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travail temporaire
B. Le recours au CDD
Quel que soit le motif de son utilisation, le CDD ne peut avoir pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un
emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise.
Par opposition au CDI qui est le contrat de droit commun normalement proposé lors d'une embauche, le CDD est un
contrat d'exception, réservé à l'exécution d'une tâche précise et temporaire, donc à des emplois non durables. Il ne
peut être utilisé que dans quelques cas limités dont la loi donne une liste exhaustive.
Complément
Par exception à cette règle, certains contrats à durée déterminée peuvent être utilisés afin de pourvoir
durablement un emploi permanent de l'entreprise :
Les contrats conclus pour favoriser le recrutement de certaines catégories de personnes sans emploi,
notamment le CUI, Contrat Unique d'Insertion.
Les contrats dans lesquels l'employeur s'engage à assurer un complément de formation professionnelle au
salarié, par exemple contrat d'apprentissage ou de professionnalisation.
1. Le recours autorisé
En application du Code du travail, on ne peut recourir au CDD que dans les cas suivants :
Remplacement d'un salarié
Le recours au CDD est justifié en cas d'absence temporaire d'un salarié, par exemple en cas de maladie,
maternité, départ en congés payés ou en formation, déplacement provisoire sur un autre poste de travail.
De même, on peut avoir recours au CDD pour remplacer partiellement un salarié temporairement passé à
temps partiel.
Un tel recours au CDD est possible quel que soit le motif de l'absence, sauf s'il s'agit de remplacer un
salarié qui participe à une grève.
Le recours au CDD est également justifié dans certains cas de départ définitif d'un salarié.
Ainsi, lorsqu'un poste de travail doit être supprimé et que le salarié qui l'occupe quitte l'entreprise avant
cette suppression, il est possible de recruter en CDD pour le remplacer en attendant la suppression du
poste.
De même, lorsqu'un poste devient vacant et que le salarié qui doit l'occuper de manière permanente
n'est pas encore disponible, il est possible d'embaucher un salarié en CDD dans l'attente de l'entrée en
fonction du salarié recruté.
Le contrat de travail à durée déterminée
Remarque
La Cour de cassation (9 juin 2017) précise que le CDD ne peut être conclu que pour le remplacement d'un seul
salarié en cas d'absence.
Remarque
Le Code du travail permet également d'embaucher en CDD pour remplacer le chef d'entreprise ou son conjoint
participant à l'exploitation. Cette possibilité existe qu'il s'agisse d'une entreprise commerciale, artisanale,
industrielle, libérale ou agricole.
L'accroissement temporaire d'activité justifie également le recours au CDD, notamment dans les hypothèses
de commande exceptionnelle, de travaux urgents, ou encore d'inventaire.
Les emplois à caractère saisonnier « dont les tâches sont appelées à se répéter chaque année selon une
périodicité à peu près fixe, en fonction du rythme des saisons ou des modes de vie collectifs », par exemple dans
le tourisme et l'agriculture.
Les emplois d'usage que l'on rencontre dans certains secteurs d'activité où il est de pratique constante, donc
d'usage de ne pas embaucher en CDI du fait de la nature de l'activité.
Le recours au CDD est possible dans ces secteurs à deux conditions :
Que l'activité figure sur une liste officielle qui répertorie les secteurs concernés.
Qu'il s'agisse d'emplois par nature temporaire.
Exemple
Parmi ces secteurs, citons notamment le spectacle, la production cinématographique et l'audiovisuel, l'hôtellerie
et la restauration, les centres de loisirs et de vacances, les sports professionnels, le déménagement, la réparation
navale, l'exploitation forestière ou encore les activités d'enquête et de sondage.
La Cour de cassation (17 mars 2016) a eu l'occasion de préciser que les secteurs d'activité dans lesquels des
contrats à durée déterminée d'usage peuvent être conclus sont ceux correspondant à l'activité principale de
l'entreprise.
Remarque
En cas de litige, la Cour de cassation exige que des raisons objectives justifient le caractère par nature temporaire
de l'emploi.
La requalification du CDD en contrat à durée indéterminée doit donc être prononcée lorsque l'employeur se
contente d'affirmer qu'il est d'usage de ne pas recourir au CDI dans le secteur du sport professionnel, sans
fournir aucun élément concret et précis de nature à établir que le salarié exerçait un emploi par nature
temporaire. (Cass 20 novembre 2019 n° 18-15.696).
De même, dans un arrêt rendu le 24 juin 2020 (n°19-12.537) la Cour de cassation a jugé que si dans certains
secteurs d'activité, il est d'usage de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée pour certains emplois en
raison de leur caractère temporaire et de la nature de l'activité exercée, et que des contrats à durée
déterminée successifs peuvent, en ce cas, être conclus avec le même salarié, il appartient cependant à
l'employeur d'établir que le salarié exerçait un emploi par nature temporaire.
A défaut, la relation de travail doit être requalifiée en contrat à durée indéterminée lorsqu'il apparaît que par
son objet et sa nature, l'emploi du salarié était objectivement indispensable à l'activité normale et
permanente de l'association.
2. Le recours interdit
Outre l'hypothèse de contrats conclus pour pourvoir durablement un emploi permanent lié à l'activité normale de
l'entreprise, le Code du travail interdit expressément de recourir au CDD dans certains cas :
Pour remplacer un salarié dont le contrat est suspendu par la grève à laquelle il participe.
Pour faire effectuer des travaux jugés particulièrement dangereux et figurant sur une liste officielle.
Exemple : travaux exposant à certains agents dangereux tels que l'amiante, les rayonnements ionisants, le
phosphore ou encore les poussières de métaux lourds.
Une dérogation peut toutefois être accordée par le directeur régional de l'économie, de l'emploi, du travail et
des solidarités « après enquête de l'inspecteur du travail et avis du médecin inspecteur du travail permettant de
vérifier que des mesures particulières de prévention, notamment une formation appropriée à la sécurité,
assurent une protection efficace des travailleurs contre les risques dus aux travaux ».
Pour pourvoir un poste supprimé depuis moins de 6 mois pour motif économique dans l'hypothèse d'un
accroissement temporaire d'activité, même s'il s'agit d'une tâche occasionnelle et non durable ne relevant pas
de l'activité normale de l'entreprise.
Complément
Il existe deux exceptions à cette dernière interdiction :
- Lorsqu'il s'agit de conclure un CDD de moins de 3 mois non renouvelable.
- Lorsqu'il s'agit de répondre à une commande exceptionnelle à l'exportation « dont l'importance nécessite la mise
en œuvre de moyens quantitativement ou qualitativement exorbitants de ceux que l'entreprise utilise
ordinairement ».
Dans la seconde hypothèse, l'embauche en CDD est subordonnée à l'information et la consultation préalables du
comité social et économique.
Ces interdictions sont sanctionnées pénalement par une amende de 3 750 €, peine multipliée par deux et assortie
d'un emprisonnement de six mois en cas de récidive.
Le Code du travail prévoit les mêmes sanctions en cas de conclusion d'un CDD ayant pour objet ou pour effet de
pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise.
Exemple
Contrat conclu pour la période comprise entre le 1er septembre et 31 décembre → contrat de date à date.
Remarque
Rappelons également que le CDD à objet défini est conclu pour une durée minimale de dix-huit mois et une durée
maximale de trente-six mois.
Quant au CDD senior, il peut être conclu pour une durée maximale de dix-huit mois, et peut être renouvelé une
fois pour une durée déterminée qui, ajoutée à la durée du contrat initial, ne peut excéder trente-six mois.
Remarque
Ces dispositions légales relatives au renouvellement du CDD ne sont pas applicables aux contrats aidés.
Remarque
Par exception, pour le CDD conclu en attente de l'entrée en service d'un salarié recruté en CDI, le Code du travail
fixe une durée maximum de 9 mois, et ce, que le contrat soit conclu de date à date ou à terme incertain.
Quant au CDD à objet défini, il est conclu pour une durée minimale de dix-huit mois et une durée maximale de
trente-six mois.
D. La forme du CDD
1. La rédaction et la remise d'un contrat
Le contrat à durée déterminée est obligatoirement constaté par écrit. Le Code du travail exige même que le contrat
établi par l'employeur soit remis au salarié dans les deux jours suivant l'embauche.
Remarque
Le délai de remise du CDD au salarié se décompte en jours ouvrables.
Rappelons que les jours ouvrables sont tous les jours de la semaine sauf le dimanche et les jours fériés.
Ainsi un salarié embauché un vendredi doit se voir remettre son contrat de travail au plus tard le lundi suivant,
sauf si celui-ci est un jour férié, auquel cas le délai expire le mardi.
Remarque
Dans un arrêt rendu le 22 mai 2019 (n°18-11350), la Cour de cassation a jugé que « la signature d'un contrat de
travail à durée déterminée a le caractère d'une prescription d'ordre public dont l'omission entraîne à la demande du
salarié, la requalification en contrat à durée indéterminée ; qu'il n'en va autrement que lorsque le salarié a
délibérément refusé de signer le contrat de travail de mauvaise foi ou dans une intention frauduleuse. »
2. Les sanctions
a. Les sanctions pénales
Le Code du travail punit d'une amende de 3 750 € :
Le fait de ne pas établir par écrit le contrat de travail à durée déterminée et de ne pas y faire figurer la définition
précise de son motif.
Le fait de ne pas transmettre au salarié le contrat de travail à durée déterminée au plus tard dans les deux jours
suivant l'embauche.
Dans les deux cas, la peine est doublée et assortie d'un emprisonnement de six mois en cas de récidive.
Remarque
Seul le salarié peut demander la requalification en CDI.
Il s'agit d'une présomption irréfragable, c'est-à-dire que l'employeur n'a pas la possibilité d'apporter la preuve
contraire en cas de litige.
Cette présomption de CDI s'impose donc aux juges, ce qui signifie que le salarié qui en fait la demande obtiendra de
plein droit la requalification de son CDD, avec toutes les conséquences qui en découlent.
Complément
La jurisprudence va même plus loin puisqu'elle considère qu'un CDD qui ne comporte pas les mentions
obligatoires essentielles doit être requalifié en CDI :
C'est le cas dans l'hypothèse d'un CDD à terme incertain ne mentionnant pas de durée minimale.
Dans plusieurs arrêts (notamment 15 mars 2017 (n°15-26.077 ; 15 janvier 2020 n° 18-16.399) la Cour de
cassation a également jugé que le contrat doit être requalifié en CDI lorsque le nom ou la qualification de la
personne remplacée ne sont pas mentionnés.
Selon la Cour, « est réputé à durée indéterminée le contrat de travail à durée déterminée qui ne comporte pas la
définition précise de son motif et cette exigence de précision quant à la définition du motif implique
nécessairement que le nom et la qualification du salarié remplacé figurent dans le contrat » lorsqu'il s'agit dʼun
CDD conclu en remplacement dʼun salarié absent. (Cass soc.18-3-2020 n° 19-21.535)
La Cour juge également que « faute de comporter la signature de l'une des parties, le contrat ne peut pas être
considéré comme ayant été établi par écrit et se trouve, par suite, réputé conclu pour une durée indéterminée ».
(Cass. soc. 2-3-2022 n° 20-17.454).
En revanche, dans une hypothèse où un CDD ne comportait pas de mention relative à la rémunération du salarié,
la Cour de cassation a censuré une Cour d'appel ayant jugé que cette omission justifiait la requalification en CDI.
E. La période d'essai
Le CDD peut démarrer par une période d'essai dont la durée est limitée par la loi.
Sauf usages professionnels ou dispositions conventionnelles prévoyant des durées plus courtes, la période d'essai
est égale à un jour par semaine prévue au contrat initial.
Le Code du travail prévoit en outre une durée maximum qui dépend de la durée du contrat initial :
Durée du contrat inférieure ou égale 6 mois → maximum deux semaines.
Au-delà de 6 mois → maximum 1 mois de période d'essai.
Remarque
Pour le CDD et à la différence du CDI, il n'est pas possible de renouveler la période d'essai. La durée maximum
indiquée est donc absolue.
Rappelons par ailleurs que, selon la Cour de cassation, si la période d'essai est exprimée en jours, il s'agit de jours
calendaires.
Pour le contrat à terme incertain, la durée de la période d'essai est calculée de la même manière, mais par référence
à la durée minimale.
Rappelons que depuis la loi du 25 juin 2008, la rupture du CDD pendant la période d'essai suppose le respect d'un
délai de prévenance dès lors que la durée de la période d'essai prévue au contrat est au moins égale à une semaine.
F. Le statut du salarié
1. Les droits individuels
En application du principe de l'égalité de traitement entre salariés, une personne titulaire d'un CDD a les mêmes
droits qu'un salarié permanent de l'entreprise.
Elle bénéficie donc de toutes les dispositions légales, conventionnelles ou résultant d'usages applicables dans
l'entreprise, qu'il s'agisse de droits individuels ou collectifs, à l'exception toutefois des dispositions relatives à la
rupture du contrat de travail.
Exemple
Ce principe d'égalité trouve notamment à s'appliquer en matière de durée du travail, de congés et bien sûr de
rémunération ; à fonctions identiques et qualification professionnelle équivalente, celle-ci doit être au moins
égale à ce que percevrait un salarié permanent de l'entreprise.
L'égalité doit également être respectée lorsque des avantages divers sont accordés aux salariés, par exemple des
primes, des jours de congés permettant de faire un pont, ou encore des tickets restaurants, des tarifs préférentiels
pour acquérir les produits et services de l'entreprise.
De même, le salarié titulaire d'un CDD peut accéder à tous les équipements collectifs que l'entreprise met à
disposition de ses employés : vestiaires, douches, restaurant, crèche, etc.
Enfin, lorsque l'entreprise a conclu un accord de participation ou d'intéressement, les salariés titulaires d'un CDD
peuvent en bénéficier dès lors qu'ils remplissent les conditions d'attribution prévues conventionnellement.
2. Le statut collectif
À l'exception des salariés titulaires d'un contrat aidé, les salariés titulaires de CDD sont pris en compte dans l'effectif
de l'entreprise au prorata de leur temps de présence, sauf lorsqu'ils remplacent un salarié temporairement absent.
Ils sont électeurs et éligibles dans les mêmes conditions que les salariés permanents de l'entreprise.
G. La fin du CDD
1. Les causes
Il est dans la nature du CDD de ne pas se prolonger indéfiniment puisque sa durée est limitée. Lorsque le contrat
arrive à son terme, il prend fin de plein droit.
Mais il arrive également qu'un CDD n'atteigne pas le terme initialement prévu lors de sa conclusion, c'est
l'hypothèse de la rupture anticipée.
Les deux situations engendrent des conséquences différentes.
Si le CDD est un contrat de date à date, il prend fin de plein droit à l'arrivée du terme.
Le Code du travail précise à cet égard que « la suspension du contrat de travail à durée déterminée ne fait pas
obstacle à l'échéance du terme ».
L'absence du salarié n'empêche donc pas le contrat de prendre fin, y compris lorsque la période de suspension
est consécutive à un accident du travail ou une maladie professionnelle. L'absence du salarié ne saurait donc
être un motif de poursuite des relations de travail.
Complément
Dans cette hypothèse d'une suspension consécutive à un accident du travail ou une maladie professionnelle, le
Code du travail prévoit toutefois que si le CDD comporte une clause de renouvellement, l'employeur ne peut, au
cours des périodes de suspension, refuser le renouvellement que s'il justifie d'un motif réel et sérieux, étranger à
l'accident ou à la maladie .
À défaut, le salarié peut prétendre à une indemnisation du préjudice subi, qui ne peut être inférieure au montant
des salaires et avantages qu'il aurait perçus jusqu'au terme de la période de renouvellement prévue au contrat.
Exemple
- Selon la Cour de cassation (10 avril 2013 n° 12-13.282), lorsqu'un contrat de travail à durée déterminée a pour
terme « le retour de la salariée remplacée absente » du fait de son congé parental d'éducation, ce contrat se
poursuit à l'expiration du congé parental lorsque l'absence de la salariée se prolonge pour un autre motif.
- En revanche, lorsque le contrat est conclu pour un motif bien précis, par exemple « remplacement du salarié
pendant un congé formation », il prend fin lorsque l'absence se poursuit pour un motif différent, par exemple un
congé de maternité.
- Dans une affaire jugée le 23 novembre 2016 (n° 14-10.652), la Cour de cassation a ainsi considéré que le CDD
conclu pour remplacer une salariée pendant son mi-temps thérapeutique avait pris fin lorsque ce mi-temps
thérapeutique s'était achevé, alors même que la salariée avait repris le travail après avoir conclu un contrat de
travail à temps partiel.
Complément
En cas d'absence du salarié au terme de la durée minimale ou lors de la réalisation de l'objet, le contrat prend fin
normalement, l'absence du salarié n'étant pas un motif de poursuite des relations de travail.
Le principe
La cessation de plein droit met fin automatiquement au CDD, sans préavis et sans qu'il soit nécessaire de respecter
une procédure. Mais si les relations de travail se poursuivent à l'issue d'un CDD, le contrat se transforme en contrat à
durée indéterminée et le salarié conserve l'ancienneté acquise pendant le CDD.
Pour éviter tout litige sur ce point, il est donc conseillé, de prévoir des formalités de fin de contrat afin de rappeler
au salarié que la relation de travail se termine.
Complément
Par exception, dans l'hypothèse d'un contrat conclu pour remplacer une personne absente, le terme du contrat
peut être reporté jusqu'au surlendemain du jour où la personne remplacée reprend son emploi.
Remarque
En cas dʼabsence du salarié au terme du contrat ou de la durée minimale ou lors de la réalisation de lʼobjet, le
contrat prend fin normalement.
Lʼabsence du salarié ne saurait donc être un motif de poursuite des relations de travail.
Cas particulier
Par exception, lorsque le salarié titulaire du contrat à durée déterminée est un salarié protégé, l'arrivée du terme
n'entraîne la rupture du contrat de travail qu'après constatation par l'inspecteur du travail que le salarié ne fait pas
l'objet d'une mesure discriminatoire.
Dans cette hypothèse, l'employeur doit saisir l'inspecteur du travail avant l'arrivée du terme et l'inspecteur du
travail doit statuer avant la date du terme du contrat.
Le CDD peut aussi être rompu de manière anticipée, c'est-à-dire avant le terme prévu ou la fin de la durée minimale,
dans quelques hypothèses limitativement prévues par le Code du travail :
Pendant la période d'essai, éventuellement en respectant un délai de prévenance.
En cas d'accord des parties : l'employeur et le salarié se mettent d'accord pour mettre un terme à la relation
de travail et, afin d'éviter tout litige ultérieur, constatent par écrit les modalités de cet accord.
En cas de faute grave commise par une des parties, l'autre peut rompre le CDD avant le terme prévu
initialement.
Rappelons à cet égard que si la faute grave est commise par le salarié, l'employeur qui veut mettre un terme au
CDD doit respecter la procédure disciplinaire de droit commun.
En cas d'inaptitude constatée par le médecin du travail.
Lorsque le salarié est embauché par une autre entreprise en CDI, le Code du travail l'autorise à rompre son
CDD de manière anticipée. Il doit alors respecter un préavis d'une durée maximum de deux semaines calculée
à raison d'un jour par semaine en tenant compte selon les cas :
De la durée totale du contrat, renouvellement(s) compris, lorsqu'il comporte un terme précis.
De la durée effectuée lorsque le contrat est à terme incertain.
Lorsqu'un cas de force majeure rend impossible la poursuite du contrat.
Rappelons que la force majeure peut être invoquée lorsque survient un événement imprévisible, irrésistible
(insurmontable) et qui échappe au contrôle de celui qui l'invoque. Dans l'hypothèse d'une rupture anticipée
de CDD, cette notion soulève de nombreux litiges et a été l'objet de précisions intéressantes de la part de la
Cour de cassation.
Exemple
Ainsi, il a été jugé que le retour prématuré d'une salariée de son congé parental d'éducation ne constitue pas un
cas de force majeure justifiant la rupture anticipée du CDD du salarié recruté pour remplacer l'absente.
De même, des difficultés économiques ne suffisent pas pour pouvoir invoquer la force majeure lors de la rupture
anticipée de CDD.
Lorsqu'il s'agit d'une rupture anticipée autorisée par le Code du travail, elle ne donne lieu à aucune
indemnisation.
Par exception à cette règle, lorsque le contrat de travail est rompu par l'employeur avant l'échéance du terme
en raison d'un sinistre relevant d'un cas de force majeure, le salarié a droit à une indemnité compensatrice
dont le montant est égal aux rémunérations qu'il aurait perçues jusqu'au terme du contrat.
Le Code du travail précise que cette indemnité est à la charge de l'employeur.
La rupture anticipée du CDD en dehors des cas autorisés par le Code du travail est considérée comme une
rupture abusive qui ouvre droit à des dommages-intérêts pour celui qui en subit les conséquences.
Lorsque c'est le salarié qui rompt le contrat, l'indemnisation correspond au préjudice subi par
l'employeur.
Lorsque c'est l'employeur qui rompt le contrat, selon l'article L1243-4 du Code du travail, l'indemnisation
est au moins égale aux rémunérations que le salarié aurait perçues si le contrat était allé jusqu'à son
terme, sans préjudice de lʼindemnité de fin de contrat.
Dans un arrêt en date du 15 septembre 2021 (19-21.311) la Cour de cassation a eu lʼoccasion de préciser
quʼil sʼagit dʼun minimum et que lʼarticle L1243-4 du Code du travail « ne limite pas le préjudice dont le
salarié peut réclamer réparation aux seules rémunérations dont il aurait été privé ».
a. Le montant de l'indemnité
En principe, l'indemnité de fin de contrat prévue par la loi est égale à 10 % de la rémunération totale brute
perçue pendant le contrat, y compris les primes éventuelles, les accessoires et l'indemnité de congés payés
correspondant aux congés pris au cours du CDD.
En revanche, l'indemnité compensatrice de congés payés versée à l'issue du contrat pour des congés non pris
n'est pas incluse dans la base de calcul.
L'indemnité de fin de contrat est versée au salarié à l'issue du contrat en même temps que son dernier salaire
et elle doit figurer sur le bulletin de salaire correspondant.
Par exception, afin d'améliorer la formation professionnelle des salariés titulaires de CDD, un accord
d'entreprise peut réduire le montant de cette indemnité à 6 % de la rémunération perçue, à condition que des
contreparties soient accordées en matière de formation professionnelle, par exemple accès à un bilan de
compétences, à une assistance en vue d'une VAE (validation des acquis de l'expérience), ou encore d'un
complément de formation professionnelle.
À l'inverse, la convention collective peut prévoir un montant d'indemnité plus élevé.
H. La succession de CDD
Le contrat à durée déterminée est strictement encadré par la loi qui en réserve l'utilisation à l'exécution d'une tâche
précise et non durable. Le CDD n'est donc pas destiné à pourvoir durablement un emploi permanent de l'entreprise.
La conclusion d'une succession de CDD sur un même poste de travail ou avec le même salarié pourrait cependant
aboutir à une telle situation et c'est pourquoi elle est strictement réglementée.
Exemple Exemple 1
Soit un CDD allant du lundi 5 septembre au mercredi 28 septembre inclus :
Le contrat a une durée de 24 jours,
Le délai de carence est donc égal à 1/3 de 24 soit 8 jours,
Ce délai démarre le jeudi 29 septembre.
→ Si l'entreprise est ouverte du lundi au vendredi :
Il y a 5 jours d'ouverture par semaine,
Le délai de carence commencé le jeudi 29 septembre se termine le lundi 10 octobre,
L'embauche en CDD sur le même poste de travail est possible à partir du mardi 11 octobre.
→ Si l'entreprise est ouverte du lundi au samedi :
Il y a cette fois 6 jours d'ouverture par semaine,
Le délai de carence commencé le jeudi 29 septembre se termine alors le vendredi 7 octobre,
L'embauche en CDD sur le même poste de travail est donc possible à partir du samedi 8 octobre.
Exemple Exemple 2
Soit un CDD allant du lundi 3 octobre au vendredi 14 octobre inclus :
Le contrat a une durée de 12 jours,
Le délai de carence est donc égal à 1/2 de 12 soit 6 jours.
b. Les exceptions
Depuis l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 22 septembre 2017 relative à la prévisibilité et la sécurisation des
relations de travail, une convention ou un accord de branche étendu peut prévoir les cas dans lesquels le délai de
carence n'est pas applicable, à condition toutefois de ne pas porter atteinte à l'interdiction de pourvoir durablement
un emploi permanent.
À défaut de disposition conventionnelle sur ce point, le Code du travail prévoit que le délai de carence n'est pas
applicable dans un certain nombre de situations où la conclusion immédiate d'un nouveau CDD est légitime.
Les situations prévues par le Code du travail sont les suivantes :
Une nouvelle absence du salarié remplacé.
La rupture anticipée du CDD du fait du salarié.
Le refus par le salarié du renouvellement de son contrat proposé par l'employeur.
Les emplois à caractère saisonnier et les emplois d'usage.
La nécessité d'accomplir des travaux de sécurité urgents.
La conclusion de contrats aidés pour favoriser l'embauche de certaines personnes privées d'emploi ou pour
permettre l'acquisition d'un complément de formation professionnelle que l'employeur s'engage à assurer au
salarié.
Le remplacement du chef d'entreprise ou de son conjoint collaborateur.
Exemple
Dans un arrêt rendu le 10 octobre 2018, la Cour de cassation rappelle que la succession de deux CDD sans délai de
carence avec le même salarié et au même poste n'est licite que si chacun des contrats a été conclu pour l'un de
ces motifs prévus par le Code du travail.
Dans cette affaire le premier contrat de travail à durée déterminée avait été conclu en raison d'un accroissement
temporaire de l'activité de l'entreprise.
Ce motif ne figurant pas parmi les exceptions au principe d'un délai de carence prévues par le Code du travail, un
tel délai de carence aurait dû être observé avant la conclusion du second contrat de travail à durée déterminée.
Exemple
Dans un arrêt en date du 13 mars 2019 (n° 18-10.857), la Cour de cassation a ainsi admis la requalification en CDI
de plusieurs CDD d'usage.
Après avoir constaté que le salarié avait travaillé en moyenne 130 jours par an sur plusieurs années, elle a conclu
qu'une telle fréquence démontrait que l'emploi du salarié n'était pas ponctuel, mais objectivement indispensable
à l'activité normale et permanente de la société.
De même, dans un arrêt rendu le 24 juin 2020 (19-12.537), la Cour de cassation a également validé la
requalification en CDI de plusieurs CDD conclus avec un salarié en vue de l'enseignement de l'architecture, la cour
d'appel ayant considéré que l'emploi en question était objectivement indispensable à l'activité normale et
permanente de l'employeur.
Une décision similaire de requalification en CDI a été validée par la Cour de cassation le 4 novembre 2021 (n° 20-
17.859), la cour d'appel ayant constaté que les 644 contrats à durée déterminée conclus avec la salariée pour des
missions régulières avaient eu pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et
permanente de l'entreprise.
Remarque
En revanche, depuis l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 22 septembre 2017 relative à la prévisibilité et la
sécurisation des relations de travail, le Code du travail prévoit dorénavant que le fait de ne pas transmettre le
contrat de travail au salarié dans les deux jours ouvrables suivant l'embauche ne peut entraîner la requalification
automatique en contrat à durée indéterminée, le salarié pouvant seulement prétendre au versement d'une
indemnité dont le montant ne peut excéder un mois de salaire.
Cette nouvelle règle remet donc en cause la position de la Cour de cassation rappelée dans un arrêt du 8 juin 2016
et selon laquelle le contrat de travail à durée déterminée devant être transmis au salarié au plus tard dans les
deux jours suivant l'embauche, sa transmission tardive équivaut à une absence d'écrit entraînant la
requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée.
Omission dans le contrat du motif précis de recours ou d'une autre mention essentielle, notamment le nom
et la qualification de la personne remplacée dans le cas d'un CDD de remplacement.
Non-respect des règles légales relatives au terme du contrat et à la durée minimale.
Non-respect des règles légales ou conventionnelles relatives à la durée et au renouvellement du contrat.
Non-respect des règles conventionnelles ou légales relatives au délai de carence en cas de succession de
CDD sur le même poste.
L'action en requalification
L'origine de la demande
Les règles légales relatives au CDD ayant pour objet de protéger les salariés contre des abus dans l'utilisation
des contrats précaires, seul le salarié peut demander la requalification d'un CDD en contrat à durée
indéterminée. L'employeur ne peut donc pas demander la requalification, pas plus que certains organismes
tels que Pôle emploi ou l'AGS.
Remarque
Le Code du travail autorise toutefois les organisations syndicales représentatives dans l'entreprise à exercer en
justice toutes les actions qu'un salarié peut engager en cas de non-respect des règles relatives au contrat à durée
déterminée, et ce, sans avoir à justifier d'un mandat de l'intéressé qui doit cependant en avoir été informé et ne
doit pas s'y être opposé.
Le salarié peut cependant toujours intervenir à l'instance engagée par le syndicat et y mettre un terme à tout
moment.
Dans un arrêt en date du 10 février 2016, la Cour de cassation a également jugé qu'en cas de non-respect par
l'employeur des règles conventionnelles applicables en matière de recours au CDD, un syndicat de salariés est
fondé à demander la réparation du préjudice que constitue une telle atteinte à l'intérêt collectif de la profession.
Le délai de prescription
Dans un arrêt rendu le 29 janvier 2020 (n°18-15.359), la Cour de cassation a rappelé que l'action en
requalification est soumise à un délai de prescription de deux ans.
Elle a également précisé que lorsque l'action est fondée sur le motif de recours au CDD, ce délai de
prescription a pour point de départ le terme du contrat ou, en cas de succession de contrats à durée
déterminée, le terme du dernier contrat.
Lorsque sa demande est fondée, le salarié peut donc se prévaloir d'une ancienneté remontant au premier
contrat irrégulier.
La procédure
La demande de requalification est portée directement devant le bureau de jugement du conseil de
prud'hommes, ce qui signifie que par exception aux règles de procédure applicables devant cette juridiction, il
n'y a donc pas de phase de conciliation.
Le conseil de prud'hommes doit statuer dans le délai d'un mois.
La requalification est reconnue de plein droit au salarié dans les cas cités précédemment, c'est-à-dire qu'elle
s'impose au juge qui n'a pas de pouvoir d'appréciation et doit la prononcer si les faits sont avérés.
L'issue de la demande
En cas de requalification, l'employeur doit verser au salarié une indemnité au moins égale au dernier mois de
salaire, heures supplémentaires comprises.
De plus, si l'employeur a mis fin au contrat requalifié en invoquant le terme de celui-ci, cela équivaut à un
licenciement sans cause réelle et sérieuse justifiant l'indemnisation du salarié.
Sur cette question du licenciement sans cause réelle et sérieuse, voir infra, La rupture du contrat de travail,
chapitre 1, section1.
Remarque
Selon la Cour de cassation (3 mai 2016), en cas de requalification de contrats à durée déterminée, le salarié est
réputé avoir occupé un emploi à durée indéterminée depuis le jour de son engagement par un contrat à durée
déterminée irrégulier.
Il peut donc se prévaloir à ce titre d'une ancienneté remontant à cette date, même s'il ne s'est pas toujours tenu à
la disposition de l'employeur entre ses différents contrats.
En revanche, il ne peut prétendre à l'indemnité de fin de CDD qui compense la précarité dans laquelle un salarié
se trouve placé du fait d'un tel contrat. (Cass. soc. 25-11-2020 n° 19-20.949).
Dans toutes ces hypothèses, en cas de récidive, les sanctions sont portées à 7 500 € d'amende et six mois
d'emprisonnement.
Remarque
Rappelons que pour les personnes morales, l'amende est portée à 5 fois le montant de la sanction applicable aux
personnes physiques.
Définition
C'est l'entrepreneur de travail temporaire qui est défini par l'article L1251-2 du Code du travail selon lequel on
désigne ainsi toute personne dont l'activité exclusive consiste à « mettre à la disposition temporaire
d'entreprises utilisatrices des salariés qu'en fonction d'une qualification convenue elle recrute et rémunère à cet
effet. »
Il s'agit donc d'une activité de prêt de main-d'œuvre à but lucratif qui ne peut être exercée que par les
entreprises de travail temporaire également appelées entreprises « d'intérim ».
Remarque
Par exception au principe d'exclusivité posé par le Code du travail, les entreprises de travail temporaire peuvent
également exercer :
Des activités de placement privé,
L'activité d'entreprise de travail à temps partagé.
Cette activité ne peut être exercée qu'après avoir fait une déclaration administrative et obtenu une garantie
financière.
Cette obligation est destinée à assurer le paiement des salaires, accessoires, indemnités et cotisations sociales en
cas de défaillance de l'entreprise de travail temporaire.
2. Nature juridique
Le travail temporaire est donc une relation tripartite, c'est-à-dire qu'elle fait intervenir trois personnes, un salarié,
une entreprise d'intérim et une entreprise cliente ayant un besoin de main-d'œuvre que l'on appelle l'entreprise
utilisatrice.
Cette relation suppose la conclusion de deux contrats distincts :
Un contrat de mise à disposition entre l'entreprise de travail temporaire et l'entreprise utilisatrice.
La loi exige la conclusion et la rédaction d'un contrat pour chaque salarié mis à disposition.
Il doit être établi dans les deux jours suivant la mise à disposition et contient de nombreuses mentions
obligatoires, notamment :
Le motif précis de la mise à disposition.
En cas de remplacement, le nom et la qualification de la personne remplacée.
Le terme du contrat qui peut être une date précise ou la réalisation de l'objet de la mission, par exemple
le remplacement d'un salarié temporairement absent.
La nature et les caractéristiques du poste de travail.
Remarque
Toute clause visant à interdire l'embauche par l'entreprise utilisatrice du salarié temporaire à l'issue de sa mission
est réputée non écrite et ne peut donc produire aucun effet juridique.
Un contrat de travail ou contrat de mission entre l'entreprise de travail temporaire et le salarié recruté pour la
mission, contrat établi par écrit et remis au salarié dans les deux jours suivant sa mise à disposition.
Le Code du travail précise le contenu de ce document dans lequel doivent figurer :
Les mentions du contrat de mise à disposition, motif de recours, terme de la mission, fonctions, mention
relative à la rémunération que percevrait dans l'entreprise utilisatrice un salarié de qualification
professionnelle équivalente occupant le même poste de travail.
La qualification du salarié.
Les modalités de rémunération.
Les modalités de l'indemnité de fin de mission.
La période d'essai éventuellement prévue.
Éventuellement, une clause de rapatriement.
Le nom et l'adresse de la caisse de retraite complémentaire et de l'organisme de prévoyance dont relève
l'entreprise de travail temporaire.
La mention selon laquelle l'embauche du salarié par l'entreprise utilisatrice à l'issue de la mission n'est
pas interdite.
Remarque
Le montant de la rémunération perçue par le salarié intérimaire ne peut être inférieur à celui que percevrait dans
l'entreprise utilisatrice un salarié de qualification professionnelle équivalente occupant le même poste de travail,
primes et accessoires compris.
Le recours au travail temporaire est expressément interdit dans les cas suivants :
Pour remplacer un salarié qui participe à une grève,
Pour les travaux dangereux,
Pour remplacer un médecin du travail,
Pour pourvoir un poste supprimé depuis moins de 6 mois pour un motif économique.
Exemple
Les salariés temporaires ont ainsi accès dans l'entreprise utilisatrice aux moyens de transport collectif et aux
installations collectives, notamment de restauration, dont peuvent bénéficier les salariés de cette entreprise, et
ce, dans les mêmes conditions qu'eux.
Le non-respect de ces dispositions peut entraîner la requalification du contrat de travail temporaire en CDI, ainsi
que des sanctions pénales.
Remarque
En ce qui concerne le contrat de travail temporaire, le Code du travail précise que la rémunération correspondant
à la période d'essai ne peut être différente de celle qui est prévue par le contrat de mission.
b. L'aménagement du terme
Dans le cas du travail temporaire, le terme du contrat peut être soit avancé, soit reporté selon les besoins de
l'entreprise.
Cette possibilité est cependant limitée à un jour pour cinq jours de travail.
Remarque
Pour les missions inférieures à dix jours de travail, ce terme peut être avancé ou reporté de deux jours.
Par ailleurs, le Code du travail précise également que l'aménagement du terme de la mission ne peut avoir pour
effet :
De réduire la durée de mission initialement prévue de plus de dix jours de travail,
De conduire à un dépassement de la durée maximale conventionnelle ou légale du contrat.
Complément
Comme pour le CDD, lorsque le contrat de mission est conclu pour remplacer une personne absente, le terme de
la mission initialement fixé peut être reporté jusqu'au surlendemain du jour où la personne remplacée reprend
son emploi.
Remarque
Notons cependant que la rupture du contrat de mise à disposition par l'entreprise utilisatrice ne constitue pas un
cas de force majeure justifiant la rupture anticipée du contrat de mission.
Dans cette hypothèse, l'entreprise de travail temporaire devra donc proposer au salarié une nouvelle mission
dans les trois jours ouvrables et à défaut maintenir sa rémunération pour la durée prévue de sa mission.
Complément
Selon un arrêt en date du 5 octobre 2016 (n° 15-28.672) l'indemnité de fin de contrat reste en revanche due
lorsque la promesse d'embauche envoyée au salarié avant la fin de sa mission par l'entreprise utilisatrice n'a été
acceptée par celui-ci qu'après le terme de sa mission.
Selon la Cour de cassation, « neuf jours ayant séparé le terme de sa mission de la conclusion du contrat de travail
engageant les deux parties, la cour d'appel en a exactement déduit que le salarié n'avait pas immédiatement
bénéficié de ce contrat ».
L'indemnité est en revanche due lorsque le contrat est conclu avec un jeune pour une période comprise dans ses
vacances scolaires ou universitaires.
f. Le statut du salarié
C'est l'entreprise de travail temporaire qui est l'employeur du salarié.
C'est donc sous sa subordination que le salarié se trouve placé et c'est elle qui doit établir la déclaration
préalable à l'embauche, le contrat de mission et les bulletins de salaire.
C'est à elle qu'incombent également les obligations relatives à la médecine du travail, sauf en ce qui
concerne la surveillance médicale renforcée nécessaire en cas d'exercice de certaines activités
spécifiques.
Enfin, il faut noter que les droits collectifs du salarié intérimaire s'exercent au sein de l'entreprise de
travail temporaire qui doit donc lui permettre de voter ou de se présenter aux élections professionnelles,
s'il remplit les conditions d'âge et d'ancienneté requises.
Pour les salariés temporaires, les conditions d'ancienneté sont fixées à trois mois pour être électeur et à
six mois pour être éligible. Ces conditions sont appréciées en totalisant les périodes pendant lesquelles
le salarié a été lié à l'entreprise de travail temporaire par des contrats de mission au cours des douze mois
ou des dix-huit mois précédant l'élection, selon qu'il s'agit d'apprécier la capacité à être électeur ou
éligible.
Remarque
Dans les effectifs de l'entreprise de travail temporaire, sont pris en compte les salariés permanents ainsi que les
intérimaires avec lesquels elle a conclu des contrats de mission pendant une durée totale d'au moins trois mois
au cours de la dernière année civile.
L'entreprise utilisatrice a cependant un pouvoir de direction et de contrôle sur l'intérimaire. Par ailleurs, elle
est responsable des conditions d'exécution du travail et doit donc respecter les règles légales et
conventionnelles relatives aux questions suivantes :
La durée du travail,
Le travail de nuit,
Le repos hebdomadaire et les jours fériés,
La santé et la sécurité au travail,
Le travail des femmes, des enfants et des jeunes travailleurs.
Sauf exception, c'est l'entreprise utilisatrice qui fournit au salarié les équipements de protection individuelle
nécessaire à sa sécurité.
Lorsque l'entreprise utilisatrice embauche, après une mission, un salarié mis à sa disposition par une
entreprise de travail temporaire, la durée des missions accomplies au sein de cette entreprise au cours des
trois mois précédant le recrutement est prise en compte pour le calcul de l'ancienneté du salarié.
Cette durée est déduite de la période d'essai éventuellement prévue dans le nouveau contrat de travail.
D. Le CDI intérimaire
Le CDI intérimaire est un dispositif nouveau créé par un accord collectif de branche en 2013, repris à titre
expérimental par la loi Rebsamen jusqu'en décembre 2018 et désormais pérennisé par la loi du 5 septembre 2018
qui l'a inscrit dans le Code du travail.
Il permet à une entreprise de travail temporaire de conclure un contrat à durée indéterminée avec un salarié en vue
de l'exécution de missions successives.
Le contrat de travail du salarié est établi par écrit et doit mentionner notamment l'identité des parties, les
conditions relatives à la durée du travail, notamment le travail de nuit, la description des emplois
correspondant à la qualification du salarié, ainsi que le périmètre de mobilité dans lequel s'effectuent les
missions et la rémunération minimale garantie au salarié.
Il peut prévoir des périodes sans exécution de mission appelées périodes d'intermission au cours desquelles
le salarié ne travaille pas, mais qui sont cependant assimilées à du temps de travail effectif pour le calcul de
l'ancienneté et des congés payés.
Sous réserve de quelques dispositions spécifiques, les règles applicables au CDI intérimaire sont celles du
contrat à durée indéterminée, notamment les règles relatives à la période d'essai.
La rupture d'un CDI intérimaire par l'employeur obéissant également au droit commun du CDI, elle doit faire
l'objet d'une procédure de licenciement et être justifiée par une cause réelle et sérieuse.
Quant aux missions effectuées par le salarié, elles sont soumises aux règles habituelles du travail temporaire à
l'exception cependant de la durée maximale de la mission qui est alors portée à trente-six mois au lieu de dix-
huit.
Pour chaque mission, l'entreprise de travail temporaire doit d'une part conclure un contrat de mise à
disposition avec l'entreprise utilisatrice, et d'autre part remettre au salarié une lettre de mission, cette
obligation de remise d'une lettre de mission devant être rappelée dans le contrat de travail.
Ce nouveau contrat présente un grand intérêt pour l'intérimaire dont le parcours professionnel est davantage
sécurisé et qui bénéficie de la garantie d'une rémunération minimale mensuelle.
Le Code du travail précise que cette rémunération minimale doit être « au moins égale au produit du montant
du salaire minimum de croissance par le nombre d'heures correspondant à la durée légale hebdomadaire pour
le mois considéré, compte tenu, le cas échéant, des rémunérations des missions versées au cours de cette
période. »
Ce dispositif présente également un intérêt pour l'entreprise de travail temporaire qui dispose ainsi d'un
personnel intérimaire permanent lui permettant de répondre rapidement aux demandes de ses clients, le
salarié devant accepter les missions conformes aux dispositions prévues par son contrat de travail,
notamment en ce qui concerne la nature et la localisation géographique des emplois proposés.