. Pal. 1996, 2, pan. 206. – V. sobre la evolución en la materia,
Couturier, op. cit., no 181). La solución es la misma en la medida en que la ausencia
del trabajador obligó al patrono a sustituirlo efectivamente (Cass. soc., 21 mayo
1985, Bull. civ. V, no 305 et Cass. soc., 30 jul. 1986, Bull. civ. V, no 347, 2 a
contrario). Finalmente, la declaración, por un médico, de falta de idoneidad del
trabajador no cuenta con el carácter de imprevisibilidad, que autoriza la ruptura,
antes de tiempo, del contrato celebrado a término fijo (Cass. soc., 23 mar. 1999,
Bull. civ. V, no 136. – Cass. soc., 12 jul. 1999, Bull. civ. V, no 344).

III. Variedades de la fuerza mayor


1825
Dos clases. La fuerza mayor presenta numerosas variedades de las cuales, las
más características, resultan: del juego ciego de las leyes naturales (§ 1); también
pueden ser tenidas en cuenta otras del hombre (§ 2), violencias de hecho (motines,
saqueos…) o violencias de derecho (hecho del príncipe).

§ 1. Fuerzas de la naturaleza

A. Hecho de los elementos


1826

54
55

Fuerza mayor y catástrofe natural. La fuerza mayor, constituida por un


desencadenamiento de las fuerzas de la naturaleza, es vecina del concepto de
«catástrofe natural» utilizado en el derecho de los seguros (C. assur., art. L. 125-1,
al. 3); los efectos de este último solo son indemnizables si tuvieron por causa
determinante «la intensidad anormal de un agente natural cuando las medidas
habituales que deben adoptarse para prevenir [los] daños no pudieron impedir su
ocurrencia o no pudieron ser adoptadas» (Cass. 1re civ., 7 febr. 1995, Bull. civ. I,
no 71; RGAT 1995, 440, nota Kullmann). Sin embargo, no hay identidad entre el
estado de catástrofe natural y la fuerza mayor. En consecuencia, la decisión
administrativa de clasificación de lluvias en la primera categoría no vale ipso facto
para el reconocimiento de un caso de fuerza mayor (CA Aix-en-Provence, 7 nov.
1995, prec. supra no 1816; Cass. 3e civ., 4 junio 1997, prec. supra no 1815; Cass. 3e
civ., 28 enero 1998, Bull. civ. III, no 22. − Cass. 3e civ., 10 dic. 2002, D. 2003,
IR 106; Bull. civ. II, no 256); pero los efectos de una catástrofe natural son los
mismos que los que resultan de una circunstancia de fuerza mayor (P. Leduc, op.
cit.).

1° DEL AIRE
1827
Tempestades, tormentas, huracanes y ciclones. Una tempestad irresistible e
imprevisible es el típico caso de un acontecimiento de fuerza mayor (Cass. 2 e civ.,
5 enero 1994, Bull. civ. II, no 13. – Cass. 3e civ., 11 mayo 1994, Bull. civ. III, no 94. −
CA Versailles, 30 oct. 2003, RJDA 2004, no 405, huracanes en el puerto de Havre,
imprevisibles e irresistibles).
La caída de un árbol sano tras una tormenta se debe a un caso de fuerza mayor
(Cass. 3e civ., 29 junio 1988, Bull. civ. III, no 119. – CA Versailles, 2 jul. 1999, prec.
supra no 1813; debido al rayo). Pero no es el caso si el tronco era viejo y la altura
del árbol anormal, si tenía ramas muertas que impusieran al propietario medidas
de conservación (CA Colmar, 21 junio 1932, DH 1932, 482), si el árbol tenía un vicio
oculto (Cass. 2e civ., 5 mayo 1975, Gaz. Pal. 1975, 2, 528) o no estaba a la
distancia reglamentaria (CA Amiens, 8 jul. 1953, D. 1953, 760).
La tormenta que según la ONM no es excepcional, no constituye un caso de
fuerza mayor (CA Paris, 26 nov. 1946, JCP  G 1947, 3444, cortó una empalizada. –
Cass. 2e civ., 17 abr. 1975, Bull. civ. II, no 108, caída de una valla publicitaria sobre
un automóvil. – CA Paris, 14 junio 1996, D. 1975, 465; Gaz. Pal. 1997, 1,
somm. 148, cortes de electricidad. – Cass. 1re civ., 29 mayo 2001, RDMAT 2001,
143, malas condiciones meteorológicas, anunciadas con el tiempo debido, no son
irresistibles). Del mismo modo, una tormenta que interrumpe las comunicaciones
telefónicas, aunque excepcionalmente violenta, no exonera de su responsabilidad a
la UGP que no hizo todo lo que estaba a su alcance para transmitir las apuestas del
hipódromo (Cass. 1re civ., 5 febr. 1957, D. 1957, 178. – Rappr. CA Paris, 30 junio
1958, D. 1958, 678. – Contra CA Paris, 8 mar. 1954, D. 1954, 294). Un ciclón, que
dio lugar a la caída de una grúa sobre un edificio, no es una causa de exoneración
dada la ausencia del carácter imprevisible (había sido anunciada por el servicio
meteorológico) ni irresistible (habría sido posible desmontar parcialmente la grúa:
Cass. 2e civ., 18 mar. 1998, D. 1998, IR 113; Bull. civ. II, no 97).
1828
Viento. El viento será un caso de fuerza mayor siempre que no haya sido posible
evitar sus consecuencias (CA Paris, 11 febr. 1914, DP 1919, 2, 13. – Cass. 2e civ.,
1er jul. 1970, D. 1970, somm. 216) y que no haya sido previsible (T. com. Sète,
19 jul. 1960, D. 1961, 411, este no es el caso del mistral en el puerto de Sète). El
viento sólo será un caso de fuerza mayor si se establece que su violencia presentó
una intensidad extraña en la región en cuestión o si los inconvenientes generados
no podían conjurarse (Cass. req., 23 jul. 1935, DH 1935, 540. – Cass. 2e civ., 17 abr.
1975, D. 1975, 465, nota A. D.; Bull. civ. II, no 108. – Cass. 3e civ., 29 junio 1988,
Bull. civ. III, no 119, centenares de robles arrancados. – CA Besançon, 15 febr. 1995,
Gaz. Pal. 1996, 2, somm. 546, no es el caso. – T. com. Paris, 20 mar. 1997, Gaz.
Pal. 1998, 1, somm. 228, viento de 112 km/h, fuerza mayor que exime al fabricante

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56

de un camión del accidente ocurrido a este). De igual forma, el viento que impulsa
las arenas a invadir una propiedad situada cerca del mar no constituye un caso de
fuerza mayor porque el inconveniente resultante de la arena habría podido evitarse
(Cass. civ., 8 abr. 1941, DH 1941, 210. – Para humo que baja sobre la carretera y
causa una colisión de vehículos, CA Caen, 17 abr. 1964, JCP G 1964, 13850).

2° DEL AGUA Y SUS METAMORFOSIS


1829
Niebla, lluvias et crecientes. Se han considerado casos de fuerza mayor: la
creciente súbita y anormal de un río que perjudica a una línea de ferrocarril y
provoca un accidente en el cual muere un viajero (CA Angers, 18 febr. 1944, DC
1944, 174), se estropean mercancías (Cass. 2 e civ., 6 enero 1982, Bull. civ. II, no 3)
o se causan desórdenes a las propiedades vecinas (CA Chambéry, 22 febr. 1995,
JCP  G 1995, IV, 2067, motivos, el carácter excepcional de las lluvias que dieron
origen a la creciente fue certificado con la declaración de siniestro, a título de
catástrofe natural, dada por el municipio; v. supra no 1826. –No obstante la decisión
administrativa de clasificación de lluvias o crecientes, en esta categoría, no basta
ipso facto para el reconocimiento de un caso de fuerza mayor: CA Aix-en-Provence,
7 nov. 1995, prec. supra no 1816, lluvias, porque había culpa del constructor. – CAA
Lyon, 13 mayo 1997, prec. supra no 1815, creciente excepcional, pero no fuerza
mayor porque su causa no era nueva. – Cass. 3 e civ., 4 junio 1997, prec. supra
no 1815, creciente, ya que el nivel se había alcanzado anteriormente). Del mismo
modo, la responsabilidad de un contratante es enervada en presencia de lluvias
excepcionales (Cass. 1re civ., 21 nov. 1960, Bull. civ. I, no 50, que provocaron una
inundación de la bodega, exonerando al arrendador. – Cass. com., 28 abr. 1998,
prec. supra no 1807, exoneración de un transportador cuando las lluvias le
impidieron descargar mercancías delicadas. – Comp. CA Pau, 3 oct. 1967, JCP G
1968, 15403; RTD civ. 1968, 722, aguas furiosas del mar que invadieron un
apartamento y luego se extendieron a los vecinos. – Contra Cass. 3e civ., 3 nov.
1971, D. 1972, somm. 27, ya que la inundación no era previsible ni irresistible. –
Comp. Cass. soc., 15 febr. 1995, prec. supra no 1809, el cese de actividad de una
empresa, luego de una inundación, no es una causa mayor que justifique la ruptura
de los contratos de trabajo porque fue temporal y parcial. – Cass. 2e civ., 23 sept.
2004, prec., el resplandor natural de las aguas no es una fuerza mayor). Por último,
una niebla densa está incluida como fuerza mayor (CA Paris, 31 enero 1996, D.
1997, IR 68, obligó al capitán de un buque a quemar una escala).
1830
Nieve, granizo y escarcha. La responsabilidad de un constructor, de un
propietario de un inmueble o de un arrendador, por el hecho de la nieve (o del
granizo) se descarta si fue excepcional en cantidad (o en violencia) en la región
considerada (TI 13e et TI 16e arr. Paris, 11 oct. 1966 et 17 nov. 1966, Gaz. Pal.
1961, 1, 94. – Cass. 3 e civ., 19 nov. 1975, JCP  G 1977, 18544, 2e esp. – V. cep. Cass.
3e civ., 24 mar. 1993, Administrer 1994/252, 47, adjunto a G. Paisant, La nieve, el
deslizamiento de un terreno y la responsabilidad del partidor de un terreno: el
vendedor y el partidor de un terreno no pueden invocar la fuerza mayor en
presencia de un deslizamiento provocado por la nieve, porque era previsible). Pero
la nieve (la escarcha o el granizo) no constituye un caso de fuerza mayor cuando
no es anormal y, entonces, ni imprevisible ni irresistible (T. com. Seine, 14 dic.
1907, DP 1908, 5, 37, la derivación anormal de corriente eléctrica producida por la
nieve no constituye un caso de fuerza mayor si puede evitar o prevenir. – CA Dijon
5 abr. 1997, Gaz. Pal. 1998, 1, somm. 392, escarcha sobre un árbol no imprevisible
y resistible. – Cass. com., 21 junio 2000, Resp. civ. et assur. 2000, no 330, tormenta
de granizo que no constituye un caso de fuerza mayor. – V. sobre las
consecuencias de la caída de nieve acumulada sobre un techo, infra no 7222; y
G. Paisant, «Nieve y tejados», Administrer 1994/2, 3).
1831

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57

Hielo y otras causas de resbalones. Si la presencia de una placa de hielo no


constituye, de una manera general y absoluta, una fuerza mayor, es diferente
cuando concurren circunstancias particulares (Cass. crim., 18 dic. 1978, JCP  G
1980, 19261, nota Alvarez, el peligro se localiza estrictamente sobre una superficie
muy reducida. – Cass. 2e civ., 6 febr. 1980, Bull. civ. II, no 29, tiempo relativamente
bueno, sin lluvia. – V. también, se considera que el hielo era un caso de fuerza
mayor: CA Paris, 15 dic. 1954, D. 1955, 156. – Cass. crim., 27 febr. 1958, D. 1958,
586. – Cass. civ., 29 junio 1966, D. 1966, 645, nota Tunc. – Cass. 2e civ., 24 mayo
1971, Gaz. Pal. 1971, 2, somm. 94. – Contra Cass. crim., 10 oct. 1956, D. 1956,
722. – Cass. 2e civ., 21 mar. 1957, D. 1957, somm. 110; Gaz. Pal. 1957, 2, 11. – CA
Paris, 29 nov. 1957, D. 1958, somm. 61; Gaz. Pal. 1958, 1, 201 sobre el muelle de
una estación. – CA Paris, 28 oct. 1968, D. 1969, somm. 34. – CA Paris, 30 junio
1971, D. 1971, somm. 135. – Cass. 2e civ., 18 oct. 1972, D. 1973, somm. 4).
Por extensión, y en ausencia de hielo, eran numerosos los casos en los cuales el
conductor de un automóvil alegaba que el deslizamiento de su carro era un caso de
fuerza mayor. La jurisprudencia refutaba dicha tesis pues consideraba que el
descontrol sobre un suelo engrasado o húmedo, que podía ser previsto, no
constituye un caso fortuito sino una culpa del conductor (CA Paris, 14 mar. 1930,
DP 1930, 2, 115, nota Besson. – Cass. req., 5 mayo 1942, S. 1942, 1, 125, nota
H. Mazeaud. – T. civ. Seine, 11 mayo 1946, Gaz. Pal. 1946, 1, 268). Sin embargo, no
es necesario considerar que el deslizamiento del vehículo no es nunca una fuerza
mayor; es diferente si fuera imprevisible e irresistible.
Toda esta jurisprudencia perdió mucho interés desde la entrada en vigencia de la
ley del 5 de julio de 1985 sobre los accidentes de tránsito (v. sobre ésta, infra
nos 8064 s.).

B. Cuestión de impactos

1° REBOTES DE PLOMO
1832
Distinciones. El impacto de una bala perdida de un fusil no puede ser un caso de
fuerza mayor más que en el supuesto de tiros extraños que no podían ser
previstos, al menos en la caza, cuando presentan las características de una fuerza
mayor (Cass. civ., 9 dic. 1940, DH 1941, 33. – CA Poitiers, 18 dic. 1950, D. 1951,
46. – CA Bourges, 6 mar. 1957, D. 1957, 292).
Sería diferente si, según las circunstancias, no era imprevisible (CA Angers,
8 febr. 1934, Gaz. Pal. 1934, 1, 644. – T. Chartres, 18 junio 1941, DA 1942, 13, tiro
cerca de una carretera de suelo endurecido, de un poste eléctrico y de árboles. –
CA Lyon, 11 febr. 1954, D. 1954, 359, en una madera. – Cass. 2e civ., 2 nov. 1961,
D. 1962, 48. – V. sobre la responsabilidad de los cazadores cuando no se identifica
al autor del daño, supra nos 1723 s).

2° PROYECCIÓN DE PIEDRAS Y OTRAS GRAVILLAS


1833
Exposición. El caso de los rebotes de plomos se aproxima al de piedras y gravillas
proyectadas, por el paso de un automóvil, contra los vidrios de las tiendas
ribereñas de la vía pública, contra un transeúnte o contra otro automóvil (antes de
la L. 5 jul. 1985). Descartemos, inicialmente, varias hipótesis: la primera, una
víctima no prueba que la piedra fue proyectada por el automóvil del demandado
(Cass. req., 24 nov. 1930, DH 1930, 601), una simple posibilidad no constituye una
prueba suficiente; la segunda, hubo una culpa del automovilista (como un exceso
de velocidad: no hay un caso de fuerza mayor pues el movimiento de la piedra
podría ser evitado con un paso normal), del residente (por. Ej. Debe tener barrera
en la calzada de acuerdo con las normas municipales: el daño procede, al menos
en parte, de esta negligencia) o, en fin, de un tercero (not. del Estado, cuyos
agentes derramaron las piedras en la carretera). Por fuera de estas hipótesis:
¿Cómo decidir?
El lanzamiento de una piedra en estas circunstancias constituye un hecho
irresistible que puede ser calificado de fuerza mayor (Cass. civ., 6 oct. 1941, Gaz.

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Pal. 1942, 1, 44. – Cass. crim., 27 febr. 1963, D. 1963, somm. 102; Gaz. Pal. 1963,
2, 178). Pero los jueces de fondo deben destacar claramente las características de
ésta (Cass. 2e civ., 3 febr. 1966, D. 1966, 319, nota Tunc; RTD civ. 1966, p. 542,
obs. Rodière). Sin embargo, la mayoría de las decisiones confirmaban la
responsabilidad del automovilista: el lanzamiento de gravillas no es un caso de
fuerza mayor ya que puede ser prevenido y evitado (not. Cass. 2 e civ., 3 febr. 1966,
prec. – Cass. 2e civ., 20 nov. 1974, JCP G 1975, IV, 10). De otra parte, el propietario
del vehículo que lanzó la piedra no puede ser condenado como guardián de ésta
última (contra CA Montpellier, 14 agosto 1940, DA 1941, 123); el guardián es el
servicio de vías. El hecho de las cosas no es del todo extraño a la materia y la
jurisprudencia ha considerado que el daño causado por las piedras resulta del
hecho de la cosa (el carro) sujeta a la guarda de su conductor (v. infra nos 7788 s.).
Por lo demás, en una de estas situaciones, el vehículo se encuentra implicado
según la ley del 5 de julio de 1985 (v. infra no 8109).

1834 reservado

§ 2. Fuerzas del hombre

A. Violencia de hecho
1835
División. Entre todas las violencias de hecho a las cuales la jurisprudencia les ha
dado el título de fuerza mayor (2°), un lugar particular debe reservarse a la huelga
(1°).

1° HUELGA
1836

Bibliografía. Obras. H. Sinay et J.-C. Javillier, La grève, 2 éd., Sirey, 1984. –
B. Teyssié, La grève, Dalloz, 1994. Artículos. P.-H. Antonmattei, «Quand la grève
devient un cas de force majeure», Dr. soc. 1997, p. 377. – A. Bouziges, «L’évolution
de la force majeure en droit du travail», Mél. J. Savatier, Puf, 1992, 85.
1837
Reenvío. V. sobre el abuso del derecho a la huelga, infra nos 6902 s.
1838
Irresistibilidad. Los principios relativos a la irresistibilidad se aplican a la huelga:
si se limita, simplemente, a hacer más difícil la ejecución de los contratos, no habrá
fuerza mayor (Cass. req., 22 abr. 1909, DP 1913, 1, 36. – CA Rouen, 23 enero 1967,
Gaz. Pal. 1968, 1, p. 313. – CA Paris, 11 mayo 1988, D. 1988, IR 169. – CA Riom,
6 junio 1995, JCP  G 1995, IV, 2602, la SNCF podía y debía avisar a los viajeros del
retardo previsible y decidir el desvío del tren.) Así pues, una huelga ocurrida mucho
tiempo antes de la fecha prevista para la entrega de un apartamento no es
irresistible, puesto que el largo plazo que resultaba permitía recuperar el retraso
que resultó de la cesación de labores (Cass. 1 re civ., 16 mayo 1977, Bull. civ. I,
no 229). Asimismo, aquella que se termina antes de la fecha de la prestación
prometida (CA Paris, 5 oct. 2001, D. 2001, IR 3174). La irresistibilidad se admite
más fácilmente para una empresa nacional con un monopolio que para una
empresa privada. Lo anterior por dos razones principales: una empresa privada
puede generalmente compensar su prestación con un competidor (Cass. soc.,
20 abr. 1948, Gaz. Pal. 1949, 1, 285. – CA Paris, 7 jul. 1978, BT 1978, 514) y, sobre
todo, porque las huelgas de los servicios públicos son frecuentemente la
consecuencia indirecta de decisiones del Estado. La huelga, a menudo, se
reconoció como irresistible para la empresa de electricidad (Cass. com., 21 nov.
1967, D. 1968, 279, nota Sinay. – CA Lyon, 8 nov. 1979 et CA Paris, 4 junio 1980,
prec. supra no 1810. – Cass. ch. mixte, 4 febr. 1983, prec. supra no 1808. – Cass.
1re civ., 24 enero 1995, prec. supra no 1817); a veces, para la SNCF (Cass. soc.,
11 enero 2000, Peugeot, D. 2000, IR 53; Bull. civ. V, no 16, huelga motivada por la
reforma de la seguridad social y de una duración excepcional); o para el servicio de

58
59

correos (CA Versailles, 13 sept. 2001, JCP E 2002, pan. no 18. – Contra CA Aix-en-
Provence, 12 dic. 2000, D. 2002, 607, nota Fehrenbach-Andreani, ya que el servicio
de correos habría podido ejecutar algunos medios de sustitución). Cuando la huelga
es general en una profesión la situación es equivalente a la de un monopolio pues
el recurso a competidores es imposible y hace que la fuerza se convierta en una
fuerza mayor.
1839
Imprevisibilidad. La huelga debe estallar repentinamente, lo que la hace
imprevisible (Cass. req., 24 junio 1925, DH 1925, 486. – Cass. 1re civ., 6 oct. 1993,
JCP  E 1994, 600, nota Antonmattei, huelga sin preaviso. – Cass. 1 re civ., 11 junio
1996, Bull. civ. I, no 242, id.), o prolongarse de una forma excepcional (Cass. com.,
12 junio 1979, Bull. civ. IV, no 195. – Cass. com., 6 mar. 1985, Bull. civ. IV, no 90). La
imprevisibilidad se aprecia, generalmente, al momento de la formación del contrato
(Cass. com., 21 nov. 1967, prec. – CA Rouen, 27 abr. 1978, Gaz. Pal. 1979, 1,
somm. 260. – CA Lyon, 8 nov. 1979, CA Paris, 4 junio 1980, prec., para EDF, huelga
imprevisible. – Cass. ch. mixte, 4 febr. 1983, Bull. civ. ch. mixte, nos 1 et 2, id.,
pero los fallos sobre este aspecto son menos convincentes que sobre la
irresistibilidad). Si la huelga no tenía ninguna razón particular para ser prevista al
momento de la formación del contrato, ella es imprevisible aunque sea frecuente
en algunos sectores.
Cuando el estado de las relaciones sociales de la empresa se deterioraba al
momento de la celebración del contrato, la huelga no es imprevisible (CA Paris, 3
mayo 2002, RJDA 2002, no 986). A fortiori se hace el mismo entendimiento cuando
la huelga se había anunciado (Cass. com., 6 mayo 1997, prec. supra no 1815) o
había comenzado al momento de la contratación (Cass. 1 re civ., 10 nov. 1971,
JCP  G 1972, 17079, nota Rodière, para una agencia de viajes. – CA Riom, 6 junio
1995, prec., en presencia de una huelga de empleados de una sociedad que
ocupaba el ferrocarril, correspondía a la SNCF poner todos los medios a su
disposición para garantizar el respeto del pliego de condiciones; CA Paris, 3 mayo
2002, prec.).
1840
Exterioridad. La huelga puede ser una fuerza mayor con respecto a un asalariado
o un tercero, siempre que no sea el resultado de una culpa del empleador (CA
Poitiers, 12 enero 1903, D.  1903, 2, 389. – Cass. soc., 20 oct. 1976, Bull. civ. V,
no 499. – Cass. soc., 13 dic. 1978 et Cass. soc., 18 enero 1979, D. 1979, IR 327. obs.
Langlois. – Cass. soc., 29 enero 1981, D. 1981, IR 429, obs. Langlois). En efecto, si
el cese de actividades resulta de aquélla, no sería exterior (CA Paris, 14 dic. 1964,
JCP  G 1965, 14076). Algunas veces se juzga, más ampliamente, que una huelga de
la empresa no puede constituir una causa de exoneración cuando falta el elemento
exterioridad (CA Paris, 5 oct. 2001, prec.). Una huelga de los guardianes de prisión
es un caso de fuerza mayor para el concesionario del establecimiento
penitenciario, siempre que sea exterior a la administración y ésta no disponga de
ningún medio para impedir el acontecimiento (CA Paris, 18 mayo 1995, D. 1995,
IR 183).
1841
Huelga que justifica la terminación de un contrato. En algunas situaciones, la
huelga de los asalariados de una de las partes puede constituir, para el otro
contratante, una causa legítima de ruptura del contrato cuando, de manera
reiterada, pierden su regularidad la organización y el manejo de tiempos
convenidos (CA Paris, 11 mayo 1987, D. 1987, IR 140, condena a la Ópera de París
a pagar los daños e perjuicios causados al director de la orquesta quien debió
renunciar a espectáculos porque los ensayos de la orquesta no pudieron ser
efectuados en condiciones regulares debido a la amenaza permanente de un
conflicto de trabajo). De otro lado, la huelga puede constituir una culpa grave del
trabajador, lo cual justifica la ruptura del contrato de trabajo (infra no 3577).

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2° OTRAS VIOLENCIAS DE HECHO


1842
Desempleo. El desempleo del deudor de una cantidad de dinero podría ser un
caso de fuerza mayor si presenta todas las características habituales, excepto la
exterioridad (Cass. 3e civ., 19 abr. 1972, D. 1973, 205, nota Souleau y, sobre
reenvío, CA Orléans, aud. sol., 25 oct. 1973, D. 1974, 66, nota Souleau, sobre el
2e recurso, Cass. 3e civ., 10 abr. 1975, Bull. civ. III, no 115. – Rappr., en materia de
venta a crédito, C. consom., art. L. 313-12, caso de suspensión de la obligación).
1843
Guerra y motines. El estado de guerra se distingue de las acciones de guerra
(Carbonnier, op. cit., no 167, 1°). El estado de guerra no constituye en sí un caso de
fuerza mayor (Cass. civ., 16 mayo 1922, D. 1922, 1, 130. – CA Orléans, 20 jul.
1942, DC 1943, 17, nota Tunc. – Cass. civ., 18 oct. 1950, D. 1951, somm. 10). En
efecto, si hace que la ejecución sea muy difícil, no constituye un obstáculo
absolutamente insuperable (a propósito de la «guerra del Golfo»: CA Rouen, 11 oct.
1995, RJDA 1996, no 462, para garantizar un viaje a Egipto. – Cass. 1re civ., 14 enero
1994, Bull. civ. I, no 21, cancelación de una fiesta; no es un caso de fuerza mayor
pues ningún elemento permitía pensar que la seguridad no estaba garantizada. –
Cass. 1re civ., 8 dic. 1998, Bull. civ. I, no 346, no justifica la cancelación de un viaje a
Marruecos). Del mismo modo, la frecuencia de motines (Cass. 1 re civ., 20 enero
1998, Bull. civ. I, no 20, no impiden la ejecución del contrato. – Pero Cass. 1re civ.,
17 nov. 1999, Bull. civ. I, no 307; RGDA 2000, 194, obs. Rémy, motín que constituye
un evento irresistible para un depositario. − CA Paris, 17 mayo 2002, RJDA 2002,
no 986, problemas políticos en Indonesia insuperables pero no imprevisibles.
– Comp. Cass. 1re civ., 16 nov. 2004, Bull. civ. I, n°277, atentado que no constituye
un caso de fuerza mayor). Por el contrario, las acciones de guerra determinadas
serán casos de fuerza mayor, tanto en materia contractual como extracontractual,
cuando fueron imprevisibles e irresistibles: así, la electrocución de un animal
provocada por un cable de acero lanzado por aviones de las potencias aliadas (T.
civ. Clamecy, 10 jul. 1946, JCP G 1946, 3371), la ruptura de las comunicaciones (CA
Rabat, 20 enero 1945, S. 1947, 2, 61. – Cass. com., 16 mar. 1999, DMF 2000, 224,
en la «guerra del Golfo»), o la evacuación que respondió a una orden (Cass. 1 re civ.,
22 dic. 1954, D. 1955, 252; RTD civ. 1955, 238, obs. Carbonnier); pero no cuando el
daño resulta en realidad de un incumplimiento del deudor (Cass. soc., 4 junio 1996,
prec. supra no 1809, guerra de Yugoslavia. – CA Paris, 12 nov. 1996, D. 1996,
IR 264; Gaz. Pal. 1997, 1, 73, concl. Benas, Compañía aérea que tomó la decisión
de dejar aterrizar su aeronave en la capital de Kuwait, mientras se conocían los
«gérmenes» de la «guerra del Golfo»; recurso rechazado por Cass. 1 re civ., 15 jul.
1999, D. 2000, 283, nota Pech-Le Gac; Bull. civ. I, no 242), o falta de
imprevisibilidad (CA Paris, 12 nov. 1996, prec. – Cass. soc., 10 dic. 1996, prec.
supra no 1814, firma de un contrato contemporáneo al inicio de la crisis del
«Golfo»). A menudo las acciones de guerra precisas se habría producido por el
«Hecho del Príncipe» (v. infra Nos. 1846 s.).
Algunos motines y atentados imprevisibles e irresistibles pueden ser acercados a
estos hechos: exoneran al deudor contractual (CA Dijon, 10 sept. 1986, Gaz. Pal.
1987, 1, somm. 135. – Cass. 3e civ., 28 enero 1998, RJDA 1998, no 684, atentado
terrorista. – Cass. com., 26 junio 2001, Resp. civ. et assur. 2001, no 301,
manifestación de agricultores que degeneró en un motín, acontecimiento
irresistible).
1844
Robos. Hay robos de robos. El robo puede deberse a la culpa de alguien (Cass. 1re
civ., 15 mar. 1954, Gaz. Pal. 1954, 356, el vigilante remunerado se había dormido.
– Cass. 1re civ., 5 febr. 1957, D. 1957, 232, vigilancia insuficiente en un hotel. – TGI
Valence 22 sept. 1971, Gaz. Pal. 1972, 426, id. – CA Paris, 24 febr. 1999, Gaz. Pal.
1999, somm. 683, mecánico que deja un vehículo con las lleves dentro del mismo.
– Comp. Cass. com., 12 nov. 1979, D. 1980, IR 112, la víctima, quien luego de dos
robos no había tomado las medidas idóneas, no puede pretender que el tercero es

60
61

imprevisible). Al contrario, el robo puede ser efectuado a mano armada: constituye


entonces un caso de fuerza mayor (CA Paris, 13 nov. 1992, JCP E 1993, pan. no 177.
– Cass. com., 14 febr. 1995, RJDA 1995, no 686. – CA Paris, 3 febr. 1999, JCP  E 1999,
pan. p. 1415, por falsos policías que establecen un retén en la carretera. – CA
Versailles, 23 sept. 1999, Gaz. Pal. 2000, somm. 954, el saqueo de un depósito en
el extranjero, no obstante estar vigilado por un hombre armado, dada la población
y las «fuerzas del orden» constituye un caso de fuerza mayor. – Cass. com., 29
mayo 2001, JCP E 2001, pan. p. 1307, de un camión mientras el conductor
prestaba ayuda a un ciclista tendido sobre la calzada. – Contra Cass. com., 3 oct.
1989, Bull. civ. IV, no 246). No obstante, ante el aumento de robos, incluso a mano
armada, cometidos contra los transportes de mercancía, faltaría la imprevisión lo
que conduce a un excesivo rigor con respecto a los transportadores. Por eso es
necesario reconocer que la jurisprudencia admite que un evento puede constituir
un caso de fuerza mayor desde que sea irresistible, aunque no sea imprevisible en
lo absoluto (v. supra nos 1807 s. – Cass. com., 1 er oct. 1997, Contrats, conc., consom.
1998, no 4, obs. Leveneur, para la circunstancia de hecho indicada. – Cass. com.,
30 junio 2004, Bull. civ. IV, n° 144. – Contra CA Paris, 13 enero 1999, Gaz. Pal.
1999, somm. 807, no imprevisibilidad de un robo a mano armada pues muchos
hechos parecidos se había producido desde dos años antes sobre el mismo tramo
de la carretera). Por otra parte, disposiciones particulares pueden descartar esta
regla: así, el hotelero sigue siendo responsable del robo cometido en su
establecimiento, incluso a mano armada (C. civ., art. 1953. – V. infra nos 6341 s.).
1845
Atropello y agresión. El atropello y la agresión en un aeropuerto, en un paradero
de autobús, sobre un muelle (de metro, de tren) o en otro medio de transporte,
solo es un caso de fuerza mayor si el transportador prueba que era irresistible. En
raras ocasiones se mantiene el carácter de fuerza mayor de tales hechos (Cass. 1 re
civ., 1er junio 1954, Bull. civ. I, no 174, atropello). La mayoría de las decisiones
rechazan esta calificación, así:
• Para la RATP: CA Paris, 15 junio 1943, Gaz. Pal. 1943, 206; Cass. 1re civ.,
22 mar. 1960, D. 1961, 701, nota Radouant.
• Para la SNCF: − Atropello: CA Paris, 20 dic. 1948, D. 48, 207; Cass. 1re civ.,
25 oct. 1975, JCP G 1976, 18306. nota R. R.; CA Paris, 4 mar. 1997, Gaz. Pal. 1998,
somm. 397. − caída de una maleta en una escalera mecánica de una estación:
Cass. 2e civ., 13 mar. 2003, Bull. civ. II, no 65. − Agresión: Cass. 1re civ., 12 dic.
2000, Bull. civ. I, no 323; Cass. 1re civ., 3 jul. 2002, D. 2002, 2631, nota Gridel (v.
infra no 1855).
• Para quien explota una línea de autobús: CA Bordeaux, 6 jul. 1948, D. 1948,
somm. 38. – Cass. 1re civ., 22 mar. 1960, D. 1961, somm. 21. – Cass. 1re civ., 21 jul.
1970, D. 1970, 767, nota Abadir.

B. Violencia de derecho

1° HECHO EXONERANTE: LA ORDEN DE AUTORIDAD


1846
Hecho del «Príncipe». Al lado de la violencia de hecho, la violencia de derecho es
una circunstancia clásica de fuerza mayor que constituye un obstáculo absoluto e
insuperable a la ejecución de las obligaciones contractuales o legales; resulta del
hecho del príncipe, es decir de un acto de los poderes públicos, con independencia
de su carácter arbitrario. La ejecución de una orden de la autoridad causó un daño
a un tercero: este último no podrá obtener la reparación de la persona que cumplió
la orden, pues se encuentra bajo el imperio de la fuerza mayor (Cass. 1re civ., 11
mayo 1954, JCP G 1954, 8250, nota Esmein. – Cass. soc., 20 mayo 1954, D. 1954,
615, reintegración de un arrendatario. – Cass. 1 re civ., 10 junio 1970, D. 1970,
somm. 212, la orden intempestiva de un inspector es un caso de fuerza mayor para
un candidato a la licencia de conducción).
Por el contrario, si el deudor había cometido una culpa con anterioridad, no
estaría en un caso de fuerza mayor frente a la orden de la administración o el

61
62

requerimiento (Cass. soc., 30 dic. 1954, D.  1955, somm. 77; Bull. civ. III, no 629. –
Cass. civ., 7 abr. 1954, D. 1954, 385. – CA Paris, 17 junio 1987, JCP  E 1988, I,
16988, decisión que tendía a diferir una serie de emisiones porque la sociedad de
TV en cuestión había celebrado un contrato en violación del pliego de condiciones).
El hecho del príncipe sólo constituye un caso de fuerza mayor si cumple las tres
características: exterioridad, imprevisibilidad e irresistibilidad (CA Paris, 8 sept.
1995, D. 1995, IR 258, no en Esp.), a lo cual debe añadirse una condición particular
y es que debe tener legitimidad la autoridad que impone su hecho.
1847
Condición: legitimidad de la autoridad. Para constituir una causa de
exoneración de la responsabilidad, es necesario que la orden provenga de una
autoridad legítima (Cass. com., 25 febr. 1957, D. 1958, 1, nota Ripert. – Cass. soc.,
2 jul. 1954, D.  1954, 632. – Rappr. C. pen., art. L. 122-4, al. 2), incluso si es
extranjera (CA Paris, 8 sept. 1995, motivos, prec., decisión de un Estado
extranjero). Además, debe tratarse de una autoridad pública competente. De ahí
que obedecer las órdenes sindicales no pueda, en ningún caso, constituir una
causa de irresponsabilidad (T. civ. Douai, 6 abr. 1948, Gaz. Pal. 1949, 1, 31), en
particular, cuando participaron de un piquete que impidió el funcionamiento de los
servicios de seguridad de una mina. Del mismo modo, el vínculo de subordinación
no constituye, por sí mismo, una causa de exoneración en favor del empleado que
participó a sabiendas de la culpa de su empleador (Cass. 2 e civ., 11 febr. 1971,
Bull. civ. I, no 53; RTD civ. 1971, 847, obs. Durry, subvalorando el volumen de
negocios. – Cass. crim., 27 junio 1976, Bull. crim., no 229. – Cass. crim., 12 enero
1977, Bull. crim., no 18. – Cass. ass. plén., 14 dic. 2001, Cousin, D. 2002, nota
J. Julien; JCP E 2002, no 275, nota Brière).
1848
Límite a la ilegalidad del mandato. Cuando la orden de la autoridad legítima es
ilegal, es necesario hacer una distinción. Si no hay medio para sustraerse a la
ejecución de esta orden, porque la misma está garantizada por la fuerza, se trata
de un acontecimiento insuperable y, entonces, constitutivo de fuerza mayor. Por el
contrario, si era posible desobedecer la orden, quien obedece no puede
excepcionar fuerza mayor. En todos los casos la válvula de la legalidad no debería
funcionar más que cuando se trate de un caso de ilegalidad manifiesta (v. C. pen.,
art. L. 122-4, al. 2).
1849
Aplicación en materia de circulación por carreteras. Lo importante es
distinguir: si se trata de una orden dada por los agentes de tránsito a un conductor
de un automóvil para que tome una determinada vía o para ejecutar determinada
maniobra que se muestra perjudicial, la orden no puede revestir el carácter de
fuerza mayor para el conductor obediente salvo que no pudiera retirarse y que no
le hubiera sido permitida ninguna libertad para la elección de los medios de
ejecución (CA Besançon, 19 mayo 1949, Gaz. Pal. 1949, 2, 66, no es el caso. –
T. paix Neufchâtel-en-Bray, 4 abr. 1951, D. 1952, 225, nota H. L., fuerza mayor. –
Cass. civ., 14 nov. 1963, JCP  G 1964, 13490, nota Esmein, id. para la orden dada de
violar el derecho de prioridad).

2° HECHO INOPERANTE: LA AUTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA


1850
Pregunta. ¿Puede el autor de un daño excusarse de su responsabilidad alegando
la estricta observancia de reglamentos administrativos o una autorización? Al
respecto es necesario tener en cuenta que, de manera general, los reglamentos no
tienen por objetivo más que indicar un mínimo de precauciones aunque no pueden
prever todos los casos particulares. Además, una autorización administrativa no
puede devolverse contra aquél a quien pretende proteger. Si la decisión que toma
una autoridad para prevenir un daño es insuficiente, es a los interesados a quienes
les corresponde complementarla. Es posible que la Administración autorice una

62
63

acción peligrosa en interés general, pero esto no implica que los derechos de
terceros puedan ser lesionados (nota Lalou, DP 1922, 2, 50). No se trata de un
hecho justificativo. Estos principios fueron objeto de múltiples aplicaciones, de
manera particular, cuando la Administración acordó una autorización o una
concesión y fueron legalizados en el campo particular de la responsabilidad por
productos defectuosos contenida en el artículo 1386-10 del Código Civil (infra
no 8444).

Autorización administrativa. La autorización de la Administración no puede


tener por efecto suprimir ni atenuar la responsabilidad penal o civil de la persona a
quien fue dada. Lo anterior ha sido juzgado así en los siguientes supuestos:
– Competencia desleal por parte de un transportista que alega una autorización
administrativa (Cass. req., 7 nov. 1944, Gaz. Pal. 1949, 2, 148) o competencia
desleal por una aviso luminoso autorizado administrativamente (CA Lyon, 29 dic.
1952, D. 1953, 156).
– Accidente ocurrido a un aprendiz de una farmacia como consecuencia del
incumplimiento de los textos que regulaban la manipulación de materiales
inflamables, aunque los inspectores del trabajo no habían exigido nunca su
aplicación (Cass. soc., 3 jul. 1953, Gaz. Pal. 1953, 2, 232).
– Instalación de una casa de tolerancia perjudicial para el vecindario (Cass. req.,
8 jul. 1884, DP 1885, 1, 231).
– Puesta en circulación autorizada de una autobús, cuyo paso daña las
propiedades ribereñas de la vía pública (CA Paris, 6 febr. 1913, DP 1913, 2, 363,
nota Lalou).
– Establecimientos peligrosos y malsanos, o ruidosos, cuya explotación, aunque
autorizada, constituye una molesta anormal para los vecinos (Cass. req., 14 febr.
1910, DP 1910, 1, 136. – Cass. 2e civ., 22 oct. 1964, D. 1965, 344, nota Raymond. –
Cass. 2e civ., 27 oct. 1964, JCP  G 1965, 14288, nota Esmein. – TGI Paris, 12 nov.
1965, D. 1966, 301, nota Azard. – Cass. 2 e civ., 11 mayo 1966, D. 1966, 753, nota
Azard. – Cass. 3e civ., 22 mayo 1997, Bull. civ. III, no 113. – Pero es necesario tener
en cuenta el derecho de «pre-ocupación» (individual o colectivo) reconocido al
autor de las molestias y la culpa que puede cometer la víctima que se instala cerca
del sitio de perturbación a pesar de conocer la causa: v. infra nos 7189 s.).
– Pruebas deportivas autorizadas (CA Orléans, 19 abr. 1937, Gaz. Pal. 1937, 2,
266. – CA Besançon, 29 oct. 1935, Gaz. Pal. 1935, 2, 952. – CA Paris, 19 febr. 1934,
Gaz. Pal. 1934, 1, 826, bautismo del aire).
La tolerancia de la Administración pública se asimila a una autorización stricto
sensu; que la Administración «cierre los ojos», tácita u oficiosamente, no permite
alegar en cualquier supuesto un hecho justificativo. La responsabilidad se mantiene
íntegra (Cass. crim., 31 mayo 1962, JCP  G 1962, 12760. – Cass; crim., 12 mar.
1975, Bull. crim., no 76. – V. sobre la tolerancia en general infra no 2000).
El respeto de las «reglas del arte», como el dictamen de un organismo
profesional u oficinal, no exime, de ninguna manera, de un incumplimiento
contractual (infra no 3793).
1852
Concesiones de servicios públicos. En virtud del mismo principio, las
concesiones de servicios públicos no se otorgan desprotegiendo los derechos de los
terceros; el hecho de que el concesionario satisfaga todas las prescripciones
administrativas no lo exime de la responsabilidad por los daños causados por los
defectos de su instalación o de su explotación (Cass. req., 20 nov. 1918, S. 1920, 1,
151. – Cass. civ., 26 enero 1942, DA 1942, 89. – Cass. crim., 14 junio 1945, DC
1946, 55. – Cass. 1re civ., 25 mar. 1965, D. 1965, somm. 109).

SUBSECCIÓN

63
64

2. HECHO DEL TERCERO


1853
Hipótesis. El tercero es entendido como toda persona distinta de la víctima y del
demandado o de las personas por las cuales este responde legalmente (v.g. Sus
funcionarios) y que debe estar determinada. Esta condición permite distinguir el
hecho de un tercero y el caso fortuito en el cual el acontecimiento es, hasta cierto
punto, anónimo en tanto no puede ser atribuible a nadie. Al hecho de un tercero se
puede asimilar el hecho de un animal, aunque esté «guardado» en el sentido del
artículo 1385 (infra nos 7958 s.) en cuyo caso se encuentra encargado a un tercero,
o al supuesto de una cosa sin propietario (infra no 7973). Si el hecho del tercero es
la única causa del perjuicio sufrido por la víctima, la ausencia de nexo causal entre
el acto del agente (demandado) y el daño quedo demostrada: el demandado es
exonerado. La situación es más delicada cuando la intervención del tercero no es la
causa única del daño sino que concurrió a su realización. Dos hipótesis se
distinguen entonces, según el hecho del tercero sea una causa exclusiva (I) o
parcial (II) del daño.

I. Hecho de un tercero, causa exclusiva del daño


1854
Exoneración total. Algunas veces, el hecho de un tercero es irresistible e
imprevisible para el demandado: absorbe la totalidad de la causalidad y parece un
caso de fuerza mayor cuyas características reúne. No hay ninguna dificultad
adicional a la interpretación de los conceptos de imprevisibilidad e irresistibilidad
(supra nos 1807 s.): el guardián a quien se presume responsable será totalmente
exonerado así como el deudor contractual de una obligación de resultado (Cass. 2e
civ., 4 junio 1969, D. 1970, somm. 8, vehículo que se detiene de manera regular y
atropella a un transeúnte por el choque de otro vehículo. – Cass. 2 e civ., 5 dic.
1984, Bull. civ. II, no 187, exoneración de un arrendatario, acusado como guardián,
porque el ocupante de un lugar, en su ausencia, corta voluntariamente el tubo de
gas para poner fin a sus días.); pero la víctima podrá, evidentemente, demandar al
tercero. El hecho del tercero que es causa exclusiva de un daño no requiere una
caracterización adicional, en el sentido de que puede constituir tanto un simple
hecho no culposo como una verdadera culpa. A continuación, algunos ejemplos
extractados de la jurisprudencia.
1855
Ejemplos. Viajero. El transportador se libera de su obligación de seguridad
cuando prueba que el daño fue causado por el hecho de un tercero, imprevisible e
irresistible (Cass. 1re civ., 25 oct. 1972, D. 1973, 89. – Cass. 1re civ., 3 jul. 1974,
JCP  G 1975, II, 17919, obs. Rodière; RTD civ. 1975, p. 725, obs. Durry. − Cass. 1re
civ., 23 jul. 1979, Bull. civ. I, no 228). Sin embargo, y para favorecer a la víctima, la
jurisprudencia admite cada vez más difícilmente la existencia de estos elementos.
Así pues, tiende a considerar que las agresiones cometidas por otro viajero o por
un desconocido no son liberatorias de responsabilidad. Ciertamente, el
transportador no dispone de ningún medio que le permita controlar las personas
que acceden a los vehículos y no puede poner un agente detrás de cada viajero.
Sin embargo, las agresiones no son imprevisibles -¡Puesto que se producen
generalmente!- ni irresistibles -toda vez que la presencia de controles en número
suficiente, recorriendo los coches de manera regular, tiene un carácter persuasivo-
(Cass. 1re civ., 12 dic. 2000, Bull. civ. I, no 323, agresión por un viajero sin dinero y
en estado de embriaguez. − Cass. 2e civ., 15 marzo 2001, D. 2001, IR 1145; Bull.
civ. II, no 56, viajero empujado fuera del tren por un desconocido. − Cass. 1re civ.,
3 julio. 2002, D. 2002, 2631, nota Gridel. − Groutel, «¿La SNCF es responsable de
las agresiones de viajeros?)», Resp. civ. et assur. 2001, chron. 6). Del mismo modo,
no se han considerado como casos de fuerza mayor otros daños causados por
viajeros (Cass. 1re civ., 28 junio 1955, D. 1956, 654, caída de una maleta. – CA
Paris, 10 enero. 1989, D. 1989, IR 44, choque por un paquete de un pasajero. –
Cass. 1re civ., 21 oct. 1997, D. 1997, IR 247; Bull. civ. I, no 288, apertura de una

64
65

puerta de un tren. − V. para el atropello supra no 1845). Ni siquiera la explosión de


un artefacto en un coche de ferrocarril (Cass. civ., 19 febr. 1951, D. 1951, 347. –
Cass. 1re civ., 18 dic. 1953, D. 1953, 169); ni un atentado criminal sobre una vía
férrea (Cass. 1re civ., 3 oct. 1967, JCP G 1968, II, 15365, nota Durand), en período
de huelgas (CA Paris, 22 abr. 1950, D. 1951, 654. – Cass. 1re civ., 30 junio 1953, D.
1953, 642) o cuando la SNCF había recibido una amenaza de sabotaje (Cass. 1 re
civ., 26 enero 1971, Bull. civ. I, no 22).
1856
Automovilista. Es un hecho que exonera de responsabilidad el acto de adelantar
un vehículo, por una carretera de tres carriles, que es ejecutada mientras otro
automovilista –en sentido inverso- se encuentra involucrado (Cass. 2e civ., 17 enero
1973, Gaz. Pal. 1973, 1, 374; RTD civ. 1974, 423. – Comp. Cass. 2 e civ., 11 oct.
1972, D. 1973, 49, adelanto de un vehículo en tiempo de nieblas, choque con un
vehículo en sentido opuesto, responsabilidad atribuible a quien adelanta. – Cass. 2 e
civ., 27 oct. 1975, D. 1976, IR 27, id.); el bloqueo del sistema de frenos de un carro
en razón de una bujía puesta por un tercero, no identificado, entre la pasta y el
disco del freno (Cass. 2e civ., 2 oct. 1980, Gaz. Pal. 1981, 1, pan. 14).
1857
Peatón. El comportamiento del peatón puede constituir, para otros, un hecho
imprevisible e irresistible que constituye la causa exclusiva del accidente. Pero en
estos casos, la víctima es generalmente el peatón, lo que conduce a prever su
intervención en la causalidad del daño (infra nos 1862 s.; nos 8171 s.).
1858
Hecho de un tercero y daño causado por un producto defectuoso. A pesar
de la fórmula del artículo 1386-4 del Código Civil, el hecho del tercero que presenta
las características de la fuerza mayor debe exonerar al productor (infra no 8451).

II. Hecho de un tercero, causa parcial del daño


1859
Principios. Algunas veces, el hecho de un tercero no excluye la culpa del
demandado en responsabilidad ni la acción atribuible a la cosa de la cual es
guardián. En tal hipótesis, el demandado de quien se puede afirmar que, por su
culpa o debido al hecho de la cosa, ha causado un daño a otro, está obligado a
reparar las consecuencias, está obligado a reparar la totalidad del daño, al menos
de manera preliminar. La coexistencia de su culpa y del hecho de un tercero no
constituye, de ninguna forma, un motivo de exoneración, ni siquiera parcial, frente
a la víctima (Cass. 2e civ., 29 mar. 2001, D. 2001, IR 1284; Bull. civ. II, no 68). En
efecto, después de algunas vacilaciones, la Corte de Casación retornó a la
ortodoxia jurídica del principio de la obligación in solidum de los responsables. La
culpa de un tercero no puede ser una causa de exoneración parcial para un
demandado culpable o guardián de una cosa; o presenta las características de la
fuerza mayor –es la causa única del daño- y da lugar a la exoneración total o no
presenta las características idóneas y el demandado es obligado a la totalidad de la
reparación (Cass. 2e civ., 4 mar. 1970, Bull. civ. II, nos 76, 77, 78 et 80. – Cass. 2e
civ., 23 abr. 1971, JCP G 1972, 17086, nota Boré, 3e esp. – Cass. 2e civ., 15 junio
1977, JCP  G 1978, 18780, nota Baudouin. – Cass. 2 e civ., 5 febr. 1986, Bull. civ. II,
no 11, la culpa no presentaba las características de la fuerza mayor.– Cass. 2 e civ.,
6 dic. 1995, D. 1996, IR 33; Bull. civ. II, no 307).
Condenado en una obligación in solidum con el tercero, deberá la reparación
integral a la víctima no obstante conserva la posibilidad de una acción para repetir
contra el tercero (supra no 1753), de quien es necesario que se encuentre
identificado y sea solvente. La circunstancia de que no pueda repetir no se toma en
consideración (supra no 1749). Si el recurso es posible, la contribución de cada uno
de los responsables al pago de la deuda, variará según el fundamento de la
responsabilidad considerado contra cada uno (supra nos 1757 s.).
La ley del 19 de mayo de 1998 rechaza expresamente la exoneración parcial del

65
66

productor de hecho de un producto defectuoso cuando un tercero ha concurrido a


la realización del daño (C. civ., art. 1386-14. – V. infra no 8450).
1860
Automóvil que corta la vía de un autobús. Los golpes de frenos bruscos de un
coche o de un autobús, originados en el hecho de un automovilista, que causaron
un daño a un pasajero dieron lugar a una jurisprudencia dudosa, dependiente de
las circunstancias del caso particular, pero cada vez más tendiente a rechazar la
exoneración (v. los esp. citados en la edición. 2002 de este libro, n o 1860). A pesar
de lo estricta que resulta esta solución, es satisfactoria: un transportador no se
podrá exonerar jamás de las consecuencias de un accidente de tránsito con
fundamento en una falta de conducta. Por lo demás, la Ley de 1985 sobre los
accidentes de tránsito protege hoy a la víctima (infra no 8172).

SUB-SECCIÓN
3. HECHO DE LA VÍCTIMA
1861
Bibliografía. −Tesis. − C. André, Le fait du créancier contractuel, préf. G. Viney,
LGDJ, 2003. − B. Bonjean, Le fait personnel non fautif dans le droit de la
responsabilité civile, Grenoble, 1973. – C. Lapoyade-Deschamps, La responsabilité
de la victime, préf. A. Tunc, Bordeaux, 1977. – J. Moreau, L’influence de la situation
et du comportement de la victime sur la responsabilité administrative, Lgdj, 1957.
− Artículos. − F. Chabas, «Fait ou faute de la victime?», D. 1973, chron. 207. –
J. Fossereau, «L’incidence de la faute de la victime», RTD civ. 1963, 7. – S. Hocquet-
Berg, «Gardien cherche force majeure… désespérément…», Resp. civ. et assur.
2003, chron. no 12. − F. Leduc, «La cause exclusive», Resp. civ. et assur. 1999,
chron. 17. – B. Puill, «Les caractères du fait non fautif de la victime», D. 1980,
chron. 157.
1862
Plan. La distinción realizada con respecto del hecho del tercero puede ser
retomada: El hecho de la víctima es, algunas veces, la causa exclusiva del daño (I)
o una de las causas del daño (II). Después de estudiar dicha distinción,
encararemos dos cuestiones aledañas que son la aceptación de riesgos (III) y los
convenios de asistencia (IV), para precisar sus consecuencias en relación con la
indemnización de la víctima.

I. Hecho o culpa de la víctima, causa exclusiva del daño

§ 1. Principios
1863
Exoneración total. Cuando el hecho de la víctima aparece como la causa
exclusiva del daño «absorbe la totalidad de la causalidad», salvo cuando se trata
de accidentes de tránsito (infra nos 8130 s.). En verdad, hay allí una situación de
fuerza mayor para el demandado (en este caso la exoneración total solo es posible
si el hecho alegado responde de manera íntegra a esta figura). El demandado se
exonera totalmente: de su parte, no hay hecho generador de responsabilidad, a
pesar de la apariencia contraria (Cass. 2 e civ., 4 mar. 1992, Bull. civ. II, no 74. –
Cass. 2e civ., 20 enero 1993, Bull. civ. II, no 21. – Cass. 2e civ., 5 enero 1994, Gaz.
Pal. 1994, pan. 142. – Cass. 1re civ., 19 mar. 1996, Bull. civ. I, no 141, esquiador que
se lanza a un obstáculo por un exceso de velocidad – Cass. 2 e civ., 29 mayo 1996,
D. 1997, 213, nota Blanc, peatón herido por un tranvía que circula por la vía que le
corresponde y al cual la ley del 5 de julio de 1985 no le es aplicable [ infra no 8092].
– TGI Grenoble, 9 enero 1997, Gaz. Pal. 1999, somm. 671. – Cass. 2e civ., 17 dic.
1997, Bull. civ. II, no 321, la víctima se dirigió a la residencia del autor de la
infracción, lo insultó y lo golpeó; afectado, este último tomó un revólver y disparó

66
67

en dirección al primero. – CA Toulouse, 7 sept. 1999, JAMP 2000/1, p. 81, niño de


dos años que juega sobre una vía férrea. – Cass. 1 re civ., 23 nov. 1999, Bull. civ. I,
no 320, la culpa cometida por la Caja de Depósitos fue íntegramente «absorbida»
por la de su notario. – CA Versailles, 21 abr. 2000, D. 2000, IR 154, peatón que
toma un paso destinado para vehículos y es herido por una barrera que se
derrumba sobre él.– Cass. com., 4 dic. 2001, Bull. civ. IV, no 194, no hay nexo
causal entre la culpa de un banco, que notificó sin preaviso el rechazo de un efecto
variable de una prohibición bancaria, y el suicidio del deudor. − CA Toulouse,
6 nov. 2001, JAMP 2002/2, p. 441, obs. J. Julien, cliente que se choca con la puerta
«particularmente visible» de un almacén. – Cass. 2e civ., 24 febr. 2005, Thisong, D.
2005, IR p. 670, el desvío del uso de una cosa que no presenta ningún riesgo en su
utilización normal). Quod quis ex culpa sua damnum sentit, non intelligitur
damnum sentire (Pomponius, Dig., Lib. L, Tit. XVII, 203: aquél que prueba un
perjuicio causado en su culpa no se toma como si hubiera probado un perjuicio).
Solo es de este modo cuando el hecho de la víctima ha sido imprevisible e
irresistible para el demandado. Las dos características son acumulables. Los jueces
de fondo deben tener en cuenta lo anterior y la Corte de Casación controla este
punto (Cass. 2e civ., 25 junio 1998, JCP  G 1998, 10191, nota Fromion-
Hebrard. – Cass. 2e civ., 11 enero 2001, Petites affiches 2 oct. 2001, nota
Szames. − Cass. 2e civ., 11 jul. 2002, Bull. civ. II, no 174. − 2e civ., 27 febr. 2003, D.
2003, IR 809; Bull. civ. II, no 45. − Cass. 2e civ., 27 mar. 2003, Bull. civ. II,
no 98. – Cass. 2e civ., 18 mar. 2004, D. 2005, 125; Bull. civ. II, n° 139, casación del
fallo que, aunque exoneró al demandado, no tuvo en cuenta estos dos
elementos. – Cass. 2e civ., 23 oct. 2003, Bull. civ. II, n° 329, el Tribunal de Apelación
no puede limitarse a tener en cuenta que el guardián «podía esperar
legítimamente un comportamiento más profesional de parte de la víctima»). Si uno
solo de tales comportamiento se encuentra, cualquiera que él sea, la
responsabilidad puede reducirse (infra nos 1870 s.), aunque subsiste. De igual
forma, no es suficiente invocar una prioridad pues las prioridades no son absolutas:
Simplemente, quien ha actuado de manera principal, pero no única, no puede ser
declarado civilmente responsable por la totalidad las consecuencias del accidente
(infra nos 1994 s.).
El responsable no puede alegar por primera vez ante el Tribunal de casación la
causa de exención total, extraída de la culpa de la víctima (Cass. 1 re civ., 6 junio
2000, Bull. civ. I, no 175).

1864
Indiferencia del carácter culposo del hecho de la víctima. No es necesario
que el hecho de la víctima sea culposo siempre que reúna las características en ser
imprevisible e irresistible (Cass. 2e civ., 7 dic. 1963, D. 1964, 569, nota Tunc; JCP  G
1965, 14075, nota Dejean de la Bâtie. – Cass. 2 e civ., 16 oct. 1968, Bull. civ. II,
no 244. – Cass. 2e civ., 21 dic. 1970, D. 1971, 381. – Cass. 1re civ., 31 enero 1973,
Bull. civ. I, no 41). Sin embargo, la afirmación merece ser matizada por la
constatación de que en la práctica el hecho de la víctima es, en la mayoría de los
casos aunque no siempre, una verdadera culpa que no ha sido calificada por el
juez. De otro lado, la Ley del 19 de mayo de 1998 no exonera totalmente de
responsabilidad al productor de hecho de productos defectuosos sino en presencia
de una culpa de la víctima (o de una persona de la cual ésta es responsable. –
C. civ., art. 1386-13. – V. cep. Sobre este art. y su posible interpretación, infra
nos 8447 s.).

1865
Indiferencia del fundamento invocado contra el demandado. El fundamento
invocado contra el demandado es indiferente: puede tratarse de un incumplimiento
contractual, bien de una obligación de medios o de resultado, porque la culpa
elimina toda causalidad entre el acto del deudor y el daño (CA Paris, 8 enero 1991,
JCP  G 1992, II, 21788, nota Mémeteau, en materia médica. – Cass. 1 re civ., 17 junio

67
68

1997, Bull. civ. I, no 203, médicos y clínica. – Cass. com., 1 er jul. 1997, RJDA 1997,
no 1478, contrato informático. – CA Versailles, 19 sept. 1997, DA 1997, 1351, vente.
– Cass. 1re civ., 13 nov. 1997, Bull. civ. I, no 308, el hecho de que un cliente de un
notario simule un elemento, disminuye la responsabilidad de este último.– Cass. 1 re
civ., 8 dic. 1998, JCP E 1999, pan. p. 202, culpa de un cliente de un salón de belleza
que se quema bajo la ducha. – CA Paris, 11 mar. 1998, Gaz. Pal. 1999, 1,
somm. 189, culpa de un viajero. – CA Paris, 9 junio 1999, Nav. Mamer, DMF 2000,
326, obs. Coste, el encargado de la clasificación de navíos no es responsable del
siniestro ocurrido cuando el armador no había procedido a los trabajos
recomendados en un término preciso. – Cass. 1 re civ., 9 nov. 1999, D. 1999, IR 266;
Defrénois 2000, p. 251, obs. D. Mazeaud, culpa de un paciente acostado en la mesa
de un examen de radiología. – Comp. Principios del Derecho europeo de los
contratos, art. 9.504; V. Perruchot-Triboulet, dans C. Prieto, Regards croisés …,
op. cit., 521. − V. sobre la intromisión culpable de una autoridad contratante, infra
nos 4583 s.). Pero se aplica, sobre todo, a supuestos de responsabilidad
extracontractual (Cass. 2e civ., 19 febr. 1992 et Cass. 2e civ., 4 mar. 1992; Cass. 2e
civ., 20 enero 1993; Cass. 2e civ., 29 mayo 1996; TGI Grenoble, 9 enero 1997; CA
Versailles, 21 abr. 2000; CA Toulouse, 6 nov. 2001; Cass. 2e civ., 27 mar. 2003;
Cass. 2e civ., 18 mar. 2004; Cass. 2e civ., 24 febr. 2005, Thisong, tous prec. supra
no 1863).
La Corte de Casación se muestra bastante rigurosa para admitir la exoneración
total del guardián a partir de un control sobre la imprevisibilidad y el carácter
inevitable del hecho de la víctima (supra nº 1863) y en atención a la noción de
guardia. Esta posición se justifica porque consideraciones extraídas de una
responsabilidad subjetiva no deberían interferir en un régimen objetivo de
responsabilidad (comp. - Berg hocquet, artículo prec., busca suprimir la fuerza
mayor de las causas de exención del guardián). Pero otra causa de exoneración
total del guardián, bastante lamentable, se encuentra en la teoría del rol pasivo de
la cosa. El guardián puede demostrar que su cosa no jugó más que un papel
pasivo, lo que equivale a eximirle de establecer una causa extraña.
1866
Culpas recíprocas. Es posible que las demandas de dos personas que se
causaron daños recíprocamente no sean atendidas, precisamente, con fundamento
en tal situación. Sin embargo, en tal caso es necesario que los jueces de fondo
evalúen la responsabilidad que le incumbía a cada parte de conformidad con la
gravedad de las culpas imputadas (Cass. 1re civ., 17 junio 1997, prec. – V. Para la
reparación en dicha circunstancia infra no 2261. – Adde para la hipótesis del caño
causado entre guardianes infra no 7896).

§ 2. Ejemplos
1867
Culpa de un viajero. La culpa de un viajero exonera totalmente cuando es la
causa exclusiva del daño. El transportador tiene la carga de probar la culpa y sus
características (Cass. 1re civ., 26 junio 1990, Bull. civ. I, no 181. – Adde CA Paris,
27 junio 1997, Gaz. Pal. 1999, somm. 189, sobre el fundamento delictual, el viajero
culpable que no tiene tiquete de transporte. – CA Paris, 27 jul. 1997, Gaz. Pal. 1997,
somm. 412, id. – CA Paris, 26 sept. 1997, Gaz. Pal. 1999, somm. 188, id. – Cass. 1re
civ., 6 oct. 1998, Bull. civ. I, no 269, id.). Que la culpa del viajero libera al
transportador parece totalmente legítimo, no sólo porque está dentro de la lógica
de la obligación de resultado sino, también, en razón de la sensatez: ¡Cada uno
debe velar por su propia seguridad! (R. Rodière, «¡Viajeros, velad por ustedes!», D.
1971, chron. 45). Así pues, comete una grave impudencia el viajero que atraviesa
la vía de una estación que cuenta con pasos subterráneos (CA Versailles, 2 febr.
2001, D. 2001, IR 832); quien intenta subir o descender de un tren en marcha
(Cass. 1re civ., 9 mar. 1977, D. 1977, IR 260. – Cass. 1re civ., 23 junio 1979, Bull. civ.
I, no 31. – Cass. 1re civ., 23 oct. 1979, D. 1979, IR 20. – Cass. 1re civ., 25 mayo 1983,
Bull. civ. I, no 158. – CA Paris, 15 oct. 2001, D. 2001, IR 3399. − CA Paris, 17 nov.

68
69

2003, Gaz. Pal. 2004, somm. 2104); quien no tomó las precauciones especiales que
impone su estado (Cass. 1re civ., 6 oct. 1964, D. 1965, 21, nota Esmein, 2 esp., en
el 1º un viajero ciego, en el segundo una persona «de una gran edad». – CA
Colmar, 13 mar. 1973, JCP G 1974, 17749, nota Rodière. – CA Paris, 1 er mar. 1974,
JCP  G 1975, 17922. – CA Paris, 27 junio 1997 et CA Paris 26 sept. 1997, CA Paris,
11 mar. 1998, préc); o incluso que se duerme (Cass. civ., 22 nov. 1965, D. 1966,
212, en un autobús).

1868
Culpa de una persona que desconoce una prohibición de entrar en un local
o en una propiedad. El propietario o el arrendatario de un inmueble que habían
prohibido expresamente el ingreso son exonerados de los daños de la víctima que,
al omitir la prohibición, cometió una culpa que originó el perjuicio. La jurisprudencia
se refiere, principalmente, a personas que, al cruzar los linderos de una propiedad,
fueron mordidas por un perro (Cass. req., 20 enero 1904, DP 1904, 1, 568, la
víctima había sido avisada del peligro por el portero. – Cass. 2 e civ., 29 abr. 1969,
JCP  G 1969, 16088, letrero. – Cass. 2e civ., 25 enero 1978, Bull. civ. II, no 23, id.;
además, el propietario se había negado a abrir la puerta y la víctima cruzó otra. –
Cass. 2e civ., 17 febr. 1992, Bull. civ. II, no 53, la víctima conocía la «ferocidad» del
perro. – Contra Cass. 2e civ., 5 mayo 1976, Bull. civ. II, no 144, ya que el propietario
parecía haber autorizado a la víctima a cruzar el cerco). En otros fallos se producen
beneficios a circunstancias diferentes (Cass. 2 e civ., 9 abr. 1957, Bull. civ. II, no 313,
menor herido por un golpe de fuego de un empleado que destruye animales
nocivos. – Cass. 2e civ., 10 oct. 1973, Bull. civ. II, no 253, minero que cae en un
hoyo. – Cass. 2e civ., 21 oct. 1976, JCP  G 1976, IV, 362, menor que juega sobre una
vía férrea. – Cass. 2e civ., 18 dic. 1995, D. 1996, IR 35; Bull. civ. II, no 315, persona
que entra en una propiedad privada, a pesar de la prohibición, y se accidenta en el
hundimiento de un puente. – CA Toulouse, 5 oct. 1999, JAMP 2000/1, p. 82, menor
que entra en una propiedad no cercada y cae en la piscina. – Contra Cass. 2e civ.,
21 nov. 1990, Bull. civ. II, no 243, menor herido por la caída de una piedra en una
obra, en ausencia de cercamiento, y porque los lazos de amistad que había
establecido con el empresario le permitían pensar que la prohibición de ingreso no
le concernía).

II. Culpa de la víctima, causa parcial del daño


1869
La culpa y no el simple hecho. Frecuencia. Solo la culpa de la víctima se toma
en consideración para exonerar parcialmente al demandado pero no su simple
hecho (que no satisface las características de la fuerza mayor). Todas las salas de
la Corte de Casación son unánimes en este sentido (aunque no fue el caso: De
1963 à 1987, la 2e Ch. civ. había adoptado una posición contraria para la
responsabilidad por el hecho de las cosas). Es relativamente raro que la culpa de la
víctima sea la causa exclusiva del daño (v. cep. los fallos precedentes. supra
no 1863). A menudo, ella solo ha sido uno de los elementos generadores. A
continuación afrontaremos los principios (§ 1) y algunas de sus aplicaciones (§ 2).

§ 1. Principios
1870
Toma en consideración la culpa de la víctima. Cuando el demandado ha
cometido una culpa o se presume responsable, se tiene en consideración la culpa
de la víctima que ha contribuido a la realización del daño. No obstante, aun es
necesario que la culpa de la víctima sea realmente probada, lo cual le corresponde
verificar a los jueces de fondo. (CA Riom, 10 febr. 1994, JCP G 1995, IV, 99,
ausencia de culpa. – CA Nîmes, 3 mar. 1994, JCP  G 1995, 22492, nota Bories, culpa
de un ciclista herido después de haber chocado con un peatón). La Corte de
Casación efectúa su control sobre este punto (Cass. 2 e civ., 9 dic. 1992, Bull. civ. II,

69
70

no 305, cass. Pues la culpa estaba caracterizada. – Cass. 2 e civ., 16 febr. 1994, D.
1994, IR p. 80, imprudencia al dejar entrar a un desconocido pero ausencia de nexo
directo con la agresión. – Cass. 2e civ., 22 mar. 1995, JCP G 1995, IV, 1265, cass.
del fallo que no tiene en cuenta la culpa cometida por la víctima para disminuir la
reparación a la cual tiene derecho, dado que esta culpa no presentaba las
características de la fuerza mayor). Hay concurso en las causas del daño: El
demandado verá su obligación de indemnizar reducida en función de la gravedad
de la culpa cometida por la víctima y de la suya propia si es que ha cometido una
(CA Caen, 19 febr. 1991, JCP  G 1992, IV, 1308, culpa del arrendatario de un
almacén y de la víctima. – CA Paris, 25 enero 1994, Gaz. Pal. 1994, 2, somm. 609,
culpa de un comerciante que vendía petardos a un minero, en violación de un fallo
de la prefectura, y de la víctima que había empapado de alcohol los petardos y sus
pantalones. – CA Paris, 17 junio 1994, Gaz. Pal. 1995, 1, somm. 67, explosión de
una pipeta de gas, responsabilidad compartida de la víctima, el propietario del
edificio y el fabricante. – Adde en materia contractual, Cass. com., 10 enero 1995,
Worms, Bull. civ. IV, no 10, comparten responsabilidad entre los banqueros solvens
y accipiens tras una transferencia equivocada. – Cass. com., 10 enero 1995, Hédan,
D. 1995, IR p. 41; Bull. civ. IV, no 7, entre el titular de una tarjeta bancaria y su
banco tras la pérdida de la tarjeta). Un equívoco merece ser aclarado: La expresión
tradicional de la exoneración parcial es impropia: en efecto, es la indemnización del
perjuicio lo que puede ser parcial pero la obligación de reparar permanece íntegra
(en las proporciones del perjuicio que el responsable haya causado efectivamente).
La culpa de la víctima es usualmente una causa de limitación de la indemnización
(v. sobre este punto. L. Bloch, L’exonération en droit de la responsabilité civile, th.,
Bordeaux 2003, passim).
El responsable no puede invocar por primera vez la causa de exoneración parcial,
extraída de la culpa de la víctima, ante la Corte de Casación (Cass. 1 re civ., 6 junio
2000, Bull. civ. I, no 175).
1871
Justificación. ¿Cómo justificar esta división de responsabilidad que implica
racionalmente una responsabilidad de la víctima hacia sí misma? (Josserand, «La
responsabilité envers soi-même», DH 1934, chron. 73). La norma del artículo 1382
es inoperante puesto que impone no dañar a «otros». De igual forma, ampararse
en el artículo 1383 (como lo hizo CA Paris, 8 dic. 1982, Gaz. Pal. 1982, 2, 640) no es
pertinente pues si este artículo no consagra expressis verbis otros sentidos, sólo
puede ser entendido siguiendo el del artículo 1832. En realidad, ningún texto
puede ser utilizado. La jurisprudencia ha creado un imperativo específico según el
cual la víctima es ligada, ella misma, por una obligación de velar por su propia
seguridad; algunos fallos emplean esta fórmula (ej. Cass. 2 e civ., 8 mar. 1995, D.
1995, somm. 232, obs. Delebecque; Bull. civ. II, no 82). Este imperativo existe tanto
en materia contractual (el ejemplo del contrato de transporte lo muestra bien)
como en materia extracontractual. Pero, por fortuna, fue descartado para los
trabajadores por la jurisprudencia en materia de seguridad social (infra n° 3565).
1872
Críticas y remedios. Este principio del Derecho Positivo puede parecer criticable.
En efecto, la evolución de sus fundamentos se tradujo en una eliminación de la
responsabilidad del autor del daño quien es, hoy, el más protegido. De manera
paradójica, solo la víctima va a sufrir personalmente las consecuencias de sus
culpas que contribuyeron a la realización del daño. Ahora bien, la víctima ya está
afectada, lo cual seguramente no eligió, y sufre a menudo en su cuerpo. Consterna
que el derecho lo asuma sin más. Tunc, a menudo, había denunciado con énfasis
esta situación, de manera particular en el ámbito de los accidentes de tránsito. Es
«el mundo al revés» (Lapoyade-Deschamps, th. prec., 354): El principio de
responsabilidad no se aplica a los que generan en riesgo (como los conductores-
autores), pero sí se ejerce contra los que se exponen al mismo (las víctimas).
Por ello, nos alegramos de las soluciones adoptadas para los accidentes de
tránsito en la Ley nº 85-677 del 5 de julio de 1985 (infra nos 8187 s.), de la cuales

70
71

habíamos expresado nuestro deseo (Ph. le T., La resp. civ., 3e éd., 1982, no 766). En
este campo, el principio es que a la víctimas, excepto los conductores de vehículos,
no se les puede oponer su propia culpa, mucho menos si se trata de ataques contra
su persona (L. 5 jul. 1985, art. 3, al. 1er; pero no respecto de los ataques de bienes
para los cuales la culpa de la víctima puede limitar o excluir la reparación según
que ella haya sido causa parcial o exclusiva del accidente: L. 5 jul. 1985, art. 5).
Solo varía la situación anterior en el caso de una culpa inexcusable que haya sido
la causa exclusiva del accidente (id.); o, todavía, para las víctimas más escasas
(menos de 16 años o más de 70 años y, sin importar la edad, personas afligidas de
una incapacidad al menos igual al 80%), solo una culpa intencional puede hacer
fracasar su indemnización. (L. 5 jul. 1985, art. 3, al. 2 et 3). Pero esta ley no rige en
todos los asuntos relativos a responsabilidad (infra nos 8063 s.).
1873
Límites. En ciertas circunstancias, la maniobra de la víctima, que sin embargo
contribuyó a la realización del daño, no puede ser tenida en cuenta para disminuir
el monto de la obligación indemnizatoria del autor principal. Lo anterior sucede
cuando su libre arbitrio es eclipsado en razón de las circunstancias: piense en el
pánico durante un incendio que da lugar a conductas desordenadas e infortunadas
(CA Paris, 1er jul. 1983, Gaz. Pal. 1984, 1, somm. 40). Es una culpa si se tiene en
cuenta que un buen padre de familia habría conducido el pánico (infra no 6707. –
Pero v. en materia de accidentes de tránsito la posición paradójica de Cass. 2 e civ.,
7 junio 1989, D. 1989, 559, nota Aubert; Bull. civ. I, no 120, al juzgar de
inexcusable, a pesar de su desventaja mental, la culpa cometida por un peatón que
atravesó una glorieta saltando los carriles de seguridad; et infra nos 8190 s.)
De igual forma, la división de responsabilidad en razón de una culpa de la víctima
es, a veces, descartada en la hipótesis en la cual la conducta del autor del daño es
constitutiva de una infracción penal: así, la culpa no intencional de la víctima no
elimina la responsabilidad civil del autor de una infracción intencional (Cass. crim.,
4 oct. 1990, D. 1990, IR 284. – V. en los otros casos infra no 1879). Se trata de
evitar que el delincuente pueda obtener beneficio alguno de la infracción que ha
cometido.
1874
Recuérdese: oponibilidad de la culpa de la víctima a las víctimas del daño
«reflejo». La culpa de la víctima principal, que da lugar a una responsabilidad
compartida de la misma con otra persona, coautor del daño, es oponible a sus
prójimos, víctimas de un daño «reflejo» (supra nos 995 s.).

§ 2. Aplicaciones
1875
Diversidad de concursos de responsabilidad. La culpa probada de la víctima
puede encontrarse en conflicto con una culpa del demandado (1º). Sucede también
que se encuentra en concurso con la responsabilidad presunta del mismo (2º).
Finalmente, en otras hipótesis, son dos responsabilidad presuntas las que se
presentan, aquella del demandado y la de la víctima; el ejemplo típico está en la
colisión de vehículos: esta cuestión será examinada con la responsabilidad general
del hecho de las cosas guardadas. (infra nos 7892 s.).

1° CONCURSO ENTRE LAS CULPAS PROBADAS DE LA VÍCTIMA Y EL DEMANDADO

a. Generalidades
1) Principio de división
1876
Reducción de la indemnización. En presencia de culpas probadas, tanto de la
víctima como del demandado, la responsabilidad del daño es divida entre ambos,
tanto en materia contractual como extracontractual (ej. Cass. com., 22 mayo 2000,
JCP  E 2000, p. 1140, nota Le Corte, a propósito de la culpa de un mandatario. CA

71
72

Paris, 7 oct. 2005, Gaz. Pal. 2005, 23 abr., culpa de un odontólogo). No hay
entonces una culpa común, como se ha pretendido a menudo, sino dos culpas
diferentes que contribuyeron de manera separada a provocar el daño. En
consecuencia, la indemnización de la víctima será disminuida aunque no suprimida
totalmente (Cass. req., 17 sept. 1940, Gaz. Pal. 1940, 56. – Cass. 1re civ., 14 dic.
1982, Bull. civ. I, no 355; RTD civ. 1983, 342, obs. Durry. – CA Paris, 27 oct. 1995,
Gaz. Pal. 1996, 149, nota J.-G. M. – Cass. com., 28 nov. 1995, Bull. civ. IV, no 272. –
Cass. 3e civ., 14 junio 1995, Bull. civ. III, no 143. − Cass. 2e civ., 11 abr. 2002, Bull.
civ. II, no 77. − Cass. 2e civ., 22 mayo 2003, D. 2004, 523, nota Beaugrendre, 1re
esp.). Esta disminución sólo se refiere a las indemnizaciones definitivas y no a las
provisionales (Cass. crim., 22 febr. 1951, D. 1951, 400). No se trata de una facultad
dejada a la discrecionalidad de los tribunales sino, según la Corte de Casación, de
una obligación en cuento constatan la existencia de una culpa de la víctima. La
división de la responsabilidad es hoy un principio general de la atribución de
culpas.
Los tribunales tienen hoy una tendencia muy evidente, en caso de incertidumbre
sobre las responsabilidades, a admitir la división de culpas, aunque el juicio de
Salomón pueda difícilmente constituir un modelo (comp. Carbonnier, «La justice de
Salomon», Flexible droit, 8e éd., 1998, 386). Por lo demás, su mérito principal reside
en que aquello tuvo lugar para ser ejecutado (Schaeffer, JCP  G 1972, I, 2503, no 54).
Esta tendencia debe acercarse a la que se manifiesta en materia correccional con
la concesión de un plazo en caso de duda.
2) Condiciones de la división
1877
La culpa de la víctima respecto del autor. La culpa de la víctima que reduce la
responsabilidad del demandado es, evidentemente, una culpa respecto de este
último. Si se tratara de una culpa hacia un tercero no implicaría una división de la
responsabilidad (Cass. req., 9 nov. 1936, DH 1936, 585). Poco importa que la
víctima sea menor: en cuanto se dota de capacidad de discernimiento, la división
de la culpa puede ser opuesta (Cass. 2 e civ., 8 junio 1994, Bull. civ. II, no 151).
Puesto que la jurisprudencia admite la existencia de una responsabilidad
contractual, la culpa del demandado puede ser tanto contractual como
extracontractual (Cass. 1re civ., 30 mar. 1994, Bull. civ. I, no 134).
Cuando el autor del daño cometió una culpa intencional, es justo que sólo se le
permita invocar una culpa de la misma naturaleza de la víctima (en este sentido
Lapoyade-Deschamps, th. prec., 160. – Cass. crim., 4 oct. 1990, Bull. crim., no 331. –
Cass. crim., 16 mayo 1991, Bull. crim., no 208. – Contra CA Versailles, 17 junio
1987, JCP E 1988, II, 15109, nota Rocca). Es el autor de una culpa imprudente,
culposa, quien podrá presentar en su defensa cualquier tipo de culpa de la víctima.
Pero la culpa intencional de la víctima podría exonerar totalmente al autor del
daño: la víctima habría voluntariamente buscado el daño y la culpa del autor
dejaría de ser una causa adecuada; desde el punto de vista de la casualidad, es
absorbida por la culpa de la víctima (rappr. Cass. 1 re civ., 16 oct. 1984, Bull. civ. I,
no 266, negligencias del notario provocadas por el comportamiento fraudulento del
cliente).
1878
Incitación o provocación de la víctima. La culpa de la víctima puede consistir
en una provocación (infra no 1983), o en una incitación (sin que la máxima Nemo
auditur… pueda ser aplicada con utilidad: Cass. 1 re civ., 14 dic. 1982, RTD civ.
1983, 342, et supra no 1760. – Pero contra Cass. com., 7 dic. 1982, Bull. civ. IV,
no 403, rechaza equivocadamente la acción del instigador del acto dañoso). Sin
embargo, cuando la víctima no está en condiciones de comprender el daño al cual
se expone, el hecho de que haya generado el acto no puede tener por efecto la
exoneración del autor del accidente, quien debió rechazar la situación. Es así
responsable de la totalidad del daño quien, a petición de un niño de diez años,
lanza en su dirección la punta del asta de una bandera con lo cual el niño pierde
uno de sus ojos (CA Lyon, 16 oct. 1948, D.  1949, somm. 5. – Rappr. Cass. 1re civ.,

72
73

30 mayo 1956, D. 1956, 680).


1879
Culpa civil de la víctima y la responsabilidad penal del autor del daño. Una
sentencia de una sala mixta de la Corte de Casación, proferida el 28 de enero de
1972 (JCP G 1972, 17050, concl. Lindon; RTD civ. 1972, 406, obs. Durry; RSC 1973,
119, obs. Levasseur), puso fin a una oposición deplorable (aunque lógica) entre una
sala civil y la sala penal. La culpa de la víctima puede siempre ser invocada para
dividir responsabilidades, incluso si ella no había contribuido a la realización de la
infracción cometida por el responsable (Cass. crim., 13 junio 1982, D. 1983, 6, nota
D. Mayer. – Cass. crim., 7 junio 1988, Bull. crim. no 253), cuando presenta al menos
una gravedad que, como mínimo, se pueda equiparar a la de la culpa cometida por
el autor de la infracción (supra no 712). Así, la culpa no intencional y no delictuosa
de la víctima de una infracción intencional contra los bienes puede obtener una
reparación integral de su perjuicio vía la acción civil (Cass. crim., 4 oct. 1990, Bull.
crim. no 231. – Cass. crim., 16 mayo 1991, Bull. crim. no 208. – Cass. crim., 7 nov.
2001, D. 2002, IR 138).
1880
Culpa penal de la víctima. A fortiori, la jurisprudencia tiende en la actualidad a
considerar que la culpa penal de la víctima contribuyó, necesariamente, a la
realización del daño (v. la fórmula de Cass. crim., 4 oct. 1990 prec. supra no 1877. –
V., para un vehículo estacionado de manera irregular o para un ciclista fuera de los
carriles impuestos, la jurisprudencia citada supra no 1742).
1881
Golpes y heridas recíprocas. Los recíprocamente acusados de golpes y heridas
voluntarias y mutuas pueden accionar el uno contra el otro (Cass. crim., 4 jul. 1929,
DH 1929, 429. – Cass. crim., 20 dic. 1951, JCP G 1952, IV, 26. – Cass. crim., 3 dic.
1967, JCP G 1968, II, 15554. – Cass. crim., 15 junio 1972, D. 1972, 380. – CA
Limoges, 3 dic. 1992, JCP  G 1993, IV, 1047. − Cass. 2e civ., 11 abr. 2002, prec.).
3) Criterio de división
1882
Gravedad respectiva de las culpas. La jurisprudencia operaba tradicionalmente
la división según la gravedad respectiva de las culpas cometidas. La Corte de
Casación reconocía a los jueces de fondo un poder soberano para fijar la
proporción. Esta solución contradecía dos principios clásicos: Aquel en virtud del
cual la reparación debe ser integral con independencia de la gravedad de la culpa y
aquel que dispone la apreciación in abstracto de la culpa (la aplicación de este
criterio de distribución implica la apreciación in concreto). Por esto aprobamos la
revocación resultante de un fallo de 1992: «Cuando dos personas se han, por sus
solas culpas concurrentes, causado daños de manera recíproca, a ellas mismas o a
sus comitentes respectivos, la división de la responsabilidad que de allí resulte no
puede instaurarse sino en una única proporción» (Cass. crim., 24 junio 1992, Resp.
civ. et assur. 1992, no 416; Bull. crim., no 261).
1883
Culpa de la víctima y agravación de su daño corporal. La culpa de la víctima
puede incluso implicar la exoneración parcial de la responsabilidad de demandado
si esa culpa, sin nexo de causalidad con el accidente que causó el daño, contribuyó
a la agravación del daño corporal (Cass. 2 e civ., 19 febr. 1969, Bull. civ. II, no 56. –
Cass. 2e civ., 25 abr. 1969, D. 1969, 562, automovilista cuyo codo está por fuera de
la ventana. – Cass. 2e civ., 29 abr. 1969, D. 1969, somm. 94, conductor de un
camión averiado que ubicó el triángulo de señalización a 14 metros en lugar de 30
metros).

b. Ilustraciones
1) Culpa de un viajero

73
74

1884
División de la responsabilidad. Hay división de la responsabilidad en presencia
de culpas del transportador y del viajero (Cass. 1 re civ., 28 nov. 1955, D. 1956, 173,
nota Savatier. – CA Versailles, 9 mayo 1979, Gaz. Pal. 1980, 2, somm. 605. – CA
Versailles, 18 junio 1979, Gaz. Pal. 1980, 1, somm. 187. – CA Paris, 3 mayo 1990,
Gaz. Pal. 1994, 1, somm. 106, viajero que no había tomado la precaución para
evitar que su equipaje se cayera). Por el contrario, no es una culpa el hecho de
dejarse sorprender por las puertas del tren (Cass. 1 re civ., 4 mar. 1963, Bull. civ. I,
no 138. – Cass. 1re civ., 20 oct. 1969, D. 1970, 33) o de un autobús (Cass. 1 re civ.,
21 abr. 1970, D. 1970, somm. 205).

2) Culpa posterior: la resistencia a los cuidados


1885
Bibliografía. Tesis. J.-C. Montanier, L’incidence des prédispositions de la victime
sur la causalité du dommage, prec. supra [no 1786]. Artículo. P.-J. Doll, «Des
conséquences pécuniaires du refus par la victime d’un accident de se soumettre à
une opération chirurgicale améliorante après consolidation des blessures», JCP  G
1970, I, 2351.
1886
Pregunta. ¿Cuando una persona resulta herida en un accidente, comete una culpa
si se resiste a una operación o a seguir un tratamiento que mejoraría su estado o,
incluso, suprimiría el perjuicio en el futuro? ¿Dado que el juez no tiene poder para
obligar a la víctima hacerse la operación, puede tener en cuenta tal negativa para
disminuir la responsabilidad que obliga al agente? Ya que la resistencia se
considera como una culpa de la víctima, entra en las causas del perjuicio (ver sobre
la resistencia a los cuidados, también, infra nos 1906 s.).
1887
Respuesta. La pregunta parecía resolverse por una distinción entre los cuidados y
las intervenciones que no son graves ni peligrosos y aquellos que, por el contrario,
son dolorosos o inciertos en cuanto a sus resultados. La víctima cometía una culpa
si no se sometía a los primeros pero no si rechazaba los segundos (v. los fallos
citados en la edición 2002 de este libro, no 1887). Pero la Corte de Casación adoptó
luego una posición más radical que tiene en cuenta la promulgación del artículo 16-
3 del Código Civil: «Se desprende del artículo 16-3 del Código Civil que nadie
puede ser obligado, fuera de los casos previstos por la ley, a sufrir una intervención
quirúrgica» (Cass. 2e civ., 19 mar. 1997, Bull. civ. II, no 86; RTD civ. 1997, 632, obs.
Hauser, aquí para colocar una prótesis que habría mejorado probablemente el
estado de la víctima). La regla parece general (Cass. 2 e civ., 19 junio 2003, D. 2003,
2326, nota crit. Chazal, 1re esp., rechazo de una reeducación ortofónica y
psicológica que habría podido disminuir los desórdenes psíquicos de la víctima; D.
Gency-Tandonnet, «La obligación de moderar el daño en la responsabilidad
extracontractual», Gaz. Pal. 2004, doctr. 1485).

2° CONCURSO ENTRE LA CULPA DE LA VÍCTIMA Y LA RESONSABILIDAD PRESUNTA DEL DEMANDADO


1888
Principio de división. La culpa de la víctima no debería, de ninguna manera,
intervenir en un sistema de responsabilidad objetiva. Solo esta posición estaría en
armonía con la filosofía y el objetivo de una responsabilidad de pleno derecho (v.
sobretodo los chron. de Tunc: «Les causes d’exonération de la responsabilité de
plein droit de l’art. 1384, al. 1er», D. 1975, chron. 83; «Les paradoxes du régime
actuel de la responsabilité de plein droit ou derrière l’écran des mots», D. 1976,
chron. 13).
Sin embargo, esa no es la solución del derecho positivo que admite que la
responsabilidad puede ser compartida entre el guardián de una cosa y la víctima
culposa (desde Cass. req., 13 abr. 1934, D. 1934, 1, 41, rapp. Gazeau, nota

74
75

Savatier; S. 1934, 1, 313, nota H. Mazeaud, revocación). El guardián puede


prevalerse de una culpa de la víctima para ser, sino totalmente exonerado, por lo
menos parcialmente exonerado (infra no 7922). Lo mismo sucede para la
responsabilidad por el hecho de los animales (Cass. civ., 14 nov. 1956, D. 1957,
74). Tal posición estima que el daño tiene, a la vez, por causa la culpa de la víctima
y el hecho de la cosa de la cual responde el guardián. Poner así sobre el mismo
plano una culpa probada y una presunción, es decir una certeza y una hipótesis, es
totalmente irracional; es mezclar dos elementos heterogéneos. Aquí, la bastardía
lleva a la incoherencia (v. al contrario Starck, Roland et Boyer, Responsabilité
délictuelle, op. cit., 5e éd., no 1155).
Esta solución se abandonó durante un tiempo (durante el cual la Corte de Casación
incitó al legislador a la reforma realizada en 1985: Cass. 2 e civ., 21 jul. 1982,
Desmares, D. 1982, 449, concl. Charbonnier y nota Larroumet, et errata p.  487;
Bull. civ. I, no 111. – V. infra no 7922) pero la tesis de la división de responsabilidad
reapareció en la jurisprudencia en las hipótesis que no están reguladas por la ley
del 5 de julio de 1985: «El guardián de la cosa instrumento del daño es
parcialmente exonerado de su responsabilidad si prueba que la culpa de la víctima
contribuyó al daño» (Cass. 2e civ., 6 abr. 1987, D. 1988, 32, nota C. Mouly; Bull.
civ. II, no 86, 3 esp. – V. para unos fallos posteriores infra no 7922). La
responsabilidad general del hecho de las cosas no es entonces más que una
responsabilidad cuasiobjetiva. La misma observación vale para la responsabilidad
por el hecho de productos defectuosos puesto que el artículo 1386 del Código Civil
admite la exoneración (parcial o total) del productor en presencia de una culpa de
la víctima o de una persona de la cuál ésta sea responsable (infra nos 8447 s.).
1889
Alcance de la división. El demandado podrá, incluso, ser exonerado totalmente
si prueba que la culpa de la víctima es la causa única del daño. Vimos ( supra
no 1863) que una culpa de la víctima es tenida como la causa única del daño si es
imprevisible e irresistible para el demandado, es decir, si presenta las
características de la fuerza mayor.
1890
Criterio de la división. Concretamente, la división se efectúa sobre la base de
uno solo de los dos términos de la comparación: solo la culpa se tiene en cuenta, lo
cual parece singular e impropio pero es la única posibilidad puesto que el hecho de
una cosa y una culpa son absolutamente incomparables; así como es imposible
sumar tomas y manzanas, es imposible establecer una tasa distintiva de roles, en
la ocurrencia del perjuicio, entre la cosa y la culpa. Esta solución aparentemente
ilógica no es más que la forzosa consecuencia, lógica en algún sentido, del principio
infortunado de hacer intervenir la culpa en un sistema de responsabilidad de pleno
derecho. Así pues, los jueces miden la culpa de la víctima, consideran, por ejemplo,
que ella fue causal en un 20% de la producción del daño y concluyen que la cosa
intervino en un 80%. Los jueces de fondo fijan, de manera soberana, esta
proporción.

III. Aceptación de riesgos
1891
Bibliografía. Tesis. J. Honorat, L’idée d’acceptation des risques dans la
responsabilité civile, préf. J. Flour, Lgdj, 1969. Artículos. P. Esmein, «De l’influence
de l’acceptation des risques pour la victime éventuelle d’un accident», RTD civ.
1938, 394; «L’idée d’acceptation des risques en matière de responsabilité civile»,
RID comp. 1952, 683. – S. Hocquet-Berg, «Vers la suppression de l’acceptation des
risques en matière sportive», Resp. civ. et assur. 2002, chron. 15.

§ 1. Principios
1892

75
76

Naturaleza de la aceptación de riesgos. La expresión aceptación de riesgos


aparece en algunos fallos (Cass. 2e civ., 8 mar. 1995, Bull. civ. II, no 83. − Cass.
2e civ., 4 jul. 2002, D. 2003, IR 2718) y es entendida como una causa de
exoneración asimilable a una cláusula limitativa o exonerativa de responsabilidad.
Esta visión es equivocada por dos razones: en primer lugar, estas cláusulas son
nulas en la responsabilidad extracontractual (supra no 1056); de otra parte, ellas
serían ineficaces en presencia de un daño corporal (supra no 1137). En realidad, la
víctima no aceptó el riesgo pero se expuso a un peligro: tomó los riesgos por
temeridad o inconsciencia. La pretendida aceptación de riesgos no es entonces
más que una imprudencia que puede mitigar o suprimir la responsabilidad del
demandado. La víctima debe asumir las consecuencias de sus culpas aunque este
principio sea desagradable (supra nos 1870 s.). De ahí que los fallos deben destacar
una culpa de la víctima para disminuir o rechazar una indemnización (Cass. 2 e civ.,
4 mar. 1980, Bull. civ. I, no 77. – CA Paris, 19 abr. 2000, Gaz. Pal. 2000, 2, somm.
2755, no hay aceptación del riesgo por la víctima pues no cuenta con el
discernimiento necesario dado que sólo tiene tres años [solución afortunada
aunque minoritaria en la jurisdicción: supra no 1331]. – CA Douai, 15 marzo 2001,
D. 2001, 307, nota André, modera la reparación debido a la aceptación de los
riesgos. – Cass. 2e civ., 4 jul. 2002, prec., se presenta culpa. − CA Toulouse, 22 oct.
2002, JAMP 2003/1, p. 167, obs. Ph. le T., ausencia de culpa. − Comp. Cass. 2e civ.,
17 mayo 1995, JCP G 1995, IV, 1682, adquisición de una casa situada bajo un
acantilado que presenta riesgos de desmoronamiento; distinción según la
depreciación alegada sea anterior o no a los deslizamientos).
1893
Aceptación de los riesgos y referente jurídico de la apreciación de la
culpa. Tanto en materia contractual como extracontractual la culpa se aprecia in
abstracto, por comparación con el comportamiento de un buen padre de familia (v.
infra nos 3518 et 3790). Pero este principio es matizado en consideración a la
pertenencia del sujeto a un grupo social determinado, por ejemplo el de los
deportistas. Ahora bien, incluso el mejor deportista puede, en medio de la acción,
cometer imprudencias o torpezas que provoquen daños a su compañero: no se
trata de culpas dado que estas situaciones son inherentes al deporte (ej. Cass. 2 e
civ., 10 abr. 1991, Bull. civ. II, no 121, se ajusta adecuadamente la relación entre la
aceptación de los riesgos y la ausencia de culpa). Por lo tanto, todo
comportamiento conforme a una práctica leal de un deporte no genera la
responsabilidad del agente, incluso cuando el otro deportista sufre un perjuicio (v.
el estudio de la aceptación de los riesgos en los deportes y los juegos, infra
nos 1917 s.). Así pues, la regla deportiva (o del juego) es indirectamente el referente
jurídico a partir del cual se construye el criterio de la culpa y deja a cargo de la
víctima las consecuencias de los accidentes involuntarios (CA Paris, 13 mayo 1998,
D. 1998, IR 168, accidente que ocurre en una caza de persecución).
1894
Aceptación de los riesgos y responsabilidad por el hecho de las cosas.
Cuando se invoca una responsabilidad por el hecho de las cosas con fundamento
en el derecho común (C. civ., art. 1384, al. 1er in fine, et C. civ., art. 1385), la
jurisprudencia considera de manera general que la misma descarta una aceptación
de riesgos, es decir, en este sentido, una culpa de la víctima (Cass. 2 e civ., 8 oct.
1975, Bull. civ. II, no 246. – Cass. 2e civ., 16 junio 1976, JCP G 1977, 18585, nota
Bénabent. – Cass. 2e civ., 8 nov. 1977, JCP G 1977, 18759. – Cass. 2e civ., 5 junio
1985, Gaz. Pal. 1985, 349. – Cass. 2e civ., 22 mar. 1995, Bull. civ. II, no 99. – Cass. 2e
civ., 15 abr. 1999, Bull. civ. II, no 76, para descartar el artículo 1385 a propósito de
un caballo que se encabrita frente a un toro en una «manada». A propósito de un
caballo que se encabritó a la vista de un toro en una «manada». – CA Versailles,
19 enero 2001, D. 2001, IR 909). Sin embargo, esta causa de exoneración fue
progresivamente limitada. Así pues, no se tiene en cuenta para los deportes no
violentos (ej. CA Paris, 10 mar. 1976, Gaz. Pal. 1976, 554, golf), para los
encuentros amistosos, de diversión o de entretenimiento (Cass. 2 e civ., 5 junio

76
77

1985, Bull. civ. II, no 114. – Cass. 2e civ., 22 mar. 1995, prec., categórico a propósito
de una salida en bicicleta. – CA Grenoble, 3 abr. 1995, Gaz. Pal. 1995, somm. 524,
obs. Melin-Soucramanien, id. – Cass. 2e civ., 28 mar. 2002, Bull. civ. II, no 67, juego
improvisado por mineros. − Contra Cass. 2e civ., 15 abr. 1999, prec.). De otra
parte, la responsabilidad por el hecho de las cosas no se descarta cuando el
deporte constituye una actividad pedagógica bajo el control u la autoridad de un
monitor (Cass. 2e civ., 4 jul. 2002, D. 2003, 519, nota Cordelier, aplicación del
artículo 1384, el autor del daño era… el monitor; el comentarista juzga la teoría de
la aceptación de los riesgos arbitraria e inútil, de suerte que propone su supresión.
V. también para este fallo, Hocquet-Berg, art. prec.). Por último, algunos fallos no la
aplican sino cuando la cosa constituye el medio de desplazamiento de los
jugadores o algo que ellos se lanzan recíprocamente, como un balón (CA Limoges,
25 nov. 1993, D. 1995, somm. 62, obs. Mouly, considera las 3 exclusiones). A pesar
de la apariencia, esta solución es lógica: la culpa es la causa de exoneración pero
el criterio de comparación se destaca para los deportes violentos y competencias
(v. supra no 1893).

1895
Aceptación contractual de los riesgos. Una aceptación contractual de los
riesgos vale como una cláusula exonerativa de responsabilidad para los simples
daños materiales que resultan de una culpa ordinaria. Por otro lado, excluye toda
obligación de resultado y transforma, aquella que habría ligado normalmente al
deudor de un contrato, en una obligación de medios (infra nos 3264 s.).

§ 2. Aplicaciones
1896
Ámbitos. La noción de aceptación de riesgos se invoca, sobre todo, en dos
ámbitos: los cuidados médicos (A) y la práctica de deportes (B).
A. Operaciones, cuidados y tratamientos médicos
1897
os 
Bibliografía. Tesis. J. Honorat, op. cit., n 57 s. Artículos. F. Alt-Maes,
«L’information médicale du malade au cœur de la distinction entre responsabilité
délictuelle et responsabilité contractuelle», RD sanit. soc. 1994, 381. – F. Bouvier,
«Le consentement à l’acte thérapeutique: réalités et perspectives», JCP G 1986, I,
3249. – C. Daver, «De la relation de confiance à l’obligation d’information:
… quelques réflexions sur la genèse d’une obligation», Cah. dr. entr. 2001/1, p. 20.
– L. Guignard, «Les ambiguïtés du consentement à l’acte médical en droit civil»,
RRJ 2000/1, p. 45. – E. Nahon, «L’obligation d’information du médecin et de
l’avocat», Gaz. Pal. 2002, 1, doctr. 285. – R. Nerson, «Le respect par le médecin de
la volonté du malade», dans Mél. G.  Marty, 1978, 853. – S. Porchy, «Lien causal,
préjudices réparables et non-respect de la volonté du patient», D.  1998,
chron. 379. - Adde les ouvrages sur la responsabilité médicale cités infra no 4202.
1898
Reenvío. V. sobre la responsabilidad médica infra nos 4204 s.

1° CUIDADOS Y OPERACIONES TERAPÉUTICOS


1899
Postulado básico. En el campo contractual, la aceptación de riesgos tiene por
efecto mínimo el descarte de toda obligación de resultado puesto que, al aceptar
los riesgos, el acreedor reconoce que existe un álea, crea ese álea. Ahora bien,
excluye toda obligación de resultado (infra nos 3257 s.), lo cual es especialmente
exacto en este tema particular. El acto médico es intrínsecamente aleatorio; el
riesgo le es consubstancial (CA Paris, 16 junio 1995, D. 1995, IR 194, «el experto
opera sobre unos tejidos vivos cuyas reacciones no son nunca enteramente

77
78

previsibles». – CA Toulouse, 8 mar. 1999, Gaz. Pal. 2000, 2, 1960, nota


crit. Villeneuve). Por lo tanto, todo consentimiento a un acto médico comporta una
parte de aceptación de riesgos; es necesario que se haya informado
convenientemente al paciente y que este haya dado su asentimiento.
1900
Información del paciente. A partir de un derecho al respeto de la persona, el
médico, «guarda natural del enfermo» (Savatier, nota D. 1948, 298), es obligado a
informar previamente de toda intervención o prescripción, salvo los casos de
urgencia, imposibilidad o de rechazo del paciente a ser informado (v. le n°suivant).
Esta regla pretoriana es hoy de carácter legal para las intervenciones sobre el
cuerpo (C. civ., art. 16-3, al. 2. – La ley no 2002-303 del 4 marzo 2002 insertó en el
Código de la Salud Pública los artículos L. 1111-2 et L. 1111-3, características de la
logorrea legislativa actual que consignó legalmente el último estado de la
jurisprudencia). Y la Corte de Casación afirmó, para justificar una de las
revocaciones que ahora son usuales, que el deber de información «encuentra su
fundamento en la exigencia de respeto al principio constitucional de protección a la
persona humana» (Cass. 1re civ., 9 oct. 2001, D. 2001, 3470, nota crit. Thouvenin;
Bull. civ. I, no 249). El paciente debe ser plenamente advertido del costo y de los
riesgos de sus cuidados, de la posible evolución de su estado, etc. (Cass. 1 re civ., 29
mayo 1984, Bull. civ. I, nos 177 et 178. – Cass. 1re civ., 7 febr. 1990, Hérard, Bull.
civ. I, no 39. – Cass. 1re civ., 14 enero 1992, Bull. civ. I, no 16. – CA Versailles, 8 jul.
1993, Gaz. Pal. 1994, 149. – Cass. 1 re civ., 22 nov. 1994, Bull. civ. I, no 340. – CA
Paris, 20 febr. 1998, Gaz. Pal. 1998, somm. 546. – Cass. 1re civ., 15 febr. 2000,
Resp. civ. et assur. 2000, no 91. – CA Paris, 4 jul. 2002, Gaz. Pal. 2002, 1465,
información insuficiente sobre el tipo limitado de efectos beneficiosos de la
intervención quirúrgica practicada. − C. déont. méd., D. 6 sept. 1995). Es
importante que el enfermo pueda comparar las ventajas esperadas y los riesgos en
que incurriría (Cass. 1re civ., 19 abr. 1988, Bull. civ. I, no 107) tanto en el caso de la
intervención como si se abstiene de la misma. La información debe ser «honesta,
clara y apropiada» (Cass. 1re civ., 14 oct. 1997, Guyomar, Bull. civ. I, no 278. – Cass.
1re civ., 18 jul. 2000, Bull. civ. I, no 227. – CA Paris, 25 oct. 2001, D. 2001, IR 3492. –
Cass. 1re civ., 9 oct. 2001, Bull. civ. I, no 252). Además es necesario que sea
inteligible para el paciente; su amplitud depende entonces del grado de instrucción
y de su receptividad (Cass. 1re civ., 21 febr. 1961, D. 1961, 534. – CA Paris,
12 enero 1996, Gaz. Pal. 1996, 407, nota Bonneau, informaciones insuficientes e
inadecuadas al estado psicológico de la enfermedad, con respecto a una mutilación
irreversible). Como siempre, el deber de información supone que su deudor, el
médico en este caso, se informe para informar (infra no 3361): que interrogue al
enfermo (infra no 4220).
1901
Evolución de los límites de la información. El médico no estaba obligado a informar al paciente de las
complicaciones y los riesgos excepcionales (salvo para la cirugía estética, v. infra no 1912) cuya
mención podría perturbar al enfermo e impedirle tomas una decisión fundada sobre un juicio reflexivo
(v. los casos citados en la edición 2000 de este libro, n o 1901). Sin embargo, la
Corte de Casación efectuó una revocación en 1998: El médico debe informar al
paciente todos los «inconvenientes que puedan resultar» y todos los riesgos,
incluso excepcionales (Cass. 1re civ., 9 oct. 2001, Bull. civ. I, no 252. − Cass. 1re civ.,
7 oct. 1998, JCP  G 1998, 10176, concl. Sainte Rose, nota Sargos, 2 esp.; Bull. civ. I,
nos 278 et 291. – CA Paris, 25 oct. 2001, prec. − V. otros casos en la edición 2002 de
este libro, no 1901). El Consejo de Estado adoptó una posición similar (CE, 5 enero
2000, 2 esp., Telle, D. 2000, IR 28; Gaz. Pal. 2000, 1, 1111, concl. Chauvaux;
Guilbot, Gaz. Pal. 2000, op. et loc. cit.; revirement). La ley del 4 de marzo de 2002
(prec.) atenuó esta solución (C. santé publ., art. L. 1111-2, al. 1er) al limitar la
exigencia, no a una información total, sino sólo a la referida a aquellos riesgos
frecuentes o graves que son normalmente previsibles (lo que se corresponde con la
jurisprudencia anterior a 1998). El médico no queda eximido de informar sobre la
gravedad del riesgo en consideración al carácter necesario de la intervención

78
79

médica (Cass. 1re civ., 18 jul. 2000, prec. − Contra CA Toulouse, 28 enero 2002,
JAMP 2002/2, p. 447, obs. J. Julien).
Como antes, la obligación de información cesa en «los casos de urgencia,
imposibilidad o negativa del paciente a ser informado» (Cass. 1re civ., 7 oct. 1998,
prec. – Cass. 1re civ., 22 mayo 2002, Bull. civ. I, no 142, imposibilidad de la
obligación que resulta de que la necesidad de proceder a una endoscopia
complementaria surgió durante una intervención. – Cass. 1re civ., 26 oct. 2004, Bull.
civ. I, n°236, la imposibilidad resulta de un error no culpable de diagnóstico); y, de
igual forma, como es obvio, sobre los riesgos «totalmente imprevisibles» (Cass. 1 re
civ., 18 dic. 2002, Bull. civ. I, no 314, cirujano).
Con independencia de las revocaciones precedentes, siempre se ha admitido que
el experto debe evaluar los riesgos, incluso excepcionales, y obviamente aplicar
todo para evitar su realización (Cass. 1re civ., 20 enero 1987, prec.). Además, si el
estado psicológico del enfermo no le permite tener un conocimiento exacto del
diagnóstico, el médico debe conservar el secreto (C. déont. méd., art. 35), incluso
hoy, y satisfacer al paciente con vagas informaciones, reservando la verdad para la
familia. Estos límites a la información deben ser fundados sobre razones legítimas y
sobre el interés del paciente, el cual debe «apreciarse en función de la naturaleza
de su patología, de su evolución previsible y de la personalidad del enfermo» (Cass.
1re civ., 23 mayo 2000, Bull. civ. I, no 159). Pero, incluso en el último caso referido,
el médico no debe deformar la realidad cuando habla con el paciente (comp. CA
Versailles, 10 junio 1999, D. 1999, IR 225). En presencia de una contraindicación
terapéutica, se desplaza la transparencia que, aunque buscada en todos los casos,
no siempre parece deseable. Además, es evidente que el médico no puede
informar a su paciente sino los riesgos que puede conocer, habida cuenta de los
datos de la ciencia médica, respecto de los cuales el juez debe colocarse para
enjuiciar los posibles fallos a este respecto (Cass. 1 re civ., 7 jul. 1998, Resp. civ. et
assur. 1998, no 393, 1re esp. − Comp., para el fabricante de un medicamento, CA
Paris, 18 mar. 2004, Gaz. Pal. 2004, 1217). Por último, el médico no está obligado a
convencer a su paciente del peligro de el acto médico que aquel demanda (comp.
Cass. 1re civ., 18 enero 2000, D. 2001, 3359, nota Mathieu-Izorche; Bull. civ. I,
no 13).
1902
Prueba de la información. A partir de una jurisprudencia reiterada desde 1951
(Cass. 1, 29 mayo 1951, D. 1952, 53, nota crit. Savatier), la Corte de Casación
decidió en 1997 que le corresponde al experto probar la buena ejecución de su
obligación de información sobre la naturaleza de las investigaciones, intervención o
tratamientos considerados, así como sobre los riesgos que puedan derivarse (Cass.
1re civ., 25 febr. 1997, Hédreul, Bull. civ. I, no 75; RGDA 1997, 852, obs. Rémy;
revocación; sobre reenvío, CA Angers, 11 sept. 1998, D. 1999, 46, nota Penneau;
sobre recurso, Cass. 1re civ., 20 junio 2000, D. 2000, IR 198; Bull. civ. I; no 193. –
Adde Cass. 1re civ., 14 oct. 1997, Guyomar, prec.; Cass. 1re civ., 17 febr. 1998, Mme
Vérité, prec.; Cass. 1re civ., 27 mayo 1998, D. 1998, 530, nota Laroche-Gisserot;
Bull. civ. I, no 187. – CA Toulouse, 8 mar. 1999, prec. − CA Toulouse, 11 febr. 2002,
RFD méd. 2002/8, 215, obs. Villeneuve. − CA Toulouse, 18 mar. 2002, JAMP 2002/2,
451, obs. Villeneuve). La ley del 4 de marzo de 2002 (prec.) legalizó esta solución
(C. santé publ., art. L. 1111-2, al. 7). Se trata de un hecho respecto del cual hay
libertad probatoria (Cass. 1re civ., 14 oct. 1997, Guyomar.  – L. du 4 mar. 2002, C.
salud pública., art. L. 1111-2, in fine.  – Ej. Cass. 1re civ., 4 enero 2005, D. 2005,
IR 170, conjunción de presunciones). A pesar de lo anterior, el médico
(especialmente el cirujano) debe tomar la precaución de redactar un documento
que comprenda estos elementos expuestos de la manera más clara posible y de
forma adecuada al paciente (las fórmulas preimpresas y estandarizadas deben
evitarse), de las cuales sería prudente que se envíe un ejemplar por correo al
paciente, salvo en caso de urgencia. Este documento no opera como un eximente
de responsabilidad (prohibidos en la materia) pero comporta la prueba de la buena
ejecución de la obligación de información. Por el contrario, corresponde aún a los
enfermos probar el defecto de la información del experto en un hospital público

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80

(CE, 14 junio 1991, Maalen, Gaz. Pal. 1992, 1, pan. adm. 29).


1903
Consecuencias de un incumplimiento en la obligación de información. El
experto que falta a su obligación de información «priva al interesado de una
oportunidad de escapar, por una decisión quizá más juiciosa, al riesgo que se
realiza finalmente, pérdida que constituye un perjuicio distinto de los daños
corporales que resultan» de la intervención médica (Cass. 1 re civ., 7 febr. 1990,
Hérard, prec. – Cass. 1re civ., 7 dic. 2004, D. 2005, 409, n° 7, fórmula casi
idéntica. – Adde CA Toulouse, 8 mar. 1999, prec., «pérdida de la oportunidad de
optar por otro método operatorio». – V. sobre la causalidad y la pérdida de una
oportunidad en la materia supra no 1775; adde Porchy, op. cit.). Se juzgó que
también «la culpa del médico hizo perder al paciente la oportunidad de escapar a
un ataque contra su integridad física; el daño que resulta para él está en función
de la gravedad de su estado y de todas las consecuencias que del mismo se
derivan; su reparación no se limita al perjuicio moral que corresponde a una
fracción de los distintos elementos del perjuicio que él sufrió» (Cass. 1re civ.,
29 junio 1999, D. 1999, 559, nota crit. Thouvenin, 1re esp.,con respecto a
infecciones nosocomiales; v. sur estas infra no 4280). Es decir que una acción de
reparación no es admisible sino en presencia de un perjuicio probado y que tuvo
por causa el incumplimiento a la obligación de información (CA Paris, 6 nov. 2003,
Gaz. Pal. 2004, 1179, no en el caso). La reticencia en la información se justifica sin
consecuencias jurídicas cuando una intervención quirúrgica (que se practicó) era
absolutamente indispensable, de suerte que el paciente no tenía elección (Cass. 1 re
civ., 20 junio 2000, prec., la corte de apelación, «por apreciación soberana
consideró que informado del riego de perforación, el Sr. Hédreul no habría
rechazado ni el examen ni la exéresis del pólipo, de suerte que no justifica ningún
perjuicio admisible». CA Toulouse, 8 enero 2002, 11 febr. 2002, 18 mar. 2002,
prec., defecto en la información pero ausencia de perjuicio. − Cass. 1re civ., 13 nov.
2002, Bull. civ. I, no 265; RDC 2003, 47, obs. Jourdain, id. − CA Toulouse, 4 nov.
2002, Juris-Data no 195519, id., dentista. − Cass. 1re civ., 4 febr. 2003, Bull. civ. I,
no 40, defecto en la información pero no se constituye pérdida de la oportunidad
para el paciente que escapó a la realización del riesgo inherente a la intervención
cuya necesidad no era discutida. − CA Paris, 19 junio 2003, Gaz. Pal. 2004, 1148,
defecto en la información sobre los riesgos incurridos, pero la información completa
no habría ofrecido al paciente los argumentos de una elección distinta de aquella
que había sido tomada por el médico, de suerte que no perdió una oportunidad).
Habría sido deseable permanecer en la posición referida. No obstante, se puedo
sostener que, en la medida en la que el consentimiento estuviera vinculado a la
dignidad de la persona (supra no 1900), su ausencia debería implicar la condena del
médico, con independencia de la existencia de un perjuicio (J. Julien, obs. sous CA
Toulouse, 28 enero 2002, prec.); pero, si esta posición se adoptara, los daños
deberían limitarse, en nuestra opinión a un € simbólico.
De otro lado, desde la ley del 4 de marzo de 2002, antes citada, no está
garantizado que los daños corporales que resultan de un defecto de información
puedan generar la responsabilidad del médico, puesto que el artículo L. 1111-4 del
Código de Sanidad Pública sólo la prevé para los «actos individuales de prevención,
de diagnóstico o de cuidados». Si esta interpretación fuera aceptada, el paciente
no podría entonces pretender más que la reparación de su perjuicio moral y, para
el resto, dirigirse contra la Oficina Nacional de Indemnización de Accidentes
Médicos.
1904
Consecuencias respecto de la pluralidad de médicos y de un equipo
médico. A menudo, varios expertos se ocupan del paciente, en particular, cuando
uno prescribe un examen o un tratamiento que otro ejecuta o aplica, sin que dicha
hipótesis constituya, propiamente, un verdadero equipo médico o quirúrgico (sobre
ésta infra Nos. 4268 s.). ¿Quién debe entonces informar al enfermo? La
jurisprudencia decide con sabiduría que el deber de información pesa tanto sobre

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81

el médico que prescribe como sobre el médico que realiza la prescripción (Cass. 1 re
civ., 29 mayo 1984, Bull. civ. I, nos 177 et 178. – Cass. 1re civ., 14 oct. 1997, prec.).
La regla figura hoy en el Código de Deontología Médica del 6 de septiembre de
1995 (Cód. de Deontología Méd., art. 64). Para el equipo propiamente dicho, las
situación es diferentes pues, a menudo, el enfermo no trata más que con su
director: en este caso es evidente que el deber de información sólo puede ser
cumplido por este.
1905
Consentimiento a los cuidados. Informado, el enfermo debe expresar su
decisión: rechazar el tratamiento o la operación propuesta por el médico, lo que es
su derecho en sentido estricto (Cass. 2 e civ., 10 mar. 1997, Bull. civ. II, no 75) o, por
el contrario, consentir: El inciso 2 del artículo 16-3 del Código Civil lo preceptúa
expresamente (v. también C. déont., D. 6 sept. 1995, art. 36). El artículo L. 1111-4
del Código de Salud Pública (réd. L. no 2002-303, 4 mar. 2002, prec.) aporta
múltiples precisiones a este respecto. Por su conocimiento informado (gracias a la
información recibida), el paciente acepta los riesgos del acto médico previsto
(Cass. 1re civ., 8 nov. 1955, JCP G 1955, 9014, nota Savatier. – Cass. 1 re civ., 11 oct.
1988, JCP G 1989, 21358, nota Dorsner-Dolivet, categórica. – CA Paris, 20 febr.
1992, D. 1993, somm. 30, obs. Penneau. – CA Paris, 10 dic. 1992, Gaz. Pal. 1994, 1,
somm. 349). Lo anterior en todos los casos salvo la necesidad absoluta,
principalmente en caso de urgencia, cuando la víctima no está en condiciones de
dar su consentimiento (C. civ., art. 16-3, al. 2, in fine) y ningún familiar pudo ser
informado (Cass. 1re civ., 30 junio 1958, Bull. civ. I, no 342. – CE, 6 dic. 1978, D.
1979, IR 111, obs. Moderne. – V. la referencia a la urgencia en Cass. 1re civ.,
14 enero 1992, Bull. civ. I, no 16; et dans CE, 5 enero 2000, Telle, prec.). En los
demás casos, el régimen aplicable al médico no puede ser otro que el de la
responsabilidad cuasi-delictual (puesto que es imposible considerar que un
contrato se celebró entre él y el paciente).
La aceptación dada por el enfermo comporta, de manera implícita, la aceptación
de modificar la naturaleza de la operación en el curso de una intervención, según
sea necesario al descubrir el estado exacto de los órganos (CA Rouen, 17 dic. 1970,
D. 1971, 152, nota Savatier. – CA Paris, 18 dic. 1980, D. 1981, IR 256. – Cass. 1re
civ., 27 oct. 1982, Bull. civ. I, no 307), con la condición de que haya urgencia o
necesidad (Cass. 1re civ., 11 oct. 1988, prec. – Cass. 1re civ., 14 enero 1992, prec.).
El consentimiento al acto médico resulta de la primacía de la persona humana,
como lo manifiesta el artículo tratado del Código Civil. Es autónomo en relación con
el contrato de cuidados, de suerte que no está determinada su decisión con
respecto a la existencia de los mismos.
1906
Negativa a los cuidados. En principio, la negativa del paciente no puede ser
transgredida y el médico no comete ninguna infracción si la respeta (Cass. crim.,
3 enero 1973, D. 1974, 591, nota Levasseur. – L’art. L. 1111-4 du C. santé publ.,
réd. L. 4 mar. 2002, prec., consagró esta solución). No obstante, el médico no debe
inclinarse muy fácilmente ante la decisión: debe tratar de hacer «razonar» al
paciente, de inducirlo a cambiar de opinión (comp. Cass. 1re civ., 7 nov. 1961, Bull.
civ. I, no 508) y desplegar todo lo necesario para que tome conciencia de las
consecuencias de su negativa (C. déont. méd., art. 33 et 36. – Comp. CE, 29 jul.
1994, Gaz. Pal. 1995, 1, pan. 72, sanción disciplinaria contra el médico que, por un
tratamiento con remedios ilusorios, remitió tarde al paciente donde un especialista;
respetar la voluntad del paciente no dispensa al médico de dar los cuidados
convenientes que utilicen los métodos científicos más apropiados. – V. también
sobre la negativa a los cuidados, como culpa eventual de la víctima, supra
nos 1886 s.).
1907
Posibilidad de desconocer la negativa a los cuidados. La frontera es difícil de
trazar, tanto más cuando el respeto a la autonomía de la persona está en

81
82

contradicción con el deber de asistencia a la persona en peligro: por ejemplo, un


médico debe hacer lo imposible para tratar de salvar a un individuo después de
una tentativa de suicidio que denota un rechazo a la vida y, de igual forma, a los
cuidados; también en presencia de aquello que se denomina «huelga de hambre»
(que es más bien una huelga a la alimentación) cuando los sujetos quedan
inconscientes y se procede en contra de su voluntad anterior (aunque
generalmente por orden de las autoridades públicas). Por lo demás, se ha juzgado
de manera excelente la obligación de respetar la voluntad del enfermo la cual
«toma su fundamento en los principios de inviolabilidad de la integridad del cuerpo
humano […] no encuentra su límite más que en la obligación que tiene igualmente
el médico, conforme a la finalidad misma de su actividad, de proteger la salud, es
decir, en última instancia, la vida misma del individuo. [De ahí que no comete culpa
el] médico quien, en una situación de urgencia, cuando el pronóstico vital está en
juego y en la ausencia [de otra solución] terapéutica, practica los actos
indispensables para la supervivencia del paciente y proporcionados a su estado,
incluso si a plena conciencia ha expresado previamente su voluntad de rechazar
los cuidados por cualquier motivo» (CAA Paris, 9 junio 1998, Senanayaké, D. 1999,
277, nota Pellissier, un practicante de los testigos de Jehová había indicado, con
anterioridad a una operación, que él rechazaba toda transfusión sanguínea y tal
procedimiento le fue practicado mientras estaba bajo anestesia general; el
paciente falleció y su viuda intentó una acción de reparación del perjuicio moral
que pretendía haber sufrido por el hecho del no-respeto de la voluntad de su
marido). El Consejo de Estado anuló el fallo por error de derecho ya que la Corte
hizo «prevalecer de manera general la obligación para el médico de la vida sobre la
de respetar la voluntad del enfermo». Por lo tanto, consideró que en el campo
médico no había culpa pues, habida cuenta de «la situación extrema» del
paciente, había elegido con la única intensión «de tratar de salvarlo, de realizar un
acto indispensable para su supervivencia y proporcionado a su estado; […
cualquiera que fuera] su obligación de respetar la voluntad fundada sobre sus
convicciones religiosas» (CE, 26 oct. 2001, Senanayaké, Resp. civ. et assur. 2002,
no 6, nota Guettier; RFD adm. 2002, 146, concl. Chalvaux, nota D. de Béchillon; RFD
méd. 2002/8, 217, obs. Villeneuve). El Consejo de Estado retomó en realidad los
mismos criterios que los jueces de fondo aunque rechazó solamente el principio
general que estos parecían haber sentado: no debe haber un pronunciamiento más
que caso por caso para «apreciar en cada supuesto, la realidad de la culpa
reprochada bajo la óptica del objetivo perseguido y los medios utilizados»
(Guettier, nota prec.). De otro lado, los médicos deben aplicar todo para convencer
al paciente de aceptar los cuidados indispensables (CE, réf., 16 agosto 2002,
Feuillatey, D. 2002, IR 2581; JCP G 2002, 10184).
1908
¿Quién debe consentir? En principio, el consentimiento debe emanar del
enfermo mismo si está en condiciones de manifestar su voluntad. Solo si es menor
o no está en condiciones de manifestar su voluntad, el consentimiento podrá
emanar bien de sus representantes legales, bien de sus allegados (incluidos los
amigos a falta de familia o, incluso, una «persona de confianza» que haya sido
designada. – C. santé publ., art. L. 1111-4 et L. 1111-5, réd. L. 4 mar. 2002, prec.).
1909
Carga de la prueba. Es al enfermo a quien le corresponde probar, llegado el caso,
que no dio su consentimiento. El consentimiento del paciente a menudo se
deducirá de las circunstancias, como el hecho de que el paciente solicitó la
intervención a un especialista o se presentó a la hora y en el lugar convenidos para
la intervención.
1910
Límites del consentimiento. El consentimiento no puede cubrir las culpas
profesionales del médico. El enfermo consiente sin duda acerca de ser cuidado,
acepta los riesgos de tal o cual acto, pero sólo acepta bajo la condición de que las

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83

reglas que dispone el estado del arte sean observadas (CA Colmar, 24 junio 1975,
D. 1976, 249, nota Ph. le T., categórico – Cass. 1re civ., 30 sept. 1997, D. 1997,
IR 217; Bull. civ. I, no 259). Toda culpa del médico implica su responsabilidad (infra
no 4215).

2° CUIDADOS Y OPERACIONES NO TERAPÉUTICOS


1911
Diversos aspectos, cirugía estética. Las operaciones no terapéuticas son
esencialmente ejecutadas con finalidad estética. Aún es necesario precisar que la
cirugía estética, también denominada plástica, comprende dos variedades: la
primera, de restauración (denominada «reconstructiva» en la práctica) tiene por
objeto reparar cualquier enfermedad o daño corporal congénito o accidental, es
terapéutica; la segunda, de fantasía o de capricho, cuyo objeto es modificar, según
lo solicitado por una persona, el aspecto de la apariencia con el cual se encuentra
insatisfecha. Bajo una u otra forma, la cirugía estética se halla, en principio,
sometida a las reglas habituales de la responsabilidad médica. El cirujano plástico
no estará obligado a procurar un resultado determinado: su obligación es de
medios (CA Paris, 5 junio 1962, JCP  G 1962, 12089. – CA Lyon, 8 enero 1981, JCP G
1981, 19699, nota Chabas. – Cass. 1 re civ., 7 oct. 1992, Bull. civ. I, no 243. – CA
Paris, 22 enero 1993, Gaz. Pal. 1994, 1, 399. – CA Paris, 9 dic. 1993, Gaz. Pal. 1994,
1, somm. 350. – CA Paris, 16 junio 1995, D. 1995, IR 194).
Otra especie de cirugía no terapéutica es aquella que tiende a modificar el
cuerpo humano, sin finalidad estética, por razones psicológicas o sexuales: en
particular, el cambio de sexo (por castración, acto ilícito, crimen en materia penal)
o una intervención para impedir la fecundación (como la ligadura de trompas).
Afirmamos en las ediciones anteriores que esta cirugía no terapéutica debía
obedecer a las reglas de la cirugía estética por no estar, en principio, impuesta por
una necesidad terapéutica. Sin embargo, una opinión de la Corte de Casación
adoptó una posición más radical: estimó que una ligadura de trompas, practicada
por fuera de toda necesidad terapéutica, es un atentado a la integridad del cuerpo
humano prohibido por el inciso primero del artículo 16-3 del Código Civil (Cass.
avis, 6 jul. 1998, Bull. civ. avis, no 10). Ninguna razón justificaría la limitación de
esta solución a los hechos expuestos ante la Corte de Casación que debería
extenderse, en lógica, a todas las intervenciones no terapéuticas, comprendida en
estas la cirugía estética de fantasía.
1912
Particularidades de la cirugía estética de fantasía. La cirugía estética de
fantasía (y la cirugía cuyo régimen es el mismo, v. arriba) posee una cierta
especificidad: no es ni urgente ni necesaria. Para empezar, la información dada al
sujeto debe ser «simple, inteligible, honesta y completa» (CA Paris, 16 junio 1995,
prec.) y comprender los riesgos excepcionales y las secuelas poco comunes (Cass.
1re civ., 17 nov. 1969, D. 1970, 85. – Cass. 1re civ., 22 sept. 1981, Bull. civ. I, no 268;
RTD civ. 1982, 151, obs. Durry. – CA Paris, 22 enero 1993, Gaz. Pal. 1994, 1,
somm. 399. – CE, 15 mar. 1996, Durand, D. 1996, IR 115. – Cass. 1re civ., 17 febr.
1998, Mme Vérité, D. 1998, IR 81; Bull. civ. I, no 67. – Cass. 1re civ., 26 enero 1999,
Resp. civ. et assur. 1999, no 146, a propósito de una sustitución de prótesis
mamarias de silicona por unas prótesis infladas con suero fisiológico. – Cass. 1 re
civ., 9 oct. 2001, Bull. civ. I, no 252) sin olvidar el costo (v. arriba). Esta obligación
de información reforzada fue, durante mucho tiempo, una especificidad de la
cirugía estética: lo es menos desde la revocación decidida por la Corte de Casación
en 1997 (Cass. 1re civ., 14 oct. 1997, Guyomar, prec. supra no 1900).
De otro lado, la ley nº 2002-303 del 4 de marzo de 2002 impuso que las
informaciones sobre los riegos y las eventuales complicaciones de la intervención
deben estar acompañadas por un presupuesto detallado. Un plazo mínimo debe
respetarse entre la entrega del presupuesto y la intervención, durante el cual
ningún compromiso ni contrapartida puede ser exigido al cliente (C. santé pub., art.
L. 6322-2).
Por último, la obligación del experto es apreciada con un rigor mayor (CA Paris,

83
84

16 junio 1995, prec.). La culpa será fácilmente admitida en cuanto no se haya


obtenido ninguna mejoría estética. Si el cirujano no se compromete a un resultado
determinado, promete entonces que el defecto será menor (un resultado relativo;
CA Paris, 28 sept. 1990, D. 1991, somm. 359). Asimismo, solo debe utilizar técnicas
probadas (CA Paris, 13 enero 1959, JCP G 1959, 11142. – CA Paris, 21 dic. 1968,
Gaz. Pal. 1969, 1, somm. 17) y no recurrir a una intervención grave y con altos
riesgos de complicación cuyo resultado sea particularmente aleatorio (CA Paris,
17 febr. 1994, D. 1995, somm. 100; el fallo califica la obligación del cirujano como
de medios reforzada). A pesar de considerar infortunada la reciente corriente
jurisprudencial que admite la existencia de una obligación de seguridad de
resultado a cargo del cirujano en ciertas circunstancias (infra no 3296), esta
solución es más fácilmente admisible en el campo de la cirugía estética.
1913
Particularidades de la cirugía estética de fantasía (continuación): el deber
del cirujano de operar en algunos casos. De otro lado, el cirujano plástico,
obligado por un verdadero deber de consejo y advertencia, debe abstenerse de
operar: -1) Si los inconvenientes de la intervención (ej. secuelas postoperatorias
ineludibles) pueden exceder las ventajas: debe haber un equilibrio entre los daños
de la intervención y el aumento de la belleza esperado (CA Aix-en-Provence,
16 abr. 1981, JCP G 1983, 19922, nota Chabas. – CA Paris, 14 sept. 1990, D. 1991,
somm. 359. – CA Versailles, 17 enero 1991, D. 1991, somm. 359; JCP G 1992,
21929, nota Mémeteau. – CA Versailles, 21 febr. 1991, D. 1993, somm. 29. –
CA Paris, 16 junio 1995, prec.); -2) Si la finalidad de la intervención es ilícita (como
aquella que intentaría modificar la apariencia de un criminal buscado por la
policía).
1914
¿La cirugía estética no-preparatoria no devino ilícita? Por otro lado, toda
intervención no terapéutica parece haberse vuelto ilícita en razón del inciso
primero del artículo 16-3 del Código Civil (L. n o 94-653, 29 jul. 1994, mod. L. no 99-
641, 27 jul. 1999) según el cual «no se puede afectar la integridad del cuerpo
humano sino en caso de necesidad médica para la persona». Al hacer de la
finalidad terapéutica el criterio exclusivo de la licitud de los atentados a la
integridad corporal, esta disposición arrojaba al poso sin fondo de la ilicitud el
conjunto de motivos que no fueran terapéuticos y solo habría admitido o tolerado
aquellas que presentaban un carácter médico (Mémeteau, «Remarques sur la
stérilisation non thérapeutique après les lois bioéthiques», JCP G 1995, I, 3838. –
Rappr. Rép. min. no 22994, JOAN Q 16 oct. 1995, 4356, recuerda que en los
términos del artículo 41 del decreto del 6 de septiembre de 1995, que se refiere al
Código de Deontología Médica «ninguna intervención que mutila puede ser
practicada sin motivo médico serio» lo cual condena la castración humana). Pero la
ley no 2002-303 del 4 de marzo de 2002 que se refiere a la cirugía estética (supra
nº 1912) admite implícitamente la licitud.
B. Práctica de deportes y juegos
1915
Bibliografía. Obras. F. Alaphilippe et J.-P. Karaquillo, L’activité sportive dans la
balance de la justice, Dalloz, 1983. Tesis. J. Bondallaz, La responsabilité pour les
préjudices causés dans les stades lors de compétitions sportives, Staempfli, Berne,
1996. Artículos. G. Durry, «L’adéquation des notions classiques du droit de la
responsabilité au fait sportif», dans Les problèmes juridiques du sport;
Responsabilité et assurance, Économica, 1984, p. 19. – F. Gonzalvez, «La
présomption de faute du grimpeur qui chute: une solution en sursis?», RRJ 2001/3,
p. 1191. – J. Honorat, «La répression des atteintes à l’intégrité corporelle
consécutives à l’exercice des sports», D. 1969, chron. 207. – P. Mistretta,
«L’extension de la responsabilité civile sportive», JCP G 1998, I, 116. – F. Rizzo,
«Réflexions relatives à la responsabilité civile des clubs sportifs à l’égard des
spectateurs», Petites affiches 8 jul. 2002.

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85

1916
Distinción y reenvío. Conviene distinguir la responsabilidad de los deportistas y
los jugadores entre ellos (1º), su responsabilidad y la de los organizadores de
eventos deportivos respecto de los espectadores (2º) y, finalmente, la
responsabilidad de los empresarios y explotadores hacia los usuarios de animales o
aparatos para el juego o el deporte (3º).
Se entiende que la aceptación de los riesgos descarta, en principio, la
responsabilidad por el hecho de las cosas (supra no 1894).
V., en cuanto a la responsabilidad de la asociaciones deportivas que están a cargo
de organizar, dirigir y controlar la actividad de sus miembros en el cuerpo de las
competencias y entrenamientos, infra n° 7359.

1° DAÑOS OCURRIDOS A LOS DEPORTISTAS Y JUGADORES


1917
Aceptación de los riesgos habituales de los deportes y los juegos. La
aceptación de los riesgos significa que el criterio de apreciación de las culpas se
modifica, de suerte que todo comportamiento conforme a una práctica leal del
deporte no genera la responsabilidad del deportista (o del jugador), incluso si otro
ha sufrido un perjuicio (supra no 1893): sería necesaria una culpa grave (infra
no 1918), excepto cuando la norma infringida se justificaba en la seguridad (en cuyo
caso, toda culpa genera la responsabilidad del agente: CA Pau, 18 nov. 1993, D.
1996, somm. 29, obs. Lacabarats). La jurisprudencia tiene en cuenta que el partido
(el encuentro) sea organizado o improvisado.
Por ejemplo, en caso de heridas:
– De un boxeador en un combate de boxeo (CA Douai, 3 dic. 1912, DP 1913, 2,
198. – CA Paris, 26 junio 1973, D. 1974, 185);
– De un atleta (CA Paris, 23 nov. 1961, D. 1962, 619, nota Noirel, lanzador. –
Cass. 2e civ., 11 junio 1980, Bull. civ. II, no 141, lucha grecorromana. – CA Versailles,
10 nov. 1993, Gaz. Pal. 1996, somm. 181, gimnasia);
– De un esgrimista herido en un campeonato (T. civ. Seine, 24 abr. 1959, JCP G
1960, 1399, nota Esmein. – CA Poitiers, 15 junio 1960, D. 1961, 111, nota Esmein. –
Cass. 2e civ., 28 junio 1967, D. 1967, 631);
– De un jugador de tenis (CA Poitiers, 25 oct. 1926, DP 1927, 2, 105. – CA Rouen,
17 oct. 1961, Gaz. Pal. 1962, 6. – CA Besançon, 26 mayo 1966, Gaz. Pal. 1966, 165,
nota Blaevoët. – Cass. 2e civ., 20 nov. 1968, Bull. civ. II, no 277);
– De un jugador de fútbol (Cass. 2e civ., 15 mayo 1972, D. 1972, 606. – Cass. 2e
civ., 22 junio 1983, Bull. civ. II, no 135, aunque la víctima, menor, haya sido herida
por un adulto del mismo equipo.– CA Paris, 26 febr. 1986, D. 1987, somm. 466, obs.
J. Mouly, aunque el partido se haya jugado con una bola… de tenis).
– CA Douai, 16 dic. 1999, JCP  2000, 10420, nota Girardin, deporte vinculado con
el «fútbol americano»; en el «rugby es una peripecia normal que no se realizó con
exceso ni fue conducida con una particular brutalidad o deslealtad; no constituye
entonces una culpa». – Cass. 2e civ., 16 nov. 2000, Bull. civ. II, no 151. – Cass. 2e
civ., 13 enero 2005, D. 20505, IR 317, la acción del arquero, no culpable, es un
«hecho del juego» entonces la casualidad es su único origen);
– De un jugador voleibol (Cass. 2e civ., 3 jul. 1991, Bull. civ. II, no 210);
– De un jugador bolos (T. civ. Carcassonne, 23 dic. 1935, Gaz. Pal. 1936, 460);
– De un jugador golf (CA Paris, 5 mayo 1936, DH 1936, 351);
– De un jugador básquetbol (CA Paris, 24 mayo 1944, Gaz. Pal. 1944, 25);
– De un jugador «squash» (Cass. 2e civ., 28 enero 1987, Bull. civ. II, no 32);
– De un jugador balón (Cass. 2e civ., 4 mayo 1988, Bull. civ. II, no 106);
– Un patinador (CA Paris, 4 jul. 1936, DH 1936, 432. – Cass. 2e civ., 20 enero
1993, Bull. civ. II, no 26) o, por la misma razón, un bailarín (Cass. 1 re civ., 9 oct.
1979, Bull. civ. I, no 238);
– Un participante en un curso de automóviles (CA Montpellier, 19 enero 1931, DH
1931, 188. – CA Paris, 17 mar. 1938, DH 1938, 345. – Cass. 2 e civ., 8 oct. 1975,
Bull. civ. II, no 246; RTD civ. 1976, 357, obs. Durry);

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– Un participante en un curso de ciclistas (CA Rouen, 28 mar. 1973, Gaz. Pal.
1973, somm. 291);
– Un participante en un curso de vacas (Cass. 2 e civ., 26 junio 1961, Gaz. Pal.
1963, 342);
− Un participante en un curso de caballos (Cass. 2 e civ., 16 junio 1976, JCP  G
1977, 18585, nota Bénabent. – Cass. 2e civ., 8 nov. 1976, JCP G 1977, 18759. –
Cass. 2e civ., 9 jul. 1986, Bull. civ. II, no 112. – CA Paris, 3 nov. 1989, Gaz. Pal. 1993,
somm. 332. – CA Versailles, 19 enero 2001, D. 2001, IR 909);
− Un participante en un curso de balsas en un río (CA Toulouse, 2 oct. 2001,
JAMP 2002/1, p. 172, obs. J. Julien);
– Un participante en una escuela de vela (CA Paris, 30 mayo 1978, Gaz. Pal.
1978, 389);
– Un participante en una caza común (T. civ. Seine, 18 enero 1932, DH 1932,
174. – CA Montpellier, 21 oct. 1933, DH 1934, somm. 23);
– Un participante en una caza con desplazamiento (CA Paris, 13 mayo 1998, prec.
supra no 1893);
– Y, asimismo, un participante en un concurso de carts (TGI Laval, 11 mayo 1971,
D. 1971, somm. 143. – Contra T. civ. Rocroi, 4 mar. 1947, DC 1947, somm. 19. – CA
Angers, 24 jul. 1942, JCP  G 1942, 1998).

1918
Límite: la violación de las reglas del juego y los riesgos anormales. En la
práctica de los deportes y los juegos colectivos, la teoría del riesgo aceptado
supone que las reglas de juego fueron observadas: el jugador no supuso que
autorizaba los riesgos anormales que resultaban de la inobservancia de dichas
reglas. La aceptación voluntaria del riesgo por los jugadores no podría incluir, fuera
de los daños normales y previsibles del juego, las culpas graves susceptibles de
modificar el carácter esencial de camaradería, lealtad y desinterés y que dan lugar
a la aplicación de la ley penal (CA Rouen, 31 mar. 1993, JCP  G 1994, IV, 1978, muy
nítido, a propósito de un partido de fútbol: «Uno de tales comportamiento
anormales no podría entenderse como un riesgo aceptado».– CA Orleáns, 30 nov.
1994, JCP G 1995, IV, 1222, lección de equitación que no fue interrumpida a pesar
de las señales innegables dadas por el animal de que estaba encabritándose:
riesgos anormales. – CA Douai, 16 dic. 1999, prec., bien motivada en sentido
contrario. – CA Paris, 9 dic. 2002, Resp. civ. et assur. 2003, no 91, obs. Radé,
brutalidad excesiva, riesgo anormal no aceptado. − Rappr. Cass. 2e civ., 8 mar.
1995, D. 1995, IR 99; JCP G 1995, 22499, nota Gardach, Naufragio de un buque: el
riesgo de muerte constituye un riesgo anormal).
Cuando hay una relación directa de causa a efecto entre la culpa y el daño, el
deportista podrá demandar la reparación del perjuicio sufrido. Pero si la víctima
acepta deliberadamente correr un riesgo anormal entonces comete una culpa, al
menos de imprudencia, y da lugar a una división de la responsabilidad con el autor
del daño (ej. CA Chambéry, 6 junio 1978, JCP G 1980, 19286, nota Sarraz-Bournet,
esquiador informado que acepta participar en cursos muy peligrosos).
La debilidad del riesgo no debe confundirse con su anormalidad: la escasez de un
accidente no significa que sea anormal. Además, una culpa regulada por las
normas de juego (ej. Un tiro al arco [penalti]) no implica necesariamente una culpa
civil en cuanto el jugador no cometió una torpeza voluntaria, ni dio un golpe de
forma desleal o en condiciones que crean un riesgo anormal. Por último, la torpeza
en la práctica de un deporte no es, en sí misma, constitutiva de una culpa (CA
Grenoble, 22 enero 1979, Gaz. Pal. 1979, 2, 557, alpinista que lanza una cuerda. –
Cass. 2e civ., 28 enero 1987, Bull. civ. II, no 32).
El principio sentado por el reglamento que organiza la práctica de algunos
deportes, según el cual la violación de las reglas de juego se deja a la valoración
del árbitro, no priva al juez civil, cuando se presenta una acción de responsabilidad
fundada en la culpa de uno de los jugadores, de su libertad para apreciar si el
comportamiento constituyó una infracción a las reglas del juego con miras a
hacerlo responsable (Cass. 2e civ., 10 junio 2004, Bull. civ. II, n° 296, encuentro de

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polo).
1919
Exceso en el deporte o el juego. Entre las culpas que modifican el carácter del
juego o del deporte y dan lugar a la responsabilidad, la jurisprudencia ofrece
algunos fallos relativos al exceso deportivo o lúdico, en particular:
–En un partido de fútbol (Cass. 2e civ., 27 junio 1984, Bull. civ. II, no 123. – CA
Paris, 26 febr. 1986, D. 1987, somm. 466, obs. J. Mouly, por el contrario, el exceso
no es probado. − CA Toulouse, 9 junio 1998, JAMP 1999/1, no 4966, obs. Leroy. −
TGI Périgueux, 26 mar. 2002, Gaz. Pal. 2002, somm. 1931, «comportamiento
desleal y brutal». − CA Toulouse, 17 sept. 2002, JAMP 2003/1, p. 165, obs. J. Julien,
«culpa cometida con la previsión consciente de que la misma daría lugar a un
perjuicio para la víctima». − CA Paris, 9 dic. 2002, prec.);
–En un partido de rugby (rugby: T. corr. Toulouse, 4 junio 1949, Gaz. Pal. 1949,
somm. 34, ¡Un jugador tuvo la oreja partida por la mordedura de un adversario! –
CA Bordeaux, 22 enero 1931, DP 1931, 2, 45, nota Loup, un jugador causa la
muerte de su camarada tirándolo al suelo cuando no tiene nada que hacer para
moderar el impulso, atenuar la potencia de la presión y carga inmediatamente a la
víctima con la presión de su cuerpo.– Adde CA Toulouse, 10 febr. 1977, Gaz. Pal.
1977, 279);
– En un encuentro de entrenamiento de water-polo (Cass. 2e civ., 31 mar. 1965,
Gaz. Pal. 1965, 49, 1re esp.);
– En un partido de tenis (CA Paris, 17 febr. 1988, D. 1988, IR 80);
– En una carrera hípica (Cass. 2e civ., 19 mar. 1997, D. 1999, somm. 88, obs.
J. Mouly; RTD civ. 1997, 666, obs. Jourdain);
− Durante un «curso» en montaña (Cass. 2e civ., 18 mayo 2000, Bull. civ. II,

n 85; riguroso ya que no se establecía realmente la culpa. – V. sobre este fallo
Gonzalvez, «La présomption de faute du grimpeur qui chute: une solution en
sursis?», art. prec.);
– En la práctica de kárate (Cass. 2e civ., 23 sept. 2004, Bull. civ. II, n° 435,
violación de reglas de ese deporte).
1920
Acción del jugador o deportista contra el tercero culpable. De ninguna
manera, la aceptación de los riesgos prohíbe al deportista o al jugador pretender la
reparación contra el tercero que ha actuado con culpa (por ej. otro esquiador: CA
Chambéry, 4 enero 1979, JCP  G 1980, 19285). Generalmente, pretenderá contra la
organización de un encuentro o de un curso (infra nos 1921 s.) o, incluso, contra el
entrenador del deporte (infra no 1941. – V. también CA Amiens, 9 enero 1998, Gaz.
Pal. 1998, somm. 200, leçon d’ULM: la aceptación de los riesgos no valida la
utilización de un equipo defectuoso). La aceptación de los riesgos deja que subsista
la responsabilidad del deudor culpable que ejecuta mal una de sus obligaciones (v.
en materia médica infra nos 4204 s.), por ej. en relación con la obligación de
seguridad.
La máxima Volenti non fit injuria no se aplica en este caso. La víctima no estuvo
de acuerdo en hacer más laxa la diligencia debida por el deudor. La aceptación de
los riesgos no es, por sí sola ni en sí misma, una causa de exoneración parcial del
deudor (Cass. 1re civ., 7 nov. 1967, Bull. civ. I, no 326, muy claro. – Cass. 1 re civ.,
6 enero 1987, Bull. civ. I, no 7, instructor de montaña, culpa de un alpinista. – Cass.
1re civ., 10 febr. 1987, D. 1987, somm. 466, obs. Wagner. – CA Paris, 17 junio 1987,
D. 1987, 554, culpa de un centro al aire libre. – TGI Versailles, 10 sept. 1999, JCP G
2000, 10329, nota Carius). Sólo habría tal exoneración si constituye, realmente,
una culpa de la víctima (Cass. 2 e civ., 25 junio 1980, Bull. civ. II, no 163). Esto es lo
que, con buen juicio, precisa el Código Civil de Quebec: «La aceptación de los
riesgos por la víctima aunque puede, habida cuenta de las circunstancias,
considerarse una imprudencia, no implica ninguna renuncia a su acción contra el
autor del perjuicio.»
Si el carácter culpable de la aceptación de los riesgos por la víctima no se

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88

establece y, por el contrario, se verifica una culpa del organizador o del director, la
responsabilidad de este último debe dirigirse a la totalidad del perjuicio. Aquí se
aplica el derecho común de la responsabilidad civil, es decir, que una culpa
cualquiera (no calificada) del deudor es suficiente para hacerlo responsable.
1921
Ilustración: el incumplimiento contractual del organizador. El
incumplimiento contractual del organizador de una actividad deportiva o lúdica
puede ser invocado por el deportista o jugador. Pero, si bien se admite incluso la
existencia de una obligación de seguridad en su beneficio, esta es de medios (ej.
Como recuerdos categóricos, Cass. 2e civ., 27 mayo 1999, Bull. civ. II, no 104, rally
de motos. – Cass. 1re civ., 22 junio 1999, Bull. civ. I, no 207, asoc. de pesca. – Cass.
1re civ., 7 mar. 2000, Resp. civ. et assur. 2000, no 194. – CA Paris, 17 abr. 2000, D.
2000, IR 154, instructor de esquí. – CA Versailles, 5 abr. 2002, RJDA 2002, no 949, y
sobre el recurso Cass. 1re civ., 25 enero 2005, D. 2005, IR 459, rally automovilístico;
el organizador había hecho previamente el reconocimiento del trayecto, la
presencia de un artefacto explosivo era fortuita. − Comp. infra nos 1925 s.; 1934 s.).
La víctima debe demostrar positivamente la culpa de su contratante.
Jurisprudencia relativa a organizaciones de las siguientes actividades:
–Un curso de ciclismo (Cass. 1re civ., 27 mayo 1952, JCP  G 1952, 7275, nota
Rodière. – 12 jul. 1954, Gaz. Pal. 1954, 264. – CA Lyon, 11 dic. 1974, Gaz. Pal.
1975, somm. 111. – CA Paris, 23 nov. 1983, Gaz. Pal. 1984, somm. 207. – Cass. 1re
civ., 16 dic. 1997, Bull. civ. I, no 377; ninguna medida había sido tomada para que
los ciclistas pudieran circular por la izquierda sin riesgo);
– Autos (CA Poitiers, 29 junio 1983, D. 1984, 61, culpa por haber dispuesto los
manojos de paja delante de las barreras de seguridad, de tal suerte que no
garantizaban la seguridad de los concursantes y servían de trampolín a los autos).
– Toros (Cass. 1re civ., 23 nov. 1966, D. 1967, 313, nota M. Cabrillac);
– Regatas (Cass. 1re civ., 8 nov. 1983, D. 1984, IR 486, obs. Baron);
− Botes sobre río (CA Toulouse, 2 oct. 2001, prec.);
– Un paseo en el mar (Cass. 2e civ., 10 abr. 1991, Bull. civ. II, no 122);
– Caminantes (Cass. 2e civ., 18 dic. 1995, Bull. civ. II, no 315, ¡Debió haber
advertido a los excursionistas del peligro constituido por el estado de un puente
que se desfondó!);
– Bicicleta todo terreno (Cass. 2 e civ., 2 febr. 1999, Resp. civ. et assur. 1999,

n 108, pero en este caso no hubo incumplimiento probado. – CA Aix-en-Provence,
4 enero 2000, Gaz. Pal. 2000, somm. 1772, culpa probada: no había prevenido a la
víctima, inexperta, de la dificultad de una excursión en montaña);
– Una prueba de resistencia todo terreno en moto (Cass. 1 re civ., 15 jul. 1999,
Bull. civ. I, no 251, el organizador no puso en su lugar las adaptaciones necesarias
para impedir los accidentes o atenuar sus efectos).
– Un festival náutico (CA Paris, 23 dic. 1985, Gaz. Pal. 1986, somm. 368);
– Una excursión ecuestre (CA Paris, 3 febr. 1982, D. 1984, IR 186, obs. Wagner);
– Un concurso hípico (TGI Versailles, 10 sept. 1999, prec., culpa probada);
– Un encuentro de boxeo en el cual se omitió someter al boxeador a un examen
médico previo (TGI Paris, 26 junio 1973, D. 1974, 185, nota Rabinovitch, impl. – CA
Paris, 21 dic. 1933, D. 1935, 2, 64); supuesto en el cual se opuso un adversario
mucho más vigoroso (CA Aix-en-Provence, 8 dic. 1932, JCP  G 1933, 229. – CA Paris,
21 dic. 1933, prec. – Comp. Cass. 1 re civ., 22 junio 1999, Bull. civ. I, no 214, combate
de sumo, no se probó culpa);
– Fútbol (Cass. 1re civ., 13 jul. 1982, D. 1983, 225, nota Agostini).

1922
Referencia particular a la culpa del organizador relativa al seguro. Una
culpa que se considera hoy, con frecuencia, contra el organizador de un evento
deportivo consiste en no dar aviso a los deportistas o jugadores de la ausencia
parcial o total de un seguro por los daños que pudieran sufrir y que tenían interés

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en suscribir una póliza específica. De otro lado, la Ley 84-1610 del 16 de julio de
1984 impone a las «organizaciones deportivas» informar a sus integrantes de este
asunto y de tener a su disposición una serie de fórmulas de garantía (v. imputación
de responsabilidad al director por una falla en este sentido, Cass. 1re civ., 16 abr.
1975, Bull. civ. I, no 132, impl., et CA Paris, 25 mayo 1993, Gaz. Pal. 1994,
somm. 101, rally automovilístico. – Cass. 1re civ., 2 mayo 1979, Bull. civ. I, no 124.
impl., concurso de tiro al pichón. – CA Versailles, 10 nov. 1993, Gaz. Pal. 1996,
somm. 181, atletismo. – Cass. 1re civ., 13 febr. 1996, Bull. civ. I, no 84, club
ecuestre. – Cass. 1re civ., 4 febr. 1997, D. 1998, somm. 50, obs. Groutel, 3e esp.,
balonmano, imputa la «responsabilidad contractual» de la federación en favor de
un licenciado. – Cass. 2e civ., 19 mar. 1997, Bull. civ. II, no 89, más general a
propósito de un comité de empresa). La culpa del organizador es cierta, a fortiori,
cuando no hace suscribir un seguro individual a los deportistas mientras la ley le
impone tal obligación (TGI Paris, 26 junio 1973, prec., et CA Nîmes, 29 enero 1979,
D. 1979, IR 545, boxeo). El perjuicio sufrido por la víctima de la falla de los diversos
responsables es la pérdida de la oportunidad de una indemnización integral (Cass.
2e civ., 4 febr. 1997, prec. – Cass. 1 re civ., 7 abr. 1998, Bull. civ. I, no 147, para un
club de yudo).

2° DAÑOS SUFRIDOS POR LOS ESPECTADORES


1923
Principios. La idea de aceptación de los riesgos es inoperante respecto de un
espectador. El régimen jurídico que le es aplicable depende de las situaciones de
hecho: según que haya sido admitido en el recinto deportivo a título oneroso o, por
el contrario, a título gratuito.
Sin importar que haya pagado o no, el espectador no podrá intentar contra los
organizadores una demanda por los daños y perjuicios, contractuales o
extracontractuales según corresponda, si él ha sido víctima de su imprudencia. Él
debe velar por su propia seguridad y no cometer ninguna culpa que le ponga en
peligro (v. supra no 1871); en el mejor de los casos podría presentarse una división
de responsabilidad entre el espectador y los organizadores. Si «asumió los
riesgos», lo cual consiste generalmente en ubicarse muy cerca de los jugadores, su
comportamiento aparece entonces como la causa principal o única del perjuicio (v.
supra no 1892. – Comp. Honorat, th. prec.).
Es evidente que la culpa del espectador será más difícil de acoger en presencia
de un contrato oneroso que cuando la admisión haya sido gratuita.
1924
Ejemplos de culpas de los espectadores: – En un partido de fútbol (CA Rouen,
16 nov. 1982, Gaz. Pal. 1983, 2, 429, ubicado muy cerca del terreno y había
desviado su atención del partido);
– En un partido de tenis (CA Rouen, 17 oct. 1961, Gaz. Pal. 1962, 1, 6);
– En un encuentro de rugby (Cass. 1re civ., 30 enero 1968, D. 1968, 360);
– En una prueba hípica (T. civ. Saint-Gaudens, 9 dic. 1935, DH 1936, 112. – CA
Paris, 7 junio 1963, D. 1964, 43, nota Azard, persona herida por el coz de un
caballo que se regresa al lugar de salida);
– En un concurso de «stock-cars» (Cass. 1re civ., 7 febr. 1966, D. 1966, 265);
– En un concurso de toros o de vacas (CA Nîmes, 4 enero 1960, D. 1960, 234. –
T. civ. Bayonne, 3 junio 1958, D. 1959, somm. 3. – CA Nîmes, 25 febr. 1969, D.
1969, 375);
– En un concurso de ciclistas (Cass. 2e civ., 7 mar. 1984, Bull. civ. II, no 48);
– e incluso de danza (CA Lyon, 9 enero 1973, Gaz. Pal. 1973, 1, somm. 157,
farándula).

a. Espectador que ha pagado


1925
Los organizadores son titulares de una obligación de seguridad. Los

89
90

espectadores que pagan por entrar a los eventos deportivos se vinculan por un
contrato con los organizadores (v. F. Rizzo, art. prec.). Una obligación de seguridad
pesa sobre estos últimos cuando los primeros pagan por un derecho de admisión
(Cass. 1re civ., 12 jul. 1954, JCP  G 1954, 8331, carrera de caballos. – CA Aix-en-
Provence, 22 junio 1955, D. 1955, 600. – CA Paris, 7 junio 1963, prec.,
manifestación de un deporte hípico. – Cass. 1 re civ., 17 mayo 1965, D. 1966, 1, nota
Azard, encuentro de rugby. – Cass. 1 re civ., 1 febr. 1975, D. 1975, 533, nota
Ph. le T., espectáculo en un centro de atracciones. – Cass. 1 re civ., 18 nov. 1975,
JCP  G 1976, IV, 15, espectador de un encuentro de fútbol que recibe un petardo
lanzado por una persona no identificada. – CA Paris, 27 junio 1964, JCP  G 1964,
13893, nota Esmein, circo. – CA Rouen, 16 nov. 1982, prec., espectador atropellado
por un jugador de fútbol quien, en la persecución del balón, no pudo controlar su
impulso. – TGI Lyon, 25 junio 1985, D. 1986, 617, espectador de un partido de
fútbol que murió por la explosión de pólvora lanzada por un desconocido. – Cass.
1re civ., 29 dic. 1989, Gaz. Pal. 1991, somm. 158, obs. Chabas, Explosión de una
bomba en un cine). El caso del organizador de una reunión deportiva puede
asimilarse al del propietario de una discoteca (CA Chambéry, 30 abr. 2002, Resp.
civ. et assur. 2002, no 263), y al de un club de vacaciones que organiza temporadas
(Cass. 1re civ., 9 nov. 1969, JCP G 1969, 15915, nota Rabinovitch, deportes de
invierno. – CA Grenoble, 15 junio 1993, D. 1994, 239, nota Lebreton, de montaña. –
V. sobre el tema con respecto a niños infra nos 4328 s.).
1926
… de medios. La obligación de seguridad es de medios según la jurisprudencia
dominante. Esta solución es aceptable si se atribuye algún papel activo al
espectador (Cass. 1re civ., 23 nov. 1966, D. 1967, 313, nota M. Cabrillac,
participación de la víctima en una corrida de toros. − CA Chambéry, 30 abr. 2002,
prec.). Del mismo modo, el empresario podrá ser exonerado si establece la culpa
del espectador que se puso en peligro al ubicarse demasiado cerca de las
actividades de los jugadores o sin respetar las medidas de seguridad (Cass. 1 re civ.,
30 mar. 1994, Bull. civ. I, no 134, visitante de un parque zoológico que baja la
ventanilla del auto contrariado las disposiciones de seguridad): la aceptación
contractual de los riesgos (implícita) transforma entonces la obligación de resultado
en obligación de medios (v. supra no 1895)
Luego de permanecer en el terreno contractual (lo cual discutimos: v. infra
no 3309), la cualificación de la obligación como de medios nos parece criticable
fuera de estas circunstancias. El empresario de un espectáculo, de cualquier
naturaleza que sea (proyección de una película, pieza de teatro, concierto,
encuentro deportivo, atracciones diversas), debería ser titular de una obligación de
seguridad de resultado con respecto al espectador (CA Orléans, 19 abr. 1937, D.
1937, 292, una carrera de automóviles. – T. paix Paris, 8 mayo 1941, Gaz. Pal.
1941, 185, carrera de caballos. – T. civ. Vesoul, 28 junio 1955, Gaz. Pal. 1955, 168,
carrera de motos). El espectador sólo tiene un papel pasivo: se coloca en el lugar
que le fue asignado. Su participación no deja de ser ideal: es su espíritu más que su
cuerpo lo que viene a recibir satisfacciones; mientras que el aficionado de los
carros chocones busca un placer físico, el espectador es un observador pasivo que
no se propone, de ninguna manera, incluirse en los riesgos del juego: quiere, en
rigor, gritar o batir sus manos para animar o denigrar de un actor o de un equipo,
pero a esto se limita su participación; hace parte de la fiesta deportiva o de la
atracción pero sin asumir ningún riesgo, no ha previsto el riesgo de un accidente,
no espera encontrarse afectado después del espectáculo. Y si el contratiempo se
produjera, no quiere encontrarse en una situación desventajosa con la carga de
probar.
1927
Consecuencia. Corresponde a la víctima, según la jurisprudencia, probar que los
organizadores del evento deportivo faltaron a su obligación y no dispusieron un
sistema adecuado de seguridad (ej. TGI Lyon, 25 junio 1986, prec.). En la
valoración de la obligación de los organizadores, tendrán gran importancia las

90
91

circunstancias de tiempo, lugar y el objetivo de la reunión deportiva: la obligación


depende de la naturaleza de los peligros del espectáculo organizado (que no se
relacionan forzosamente con la naturaleza de deporte sino con el «clima» del
encuentro; si aparenta que habrá mucho «calor», las medidas deben reforzarse:
TGI Lyon, 25 jul. 1986, prec.). Pero los jueces de fondo tienden, para proteger a las
víctimas, a condenar a los organizadores siempre que el riesgo que se concretó no
fuera imprevisible (Cass. 1re civ., 17 mayo 1965, prec.). Si la obligación de
seguridad es de medios, la obligación de previsión es de resultado, lo cual conduce
a una solución idéntica, pero por el rodeo de un razonamiento dudoso. ¡Cuánto más
simples eran las cosas si se admitiera siempre que el atentado contra la seguridad
es la fuente de una responsabilidad extracontractual (v. infra no 3309)! Tal es la
solución que se adopta con respecto al espectador a título gratuito.

b. Espectador a título gratuito


1928
Responsabilidad extracontractual. La responsabilidad de los organizadores con
respecto al espectador a título gratuito (o «fisgón») no es contractual sino
extracontractual (T. civ. Épinal, 3 dic. 1940, Gaz. Pal. 1940, 2, 307. – CA Riom,
30 nov. 1931, DP  1932, 2, 81, nota Loup. – CA Paris, 16 sept. 1998, D. 1998,
IR 239. – Contra Cass. 1re civ., 23 nov. 1966, prec. supra no 1926, a propósito de una
corrida de toros; la naturaleza contractual aquí aplicada se explica por el hecho de
que la víctima había sido invitada a ingresar a la arena por los organizadores: ya no
es más un espectador sino un participante.– V. también CA Paris, 29 enero 1987, D.
1987, IR 52, imputa, de manera equivocada, un incumplimiento contractual al
organizador de un concierto a título gratuito), lo que sería tratarlo con menos
benevolencia que al espectador que ha pagado. Una distinción se impone: la
responsabilidad se funda sobre el artículo 1382, o sobre el inciso 1 in fine del
artículo 1384.
1929
Responsabilidad por culpa: culpa de los organizadores: Los espectadores a
título gratuito de una manifestación deportiva (o de una exposición cuando la visita
es gratuita) víctimas de un daño, alegan de manera general la responsabilidad por
culpa de los organizadores en la adecuación de los espacios o en la organización
del juego, la cual les corresponde probar (CA Poitiers, 25 oct. 1926, DP 1927, 2,
105, nota H. L. – CA Besançon, 29 oct. 1935, Gaz. Pal. 1935, 2, 952. – CA Riom, 12
mayo 1965, D. 1966, somm. 50. – V. para los organizadores de una carrera de
bicicletas: Cass. req., 16 junio 1914, DP 1914, 1, 194; CA Toulouse, 15 dic. 1932,
DP 1934, 2, 45, nota Loup; CA Paris, 27 oct. 1941, Gaz. Pal. 1941, p. 516; CA
Bordeaux, 14 nov. 1960, D. 1961, somm. 54; CA Montpellier, 28 mayo 1971, Gaz.
Pal. 1972, 1, somm. 17; Cass. 1re civ., 21 enero 1981, Bull. civ. I, no 26, organizador
de una carrera que ubica a un periodista en un lugar peligroso y no protegido. – CA
Paris, 29 enero 1987, prec., escalera peligrosa. – Cass. 2 e civ., 2 oct. 1997, Resp.
civ. et assur. 1998, no 1, club náutico que no había avisado a los transeúntes de los
peligros de un remolque. – CA Paris, 16 sept. 1998, prec., organización de un rally
automovilístico que no previó un servicio para evitar que los espectadores se
ubicaran en un lugar peligroso y nombró un comisario de concurso incompetente.–
CA Paris, 13 junio 2000, Gaz. Pal. 2000, somm. 2754, el organizador de una
exposición habría debido garantizar que el acceso de las obras presentadas podía
efectuarse sin peligro: no en el caso, la escalera exterior no tenía pasamanos).

1930
Culpa del deportista o del jugador. La víctima demanda al deportista o al
jugador pero siempre sobre el fundamento de una culpa. Pero la noción de culpa se
entenderá aquí en un sentido más estrecho. El jugador o el deportista, cuya
voluntad y fuerzas tienden hacia un objetivo, tiende que cometer actos que, en
momentos normales, serían culpas aunque aquí, durante la competencia, no lo son
(por ej. tomar curvas en plena marcha del automóvil: CA Poitiers, 3 mayo 1974,

91
92

Gaz. Pal. 1974, 784). El modelo abstracto de referencia siempre debe, en efecto,
ubicarse en las condiciones del agente (infra no 6707). Las mismas normas se
aplican con respecto de la danza cuando los espectadores pasivos son heridos (CA
Lyon, 9 enero 1973, prec. supra no 1924, farándula, división de la responsabilidad
pues si el bailarín no fuera autónomo en su comportamiento el espectador habría
debido guardar distancia. – Cass. 2e civ., 23 abr. 1975, D. 1975, IR 160, condena de
los bailarines debido a la violencia del ritmo y al peligro consecuencial).
Ante la ausencia de una orden municipal que reglamente especialmente la
circulación con ocasión de una carrera de ciclismo, los corredores y seguidores no
se liberan de la obligación de atenerse a las reglas del Código de Tránsito (CA
Montpellier, 6 febr. 1953, D. 1953, somm. 76. – Cass. crim., 6 enero 1954, D. 1954,
128. – CA Montpellier, 28 mayo 1971, prec.). El corredor puede, no obstante, ser
exonerado de toda responsabilidad cuando se podría normalmente pensar que la
asociación deportiva organizadora había tomado todas las precauciones necesarias
para asegurar la protección de los espectadores o habitantes de las poblaciones
vecinas (CA Grenoble, 13 enero 1933, Gaz. Pal. 1933, 500. – CA Orléans, 19 abr.
1937, DP 1938, 2, 68, nota Loup).
1931
Responsabilidad por el hecho de las cosas. Es posible, en ciertas
circunstancias, alegar la responsabilidad de los organizadores o de los jugadores
con fundamento en el inciso 1 del artículo 1384. Es el caso cuando un balón o una
bola de tenis es la causa del daño y se permite perseguir a los guardianes de
dichos objetos. Estos son, por otra parte, no el jugador torpe que lanzó el balón,
sino todos los jugadores colectivamente (Cass. 2 e civ., 20 nov. 1968, Bull. civ. II,
no 227, bola de tenis. – V. supra no 1730), de suerte que un jugador herido no podrá
demandar la reparación de su perjuicio a otro jugador, es decir, a otro guardián
(infra no 7871).
1932
Responsabilidad de los comitentes. Sucede que una asociación deportiva
utiliza los servicios de jugadores profesionales, es decir, que son asalariados. Puede
entonces ser responsable con fundamento en el inciso 5 del artículo 1384 pero en
la medida en que el propio deportista cometa una culpa (TGI Marseille, 6 oct. 1983,
D. 1983, IR 143, obs. Karaquillo). Por el contrario, esta solución se rechazó, con
justa razón, para el deportista aficionado (CA Montpellier, 10 mar. 1964, RFD aéreo
1964, 366; RTD civ. 1965, 124, obs. Rodière, miembro de un club aéreo). ¿Por qué?
Porque es difícil considerar que él participa en la actividad del comitente, es decir,
de la cual este conserva el control (criterio del vínculo de preposición: V.  infra
nos 7497 et 7502). De cualquier forma, si el deportista es observado como el
funcionario de la asociación, sería necesario decidir que su exceso deportivo
exoneraría al comitente, de conformidad con el abuso de su función (v. sobre este
tema infra nos 7528 s.).
1932-1
Responsabilidad general por el hecho de otro; reenvío. V., en cuanto a la
responsabilidad general por el hecho de otro (C. civ., art. 1384, al. 1 er in medio), de
asociaciones deportivas que están a cargo de organizar, dirigir y controlar la
actividad de sus miembros durante las competencias y entrenamientos, infra n°
7359.

3° RESPONSABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS Y EXPLOTADORES HACIA LOS USUARIOS DE ANIMALES O


DE EQUIPOS PARA EL DEPORTE O EL JUEGO

1933
Principio y límites de la obligación de seguridad. Los empresarios o
explotadores de parques de diversión, áreas o centros de deportes y juegos son
obligados por el régimen del incumplimiento contractual hacia los usuarios de los
animales o de los equipos para los deportes y el juego; una obligación de seguridad

92
93

pesa sobre ellos. El usuario no acepta ningún riesgo particular, aunque sí conserva
una cierta autonomía y juega un rol activo, aquel que es la causa más frecuente,
contrario a lo que sucede con el simple espectador, de que la obligación del
empresario sea solo de medios. En caso contrario, tendrá el empresario una
obligación de resultado. La cuestión se planteó esencialmente en la jurisprudencia
con respecto a las empresas de juegos de feria y de espectáculos (a), de los
instructores de equitación y, más general, de los profesores de deportes (b) y de
las empresas de deportes de invierno (c).

a. Empresas de juegos de feria y de espectáculos


1934
Naturaleza del contrato. No se puede negar que quien explota un juego de feria
está ligado contractualmente con el jugador y que es titular de una obligación de
seguridad. Pero, ¿En virtud de qué contrato? En ciertas actividades, como la
equitación, se tiende a considerar que hay un contrato de transporte pues hay un
desplazamiento por un profesional que se encarga de la operación. Esta
cualificación, instintiva, parece equivocada: no hay verdaderamente un
desplazamiento, tal entendimiento deja más que lugar para reír. El instructor de
equitación no es un transportador (CA Besançon, 4 enero 1939, DH 1939, 203. –
T. civ. Rouen, 3 nov. 1953, JCP  G 1954, 8143). Seguramente se trate de un
empresario, pero no administra una de aquellas raras empresas nombradas en el
Código Civil. Explota una empresa de «espectáculos públicos», contemplada en el
artículo L. 110-1 del Código de Comercio o, para retomar la expresión de un fallo,
una empresa de «juegos públicos» (CA Nancy, 26 junio 1925, DP 1927, 2, 25). La
ventaja de esta denominación es que permite cubrir todas las variedades de juegos
de feria, sin distinguir aquellos en los cuales el cliente es desplazado.
1935
Principio: obligación de medios. Quienes explotan la actividad no son
obligados, en principio, más que en virtud de una obligación de medios: ellos deben
hacer lo necesario para que su cliente esté a salvo de los accidentes (Cass. 1 re civ.,
1er dic. 1999, D. 2000, 287, nota Mouly, 2e esp., el organizador de carreras de carts
debe, a título de una obligación de seguridad, ejercer una vigilancia permanente
sobre el comportamiento de los usuarios; incumplimiento establecido). Le
corresponde entonces a la víctima probar todas las precauciones indispensables
que no fueron tomadas, es decir, una culpa. La razón reside en el hecho de que,
generalmente, el cliente participa activamente en el juego, interviene en el
desarrollo de la operación y debe, entonces, velar por no cometer imprudencias
(Cass. 1re civ., 9 enero 1957 et Cass. 1re civ., 4 mar. 1957, D. 1958, 245, 1re esp.
«toro mecánico», 2e esp. «rueda de Chicago». – Cass. 1re civ., 6 enero 1959, D.
1959, 106 et CA Rouen, 12 dic. 1961, Gaz. Pal. 1962, 1, 157, columpio. – CA Paris,
20 oct. 1961, D. 1962, p. 263; RTD civ. 1962, 309, obs. Tunc, patinódromo; CA
Paris, 24 mayo 1983, D. 1984, IR 486, obs. Baron, id. – CA Aix-en-Provence, 27 junio
1963, Gaz. Pal. 1963, 2, 262, kart; CA Bordeaux, 13 oct. 1966, D. 1967, 763, id.;
Cass. 1re civ., 6 enero 1998, Resp. civ. et assur. 1998, no 129, id., el organizador,
que aceptaba recibir conductores inexpertos, había cometido una culpa al no tomar
precauciones complementarias como colocar pacas de paja. – Cass. 1 re civ., 8 nov.
1976, D.  1977, IR 31, parque de diversiones para niños; Cass. 1re civ., 19 enero
1982, Bull. civ. I, no 32, id. – Cass. 1re civ., 23 nov. 1977, Bull. civ. I, no 438, lago
artificial. – Cass. 1re civ., 15 mayo 1984, Gaz. Pal. 1984, pan. 303, obs. Chabas; RTD
civ. 1985, 389, obs. Huet, «pequeño tren». – Cass. 1re civ., 30 mar. 1994, Bull. civ. I,
no 48, parque zoológico. – TGI Le Mans, 9 nov. 1982, D. 1983, 128, nota Ph. le T.,
cine; CA Paris, 6 jul. 1983, Gaz. Pal. 1984, 1, somm. 55, obs. Chabas, id. – Cass. 1re
civ., 10 junio 1986, Bull. civ. I, no 164, discoteca, obligación de medios, not. En
cuanto a la pista de baile. – Cass. 1 re civ., 1er dic. 1999, Dekonicnck, D. 2000, 287,
nota Mouly, 1re esp.; Contrats, conc., consom. 2000, no 59, obs. Leveneur, kart,
culpa exclusiva de la víctima. – CA Pau, 29 mayo 2000, JAMP 2000/3, p. 488, kart,
culpa del explotador que proporciona un equipo defectuoso. – CA Paris, 8 dic. 2003,
Gaz. Pal. 2004, somm. 2095, kart. − CAVersailles, 13 febr. 2004, RJDA 2004, no

93
94

761, trampolín. − Cass. 1re civ., 30 junio 2004, RJDA 2004, n° 1273, pista de quad,
no se prueba culpa. – Comp. Cass. 1re civ., 6 febr. 2001, D. 2001, somm. 1661, la
responsabilidad de un arrendador de canoa-kayak se descarta en ausencia de
vicios en la cosa. – V. para la piscina, infra no 4304).
1936
Excepciones: obligación de resultado. Es de buen sentido aceptar que hay
obligación de resultado en dos casos:
– 1) Cuando se trata de niños. El explotador debe siempre asumir una obligación
de resultado pues las imprudencias deben estar previstas (v. la defensa de Huet,
RTD civ. 1985, 391. – Cass. 1re civ., 18 febr. 1986, Bull. civ. I, no 32; RTD civ. 1986,
770, obs. Huet, encargado de columpios. − CA Aix-en-Provence, 10 oct. 2001, Gaz.
Pal. 2002, 2, 1430, cochecitos de pedales).
– 2) Cuando el cliente no tiene ninguna participación activa en la atracción (Cass.
1 civ., 1er jul. 1964, Gaz. Pal. 1964, 2, 316, barquitas. – Cass. 1 re civ., 19 nov. 1974,
re

D. 1975, somm. 16, tiovivo. – Cass. 1re civ., 18 febr. 1986, prec. – Cass. 1re civ.,
28 oct. 1991, D. 1992, somm. 271, obs. Fortis; Bull. civ. I, no 289, tobogán acuático.
– Cass. 1re civ., 17 mar. 1993, Gaz. Pal. 1993, 2, pan. 174, trineo. – Cass. 1re civ.,
21 oct. 1997, D. 1998, 271, nota Brun; Bull. civ. I, no 287, vuelo de iniciación al
parapente sobre un aparato biplaza controlado por el monitor y en el cual el cliente
no desempeñó ningún papel activo. – CA Paris, 23 febr. 2001, D. 2001, IR 982,
tobogán acuático. – CA Aix-en-Provence, 10 oct. 2001, prec., para el pasajero
adulto. − CA Versailles, 13 febr. 2004, prec., recordatorio de la norma. − V. infra
no 1940).
1937
Complicación. La situación se complica cuando el cliente tiene sucesivamente un
papel pasivo y un papel activo, tal como el aficionado a los carros chocones.
Durante la fase de autonomía del cliente, es decir en tanto no se haya sentado en
la unidad o después de que la haya abandonado, el explotador es titular de una
obligación de medios (Cass. 1re civ., 30 oct. 1968 et Cass. 1re civ., 28 abr. 1969, D.
1969, 650, nota G. C.-M. – Cass. 1re civ., 12 enero 1970, D. 1970, somm. 55. – Cass.
1re civ., 2 nov. 1972, D. 1972, 713; RTD civ. 1973, 362, obs. Durry). Pero durante la
fase intermedia, el cliente está en un coche y no tiene ya la libertad de sus
movimientos: el empresario se convierte en deudor de una obligación de resultado
(Cass. 1re civ., 28 abr. 1969, D. 1969, 650. – Cass. 1re civ., 12 febr. 1975, D. 1975,
512, nota Ph. le T. – Cass. 1re civ., 17 junio 1975, Bull. civ. I, no 202).
Esta posición es directamente inspirada de aquella asumida por la Corte de
Casación en materia de transporte (v. infra nos 4473 s.). No se trata de una posición
bien fundamentada. ¿Por qué asimilar esta actividad, que como transporte causa
risa, a un verdadero contrato de transporte? Las situaciones son bien disímiles.
Durante el transporte, el viajero está inerte. ¡Ciertamente debe velar por su
seguridad pero, en cuanto al transporte mismo, apenas hay diferencia entre la
suerte de un pasajero y la de un paquete cualquiera! Con respecto al aficionado a
los carros chocones: él quiere, si no heridas y abolladuras, al menos sí los choques
y, precisamente, choques violentos. Su papel no es pasivo, él dirige la maniobra o,
si sufre movimientos impuestos, estos resultan de la interacción con otro jugador:
de ninguna manera la acción del empresario. Si alguien se mantiene en actitud
pasiva es este último. Es decir, procede distinguir entre los juegos de feria en los
cuales el cliente no tienen ninguna participación y los demás (v. supra nos 1935 s.).
1938
¿Régimen del incumplimiento contractual o culpa extracontractual?
Algunas pocas decisiones regularon las obligaciones de los juegos de feria por el
régimen propio de la responsabilidad por el hecho de las cosas, no por el del
incumplimiento contractual (CA Rouen, 14 mayo 1924, DP 1927, 2, 25, nota Lalou.
– CA Paris, 10 dic. 1935, Gaz. Pal. 1936, 1, 269. – Comp. CA Toulouse, 27 febr.
1996, Juris-Data no 046608, aplicó la responsabilidad de pleno derecho del Código
de Aviación, art. L. 141-2 a propósito de una parapente asimilado a una aeronave;

94
95

v. sobre este texto infra nos 8306 s.). Estas decisiones pueden parecer discutibles a
la luz de la puridad de los principios tradicionales que conducen a pensar que el
régimen del incumplimiento contractual de quienes explotan los juegos de feria no
debería ser excluido sino cuando la víctima es un tercero, no cliente, alguien que es
claramente espectador. ¿Pero estos principios son tan puros? ¿No es una ilusión
hacer entrar la seguridad de las personas en el campo del contrato? Estas
decisiones parecen justificadas para quienes consideran, como nosotros, que los
atentados a la seguridad están incluidos necesariamente en el campo de la
responsabilidad extracontractual (v. infra no 3309).

b. Profesores de deporte e instructores de equitación


1939
Encargados de caballos e instructores de equitación. La obligación de
seguridad de un encargado de caballos o de un instructor de equitación, como en
un centro ecuestre, en relación con sus clientes o alumnos, es una simple
obligación de medios (Cass. 1re civ., 6 junio 1961, D. 1961, 772 y, reenvío, CA
Orléans, 12 febr. 1964, D. 1964, 191. – Cass. 1 re civ., 30 abr. 1965, D. 1965, 709. –
TGI Fontainebleau, 10 febr. 1971, JCP G 1972, 16958, nota Rabut. – Cass. 1 re civ.,
18 nov. 1986, Bull. civ. I, no 270, organización de una sesión de iniciación a la
equitación, culpa establecida. – CA Paris, 19 junio 1996, Gaz. Pal. 1996, 633, culpa
por haber incluido a un principiante en una «sesión» con jinetes experimentados. –
Cass. 1re civ., 16 mayo 2000, Resp. civ. et assur. 2000, no 274, lección de equitación
en un centro ecuestre; no hay culpa probada. – Cass. 1 re civ., 28 nov. 2000, Bull.
civ. I, no 310, joven jinete, pero no principiante, que se accidenta durante un curso
colectivo). Poco importa que el accidente resulte del hecho de la víctima o del
hecho del animal (Cass. 1re civ., 16 mayo 2000, prec., id.). El maestro de
equitación, a pesar de que sólo está vinculado por una obligación de medios, no
debe, evidentemente, acrecentar los riesgos sino, por el contrario, tratar de
disminuirlos (Cass. 1re civ., 10 febr. 1987, D. 1987, somm. 466, obs. Wagner. – CA
Orléans, 30 nov. 1994, JCP  G 1995, IV, 1222). No es necesario asimilar el maestro
de equitación a la persona que se limita a dar consejos para montar a caballo,
quien no está vinculado por un contrato y sólo será responsable en tanto se pruebe
su culpa (Cass. 2e civ., 21 mayo 1997, Bull. civ. II, no 156, donde fue el caso).

1940
Paseos sobre animales. El organizador de un paseo sobre un animal está
igualmente ligado por una obligación de medios si el «paseante» dispone de cierta
autonomía y participa personalmente en la realización de la actividad (CA Paris,
12 dic. 1967, JCP G 1968, 15619, nota Rodière, camello. – Cass. 1 re civ., 9 enero
1968, JCP G 1968, 15405. – Cass. 1 re civ., 16 mar. 1970, D. 1970, 421, nota
Rodière. – Cass. 1re civ., 14 mar. 1995, Bull. civ. I, no 128, centro ecuestre, vínculo
de causalidad no establecido. – Cass. 1 re civ., 5 mayo 1998, Contrats, conc.,
consom. 1998, no 110, obs. Leveneur; Bull. civ. I, no 164, culpa del club hípico por
defecto en la cualificación de un monitor encargado de la vigilancia del paseo. −
CA Toulouse, 29 oct. 2002, JAMP 2003/1, p. 174, obs. Julien, paseo ecuestre, culpa
probada. – Cass. 1re civ., 22 junio 2004, Resp. civ. et assur. 2004, n°294, paseo
ecuestre, no hay culpa probada).
Por el contrario, si su rol es puramente pasivo y el animal es dirigido por un
funcionario del organizador, la obligación de seguridad tiene la naturaleza de una
obligación de resultado (Cass. 1re civ., 25 abr. 1967, JCP G 1967, 15156, nota
Rodière; RTD civ. 1967, 837, obs. Durry, a propósito de un desplazamiento en burro
para visitar el Cirque de Gavarni; la Corte de Casación admitió en el caso que un
contrato de transporte vinculaba al turista con el propietarios de los asnos. – Cass.
1re civ., 3 mayo 1988, Bull. civ. I, no 126. – Comp. Cass. 1 re civ., 11 mar. 1986, Bull.
civ. I, no 64, resp. de un empresario de paseo a caballo derivada de haber
incumplido su obligación de controlar la velocidad del paso de los caballos).
1940-1

95
96

Arrendador de un caballo. El arrendador de un caballo está igualmente ligado


por una obligación de seguridad de medios (Cass. 1re civ., 17 febr. 1982, Bull. civ. I,
no 82. – Cass. 1re civ., 10 mayo 1983, D. 1984, IR 186, obs. Wagner. – Cass. 1re civ.,
27 mar. 1985, Bull. civ. I, no 111. – Cass. 1re civ., 29 junio 1994, Bull. civ. I, no 231. −
CA Toulouse, 14 enero 2003, JAMP 2003/2, p. 398, obs. Ph. le T.). Pero la culpa del
arrendador será más difícil de establecer que la de un maestro de picadero o de
quitación.
1941
Otros instructores. El régimen de la obligación de medios de los instructores de
equitación se retoma para toda suerte de escuelas y de monitores:
– De ski (T. civ. Seine, 16 nov. 1962, Gaz. Pal. 1963, 1, 306. – TGI Grenoble,
5 nov. 1963, D. 1964, 207. – CA Chambéry, 20 enero 1976, D. 1979, 209. – Cass.
1re civ., 28 abr. 1980, Bull. civ. I, no 130. – Cass. 1re civ., 9 febr. 1994, Bull. civ. I,
no 61. − CA Chambéry, 4 febr. 2003, Gaz. Pal. 2004, 538, ausencia de culpa.– CA
Chambéry, 8 sept. 2004, Gaz. Pal. 2005, 11 febr., culpa probada);
– De ski náutico (CA Bourges 1er junio 1965, JCP G 1966, 14744);
– De educación física y de gimnasia (Cass. 1re civ., 7 nov. 1967, Bull. civ. I, no 362.
– Cass. 2e civ., 25 junio 1980, Bull. civ. II, no 163. – CA Versailles, 10 nov. 1993, Gaz.
Pal. 1996, 1, somm. 181. – Cass. 1re civ., 21 nov. 1995, D. 1996, IR 6; Bull. civ. I,
no 424);
– De un centro de vacaciones (Cass. 1re civ., 10 febr. 1993, D. 1993, 605, nota
Bonnard. – V. infra no 4330);
– De vela (CA Paris, 30 mayo 1978, Gaz. Pal. 1978, 2, 389);
– De conducción (Cass. 1re civ., 25 nov. 1970, D. 1971, somm. 63, de autos. − CA
Bordeaux, 1er mar. 2002, JAMP 2002/2, p. 334, de motos);
– De iniciación al vuelo en ULM (Cass. 1re civ., 29 nov. 1994, Bull. civ. I, no 351. –
CA Amiens, 9 enero 1998, Gaz. Pal. 1998, 1, somm. 200);
– De prácticas de salto en paracaídas (Cass. 1re civ., 22 junio 2004, Resp. civ. et
assur. 2004, n° 296; Bull. civ. I, n° 176);
– De Karate (Cass. 1re civ., 16 nov. 2004, Bull. civ. I, n°278, no hay culpa probada,
da por entendido que los contactos entre combatientes no pueden ser excluidos);
– De planeador (Cass. 1re civ., 16 oct. 2001, Gaz. Pal. 2002, 2, 1374, nota Polère;
Bull. civ. I, no 260);
– De parapente (Cass. 1re civ., 5 nov. 1996, Bull. civ. I, no 380, ¡El instructor
debería haberse informado del estado físico y psíquico del aprendiz!);
– De montaña (Cass. crim., 29 sept. 1979, Journ. not. 1980, p. 120, obs. Ph. le T. –
Cass. 1re civ., 17 mar. 1992, Bull. civ. I, no 80. – CA Grenoble, 15 junio 1993, D.
1994, 239, nota Lebreton);
– De clubs (Cass. 1re civ., 19 jul. 1988, D. 1989, somm. 405, obs. Karaquillo, de
lucha. – CA Lyon, 16 dic. 1988, JCP G 1990, II, 21510, nota Collomb, de fútbol
profesional. – CA Lyon, 28 abr. 1993, Resp. civ. et assur. 1993, no 238, de
vacaciones).
Según la Corte de Casación, la obligación de un instructor de «deportes de alto
riesgo» se aprecia «con más rigor» (Cass. 1re civ., 16 oct. 2001, prec.).

1942
Responsabilidad respecto de terceros; reenvíos. Quien decide tomar una
lección de conducción subordinado al instructor, se encuentra bajo las órdenes de
este (Cass. civ., 8 dic. 1946, Gaz. Pal. 1947, 1, 136. – CA Poitiers, 30 nov. 1955, D.
1956, 634. – V. sur C. civ., art. 1384, al. 5, infra nos 7492 s.). V., sobre la
responsabilidad por las maniobras de los estudiantes en relación con terceros, infra
no 7634. – V., en cuanto a la responsabilidad en general por el hecho ajeno (C. civ.,
art. 1384, al. 1er in medio), de asociaciones deportivas que tienen la carga de
organizar, dirigir y controlar la actividad de sus miembros en el curso de las
competencias y los entrenamientos, infra n°7359.
1943

96
97

Responsabilidad con respecto al instructor. El accidente causado al instructor


por la culpa del estudiante da cuenta de una responsabilidad extracontractual
incluso si ocurre durante la lección, ya que el daño no es consecuencia de la
inejecución de una de las obligaciones del contrato de enseñanza (CA Chambéry,
18 mar. 1968, JCP G 1968, 15489. – Cass. 2 e civ., 13 mayo 1969, D. 1970, somm. 8;
Gaz. Pal. 1969, 2, 285, en los dos casos por un esquiador. – V. supra nos 1006 s.).

c. Empresas de deportes de invierno


1944
Empresas de funiculares. El contrato que celebran los esquiadores para
utilizar los funiculares, teleféricos, telesillas y otros telesquíes es un contrato de
transporte de personas que comprende una obligación de seguridad. Solo algunas
decisiones adoptan la calificación de contrato de transporte en sentido amplio (ej.
CA Grenoble, 31 oct. 1963, D. 1963, 93, nota Rabinovitch. – CA Grenoble, 15 oct.
1969, JCP G 1970, 16164, nota Rabinovitch. – CA Chambéry, 13 oct. 2004, Gaz. Pal.
2005, 11 febr., telesilla).
Pero, al ignorar con frecuencia esta calificación, la jurisprudencia admite de
manera general que quien explota tales actividades es titular de una obligación de
medios (Cass. com., 7 febr. 1949, JCP G 1949, 4959, nota Rodière. – Cass. 1re civ.,
8 oct. 1963, D. 1963, 750. – TGI Thonon-les-Bains, 15 oct. 1971, Gaz. Pal. 1972, 19,
nota Rabinovitch. – TGI thonon-les-Bains, 15 oct. 1972, Gaz. Pal. 1972, 201; RTD
civ. 1973, 362, obs. Durry. – Cass. 1re civ., 4 nov. 1992, D. 1994, 45, nota Brun;
Bull. civ. I, no 277, funicular. – CA Chambéry, 22 febr. 1995, JCP G 1995, IV, 2069,
funiculares. – Cass. 1re civ., 4 jul. 1995, Bull. civ. I, nos 300 et 301, dos fallos,
telesilla, aunque la culpa no fue establecida. – CA Paris, 18 febr. 1997, Gaz. Pal.
1998, somm. 391, id.). Esta solución es perfectamente lógica para las operaciones
de embarque y desembarque que requieren de la actividad del cliente (Cass. 1re
civ., 11 mar. 1986, Bull. civ. I, no 65, telesilla. – Cass. 1re civ., 10 mar. 1998, D.
1998, 505, nota Mouly; Bull. civ. I, no 110, telesilla. – TGI Albertville, 18 junio 2004,
Gaz. Pal. 2005, 11 febr., , Teleférico, no hay culpa probada. – CA Chambéry, 8 sept.
2004, Gaz. Pal. 2005, 11 febr., telesilla. – CA Chambéry, 13 oct. 2004, prec.,
telesilla, no hay culpa probada).
Por el contrario, si el usuario no ha tenido ninguna intervención durante el
desplazamiento de las telesillas y los teleféricos (incluso de los funiculares) es
preferible vincular a una obligación de resultado (como en materia de transporte: v.
infra nos 4473 s.), así como lo hemos venido sugiriendo. La jurisprudencia se orienta
claramente en este sentido (Cass. 1 re civ., 8 oct. 1968, D. 1969, 157, nota
J. Mazeaud. – TGI Albertville, 30 nov. 1973, JCP G 1974, 17828, nota Rabinovitch,
obligación de resultado en cuanto al funcionamiento normal del aparato. – CA
Chambéry, 24 mar. 1981, D. 1983, IR 260, obs. Alaphilippe et Karaquillo. – Cass. 1re
civ., 11 mar. 1986, prec., telesilla, obligación de resultado durante el trayecto. –
Cass. 1re civ., 10 mar. 1998, prec., telesilla, obligación de resultado durante el
trayecto. – Cass. 1re civ., 11 junio 2002, Bull. civ. I, no 166, telesilla, obligación de
resultado puesto que el accidente no ocurrió en el desembarque sino en una fase
preliminar al mismo. − TGI Albertville, 16 mar. 2004, Gaz. Pal. 2005, 11 febr.,
usuario que chocó con una columna. – TGI Albertville, 18 junio 2004, prec.,
teleférico. – CA Chambéry, 8 sept. 2004, prec., telesilla. – V. cep. Cass. 1re civ., 4 jul.
1995, Berthelot, prec., razones, el esquiador había tomado la iniciativa de saltar de
la telesilla dado que estaba imposibilitado, en razón de la hora, para volver a subir;
en la partida nada le impedía el acceso al remonte mecánico. – Comp. Cass. 1 re civ.,
17 mar. 1993, Bull. civ. I, no 119, trineo, obligación de resultado, agente inactivo).
1945
Responsables de las estaciones de deportes de invierno. Las estaciones de
deportes de invierno, es decir los municipios, no están ligados contractualmente
con el esquiador, quien deberá entonces probar una culpa extracontractual para
accionar contra la estación (CA Toulouse, 18 junio 1965, D. 1966, 730 et, sobre el
recurso, Cass. 2e civ., 21 junio 1967, JCP G 1968, 15348, nota Rabinovitch. – CE,
4 mar. 1991, Gaz. Pal. 1991, 2, pan. 126).

97
98

La responsabilidad del municipio no puede ser afirmada cuando procede a la


señalización de las pistas y el daño no excede aquel contra el cual el usuario debió
asegurarse personalmente (CE, 11 jul. 1973, Roques, D. 1974, 81, nota
Rabinovitch, 1re esp. – Cass. 1re civ., 19 mar. 1996, Gaz. Pal. 1996, 2, pan. 282; Bull.
civ. I, no 141, señalización «visible y eficaz». − CA Pau, 21 nov. 2001, JAMP 2002/2,
p. 388, pista roja, el municipio sólo será responsable en caso de «peligrosidad
excepcional»). Fuera de las pistas, el municipio sólo tiene el deber de señalar los
riegos excepcionales sobre los recorridos seguidos por numerosos esquiadores (CE,
22 dic. 1971, JCP  G 1973, 17289, nota Rabinovitch. – TA Grenoble, 4 jul. 1973, D.
1974, 81, W. Rabinovitch. – CE, 12 mayo 78, Lesigne, D. 1979, 608. – CE, 9 nov.
1983, D.  1985, IR 92. – CE, 30 oct. 1990, Gaz. Pal. 1991, 1, pan. adm. 53. – CE,
27 sept. 1991, Gaz. Pal. 1992, 1, pan. 62).
La responsabilidad de los municipios, en materia de accidente de esquí, ha
estado fundamentada por mucho tiempo sobre la existencia de poderes de policía
a disposición del alcalde (C. communes, art. L. 131-2) y necesita la prueba de una
culpa cometida en el ejercicio de dichos poderes (CE, 28 abr. 1967, Lafont, D. 1967,
434). Pero la evolución de las pista de esquí de las grandes estaciones debería
conducir a vincular su responsabilidad a partir del daño en las obras públicas. En
algunos casos, en efecto, el terreno sobre el cual se puede esquiar ya no tiene
nada de natural y se puede definir como una obra pública (v. not. Aplicación de la
responsabilidad sobre el fundamento de las obras públicas, dado que la víctima era
un tercero, sin que, en consecuencia, deba establecer una culpa, CE, 27  junio
1986, Grospiron, D. 1987, 113, nota Escoffier. – CE, 24 mayo 2000, EDF, D. 2000,
IR 206, accidente debido a un poste pero hay división de responsabilidad en razón
de la ausencia de habilidad de la víctima. – V. J.-P. Marty, «Les stations de sports
d’hiver», dans Mél. P. Raynaud, Dalloz, 1985, 423. – Marillia, «La responsabilité des
communes et autres collectivités en matière de ski», Gaz. Pal. 1987, 1, doctr. 302).

IV. Actos de socorro
1946
Bibliografía. Tesis. M. Deguergue, Jurisprudence et doctrine dans l’élaboration du
droit de la responsabilité administrative, préf. J. Morand-Deviller, Lgdj, 1994. –
M. Douchy, La notion de quasi-contrat en droit positif français, préf. A. Sériaux,
Économisa, 1997. – C. Hemeri, De la responsabilité de l’Administration à l’égard de
ses collaborateurs, Lgdj, 1966. – J. Huet, Responsabilité contractuelle et
responsabilité délictuelle, Paris II, 1978, nos 113 s. – V. Nicolas, Essai d’une nouvelle
analyse du contrat d’assurance, préf. J. Héron, Lgdj, 1996, nos 228 s. – N. Reuter, La
notion d’assistance en mer, 1975. – C. Roy-Loustaunau, Du dommage éprouvé en
prêtant assistance bénévole à autrui: méthodologie de la réparation, préf.
P. Bonassies, PUAM, 1980. – Artículos. R. Bout, «La convention dite d’assistance»,
dans Mél. P. Kayser, t. I, PUAM, 1979, 157. – S. Hocquet-Berg, «Remarques sur la
prétendue convention d’assistance», Gaz. Pal. 1996, 1, doctr. 34. – J. Le Calonnec,
«La définition de l’entraide entre agriculteurs», RD rur. 1976, 319. – E.-N. Martine,
«La notion d’entraide en agriculture», dans Mél. H.  Blaise, Économica, 1995, 343. –
M. Riou, «L’acte de dévouement», RTD civ. 1957, 221. – J. Roche, «Les communes
victimes des sauveteurs bénévoles», D. 1971, chron. 257. – J.-C. Saint-Pau, «Droit à
réparation», J.-Cl. Resp. civ., fasc. 171-10. − A. Sériaux, «L’œuvre prétorienne in
vivo: l’exemple de la convention d’assistance», dans Mél. M.  Cabrillac, Litec Dalloz,
1999, 299. – F. Stasiak, «Le fondement de la réparation du dommage résultant
d’une assistance bénévole au regard des tendances actuelles de la jurisprudence
civile», Petites affiches 1996/87, p. 9. – Ph. le Tourneau, «Contrats d’assistance», J.-
Cl. Contrats distribution, fasc. 2040 (1996); Rép. civ., Vis «Gestion d’affaires». –
A. Viandier, «La complaisance», JCP G 1980, I, 2987. – J. Villeneau, «Le contrat
français d’assistance maritime», DMF 1990, 236.
1947
Reenvío. V. sobre los contratos de asistencia a personas en dificultades infra
nos 4347 s.
1948

98
99

Definición y preguntas. Aparte de los contratos de asistencia celebrados de


manera previa, a título principal o accesorio (infra nos 4347 s.), aparece una nueva
cuestión que versa tanto sobre el rescate como sobre la ayuda: se trata de todo
acto de altruismo y de complacencia. ¿El autor de un acto de altruismo será
privado del derecho a ser indemnizado cuando se expone a un peligro para ayudar
a alguien o para proteger los bienes de otro? ¿El proverbio Passato pericolo,
gabatto il santo no perturba la conciencia en estos casos? ¿La víctima no habrá
cometido una culpa derivada del simple hecho de haberse puesto en tales
circunstancias? La equidad impone una respuesta negativa. Antes de estudiar la
influencia de la actitud del salvador (§ 2) conviene buscar el fundamento de la
acción de reparación del daño del cual fue víctima quien intentó el acto de
altruismo (§ 1).

§ 1. Fundamento de la acción del salvador

A. Regímenes especiales
1949
Asistencia en el mar. La ley no 67-545 del 7 de julio de 1977 (art. 9 a 21) y el
decreto no 68-65 del 19 de julio de 1968 imponen una asistencia marítima. La
obligación de asistencia se refiere únicamente a las personas, toda persona
perdida en el mar, y no da lugar a ninguna retribución (L. 7 jul. 1967, art. 17,
al. 1er). Si la asistencia fue a favor de un buque en peligro (v. sobre esta noción,
laudo arbitral, 19 de junio de 1968, Chauveau, DMF 1969, 44) la ley prevé, por el
contrario, una remuneración equitativa en razón de cuanto fue «útil» (L. 7 jul.
1967, art. 10, al. 1er); quien ayudó obtiene un porcentaje sobre los valores salvados
(buque, carga y accesorios) lo cual constituye un método de remuneración muy
original (CA Aix-en-Provence, 23 sept. 1981, DMF 1982, 662, nota Vialard. – Court
of appeal, 21 dic. 1995, Nagasaki spirit, DMF 1996, 824, nota Bonassies). En ese
caso, los salvadores de vidas humanas que intervinieron con este motivo tendrán
derecho a una parte equitativa en esta remuneración (L. 7 jul. 1967, art. 17, al. 2).
Normalmente, la asistencia resulta de un contrato celebrado entre el capitán y el
ayudante aunque puede suceder que la ayuda se preste sin contrato, salvo si el
capitán expresamente la rechazó mientras su denegación era irrazonable (L. 7 jul.
1967, art. 11). Hay asistencia en el mar en cuanto se preste una ayuda material
sobre el buque en peligro; la asistencia prestada a la nave puede extenderse a su
carga, a sus pasajeros y al equipaje. La ayuda más frecuente es el remolque, pero
también puede consistir en una reparación de urgencia sobre las aguas, en la
extinción de un incendio que devastaba al embarcación o en un aligeramiento de la
carga. La responsabilidad de quien presta el auxilio está sometida a las reglas del
derecho común aunque se puede estipular una limitación a la cual se le aplica la
normatividad propia de los propietarios de los buques. Los funcionarios del
«rescatista» pueden prevalerse de tal limitación (v. sobre todo lo anterior, el largo
art. 21 bis, insertado en la L. 7 jul. 1967 por la L. no 84-1173, 22 dic. 1984).

1950
Ayuda mutua agrícola. La ayuda mutua agrícola se encuentra regida por el
Código Rural (C. rur., art. L. 325-1 a L. 325-3), que dispone un régimen de garantías
a destajo y colectiva. Algunas veces, temporal o regular, la ayuda entre
agricultores consiste en intercambios de servicios. Se trata de un contrato a título
gratuito, incluso cuando el beneficiario reconoce a quien presta el servicio los
gastos en los que este último incurrió, bien sea de manera total o parcial (v. los
artículos precedentes de Le Calonnec y de Martine). De ahí, en principio, la
exclusión del simple acto de «echar una mano» desprovisto de este carácter (Cass.
2e civ., 18 mar. 1992, JCP  G 1992, IV, 1525; Bull. civ. II, no 87, el beneficiario de la
ayuda es entonces responsable. – Pero V. Cass. soc., 28 oct. 1987, D. 1988, 344,
nota Le Calonnec. – Dupeyron, Droit agraire, vol. 1, Droit de l’exploitation, 2e éd.,
Litec, 1994, nos 768 s.). Es imprescindible que el daño ocurra durante los trabajos

99
100

agrícolas; una vez realizada la tarea, el régimen de la ayuda mutua no es aplicable


e intervienen, entonces, otras reglas (aquellas, por ejemplo, de la ley del 5 julio
1985: Cass. soc., 23 febr. 1995, D. 1995, IR 71; Bull. civ. V, no 71).
El régimen de reparación instaurado por el artículo 20 antes citado es original.
Consiste en una reparación global y colectiva respaldada por un seguro obligatorio
suscrito por los agricultores para este efecto (C. rur., art. L. 325-3, al. 3. – Roy-
Loustaunau, op. cit., 156 s.). Esta reparación es exclusiva. En primer lugar, la
legislación de accidentes de trabajo (Cass. soc., 3 jul. 1985, Bull. civ. V, no 389):
quien presta los servicios sigue siendo responsable de los accidentes de trabajo
que le ocurren a él mismo y a los miembros de su familia o a sus funcionarios
(C. rur., art. L. 325-3, al. 1er) al menos con respecto a los daños corporales (los
daños materiales se tratan según el derecho común: Cass. 1 re civ., 27 febr. 1980,
D. 1981, IR 57, obs. Martine; Bull. civ. I, no 69). Además, hacia los terceros, dentro
de los cuales se encuentra incluido el beneficiario (Cass. soc., 6 enero 1988, Bull.
civ. V, no 1), quien presta el servicio es responsable de los daños causados a los
miembros de su familia o a toda persona considerada como ayuda familiar, a sus
empleados agrícolas, así como por daños materiales o sobre los animales de los
cuales es guardián (C. rur., art. L. 325-3, al. 2. – Cass. 1re civ., 27 febr. 1980, Bull.
civ. I, no 69). La jurisprudencia aportó una piedra a tal construcción al decidir que,
recíprocamente, el beneficiario no tiene ninguna acción contra quien presta los
servicios (Cass. soc., 17 nov. 1977, D. 1978, 571, nota Le Calonnec. – Cass. soc.,
12 dic. 1983, D. 1984, 277, nota Le Calonnec; Bull. civ. V, no 60).

1951
Legislación laboral. Los rodeos o interrupciones durante los recorridos necesarios
en el trabajo no privan al accidentado de la protección legal para los accidentes
durante recorridos, si entran en los supuestos previstos en el artículo L. 411-2 del
Código de Seguridad Social.
Luego de una revocación en 1973, la jurisprudencia asimila a estas hipótesis
legales los rodeos y las interrupciones que se justifican por circunstancias
excepcionales, en particular por la necesidad de dar asistencia a una persona en
peligro lo cual constituye un deber (C. pen., art. L. 223-6, al. 2) y no una
manifestación de independencia o interés personal (Cass. soc., 17 oct. 1973, Bull.
civ. V, no 488, trabajador que, cuando volvía a su trabajo, presta ayuda a un niño
que había caído en un canal; distinto respecto de la asistencia que se presta a una
persona en razón de que su automóvil averiado: Cass. soc., 21 febr. 1980, Bull. civ.
V, no 181). No satisfecha con crear una interrupción especial en el trayecto
protegido, la jurisprudencia propendió por una segunda opción y extendió el nexo
de subordinación para cubrir por la normatividad de los accidentes de trabajo los
actos de socorro que, aunque extraños a las funciones ejercidas, suceden en el
lugar de trabajo (Cass. soc., 17 oct. 1973, D. 1974, 26, nota A. D.; Bull. civ. V,
no 489, trabajador herido durante el rescate de un obrero de la misma obra que
había caído al río = accidente de trabajo que ocurre durante la jornada y en el
lugar de trabajo. El trabajador tenía la obligación de actuar como lo hizo sin tener
tiempo de pedir una autorización. – Cass. soc., 19 dic. 1973, Bull. civ. V, no 679,
casación por motivación deficiente de un fallo que había considerado accidente de
trayecto un acto de socorro mientras que no aparecía que la integridad física del
tercero estuviera en peligro. – V. sobre esta jurisprudencia Roy-Loustaunau, op.
cit., p. 81 s.).

B. Regímenes generales

1° RESPONSABILIDAD CUASIDÉLICTUAL
1952
Culpa probada o hecho de la cosa. El salvador invocará normalmente la
responsabilidad cuasidelictual cuando su acto de asistencia ha sido por pura

100
101

cortesía o altruismo.
En primer lugar, el salvado deberá indemnizar al salvador si cometió una culpa,
civil o penal, que causó el peligro (CA Metz, 6 agosto 1851, DP 1863, 2, 153. –
CA Colmar, 17 abr. 1928, Gaz. Pal. 1928, 2, 266. – Cass. 2 e civ., 26 enero 1994,
Resp. civ. et assur. 1994, no 114, nadie hace que otro pode árboles si no está
calificado para tal actividad y no tiene la protección conveniente). Si la culpa es
imputable a una persona distinta de quien fue salvado, el salvador herido dirigirá
su acción contra la persona culpable (Cass. req., 4 dic. 1940, Gaz. Pal. 1940, 2, 328.
– CA Paris, 18 abr. 1955, D. 1956, 354, nota Tunc. – CA Grenoble, 7 dic. 1959, JCP  G
1960, 11598, nota Esmein. – Cass. crim., 25 junio 1969, D. 1969, 688; RSC 1970,
99, obs. Levasseur. – CA Bordeaux, 10 junio 1975, RTD civ. 1977, 126, obs. Durry,
club de vacaciones, la culpa había consistido en autorizar un baño).
El salvador podrá, igualmente, accionar contra el guardián del animal o contra el
guardián de la cosa (Cass. 2e civ., 23 abr. 1953, JCP  G 1953, 7657. – CA Paris,
18 abr. 1955, D.  1956, 354, nota Tunc. – CA Grenoble, 7 dic. 1959, D. 1960, 213,
nota Goré. – Cass. 2e civ., 5 mayo 1993, Bull. civ. II, no 168, nadie estaba en el
árbol, como lo afirma su propietario, para podarlo y no se probó que la cosa fue el
instrumento del daño. – Cass. 2e civ., 12 febr. 1994, Resp. civ. et assur. 1995, no 48,
esquirla de una pieza metálica que hiere el ojo de una persona que ayudaba
voluntariamente a cortar un árbol). Se admite, en efecto, que aquel que utiliza una
cosa o un animal en interés del propietario no es guardián (v. infra nos 7561
et 7962. – V. Aplica la regla en materia de asistencia, Cass. 2 e civ., 25 abr. 1968,
Bull. civ. II, no 115. – Cass. 2e civ., 16 enero 1974, Bull. civ. II, no 25. – Cass. 2e civ.,
28 enero 1978, Bull. civ. II, no 170. – Cass. 1re civ., 20 enero 1987, Bull. civ. I, no 14,
ayuda voluntaria en beneficio del propietario del caballo. – V. cep. Cass. 2e civ.,
10 junio 1998, JCP  G 1999, 10042, nota Mandin; Bull. civ. II, no 180, transferencia
tácita de la guarda de una escalera al amigo que acude para ayudar a su vecino
cuya acción, en responsabilidad por el hecho de las cosas, es entonces
descartada).

2° INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL
1953
Convención expresa o tácita. Numerosas decisiones extrajeron de las
circunstancias (según la apreciación de los jueces de fondo) la existencia de una
convención de asistencia gratuita celebrada por las partes antes del rescate y que
comporta una suerte de obligación de seguridad en beneficio del ayudante y a
cargo del sujeto asistido (v. infra no 1954). La convención es expresa de manera
excepcional (v. cep. Cass. 1re civ., 27 mayo 1959, D. 1959, 524, nota Savatier. –
Cass. soc., 14 febr. 1963, JCP G 1964, 13611) y, por el contrario, suele ser tácita
(CA Paris, 3 dic. 1963, JCP  G 1964, 13504. – Cass. 1 re civ., 21 dic. 1976, Bull. civ. I,
no 422. – Cass. 2e civ., 21 febr. 1979, D. 1979, IR 349, obs. Larroumet. – CA Paris,
25 junio 1993, Gaz. Pal. 1993, somm. 347, para una ayuda en montaña por medio
de un helicóptero, la actividad de transporte no se ajusta a «su fin propio»; pero la
Corte casa la sentencia 1re civ., 6 febr. 1996, Bull. civ. I, no 71, el contrato es un
contrato de transporte. – Cass. 1re civ., 10 oct. 1995, Contrats, conc., consom.
1996, no 1, obs. Leveneur, persona herida mientras colaboraba gratuitamente en el
comité de las fiestas de un municipio. – CA Paris, 25 enero 1995, D. 1997,
somm. 191, obs. F. Lagarde; JCP G 1995, I, 3867, nos 1 s., obs. Fabre-Magnan, el
salvado aceptó la ayuda por medio de su «actitud e incluso de señas». – Cass. 1re
civ., 16 jul. 1997, D. 1998, 566, nota Arhab; Bull. civ. I, no 243. – pero v. en sentido
contrario, Cass. 1re civ., 7 abr. 1998, Bull. civ. I, no 141, considera que allí no podía
haber convención de asistencia en razón de las circunstancias de hecho.– CA Pau,
26 junio 2000, JAMP 2001/1, p. 125). En fin, la convención es algunas veces
presunta (Cass. 1re civ., 1er dic. 1969, Bull. civ. I, no 375; RTD civ. 1971, 164, obs.
Durry), pues es en interés exclusivo del asistido.
En este caso, la obligación de indemnizar puede concebirse como una obligación
accesoria, una de las «consecuencias» de la obligación de socorro (C. civ.,
art. 1135; en ce sens CA Paris, 25 enero 1995, prec., a propósito de una inmersión
submarina: «Los miembros de un grupo de submarinistas se vincularon de manera

101
102

implícita, aunque no necesaria, por una obligación mutua de socorro


fundamentada en un deber moral, incluso penal […]; de conformidad con el
artículo 1135 del C. Civ., esta convención implica la obligación para el submarinista
salvado de asumir las consecuencias que la equidad le impone…»).
1954
Obligación de seguridad. En adelante se entiende que la convención incluye una
obligación de seguridad (de resultado), que implica para el beneficiario de la ayuda
la obligación de indemnizar al autor del acto benévolo los perjuicios que llegara a
sufrir como consecuencia de su acto (Cass. 2 e civ., 21 febr. 1979, prec. – Cass. soc.,
21 jul. 1986, Bull. civ. V, no 421. – Cass. 1re civ., 27 enero 1993, Bull. civ. I, no 42. –
CA Paris, 25 enero 1995, prec. – Cass. 2 e civ., 10 oct. 1995, Contrats, conc.,
consom. 1996, no 1, obs. Leveneur. – Cass. 1re civ., 17 dic. 1996, Bull. civ. I, no 463. –
Cass. 1re civ., 16 dic. 1997, D. 1998, 580, nota Viala; Bull. civ. I, no 376. – Cass. 1re
civ., 13 enero 1998, D. 1998, 580, nota Viala; JCP G 1998, I, 144, no 6, obs. Viney. –
Cass. 1re civ., 19 enero 1999, Resp. civ. et assur. 1999, no 93. – CA Toulouse,
17 febr. 2004, JAMP 2004/1, 322. – Cass. 2e civ., 10 mar. 2004, Bull. civ. II, n° 105).
Toda culpa de quien presta la ayuda puede descargar al asistido de esta obligación
(Cass. 1re civ., 13 enero 1998, prec., y no solamente si presenta las características
de una fuerza mayor). Algunos fallos no admiten sino la reparación de los daños
corporales sufridos por el quien presta la ayuda y excluyen los daños materiales
(Cass. 1re civ., 27 mayo 1959, prec. – Cass. 1 re civ., 16 dic. 1986, D. 1987, IR 25. –
Cass. 1re civ., 27 enero 1993; Cass. 1re civ., 16 dic. 1997; Cass. 1re civ., 13 enero
1998, prec., impl.).
1955
Críticas. Esta concepción, si se recurre a la ficción, es criticable para el rescate
expressis verbis (v. las op. cit. de Bout, de Stasiak ou de Malaurie, Aynès et Stoffel-
Munck; estas últimas y ver un «fantôme de contrat», no 436, culpa de animus
contrahendi. – Contra C. Roy-Loustaunau, op. cit., 130 s.), pero afortunada para las
ayudas menores.
1956
Límites. Sin embargo, algunas veces es difícil sostener que se forma un contrato,
bien porque la víctima se encuentra en imposibilidad de expresar su voluntad (v.
Cass. 1re civ., 1er dic. 1969, prec.), bien porque rechaza el auxilio (Cass. 2 e civ.,
11 jul. 1962, D. 1963, 40, nota Azard). Además, cuando hay consentimiento suele
estar desprovisto de las calidades necesarias pues los interesados, presionados por
la urgencia o la necesidad, ante el peligro inminente, no tienen ya control sobre sí
mismos (de ahí la habilidad de CA Paris, 25 enero 1985, prec., «consecuencia»
necesaria de la convención aceptada. – V. cep. las reservas de Fabre-Magnan, obs.
prec., spéc. nos 3 et 4, prefiere referirse a la gestión de asuntos). Así se opera el
paso de una concepción subjetiva, o voluntarista, a una concepción objetiva, o
materialista, del contrato.

3° RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA
1957
Indemnización de los «colaboradores ocasionales y voluntarios» de un
servicio público. El derecho administrativo permite indemnizar, de manera
integral, a quienes prestan su colaboración bajo el fundamento del riesgo
profesional (Deguergue, th. prec., p. 361 s.; pp. 594-595), cuando ellos pueden ser
considerados como «colaboradores ocasionales y voluntarios de un servicio
público»; poco importa que hayan intervenido espontáneamente o que hayan sido
requeridos por una autoridad competente (CE, 17 abr. 1953, Pinguet, D. 1954, 7,
nota Morange; Rec. CE, p. 177. – CE, 11 oct. 1957, D.  1958, 768, nota Lucchini. –
CE, 25 sept. 1970, Cne de Batz-sur-Mer, D. 1971, 55, concl. Morisot; Rec. CE,
p. 540. – TA Grenoble, 22 dic. 1982, JCP  G 1983, 20085, nota Sarraz-Bounet. – CAA
Paris, 21 sept. 1992, Gaz. Pal. 1993, 2, pan. adm. 189. – CE, 13 enero 1993, Gaz.
Pal. 1993, pan. adm. 131. – TA Orléans, 10 nov. 1993, Gaz. Pal. 1994, pan. adm.

102
103

136. – Cass. 2e civ., 6 dic. 1995, Resp. civ. et assur. 1996, no 97. – TA Versailles, 3
mayo 1994, Epx Lecorguille, Gaz. Pal. 1995, pan. adm. 107. – J. Roche, op. cit.). La
ley del 31 de diciembre de 1957, relativa a los daños causados por los vehículos,
no tiene el efecto de inhibir la reparación de los daños de los colaboradores
voluntarios (CE, 10 dic. 1969, Simon, D. 1970, 447, nota Blaevoët. – CE, 13 enero
1993, Galtie, Gaz. Pal. 1993, pan. 131. – V., sobre esta ley, supra nos 377 s.).
1958
Régimen de la indemnización. Tres condiciones son necesarias para que el
colaborador ocasional o voluntario pueda ser indemnizado.
− 1) Es necesario que haya concurrido a la ejecución de un servicio público
administrativo o judicial, entendidos ambos en sentido amplio (CE, 6 enero 1954,
Rec. CE, 100. – CE, 24 junio 1961, Rec. CE, 431. – CE, 2 junio 1972, Cne de La
Hérie, D. 1973, 545, nota Duprat. – CE, 1 er junio 1977, AJDA 1978, 286). No es el
caso de un particular que participa en una carrera de caballos organizada por un
municipio (CE, 30 oct. 1953, Bossuyt, Gaz. Pal. 1954, 1, 39; Rec. CE, p. 466), que
toca las campanas de una iglesia (CE, 5 jul. 1963, Vve Ledoyen, Rec. CE, 418), o
que colabora en una fiesta local no organizada por el municipio (CE, 12 abr. 1972,
Chatelier, D. 1973, 545, nota Duprat; Rec. CE, p. 262); ellos deberán, en esas
circunstancias, probar la culpa de la Administración.
− 2) Además, la responsabilidad solo es atribuible a la Administración que tenía
interés en el auxilio: no es el caso de la SNCF, servicio industrial y comercial (Cass.
2e civ., 8 enero 1975, D. 1975, somm. 28; RTD civ. 1975, 719, obs. Durry).
− 3) Finalmente, la responsabilidad de los entes públicos, en caso de ayudas
voluntarias para la prestación de servicios públicos, se basa en el riego: la víctima
no tiene que probar una culpa de la Administración. Por lo demás, el juez puede
decretar de oficio la calidad de colaborador voluntario y ubicar el litigio en el
ámbito de la responsabilidad sin culpa, incluso si el pretensor la había fundado en
la culpa (CE, 24 junio 1961, Chevalier, D. 1962,451, nota Prévault; Rec. CE, 431).
En principio, el inciso 2 del artículo 223-6 del Código Penal obliga en algunas
condiciones a prestar socorro a otro, pero dicha norma no puede tener el efecto de
imponerles al Estado la obligación de reparar los daños sufridos por todos los
salvadores benévolos. Una opción diferente a la anterior se puede aplicar si hubo
colaboración ocasional y voluntaria (espontánea o no) al servicio público de policía,
en virtud de la urgencia (v., invoca esta última situación, not. CE, 17 abr. 1953,
Pinguet, prec.; TA Versailles, 3 mayo 1994, Epx Lecorguille, prec.).

C. Cuasi-contratos
1959
Enriquecimiento sin causa. En este caso es posible considerar la acción in rem
verso que sería de una utilidad limitada para el salvador pues sólo tiene por objeto
el enriquecimiento del demandado correlativo a su empobrecimiento. Ahora bien, a
menudo, el simple empobrecimiento no daría lugar a ninguna reparación si el acto
fue infructuoso (v. cep. S. Hocquet-Berg, op. cit.; luego de haber optado por estos
argumentos en el no 25, este autor escribe en el n o 35 que la obligación de reparar
«se deriva de los principios generales del derecho que… impiden enriquecerse a
costa de otros»).
1960
Agencia oficiosa. El cuasi-contrato de agencia oficiosa parece ser el que mejor se
adapta a la situación del rescate propiamente dicho (Bout, op. cit. – Fabre-Magnan,
obs. prec. supra no 1953. – Contra Hocquet-Berg, op. cit.); la persona que rescata
actúa de manera altruista para ayudar a alguien. La opción este cuasi-contrato ha
sido aplicada, algunas veces, por la jurisprudencia pero habría podido serlo de
manera más frecuente (CA Chambéry, 12 jul. 1943, DA 1943, 83. – CA Lyon,
17 junio 1946, DC 1947, somm. 30. – T. civ. Lille, 28 junio 1955, Gaz. Pal. 1955, 2,
413. – Cass. 1re civ., 16 nov. 1955, JCP G 1956, 9087, nota Esmein. – Cass. 1re civ.,
22 dic. 1981, Bull. civ. I, no 395. – Cass. 1re civ., 26 enero 1988, Bull. civ. I, no 25, el

103
104

cliente de un almacén que persigue a un ladrón que se roba la cuenta es agente


oficioso. – Contra, en un caso semejante, Cass. 1 re civ., 7 enero 1971, D. 1971,
288).
Sin embargo, muchas críticas se formulan en contra de esta solución. Habría, en
primer lugar, una deformación de la noción de contrato cuando el rescate se refiere
a un valor humano –una vida- y no a valores patrimoniales; sería impropio decir «el
contrato» del dueño cuando él es el sujeto de los cuidados del Buen Samaritano. En
realidad, la mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia admiten que la gestión no
se limita al ámbito patrimonial sino que puede expandieres a las personas (de lo
cual no estamos convencidos y, de allí, nuestra propuesta de un cuasicontrato
específico: V. adelante). Además, la agencia oficiosa supone, a la vez, que la
intervención del agente haya sido espontánea y animada por una intención
altruista. ¿Tales condiciones se cumplen cuando el agente ejecuta una obligación
legal de prestar ayuda (C. pen., art. L. 223-6, al. 2)? Esa circunstancia no se dirige a
rechazar la acción del salvador: el daño corporal resultó de un acto de su voluntad
pues la ley no le imponía la obligación de asumir el riesgo (v. la formule de C.  pen.,
art. L. 223-6), su intervención fue espontánea (R. Bout, op. cit., no 39. – C. Roy-
Loustaunau, op. cit., 53 s.).
1961
Conclusión sobre el fundamento. Así pues, la incertidumbre de las decisiones
judiciales permanece y no facilita la indemnización de los salvadores. Sería
conveniente, sin duda, que la jurisprudencia reconociera la existencia de un
cuasicontrato específico, de auxilio (Ph. le T., Rép. civ., Vo «cuasi-contrato», no 51).
En su defecto, sería conveniente que el legislador previera la indemnización total
por el Estado de los salvadores voluntarios (en espera de un verdadero derecho de
los accidentes corporales; v. supra nos 90 s.).

§ 2. Influencia de la conducta del salvador

A. Culpa del salvador


1962
Circunstancia de tiempo. La actitud de quien presta ayuda puede, en primer
lugar, apreciarse en consideración al momento cuando decidió intervenir; debe
justificar que el peligro que justifica su intervención es real (T. civ. Prades, 18 febr.
1955, D. 1957, somm. 113) y que su intervención es necesaria (Cass. civ., 8 enero
1894, DP 1894, 1, 103. – CA Lyon, 10 oct. 1955, D. 1957, somm. 10; JCP  G 1955,
8773). A continuación, durante la conducta de rescate o de asistencia, puede
cometer culpas que disminuyan o supriman la responsabilidad del autor o de la
Administración (CE, 25 sept. 1970, D. 1971, 55, al contrario. – Cass. 2e civ., 30 abr.
1970, D. 1971, somm. 39; Bull. civ. II, no 149, en presencia de un contrato de
asistencia. – Cass. 2e civ., 6 enero 1982, Gaz. Pal. 1982, 2, 588, nota Chabas. – CA
Poitiers, 24 junio 1981, Journ. not. 1983, 50, obs. Ph. le T.).
1963
Su apreciación. Sin embargo, los tribunales muestran una cierta indulgencia en la
valoración de dichas culpas: durante una acción que se inicia por generosidad, el
salvador se pudo afectar emocionalmente y perder su capacidad plena para juzgar
la actitud más adecuada. En tal supuesto podrá ser indemnizado incluso si no ha
sido acertado (CA Lyon, 5 abr. 1856, D. 1857, 2, 86. – CA Grenoble, 7 oct. 1959, D.
1960, 213, nota Goré; JCP  G 1960, 1598, nota Esmein. – Cass. 2 e civ., 11 jul. 1962,
D. 1963, 40, nota Azard. – Cass. crim., 25 junio 1969, D. 1969, 688; RSC 1970, 99,
obs. Levasseur). Sólo como consecuencia de una culpa «calificada» del salvador,
grave, se justifica la ausencia de una indemnización, no en el supuesto de una
culpa ordinaria, lo que es una excepción al principio general (CA Metz, 14 abr.
1975, JCP  G 1977, 18624, nota Dejean de la Bâtie. – CA Orléans, 17 oct. 1984, Gaz.
Pal. 1985, 1, somm. 120. – Contra Cass. 2e civ., 30 abr. 1970, prec. Por el cual toda
culpa del asistente tiene la naturaleza de descargar al asistido). Esta regla es una
aplicación del «poder moderador» del juez (v. sobre este concepto supra nos 43 s. –

104
105

V. en el mismo sentido, C. Roy-Loustaunau, op. cit., 44 et 45).


B. Daños causados por el salvador
1964
Al «salvado». El salvador puede, en el curso de su intervención, no sólo herirse
sino también herir a la persona que se propone salvar. La persona dañada por « le
pavé de l’ours» (N. del T.: expresión utilizada por La Fontaine para hacer referencia
a una acción benévola que tiene el efecto contrario y conduce a un daño adicional),
lanzado por un ser valiente y caritativo que interviene en su rescate, podrá actuar
contra este si se prueba una culpa (Cass. 2 e civ., 8 abr. 1970, D. 1970, somm. 203).
De cualquier forma, parece que esta culpa, para ser tomada en consideración,
deberá ser de cierta gravedad. El remedio no es peor que la enfermedad; el asunto
es de equilibrio.
1965
A un tercero. La víctima de un daño causado por quien rescata en el curso de una
operación de asistencia, podrá intentar una acción de responsabilidad cuasi-
contractual contra el autor del daño, siempre que cumpla ciertas condiciones (Cass.
2e civ., 28 nov. 2002, Bull. civ. II, no 273, es necesario probar que se mantuvo la
guarda sobre la cosa que habría causado el daño). Pero este podrá repetir contra el
asistido que debe servir como garante de la responsabilidad en la que se incurre
frente a terceros (Cass. 2 e civ., 21 febr. 1979, D. 1979, IR 349, obs. Larroumet. –
Cass. 1re civ., 17 dic. 1996, Bull. civ. I, no 463. – Contra CA Nancy, 27 mar. 1969, D.
1969, 373).

SUB-SECCIÓN
4. ALGUNOS HECHOS JUSTIFICANTES, EXCUSAS E INMUNIDADES
1966
Bibliografía. Tesis. Dingome, Le fait justificatif en matière de responsabilité
civile, Paris I, 1986.
1967
Delimitación. Así como la ley crea, algunas veces, culpas en actos que no son
torpes ni de mala fe, también crea, en el sentido contrario, hechos justificantes o
excusas respecto de los actos perjudiciales y, en apariencia, culpables. El autor del
daño tiene este beneficio que no se confunde con algunas circunstancias similares
como los derechos de prioridad o los actos de tolerancia. Los beneficios
consagrados (I) contrastan con los beneficios rechazados (II).

I. Beneficios consagrados
1968
Presentación. Algunos actos intencionalmente perjudiciales son, en ocasiones,
lícitos. En primer lugar, cuando el agente puede prevalerse de un hecho
justificante; este último implica la desaparición tanto de la responsabilidad penal
como de la responsabilidad civil del agente; es una circunstancia objetiva,
independiente de la voluntad del agente. También existen otros hechos que parten
del establecimiento de una responsabilidad civil o penal e imponen la supresión o
atenuación de la pena: estas son las excusas. A continuación se estudian los
hechos del derecho común (§ 1) y luego en materia de infracciones de prensa (§ 2)
en las cuales también existen algunas inmunidades.

§ 1. En derecho común

A. Hechos justificantes

1° MANDATO LEGAL Y ORDEN DE AUTORIDAD COMPETENTE


1969

105
106

Código Penal. El artículo 327 del viejo Código Penal disponía que «no hay crimen
ni delito cuando el homicidio, las heridas y los golpes fueron ordenados por la ley y
encomendados por la autoridad legítima». La jurisprudencia había dado a este
texto, consagrado para el homicidio, los golpes y las heridas, un alcance general
que permitía su aplicación a todas las infracciones. El Código Penal actual recogió
lo esencial de estas soluciones. El artículo L. 122-4 dispone: «No es penalmente
responsable la persona que realiza un acto prescrito o autorizado por disposiciones
legislativas o reglamentarias. No es penalmente responsable la persona que
cumple un acto mandado por la autoridad legítima, salvo si el acto era
manifiestamente ilegal.» El Derecho civil reconoce igualmente estos hechos
justificantes.
1970
Orden o permiso de la ley. Que el acto impuesto por la ley no pueda ser culposo
es apenas razonable: el acto impuesto es, necesariamente, autorizado. No
obstante, el hecho de que la ley o la reglamentación autorice un acto no tiene el
efecto de relevar, a las personas que deben cumplirlo, de su obligación de
prudencia y diligencia (Cass. 2e civ., 14 junio 1972, D. 1973, 423, empleo de un
insecticida tóxico que causa la muerte de las abejas).
Pero algunos textos especiales exoneran completamente al autor del perjuicio
quien se encuentra «blanqueado» (ej. claro L. no 90-614, 12 jul. 1990, relativo a la
participación de organismos financieros en la lucha contra el lavado de activos
provenientes del tráfico de estupefacientes, spec. art. 8 et 9: ninguna acción en
responsabilidad civil se puede intentar contra un organismo financiero, sus
dirigentes o representantes quienes declararon, de buena fe, ante el servicio
competente del Ministerio de Economía y Finanzas, las sumas sospechosas; en
caso de un perjuicio que resulte directamente de la declaración, el Estado responde
del daño sufrido).
1971
El mandado de autoridad legítima. Reenvío. V. sobre este punto supra
nos 1846 s.

2° ESTADO DE NECESIDAD
1972
Bibliografía. Obras generales. Aubry et Rau par P. Esmein, Droit civil français,
t. VI, § 444 bis. – R. Demogue, Traité des obligations, t. III, no 240. – G. Ripert, La
règle morale dans les obligations civiles, 4e éd., Lgdj, 1949. Tesis. R. Pallard,
L’exception de nécessité en droit civil, Poitiers, 1949. – Petitmange, Les conflits de
devoirs en droit pénal, Nancy, 1974. Artículo. R. Savatier, «L’état de nécessité et
la responsabilité civile extracontractuelle», dans Mél. H. Capitant, 732.
1973
Definición. El estado de necesidad se aproxima a la orden de la ley y al mandato
de autoridad legítima. Se encuentra en estado de necesidad la persona que no
puede escapar de un peligro más que atentando contra los bienes o derechos de
otros; su voluntad se suprime hasta cierto punto en razón de la dificultad exterior,
como en el caso de las dos figuras precedentes. El estado de necesidad justifica el
derecho a dañar a otros porque todo hombre razonable, puesto en tal situación,
habría actuado de la misma forma: «La necesidad no tiene ley» (Loysel).

1974
El estado de necesidad en derecho penal. El Derecho Penal reconoce que la
necesidad es una «causa de irresponsabilidad» (C. pen., art. 122-7; en el antiguo.
C. pen., un hecho justificante). Esta institución se entiende de forma estricta (la
dificultad moral, claramente, no puede ser tenida en cuenta). El autor del ataque
no es entonces obligado a reparar el daño causado (Cass. crim., 16 jul. 1986, D.
1988, p. 390, nota F. Dekeuwer, policías que utilizaban sus armas: «acto necesario

106
107

excluyente de toda culpa»). La víctima del acto no fue agredida sin una culpa de su
parte: aunque el derecho de la responsabilidad es insuficiente para fundar esta
solución, una indemnización como consecuencia de este ataque no sería
justificada, como en algunos derechos extranjeros (ej. C. suizo de las oblig., art. 52,
al. 2. – Comp. supra no 1970, con respecto a la orden o la autorización de la ley: el
Estado responde por el daño sufrido).

1975
El estado de necesidad en derecho civil. En material civil, esta causa de
justificación es aplicada en las mismas condiciones estrictas: grosso modo el sujeto
no puede escapar del mal sino a condición de causar uno que es menos grave. De
allí: – 1°) Es necesario un grave peligro, psíquico o moral (v. Ph. le T., nota au D.
1972, 204, II, B, 2o, b), actual o inminente (que no es el caso del «invasor»: CA
Angers, 16 abr. 1958, D. 1958, 647); – 2°) El acto justificado debe tener proporción
con el peligro. De esta forma, no es culposo el movimiento de un automovilista,
incluso si viola el Código de Tránsito, para evitar un grave accidente aunque su
maniobra cause daños a un tercero (Cass. crim., 27 enero 1933, DH 1933, 182. –
CA Nancy, 27 nov. 1947, JCP  G 1948, 4600. – Cass. crim., 6 enero 1961, JCP G
1961, 12002; RTD civ. 1961, 491. – T. pol. Avesnes-sur-Helpe, 12 dic. 1964, Gaz.
Pal. 1965, 1, 91).

1976
Conflictos de derechos. Es admisible sacrificar el derecho de propiedad de otro
para salvar la vida, pero aquel cuyo derecho a sido sacrificado tiene la posibilidad
de pretender la indemnización, justificada en el derecho sin causa, contra el
beneficiario del acto, la persona que no fue herida (Cass. crim., 27 dic. 1884, S.
1885, 1, 351).
La situación es más delicada cuando el derecho sacrificado en el estado de
necesidad se encuentra, en la jerarquía de los derechos, en un rango superior o
igual a la de aquel que se intentó proteger (Petitmange, op. cit.). En tal supuesto la
justificación desaparece. En el conflicto del derecho a la vida de un semejante y del
derecho a la vida propio, nadie puede escapar, so pretexto de la necesidad, a una
responsabilidad por haber atentado contra el derecho de otro. Unos rehenes a
quien el enemigo pone a escoger a tres de ellos para matarlos son responsables,
en favor de las familias de las víctimas, si proceden a hacer tal designación y no
utilizan algún método aleatorio (CA Nancy, 7 mar. 1874, DP 1874, 2, 184).
Asimismo, incluso para escaparse de la muerte, un ciudadano no puede dar
información sobre la ubicación de las tropas (T. civ. Albi, 22 mayo 1946, Gaz. Pal.
1946, 2, 253). Una herida causada a otro no podrá ser justificada por el error del
que la causó que se creía en peligro (CA Montpellier, 27 nov. 1945, Gaz. Pal. 1946,
1, 62).
Por último, en el conflicto del derecho al honor propio con el de otro, un
ciudadano no puede eximirse –so pretexto de la necesidad- de una responsabilidad
si se abstiene de denunciarse y deja condenar a un inocente en su lugar (CA
Montpellier, 18 nov. 1936, DH 1937, 92).
1977
La urgencia. La urgencia se vincula al estado de necesidad: como este, disculpa
las conductas que, de ordinario, reflexivamente, serían culposas (v. supra
nos 1963 s., a propósito del acto de socorro; supra nos 1905 et infra no 4222, a
propósito del médico; infra no 3785, En el campo contractual).

3° LEGÍTIMA DEFENSA
1978
Principio. Definida por los artículos L. 122-5 à L. 122-7 del Código Penal, la
legítima defensa constituye una «causa de irresponsabilidad» (antes un hecho

107
108

justificante) pero no implica la misma constricción que los tres supuestos


anteriores: el autor del daño conserva su libre arbitrio. Sin embargo, la legítima
defensa suprime la responsabilidad, tanto penal como civil (Cass. crim., 13 dic.
1989, Bull. crim., no 478; RSC 1990, 783, obs. Levasseur). Excluye toda culpa y no
puede dar lugar a una acción de perjuicios a favor de quien, por su agresión, hizo
necesaria la conducta (Cass. crim., 5 oct. 1976, D. 1976, IR 292; Bull. crim., no 276).
La legítima defensa excluye, igualmente, toda responsabilidad del artículo 1384
inciso1er in fine (Cass. 2e civ., 10 enero 1970, D. 1970, 691; RTD civ. 1971, 146,
obs. Durry). En resumen, como la Corte de Casación lo afirmó con fuerza en 1992,
la legítima defensa «no puede dar lugar ante de la jurisdicción civil a una acción de
daños y perjuicios a favor de la parte por cuyo hecho fue necesaria» (Cass. 2e civ.,
22 abr. 1992, D. 1992, 353, nota Burgelin; RTD civ. 1992, 768, obs. Jourdain). Este
principio de justificación supone la reunión de ciertas condiciones, expuestas por
todos los penalistas. Basta aquí con enumerarlas.
1979
Condiciones relativas al ataque. El ataque debe ser objetivamente actual o
inminente e injustificado (lo cual no sucede cuando «la agresión» es un acto de la
autoridad, incluso ilegal). Debe estar dirigido contra una persona, quien se defiende
u otro (que corre un peligro físico o, incluso, moral: difamación, atentados contra la
moral. – T. pol. Valence, 19 mayo 1960, S. 1960, 271) o, según un fallo reconocido
(Cass. req., 25 mar. 1902, Fraville, D. 1902, 1, 356), contra bienes (piense not. en
los actos de competencia desleal). La agresión probable se asimila a la agresión
inminente (Cass. crim., 14 febr. 1957, Bull. crim., no 154. – CA Nancy, 9 mar. 1979,
D. 1981, 462, nota Bernardini).
1980
Condiciones relativa a la defensa. La defensa debe ser: – 1) Necesaria («acto
dispuesto por la necesidad de legítima defensa»: C. pen., art. 122-5; de donde no
hay legítima defensa si es posible llamar a la policía). – 2) Proporcionada a la
gravedad del ataque (aunque el acto reflejo excesivo haya sido admitido: CA
Nancy, 9 mar. 1979, prec.). El exceso en la legitima defensa es, inicialmente, una
culpa de la cual resulta una división de la responsabilidad (Cass. crim., 31  oct.
1979, Bull. crim., no 301; RTD civ. 1980, 575, obs. Durry. – Cass. crim., 15 oct. 1980,
Bull. crim., no 261; RSC 1981, 615, obs. Levasseur. – V. spéc. Sobre la utilización de
trampas de fuego: Romério, «Les pièges à voleur et le droit», JCP  G 1979, I, 2939. –
Sacotte, «De la légitime défense à l’auto-défense», RSC 1985, 408). – 3)
Concomitante al ataque (después de sucedido ya no es más legítima defensa sino
venganza ilícita. – C. pen., art. 122-5, «en el mismo tiempo»).

4° ACEPTACIÓN DE RIESGOS
1981
os 
Reenvío. V. sobre este concepto supra n 1891 s.
1982 reservado
B. Excusa de provocación
1983
Principio. Cualquiera que sea la decisión penal, el juez civil siempre tiene la
posibilidad de disminuir o excluir la responsabilidad del autor del daño teniendo en
consideración la provocación de la víctima, una variedad de culpa. (Cass. crim.,
4 nov. 1988, Bull. crim., no 372. – Cass. 2e civ., 24 junio 1992, Resp. civ. et assur.
1992, no 345. − Comp. Cass. 2e civ., 11 abr. 2002, Bull. civ. II, no 77).

§ 2. En la ley de prensa


1984

108
109

Bibliografía. Obra. M.-L. Rassat, Droit pénal spécial, 4e éd., Dalloz, 2003. − Tesis.
B. Beignier, L’honneur et le droit, préf. J. Foyer, Lgdj, 1995, 151 s. – B. de Lamy, La
liberté d’opinion et le droit pénal, préf. G. Roujou de Boubée, Lgdj, 2000. –
N. Tavieaux-Moro, Le juge civil et la liberté d’expression, Toulouse, 1997. Artículo.
Ph. Conte, «La bonne foi en matière de diffamation: rôle et effet», dans Mél.
A.  Chavanne, Litec, 1990, 49.
1985
Ley del 29 de julio de 1881. La ley del 29 de julio de 1881 sobre la libertad de
prensa previó un hecho justificante particular: la verdad del hecho difamatorio (A).
También tuvo en cuenta, para la injuria, una excusa y unas inmunidades relativas a
las afirmaciones injuriosas o difamatorias consideradas en algunas condiciones (B).
La víctima de difamaciones o de injurias puede actuar contra el autor sobre el
fundamento del artículo 1382 del Código Civil, si las afirmaciones imputadas no
están incluidas en la calificación prevista en la ley de 1881, excepto si se invoca un
elemento distinto que causa perjuicio (v. supra no 83 et les esp. citées).

A. Hecho justificante particular: la verdad del hecho difamatorio


1986
Invención pretoriana de una presunción de mala fe que completa el hecho
justificante legal de la verdad. Desde 1894, la Corte de Casación sentó que
toda difamación implica, por naturaleza, la mala fe (Cass. crim., 23 agosto 1893, D.
1895, 1, 191, nota L. S.) a partir de una equivocada interpretación del artículo 35
de la ley del 29 de julio de 1881. Aunque este fundamento imaginario haya
desaparecido después de la reforma del texto (v. infra no 1989), la presunción
subsiste. Además, coexiste con el hecho justificativo particular de la difamación: la
verdad del hecho difamatorio (excpetio veritatis) que da lugar a la siguiente
aclaración: es posible, en efecto, decir la verdad con la intención de dañar. Por eso
conviene hacer, en primer lugar, esta distinción antes de proceder al estudio del
hecho justificante específico.

1° DISTINCIÓN DE LA EXCEPTIO VERITATIS Y DE LA BUENA FE


1987
Papel de la buena fe en la difamación. La difamación supone la intención
culpable pero, contrario al principio general del derecho penal según el cual su
prueba es la carga del demandante, la mala fe se presume en este caso: «La mala
fe se liga a la expresión misma de las afirmaciones difamatorias» (CA Paris,
10 febr. 1999, Aubrac, D. 2000, 226, nota Mallet-Poujol). No obstante, esta
presunción es simple (admite prueba en contrario), el reo puede establecer su
buena fe y los jueces no pueden oponerse (Cass. crim., 18 nov. 1986, Gaz. Pal.
1987, 1, 167. – Cass. 2e civ., 29 junio 1988, Bull. civ. II, no 160. – Cass. crim., 16
mayo 1995, D. 1995, IR 181. – CA Paris, 3 junio 1997, Gaz. Pal. 1997, 2, 331, buena
fe probada. – Cass. crim., 29 nov. 1994, Bull. crim., no 382. – Cass. 2e civ., 15 enero
1997, Bull. civ. I, no 6). Los jueces de fondo aprecian soberanamente el contenido
de los elementos de prueba aportados en apoyo de la buena fe (Cass. 2 e civ.,
14 mar. 2002, D. 2002, IR 1884; Bull. civ. II, no 41). Esta buena fe se distingue del
hecho justificante de la verdad del hecho difamatorio (Cass. crim., 27 junio 1967,
Bull. crim., no 193. – Cass. crim., 11 abr. 1995, D. 1995, IR 152. – CA Pau, 5 febr.
1997, Abeberry, Gaz. Pal. 1997, 2, somm. 502). De esta posibilidad de prueba en
contrario se desprende que la presunción no es incompatible con los artículos 6 y
10 de la Convención Europea de los Derechos Humanos (Cass. crim., 16 mar. 1993,
Bull. crim., no 115).
1988
Noción de buena fe en la difamación. Todo consiste en llegar a un acuerdo
sobre estas palabras, flexibles: buena fe (v. sobre la noción de buena fe en la
materia Beignier, th. prec., 161 s., et B. de Lamy, th. prec., nos 323 s.). La buena fe
no equivale al convencimiento de la exactitud de los hechos alegados (Cass. crim.,

109
110

14 abr. 1992, Gaz. Pal. 1992, somm. 467), pues tal convicción importa poco, sino
que implica que los hechos permitan considerar que se está actuando correcta y
legalmente (CA Paris, 10 mayo 1994 et Cass. 2 e civ., 15 enero 1997, prec.,
«encuesta seria, meticulosa, prudente y objetiva». – CA Paris, 1er abr. 1997, Gaz.
Pal. 1997, somm. 407, 1re esp., «artículos moderados y prudentes» que se apoyan
en «una encuesta seria». – TGI Paris, 16 nov. 1998, Gaz. Pal. 1999, 39, mala fe del
periodista de televisión que imputó a alguien haber sido sujeto de una condena
penal por estafa y abuso de confianza, mucho tiempo después de la decisión
absolutoria, y que se refirió a antiguas imágenes; manifestó «una ausencia total de
rigor y de profesionalismo» al no informarse sobre el resultado del proceso.– CA
Paris, 19 mar. 1999, Gaz. Pal. 1999, somm. 579, buena fe admitida con respecto a
las dudas emitidas sobre la rectitud de un juego de televisión cuando el animador
había tenido una actitud ambigua); en una polémica la expresión del pensamiento
fue algo viva, incluso imprudente (Cass. 2 e civ., 28 nov. 1984, Bull. civ. II, no 178. –
Cass. 2e civ., 17 mar. 1993, Gaz. Pal. 1993, pan. 235. – CA Paris, 14 dic. 1993, D.
1995, somm. 272, obs. Bigot, periodista que hizo referencia a un «informe
amañado». – CA Paris, 10 mayo 1994, prec., en ciertas circunstancias «el hecho
justificante de la buena fe no es necesariamente supeditado a la prudencia en la
expresión del pensamiento», not. en materia política. – CA Paris, 25 oct. 1996, Gaz.
Pal. 1997, somm. 261, el estilo panfletario no excluye la buena fe. – CA Lyon, 7 dic.
1998, D. 2000, 270, nota Tavieaux-Moro, la buena fe fue reconocida en l’esp., pues
«no podía exigir a un hombre político que se expresara oralmente en un debate
televisado, que implica para su discurso la misma prudencia, la precisión a la cual
son obligados los periodistas y los historiadores»).
Así, un periodista está de buena fe cuando publica noticias presentadas con
objetividad e imparcialidad, sin títulos espectaculares y sin añadir ataques
personales (TGI Paris, 3 mar. 1994, prec.), comentarios tendenciosos (Cass. crim.,
11 abr. 1995, prec. – Cass. crim., 1 er oct. 1996, D. 1998, 499, B. de Lamy, ausencia
de buena fe, las informaciones había sido desnaturalizadas y presentadas de forma
tendenciosa), o de precisiones novelescas (Cass. crim., 3 enero 1970, JCP  G 1970,
16279. – Cass. crim., 5 nov. 1970. D. 1971, 90. – TGI Paris, 10 dic. 1993, Gaz. Pal.
1994, somm. 217. – TGI Paris, 5 enero 1994, Gaz. Pal. 1994, 605). Y aún más, a
condición de que no haya obtenido su información de forma fraudulenta. Del
mismo modo, está de buena fe el periodista o el historiador que analizó de manera
objetiva el tema escogido, después de investigaciones meticulosas, una encuesta
profunda, etc. (TGI Paris, 1er jul. 1972, Ghanassia c/Y. Courrière, RIDA LXXV, 153,
para un historiador. – TGI Paris, 28 mayo 1986, Gaz. Pal. 1987, somm. 29. – CA
Paris, 10 mayo 1994 et Cass. 2 e civ., 15 enero 1997, prec. – Cass. 2 e civ., 9 oct.
1996, Gaz. Pal. 1997, pan. 119. – V. por el contrario Cass. crim., 16 mayo 1995, D.
1995, IR 181, ausencia de prudencia y de rigor de un historiador que descuidó
fuentes importantes, se inspiró en declaraciones de un testigo anónimo…– CA
Paris, 1er abr. 1997, Gaz. Pal. 1997, somm. 407, 2e esp., difusión malintencionada de
un empleado despedido, sin investigación seria.– CA Paris, 18 dic. 1996, Gaz. Pal.
1997, somm. 499, no procedió a ninguna investigación y faltó a toda moderación. –
CA Paris, 3 febr. 1999, D. 1999, IR 83, ausencia de comprobación con respecto a
afirmaciones graves contra un oponente. – Comp. CA Paris, 12 dic. 1956, JCP G
1957, 9702, para la crítica de un fallo de profesores de derecho). La vigilancia de
un periodista debe ser estimulada, en ocasiones, por la gravedad de los hechos
reproducidos (T. civ. Paris, 4 mayo 1971, Gaz. Pal. 1971, 588), algunas veces, por
la calidad de las personas en cuestión (T. civ. Paris, 7 oct. 1969, Gaz. Pal. 1969,
90), a veces por la falta de interés que puede tener en la información para los
lectores del diario (TGI Paris, 22 febr. 1972, RSC 1972, 394). El humor no equivale a
la buena fe (Cass. crim., 29 nov. 1994, prec.). La participación en una emisión de
televisión en directo no libera a un hombre público de sus deberes de prudencia y
objetividad (Cass. 2e civ., 14 enero 1998, Bull. civ. II, no 11). La reproducción de una
información difundida en una rueda de prensa no exime al periodista de sus
deberes de investigación previa y de prudencia en la expresión de su pensamiento
(Cass. 2e civ., 8 abr. 2004, D. 2004, IR 1285; Bull. civ. II, n° 185).
La posición de la jurisprudencia puede, actualmente, ser sintetizada de la forma

110
111

siguiente: La buena fe «supone la legitimidad del objetivo perseguido, la ausencia


de animosidad personal, la prudencia y la mesura en la expresión así como la
fiabilidad de la investigación» (Cass. 2 e civ., 27 mar. 2002, Bull. civ. II, no 84. −
Cass. 2e civ., 14 mar. 2002, prec. − Cass. 2e civ., 8 abr. 2004, prec.). Estos cuatro
elementos habían sido aclarados por el presidente Mimin desde 1938. En dos
palabras (como ella misma), la buena fe supone la honestidad intelectual (Beignier,
th. prec., 162), en un escrito justificado por el deseo de información o de
conocimiento. No puede, obviamente, deducirse de hechos posteriores a la
publicación (Cass. 2e civ., 15 enero 1995, Bull. civ. I, no 7).

1988-1
La buena fe en la Convención Europea de Protección de los Derechos
Humanos. Una cámara mixta de la Corte de Casación tuvo que examinar la buena
fe a la luz del artículo 10 de la convención europea de Protección de los Derechos
Humanos. Para hacerlo, presentó un excelente resumen de las condiciones del
hecho justificante de la buena fe en materia política. «En consideración a las
disposiciones del artículo 10 de la Convención Europea de Protección de los
Derechos Humanos, la protección de la reputación de un hombre político se debe
conciliar con el libre debate de su aptitud para ejercer las funciones para las cuales
se postula a los electores: que, por lo tanto, la intención de aclarar lo anterior con
respecto al comportamiento de un candidato es un hecho justificante de buena fe,
cuando las imputaciones, expresadas en el contexto de un debate político,
conciernen a la actividad pública de la persona en cuestión, fuera de todo ataque
contra su vida privada y a condición de que la información no se haya desvirtuado»
(Cass. ch. mixte, 24 nov. 2000, Le Pen c/M. Rocard, Bull. civ. ch. mixte, no 4).

2° ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA EXCEPTIO VERITATIS


1989
Dificultad interpretativa. El artículo 35 de la ley del 29 de julio de 1881 dispone
que «la verdad de hecho difamatoria, solo cuando es relativa a las funciones, podrá
ser establecida por los medios ordinarios». Inicialmente, sólo podía ser de tal modo
en los casos de difamaciones cometidos contra las personas especificadas en los
artículos 30 y 31 o contra los dirigentes de las empresas, con una referencia
pública respecto de la situación del sujeto en el ahorro o el crédito (L. 29 jul. 1881,
art. 35, al. 1er et 2).
Sin embargo, una ordenanza del 6 de mayo de 1994 añadió un tercer párrafo al
texto que, sin alterar los dos primeros, estableció que «La verdad de hecho
difamatoria puede siempre ser probada salvo…» en casos de imputaciones
concernientes a la vida privada o cuando se remonta 10 años en los hechos
(prescripción de la torpeza) o después de amnistía, prescripción, rehabilitación o
revisión. ¿Cómo conciliar este párrafo con los dos precedentes?
1990
Jurisprudencia. La jurisprudencia dio al adverbio «siempre», con un buen análisis
de la expresión, un valor absoluto (Cass. crim., 12 nov. 1954, D. 1954, 765). Esta
solución se justifica por la regla Specialia generalibus derogan y parece que
respeta la posible voluntad de los autores de la reforma. De lo anterior resulta que
los dos primeros incisos quedaron sin ningún interés práctico y que, en definitiva, la
ley no reprime más que la calumnia y deja impune la verdad difamatoria. (Rassat,
op. cit., no 431).
1991
Prueba de la verdad de hecho difamatoria. Corresponde al difamador probar
la veracidad completa y absoluta de las imputaciones difamatorias (L. 29 jul. 1881,
art. 55. – Cass. crim., 5 nov. 1970, D. 1971, 90. – Cass. crim., 3 jul. 1996, Bull.
crim., no 283, 2 esp. − CA Paris, 20 mar. 2003, Gaz. Pal. 2003, 1814, nota Amson, el

111
112

difamador no pudo aportar prueba de la verdad de su dicho). Lo anterior «en todos


los elementos y en todo su alcance», es decir que la prueba debe ser completa
(Cass. crim., 3 mayo 1966, Bull. crim., no 132. – Cass. crim., 2 junio 1980, Bull.
crim., no 168. – CA Paris, 27 enero 1988, D. 1988, IR 56. – CA Pau, 5 febr. 1997,
Bortayrou, Gaz. Pal. 1997, somm. 504). No se puede recurrir a hechos posteriores a
la publicación perseguida (CA Pau, 5 febr. 1997, prec.) y además es necesario que
el difamador aporte esta prueba dentro de los 10 días contados a partir de la
citación a juicio (plazo de orden público: Cass. 2 e civ., 5 febr. 1992, D. 1992, 442,
nota Burgelin. – Cass. 2e civ., 14 enero 1999, Bull. civ. II, no 8. − Cass. 2e civ.,
14 nov. 2002, Bull. civ. II, no 253), incluso cuando la acción civil es ejercida de
manera independiente de la acción pública ante la jurisdicción civil (Cass. 2 e civ.,
22 junio 1994, Gaz. Pal. 1995, 163, nota Bruntz et Domingo; D. 1995, somm. 264,
obs. Dupeux), con un respeto minucioso del formalismo legal (Cass. crim., 26 mayo
1992, Bull. crim., no 212). En este punto, el difamado es todavía libre de aportar
prueba contraria (L. 29 jul. 1881, art. 56) para demostrar que el difamador no dijo
la verdad. El juez no tiene que intervenir en la prueba que le corresponde a cada
parte (Cass. crim., 5 nov. 1970, D. 1971, 90. – Cass. crim., 2 febr. 1993, Gaz. Pal.
1993, somm. 250, obs. Doucet. – Cass. crim., 3 jul. 1996, prec.).
«Si se aporta prueba de la verdad de hecho difamatoria, la persecución habrá
llegado al final» (L. 29 jul. 1881, art. 35, al. 3. – Ej. TGI Paris, 28 febr. 1994, Gaz.
Pal. 1994, 607). Además, la acción fundada sobre los hechos difamatorios
reconocidos no puede dar lugar a un abuso del derecho de comparecer a la justicia
(Cass. 2e civ., 13 nov. 2003, Bull. civ. II, no 336).
B. Excusas e inmunidad
1992
Excusa de provocación. El inciso 2 del artículo 33 de la ley del 29 de julio de
1981 instituye una verdadera excusa absolutoria relativa a la injuria contra los
particulares o contra una persona pública por fuera del ejercicio de sus funciones
(v. B. de Lamy, th. prec., nos 383 s.). Esta disposición obliga a la jurisprudencia a
distinguir cuidadosamente entre la difamación y la injuria (para un ej. de un análisis
meticuloso, CA Pau, 5 febr. 1997, Abeberry, prec. supra no 1987). La injuria solo se
incrimina «cuando no vaya precedida de provocación». El tiempo transcurrido entre
la provocación y la injuria no hace que esta sea, necesariamente, inexcusable
(Cass. crim., 17 febr. 1981, Bull. crim., no 64). Pero para que pueda ser considerada,
la provocación invocada debe ser injusta: se trata de lo que sucede, por ejemplo,
cuando las observaciones o escritos alegados por el perseguido se referían a su
intimidad o a su vida privada (Cass. crim., 16 abr. 1985, Bull. crim., no 140; RSC
1986, 377, obs. Levasseur).
1993
Inmunidades. El artículo 41, antes citado, de la ley sobre la prensa garantiza la
libertad tanto de los debates parlamentarios como de los debates judiciales
(Beignier, th. prec., p. 168 s.; B. de Lamy, th. prec., nos 244 s.) pues prevé una
irresponsabilidad en cuanto a los discursos pronunciados en el Parlamento (L.
29 jul. 1881, art. 41, al. 1er) y una inmunidad judicial (L. 29 jul. 1881, art. 41, al. 3;
B. de Lamy, th. prec., n os 258 s.). Solo consideraremos este último supuesto: Existe,
en efecto, una inmunidad en relación con las afirmaciones hechas por los abogados
y contenidas en los escritos producidos para la jurisdicción.
Tal inmunidad puede ser invocada si las difamaciones, injurias u ofensas son
orientadas por las necesidades de la defensa (CA Dijon, 15 dic. 1998, Legipresse
1999/160, I, 39, en el cual es el caso), y son pronunciadas (o producidas para los
escritos) delante de los magistrados (TGI Paris, réf., 14 junio 1999, D. 1999, 566,
nota Beignier; mantenido par CA Paris, 9 mar. 2000, D. 2000, IR 138; no hay
inmunidad para las afirmaciones hechas fuera de la audiencia). La inmunidad solo
cesa ante escritos y afirmaciones que son extraños a la causa (Cass. crim., 13 febr.
2001, D. 2004, 977, nota Beignier, 1re esp. – Cass. 2e civ., 9 abr. 2004, Bull. civ. II,
n° 183, no es el caso). En tal supuesto, los hechos difamatorios podrán dar lugar al

112
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inicio de una acción pública o de una acción civil de las partes, siempre que dichas
acciones hayan sido reservadas por el tribunal (L. 29 jul. 1881, art. 41, al. 4). A
falta de reservas, o cuando las reservas son insuficientes, la parte difamada no
puede iniciar una acción civil ante el tribunal ni presentar una denuncia ante el
tribunal correccional (Cass. crim., 12 oct. 1850, Bull. crim. no 359. – Cass. 2e civ.,
15 mar. 1957, D. 1958, 203. – 15 junio 1972, D. 1972, somm. 186.) En todos los
casos, la acción civil del tercero permanece (L. 29 jul. 1881, art. 41, in fine). Las
disposiciones del artículo 41 precedente no son aplicables en materia disciplinaria
(Cass. 1re civ., 16 dic. 2003, D. 2004, 977, nota crit. Beignier, 2e esp.).
La inmunidad del inciso 3 del artículo 41 de no se aplica sino a los discursos
pronunciados y a los escritos destinados a garantizar tanto la sinceridad de las
audiencias (por lo cual beneficia a los peritos: Cass. crim., 28 mayo 1991, Bull.
crim. no 225), como la defensa legítima de las partes ante la jurisdicción para que
puedan ejercer su derecho (Cass. crim., 13 mayo 1933, DP 1933, 1, 172, nota
Leloir. – CA Paris, 27 enero 1988, D. 1988, 480, nota Mayer. – CA Paris, 28 junio
1999, Gaz. Pal. 1999, 2, somm. 580, los alegatos de conclusión no exceden los
límites) e incluyen al juez de instrucción (CA Paris, 27 enero 1988, prec.) y al juez
de tutela (Cass. 2e civ., 27 mayo 1998, Bull. civ. II, no 168). No sucede lo mismo
ante las oficinas de ayuda jurisdiccional (Cass. crim., 13 mayo 1972, Bull. crim.,
no 168). Del mismo modo, la inmunidad beneficia a los testigos aunque no de forma
absoluta, pues según los términos del artículo 41 de la ley del 29 de julio de 1881,
los jueces pueden condenarlos por daños y perjuicios, especialmente cuando los
testimonios son extraños a la causa (T. civ. Jonzac, 8 nov. 1950, D. 1950, 767. – CA
Paris, 11 mar. 1953, D. 1953, 271). Con fundamento en los principios superiores del
derecho de defensa, un juez audaz extendió el beneficio de inmunidad del artículo
41 citado a un periodista, perseguido por ocultación y violación del secreto de
instrucción, con respecto a los documentos escritos que presentó y que no eran
ajenos a la causa (TGI Paris, 2 oct. 1998, Gaz. Pal. 1999, 1, 35; D. 1999, IR 48).
Los debates deben distinguirse de su reproducción que solo se beneficia de la
inmunidad si fueron públicos (no es el caso de las afirmaciones hechas ante el juez
de instrucción: CA Paris, 27 enero 1988, prec.), y si esta reproducción se hace de
buena fe (Cass. civ., 17 jul. 1933, Gaz. Pal. 1933, 2, 694. – Cass. crim., 18 dic.
1962, Bull. crim., no 378. – Cass. crim., 3 mayo 1966, Bull. crim., no 133), bajo la
protección de la actualidad y, sobre todo, de manera fiel (Cass. crim., 6 oct. 1992,
Bull. crim., no 304. – Cass. crim., 10 mayo 1994, Gaz. Pal. 1994, 2, somm. 548, obs.
Doucet. – Cass. crim., 22 oct. 1996, D. 1997, IR 13. – TGI Strasbourg, 3 febr. 1998,
Gaz. Pal. 1999, 1, somm. 27, no es el caso, el artículo presenta una deformación
del acta de la audiencia e implica un atentado contra la intimidad de la
demandante), con respeto a la presunción de inocencia (Cass. crim., 22 oct. 1996,
prec.). El comentario sobre una decisión no se beneficia de inmunidad (Cass. crim.,
16 oct. 1968, Bull. crim., nos 256 et 259).

II. Beneficios rechazados

§ 1. Prioridades
1994
Idea básica. Es un abuso del lenguaje hablar de «derecho de prioridad». El Código
de Carretera (C. de Carretera, art. R. 25 et R. 28) indica solamente que hay una
obligación de ceder el paso en ciertas circunstancias. Es una simple obligación
negativa: no hay ninguna obligación positiva, de derecho, para aquel que aparece
por la derecha (Chambon, «Pour une saine interprétation du Code de la route»,
JCP  G 1973, I, 2526). Es decir, lejos de ser absoluto, las prioridades son relativas. La
jurisprudencia sobre las prioridades ha perdido mucha importancia desde la ley del
5 de julio de 1985 sobre los accidentes de tránsito (infra nos 8064 s.).
A. Prioridades ordinarias
1995

113
114

Obligación de prudencia. La consecuencia lógica de la observación antes


presentada es que las obligaciones de ceder el paso no dispensan a sus
beneficiarios de respetar las disposiciones del Código de Carretera y las reglas de
la prudencia (Serna, «La priorité de passage», JCP  G 1967, I, 2093. – CA Agen,
1er oct. 1969, D. 1970, 2970). El exceso de velocidad hace perder el beneficio de la
disposición (Cass. 2e civ., 14 febr. 1974, D. 1974, 753, nota Dunes. – Cass. 2e civ.,
7 enero 1976, D. 1976, somm. 39. – Cass. 2e civ., 3 mayo 1979, Bull. civ. II, no 128),
o la inobservancia de las reglas relativas a la iluminación del vehículo (Cass. 2 e civ.,
29 mayo 1975, D. 1975, IR 183, para un ciclista).
1996
División de la responsabilidad. No obstante, para las salas civiles de la Corte de
Casación (opuestas en este punto a la sala penal), quien tiene la prioridad no podrá
jamás ser declarado enteramente responsable de las consecuencias del accidente.
Habrá, al menos, una división de la responsabilidad cualquiera que sea la
naturaleza y la gravedad de la culpa que haya cometido (Cass. 2 e civ., 19 enero
1966, JCP G 1966, 14851, nota Bloch. – Cass. 2 e civ., 21 oct. 1971, D. 1972, 120,
nota Dunes, à propos d’un «stop». – CA Colmar, 26 nov. 1974, D. 1975, 415. – Cass.
2e civ., 16 jul. 1976, D.  1976, IR 282, cuando quien tenía la prioridad era un
motociclista que circulaba de noche y sin luces. – Cass. 2 e civ., 12 enero 1977, D.
1977, IR 442, obs. Larroumet. – Cass. 2 e civ., 18 dic. 1995, D. 1996, IR 36; Bull. civ.
II, no 310). De otro lado, está claro que el automovilista que tiene la prioridad no
puede ser declarado parcialmente responsable si no se prueba una culpa de su
parte (Cass. 2e civ., 4 mar. 1981, Bull. civ. II, no 48).

B. «Súper prioridad»
1997
Principio. Varios artículos del Código de Tránsito (incluido el Código de Carretera
art. R. 11-1 y R. 28) conceden una prioridad especial, denominada a veces «súper
prioridad», a los vehículos de servicios de policía, guardia civil, aduanas, bomberos,
así como a los «vehículos de atención de unidades móviles hospitalarias» cuando
informan de su proximidad por medio de señales sonoras o luminosas, en
condiciones de tiempo y lugar que permitan a los otro usuarios cederles el paso
(Cass. crim., 26 abr. 2000, D. 2000, IR 181, casación de un fallo en el cual se había
ampliado la prioridad especial a un vehículo de bomberos que no había accionado
su alarma de dos tonos). Todos los vehículos de estos servicios de benefician de las
disposiciones referidas (Cass. 2 e civ., 12 mar. 1970, Bull. civ. II, no 91. – Cass. crim.,
19 junio 1975, Gaz. Pal. 1975, 2, 706, ambulancia de bomberos. – Cass. 2 e civ.,
20 jul. 1993, Bull. civ. II, no 267, id. – Cass. crim., 5 oct. 1994, Gaz. Pal. 1995, 1,
somm. 36, «denegación» de la prioridad para un vehículo de guardia civil. – Cass.
2e civ., 26 junio 1996, D. 1996, IR 178; Bull. civ. II, no 178, «denegación» de la
prioridad para una ambulancia; la víctima pudo ser indemnizada pues no pudo
percibir las señales sonoras y luminosas dadas las condiciones del lugar); las
ambulancias regulares no tienen ninguna prioridad particular (CA Grenoble, 8 jul.
1966, JCP G 1967, 15176), aunque estén autorizadas para activar señales sonoras
y luminosas.
1998
Límites. Como complemento al texto, algunas decisiones no aplican la «súper
prioridad» sino cuando el desplazamiento del vehículo beneficiado presenta un
carácter de urgencia y necesidad (CA Lyon, 29 sept. 1966, Gaz. Pal. 1967, 1, 64,
nota Vassas. – Cass. 2 e civ., 28 febr. 1968, D. 1968, 427. – Cass. crim., 11 febr.
1970, D. 1970, somm. 98). Además, los conductores de los vehículos protegidos
por la «súper prioridad» no son excusados de la observaciones de las reglas
generales de prudencia y diligencia (CA Douai, 6 enero 1960, D. 1961, somm. 38. –
Cass. 2e civ., 26 abr. 1967, D. 1967, 513. – Cass. crim., 1 er mar. 1967, Gaz. Pal.
1967, 2, 59, nota Vassas. – Cass. 2e civ., 4 junio 1969, D. 1970, somm. 3. – Cass.
crim., 11 febr. 1970, D. 1970, somm. 98).

114
115

§ 2. Tolerancias
1999
Bibliografía. Tesis. J.-C. Coviaux, L’habitude individuelle dans le droit des
obligations, Paris, 1974. – P.-G. Haj-Chahine, L’acte de tolérance en droit civil.
Contribution à l’étude des actes dans le droit des biens et à la théorie de la volonté
modératrice de droit, Paris II, 1992. Artículos. J.-M. Le Roy, «La tolérance», RRJ
1995, 496. – Y. Strickler, «Les rapports d’affaires», Ann. Univ. Toulouse I, 1995, 27.
2000
La tolerancia no crea derecho. En el derecho penal la tolerancia administrativa
no es, jamás, considerada como un hecho justificante (Cass. crim., 12 mar. 1975,
Bull. crim., no 76. – Adde supra no 1851). Asimismo sucede en del derecho civil
donde la «tolerancia no crea derecho» (CA Paris, 13 mar. 1990, D. 1990, IR 82. –
C. civ., art. 2232). De ahí, que no sirva de fundamento para un derecho contractual
(ej. CA Paris, 6 sept. 1994, JCP  G 1994, IV, 2451, el servicio gratuito de
parqueadero que una sociedad dispone para sus clientes, una simple tolerancia, no
crea una obligación de vigilancia. − Cass. 3e civ., 5 junio 2002, Bull. civ. III, no 126,
la tolerancia de un arrendador al cambio de destinación del bien, no implica una
renuncia de su parte a prevalerse de las consecuencias de esta infracción en el
contrato de arrendamiento). De otro lado, la tolerancia por cualquiera de una
actitud culposa (incluida en los artículos 1382 o 1383) no constituye un derecho
para su autor, salvo ley contraria (ej. C. Propiedad. Intelectual., art. L. 714-3, al. 3
et L. 716-5, al. 4). Por lo demás, no rompe el nexo causal ni disminuye la intensidad
de la culpa y no hace desaparecer el perjuicio.
Así, todo copropietario puede exigir a los otros la observación del reglamento, a
pesar de la tolerancia de parte de algunos copropietarios (CA Rennes, 7 febr. 1978,
D. 1978, 653. – Comp. Cass. 3 e civ., 17 junio 1992, Bull. civ. III, no 212, para una
tolerancia, revocable ad nutum, en cuanto a las «vistas» abiertas sobre una
propiedad vecina). La tolerancia manifestada por la víctima en cuanto al uso ilícito
de su marca o de su denominación de origen, no puede conferir a sus usurpadores
ningún derecho oponible (Cass. com., 19 enero 1988, Bull. civ. IV, no 42. – CA Paris,
15 dic. 1993, D. 1994, 145, nota Ph. le T.). De igual forma, si una persona ha
permitido, sin decir absolutamente nada, que una sociedad incluya su apellido en la
razón social, incluso durante muchos años, tal hecho no le impide ponerle fin a
dicha tolerancia (Cass. com., 12 mar. 1985, PIBD 1985, 135). O incluso, el silencio
reiterado de un arrendatario sobre el ejercicio por el arrendatario comercial de una
actividad no autorizada, no crea derecho (CA Paris, 13 mar. 1990, prec.).
Es en materia de atentados contra la vida privada que esta idea se pone
generalmente de relieve (supra no 1623). La notoriedad de los hechos publicados
equivocadamente no puede reducir la responsabilidad ni el perjuicio (CA Paris,
23 febr. 1988, D. 1988, IR 104).
2001
Tampoco la paciencia. En las relaciones contractuales, la tolerancia toma a
menudo la forma de la paciencia ante los incumplimientos contractuales. La actitud
conciliatoria es, muchas veces, orientada por el interés en la salvaguardia de los
vínculos contractuales y por la esperanza de una mejoría en la situación. Salvo
circunstancias particulares, la situación referida no disminuye los derechos de la
víctima (CA Paris, 3 mar. 1987, Expertises 1987, 192. – CA Paris, 13 mar. 1990, D.
1990, IR p. 82. – Rappr. l’habitude dans les rapports d’affaires: Coviaux, op. cit.;
Strickler, op. cit. – V.  también infra no 3710).
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