La revue de médecine légale (2012) 3, 4—13

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ARTICLE ORIGINAL

La judiciarisation de la notion de dangerosité

The development of dangerousness as a legal concept

A. Taleb

ATER droit pénal et sciences criminelles, centre de droit pénal, université Jean-Moulin Lyon-3, 15, quai Claude-Bernard,
69007 Lyon, France

MOTS CLÉS Résumé La notion de dangerosité a intégré le champ pénal et est aujourd’hui plus que jamais
Droit pénal ; au cœur des politiques criminelles dont l’objectif principal est d’assurer la protection de la
Procédure pénale ; société. Toutefois, le caractère incertain de cette notion suscite des interrogations tant chez les
Dangerosité ; professionnels du droit que chez les experts cliniciens. L’évaluation de la dangerosité étant
Définition ; imparfaite en raison entre autres de l’absence de définition légale de la notion ainsi que de
Judiciarisiation ; l’interaction des conceptions criminologique et psychiatrique de la dangerosité, le traitement de
Évaluation ; celle-ci s’en trouve nécessairement affecté. Face à ces difficultés, le législateur a toutefois
Traitement ; exprimé sa volonté de lutter contre la dangerosité en faisant le choix d’une politique pénale
Effectivité ; sécuritaire dont la conformité aux libertés individuelles peut poser problème.
Politique criminelle # 2011 Elsevier Masson SAS. Tous droits réservés.

Summary Dangerousness as a legal concept has certainly been integrated into the criminal law
KEYWORDS and criminal justice systems. This concept appears to be a topical issue within criminal policies
Criminal law; whose main purpose is to ensure the protection of society. Nevertheless, the unpredictable nature
Criminal justice; of dangerousness has caused controversy among both legal professionals and clinical experts. Due
Dangerousness; to the lack of a specific definition of dangerousness as a legal concept and the interaction of
Definition; psychiatric and criminological conceptions of dangerousness, the assessment of the concept turns
Legal concept; out to be unreliable and consequently impairs the capacity of the legal system in treating it
Assessment; efficiently. Facing these difficulties, the legislator has however expressed his will to fight against
Treatment; dangerousness by implementing excessive security measures that threaten individual rights and
Efficiency; whose compliance with the rules of due process of law remains questionable.
Criminal policy # 2011 Elsevier Masson SAS. All rights reserved.

Introduction selon la dangerosité du criminel1. Deux auteurs ont marqué

ce mouvement de manière significative. Dans un premier
La notion de dangerosité est d’abord mise en lumière par les temps, à l’origine de ce courant, se trouve la thèse du
criminologues positivistes proposant un traitement distinct déterminisme individuel défendue par Cesare Lombroso

Adresse e-mail : akila_ta@yahoo.fr.

1
Les auteurs positivistes proposaient en effet l’élimination des criminels-nés par la peine de mort ou la déportation perpétuelle, la
ségrégation à perpétuité des criminels fous dans des asiles ou encore la mise en œuvre de mesures restitutives à l’égard des criminels
d’occasion ou des criminels par passion.

1878-6529/$ — see front matter # 2011 Elsevier Masson SAS. Tous droits réservés.
doi:10.1016/j.medleg.2011.11.001
La judiciarisation de la notion de dangerosité
qui, dans son ouvrage « l’homme criminel », prône le posi-
tivisme anthropologique. Dans un second temps, Enrico Ferri
développe la thèse du déterminisme social et prône ainsi le
positivisme sociologique. La notion de dangerosité est
ensuite reprise par l’école de la défense sociale nouvelle
au cours de la seconde moitié du XXe siècle. Elle sert alors de
fondement à l’élaboration d’une justice pénale plus efficace
à travers la diversification des sanctions et ce par la prise en
compte de la personnalité du délinquant. Le droit pénal ne se
fonde alors plus seulement sur le trouble objectif causé à
l’ordre social mais il repose également, de manière plus
subjective, sur la personnalité du délinquant et le niveau
de dangerosité qu’il représente pour la société.
Il existe aujourd’hui clairement et indéniablement un
phénomène croissant et constant de judiciarisation de la
notion de dangerosité qui consisterait en l’intervention, voire
en l’immixtion ou l’ingérence des acteurs pénaux dans la
gestion du phénomène de la dangerosité. Cette intégration
a été réalisée de l’intérieur [1], la notion de dangerosité ayant
été d’abord conceptualisée par la doctrine puis reprise par la
jurisprudence avant d’être officialisée par le législateur.
L’investissement grandissant des pouvoirs publics et du
gouvernement dans la lutte contre la récidive y est pour
beaucoup. Depuis quelques années, le phénomène de la
récidive : préoccupation au cœur des débats ne saurait
être appréhendé que par l’étude préalable de la dangerosité
du délinquant. Ainsi, pour lutter contre la récidive et per-
mettre l’élaboration d’une justice pénale efficace, le
système répressif contemporain se doit non seulement de
sanctionner la violation de l’interdit pénal symbolisé par le
passage à l’acte, mais il se doit également d’éviter le
renouvellement de ce dernier. Il faut donc prévenir la réci-
dive. Et pour cela, il est un préalable indispensable : celui de
l’évaluation de la dangerosité de l’individu.
Mais la dangerosité, notion insaisissable dont la définition
demeure incertaine, déroute le monde judiciaire. Ainsi, la
judiciarisation de la notion de dangerosité ne s’est pas faite
sans difficultés et emporte encore beaucoup d’interroga-
tions. Quelle place occupe aujourd’hui la notion de dange-
rosité en droit pénal ? Si la notion de dangerosité dépasse
largement la sphère répressive liée au maintien de l’ordre
public, elle est une notion fuyante et évolutive alors même
que l’objet du droit pénal consiste à réprimer un comporte-
ment pénalement répréhensible commis à un moment
précis. Dans ce contexte, comment le droit pénal doit-il
aborder le phénomène de la dangerosité ? Quelle politique
criminelle le gouvernement doit-il insuffler afin de gérer le
phénomène de la dangerosité sans que la justice pénale ne
perde en légitimité ? Face à ces questionnements, il serait
intéressant de s’interroger sur l’avenir de la notion de
dangerosité particulièrement dans ses relations avec la
matière pénale.
Il est vrai que traditionnellement, la notion de dangero-
sité fondée sur la très forte probabilité de commettre un acte
infractionnel en raison de la personnalité de l’individu
s’oppose à la culpabilité fondée sur la faute de l’individu
compte tenu de l’acte infractionnel commis. S’agissant des
sanctions pénales, à la peine visant à punir le coupable
s’oppose généralement la mesure de sûreté visant à soigner
la personne dont l’état dangereux est constaté ou dont la
dangerosité est diagnostiquée, voire même pronostiquée.
Ainsi, il serait possible d’identifier un droit pénal dont la
5
tendance oscillerait entre culpabilité et dangerosité. Pour le
citoyen dit « normal », le concept de culpabilité dominerait,
la notion de dangerosité permettant simplement de
compléter l’arsenal législatif. En revanche pour l’individu
dangereux, le concept de dangerosité tendrait à dominer et à
l’emporter sur celui de la culpabilité. Dans certains cas la
dangerosité existerait même indépendamment de toute
culpabilité. Si la dangerosité agit dans un premier temps
comme complément de la notion de culpabilité, elle tend
donc parfois à se substituer à cette dernière.
Mais s’il est incontestable que la notion de dangerosité est
au cœur des préoccupations de la politique criminelle
actuelle en ce qu’elle génère des conflits de société gérés
au sein même de l’enceinte judiciaire, la réalité est toutefois
plus complexe. Les concepts de culpabilité et de dangerosité
se recoupent et les objectifs de rétribution et de prévention
spéciale peuvent se cumuler si l’intérêt général le justifie.
Quoi qu’il en soit, qu’elle agisse comme complément ou
substitut vis-à-vis de la notion de culpabilité, il apparaît
essentiel que la notion de dangerosité puisse être maitrisée
par le droit pénal, ce qui ne semble pas pour l’instant être le
cas, compte tenu des difficultés rencontrées. En effet, la
judiciarisation de la dangerosité implique que celle-ci puisse
être évaluée et traitée par le droit pénal avec efficacité. Or
force est de constater qu’un certain nombre d’obstacles
apparaissent dans ces domaines. Ainsi, le manque d’effecti-
vité constaté tant au niveau de l’évaluation que du traite-
ment de la dangerosité par le droit pénal résulte d’un
manque d’efficacité du dispositif légal introduit par ce der-
nier qui ne permet pas d’appréhender aisément le
phénomène de la dangerosité.
Il serait donc intéressant, afin d’appréhender le
phénomène de judiciarisation de la notion de dangerosité
et pouvoir ainsi se positionner relativement à son intégration
au sein du droit pénal, d’étudier dans un premier temps les
critères ainsi que les techniques juridiques d’évaluation de la
dangerosité (I) pour s’intéresser dans un second temps, aux
solutions proposées par l’étude des moyens et donc des outils
juridiques posés au traitement pénal de la dangerosité (II).
(I) L’évaluation de la dangerosité en droit pénal
Bien que l’évaluation de la dangerosité demeure pour certains
un mythe [2], elle est rendue possible en raison de l’existence
de critères légaux permettant à la justice pénale de détecter
la dangerosité d’un individu (A). Si ces critères constituent un
point de départ nécessaire dans l’évaluation des comporte-
ments dangereux, ils n’apparaissent pas toujours suffisants en
ce qu’ils n’offrent pas de certitude absolue quant à l’existence
de cette dangerosité. En conséquence, la question de la
capacité du système pénal à évaluer la dangerosité mérite
d’être posée et permet de mettre en évidence les difficultés
rencontrées en la matière (B).
(A) Les critères légaux relatifs à l’évaluation de la
dangerosité
En termes de politique criminelle, l’identification de ces
critères permet de déterminer la manière dont le gouverne-
ment entend positionner le « curseur » autorisant l’interven-
tion des autorités pénales. Le moment de cette intervention
apparaît crucial. En effet, l’objectif fondamental étant celui
6 A. Taleb
de l’effectivité du système pénal, l’introduction d’un dispo-
sitif légal préservant un équilibre entre efficacité du système
pénal et protection des libertés individuelles s’avère néces-
saire. Selon les différentes classifications doctrinales, qu’ils
soient d’ordre quantitatif ou qualitatif, d’ordre subjectif ou
objectif [3], ces critères s’attachent à l’auteur de l’infraction,
d’une part, (1) et, d’autre part, à l’infraction pénale commise
(2).
(1) Les critères liés à l’auteur de l’infraction. Les critères
liés à l’auteur de l’infraction sont dits subjectifs et dépen-
dent du nombre d’actes infractionnels commis révélant chez
le récidiviste une inclinaison particulière pour les activités
criminelles (a). Par ailleurs entre deux passages à l’acte, la
question de la possible récidive demeure pertinente. Une
présomption de récidive peut alors être élaborée et imputée
à l’individu en fonction de sa dangerosité (b).
(a) La persistance de l’activité criminelle : la
notion de récidive. D’un point de vue juridique, la réci-
dive est une cause d’aggravation de la peine justifiée par le
renouvellement d’une infraction à la suite d’une condamna-
tion définitive. Pour le législateur elle révèle chez l’individu
une attirance pour la délinquance devant entraîner une
répression plus sévère. Cette récidive permet d’introduire
la dangerosité dans la sphère pénale et par là même de la
judiciariser en ce qu’elle fixe à l’origine le seuil autorisant
l’intervention des autorités judiciaires. Il existe deux types
de récidive en droit pénal : la récidive légale et la simple
réitération d’infractions instituée plus récemment « en rai-
son de la dangerosité ou des mauvaises habitudes qu’elle
révèle »2.
La récidive légale nécessite pour être constituée la réali-
sation de deux termes. Le premier terme consiste en l’exi-
stence d’une condamnation pénale devenue définitive,
c’est-à-dire une décision de culpabilité assortie d’une peine
rendue par une juridiction pénale de l’un des États membres
de l’Union européenne. Le second terme de la récidive est
constitué en raison d’une nouvelle infraction postérieure à la
première condamnation commise dans certains cas, dans un
délai fixé par la loi3.
La réitération d’infractions renvoie à l’hypothèse dans
laquelle la personne, déjà condamnée définitivement pour
un crime ou un délit, commet une nouvelle infraction ne
répondant pas aux conditions de la récidive légale. De plus la
réitération d’infractions ne doit pas se confondre avec le
concours réel d’infractions4. Enfin en cas de réitération de
comportements pénalement répréhensibles, l’aggravation
de la peine résulte de l’addition des peines prononcées sans
2
Certains auteurs la nomment « récidive de fait », v. Pin X, Droit
pénal général, 4e éd., Dalloz 2010, p. 339, no 421. D’autres auteurs
parlent de « récidive avortée », v. Robert J.-H, Les murailles de
silicium, JCP 2006, I, 115, no 5. D’autres encore la considèrent
comme étant une récidive imparfaite, v. Dreyer E, Droit pénal
général, Litec 2010, p.863, no 1387. V. également art.132-16-7 du
Code pénal institué par la loi no 2005-1527 du 12 décembre 2005
relative au traitement de la récidive des infractions pénales.
3
Pin X., op.cit., p.332 . Contrairement à la récidive en matière
délictuelle et contraventionnelle, la récidive criminelle, est dite
générale et permanente. Aucune condition liée à la nature des
infractions commises ou au délai entre les termes n’est exigée.
4 5
Il y a concours réel d’infractions lorsqu’une personne commet
plusieurs infractions pénales non séparées par une condamnation
devenue définitive, v. art. 132-3 et suivants du Code pénal.
confusion possible et permet donc de la distinguer de la
récidive légale.
Ainsi, le lien entre la récidive et la dangerosité est
clairement établi d’autant que le récidiviste a toujours fait
partie intégrante des figures de la dangerosité. Mais lorsque
la récidive ou la réitération d’infractions n’ont pu encore
être constatées, l’évaluation de la dangerosité s’avère beau-
coup plus délicate car il ne s’agit plus de démontrer l’état
dangereux de l’individu en fonction de ce qu’il a fait mais de
diagnostiquer voire de pronostiquer sa dangerosité en fonc-
tion de ce qu’il s’apprête à faire. Autrement dit, il revient
aux acteurs du processus pénal d’évaluer la dangerosité de
l’intéressé non plus en fonction de l’état de récidive qui lui
est imputé mais en fonction du risque de récidive qui pourrait
lui être reproché.
(b) La prévision de l’activité criminelle : le risque
de récidive. Dans ce contexte, l’évaluation de la dange-
rosité se tourne vers l’avenir et en ce sens emporte indénia-
blement une part d’aléa. Le critère que constitue la récidive
et, de manière plus flagrante encore celui reposant sur le
risque de récidive, apparaissent extrêmement subjectifs
pour permettre d’affirmer avec certitude qu’un individu
est ou non dangereux. Le droit pénal dispose à ce titre de
deux indicateurs permettant d’évaluer la dangerosité de
manière probante.
Tout d’abord, les antécédents judiciaires de l’intéressé
offrent une indication précieuse relativement à sa capacité
criminelle et mettent en exergue l’échec du délinquant à
intégrer, à l’aide d’outils classiques, la notion d’interdit
pénal. Plus l’individu a commis d’infractions, plus sa « ré-
adaptabilité » est compromise et plus le risque de récidive
est élevé. C’est la raison pour laquelle le récidiviste est un
être dangereux considéré « comme l’incorrigible, l’inadapté
social contre lequel les sanctions ordinaires ne peuvent
rien »5.
Ensuite, l’existence d’une pathologie diagnostiquée par
les experts ainsi que plus récemment par une commission
pluridisciplinaire6 permettrait de pronostiquer avec crédibi-
lité la présence chez l’individu d’une dangerosité. Dans cette
perspective, l’expertise réalisée au regard de la personnalité
de l’intéressé va permettre la détection d’un risque de
récidive fondé sur l’extrême dangerosité de l’intéressé.
Mais afin d’optimiser l’efficacité du droit pénal à évaluer
la dangerosité, ces critères d’ordre subjectif doivent néces-
sairement être complétés par des critères plus objectifs en
rapport avec l’acte commis.
(2) Les critères liés à l’acte pénalement répréhensible. -
Dans ce cas, le droit pénal pour déceler la dangerosité de
l’individu se réfère à la gravité ainsi qu’à la nature particu-
lière de l’infraction. Dans la mesure où la détermination des
valeurs sociales à protéger est incontestablement un choix
de société qui se manifeste au gré des politiques criminelles,
il est alors possible d’évaluer la dangerosité. L’infraction
révèle, d’une part, l’importance de la valeur sociale violée
et donc la sévérité de la répression (1) et, d’autre part, la
nature de la valeur sociale violée imputée au condamné (2).
Dans les deux cas, la gravité du comportement reproché
révèle la dangerosité de l’intéressé.
Burgaud E., op.cit., p. 210.
6
V. art. 706-53-14 du Code de procédure pénale issu de la loi
no 2008-174 du 25 fév. 2008 relative à la rétention de sûreté.
La judiciarisation de la notion de dangerosité
(a) La gravité du comportement résultant de
l’importance de la valeur sociale violée. En droit
pénal, la classification tripartite des infractions offre une
première indication7. Ainsi, la contravention ne révèle dans
le comportement de l’auteur qui la commet qu’une simple
indifférence aux valeurs sociales protégées et ne constitue
de ce fait qu’un signe d’indiscipline sociale. En revanche, les
crimes et les délits intentionnels révèlent chez l’auteur qui
les commet un état d’esprit hostile aux valeurs sociales
protégées. Les infractions intentionnelles font en effet inter-
venir la notion de dol caractérisant l’élément moral de
l’infraction. Ce dol connaît plusieurs degrés d’intensité qui
ne font qu’accroître le doute sur la potentielle dangerosité
de l’individu8.
Dans une certaine mesure, le législateur fait en droit
pénal le lien entre gravité de l’infraction et dangerosité
de l’individu. Ainsi, à titre d’exemple, il est possible de
citer la rétention de sureté dont la mise en œuvre est
conditionnée au prononcé d’une peine d’une durée égale
ou supérieure à 15 ans de réclusion criminelle. Le quantum
de la peine prononcée est nécessairement élevé dans la
mesure où celui-ci est déterminé en fonction de la gravité
de l’infraction pour laquelle l’individu a été condamné. Or
parmi le contentieux visé, il est possible de relever des
infractions dont les valeurs sociales violées sont les droits
à la vie et à l’intégrité physique9. Ainsi, l’importance de la
valeur sociale violée conditionne la sévérité de la répression
et donc la gravité du comportement. Plus l’infraction est
grave, plus la question de la dangerosité mérite d’être
soulevée.
Cependant, la gravité du comportement révélant la dan-
gerosité d’un individu peut également résulter de la nature
de la valeur sociale transgressée.
(b) La gravité du comportement résultant de la
nature de la valeur sociale violée. Le problème de la
dangerosité en droit pénal se pose également en raison de la
nature même de l’infraction commise et sans qu’il n’existe
systématiquement de corrélation avec la sévérité de la
répression. Autrement dit, sans être sévèrement réprimés,
certains comportements n’en sont pas moins graves et
révèlent ainsi la dangerosité de l’auteur selon le type
d’infractions commises.
Ce peut être le cas de certaines infractions de nature
sexuelle, infractions pour lesquelles l’argument de la dan-
gerosité est le plus fréquemment avancé. Pourtant les agres-
7
Art. 111-1 du Code pénal : « les infractions sont classées, suivant
leur gravité, en crimes, délits et contraventions ».
8
Le dol général, donnée commune aux infractions intentionnelles
suppose nécessairement la volonté de la part de l’agent de trans-
gresser l’interdit pénal et peut être défini comme la volonté de
commettre le délit et la conscience d’enfreindre la loi. Le dol
spécial, quant à lui, requiert chez l’auteur l’intention d’atteindre
un résultat précis prohibé par la loi pénale. Enfin, le législateur peut
prendre en compte certains mobiles considérés comme des facteurs
légaux d’aggravation de la peine. Tel est le cas des infractions
constituées d’un dol aggravé qui requiert par exemple chez l’auteur
de l’infraction une intention préméditée, v. Pin X, op.cit., p. 147-
151.
9
Sur ce point v. art. 706-53-13 du Code de procédure pénale
prévoyant par exemple l’application de la mesure pour les crimes
d’assassinat, de torture ou actes de barbarie, de viol, d’enlèvement
ou de séquestration commis avec ou sans circonstances aggravantes.
7
sions sexuelles autres que le viol ne font pas nécessairement
encourir à celui qui les commet des peines de réclusion
criminelle10.
D’autres infractions comme celle du délit de risques
causés à autrui plus connu sous le nom de délit de mise en
danger délibérée renvoie également à la notion de dange-
rosité sans pour autant que l’auteur d’un tel délit ne soit
automatiquement sévèrement réprimé, les peines encourues
en cas de délit simple s’élevant à un an d’emprisonnement et
à 15 000 euros d’amende11. Enfin, c’est encore le cas des
infractions à la circulation routière lorsqu’elles sont commi-
ses sous l’empire d’un état alcoolique, en état d’ivresse
manifeste ou sous l’influence de substances ou de plantes
classées comme stupéfiants12.
Ces comportements à risque, impliquent parfois chez
l’individu qui les adopte une marginalité, voire une déviance
dont la société doit se méfier en ce qu’ils dénotent une
potentielle dangerosité. Certes la déviance doit être distin-
guée de la délinquance dans la mesure où certains compor-
tements ne sont pas en eux-mêmes constitutifs de
comportements pénalement répréhensibles, tel est le cas
de la simple consommation d’alcool. Néanmoins, associés à
des activités dangereuses, ces comportements, du fait de
leur caractère anomique, sont sources de danger [4]. Et c’est
précisément ce danger que la société cherche, si ce n’est à
éradiquer du moins à maîtriser. Au-delà, l’habitude pouvant
s’installer chez certaines personnes manifestant une accou-
tumance à l’égard de ces comportements pourrait se trans-
former en « mode de vie ». Celui-ci pourrait alors laisser
place à un comportement addictif, amenant un comporte-
ment impulsif voire compulsif témoignant de la dangerosité
de ces personnes. En conséquence, ce goût prononcé pour les
comportements dangereux révèle également chez
l’intéressé sa potentielle dangerosité.
Ainsi, l’identification de critères légaux apparaît néces-
saire à l’évaluation de la dangerosité par le droit pénal. Pour
autant, l’évaluation de la dangerosité ne peut entièrement
reposer sur ces derniers et les difficultés rencontrées ten-
dent, dans une certaine mesure, à remettre en cause l’effec-
tivité de l’évaluation de la dangerosité.
(B) L’effectivité du système pénal dans l’évaluation de
la dangerosité
Si les critères susvisés permettent d’évaluer la dangerosité,
il est permis de s’interroger sur leur efficacité. Lorsque la
dangerosité de l’individu est déterminée concomitamment
ou postérieurement à la commission d’une infraction pénale,
la notion de dangerosité vient sans aucun doute à l’appui de
la culpabilité de l’intéressé et permet de compléter et par-là
même de renforcer l’efficacité du traitement du condamné.
Toutefois, lorsque la dangerosité de l’individu doit être
évaluée indépendamment ou antérieurement à la commis-
sion d’une infraction, des difficultés apparaissent dans la
mesure où la dangerosité se substitue à toute culpabilité. Ces
difficultés tiennent principalement à l’absence de définition
claire et précise de la notion (1). En conséquence la dange-
rosité tend à prendre le pas sur la culpabilité comme fonde-
ment du droit pénal et révèle ses dangers (2).
10
V. par exemple art. 222-22 du Code pénal.
11
V. art. 223-1 du Code pénal.
12
V. art. L.234-1 et L.235-1 du Code de la route.
8 A. Taleb
(1) L’absence de définition légale de la dangerosité. Il n’exi-
ste en droit criminel aucune définition légale de la dangero-
sité. Certes le terme apparaît à plusieurs reprises tant dans le
Code pénal que dans le Code de procédure pénale mais au
moyen de dispositions éparses sans qu’une cohérence
d’ensemble ne puisse être relevée 13. Afin de préciser la
notion de dangerosité, le législateur se réfère simplement
aux termes de « probabilité » ou de « susceptibilité » de
réitération d’une infraction et tisse alors un lien étroit entre
la notion de dangerosité et celle de récidive ou plutôt celle du
risque de récidive.
Il est vrai que la notion de dangerosité demeure pendant
longtemps inconnue de la sphère pénale dans la mesure où
elle ne recouvre pas, à l’origine, un concept juridique. Cette
notion apparaît en effet dans une branche spécifique du droit
criminel, celle de la criminologie et plus précisément celle
de l’anthropologie criminelle.
La notion de dangerosité dans son acception courante ren-
voie à la notion de danger dont l’adverbe « dangereusement »
apparaît en 1538 avant que son substantif, « la dangerosité », ne
soit utilisé à partir de 1963. Le terme apparaît pour la première
fois en psychiatrie à travers la loi de 1838 relative aux aliénés
dangereux avant d’être par la suite reprise en criminologie par
le courant des positivistes à la fin de XIXe siècle14.
D’un point de vue psychiatrique, elle désigne une personne
dangereuse en raison d’une maladie mentale. D’un point de
vue criminologique, elle désigne le membre d’un groupe à
risque. De manière plus générale, elle décrit le « phénomène
psychosocial caractérisé par des indices révélateurs de la
grande probabilité de commettre une infraction contre les
personnes ou contre les biens »15 et renvoie au « risque pour
une personne condamnée de commettre une nouvelle infrac-
tion après sa libération » [5]. Il convient donc de distinguer la
dangerosité criminologique reposant sur un diagnostic social
de la dangerosité psychiatrique reposant sur un diagnostic
médical. Les deux conceptions ne peuvent en effet se confon-
dre au risque d’assimiler tout homme dangereux à une per-
sonne atteinte d’un trouble mental, ce qui n’est pas
forcément le cas. Enfin, d’un point de vue pénal ou carcéral,
elle désigne celui qui commet un délit et/ou qui récidive. La
notion de dangerosité est donc protéiforme. En l’absence de
définition légale, le législateur entretient le flou juridique
rendant par là même son appartenance au droit pénal, incer-
taine. Les principes de légalité criminelle et de l’interpréta-
tion stricte de la loi pénale s’en trouvent en conséquence
13
La notion de dangerosité apparaît d’abord dans le Code de la
santé publique avec la loi du 15 avril 1954 sur les alcooliques
dangereux, puis dans le Code pénal de 1994 suite à la loi du 1er
février 1994 prévoyant une peine de réclusion criminelle incompres-
sible prononcée à l’encontre de certains criminels: v. Lameyre X.
op.cit., p. 313. Dans le Code de procédure pénale, la particulière
dangerosité est définie par la loi « comme une probabilité très élevée
de récidive ». Le terme de dangerosité est principalement associé
aux termes de potentialité, de probabilité ou encore d’éventualité.
Toutefois, si la haute probabilité ne laisse que très peu de place au
doute, elle n’implique cependant aucune certitude. De plus le
législateur se réfère parfois à la simple dangerosité sans que
celle-ci ne révèle d’intensité particulière, v. Fiechter-Boulvard F.
Des liens entre la criminologie et le droit pénal: propos autour de la
notion de « dangerosité », Arch. pol. crim. 2009, p. 265.
14
Loi n˚ 7443 du 30 juin 1838, v. Burgaud E. op. cit., p. 207.
15
V. Fiechter-Boulvard F. op.cit., p. 265.
malmenés car ces derniers imposent que la notion de dange-
rosité soit clairement et précisément définie sous peine de
nuire à sa légitimité16.
Dans ce contexte, le vide juridique entourant la définition
de la notion de dangerosité révèle tous ses dangers.
(2) Les dangers de la notion de dangerosité17. La rencontre
entre le droit pénal et une personne dangereuse se fait en
principe au moment du franchissement de l’interdit pénal.
Le droit pénal évalue la dangerosité du comportement cri-
minel rétroactivement, en se replaçant au moment des faits.
L’idée de rétrospective est donc fondamentale en droit
pénal. Mais la notion de dangerosité, contrairement à celle
d’état dangereux, est une notion évolutive, fuyante et rela-
tive qui ne peut être réduite à un évènement donné : celui du
passage à l’acte. La dangerosité va dépendre largement des
valeurs d’une société, d’où la nécessaire nuance entre les
termes « état dangereux » et « dangerosité ».
La confusion entre « état dangereux » et « dangerosité »18 :
une distinction s’impose entre les notions d’« état dangereux »
et de « dangerosité ». Alors que la première consiste en un état
de fait qui ne peut être contesté car déjà constaté, la seconde
suggère un état possible voire probable mais dont l’existence
est contestable car non encore constatée. La dangerosité est
donc « un état en puissance tout au plus mais pas un état de
fait » qu’il faut distinguer de l’état dangereux car « dans le
premier cas, l’individu est dangereux et dans le second il
risque de l’être ». Ainsi l’état dangereux est davantage tourné
vers le passé alors que la dangerosité nécessite de se projeter
vers l’avenir afin d’évaluer la probabilité d’un état non acquis
et dont l’existence demeure aléatoire. Cette distinction est
d’autant plus importante à établir que la notion de dangero-
sité est susceptible d’évoluer et en ce sens rend tout jugement
figé impertinent. Et parce que l’état dangereux préexiste à
toute dangerosité, le législateur semble parfois légitimer
certaines mesures sur le fondement de l’état dangereux de
la personne et non sur sa dangerosité. Pourtant, compte tenu
des termes auxquels le législateur se réfère, c’est bien de la
dangerosité dont il s’agit. Or il arrive que le lien de causalité
entre dangerosité et infraction soit parfois tellement distendu
qu’il en devient inexistant. Ainsi, le danger réside dans la
confusion entretenue par les textes qui permettent l’institu-
tion de mesures attentatoires aux libertés fondamentales sur
le fondement d’une dangerosité rattachée au risque de réci-
dive déduite de l’état dangereux et constaté à un instant T
mais qui ne reflète peut-être pas ou plus la réalité.
En d’autres termes, « la dangerosité est inscrite dans une
loi pour lui conférer une dynamique punitive au seul vu d’une
perspective dont on ne sait rien, dont on ne peut prédire que
peu et selon les données du passé seulement »19 alors même
que la dangerosité est un état « relatif qui dépend des
sociétés et de la législation de chaque pays aux divers
moments de son histoire » [6].
La dimension plurielle et évolutive de la dangerosité :
même considérée en se référant à l’état dangereux, le
législateur crée l’illusion de pouvoir évaluer avec certitude
la dangerosité d’un individu alors même qu’aucune certitude
16
Fiechter-Boulvard F. op.cit., p. 265.
17
Expression empruntée à Lameyre X., op. cit. p. 311.
18
L’ensemble du développement s’appuie sur les idées de Mme
Fiechter-Boulvard F. op.cit., p. 265.
19
Fiechter-Boulvard F. op.cit., p. 265.
La judiciarisation de la notion de dangerosité
dans la définition de la notion ne peut être garantie. Autre-
ment dit, les incertitudes entourant la définition de la notion
rendent incertaine l’évaluation de cette dernière. En réalité
la dangerosité ne doit pas être appréhendée dans l’unicité
d’une donnée personnelle invariable mais dans sa dimension
plurielle, tant individuelle que situationnelle afin d’app-
réhender au mieux la dangerosité de l’individu dont l’évalua-
tion peut varier en fonction de situations plus ou moins
dangereuses20. Le danger consisterait donc à apprécier
d’un point de vue statique une notion dont le caractère
est fondamentalement dynamique.
En conséquence, l’absence de définition de la notion de
dangerosité crée, selon certains auteurs, une impasse faisant
nettement obstacle à toute évaluation efficace de la dange-
rosité et au-delà à l’intégration effective de la notion en droit
pénal21. Cela emporte indubitablement des conséquences au
niveau du traitement pénal de la notion de dangerosité.
(II) Le traitement de la dangerosité en droit pénal
Après avoir détecté et évalué la dangerosité, le législateur
est intervenu en se dotant d’outils juridiques dans le but de
résorber le phénomène de la dangerosité en l’éliminant ou du
moins en le maîtrisant (A). Mais là encore des difficultés ont
été rencontrées dans le traitement de la dangerosité altérant
considérablement l’effectivité du système pénal dans ce
domaine (B).
(A) Les outils juridiques liés au traitement judiciaire
de la dangerosité
La judiciarisation de la dangerosité implique nécessairement
un phénomène de juridicisation par lequel le législateur tend à
apporter une réponse juridique à une situation donnée. Les
nouvelles lois promulguées à l’appui du traitement de la
dangerosité portent, soit sur l’incrimination, soit sur la sanc-
tion. Ainsi, l’intervention du législateur se manifeste d’abord
par l’aggravation ou la création d’infractions pénales (1). Elle
se manifeste ensuite par l’institution de nouvelles sanctions
parmi lesquelles les mesures de sûreté (2).
(1) Le traitement de la dangerosité par l’aggravation ou
l’institution d’infractions pénales. (a) L’intervention du
législateur par l’aggravation d’infractions. Le législateur a
en effet institué des circonstances aggravantes rattachées à
certaines infractions en fonction de la dangerosité du délin-
quant. Il en est ainsi de la circonstance aggravante liée à la
violation manifestement délibérée d’une obligation particu-
lière de sécurité ou de prudence légale ou réglementaire 22. Il
faut également citer la préméditation prévue à l’article 132-
72 du Code pénal et définie comme « le dessein formé avant
l’action de commettre un crime ou un délit déterminé ». Dans
ce cas, l’organisation et la préparation préalablement au
passage à l’acte révèlent la dangerosité de l’intéressé. Il en
est de même de la bande organisée prévue à l’article 132-71 du
Code pénal et définie comme « tout groupement formé ou
toute entente établie en vue de la préparation, caractérisée
par un ou plusieurs faits matériels, d’une ou de plusieurs
20
Lameyre X., op.cit., p. 320.
21
Fiechter-Boulvard F. op.cit., p.265, Lameyre X., op.cit., p. 311.
22
V. Par exemple art. 221-6 al.2, 222-19 al.2, 222-19-1 1˚, 222-20
et 222-20-11˚ du Code pénal.
9
infractions ». Le phénomène collectif en raison de sa dange-
rosité et de sa complexité aggrave en ce cas la répression.
De la même manière des infractions autonomes ont été
créées. La technique juridique de l’infraction préventive23
permet, outre l’incrimination de la tentative de crimes et de
certains délits, l’institution d’infractions dites autonomes.
(b) L’intervention du législateur par l’institution
d’incriminations autonomes. Le législateur est inter-
venu en créant des infractions considérées par la doctrine
comme étant des infractions formelles ou obstacles. Ces
deux types d’infractions ont pour point commun, certes à
des degrés distincts, de prendre en compte le caractère
dangereux de l’individu.
En ce qui concerne les infractions dites formelles, ces
dernières n’incluent jamais une atteinte effective à la valeur
protégée dans la mesure où le législateur incrimine un simple
procédé. Autrement dit, dans le cadre des infractions formel-
les, le résultat tangible importe peu, l’important est que le
résultat légal soit atteint, à savoir la violation d’une règle
légale interdisant un procédé déterminé. La sanction frappe
donc très tôt sur l’iter criminis et se situe en amont de celle
des infractions matérielles pour lesquelles l’atteinte d’un
résultat dommageable s’avère nécessaire. Ainsi, dans l’infrac-
tion d’empoisonnement, le législateur réprime le simple fait
« d’attenter à la vie d’autrui » par l’emploi ou l’administration
de substances de nature à entraîner la mort. Le caractère
dangereux du comportement d’un individu est également mis
en exergue à travers le délit mise en danger délibérée
d’autrui24 puisque le législateur réprime l’auteur en l’absence
même de résultat dommageable, sur le seul risque de dom-
mage créé par le comportement dangereux de ce dernier.
De même, les infractions obstacles conduisent à l’incrimi-
nation de comportements dangereux se situant très en amont
sur le « chemin criminel ». En ce sens, le législateur, en
érigeant ces comportements en de véritables infractions auto-
nomes, tend à incriminer de simples actes préparatoires au
moyen d’une anticipation dirigée vers la réalisation redoutée
d’une autre infraction dite de base qui peut être matérielle ou
formelle25. La répression intervient alors que l’infraction n’a
été ni consommée, ni même tentée. Il est possible de citer
l’infraction dite du « mandat criminel »26 consistant à
commanditer un empoisonnement ou un assassinat alors
même que la provocation n’a pas été suivie d’effets. De
même l’infraction d’association de malfaiteurs27 dont le
23
Jacopin S., op.cit., p. 246.
24
La notion est définie à l’article 223-1 du Code pénal comme « le
fait d’exposer directement autrui à un risque immédiat de mort ou
de blessures de nature à entraîner une mutilation ou une infirmité
permanente par la violation manifestement délibérée d’une obliga-
tion particulière de sécurité ou de prudence imposée par la loi ou le
règlement ».
25
Jacopin S. op. cit., p. 246.
26
Art. 221-5-1 du Code pénal « Le fait de faire à une personne des
offres ou des promesses ou de lui proposer des dons, présents ou
avantages quelconques afin qu’elle commette un assassinat ou un
empoisonnement est puni, lorsque ce crime n’a été ni commis ni
tenté, de dix ans d’emprisonnement et de 150 000 s d’amende ».
27
Art. 450-1 du Code pénal « Constitue une association de malfai-
teurs tout groupement formé ou entente établie en vue de la
préparation, caractérisée par un ou plusieurs faits matériels, d’un
ou plusieurs crimes ou d’un ou plusieurs délits punis d’au moins cinq
ans d’emprisonnement ».
10
domaine d’application est plus vaste, est constituée par tout
groupement formé ou entente établie en vue de la préparation
d’un délit ou d’un crime à la condition qu’elle soit caractérisée
par l’existence d’au moins un fait matériel. Enfin, la loi du
2 mars 2010 renforçant la lutte contre les violences de groupes
et la protection des personnes chargées d’une mission de
service public vient incriminer la participation à une bande
ayant des visées violentes28.
L’intervention du législateur concerne également l’aggra-
vation ou l’institution de sanctions pénales.
(2) Le traitement de la dangerosité par l’aggravation ou
l’introduction de sanctions. Les mesures sont nombreuses
mais pour ne citer que les plus révélatrices, il est possible de
présenter quelques dispositions relatives à l’aggravation de
la peine (a) avant d’expliciter la mise en œuvre de certaines
mesures de sûreté (b).
(a) L’intervention du législateur par l’aggravation
de la peine. Outre la loi no 2005-1549 du 12 décembre
2005 relative au traitement de la récidive des infractions
pénales qui complète le dispositif législatif par l’extension
du champ d’application de la récidive légale à la réitération
d’infractions renforçant ainsi l’idée selon laquelle la société
se défend plus énergiquement contre le récidiviste en raison
de la constatation d’un comportement particulièrement
dangereux pouvant laisser présager une dangerosité du
prévenu pour la société, il convient de présenter rapidement
la loi relative aux peines planchers. Cette loi no 2007-1198 du
10 août 2007 renforçant la lutte contre la récidive des
majeurs et mineurs prévoit que lorsqu’un délinquant
commet une infraction pénale en état de récidive légale,
le juge a l’obligation de prononcer une peine minimum
d’emprisonnement. Il s’agit des peines planchers. Malgré
la faculté dont dispose le juge de contourner ces seuils
légaux en raison de facteurs liés aux circonstances de
l’infraction, à la personnalité de son auteur ou aux garanties
d’insertion ou de réinsertion que présente le condamné, le
dispositif place l’état de récidive dans un régime totalement
dérogatoire du droit commun et s’inspire directement des
théories de rétribution et de neutralisation de la peine. Ainsi,
en vertu du principe d’individualisation de la peine, la liberté
dont dispose en théorie le magistrat dans la détermination du
quantum de la peine prononcée, est considérablement
réduite, notamment en présence d’un multirécidiviste ayant
commis des infractions de violences graves telles que des
violences volontaires ou des violences sexuelles. Dans ce cas,
le pouvoir du juge est limité et seules « les garanties excep-
tionnelles d’insertion ou de réinsertion » caractérisant
l’absence de dangerosité de l’individu peuvent amener le
juge à s’écarter du seuil légal.
Plus récemment, les mesures de sûreté ont fait leur
apparition en droit pénal et le recours à ces dernières
s’est multiplié ces dernières années.
28
L’article 222-14-2 du Code pénal crée en effet une nouvelle
infraction obstacle punissant d’un an d’emprisonnement et de
15 000 s d’amende « le fait pour une personne de participer
sciemment à un groupement, même formé de façon temporaire,
en vue de la préparation, caractérisée par un ou plusieurs faits
matériels, de violences volontaires contre les personnes ou de
destructions ou dégradations de biens ».
A. Taleb
(b) L’intervention du législateur par l’institution
de mesures de sûreté. Le droit pénal manifeste claire-
ment un regain d’intérêt pour les mesures visant non pas à la
répression du prévenu en raison de la culpabilité constatée
mais à la prévention de la société en raison de l’état dange-
reux imputé à une personne déterminée. Parmi ces mesures,
plus connues sous le nom de « mesures de sûreté », il est
possible de citer les plus médiatisées à savoir le placement
sous surveillance électronique mobile prononcé au titre du
suivi socio-judiciaire et institué par la loi du 12 décembre
2005 mais également la rétention de sûreté dont l’objectif
est clairement affiché par le législateur : lutter contre la
dangerosité. En raison de l’échec de la peine dans ses
fonctions classiques, le législateur a donc tenté d’innover
avec la loi no 2008-174 du 25 février 2008 relative à la
rétention de sûreté. Ces lois appliquent pleinement la
logique selon laquelle la personnalité dangereuse détermine
le traitement pénal de l’individu. Les nouvelles mesures
visent les personnes dangereuses ainsi que les personnes
atteintes d’un trouble mental.
S’agissant des personnes dangereuses, il convient tout
d’abord de mentionner le placement sous surveillance judi-
ciaire de ces dernières qui consiste à lutter contre la réci-
dive en prévenant le risque de celle-ci. Cette mesure
constitue une première solution au traitement de la dange-
rosité. Depuis la loi no 2010-242 du 10 mars 2010 tendant à
amoindrir le risque de récidive criminelle, elle concerne les
personnes condamnées pour des infractions punies d’une
peine d’emprisonnement d’au moins sept ans et qui sont
libérées au titre du crédit de réduction de peine. Il peut
s’agir d’un placement sur surveillance électronique fixe ou
mobile. Il existe toutefois un préalable indispensable : la
dangerosité du condamné doit avoir été évaluée au moyen
d’une expertise médicale. Si la durée de cette surveillance
judiciaire est limitée et ne peut excéder la durée de celle
correspondant au crédit de réduction de peine, elle peut
néanmoins être prolongée pour une durée de deux ans
renouvelables et être remplacée par une surveillance de
sûreté. Celle-ci interviendra également en cas d’inobserva-
tion des obligations imposées au condamné dans le cadre de
la surveillance judiciaire. Dans tous les cas, l’examen de la
dangerosité sera destiné à mesurer le risque de commission
d’une nouvelle infraction et conditionnera la durée de cette
mesure de sûreté.
Il convient ensuite de signaler la mise en œuvre de la
surveillance de sûreté des personnes dangereuses qui s’appa-
rente à la surveillance judiciaire avec des obligations à
remplir. Elle s’applique aux personnes condamnées à une
peine d’au moins 15 de réclusion criminelle. En cas de
violation de ces obligations, il peut être ordonné le place-
ment dans un centre de rétention justifié là encore par la
particulière dangerosité de l’intéressé caractérisée par une
probabilité très élevée de commettre à nouveau les infrac-
tions prévues à l’article 706-53-13 du Code de procédure
pénale. La durée maximale de cette mesure est de deux ans
et peut être également renouvelée29.
Il convient enfin d’évoquer une dernière mesure et non
des moindres, la rétention de sûreté des personnes dange-
reuses. Cette mesure est de loin la plus controversée et
29
Art. 706-13-19 du Code de procédure pénale.
La judiciarisation de la notion de dangerosité
consiste en un placement du condamné en centre socio-
médico-judiciaire de sûreté dans lequel il lui est proposé
de façon permanente une prise en charge médicale, sociale
et psychologique. Ordonnée par décision motivée de la
juridiction régionale de la rétention de sûreté après
« évaluation pluridisciplinaire de la dangerosité assortie
d’une expertise médicale réalisée par deux experts », elle
est à durée déterminée mais renouvelable sans limite.
Aucun plafond n’est fixé et la durée de la mesure dépend
de la « persistance » de la dangerosité. Le but est ainsi de
protéger la société en écartant les personnes extrêmement
dangereuses même après exécution de leur peine. La loi
de 2008 introduit donc la notion de « particulière
dangerosité » comme critère permettant de priver un
individu de sa liberté. L’examen de la personnalité doit
porter sur la prédiction d’un risque de récidive. La loi du
10 mars 2010 étend d’ailleurs son champ d’application à la
récidive [7].
S’agissant des personnes atteintes de troubles mentaux,
la loi de 2008 permet de juger la personne atteinte d’un
trouble psychique ou neuropsychique et déclarée irrespon-
sable pénalement du fait de l’abolition de son discerne-
ment. Les dispositions légales organisent au stade de
l’instruction une véritable procédure se substituant aux
décisions de non-lieu, relaxe, acquittement ou classement
sans suite. La personne jugée irresponsable pénalement
peut, à ce titre, faire l’objet d’une mesure d’hospitalisation
d’office [8]. La chambre de l’instruction, la juridiction de
jugement ou la Cour d’assises, ne peuvent se prononcer sur
cette hospitalisation qu’après la réalisation d’une expertise
ou d’un examen médical actualisé de la personne. Pro-
noncée en cas d’irresponsabilité pénale, cette mesure
ne peut viser que la dangerosité de l’individu et non sa
culpabilité.
Mais là encore le dispositif légal mis en place et
permettant la mise en œuvre de ces mesure de sûreté
apparaît critiquable dans la mesure où celui-ci est
en réalité fondé non pas sur un diagnostic d’état dange-
reux mais davantage sur un pronostic de dangerosité. La
mesure se révèle donc fondée sur une prévision de dange-
rosité dont la réalisation future par définition demeure
incertaine.
Ainsi, la multiplication de mesures destinées à assurer la
surveillance post-carcérale des personnes les plus dangereu-
ses ne va pas sans difficultés. Il est alors légitime de s’inter-
roger sur l’effectivité du système pénal dans le traitement de
la dangerosité.
(B) L’effectivité du système pénal dans le traitement
de la dangerosité
Des critiques peuvent être formulées quant à l’effectivité du
traitement de la dangerosité. Ce manque d’effectivité
résulte d’abord des doutes s’agissant de la conformité de
certaines mesures aux libertés fondamentales protégées par
le droit pénal (1). Il tient ensuite au risque de dérives
sécuritaires liés à la multiplication de régimes juridiques
dérogatoires (2).
(1) Les doutes liés à la légalité des mesures tendant à
traiter la dangerosité. Les illustrations sont nombreuses
mais les plus significatives demeurent sans aucun doute les
polémiques soulevées par la mesure de rétention de sûreté
instituée par la loi du 25 février 2008 ainsi que celle
11
relative à la mesure d’hospitalisation d’office, aujourd’hui
connue sous le nom de « soins psychiatriques de la per-
sonne, sous la forme d’une hospitalisation complète »30.
Les plus hautes instances juridictionnelles telles que le
Conseil constitutionnel ou la Chambre criminelle de la
Cour de cassation ont en effet éprouvé toutes les peines
du monde à définir avec précision et clarté tel que l’exige
le principe de légalité, la nature juridique de ces mesures
nouvellement créées. Par suite, le régime juridique de ces
dernières a fait l’objet de controverses au sein du monde
judiciaire.
Les juges avaient en effet été saisis dans la mesure où se
posait un problème de droit transitoire. Il s’agissait donc de
déterminer si ces mesures pouvaient s’appliquer au prévenu
condamné pour des faits commis avant l’entrée en vigueur de
la loi les instituant.
Il est utile de préciser dès à présent qu’en raison de la
diversité des fonctions de la peine en droit contemporain
ainsi qu’en raison de l’interaction constatée entre les
fonctions de la peine et de la sanction, la distinction entre
ces deux notions est malaisée. À cela il faut ajouter
l’absence de définition légale de ces notions. Il faut donc
se référer aux définitions doctrinales pour tenter de dis-
tinguer les notions de peine et de sanction. La peine peut
se définir comme une « punition prévue par la loi et
infligée par la société à l’auteur d’une infraction
pénale » [9]. Ainsi « elle suppose une déclaration de
culpabilité préalable et procède d’une condamnation
pénale »31 prononcée par une juridiction répressive. La
notion de sanction est en revanche plus large et englobe la
notion de peine. Ainsi la sanction peut être pénale ou non
puisqu’il existe des sanctions d’ordre administratif,
d’ordre disciplinaire, etc. La mesure de sûreté est, quant
à elle, pour la doctrine pénaliste, « une sanction pénale ou
non, liée moins à une infraction déjà commise qu’à l’éven-
tuelle renouvellement d’une infraction »32. Dans sa déci-
sion du 21 février 2008, le Conseil, saisi du contrôle a priori
de la constitutionnalité de la loi, a dû se prononcer sur la
nature juridique de la rétention de sûreté. Etrangement,
après avoir considéré que cette mesure n’était « ni une
peine ni une sanction ayant le caractère d’une punition »,
le Conseil s’était refusé à l’appliquer rétroactivement à
des faits commis avant son entrée en vigueur eu égard
notamment « à sa nature privative de liberté. . . »33. Il est
vrai qu’en droit pénal en vertu du principe de légalité des
délits et des peines, seules les peines sont soumises au
principe de non-rétroactivité de la loi pénale plus sévère
et a contrario au principe de rétroactivité de la loi pénale
plus douce pour des faits commis avant l’entrée en vigueur
30
Il convient en effet de noter que la loi no 2011-803 du 5 juillet
2011 relative aux droits et à la protection des personnes faisant
l’objet de soins psychiatriques et aux modalités de leur prise en
charge (JORF 6 juill. 2011, p. 11705) est venue réformer le régime de
l’hospitalisation sous contrainte de 1990 après que le Conseil cons-
titutionnel, saisi d’une question prioritaire de constitutionnalité, ait
déclaré certaines articles du Code de la santé publique contraires à
la Constitution. Sur ce point v. Cons. const., décision n˚2010-71
QPC, 26 nov. 2010. V. également décision n˚ 2011-185 QPC, 21 oct.
2011.
31
E. Dreyer, op.cit., p. 743, n˚ 1171.
32
E. Dreyer, précit., ibid.
33
Cons. const., décision no 2008-562 DC, 21 févr. 2008.
12
des nouvelles dispositions. Les mesures de sureté sont,
quant à elles, immédiatement applicables car elles ne
visent pas la culpabilité mais la dangerosité de l’individu.
De ce fait, selon la jurisprudence, la nature et le régime
juridique de la mesure de sûreté va dépendre de ses
caractères34. Toutefois, le lien établi par le Conseil entre
nature et régime juridique de la rétention de sûreté est
apparu incohérent. Les auteurs ne se sont d’ailleurs pas
privés d’insister sur l’ambiguïté de la position du Conseil à
l’égard de la rétention de sûreté qui sans être une peine
d’un point de vue constitutionnel devait toutefois être
soumise au régime juridique de cette dernière35. Il sem-
blerait en outre que la position du Conseil se soit écartée
de celle de la Cour européenne, celle-ci ayant condamné
l’Allemagne estimant que la « détention de sûreté » alle-
mande était une peine36.
Dans le cas de la mesure de soins psychiatriques de la
personne, sous la forme d’une hospitalisation complète
prononcée en cas d’irresponsabilité pénale pour cause de
trouble mental, la Chambre criminelle de la Cour de cassa-
tion, après avoir considéré que cette mesure était une peine,
a opéré un revirement et estimé que, conformément à ce
qu’avait décidé le législateur, la mesure prévue aux articles
706- 135 et 136 du Code de procédure pénale était une
mesure de sûreté [10].
L’identification de la nature et du régime juridique de
certaines mesures a donc été laborieuse et témoigne du
malaise de la justice criminelle à justifier juridiquement
l’introduction dans le champ pénal de mesures fondées sur
l’unique dangerosité de l’individu d’où peut résulter une
privation de liberté selon des règles dérogatoires aux prin-
cipes fondamentaux du droit pénal.
(2) La multiplication des régimes dérogatoires aux prin-
cipes de droit pénal. Avant tout, il convient de formuler
deux remarques qui semblent faire l’unanimité au sein de
la doctrine pénaliste37. En premier lieu, il apparaît évident
que nous sommes entrés dans une nouvelle « ère » du droit
pénal, ce dernier étant fondé non plus seulement sur la
culpabilité mais également sur la dangerosité de l’individu.
En second lieu, ce droit pénal de la dangerosité appelé
également droit pénal de l’ennemi dans ses manifestations
extrêmes, a pu s’imposer grâce à la prédominance
des théories positivistes et à l’idée selon laquelle l’utile
tendrait à l’emporter sur le juste. En effet pour certains
auteurs, le pragmatisme justifierait à tort que l’on
déroge à la rigueur du droit, par le contournement voire
34
Pin X., op.cit., p. 91.
35
Sur ce point v. les commentaires doctrinaux de la décision du
Conseil Constitutionnel du 21 février 2008 : Mayaud Y, D. 2008,
chron., p. 1359; Courtin C., Dr. pén. 2008, Et. 11; Mathieu B.,
JCP G 2008, act. n˚166; Rousseau F., op.cit., p. 273.
36
Cour EDH, 5e Sect. 17 décembre 2009, Requête no 19359/04,
Mücke c/Allemagne. Or, compte tenu des critères de la peine posés
par la Cour européenne des droits de l’homme dans son arrêt du 9
février 1995 Welch c/RU, la rétention de sûreté apparaît clairement
comme étant une peine car prononcée à la suite d’une condamna-
tion à une peine d’au moins 15 ans de réclusion criminelle, elle doit
être expressément prévue par la juridiction répressive à la suite de
la commission d’une infraction et implique une privation de liberté.
37
V. par exemple Guidicelli-Delage G., op.cit., p. 69; Rousseau F.,
dangerosité et sanctions pénales, op.cit., p. 273, Lameyre X.,
op.cit., p. 322.
A. Taleb
le détournement des règles du droit pénal de fond et de
forme38. Ainsi, le traitement de la dangerosité institue des
régimes exceptionnels, dérogatoires du droit commun
régissant habituellement le droit pénal de la culpabilité.
Outre la tendance à l’abandon des principes de responsa-
bilité morale fondée sur le libre arbitre et défendus par
l’école classique, les mesures destinées au traitement de la
dangerosité remettent en cause le principe de légalité et
justifie les restrictions aux garanties procédurales telles
que le respect du principe relatif au procès équitable. En
conséquence, il existerait un droit pénal de la culpabilité
applicable au citoyen dont on peut raisonnablement penser
que les fonctions classiques de la peine lui permettront
d’intégrer la norme pénale et de s’y conformer et un droit
pénal de la dangerosité à destination de l’individu dange-
reux dont on peut douter qu’il intègrera la notion d’interdit
pénal et qui nécessite donc que soient prises à son encontre
des mesures plus radicales, de neutralisation, voire
d’élimination sociale39.
Toutefois, les figures de la dangerosité tendent à se
multiplier40 et avec elles, l’accroissement des régimes déro-
gatoires dont la banalisation croissante constitue autant de
risques de dérives rendus possibles par la « contamination de
l’ordinaire par l’extraordinaire, du commun par le
dérogatoire »41 et dont il convient de se méfier.
De toutes ces observations, il ressort clairement que le
traitement de la dangerosité manque inévitablement
d’effectivité dans la mesure où le législateur tend à créer
« non une justice de liberté fondée sur la responsabilité de
l’auteur du crime » mais une justice où le crime devient un
risque et suppose « un régime de sûreté fondé sur la dange-
rosité présumée d’un auteur virtuel d’infractions
éventuelles » [11].
Conclusion
Face aux incertitudes que suscite la judiciarisation de la
notion de dangerosité, une certitude demeure : la société
s’autorise à l’heure actuelle plus que jamais à agir contre le
délinquant en raison du danger qu’il représente. Dès lors la
notion de dangerosité est intégrée dans le champ pénal. Si
celle-ci se manifeste de manière plus ou moins apparente
selon les périodes en fonction des priorités posées par les
politiques criminelles, elle n’en demeure pas moins
présente et est aujourd’hui intrinsèquement liée à la pro-
blématique ainsi qu’aux objectifs posés par la science
pénale.
Toutefois, le système pénal s’agissant tant de l’évalua-
tion de la dangerosité que de son traitement, souffre incon-
testablement d’un manque d’effectivité. Le nombre
important de textes législatifs et réglementaires promulgués
38
Fiechter-Boulvard F., op.cit., p. 265; Guidicelli-Delage G.,
précité.
39
Guidicelli-Delage G., précité.
40
Les malades mentaux, les délinquants sexuels, les toxicomanes,
les alcooliques, les violents, les membres de groupes criminels
organisés ou non, les membres de minorités, les étrangers, les
terroristes, les jeunes sont les figures actuelles de la dangerosité,
v. Guidicelli-Delage G., précité.
41
Guidicelli-Delage G., précité.
La judiciarisation de la notion de dangerosité
ces cinq dernières années42 révèle le malaise de notre
société et plus précisément de la justice criminelle à gérer
et donc à traiter le problème de la dangerosité. La crédibilité
du système pénal s’en trouve nécessairement affectée et
conduit à un manque de cohérence dans la politique crimi-
nelle menée par les différents gouvernements. En effet et
paradoxalement le législateur multiplie les textes renforçant
la répression à l’égard des criminels dangereux tout en
développant dans le même temps les alternatives à l’enfer-
mement. Ce comportement nuit au principe de sécurité
juridique et ne fait qu’apaiser l’opinion publique en créant
l’illusion d’une certaine capacité du politique et du juridique
à gérer le phénomène de la dangerosité.
Dans ce contexte, quelles perspectives d’évolution peut-
on vraisemblablement envisager ? Après avoir tenté en vain
pendant des années d’éradiquer la dangerosité, les pouvoirs
publics ne semblent pas s’être résignés. Or la dangerosité
fait partie intégrante de toute société et en ce sens ne peut
être supprimée. Il faut donc tenter de la maîtriser. Mais les
moyens employés ne semblent guère faire l’unanimité. Ainsi
d’une part, la loi du 10 mars 2010 tendant à amoindrir le
risque de récidive criminelle a institué la mesure très
conversée de la « castration chimique », l’article 10 de cette
loi prévoyant en effet que les personnes condamnées pour
l’une des infractions de nature sexuelle mentionnées à
l’article 706-47 du Code de procédure pénale puissent faire
l’objet, sur prescription du médecin traitant, d’un traite-
ment inhibiteur de la libido. D’autre part, l’actuel garde des
sceaux a annoncé en conseil des ministres, le 2 mars dernier,
la création d’un office interministériel de repérage des
délinquants les plus dangereux, d’alerte et de prévention
de leurs passages à l’acte.
La tendance actuelle consiste donc à s’écarter de la
dichotomie classique : répression/prévention pour se diriger
vers l’idée de neutralisation du délinquant dangereux. La
voie de la prévention dite négative est privilégiée43 et
implique une prise en charge de la personne dangereuse
par un traitement parfois très lourd et difficile à supporter.
Malgré les critiques, le législateur persiste et signe et affiche
progressivement sa position en faveur d’un droit pénal de la
dangerosité. Mais « la dangerosité n’est pas à sens unique.
S’il existe une première forme de dangerosité qui consiste à
s’attaquer aux droits des individus en les agressant physi-
quement, il en existe une seconde qui consiste aussi, en se
prononçant sur la dangerosité des autres, à faire violence à
42
V. loi no 2005-1549 du 12 déc. 2005 portant traitement de la
récidive des infractions pénales, JORF du 13 déc. 2005; loi no 2007-
297 du 5 mars 2007 relative à la prévention de la délinquance, JORF
du 7 mars 2007; loi no 2007-1198 du 10 août 2007 relative à la
récidive des majeurs et des mineurs, JORF 11 août 2007; loi
n˚2008-174 du 25 févr. 2008 relative à la rétention de sûreté, JORF
26 fév. 2008; loi pénitentiaire n˚2009-1436 du 23 nov. 2009, JORF 25
nov. 2009; la loi no 2010-201 et 2010-242 des 2 et 10 mars 2010
relative aux violences de groupe et à la récidive criminelle, JORF du
3 et 11 mars 2010; Taleb A., Obs. sur le Décret no 2010-1277 du 27
oct. 2010 relatif à la libération conditionnelle et à la surveillance
judiciaire et portant diverses dispositions de procédure pénale,
JORF du 28 oct. 2010, p. 19365 in Chron. législative (ss. la dir.
Varinard A.), Rev. pénit. 2011 no 2 (à paraître).
43
La prévention dite positive impliquerait des mesures liées à la
réinsertion.
13
leurs droits fondamentaux. Il n’est pas évident que l’une soit
plus excusable que l’autre » [12].
Déclaration d’intérêts
L’auteur déclare ne pas avoir de conflits d’intérêts en rela-
tion avec cet article.
Références
[1] Guidicelli-Delage G. Les politiques sécuritaires à la lumière de
la doctrine pénale du XIXe au XXIe siècle, Droit pénal de la
dangerosité-droit pénal de l’ennemi, RSC; 2010. p. 69.
[2] Rousseau F. Dangerosité et sanctions pénales. In: Peine,
dangerosité : quelles certitudes ? Essais de philosophie pénale
de criminologie, institut de criminologie de Paris. Dalloz; 2010.
p. 280;
Lameyre X. Les dangers de la notion de dangerosité. In: Peine,
dangerosité : quelles certitudes ? Essais de philosophie pénale
de criminologie, institut de criminologie de Paris. Dalloz; 2010.
p. 319.
[3] Burgaud E. La variabilité du concept de dangerosité en droit
pénal des origines à la fin du XIXe siècle. In: Peine, dangerosité :
quelles certitudes ? Essais de philosophie pénale de criminolo-
gie, institut de criminologie de Paris. Dalloz; 2010. p. 207, 265.
[4] Jacopin S. La dangerosité saisie par le droit pénal. In: Peine,
dangerosité : quelles certitudes ? Essais de philosophie pénale
de criminologie, institut de criminologie de Paris. Dalloz; 2010.
p. 243—244.
[5] Lopez G, Tzitzis S. Dictionnaire des sciences criminelles. Dal-
loz; 2007.
[6] Gassin R. Criminologie, . Précis 6e éd., Dalloz; 2007, no 21.
[7] Robert JH. Récidive législative. Commentaire de la loi no 2010-
242 du 10 mars 2010 tendant à amoindrir le risque de récidive
criminelle et portant diverses dispositions de procédure pénale,
Dr. Pén; 2010 [no 5, Et. 8].
[8] Cass.. Crim; 2009;
Mistretta P. JCP G; 2010, 117;
Pradel J. D; 2010, jur., p. 471.
[9] Beziz A. Dictionnaire de droit pénal général et de procédure
pénale, Ellipses, 5e éd., 2011, p. 216.
[10] Rousseau F. L’application dans le temps des nouvelles dispo-
sitions du 25 février 2008 relatives à l’irresponsabilité pénale
pour cause de trouble mental. À propos de l’arrêt de la chambre
criminelle du 21 janvier 2009, Dr. Pén 2009; 2009 [Et.9;
V. également Cass. crim. 16 déc. op.cit].
[11] Badinter R. « Le retour de l’homme dangereux », Nouvel
observateur; 2008;
Badinter R. « La prison après la peine », Le Monde, 27 novembre
2007 in Fiechter-Boulvard F., p. 265.[op.cit].
[12] Dozois J, Lalonde M, Poupart J, Morice A, d’Hervé N. Justice de
sûreté et gestions des risques : approche pratique et réflexive,
bibliothèques de droit pénal. l’Harmattan; 2010. p. 43.