Histoire Introduction :

Droit privé : ensemble de règles régissant les relations entre

du droit les personnes privées. Nous verrons différents aspects du droit
privé (droit familial, du travail, commercial).
Nous suivrons un ordre chronologique : de l’Antiquité jusqu’à
privé la loi fondamentale de 1949. Certaines étapes seront
dominantes, bien les maitriser.

alleman Examen : QCM, 40/50 questions en une heure !!

Réflexion attention !

d Partie 1 : Des origines au XIème siècle : le droit romain

germanique

Chapitre 1 : Le droit des tribus germaniques primitives (avant Vème siècle)

On retrouve une extrême diversité des peuples germaniques. On parle bien de

plusieurs peuples ici : les germains. Nous parlons donc des droit G au pluriel. Il n’y a pas
d’unité du monde germanique : il y a plusieurs peuples souvent en G d’ailleurs. Der
« germanen ». Nous avons les francs, les allemands, les saxons et les angles (anglo-saxon), les
bavarois etc. On a plus de 50 peuples différents !
Les romaines appelaient cette région la Germanie : c’était au-delà de la frontière de l’empire
romain. Ce terme de Germanie était une localisation germanique approximative aux contours
assez flous. Pour les romains, les germains étaient tous ces différents peuples qui vivaient au-
delà des frontières de l’Empire.
Même si forte diversité : parfois caractères communs visibles notamment dans leur
conception du droit coutumier que nous verrons

A - Le droit coutumier antérieur aux invasions

La coutume est une source de droit oral. Les germains ignoraient les lois écrites, ne
connaissaient pas l’écriture. Donc aucun doc écrit ne date de cette période. La tradition était
transmise à l’oral entre les générations. Le droit était donc différent du droit romain : les
romains connaissaient la loi écrite. Le droit romain va par la suite nous allons le voir les
inspirer à mettre leur droit par écrit.
Néanmoins, Jules César dans son ouvrage la guerre des germaniens et l’historien
Tacite avec son œuvre La germanie nous laisse une trace écrite des coutumes germaniques
antérieures aux invasions. Ces deux auteurs emploient un vocabulaire latin pour désigner des
institutions germaniques d’ailleurs  Pb de confusion et de déformation, ces œuvres sont
donc à utiliser avec prudence. Nous avons donc bien des informations sur cette période
antérieure aux invasions qui proviennent d’observateur étranger et qui nous permettent de
mieux comprendre le droit germanique de l’époque, d’avoir des traces de celle-ci.

Ce que nous savons est que les germaniques obéissaient à un droit de nature coutumière. Mais
c’est un droit propre à chaque peuple germanique. Il n’y a pas un droit germanique mais pls
coutumes différentes.
Des mœurs semblables, communes se retrouvent cpdt.

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B- L’organisation sociale germanique

Malgré la diversité de coutumes germaniques, des traits communs au niveau de l’O sociale se
retrouvent. Les germaniques n’étaient pas très structurés cependant dans leur organisation
sociale. Le point essentiel était la famille.

1- La société tribale et de clans

L’OS est tribale, organisée en tribu.

A la base de l’OS on a un cercle familial restreint (père,mère,enfant) qui vivent sous le même
toi. C’est ce que l’on appelle la maison. Tacite appelle cela la « domus », c’est le foyer
conjugal aujourd’hui. Ce sont des huttes assez isolées les unes des autres en hameau autour
des forets. Ils vivaient de la chasse et d’actés agricoles.
Ce cercle restreint était intégré dans un cercle plus large et reposait sur des liens de parenté
par le sang.

La famille au sens large était les descendants d’un même ancêtre. C’est le clan, « die Zippe »,
la clique familiale.
Ce clan était réuni sous l’autorité d’un chef de clan qui était l’ancêtre commun vivant de tous
les descendants par le sang.

Ces tribus avaient souvent à leur tête un roi élu à vie mais aux pouvoirs limités. Il était élu au
sein des grandes familles nobles qui se réclamaient d’une descendance divine. Parmi les dieux
germaniques il y a notamment Wotan.
Pour autant, le pouvoir du roi était souvent un pouvoir de proposition lors des assblées qu’il
convoquaient. Les décisions étaient en réalité prises par les guerriers ou chefs de clan.

Les tribus étaient peu structurées dans leur vie collective. L’organisation pol de la vie de la
colltté de la tribu reposait sur deux Assblées :

- L’assemblée des G de la tribu : regroupant tous les hommes libres en état de porter les
armes. Donc cela exclu les esclaves, les mineurs, les femmes.
Cette assemblée décidait des affaires les + importantes, celles d’IG et pour décider ils
frappaient sur leur bouclier pour exprimer leur assentiment. Les désapprobations :
huées.
Ex de décision : désignation du chef militaire en cas de G.
Ex : décision d’occupation de nouvelle terre en cas de pb d’alimentation.
Notons bien que ces peuples étaient nomades et changeaient donc régulièrement de
terres lorsqu’elles devenaient infertiles.
Ex : pouvoir de décision pour juger des crimes publics de ceux commis contre la collté
de la tribu tt entière comme la trahison ou la désertion en G. Ces crimes étaient graves
et pouvaient entrainer des condamnations à mort.

- Assblée des chefs de clan : en charge des affaires ordinaires de la collté toute entière
Ex : répartition des terres agricoles entre les clans.
Tous les crimes et délits privés (vol, meurte) étaient du ressort des décisions des
familles. La famille reste un organe de décision principal de l’ordre social. Les
intéressés pouvaient se venger eux-mêmes. La répression et la poursuite était donc un
ordre de résolution privée.

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2- La forte solidarité du clan familial

Dans la tradition germanique, l’individu s’efface derrière le clan familial. Des liens de
Sté prévalent. La famille au sens large du clan a une fonction de groupe solidaire car
l’individu dépend du clan familial pour sa subsistance pour sa protection.

Le germain dépend de son clan pour sa protection : le pv des assblés n’était pas reconnu, ils
ne pouvaient punir le crime d’un H libre, les crimes ordinaires. La poursuite et la réparation
des C et D étaient une affaire de droit privé entre la victime et la famille du délinquant.

Deux voies de règlement de conflit était offerte à la famille :

- Vengeance : la justice privée était donc un droit reconnu. C’était une vengeance
illimitée, sans proportionnalité reconnue. Pour les germains, le fait juge l’homme : on
ne tient pas compte de l’intention de l’auteur, de sa culpabilité. Surtout la sanction
n’était pas individualisée : un dommage ouvrait un droit de vengeance sur l’auteur ou
sur n’importe quel membre de sa famille. Le dommage était considéré comme imposé
au clan tout entier. Ce système donnait naissance à des G privées entre les clans
familiaux : violences à l’intérieur même des tribus. Tous les membres du clan devaient
participer à la violence.
Selon l’historien tacite, il explique que les G étaient souvent de courte durée. Pq ? …
- … Il existait une seconde voie de réparation judiciaire conçue : la famille de la victime
pouvait choisir la composition qui permettait la paix. C’était un pacte conclu entre les
familles qui prévoyait un renoncement au D de vengeance et une indemnisation
pécuniaire. Cette indemnisation dédommageait le désir la vengeance. Le prix de la C°
pécuniaire était variable selon les accords passés et fixés selon les délits, la nature des
personnes concernées. Ce prix était évalué en objet (cochons, armes, bétail...).

Cela témoigne bien du peu d’O de ces peuples, on le voit bien avec justice privée et aussi avec
l’importance du clan familial. Alors qu’ne droit romain, justice = monopole de l’Etat où on
agit en justice. On a une conception de justice privée.

D’autre part, tt individu dépendait de son clan familial pour sa subsistance, pour se nourrir.
Pourquoi ? Car la société est basée sur un régime de la propriété collective et non
individuelle : le clan possède collectivement les biens. Avant leur migration, les germains
étaient nomades : ils occupaient des terres et une fois épuisées abandon nouvelle terre.
Quand ils se fixaient les terres étaient réparties entre les chefs des clans familiaux sous la
forme de lot de terres et selon un tirage au sort. César explique dans son ouvrage que si la
fixation était longue, chaque année terre serait redistribuée.
La propté individuelle du sol était inconnue, c’était une propriété familiale. Donc d’un point
de vue alimentaire, l’individu dépendait du clan. Si exclu du clan : ne peut pas manger.
Les germains consommaient ce qu’ils produisaient (agriculture, pêche), pas encore de
commerce.
C - Le droit des personnes et des biens dans la famille

La famille germanique au sens étroit (père,mère,enfant) était fondée par le mariage.

On avait des unions durables même si dissolution pouvaient exister.

1. La formation du lien matrimonial

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La formation du mariage résultait d’un mariage par étapes, le mariage apparait comme le
résultat d’actes multiples échelonnés dans le temps. En droit romain il est en un seul temps car
conclu par un seul acte : l’échange consentement des époux.
Pour les germains, la formation nécessitait deux actes obligatoires. L’intervalle de temps
étaient parfois longs entre ces deux actes.

Ces deux actes étaient d’une part l’engagement ou la promesse de mariage et la remise.
- Engagement ou promesse de mariage : elle rappelle les fiançailles. Les G parlaient
de « Verlobung ». Chez les G, le mariage était d’abord un mariage par achat
(Kaufhehe). La femme est l’objet du contrat, elle est vendue par ses parents à la
famille du mari. Le prix d’achat de la femme était fixé sans que la femme soit
consultée. La promesse de mariage comportait pour rite la remise d’une dote versée
aux parents de la femme. Cette dote germanique est versée par le mari à la femme
alors qu’à Rome c’était l’inverse. Cela constituait bien le prix d’achat de la femme.
La dote se compose de bétail (chevaux, porcs etc) et ils sont des présents pour séduire
le père de la fille. L’épouse n’apporte pas de dote à son mari. La dote désignent donc
des cadeaux offerts et les parents de la femme doivent approuver les présents. C’est de
cette approbation que l’acte de promesse de mariage est conclu. Donc le consentement
des parents était indispensable, la volonté de la femme n’a elle pas d’importance.

Ensuite, la femme apportait une dotation bcp moins importante : le contre-don : c’était
une remise de quelques armes à son mari. On trouvait donc deux donations
réciproques. Même si inégales, cet échange de cadeaux symbolisait l’échange de
consentement réciproque et donc le fait qu’un pacte soit scellé entre les deux familles.

- La remise de la jeune fille à son mari : cette remise matérielle de la jeune fille
pouvait suivre une période plus ou moins longue. La remise de la femme était
accompagnée de fêtes, de festin. C’est à partir de cette remise que le mari allait
exercer l’autorité sur la femme.

La consommation sexuelle de l’union ne constitue pas une condition nécessaire pour la

formation du mariage. « Morgengabe » : don du matin fait le lendemain des noces, après la
consommation sexuelle de l’union. C’était le prix de la virginité. Il s’agissait de bijoux etc.
Le droit germanique contraste avec le droit romain : ce n’est pas l’union sexuelle mais le
consentement qui fait le mariage.

2. La dissolution du lien matrimonial

La D du Mariage survenait par la mort de l’un des époux. Du vivant des époux par la seule
forme de la répudiation de la femme par le mari.
A Rome la femme pouvait répudier son mari contrairement au droit des germains. Si elle le
faisait chez eux elle s’exposait à la mort.

Le mari chez les G devait chasser la f du foyer pour que le lien matrimonial soit brisé sans
avoir à le justifier d’un motif légitime. Le mari pouvait alors se remarier.
La répudiation sans cause ne se faisait pas sans risque : la femme chassée cherchait la
protection de sa famille naturelle. Son clan familial pouvait estimer devoir venger l’atteinte
faite à son honneur.

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En raison de ce rejet, une G privée pouvait donc en découler. Aussi la répudiation ne pouvait
se faire sans aucun danger que pour des motifs légitimes comme l’adultère de sa femme, sa
stérilité, une tentative d’atteinte à la vie du mari etc.

Tacite en donne un exemple sur l’adultère : le mari trompé décidait de la punition envers son
épouse. Ce mari exerçait une justice domestique sur sa femme. Il pouvait décider soit de ne
rien faire soit de la répudier. Dans ce cas le mari jetait sa femme de sa hutte et ensuite elle
était mise à nue et tondue puis poursuivie dans le hameau. Il y avait en fait très peu d’adultère
et le châtiment était bien donné par le mari.
Le mari disposait dans ce cas d’un droit de vie et de mort, cela est lisible dans des coutumes
écrites postérieures à la chute de l’empire germanique.

3. Le statut de la femme mariée

Le M avait pour conséquence de faire passer la femme de l’autorité du père à celle du mari. Il
y avait cette autorité exercée par le mari : le « mundium ». Der « Mund » : la bouche. Cela
exprimerait le caractère oral de l’autorité.
Chez les germains cela comprenait un pouvoir de soumission et un devoir de protection. L’un
était le fondement de l’autre. Il donne une autorité sur la personne que l’on droit protéger.

Mundium marital était donc composé de :

- Pouvoir de soumission :
o Comprend le droit d’être obéit : la femme était soumise à son mari à qui elle
devait obéir. Le mari contrôle les relations de la femme. Pour autant, chez les
G, on a toutefois une reconnaissance du rôle joué par la femme dans la vie
quotidienne : la femme était honorée en tant que femme de foyer, elle avait les
charges domestiques, soignait avec les plantes médicinales. Les hommes eux
chassaient, allaient à la guerre et avaient plutôt une vie extérieure. A
l’intérieur, ils étaient oisifs. La division du travail était donc marquée (femme :
vie intérieure et mari vie extérieure).
o Le pouvoir de soumission était encore établi par le droit de correction. Il
comprend un droit de disposer de sa vie et de sa liberté. Nous sommes plutôt
mal renseignés sur les limites de ce droit. Le mari a le droit de la frapper, de la
fouetter mais il n’aurait pas un droit absolu, arbitraire de mort sur sa femme
sans justification. En cas de faute grave, ex : adultère il semble en disposer
mais pas s’il n’y a aucune justification pour autant. Même après le mariage, les
parents de la femme gardaient une autorité de contrôle sur la vie de la femme.
Le droit de correction du mari n’était donc pas sans risque de riposte de la
famille de la femme (par exemple s’il la tue sans faute grave). Par ailleurs,
d’après Tacite, le mari pouvait vendre sa femme en cas de nécessité, en cas de
dettes, de misère, ou de famine.

- Devoir de protection :
o le mundium était aussi un devoir de protection et de secours. C’était une
protection envers les guerres, les brigands etc. Il faut protéger celle qui à raison
de sa faiblesse ne peut pas se défendre elle-même par les armes. Elle est
dépendante de celui qui les utilise : son mari.
o Enfin, l’autorité du mari s’exerçait sur les biens de sa femme : ce qu’elle
pouvait avoir reçu en héritage, le cadeau du matin etc.

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 Le mundium marital donnait au mari l’administration des biens de sa femme
ainsi que le droit d’en disposer. La femme n’avait pas de capacité pour
disposer ou acquérir des biens. On est très loin du droit romain ici. Le mari
pouvait gérer les biens de sa femme.
o Par ailleurs la femme ne pouvait pas agir en justice et c’est le mari qui
réclamait les compositions dues pour les délits dont sa femme pouvait être
victime et répondaient des délits communs par elle.

Les droits germaniques étaient primitifs, il y avait une incapacité absolue de la femme mariée.
C’était différent en droit romain.

4. Le statut juridique de l’enfant

L’auté sur les enfants, le mundium était exercé par le père à l’exclusion de la mère.
L’autorité du père s’exerçait sur tous les enfants nés dans le mariage. Mais si l’un des parents
étaient esclaves alors l’autorité était celle du maitre.

Mundium parental (enfin plutôt paternel) :

- Pouvoir de soumission
o Devoir d’obéissance des enfants au père
o Droit de correction du père : le père pouvait battre les enfants. Mère et les gp
le pouvaient aussi. Le père ne pouvait pas tuer son enfant (car toujours contrôle
de la famille maternelle). Si le père surprenait sa fille en adultère, alors là il
pouvait la tuer. De même si la fille avait une relation avec un esclave.
Globalement : Droit de correction fort du père
o Droit de disposition des enfants : en cas de dette, nécessité il pouvait les
vendre.

- Devoir de protection :
o Devoir d’éducation qui incombe au père. Cette éducation était rudimentaire
selon Tacite. Ils grandissaient de façon rude (dans la nature etc).
o Le père est responsable des délits de l’enfant et tous délits contre l’enfant est
une violation du mundium dont le père peut tirer vengeance.

Ce qui caractérise les droits germaniques est que l’autorité du père n’est pas perpétuelle mais
temporaire contrairement au droit romain. Chez les G, l’autorité du père est plus ou moins
durable.

Pour les filles cette autorité s’arrêtait par leur mariage : elles passaient du mundium
paternel au mundium marital, d’une puissance à une autre. A Rome, la femme mariée restait
soumise à l’autorité du père. Lorsqu’il mourait elle devenait libre. Mais dans les droits
germaniques notons bien que les parents de la mariée conservent toujours un droit de
vengeance en cas de traitement injuste.

Pour les fils, la situation reste ambiguë, le mundium du père ne s’exerçait plus sur le
fils qui avait quitté la maison familiale (par le mariage, par la G, patronage du chef de guerre).
Il était fréquent qu’un jeune garçon intègre un groupe de compagnon avec un chef de groupe.
Ces chefs entretenaient des garçons (logements, nourriture) et leur apprenaient le métier des
armes. En temps de G, ils partaient ensemble. Le jeune homme suivait et obéissait donc au

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chef. Le compagnonnage militaire qu’est une institution germanique militaire rompait la
puissance paternelle. Sinon conflit avec celle du chef bien sûr.
Cela s’explique par l’éthique germanique qui voulait qu’un homme excelle dans l’art de la
guerre.

Une question se pose alors ; y avait-il un âge pour la majorité émancipatrice ?

Selon Tacite oui : à partir du moment où le fils portait les armes, où il pouvait combattre. Cela
était décidé par une cérémonie officielle au cours de laquelle on lui offrait des armes. Elle
marque l’entrée officielle parmi le groupe des guerriers. Mais pas d’âge fixe pour la majorité.
C’est seulement au moment où les coutumes seront écrites qu’un âge fixe existera.

Les auteurs considèrent ajd que cette majorité était pénale et politique (il pouvait participer à
l’asseblée des guerriers) et assumait ses délits. Mais cela ne lui donnait pas une pleine
capacité juridique : tant qu’il n’était pas parti, encore soumis à l’autorité de son père. Il ne
pouvait donc pas encore gérer ses biens.

Chapitre 2 : La période franque (französische Zeit » Vè-Xè)

Cette période correspond à la victoire des invasions germaniques, barbares. Ce sont pour les
romains ceux qui ne parlaient ni latin, ni grec. Ces invasions barbares correspondent à ces
peuples germaniques qui ont mis fin à l’empire d’occident en l’an 476. Un chef barbare,
Odoacre va alors se prétendre roi d’Italie. Ce qu’il faut retenir est que les différents peuples
germaniques qui s’installent sur le territoire de l’empire ont mis en place différents royaumes
plus ou moins durables.

Certains royaumes vont au départ se former mais ensuite être absorbés par d’autres
notamment par la puissance des Francs.
On voit le royaume d’Odoacre (Italie), des Wisigothes etc. Par exemple les Alamans ont
établi un royaume correspondant au territoire de l’actuelle Alsace, pays de Bade et de la
Suisse germanophone. Ce royaume sera ensuite intégré à celui des francs grâce au fait que les
Francs mérovingiens (Clovis) vont faire la conquête de la Gaulle romaine et vont vaincre les
Alamans en l’an 496 lors de la bataille de Tolbiac. Ce serait au cours de cette bataille qu’il
aurait décidé de se convertir au catholicisme comme sa femme. Il s’est ensuite fait baptisé à
Reims.
Le royaume des francs sera donc celui d’un royaume chrétien, cela aura une influence sur le
droit.

Donc à la suite de la chute de l’Empire on avait ces invasions germaniques avec ensuite la
constitution de royaumes. Mais ces royaumes ne sont pas stables. Certains territoires vont
donc tomber, notamment sous la conquête de Clovis (entre 481 et 511 jusqu’à sa mort) qui

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s’étend sur les différents territoires. Les fils de Clovis vont encore l’agrandir (511-555) : les
mérovingiens vont absorber par exemple le royaume des Burgondes entre l’est de la France et
la suisse. Il sera intégré dès 534 par les successeurs de Clovis dans le royaume des francs.
Les bavarois, du royaume de la Bavarie vont être conquis par les francs en l’an 555. Encore
un autre peuple d’origine germanique va être soumis aux francs.

De part toutes ces conquêtes, les francs mérovingiens ne vont pas régner seulement sur des
francs mais sur un territoire ou coexistent plusieurs peuples germaniques (burgondes, bavarois
etc) mais encore l’ancienne population vaincue romaine (la population romanisée), celle issue
de la gaulle romaine.

Pour autant, les rois germaniques comme les francs ou au début les burgondes ou les bavarois
ne vont pas imposer leur droit privé ni aux populations vaincues romanisées, ni aux
populations germaniques passées sous leur autorité. Donc chaque habitant conserve sa loi
d’origine : c’est la personnalisation des lois.

Les francs mérovingiens vont régner jusqu’au 751 (avec les carolingiens et leur coup d’Etat).
Les francs carolingiens leur succéderont de 751 jusqu’à 987.
Le plus illustre est le fils de pépin le bref, charlemagne. Il sera d’abord roi des francs puis
empereur en l’an 800. Charlemagne est « Karl der grosse », il a réussi à avoir un énorme
pouvoir. Il avait donc hérité du royaume des francs et ensuite fait la conquête d’une grande
partie de l’Italie en 774 contre le royaume des Lombard. Il a aussi conquis une partie de
l’Espagne et bien sûr le nord de la Germanie avec la conquête de la Saxe. De plus il a de
nombreux territoires sous influence. Tout l’empire de Charlemagne est sous son autorité.

Là encore les carolingiens vont laisser s’appliquer le principe de la personnalité des lois.
Plusieurs droits vont donc cohabiter sur un même territoire sous une même autorité.

A- Le système de la personnalité des lois

1. Analyse du système

Le principe de la personnalité des lois a entrainé l’application de plusieurs droits sur un même
territoire sans se confondre.

Deux systèmes sont théoriquement possibles si un territoire fait l’objet d’une conquête :
- Système de la territorialité : le vainqueur impose son droit aux populations vaincues.
Le même droit s’applique à l’ensemble d’un même territoire quel que soit l’origine des
habitants.
Lorsque Napoléon s’emparera de territoire alaman ou de la Belgique par exemple il
imposera le Code civil.
- Système de la personnalité du droit/ des lois : le vainqueur laisse les vaincus avec leur
droit d’origine.
Plusieurs droits coexistent sur un même territoire avec chaque droit pour un ensemble
de personne. Donc même si une autorité générale s’occupe de la guerre, en droit privé
on laisse le droit de chacun. Ce système a été appliqué dans les colonies en Afrique.
Avec les invasions barbares du 5ème S les populations germaniques n’ont pas imposé
leur droit germanique. On a donc une pluralité de droits car les différents peuples
germaniques conservent leurs différentes coutumes tandis que les populations

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 romanisées demeurent soumises au droit romain. Malgré la chute de l’empire romain
le droit romain va donc survivre.

Montesquieu, dans De l’esprit des lois (1748) avait étudié les systèmes gouvernementaux
pour en tirer des conclusions. Un chapitre est notamment consacré aux lois des barbares. Elles
n’étaient pas attachées à un territoire : le franc était jugé par la loi des Francs, l’Alaman par la
loi des Alamans etc. On ne songeait pas à se faire législateur du peuple vaincu explique-t-il.

On a des illustrations de ces systèmes dans la loi nationale des Burgondes de l’an 502. C’est
leur coutume qui est transmise dans un droit national. Il est écrit qu’entre romains, « nous
ordonnons qu’il soit jugé selon les lois romaines ».

Dans le capitulaire de Pépin le bref de 768, acte législatif pris par les rois francs, on nous dit
que les francs présentaient les lois sous forme de petit chapitre « capitula ». Chez Pépin on
voit que ce principe de la personnalité des lois est encore appliqué. On regarde donc l’ethnie
et on lui applique son droit.

2. Détermination de la loi applicable

Le principe est simple : chaque personne où qu’elle soit conserve sa propre juridiction en
quelque lieu que ce soit. Chacun suit la loi de son peuple. Mais qu’elle est donc cette loi ?

Pour déterminer le droit applicable à chaque individu il fallait connaitre sa loi d’origine. La
loi était en principe attribuée par sa naissance (romaine, franque, saxonne). L’enfant légitime
suivait la loi de son père et l’enfant naturel celle de sa mère ; La loi d’origine s’appliquait en
principe à la personne toute sa vie.

Mais dans trois cas il y avait une modification possible de la situation :

- Le mariage : la femme prenait la loi de son mari lorsque son mari avait une autre
origine que la sienne.
- En cas d’affranchissement d’un esclave : il suivait la loi de son maitre même si sa loi
d’origine était différente.
- Entrée en religion auprès de l’église catholique : Eglise a survécu aux invasions
germaniques et était soumise au droit romain. Les clercs suivaient au départ leur lois
d’origine, de leur naissance. Mais l’Église s’efforcera tôt d’obtenir que la loi romaine
de l’Église s’applique aussi aux personnes entrées en religion, aux clercs.

3. Problème des conflits de lois

Pour connaitre la loi applicable, dans chaque procès la première question posée par le juge
était de savoir « sous quelle loi vis-tu ? ». Lorsque les deux parties répondent la même loi il
n’y avait pas de difficulté.
Lorsque les deux parties appartenaient à des ethnies différentes, le juge était confronté à un
conflit de loi. Donc quelle coutume fallait-il appliquer ? Des règles de résolution de conflits
sont alors apparues dans la pratique. Elles sont variées selon les domaines du droit.
Un principe général sera reconnu : celui de prendre la loi du défendeur en cas de procès.

Mais de nombreuses exceptions sont connues : dans le domaine des mariages mixtes, c’est la
loi du mari qui s’imposait à l’épouse.
Dans le domaine des successions on appliquait la loi du défunt.

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Dans l’ensemble, ce système est complexe : le juge devait connaitre toutes les lois, toutes les
coutumes barbares et le droit romain. Ce travail fut facilité par la mise à l’écrit des coutumes
germaniques et d’abrégé de droit romain.

B- Le mouvement de rédactions des « lois » (Vè-IXè)

Cela désigne une période longue entre le 5è et le 9è durant laquelle on constate une mise par
écrit des anciennes coutumes germaniques et des résumés de droit romain.
Les coutumes germaniques vont prendre l’initiative de la rédaction de deux types de règles
juridiques qui seront appelées lois :
- Ils mettent par écrit leur coutumes qui sont alors appelées les lois nationales des
barbares
- Ils feront aussi rédiger de nouvelles compilations de droit romain qui seront appelées
les lois romaines des barbares.

Ce terme de loi a donc un sens particulier : ce sont des règles mises par écrit et qui
s’appliquent à un peuple sans pour autant émaner d’autorité législative.
Cela témoigne aussi de ce que les vainqueurs germaniques n’ont pas détruit le droit romain
mais s’en servent de modèle en ce qu’il s’agit de règles écrites.

1. La rédaction des lois romaines des Barbares

Cette rédaction date du début du VIème. Ces rédactions de recueils de droit romain
témoignent de la survivance du droit romain dans les royaumes germaniques malgré la chute
de l’Empire romain. Les sujets romains des royaumes germaniques vont donc conserver le
droit romain comme la loi personnelle. Toutefois la décadence intellectuelle est telle que
malgré le Code que Théodosien en 438 avait édifié concernant le droit romain, les juges se
perdent dans la masse des textes romaines. Bcp de ces juges sont germaniques et ignorent ce
droit romain. Donc on aura la nécessité de mettre en place des recueils, des résumés de droit
romain.

L’un de ces recueils va jouer un rôle fondamental pour la survivance du droit romain : c’est la
loi romaine des Wisigoths, le Bréviaire d’Alaric.

a) Le Bréviaire d’Alaric et son influence

Cette loi romaine des Wisigoths sera plus connue sous ce nom.
Le mot de Bréviaire vient du latin « brévis », court. Il fut un abrégé ou résumé de droit
romain. Ce n’est donc pas un copier-coller du code Théodosien.

Cette loi fut proclamée par le roi Wisigoths, Alaric II dans son royaume qui était alors le
royaume de Toulouse en l’an 506. Ce royaume de Toulouse est celui avant leur défaite contre
les francs en 507. Ce royaume s’étendait donc sur une grande partie de l’Espagne mais aussi
sur le Sud de la Gaulle jusqu’à la Provence. Cette loi romaine concernait toute la population
romanisée de ce royaume.

Par la suite les Wisigoths vont vouloir s’emparer du nord mais les populations au nord vont
s’allier à la population gallo-romaine chrétienne et avec son appui et celui des évêques ils

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vont combattre les Wisigoths au cours de la bataille de Vouillé de 507 qui vont devoir se
retrancher sur la péninsule Ibérique.

Revenons plus précisément sur le bréviaire :

Au moment où les Wisigoths règnent sur ce royaume, ils vont simplifier le droit romain par ce
bréviaire et ne vont pas hésiter à résumer les textes romains. Il ne s’agit pas de créer un texte
nouveau. Ce bréviaire contient des extraits des lois romaines issues du code théodosien de 438
ainsi que des extraits d’œuvres doctrinales des juristes romains. Ce code Théodosien était
important car c’était la base du code romain en occident jusqu’à la chute de l’empire en 476.
C’était une compilation des constitutions impériales (= des lois romaines) et de toutes celles
promulguées depuis le 4ème avec le l’empire Constantin. Ces lois avaient été classées de
manière chronologique et touchant les aspects du droit public ou du droit privé.
Théodose II a donné son nom à ce code car c’est sous son ordre que l’on a rédigé le code.
Mais ce code avait été promulgué simultanément en Orient par Théodose (qui était donc un
oriental) et en Occident par Valentinien III. Il devait donc s’appliquer dans toutes les parties
de l’Empire. Il était donc en application avant la chute de l’empire d’occident.

Le bréviaire d’Alaric contient donc ces lois romaines déjà promulguées dans le Code
Théodosien mais aussi une autre source officielle du droit romain qui est celle de la doctrine,
des grands jurisconsultes romains. Cette doctrine était officielle et donc invocable en justice.
Cette doctrine qui avait été officialisée est celle de 5 grands jurisconsultes que sont Gius,
Papinien, Paul, Ulpien et Midestin. Le bréviaire contient donc des extraits de ces 5 juristes
romains. Ces résumés doctrinaux étaient donc applicables à la population romaine de
Toulouse.

Maintenant, ce bréviaire d’Alaric a eu une influence durable en occident notamment par le fait
qu’il fut adopté par les francs mérovingiens dans leur royaume mais aussi dans tout l’Empire
carolingien de Charlemagne car le royaume de Toulouse s’est effondré par la conquête des
francs en l’an 507, un an après la promulgation du Bréviaire. Clovis et les francs n’ont pas
jugé nécessaire de faire rédiger à leur tour un recueil de lois romaines pour leurs sujets gallo-
romain. Ils ont donc adopté le bréviaire qui leur semblait complet. Ce bréviaire constitua un
recueil officiel du droit romain pour l’ensemble du royaume et ensuite pour les francs
carolingiens. Cela tandis que les Wisigoths repoussés en Espagne vont aussi continuer à
utiliser le Bréviaire dans leur royaume d’Espagne.

Il a donc connu une large diffusion et va être souvent recopié. Ce sera la source commune du
droit commun en Europe occidentale. Jusqu’au XIème et la redécouverte des compilations de
Justinien il sera beaucoup utilisé.
Au MA en effet le code justinien sera utilisé.

Mais jusqu’alors on a donc le code théodosien qui est utilisé mais bon surtout ses bases car on
utilise plutôt le bréviaire, ses bases résumées en Europe.

Le bréviaire s’imposa d’ailleurs même dans la région des Burgondes qui dès la fin du 6 ème
vont imposer et utiliser ce bréviaire à la place même de leur loi romaine des Burgondes.
Concernant cette loi, vers l’an 506, le roi des Burgondes avait aussi fait ordonner la rédaction
d’un recueil de lois romaines destiné à la population romaine de son royaume. C’est la loi
romaine des Burgondes, aussi appelée le Papin (qui est une mauvaise contraction du nom du
jurisconsulte Palpinien). Cette loi fut rédigée en 506 c’est-à-dire de manière contemporaine au
traité d’Alaric. Elle a les mêmes caractéristiques que le bréviaire (a les lois romaines du code

11
théodosien + extrait des jurisconsultes). Toutefois cette loi a une part de germanité car elle
introduit déjà dans cette population le système germaniques des compositions pécuniaires.
Donc dans le domaine pénal, le principe de la personnalité des lois ne s’est pas appliqué.

Donc ce système de la personnalité des lois n’a pas eu de réalité dans tous les domaines
juridiques (il ne s’étend pas aux règles de droit public (dans le domaine militaire par exemple,
dans le domaine de fiscalité, et en matière de procédure judiciaire car les règles sont
communes à tous les sujets dans un royaume).

L’ensemble des peuples ont donc adopté les modes de preuves et le mode germaniques de
procédure accusatoire des procès.

En revanche en matière privée on applique la personnalité des lois (droit familial, succession
etc). Les populations romanisées elles ont eu une survivance du droit romain visible dans les
lois romaines des barbares.

b) L’exemple de la dissolution du lien matrimonial

Avant la chute de l’Empire romain, les empereurs chrétiens n’avaient pas imposé le principe
de l’indissolubilité du mariage. On avait donc la reconnaissance d’une dissolution du vivant
des époux.

Pour autant le droit romain du bas empire avait été déjà marqué par une influence chrétienne
et avait donc limité les causes de répudiation. Aussi, le droit romain du code théodosien de
438, comme ensuite celui des lois romaines des barbares (Bréviaire d’Alaric de 506)
n’admettait pas que la mort des époux soit la seule cause de dissolution du mariage. La
dissolution volontaire était connue mais les causes avaient été limitées.

Du vivant des époux, la dissolution pour les couples romanisés peut se faire par :
- Dissolution par consentement mutuel (divortium). Dissolution par un commun accord
- Dissolution sous la forme d’une répudiation par la volonté unilatérale celle fois d’un
seul, soit du mari soit de la femme. L’exercice de ce droit est soumis à des causes
restrictives.
o Les causes de répudiation pour le mari étaient au nombre de trois :
 L’adultère de la femme
 L’exercice par la femme d’un métier d’entremetteuse
 Condamnation pour empoisonnement
De plus la femme en étant répudiée pouvait perdre sa dote
o Les causes de répudiation pour la femme étaient au nombre de trois :
 Condamnation pour meurtre du mari
 Cas d’empoisonnement
 Violation de sépulture

Durant tout le MA, le christianisme n’avait pas encore une importance fondamentale dans la
matière. L’église chrétienne n’a pas encore imposé le principe de l’indissolubilité du mariage.
Elle le fera par la suite seulement pour que seule la mort puisse dissoudre la relation. L’Eglise
avait déjà ici fait infléchir le droit romain avec les causes limitées de dissolution.
Chez les francs, les populations romaines continuent donc de vivre selon le droit romain
malgré la chute de l’empire romain d’occident. A l’époque franque la mort n’est donc pas la
seule cause de dissolution du mariage pour les populations romanisées.

12
2. La rédaction des lois nationales des barbares

« Leges nationum germnicarum », avec le mot national on met l’accent sur l’aspect de
naissance. Cela vient de « naccere », naître, ce sont les lois de naissance, on fait référence à
l’origine ethnique. Nous nous occupons des germains.

Ce sont des coutumes germaniques retranscrites, rédigées souvent en latin après les invasions
germaniques entre le Vème et le IVème.
Il y a une dizaine de ces lois. On voit qu’on a un vaste mouvement de mise par écrit des
coutumes germaniques. Elles jouent un grand rôle dans la connaissance des tradition juridique
germanique. Avant, le droit coutumier germanique était oral et a donc été mis à l’écrit.
Ces lois témoignent d’une influence juridique romaine car on utilise l’écrit, semblable au droit
romain et les germains ont compris l’avantage d’une règle écrite. Ils vont donc rédiger leur
coutume en lui donnant le nom de « leges » en référence au droit romain. Le latin devient
aussi la langue juridique des germains, des vainqueurs. Cela devient la langue juridique.

Ces coutumes constatent simplement le droit appliqué, retranscrit pour connaitre les traditions
germaniques et les conserver. Ces lois sont multiples. Cette diversité de lois montre le fait que
les germains n’avaient pas encore de loi uniforme. On constate parfois des ressemblances
entre ces lois mais aussi des différences.
Voir carte, où l’on voit les différents peuples avec leurs différentes lois.
Ex : alamans placés sous la domination franque mais en matière de droit privé ils restent
soumis à leur propre coutume.
Leur loi sera rédigée vers 720, 730 on le voit.

Ce mouvement du Vème au 9ème siècle va retranscrire les coutumes.

Ces lois comprennent des règles pénales de droit privé, des règles de droit civil (règles sur le
mariage, sur la capacité de la femme mariée). Mais ces lois ne sont pas des codes qui régissent
tout un ensemble de domaines, loin de là.

a) Les règles pénales : composition, modes de preuves et procédure accusatoires

Les infractions relevaient encore de la seule justice privée on le voit au travers de la

célèbre loi nationale : la loi Salique, « lex salica ».
Elle concerne le droit des francs saliens qui étaient au nord de la gaulle au Vème. Sachant
qu’il y a avait les francs saliens et les francs Ripuaires. Chacun avait ses propres coutumes.

Cette loi salique a été rédigée vers l’an 507. C’est la loi perso des francs mérovingiens. Son
ancienne rédaction date du règne de Clovis, vers l’an 507. C’est donc une rédaction qui avait
été faite à sa demande, elle a été rédigée en latin et est une mise par écrit des coutumes des
francs saliens. Elle traite pour l’essentiel de dispositions pénales. On avait des dispositions
particulières sur les compositions pécuniaires avec des tarifs très précis. Les tarifs varient
selon la nature de l’infraction, le sexe ou l’âge de la victime.
- Coups et blessure
Ex : homme qui a voulu tuer qq et a raté, composition de 62 sous.
Ex : blessure à la tête si os visibles, 30 sous.

- Homicide des enfants

13
Ex : frapper une femme qui en meurt, 700sous

- Blessures graves
- Homicides des hommes libres

Il y a encore des détails sur le vol des animaux. En principe, la peine corporelle n’est pas
applicable ni la mort pour les délits privé. C’est seulement le cas en cas de délit public
(traitrise etc).

Cette loi ne s’applique que si les parties font un recours devant un tribunal, et ce n’est pas du
tout obligatoire (seulement si la victime portait plainte). Le règlement à l’amiable reste le plus
courant. Les parties pouvaient tout à fait s’entendre avec la victime et le coupable sur une
compensation différente.
Mais s’il y a procès c’est le tarif de la loi qui était applicable. Le prix sera payé à la partie
lésée.
Avec les compositions, cela ne veut pas dire que la vengeance privée a disparu : elle reste
dominante en Europe jusqu’au 12ème. La vengeance privée reste un devoir dans la mentalité de
l’époque, elle subsiste comme une institution légitime faisant du règlement par les armes un
règlement honorable. Les victimes pourraient renoncer à ce devoir en acceptant une
composition, un arrangement de payer privé entre les parties à l’amiable. Ce n’est qu’en cas
d’échec de cet accord qu’elles allaient devant le tribunal (représenté par un représentant du
roi, un compte).

Notons que les hommes libres ne sont passibles que de sanctions pécuniaires. Ce n’est
qu’avec Charlemagne que certains crimes comme l’incendie, le meurtre seront considérés
comme graves qui méritent la punition de mort. Jusqu’alors ces crimes ne méritaient que des
peines pécuniaires.

Les lois barbares comme la loi salique ont aussi des dispositions procédurales. Elle a lieu en
principe entre particuliers ou entre un tribunal. Cette procédure privée de droit commun était
de type accusatoire. Un procès civil ou criminel ne s’ouvrait qu’après une plainte de la
victime. Les procédures publiques étaient-elles inquisitoires comme la trahison car elles
touchaient le roi. Les peines de mort étaient alors permises.

En droit commun, entre particuliers, la procédure de droit commun était accusatoire. Aucun
tribunal ne pouvait d’office engager des poursuites même en cas de meurtre. Les parties au
procès (accusé, accusateur) comparaissaient. En cas d’aveux des faits, la sentence était rendue
immédiatement et consistait en une composition pécuniaire. Mais si l’accusé niait les faits il
devait alors au tribunal une preuve. C’est donc au défendeur de prouver son innocence. En
droit romain, c’était au demandeur de prouver la charge de la preuve.

- Pendant la période franque, on recourait aux témoignages, à des écrits etc. Des
preuves rationnelles.
- Mais il y avait aussi des preuves dites irrationnelles : 2 modes de preuves
o Serment purgatoire : Il jure qu’il est innocent et prend dieu à témoin de la
véracité de ce qu’il dit. Mais il n’est pas innocenté par ce seul serment, il
devait être confronté au serment des cojureurs qui devait être confirmatif. Ce
ne sont pas des témoins, ils ignorent la matérialité des faits mais sont garants
de l’honorabilité de l’accusé. Les lois germaniques précisent le nombre
nécessaire de ces cojureurs en fonction de la gravite de l’affaire.

14
 La loi salique exigeait la nécessité d’avoir en principe 12 cojureurs qui puissent
confirmer l’honorabilité de l’accusé. Mais pour les cas graves comme les
homicides, 25. Ces nombres variaient selon les lois nationales. Entre 6 et 72
parfois ! Parfois le recours des cojureurs n’était pas possible et ce bénéfice du
serment des cojureurs n’était pas utile pour l’accusé. Soit cela n’était pas
possible (on ne peut pas en réunir autant) ou lorsque la partie adverse invoquait
aussi des serments de cojureurs de son côté : les serments étaient
contradictoires et s’annulaient. On recourait donc aux ordalies
o Les ordalies : ce sont des preuves physiques qui établissaient la culpabilité ou
l’innocence de l’accusé. La loi salique prévoyait l’ordalie du feu : l’accusé
saisit dans sa main un morceau de fer chauffé à rouge. Trois jours plus tard la
main est examinée et si la plaie est en voie de guérison, main brulée sinon
coupable et paye une composition.
L’ordalie est u-donc une épreuve physique dont on déduit des conséquences
pour établir la culpabilité ou l’innocence.

Au 12ème siècle ce droit des ordalies sera modifié.

Les lois barbares ont aussi des dispositions de droit civil différentes du droit romain.

b) La formation du lien matrimonial

Le mariage est toujours en deux étapes, c’est une caractéristique germanique par rapport au
droit romain.

La première étape est encore l’engagement matrimonial, la promesse de mariage. Sa

formation a toutefois évolué, les lois nationales barbares témoignent du fait que la promesse
de mariage ne nécessitait plus seulement le consentement des parents. Il était indispensable
oui mais plus suffisant. La volonté de la femme devait être recueillie.
Ex : loi nationale des burgondes donne des précisions à ce sujet. Cette loi promulguée vers -
502 précise que la femme exerçait elle-même le choix de son fiancé quand elle n’avait plus de
père. Cet engagement était accompagné d’un double rite : l’engagement donnait lieu à un
rituel, un paiement par le fiancé aux parents de la femme d’une somme symbolique (faible
somme) et cela en souvenir de l’ancien mariage par achat.
La loi salique avait fixé cette somme à un sous et un denier. Les autres lois ne précisent pas
cela exactement. Ce versement constate comme preuve publique qu’il y a un accord des
familles.
Il y avait aussi la constitution d’une dote faite par le mari à la femme. (à Romme elle est faite
par la femme). Les lois nationales barbares montrent une évolution, cette dote est effectuée au
profit de la femme elle-même et non plus au profit de sa famille, de ses parents. Donc le droit
de la famille s’estompe un peu. On a aussi une codification des biens donnés : ce ne sont plus
des armes pour convaincre le mari mais des bijoux, du bétail etc faits pour la femme elle-
même.
Les lois nationales semblent ne pas exprimer le même droit au moins pour la loi nationale des
ripuaire. Elle prévoit une femme qui s’est mariée mais sans l’existence de dote. Donc la dote
ne serait pas indispensable au mariage même si très fréquente.
Les ripuaires sont les francs de la rive droit du Rhin. Cela est une exception car les autres lois
barbares l’exigeaient. Pourquoi en parler ? On voit parfois des différences entre les lois
nationales germaniques, entre els droits coutumiers.

15
Cet engagement matrimonial entrainait des conséquences juridiques. Cela permet à chacune
des parties d’exiger la fin de l’engagement. Il y a une obligation pour le mari de recevoir la
jeune fille et le fiancé pouvait contraindre les parents à lui remettre le fiancé. Si on n’allait pas
jusqu’au bout du M  délit privé composition pécuniaire. On le retrouve dans toutes les
lois barbares.

On retrouve aussi la seconde étape : la remise de la jeune fille à son mari. La remise pouvait
se faire par des mandataires qui vont chercher la jeune fille. Ex : ça a été le cas pour Clovis et
sa femme Clotilde.

Après festins, fêtes possibles mais pas dans le domaine juridique.

On a toujours le Morgengabe.

c) La dissolution du lien matrimonial

Avant la chute de l’Empire, Tacité témoignait des coutumes germaniques primitives mais
n’admettait qu’une forme de résolution du M : répudiation de la femme par le mari. Ou par la
mort.
Ici les cas de divorce sont en plus apparus.
La loi salique ou des ripuerts ne dit rien à ce sujet mais évêque Grégoire de Tours, différents
écrits on sait que les divorces ou les répudiations du mari par la femme étaient fréquentes
chez les francs. La rupture de l’union matrimonial était qq chose d’ordinaire.
Des lois barbares évoquent cela comme la loi Burgondes (mort, répudiation, divorce).

Sur la répudiation, elle existait mais il était prévu qu’il y ait une répudiation de la femme par
le mari mais pour juste cause. Il ne s’agit pas de pouvoir répudier sa femme sans justification.
On trouve dans les lois comme causes admises de répudiation de la femme :
- Attentat à la vie du mari
- Adultère
Dans ces cas, il y a les lois barbares qui autorisent alors la mise à mort par le mari de la
femme adultère. Néanmoins, il y a une différence selon les lois barbares qui apparaissent sur
le sort du complice (amant).
Les lois des Wisigoths autorisent la mise à mort du complice alors que la loi les
Lombards ne le condamnent que à la composition pécuniaire.

Pour la répudiation cette fois par la femme, on la trouve dans les lois barbares mais elle est
exceptionnelle. La femme pouvait quitter son mari coupable de fautes graves (s’il veut la
prostituer, attente à sa vie, la traite de sorcière). Alors la femme dans ces cas peut quitter son
mari. Sinon elle ne le peut pas. Si elle quitte son mari sans cause elle encourt des peines
corporelles (noyée dans la boue).
Si le mari quitte sa femme sans cause alors le mari ne devra payer qu’une peine pécuniaire et
perdra la dote (mais pas la mort).

Pour le divorce par consentement mutuel, chez les germains primitifs inconnus mais se trouve
dans les lois burgondes (alamans, bavarois etc). La rupture du mariage pourrait être effectuée
en cas de discorde rendant la vie commune insupportable.

d) Le statut de la femme mariée : capacité ou incapacité

Il existe dans ce domaine des différences selon les traditions barbares.

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Chez les Francs des témoignages montrent une indépendance de la femme car elle peut
disposer librement de ses biens, sans autorisation du mari. La loi salique ne dit rien là-dessus
mais des témoignages existent comme celui de Grégoire de tours, des témoignages
historiques. Actes du mari qui reconnaissait les droits de propriété de la femme, ses droits.
Autre témoignage par lesquels la femme concède automatiquement la gestion de ses biens à
son mari, donc elle en aurait l’administration et sans mandat explicite il ne pourrait pas le
faire.
Des témoignages comme celui de Grégoire de tours (histoire des francs) décrit les francs
mérovingiens. Il apporte l’histoire d’une femme qui a fait à sa fille des cadeaux pour son
mariage sans que le roi ne le sache. Ses biens étaient ses biens propres.
Donc chez les francs, même sans texte de la loi salique, la femme était placée sous le
mundium de son mari (droit de correction) mais femme n’est pas une incapable absolue car
elle peut aliéner ses biens sans l’autorisation de son mari.

Néanmoins, dans de nombreuses lois barbares on voit une incapacité nette de la femme
mariée qui est affirmée. Les actes que la femme accomplirait seule seraient sans valeur. Début
VIème jusqu’au IVème on peut voir cela. (loi des saxons, burgonds) Si elle passe outre
l’autorisation de son mari, son acte sera donc nul.

Donc on voit bien la personnalité des lois avec une diversité des traditions
germaniques mais on a aussi leur coexistence avec le droit romain qui a bien survécu aux
invasions.

C – Le déclin du principe de la personnalité des lois

Ce déclin est difficile à dater car progressif. Il s’étend entre le milieu du IX et du Xème S.
Ce système fonctionnait très bien sous les Carolingiens (Charlemagne et son fils). Cela est
attesté par des capitulaires (des textes de rois Carolingiens). Pépin le Bref dans un capitulaire
de 768 témoigne de ce principe. Un autre capitulaire de Charlemagne en l’an 813 rappelle
encore ce principe, il est intitulé « De la justice à rendre d’après la loi salique, la loi romaine
et la loi gombette ».
Jusqu’au milieu du IXème S il est donc utilisé, on fait perdurer dans les territoires différents
droits sans se confondre.
Mais peu à peu son déclin va commencer à apparaitre entre le milieu du IXème et son
abandon au Xème S. Cela en raison d’une double évolution : de modifications sociales et
changements politiques

1) Le contexte de mutations sociales du brassage des populations

Ce système ne va plus se maintenir en raison de ce brassage et par la multiplication des

mariages mixtes. Ces changements se sont produits car les peuples germaniques se sont
convertis au catholicisme (de gré ou de force) car l’empire de Charlemagne est chrétien. Cela
a donc amené une unification religieuse dans l’empire mais aussi un rapprochement des
mœurs et des cultures, l’Eglise ne sera plus hostile à la mixité entre les différentes populations
mais au contraire elle avait encouragé ce brassage entre chrétiens. L’origine ethnique d’un
individu devenait donc de plus en plus incertaine, d’où les difficulttés grandissantes de
déterminer la loi d’origine de chacun. Une complexité de cette application pratique de la
personnalité des lois apparait.

17
Aussi, dès milieu du IXème S les juges vont avoir tendance à appliquer à tous les habitants
d’un même lieu la loi de l’ethnie dominante de ce lieux (de la population la plus nombreuse).
Par exemple en Aquitaine, les germains sont rares mais les gallois nombreux : dont on
présume une appartenance de chacun à la loi romaine. Les descendants gallos romaines
éteoent en effet les plus nombreux.
Cette évolution est consacrée dans un capitulaire du roi Charles-le Chauve de 864 (Edit de
Pistes). Ce petit-fils de Charlemagne dans ce texte envisage une disposition qui concerne le
crime de fausse monnaie (car la monnaie est un pouvoir régalien). Dans ce passage, il
distingue les terres où les jugements seront réglés par la loi romaine (donc la où on présume la
loi romaine) et celles où ils seront jugés selon le principe du coupage de la main droite lorsque
la loi romaine ne s’applique pas. Donc ce texte considère officiellement cette évolution

Pour mieux comprendre cette évolution vers la territorialité des lois, le contexte de l’époque
est important

2. Le contexte politique du morcellement territorial carolingien

L’empire de Charlemagne est très vaste et ne pourra pas faire face à de nouvelles invasions
extérieures. Toute l’autorité des rois carolingiens va être compromise par une incapacité des
rois à stopper ces invasions. A l’inverse, ce climat d’insécurité pérennante va favoriser
l’indépendance des pouvoirs locaux et notamment des seigneurs. Il y aura donc un
émiettement politique aux mains des seigneurs mais aussi un émiettement juridique. De
nouvelles coutumes dites « territoriales » vont se former dans la limite de ces seigneuries.

a) Le déclin du pouvoir des carolingiens face au contexte d’insécurité permanente

Charlemagne avait réussi avec son empire à mettre en place une unification politique et
religieuse en regroupant de nombreux territoires (cf carte). Il s’est emparé de la partie nord de
l’Italie, de la Saxe où il a ordonné de tuer tout saxon qui refuserait de se convertir au
christianisme.
Dans tout l’empire, chacun conservait sa loi personnelle mais tous étaient convertis au
christianisme et les distinctions ethniques devaient s’effacer devant l’empire chrétien.

Ce vaste empire - qui serait en gros l’espace des 6 fondateurs de l’UE – sera pourtant
éphémère. A la mort de son propre fils, son empire sera partagé entre ses trois petits fils. Nous
voyons la division de l’empire carolingien entre ces trois fils sur la carte. Cela date du fameux
traité de Verdun de l’an 843. A cette date, une division politique de l’empire en trois
royaumes indépendants a eu lieu. On avait donc à l’est le royaume de Germanie attribué à
Louis le Germanique. Ce qu’on appelle donc le royaume de Germanie est le royaume issu de
ce traité. A l’ouest est né le royaume de la France occidentale, attribué à Charles le chauve,
dès le 12ème siècle il sera appelé France. Entre les deux, se trouve la Francia médiane de
l’Italie à l’Europe du Nord. Il avait été attribué à Lothaire. Ces trois frères se sont fait une
guerre entre eux pour que ces royaumes soient équilibrés et indépendants.
Mais au milieu du IXème et Xème S, de nouvelles invasions se produisent. Cela va expliquer
le déclin des Carolingiens. Il faut bien comprendre ici que l’espace politique reflète l’espace
juridique, nous tentons d’expliquer ce lien.

Donc les trois royaumes aux mêmes moments vont être envahis : par le nord, par le sud et par
l’est.

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 - Les invasions sont notamment venues du nord par les normands, les vikings. Ils vont
envahir ces terres et se livrer à des RAID qui ne vont épargner aucun rivage du nord.
Ils attaquaient également par le sud car étaient de très bons marins. Ils pillaient des
villes, remontaient les fleuves internes mêmes et remontaient dans le nord.
- Au sud, les sarrasins (musulmans) venaient d’Afrique du nord et attaquaient la Sicile,
les cotes d’Italie du sud, la Provence.
- A l’est, le royaume de Germanie a fait face aux invasions hongroises. On les appelait
les ogres, Menschenfrescher. Ils pillaient les campagnes et à la fin brulait et s’en allait.
Le royaume de Germanie sera très touché.

Les rois carolingiens vont être incapables de défendre leurs sujets et de stopper les invasions.
Lueur autorité politique va donc être remise en cause au pont de remettre en cause le principe
dynastique et les royautés deviendront électives.
Dans le royaume de Germanie en l’an 887 ; le roi Karl der Dicke, fils de louis le germanique
va être déposé de son pouvoir et en 887 ; les grands principes du royaume vont le juger
incapable de gouverner convenablement. Ce roi n’avait pas défendu son peuple contre les
attaques de vikings mais en plus avait accepté leur départ sans combattre et accepté de leur
payer un butin d’argent. Aussi, ce vieux roi a une autorité très remise en cause et sera
remplacé par un roi dans la force de l’âge (qui était en fait un fils illégitime). La dynastie
carolingienne se poursuit donc mais par quelqu’un qui avait été élu par les principes de
Germanie. C’est une initiative inattendue en 887 on juge Charles le gros incapable de régner
convenablement et l’assemblée du royaume va donc élire un batard carolingien comme
successeur. C’est un neveu illégitime en réalité du frère de Charles. La dynastie continue donc
à survivre mais seulement avec l’accord des princes de Germanie. Finalement, cette dynastie
va être évincé du pouvoir dès l’an 911 lorsque les grands principes de Germanie vont élire un
roi non Carolingien au pouvoir. C’est pour cela que depuis 911 aucun roi carolingien ne
remontera sur le royaume de Germanie. Cela met fin à la période franque.

Au-delà de la chute des carolingiens, ce contexte a favorisé une indépendance des pouvoirs
locaux, notamment des seigneurs.

b) L’emprise des seigneurs locaux et des droits locaux

Les rois carolingiens, pour mieux organiser leur royaume face à ces invasions avaient donner
de plus en plus de pouvoir localement à leurs agents qui sont les comtes. Le comte localement
représentait le roi, exerçait au nom du roi les pouvoirs royaux ; c’est un pouvoir de délégation.
Donc les fonctions militaires, judiciaires et financière s’étaient localement exercées par le
comte. Par exemple charlemagne demandait au compte de réunir tous les hommes pour servir
l’armée royale. Et tous les hommes libres étaient obligés de servir l’armée du roi. Le comte
localement transmettait donc l’ordre du roi. Le comte s’occupait aussi des finances du roi en
collectant les impôts et en les lui reversant. Au niveau judiciaire, le roi présidait localement le
tribunal au nom du roi. Ce système était celui des carolingiens et des mérovingiens.

Lors des invasions, car il fallait réagir vite, ils vont donner militairement de plus en plus de
pouvoir aux comptes : ils pouvaient donc décider quand convoquer les hommes pour la guerre
notamment. Il y avait donc des aristocraties comtelles qui profitaient de ces moments de
faiblesse des rois pour devenir autonomes et former des principales territoriales, des territoires
dont le principe se considère comme régionalement indépendant. Il tenait don pouvoir
directement de dieu et non du roi qui avant lui déléguait son pouvoir. Ils détiennent donc dans
ses principautés les anciens droits régaliens (le pouvoir de banc, de commandement sur la

19
population vivant dans leur territoire). Le pouvoir se morcelle territorialement : on le voit sur
la carte avec le territoire de saxe, de Franconie, de souabe etc. Ensuite le fractionnement
politique a parfois continué car de simples gardiens de châteaux vont s’ériger en chef
indépendant capables de défendre la population et s’approprier le pouvoir de commandement
sur la population locale. Ils vont imposer leur autorité aux populations du lieu autour de leur
château en échange de leur protection. D’où l’expression du terme de seigneurie banale, ils
détenaient leur pouvoir de bancs, sur la population locale. Ce sont de nouveaux cadres
politiques locaux, des terres avec une puissance seigneuriale mais aussi avec une puissance
juridique ou les anciens droits d’origines publics sont devenus des droits seigneuriaux (les
droits de redevance fiscale, les prérogatives de la justice). En fait la localité sera un lieu de
protection assumée par les seigneurs qui sont de grands propriétaires fonciers et des chefs
politiques. Dans un contexte d’insécurité permenante, les populations se sont repliées autour
de celui qui pouvait les protéger.

La localité seigneuriale sera un lieu de droit nouveau ou se développer des droits locaux entre
les habitants eux-mêmes, des normes de droit privé. lE SHABITANTS d’un même lieu se
sont définis par rapport au lieu sur lequel isl vivent et non plus par rapport à un lieu
d’appartenance ethnique plus ou moins anciennes. Donc de nouvelles coutumes vont
apparaitre, elles sont dites territoriales et se forment spontanément dans le cadre des
seigneuries.

Cela nous amène à la période du bas moyen âge.

Partie 2 : Du Xème S au XVè S : la multiplicité des droits privés

Cette période est caractérisée par la multiplicité des droits privés.

Dans un premier temps on aura un éclatement du droit privé dans le sens où il y aura un
éparpillement de plusieurs droits différents avec des milliers de coutumes territoriales dans le
sens empire germanique. D’une localité à une autre les pratiques juridiques peuvent être
totalement différentes. Les cercles juridiques se sont aussi multipliées avec un
enchevêtrement de divers droit : celui de l’Eglise, le droit féodal, le droit des villes et les
coutumes territoriales.
Nous verrons aussi l’importance de la réception du droit romain. Il ne va qu’en partie
uniformiser le droit privé sur le territoire allemand et les coutumes germaniques du saint
empire germanique resteront les principales sources de droit privé.

Pour cette période, nous serons donc bien dans le cadre du saint empire romaine germanique.
c’est le nom donné par un empire fondé par Otton le grand en l’an 962 et qui officiellement va
disparaitre en l’an 1806 pendant la période napoléonienne. Il est donc très pérenne. Cet
empire a donc été fondé seulement une cinquantaine d’année après la fin de la dynastie des
carolingiens au pouvoir (911). En l’an 911, pour la première fois un roi de Germanie ne sera
plus un roi carolingien car il est passé aux mains du duc de Franconie qui n’était pas
carolingien. Puis très vite le royaume der Germanie va passer aux mains du ducs de saxe et
ensuite à Otton. Mais Otton va marcher sur les traces de Charlemagne et va conquérir l’Italie,
ensuite, en l’an 762 il sera couronné empereur comme charlemagne l’a été : ce sera le début
du saint empire germanique. Néanmoins dès le début de cet empire, les empereurs et les papes
vont s’opposer en raison d’une prétention respective à vouloir dominer le monde, à établir une
monarchie universelle à l’image des empereurs romains. Les empereurs germaniques vont
donc délaisser leur royaume au profit de l’Italie.

20
Cf Carte du saint empire : on voit le royaume de Germanie et la conquête du royaume d’Italie
par Otton. Le royaume de bourgogne composé de la franche comté et de la Provence a été
compris dans l’assise de l’empire.
Mais comme on le sait, l’empire germanique sera délaissé au profit de l’Italie et surtout pour
conquérir Rome : ils vont s’épuiser en combat et contre les villes italiennes qui vont ensuite se
détacher de la truelle germanique mais aussi laisser la Germanie donc les ducs de Germanie
vont ne profiter pour devenir autonome. Donc après la mort de Frédéric II au XIIème S, le
royaume de Germanie va tomber dans une anarchie dans plus de 25 ans, il n’y aura même
plus de roi et pendant cette période le saint empire va s’émietter en plusieurs centaines de
territoires sous l’autorité de princes qui ont les pouvoirs régaliens. A la fin de cette Empire, en
1806 on comptait plus de 230 principautés différentes.
Donc l’empire est une fédération de multiple principauté et la législation va être l’œuvre de
l’empereur et des princes territoriaux, elle est négociée et touche toutes les institutions de
l’Empire.

Quant au droit privé, il n’y a pas de droit commun mais un pluralisme juridique. On a des
milliers de coutumes de DP différentes.

Chapitre 1 : La coexistence de multiples sources juridiques

LA dispersion féodale de la fin des carolingiens va demeurer pendant tout le MA et en dépit

d’effort unificateur notamment au XIIème de rédiger des compilations de coutumes, de
rapprocher les droits municipaux on aura encore diverses sources de droits.

A- la multiplication des « cercles juridiques »

La juxtaposition de divers droits (droit de l’Eglise, féodal, des villes, territorial) s’est
accompagnée par un morcellement de l’organisation judiciaire. A chaque droit, cercle de
droit, correspond une juridiction spéciale. Juridiction éclésastique pour l’Eglise, féodale pour
le droit féodale, des villes pour le droit des villes (stadtsgericht) et seigneuriale pour le droit
territorial.

1. Le droit d’Eglise

Depuis le Xème et jusqu’au XVIème, l’Eglise (catholique) a exercé une compétence exclusive
en matière de mariage tant pour la législation que pour la juridiction. EN d’autres termes, les
tribunaux de l’Église, les officialités ont compétences exclusives pour connaitre l’existence et
la validité du mariage ainsi que de la séparation des époux. En cette matière du mariage,
l’Église va donner à l’Europe un droit matrimonial uniforme, quel que soit le lieu ou l’on se
situe dans le saint empire.

L’église catho a fixé les caractères du mariage selon trois données fondamentales :
1) Pour la doctrine classique du MA, antérieur au XVIème S, le M est avant tout basé
sur le consensualisme et crée par le seul échange de consentement des époux. Dès cet instant,
le mariage est valide. Cela ne veut pas dire qu’il ne peut pas y avoir de perte ou de témoin
mais que le seul consentement des époux suffit ;

Ce principe était déjà établi en droit romain mais à Rome l’état du mariage supposait un
consentement ininterrompu, des époux. En droit canon, le consentement est fondé comme
notre droit moderne sur le consentement initial des époux : une fois qu’il a été donné il établir

21
définitivement le mariage. L’église a véritablement insisté sur ce principe fondamental de la
libre volonté, de la liberté du mariage. C’est un acte libre qui résulte du strict consentement
présent des époux et de lui-seul, sans formalité particulière. Le consentement pouvait donc
être donné entre secret, cela conduira à des mariages clandestins faits à l’insu des parentés. Un
mariage pouvait donc être conclue devant un notaire et non un prêtre comme aucune forme
religieuse n’était exigée. Devant un notaire si on avait un témoin il était facile de prouver que
le mariage existait.

De plus, pour l’Eglise, seule une personne puberté, qui atteinte la puberté peut valablement se
marier. Mais l’âge de la puberté était présumé pour 12ans et 14ans pour les garçons. Cet âge
matrimonial de l’Eglise était une reprise du droit romain. Le mariage est conçu pour la
procréation d’où cette importance de l’âge de la puberté. Pour l’Église le mariage doit être
conclu par des individus de textes différents et doit être monogame.

Cette conception consensualiste marquait une régression du rôle de la famille et notamment

de la puissance matérielle car selon le droit canonique les enfants puberts n’avaient pas besoin
d’obtenir l’autorisation familiale pour leur mariage. Cela était souhaitable mais non
nécessaire.

Or, de nombreuses coutumes territoriales vont exiger que les enfants de moins de 25ans
demandaient l’autorisation parentale pour se marier. Elles prévoyaient que sinon, la
conséquence était que l’enfant était déshérité. En l’absence d’autorisation du mariage, le
mariage est bien valide car c’est l’Eglise qui a compétence pour décider de sa validité mais la
coutume territoriale s’applique aussi dans le sens que l’enfant qui se mari sans consentement
parental risque d’être déshérité. Donc on voit bien ici l’idée de cercle juridiques qui
s’entrecroisent sur une même notion.

De même on verra qu’en droit seigneurial, un seigneur peut imposer à sa vassale le mari qu’il
a choisir pour elle mais là encore pour l’Eglise, le mariage d’une vassale est valide même si
elle a passé outre le droit féodal et épouser un mari autre que celui voulu par le seigneur. Mais
le risque est l’application du droit féodal, que cette jeune fille risque selon le droit féodal de
perdre son fief.

En attendant ; la validité du mariage suppose selon l’Eglise le consentement des époux et pas
celui des parents ou du seigneur.

2) Le mariage n’est pas un simple accord de volonté, un contrat mais aussi un

sacrement qui marque les époux d’un signe divin qui ne peut être effacé. Car c’était un acte
religieux ; il relevait de la compétence législative et juridictionnelle de l’Eglise.

3) Le mariage pour l’Eglise est indissoluble, l’Eglise a interdit complètement le

divorce et les répudiations en introduisant le principe de l’indissolubilité du mariage. Et donc
ce principe trouve son fondement sur les paroles du christ dans la bible. C’est le fondement de
ce droit et d’un évangile selon Mathieu par lequel le christ déclare que « ce que dieu a unit ;
l’homme ne le sépare pas ».
Donc seule la mort rompt en principe le mariage pour les catholiques. Ce principe
s’explique encore sur cette considération du mariage comme un sacrement, comme prenant
dieu à témoin et qui est le reflet de l’union du Christ et de son église. De même que l’église ne
peut se séparer du christ, l’époux ne peut pas être séparé de son épouse. Toutefois, la doctrine
de l’Eglise considère que la consommation du mariage concourt à la perfection du mariage.

22
En son absence, le mariage conclu est valable et non parfait et il peut encore être
exceptionnellement dissout. Le mariage parfait lui est complètement indissoluble.
Sans consommation, le mariage peut donc être dissout par dispense pontificale, ils font la
demande au pape et une dispense peut être possible. Cette conception de la formation du
mariage reflète bien les deux influences romaines (seul consentement et formateur du
mariage) et germaniques (union charnelle est une exigence importante, perfection du
mariage).

Toutefois, l’Eglise catholique n’ignorait pas la réalité de la vie sociale et que dans certains cas
il est impossible de forcer les époux à une vie commune. L’église autorisait donc la séparation
de corps ; les époux avaient une habitation séparée mais le lien conjugal n’était pas rompu. Un
deuxième mariage était donc impossible tant que l’autre époux était vivant.
De plus, la séparation amiable était interdite ; toute séparation de corps ne pouvait donc
résulter que d’une sentence du juge ecclésiastique et la demande formulée au tribunal ne
pouvait être fondée que sur trois causes exclusivement :
- Souvent c’était l’adultère commis par l’un ou l’autre, on innove ici par rapport au droit
romain et germanique dans le sens ou l’obligation de fidélité est bilatérale.
- Fornication spirituelle, en raison de l’hérésie d’un conjoint
- Les juges l’admettaient aussi pour les sévices graves d’un époux sur l’autre laissant
craindre pour la vie du conjoint (violence maritale souvent).
A l’époque médiévale, les coutumes territoriales reconnaissaient au mari un droit de
correction. Il pouvait battre sans femme pour l’obliger à lui obéir. Cela était visible
dans les coutumes du XIIème S. Dans l’ensemble, ce droit était largement autorisé
dans les diverses régions pourvu qu’il l’exerce selon certaines sans mort, sans
blessures sanglantes, d’autres coutumes disaient sans mutilation, sans qu’il lui crève
les yeux et sans qu’il soit arbitraire.
En cas de blessure sanglante, le droit territorial peut s’appliquer et donc une amende
pourrait être versée au seigneur.

Les juges ecclésiastiques, l’official pouvait aussi agir face à ce droit de correction du
mari et en n’obligeant plus la femme à votre avec son mari en cas de violence maritale
qui laisse craindre pour la vie du conjoint.

La séparation de corps, admise pour ces trois causes étaient d’abord appelée par l’Eglise de
divorce quant au lit et à la table jusqu’au XVIème. Elle dispensait les époux de trois des
obligations du mariage :
- Dispense quant au lit : l’obligation du devoir charnelle (sauf dans certains cas comme
la lèpre par exemple)
- Dispense quant à la table : obligation de cohabitation. Le droit canonique admettait
bien une puissance maritale sur la femme dont celle de permettre au mari de décider
du domicile conjugal. Pendant longtemps, c’est au mari de décider du lieu de vie
commun.
- Pas de dispense du devoir de fidélité qui pèse sur les conjoints : sinon c’était un
adultère. Cela rend donc tout remariage impossible. Ainsi, les couples séparés avaient
une union maritale maintenue. C’est la différence essentielle entre la séparation de
corps et le divorce actuelle du mot. Mais il est a noté que le mot de divorce utilisé par
l’Eglise ne disparait pas de la langue du droit mais lorsque le droit canonique parlait
de divorcium, c’était dans le sens d’une séparation de corps qui suspend la vie
commune des époux mais qui maintient l’union maritale.

23
2. Le droit territorial, das Landrecht

Il est né au moyen-âge.
Das Recht : le droit
Das Land : la terre

C’est l’idée d’un droit qui s’applique à tous les habitants d’un même territoire, d’une même
localité géographique et non de l’origine personnelle des personnes.
Ces coutumes territoriales vont être la principale source du droit privé et cela jusqu’à la
codification du droit et du code allemand de 1900.
Or, le droit coutumier territorial est devenu drivers : avec des milliers de coutumes
territoriales. Cette diversité va se maintenir jusqu’au début du 20ème S.
C’est une immense majorité de règles qui régissent le quotidien de la vie des hommes.

a. La formation des diverses coutumes territoriales

- La naissance obscure des coutumes

Le processus de formation de ces coutumes reste encore obscur. Le droit coutumier est apparu
spontanément à travers des pratiques. Il est né au départ à l’oral. C’est donc un droit presque
inconnu avant la fin du 12ème S jusqu’au moment où des premières rédactions de coutumes
seront publiées. Dès lors les coutumes furent mieux connues.
Que dire alors de cette période obscure de la naissance des coutumes ?
Ce serait le dark age pour les anglais (fin 9ème début 10ème S) qui sont des siècles de violences,
de troubles. Il semble que les coutumes commencent à se former à ce moment au moment de
l’effondrement du pouvoir des carolingiens en Europe occidentale et donc des invasions
extérieures. Elles se forment sans le concours d’une autorité public (prince territorial, seigneur
etc) même si elle naisse souvent dans le cadre territorial des seigneuries. Elles se sont formées
de la répétition de pratique effectuées dans une collectivité par les habitants. Ces règles
nouvelles ont combiné des pratiques nouvelles et des règles anciennes issues de coutumes
germaniques ou d’ancien usages romains, d’un groupe dominant dans un certain lieu.

- Définition et caractères de la coutume territorial

La coutume est souvent définie comme une Rdd issue d’un usage oral, qui a acquis force
obligatoire dans un groupe social et cela par la répétition d’actes pendant un temps assez long.

o La coutume est un usage. Elle nait de la répétition d’un acte, d’une manière
d’agir dans un certain groupe. C’est pour cela qu’on dit « qu’une fois n’est pas
coutume ».
o La coutume est un usage oral. A l’origine, ce n’est pas un droit écrit mais il ne
le restera pas nécessairement. A partir du 12ème S les villes auront tendance à
écrire leurs coutumes, à partir du 13ème S les coutumes régionales vont être
écrites dans des recueils privés de coutumes pour en permettre plus facilement
la preuve. Pour autant, la coutume même écrite n’est pas fixe, elle est souple et
peut évoluer dans le temps selon les nécessités pour donner naissance à de
nouvelles coutumes.
o La coutume est un usage consacré par le temps. Tout acte répété n’est pas
forcément créateur de droit. Il faut une répétition mais dans la durée, il faut que
de mémoire d’homme la règle soit tellement passée dans les mœurs du groupe

24
 qu’il en ait oublié l’origine de son apparition. On exigeait d’une coutume
qu’elle soit immémoriale (personne n’ait souvenir d’une coutume contraire). E
o La coutume est un usage accepté par la population. Une coutume implique le
consentement de la population concernée qui admet que l’usage ait une force
obligatoire, c’est l’opinio necessitatis. Le non-respect d’une coutume est donc
une violation d’un droit qui peut être sanctionné devant une instance judiciaire.
C’est la différence entre un simple usage qui est un fait et une coutume qui est
un droit. Toutes les coutumes sont des usages mais tous les usages ne sont pas
des coutumes. La différence réside dans la force obligatoire de la coutume.
L’habitant n’a pas le choix, le seigneur lui-même doit respecter la coutume
dans sa seigneurie.
Ex : usage dans un port maritime que les marins puissent emporter des
marchandises pour les revendre ensuite, en revanche il est obligatoire que les
marins chargent correctement les marchandises, sinon leur rpté peut être
engagée. C’est une coutume de droit maritime.

Dans le cadre des seigneuries (après la dissolution des carolingiens) on a une

sorte de partage entre la source créatrice du droit qui n’est pas imposée par une
autorité mais est du ressort de la population d’un territoire de leur usage répété
et de l’autre cote on avait la fonction judiciaire avec l’auté en charge de faire
respecter l’application de la coutume, le juge seigneurial, appelé le seigneur
justifié. Il doit respecter et faire respecter les coutumes.
o La coutume est applicable à un territoire donné. Elles sont devenues
territoriales car s’appliquaient aux habitants d’un territoire donné, mais ce
territoire était variable car plus ou moins vaste (village ou groupement de
village). Dans une même seigneurie, un territoire placé sous l’autorité d’un
seigneur si elle est étendue à une vaste région on pouvait avoir plusieurs
coutumes différentes et variantes d’un lieu à un autre.
On évalue plusieurs milliers de coutumes en Europe et en Allemagne dans le
saint Empire le morcellement a été considérable, environ 1200 coutumes
différentes jusqu’à la naissance du BGB. Le nombre est incertain mais on a
une réelle multiplicité juridique avec des coutumes plus ou moins différentes
des unes aux autres.
Ce morcellement coutumier n’est pas exclusif à l’histoire allemande, en France
il y en aurait eu près de 600 jusqu’au 16ème S.
On voit donc bien la diversité des coutumes dans les rapports de droit privé.
Cela rend compliqué le droit coutumier.

Ex : L’âge de la majorité médiévale pouvait varier de 12 à 15ans d’un village à

un autre. De même une femme mariée peut être capable de disposer de ses
biens alors qu’une autre aurait besoin du consentement du mari etc.
La plus grande diversité locale se situe même en matière de régimes
matrimoniaux :
 Régimes de séparation de biens
 Régime de la communauté entre époux (divers variétés).
 Communauté universelle (biens meuble sou immeubles sont en
commun) et mari les administre mais s’il veut les aliéner il faut
un accord de l’épouse. En cas de décès du mari, division à part
égale entre la femme et les enfants.

25
  Régime sans communauté, le mari est maitre absolu des biens. En cas
de décès du mari la femme pourrait alors recevoir tous les biens.
Le régime matrimonial pouvait commencer :
 Le jour du mariage
 Un an et un jour après le mariage
 A partir du premier enfant

Bref on voit bien une diversité selon les régions qui est très grande.

b. La preuve des coutumes devant les cours seigneuriales

Oui mais comment prouver l’existence d’une règle de droit non écrit alors ?
Il pouvait y avoir des doutes du faits de l’oralité des coutumes.

- Les modes de preuves antérieurs au XIIIème S

Au MA, la difficulté de faire la preuve de l’existence d’une coutume était facilitée par la
composition des cours seigneuriales. Le seigneur dans ces cours de justice était assisté
d’hommes en principe 7 qui étaient les échevins. Ils étaient recrutés par le seigneur parmi les
notables du village. C’étaient des personnes instruites et âgées pour être les meilleurs
connaisseurs de la coutume de la localité. Ils devaient indiquer le contenu de la règle
applicable à chaque litige et pouvoir proposer une sentence. Soit le juge connaissait lui-même
la coutume soit il les questionnait.
Mais bien sûr cela n’empêchait pas des différends en cas d’incertitude ou de témoignages
contradictoires. Donc la nécessité de la preuve était importante, elle était posée par celui qui
‘l’invoquait.
Jusqu’au 13ème S, le régime de mode de preuve des coutumes n’ont pas changé par rapport à la
période franque : le seigneur justicier avait recours comme moyen de preuve aux vieilles
ordalies et selon les lieux il ordonnait soit une ordalie unilatérale à celui qui invoque la
coutume Ordalie du feu parfois, ou de l’eau bouillante : le demandeur devait plonger sa main
dans de l’eau bouillante pour aller chercher un anneau placé au fond et trois jours après le
juge examinait la main, si pas de cicatrisation il était un menteur, coutume ne pouvait donc
pas être utilisée. L’ordalie la plus répandue était bilatérale et effectuée par les deux parties :
c’était le duel judiciaire. C’était d’un combat entre les parties jusqu’à leur mort et dieu était
censé aider l’innocent. La bataille ne devait pas contre pas continuer au-delà du coucher du
soleil. Le doute profitait au défendeur si personne n’avait été désigné comme vainqueur. Le
demandeur qui n’avait pas pu vaincre n’arrivait donc pas à apporter la preuve de son droit.
C’est donc un moyen de preuve irrationnel. Ces ordalies, aussi appelées jugements de dieu ont
existé comme moyen de preuve d’une coutume et Otton (fondateur de l’empire germanique)
l’aurait lui-même utilisé pour un problème successoral.

A partir du 13ème, les modes de preuves vont devenir plus rationnels sous l’influence de
l’Eglise qui a a toujours été réticente aux modes irrationnels et sous l’influence de la
renaissance du droit romain qui a apporté d’autres types de preuves comme les témoignages
que l’Église utilisait elle-même dans ses officialités. Les ordalies vont donc tendre à
disparaitre.

- Le mode de preuve spécifique des Weistümer

26
Dans l’empire germanique, ce mode de preuve a été largement utilisé. Weistum (singulier), ce
terme vient de Wissen, les connaissances.
C’était un moyen de connaître et de se rappeler l’existence d’un droit coutumier.
C’est donc une déclaration orale de droit existant le Weistum. Elle était effectuée tous les ans
pour rappeler quels étaient les rapports de droit entre le seigneur et la population habitant sa
seigneurie et rappelant quels étaient les rapports de droit entre les habitants entre les habitants
eux-mêmes. Cette déclaration était faite par des hommes âgés du village, cela dirait longtemps
et était sous la présidence du seigneur présent. Cela était fait pour éviter toute controverses
dans une seigneurie et de poser des droits et devoirs.
Cela avait lieu à l’occasion d’une AG de tous els habitants d’un seul village ou de toute une
seigneurie.
Leur rôle est de transmettre la coutume de façon orale et assure la mémoire collective du droit
mais aussi d’assurer un mode de publicité de la coutume qui atteste de son exactitude.
Elles rappelaient surtout les droits seigneuriaux du seigneur et les droits que pouvait exiger le
seigneur sur les habitants de la seigneurie (sauf Clercs et nobles). Ces droits peuvent être des
taxes ou des prestations en nature comme par exemple les jours de corvée des habitants, de
travail gratuit pour le château, la ferme etc. La durée de ces jours est variable. Parfois les
corvées sont remplacées par des redevances en céréales.
Parfois il y a aussi des banalités, ce sont des redevances dues par es habitants au seigneur
mais liées à une utilisation obligatoire du four du moulin ou du pressoir du seigneur. Les
habitants devaient payer pour les utiliser.
Pendant le rassemblement, on rappelait aussi les droits communaux qui sont des droits
d’usages reconnus à toute la communauté villageoise (droit usage sur la forêt communal, droit
de s’approvisionner en bois). C’était un grand avantage. On a aussi le droit de glandée
(d’amener ses porcs dans la forêt pour qu’il mange les glands des chênes). Ils sont divers.
Ces déclarations rappelaient aussi les droits fonciers, cad les droits et devoirs des paysans. Ils
sont fondés sur un contrat de concession des terres. Les paysans tenanciers détenaient des
terres appelées les « tenures » qui avait été concédées à un seigneur qu’ils pouvaient vendre
ou transmettre à leurs héritiers. Mais le seigneur foncier avait aussi des droits sur ces terres,
celui d’exiger une redevance foncière, le cens (payé en argent ou en nature tous les ans).
Enfin ; il était parfois rappelé les coutumes territoriales régissant le droit privé, cad celles sur
les rapports entre las habitants eux-mêmes (âge majorité, régime matrimoniaux).

Ces déclarations restèrent longtemps purement orales mais elles faisaient que les coutumes
locales étaient notoires, cad connues de tous. AU 14 et 15ème S, elles furent mises par écrit.
Quand elles vont être mises par écrit, le rappel annuel était alors devenu moins utile mais sans
toutefois disparaitre. Il a parfois subsisté jusqu’au 12ème S comme dans la région de Bade. Ces
déclarations attestaient donc des coutumes locales en Allemagne, c’était des preuves établies
avant même que puisse naitre un litige.

3. Le droit féodal (Das « Lehnrecht »)

Das Lehen : le fief

C’est un droit propre au moyen âge et était inconnu au droit romain ou barbare.
Il régit des rapports contractuels nés du contrat féodo vassalique, c’est un ensemble de liens
personnels et réels qui se tissent entre eux.

a. La vassalité

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C’est l’élément fondateur de liens personnels entre un seigneur et son vassal. Ces relations
sont personnelles d’hommes à hommes et prennent naissance par un contrat solennel au cours
d’une cérémonie dans laquelle le vassal (homme libre) s’engage auprès d’un seigneur, un
homme plus âgé et souvent plus puissant.

- Hommage et serment de fidélité

Ce contrat personnel s’effectue par la prestation de l’hommage (Mannschaft). Cet hommage

est un rite gestuel d’offrande des mains (le vassal tend ses mains jointes et le seigneur
renferme ses mains dans celle de son vassal) dans la salle du château du seigneur en grande
solennité et publicité.
Un rite verbal suivait aussi, c’est la déclaration de volonté du vassal de devenir l’homme du
seigneur, de le servir. Il disait quelques mots « Sire je deviens ton homme » et le seigneur lui
répondait qu’il le recevait comme vassal et qu’il reconnaissait sa protection envers lui. Il
disait souvent « je te reçois et te prend à homme ». Le seigneur relevait ensuite le vassal à
genou et après l’hommage l’entrée en vassalité était accompagnée d’un rite religieux de
serment de fidélité (la prestation de foi). Le vassal posait alors sa main sur la bible et jurait sa
fidélité à son seigneur en prenant dieu comme témoin. Le vassal seul juge. S’il ne respecte pas
son engagement, il risque des peines religieuses.
- Des obligations réciproques mais inégales

De ces liens personnels naissaient des obligations réciproques qui n’était pas inégalitaires.
Le vassal s’engageait à ne pas nuire à son seigneur, à sa famille ou ses biens et il lui devait
aide et conseil. Le devoir d’aide est surtout une aide militaire, c’était la raison d’être du
contrat pour le seigneur. Il voulait des chevaliers, des hommes à cheval qui leur seraient
fidèles. Cette engagement lui permettait donc d’avoir une aide militaire. L’aide était aussi
financière car le vassal devait aider à payer la rançon du seigneur s’il était fait prisonnier.
Le seigneur devait aussi s’abstenir de nuire à son vassal et le protéger et l’entretenir en lui
donnant des moyens de subsister et de remplir ses obligations vassaliques : lui permettre
d’entretenir un cheval et des armes. C’est pourquoi la concession d’un fief devait le lui
permettre. L’entretien d’un cheval et des armes coutaient en effet assez cher.

b. Le fief

La concession d’un fief crée ici des liens réels entre ces personnes, c’était la raison d’être du
contrat féodo vassalique pour le vassal.

- La condition de l’engagement vassalique

Le fief était concédé gratuitement par le seigneur après la cérémonie d’investiture qui avait
lieu juste après la prestation d’hommage. La transmission du fief était symbolisée par la
remise d’un objet comme une motte de terre, d’un morceau de paille etc.
Le fief était souvent un bien foncier, une terre mais il pouvait aussi s’agir d’un droit comme le
droit de percevoir les revenus d’un paillage ou le droit d’une rente versée chaque année. Cette
concession est faite gratuitement par le seigneur.
Ce fief permettait de rémunérer les services du vassal tout en constituant une garantie efficace
de sa fidélité car le vassal ne voudra jamais perdre son fief or s’il ne respecte pas ses
engagements, il risque de le perde ! C’est donc un moyen de se lier, d’avoir une fidélité
importante.

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La terre concédée était devenue un droit héréditaire donc à la mort du vassal, son héritier
conservait le fief à la condition de prêter à son tour hommage au seigneur. Le fief était entré
dans le patrimoine du vassal mais il pouvait le perdre en cas de manquement grave à ses
obligations.

- La patrimonialité du fief et les coutumes féodales

Le fief est encore appelé la tenure noble et constitue une organisation originale de la propriété
de cette noblesse en étant soumise à des règles spécifiques quant aux successions, aux
aliénations des fiefs ou encore aux litiges.

Pour les successions, la règle était celle de l’indivisibilité successorale c’est-à-dire instituant
un droit de succession au profit d’un seul. Cela engendre une inégalité successorale.
Pourquoi cela ?
Il fallait fournir au seigneur un vassal pourvu de ressources suffisantes pour qu’il accomplisse
tous ses services. Cela ne serait plus le cas si le fief était morcelé de générations en
générations.
En cas de pluralité d’héritier, certaines coutumes donnaient au père, avant son décès le droit
de choisir parmi ses fils l’héritier du fief. D’autres envisageront le système du tirage au sort.
Mais le plus souvent, le droit de primogéniture avait la préférence. L’aîné devait le successeur
unique du fief tandis que les autres avaient une indemnité variable selon les coutumes.
Le droit féodal instituait un système de masculinité excluant les filles ayant un frère vivant ou
toute femme. Pourquoi ?
Il fallait procurer au seigneur un vassal de sexe masculin seul capable de remplir avec sa force
le devoir féodal militaire.
Néanmoins, des coutumes admettaient qu’en l’absence d’héritier mâle des filles puissent
succéder au fief. Soit elles étaient déjà mariées et donc c’était leur mari qui devait assurer le
service militaire vassalique et donc prêter hommage à sa place. Soit l’héritière n’était pas
mariée et des coutumes établissaient un droit de regard du seigneur sur le choix du futur mari
(les règles sur le mariage de la vassale). Le seigneur n’investissait la jeune fille que
moyennant sa promesse de se marier avec l’agrément du seigneur. Si elle passait outre son
accord son mariage restait valide selon le droit canonique (car c’est le consentement des
époux qui importe) mais le mariage est sanctionné par le droit féodal car elle risque la perte
du fief (la commise, la confiscation du fief).
Le droit féodal établissait des règles en cas de minorité du vassal héritier du fief. Certaines
coutumes interdisaient la transmission du fief à un enfant car il ne peut accomplir son service
vassalique mais nombreuses envisageaient la garde seigneuriale (une garde provisoire qui
donne droit au seigneur de garder le fief, d’en percevoir les revenus jusqu’à ce que le mineur
ait atteint la majorité).

Sur les aliénations entres vifs du fief, en cas de changement de seigneur ou de vassal (comme
dans les cas de décès ou de donation volontaire), des droits de mutation grevaient les fiefs. Le
vassal devait payer une taxe de succession (le droit de relief du fief) dont le montant s’élevait
aux revenus d’une année de labeur. Certaines coutumes envisageaient que ce droit ne soit dû
qu’en cas de succession collatérale, sans descendant direct alors que d’autres ne l’admettaient
pas.
Ce droit de mutation sur les fiefs était source de profit sur les seigneurs.

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Il existe aussi des règles particulières sur la vente du fief avec une exigence de payer au
seigneur équivalent à 1/5ème du prix de vente du fief. Ce prix était versé au seigneur par le
nouveau vassal qui vient de lui prêter hommage.

c. La juridiction féodale

Les conflits relatifs au droit féodal était jugé dans la cour féodale et le seigneur rendait la
justice avec l’assistance de ces autres vassaux qui devenaient juge dans sa cour. Ils étaient
astreints à ce service de cour. Ils devenaient juge et le seigneur présidait juste la cour mais ne
jugeait pas. Les vassaux n’étaient donc jugés que par leurs paires, leurs égaux socialement.

4. Le droit des villes

Au MA, la ville est caractérisée par de nombreuses enceintes qui défendaient des attaques
extérieures. Les villes ont développé leurs propres coutumes distinctes des coutumes
environnantes.
a. Les coutumes des villes

Le droit coutumier des villes (Das Stadtrecht) s’est développé avec l’essor des villes.
Dès le 11ème, la situation des villes s’est transformée, elles vont renaitre en raison du
renouveau économique. L’industrie artisanale et le commerce vont se développer. Les
anciennes villes vont donc se redévelopper, se repeupler et attirent les ruraux. Mais en plus de
nombreuses villes nouvelles vont être crées (Neustadt) et des seigneurs concédant des terres
pour leur établissement. Les seigneurs s’intéressent à ce mouvement car ils peuvent toucher
les taxes prélever sur la vente des marchandises et sur toutes les entrées des marchandises
dans la ville. Tout ce qui entre dans la ville subit en effet un droit de préage qui constitue une
source de profit pour un seigneur. Ils vont donc créer de nouvelles villes mais les habitants
des villes qui vivent du commerce, de l’artisanat vont former la classe des bourgeois et
n’exercent ni une activité rurale, ni une activité ecclésiastique. Ils bénéficient donc du droit
urbain différent des habitants ruraux et des seigneuries.
Dans l’empire germanique, au 12ème et 13ème on a un mouvement d’émancipation urbaine avec
des demandes des habitants des villes d’avoir plus de liberté. Ces droits nouveaux sont les
franchises, ils seront plus libres, plus francs et les seigneurs vont devoir accorder aux
habitants des villes des privilèges à ces bourgeois. Ce droit va être revendiqué, on a vu des
villes se soulever contre leurs seigneurs pour avoir des droits et des libertés et donc des droits
particuliers : les privilèges. Ils sont parfois gratuits, parfois ils seront monnayés c’est-à-dire
octroyés en contrepartie d’une finance ou encore obtenus par violence !
Les villes se sont donc efforcées d’obtenir de leurs seigneurs des concessions et tant sur le
plan éco, social et juridique.

L’émancipation des villes, variables selon les privilèges accordés, le droit urbain constitue
l’ensemble des droits et des devoirs concédés par un seigneur aux habitants d’une ville. Ce
droit délimite les prérogatives du seigneur. Le droit urbain contiendra par exemple pour le
seigneur l’aspect économique de toucher des taxes sur les biens entrant dans la ville mais des
habitants obtiendront des privilèges discaux comme la suppression des banalités (les
redevances payées pour l’utilisation obligatoire d’un four du seigneur par exemple)
contrairement aux ruraux qui eux les subissent. On a aussi la suppression des corvées (jour de
travail gratuit) ou alors leur restriction. Des privilèges militaires sont aussi accordés aux
habitants des villes, les services militaires sont souvent réduire (assurer sur les rempart de la
ville les gardes).

30
Les habitants des villes obtiennent des privilèges quant au statut juridique des personnes. Les
habitants seront affranchis du servage et des incapacités qui y sont attachées. Sachant qu’un
serf sans être un esclave était une personne privée de liberté d’agir car soumises à un seigneur
foncier sur laquelle il était attaché. Les serfs avaient plusieurs incapacités personnelles : ils
avaient une incapacité matrimonial réduite. Un cerf ne pouvait se marier avec qui il voulait
mais que des cerfs dépendant du même seigneur sauf sinon à devoir payer une forte amende
su seigneur. C’est l’amende de formariage mais le mariage restait valable.
De plus la capacité des cerfs à transmettre leur patrimoine était réduite par la main morte, des
droits de succession établis en faveur du seigneur sur des biens à la mort du cerf. (le droit de
s’approprier la moitié ou tous les meubles du cerfs). Mais le droit urbain fournissait une
liberté aux personnes en étant affranchies des capacités personnelles des cerfs. Les cerfs se
voyaient reconnaitre en ville la franchise, le cerf perdait l’incapacité liée à sa condition et
bénéficiait de la liberté des bourgeois. Donc si un cerf s’enfuit de son domaine et s’installe en
ville, passé un délai (1 an et un jour) l’ancien maitre ne pouvait le ramener de force et il
devenait bourgeois. C’est pour cela qu’un diction disait que « Stadtluft macht frei ».

b. Les justices municipales

Les villes ont cherché à échapper à la justice du seigneur et grâce notamment à des privilèges
dans les domaines judiciaires.

A l’égard des simples paysans, le seigneur intervenait d’office à la moindre bagarre jusqu’à ce
que les familles viennent payer. Le tarif des peines était décidé au cas par cas par le seigneur.
La justice seigneuriale était devenue arbitraire et source de profit. Cela poussait les villes à
incorporer dans leurs statuts des privilèges dans le domaine judiciaire et à prévoir des
montants fixes, plafonnés que le seigneur devait respecter. C’était une nouveauté importante.
Les bourgeois des villes ont aussi demandé le privilège de la procédure accusatoire. La
victime d’une accusation devait accuser formellement devant le tribunal et de nombreuses
chartes avaient fixées le principe que sans accusation aucun procès ne pouvait se tenir. On
était donc libre de choisir une voie de transaction amiable plutôt que judiciaire. Parfois le
seigneur n’avait pas voulu concéder son droit d’agir d’office et donc les situations variaient
selon les villes.
Certaines villes se verront reconnaitre la pleine juridiction de la ville, la ville a le droit de
nommer ses juges, d’avoir un tribunal. Pour d’autres villes on avait un partage de compétence
avec la justice seigneuriale dans le sens que la justice seigneuriale restait compétente pour les
cas graves (vols, meurtre, rapte, viols) qui étaient profitables au seigneur car pouvaient
engendrer une peine de mort et donc une confiscation des biens. Et donc une même
population pouvait relever de deux tribunaux différents : celui du seigneur haut justicier pour
les affaires graves et celle de la ville pour les affaires ordinaires.
D’autres villes pouvaient aussi être dépourvues de juridiction municipale.

Donc Ce droit urbain est multiforme et laisse apparaitre une diversité juridique selon les
villes.

B – Les influences unificatrices au bas MA (XIIIème – Xvème)

Au XIIIème on constate le besoin de mettre les coutumes par écrit pour les consulter. Or, ces
rédactions de coutumes auront une influence sur l’unification du droit au sein de l’Allemagne

1. Les livres de droit (Die Rechtsbücher)

31
Dès le XIIIème, des particuliers vont rédiger des recueils de coutumes d’un territoire
déterminé. Ces recueils sont appelés en français les coutumiers ou livres de coutumes et en
allemand ce sont les Rechtsbücher.
Ces coutumiers n’étaient pas officiels, ce sont des ouvrages à la base privé, écrit par des
personnes de leur propre autorité et non d’une autorité publique (seigneur ou roi). Mais ils
vont acquérir une autorité et contribuer à ébaucher un droit coutumier allemand dans certains
territoires.
Le plus connu d’entre eux est le Sachenspiegel

a. Le Sachenspiegel (vers 1220)

C’est le miroir de Saxe (au nord de l’Allemagne)

C’est un coutumier rédigé au XIII vers 1220 d’abord en latin par un chevalier Eike von
Repgow. Il serait sans doute un échevin, un homme qui a exercé des fonctions dans le tribunal
du comte de Falkenstein ou des fonctions de conseils juridiques.
La première rédaction de son œuvre sera en latin. L’ouvrage sera ensuite traduit en allemand
par Eike et à la demande du comte de Faklenstein. Ce texte est en allemand, ce document est
important. C’est un document linguistique de première importance pour l’ancien allemand.
C’est l’œuvre juridique allemande du moyen âge qui recueille les coutumes. Il est divisé en
deux livres. Le premier décrit le Landrecht (les coutumes territoriales saxonnes en vigueur
dans le duché de Saxe au XIIIème) et le second décrit le Landrecht, le droit féodal saxon
également en vigueur dans ce duché.
Les aspects traités sont très vastes : droit privé des populations rurales, de la noblesse mais
rien n’est écrit sur le droit urbain et ses privilèges. Ce coutumier dépasse le droit des
coutumes territoriales ou féodales pour s’intéresser aussi aux institutions politiques comme
pour les modalités de l’élection de l’empereur germanique.
L’empereur était élu par un collège électoral de 7 membres dont 4 princes électoraux (Prince
de Bohême, prince palatin du Rhin prince de Saxe et de Brandebourg et 3 ecclésiastiques
(Archevêques de Trèves, Cologne et Mayence qui avait une voix prépondérante. La bulle d’or
de 1356 servira de loi fondamentale pour l’Empire jusqu’à sa dissolution en 1806 et
reconfirmera cela.

Sinon cette œuvre est descriptive du droit en vigueur et non théorique.

Ce livre reflète comme un miroir le droit de son époque en usage à l’oral au XIIIème dans la
Saxe. La présentation est très vivante, parfois il y a des illustrations. Le droit est très concret,
souvent rédigé sous forme d’adage, de rimes qui permet de mieux le mémoriser.
Par exemple, dans la partie du Landrecht, pour expliquer le principe d’une égalité des parts
successorale entre les enfants, il est simplement écrit que « lorsque deux hommes doivent se
partager un héritage, que le plus âgé fasse le partage et que le plus jeune choisisse ». On
montre que le droit territorial de Saxe ne connaissait pas le principe du droit d’ainesse faisant
du plus âgé le seul héritier successoral.
On trouve aussi des règles sur le mariage conforme au droit canonique. Pour les fils il est
possible dès 14ans et pour les filles dès 12ans.
On a des règles de preuves issues des ordalies avec des références en cas de vol à l’ordalie du
fer chaud.

Le but est de faire connaitre le droit des habitants de la Saxe qui était jusqu’alors orale. Dans
la préface, il explique pourquoi mettre ces coutumes par écrit. Il dit vouloir transmettre sa
connaissance du droit.

32
Le but n’était pas d’unifier le droit et dès le milieu du XIIIème, cette œuvre privée va exercer
pourtant une forte influence. Elle va avoir un grand succès, entre diffusée. Dès le milieu du
XIIIème, il sera considéré comme ouvrage juridique utilisé par les tribunaux comme un droit
subsidiaire commun en cas de silence d’une coutume locale. Cela va permettre une unification
dans le nord de l’Allemagne. Il sera traduit dans différents dialectes, il va se diffuser même en
Europe de l’Est.

b. Les imitations du Sachsenspiegel

Il a servi de modèle à d’autres livres de droit coutumier. On trouve notamment le miroir de

Souabe (Schwabenspiegel) vers 1275 qui est au sud de l’Allemagne et comprenant la partie
Suisse. Ce miroir a été écrit par un clerc. On sait qu’il l’a écrit après le grand interrègne, un
moment de trouble dans le saint empire entre 1250 et 1273 et cet ouvrage décrit le droit en
vigueur dans cette seconde moitié de siècle.
Cet ouvrage est composé comme le miroir de Saxe, il a la même structure en deux parties
avec le droit territorial et le droit féodal. En revanche, le fond diffère car les sources utilisées
pour décrire le droit territorial ne sont pas les mêmes (on a des coutumes, on a une influence
des capitulaires de l’époque franque de décisions des rois carolingiens sur l’interdiction des
prêts à intérêt par exemple). On voit aussi du droit canonique en matière de mariage. C’est un
droit qui serait un modèle commun juridique au sud de l’Allemagne alors que le
Sachenspiegel fut un modèle juridique dans le Nord, dans la Saxe.
A la même époque, d’autres livres de droit sont rédigés. En 1275, on trouve le miroir des
allemands (Deutschenspiegel) dont l’auteur anonyme estime que le but aura été d’esquissé un
droit commun à tout le saint empire mais en fait ce n’est qu’une reprise du Sachenspiegel
pour la partie sur le droit territorial et une reprise du miroir de Souabe pour le droit féodale.
Alors en fait il n’a exercé aucune influence car a été peu diffusé.
A chaque fois, les autres miroirs rédigés ont été sur le modèle du Sachenspiegel.

2. La rédaction et les familles des droits municipaux

Rédaction car au XIIIème et XIVème on rédige les droits des villes. A l’origine, dès le
XIIIème siècle et l’émancipation des villes, les privilèges concédés aux villes l’avaient été
sans écrit et puis au XIIIème et XIVème ils ont été fixés dans des chartes urbaines. Le
contenu de ces chartes variait selon les coutumes.

a. Les familles de droit urbain

Les villes allemandes ont une tendance à unifier leur droit pour lutter contre la trop grande
diversité. Le droit de certaines villes « mère » vont être pris comme modèle par d’autres
villes. Au XIVème de vraies « Stadtrechtsfamilien » se sont formées, ce sont des familles de
droit municipaux qui comprennent des villes mères influentes et des villes filles. Parmi les
villes mères on trouve : Francfort sur le Main (ça a toujours été une ville de foire, de

33
couronnement et donc importante), Fribourg, Magdebourg, et Lübeck (villes de la baltique).
L’influence de Lübeck s’explique par le rôle dirigeant qu’elle a connu dans la hanse
teutonique.
Il s’agit d’une association de villes marchandes de la Baltique et de la mer du Nord regroupée
autour de Lübeck. Elle a dominé du XIIIème jusqu’au XVIème tout le trafic maritime du
Nord de l’Europe. La hanse regroupait plus de 70 villes de l’Europe du Nord, on trouve
Hambourg et Brême qui forment des villes qui aujourd’hui encore ont des restes de culture de
la Hanse teutonique. Mais la Hanse en plus avait de nombreux comptoirs à l’étrangers comme
à Londres, en Norvège ou en Russie. Ces comptoirs fonctionnaient selon les directives de
l’assemblée de la Hanse que l’on appelle la diète. Ces villes marchandes se réunissaient
régulièrement tous les trois ans pour défendre les intérêts marchands de la hanse et
déterminaient une politique commune par exemple sur comment faire face aux pirates,
comment prévoir les convois de poissons, de harengs etc. Les marchands faisaient du
commerce maritime et ces assemblées fixaient un droit commun commercial et un droit
maritime commun uniforme.

On les payait donc à l’avance d’un tiers de leur salaire et si un matelot ne s’y conformait pas
alors il devait payer une amande. Ce n’était pas seulement un usage de payer à l’avance mais
c’était un droit qui s’il n’était pas respecté était soumis à une sanction.
Ils prévoyaient donc ensemble toute une règlementation de l’équipage.

Lübeck était donc au centre de ce système de la Hanse.

Dans l’ensemble, toutes les villes mères ont joué un rôle dans l’unification juridique.

b. Le recours à chef de sens

Cette pratique s’est beaucoup répandue en Allemagne dès le début du XIIIème siècle. Cela
consiste pour une juridiction saisie par un litige pour savoir comment elle devait trancher le
litige. Elle lui demande de lui partager son expérience. Normalement n’importe quelle
juridiction pouvait demander son avis à n’importe quelle autre. Cependant, des villes filles
vont peu à peu toujours consulter les villes mères sur des points de droits précis. Les villes
mères vont donc donner le sens, la direction de la règle de droit.
Cependant le recours à chef de sens n’est pas un appel, c’est seulement la demande d’un avis
avant de prononcer son propre jugement. Normalement l’avis n’est pas contraignant.
Cependant l’avis sera souvent suivi donc cette pratique va avoir un rôle unificateur. Les liens
permanents vont peu à peu s’établir : la juridiction de la ville fille va toujours consulter la

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 même juridiction de la ville mère. Les villes de toute une région vont peu à peu consulter
toujours la même ville mère.

Chapitre 2 : La réception du droit romain

Elle va uniformiser le droit pirvé, c’est un événement capital du droit privé allemand. La
réception du droit romain sera très forte en Allemagne même si le droit romain ne remplacera
pas totalement les coutumes territoriales et le droit des villes. Mais il sera reconnu comme le
droit commun supplétif de l’empire germanique. Il sera officiellement reconnu au XVème
jusqu’au 1900.

La réception du droit romain est une conséquence de la renaissance du droit romain (depuis la
fin du XIème siècle).

A – La renaissance du droit romain

Le droit romain n’avait pas totalement été oublié après la chute de l’empire et sa connaissance
était constitué par le code théodosien et ensuite connu après les invasions à travers le bréviaire
d’Alaric, résumé de droit romain.
Maintenant la renaissance du droit romain est tout autre : nous parlons ici du droit romain de
Justinien. Elle est liée à la découverte à la fin du XIème d’un manuscrit qui contenait le droit
de Justinien.
Ce droit va constituer une source de droit primordial à côté des coutumes territoriales.

1. La redécouverte du droit romain de Justinien

Cette empereur, est chrétien d’Orient. Il a régné entre 527 et 565 donc après le règne de
Clovis, le roi franc mérovingien.
Il a effectué une compilation juridique, corpus juris civilis. C’est un recueil de droit civil.
Quand il a effectué cette œuvre, dans les territoires de l’empire d’Orient il n’a plus appliqué la
codification théodosienne.
Ce nouveau code est aussi un recueil de
Qu’est-ce que ce corpus juris civilis ? constitutions impériales qui ont été
C’est une compilation qui a 4 documents : promulguées depuis le 2ème siècle après JP
jusqu’au 6ème siècle. C’est plus de 4500
constitutions qui seront ordonnées en 12
livres (hommages à la loi des 12tables).

C’est plus de 1500 écrits des jurisconsultes

romaines.

Nous reviendrons sur Gaius car dans ses

C’est une collection de constitution impériales après le
code de Justinien de 534. Elles complètent le code de
35
Justinien de 534.
institutes il explique sa présentation du droit
en trois parties où il parle des personnes, des
choses et des actions. Cette présentation va
servir de modèle à de nombreux code
notamment le code napoléon de 1804CC. En
Allemagne cela va servir de conter modèle
puisque les pandectistes vont prôner un code
en 5 parties.
Au-delà de cette compilation juridique, Justinien avait entrepris une reconquête de l’Occident
pour reconquérir les peuples sous influence germanique depuis la chute de l’Empire. Il avait
entrepris la reconquête de l’Italie au milieu du 6ème. Il voulait apporter cette œuvre dans les
territoires qu’il allait reprendre. Mais son échec militaire a fait que son œuvre n’a pas été
reprise.
Cependant, à la fin du XIème siècle, vers l’an 1070, un manuscrit de Justinien va être retrouvé
à Pise. On pense que Justinien l’aurait donc apporté des années plus tôt ou envoyé au pape.
Ce qu’on sait c’est l’utilisation de ce manuscrit. Cette découverte miraculeuse sera le point de
renaissance du droit romain car le droit de Justinien va faire l’objet d’une étude scientifique,
cela va renouveler en Europe la connaissance du droit. Ce droit va faire l’objet d’un
enseignement d’abord en Italie puis dans les autres pays. Ce droit va pénétrer dans les
administrations, dans les tribunaux et devenir en Allemagne un droit officiel, le droit de
l’Empire.

2. Les méthodes d’études et d’enseignement du droit romain (partir de la fin du XIème)

A peine redécouverte cette œuvre va être étudiée sous plusieurs approches. D’abord par le
biais des glossateurs puis par les postglossateurs.

a. Les glossateurs

On appelle aussi cette école « école de Bologne ». Elle date de la fin du XI et perdure
jusqu’au milieu du 13ème.
L’activité de cette école, se situe en Italie à Bologne. Irnerius sera le fondateur d’une école de
droit romain à Bologne.
Donc on parle souvent de la renaissance de Bologne ou irnerienne du droit romain. Il a
enseigné le droit romain là-bas entre 1088 et 1125 jusqu’à sa mort. Il va créer une nouvelle
méthode d’étude de texte juridique qui sera un premier grand tournant doctrinal. Tous les
élèves après lui reprendront la même méthode d’enseignement du droit romain. Nous verrons
ces disciples comme Martinuis et enfin Accurse qui sera l’un des glossateurs les plus célèbre.
La méthode des glossateurs consiste à faire l’exégèse, une explication des textes du corpus et
surtout du digeste. Ils vont expliquer littéralement les textes de la compilation mot à mot
sachant que le droit romain qui avait été oublié apparait comme extrêmement complexe. La
méthode exégétique était déjà pratiquée dans les enseignements de la grammaire effectuée
dans les monastères (explication brève des mots complexes). Les juristes de Bologne vont
étendre les explications à tout un texte juridique.
Aussi l’enseignement faisait d’abord la lectura, la lecture d’un texte. Elle était lente pour ceux
qui ne pouvaient pas se procurer un manuscrit copient le passage et puis ensuite l’enseignant
donnait à ses élèves l’explicaiton des mots approfondis et expressions difficiles du texte. Le
vocabulaire juridique avait en effet été oublié, on réapprenait le langage technique.
L’enseignant donnait parfois le résumé du texte, la summa cad son aperçu général et précisait
le casus, le problème juridique du cas d’espèce dont le texte apportait la solution. Les élèves
écrivaient les explications de l’enseignant sur leur propre manuscrit du corpus : ces
commentaires sont les gloses. Soient elle étaient très courtes et écrites entre les lignes soit
écrites autour du texte même.

36
Avec le temps, il y avait de plus en plus de gloses et au XIII, un professeur de Bologne va
opérer une sélection dans toutes les gloses et c’est Accurse (1181-1263 environ) qui va
entreprendre à mettre de l’ordre dans les gloses de ces prédécesseurs pour y mettre de l’ordre
et en retenir l’essentiel. Il a retenu environ 100 000gloses dans son ouvrage. A partir de 1230
il forma la grande glose, aussi appelée glose ordinaire qui résume tout le travail méthodique et
doctrinal de l’école de Bologne.
Cette grande glose va acquérir vite une autorité considérable, les successeurs d’Accuse vont
donc souvent plus gloser sa glose plutôt que les textes originaux du corpus ce qui sera une des
causes de la descente de cette école qui n’apportera donc plus grand-chose mais surtout, la
grande glose va être recopiée dans bcp de manuscrits. L’habitude sera prise de reproduire les
textes romains, ceux du corpus au centre d’une page et ce texte était entouré partout des
gloses (des commentateurs divers) retenus par Accurse. Cette grande glose sera aussi nommée
la glose ordinaire car devient un texte de référence de la science juridique du MA des
glossateurs.

Le prestige de l’école de Bologne va attirer vite de nombreux étudiants pour y suivre un

enseignement du droit. La langue n’étant pas un obstacle car tous les enseignements étaient en
latin. Au-delà de Bologne, d’autres écoles de droit vont se multiplier en Europe : en Italie et
ensuite dans le midi de la France etc. Des étudiants vont venir étudier en Italie le droit civil, le
droit romain aussi appelé jus civile. Les étudiants venaient notamment d’Allemagne car
n’avaient pas encore d’université de droit. Elle n’en aura qu’à partir du 14 èmes. Avant cette
date ils allaient donc en Italie et notamment à Bologne. Le titre de docteur en droit était en
plus reconnu partout.

Le prestige de la méthode des glossateurs va décliner après Accurse (1263) et donc dans la
seconde moitié du 13ème s. On a vu que les glossateurs connaissaient parfaitement les textes
romains mais cette méthode trop analytique va être dépassé par une autre école qui va prendre
une plus grande liberté avec les textes romains qui va se fonder sur l’application pratique.
C’est l’école des post-glossateurs.

b. Les post-glossateurs (ou école des Commentateurs)

Dès la seconde moitié XIIIème une autre méthode d’enseignement du droit va dominer dans
les universités : celle du commentateur juridique contre la méthode exégétique des
glossateurs.
Les post-glossateurs vont utiliser plus librement le droit romain pour l’adapter immédiatement
aux besoins de l’époque.
Leur méthode a d’abord été utilisé en France à Orléans (capital juridique en France), mais
ensuite cette méthode va triompher au XIVème pour après être reprise en Allemagne.
Cette école atteint son apogée à ce siècle avec l’italien Bartole (école bartoliste). La
prédominance italienne sera telle qu’on parlera de mos italicus, cad méthode italienne
d’enseigner le droit. Elle sera adoptée dans les uni et dans la pratique en Allemagne.

Quel est l’apport de ce mouvement ?

Les bartolistes ont insisté sur la nécessité d’observer les textes de droit romains (comme leurs
prédécesseurs avec une étude exégétique sur chaque mot) mais en plus avec une approche
pratique : ils dégagent des principes généraux et définitions pour les adapter aux problèmes
contemporains. Ils adaptent le droit romain de Justinien aux réalités de leur temps et même au

37
risque de le déformer en le réinterprétant mais en donnant des interprétations (commentaires)
de plus en plus libres vis-à-vis du droit romain pour créer un droit nouveau plus libre.
Enfin, sur leur méthode les post glossateurs n’ont pas hésité à s’ouvrir dans tous leurs débats à
d’autres sources de droit comme le droit féodal ou le droit des villes. Au-delà de la
compilation de Justinien ils se sont servi du droit de leur époque : comme le droit féodal
lombard de l’Italie du nord mais aussi se référer dans leurs commentaires aux chartes des
villes italiennes, les statuts des villes italiennes dans leur discussions.
Dans leurs études du droit, ils prennent donc bcp plus de distances par rapport aux sources
romaines en intégrant le droit italien alors en vigueur. Le corpus n’est plus un trésor
intouchable, il le déforme et s’en détache avec d’autres sources.

Exemple concret de leur méthode :

Il parle d’un texte de droit romain de Justinien pour en dégager un problème concret de leur
vie et réussir à en dégager un nouvel enseignement. Bartole a élaboré à partir du droit romain
la théorie « du double domaine » qui voulait expliquer le régime médiéval du système
juridique des tenures (des terres) et Bartole est parti d’un texte romain issu des novelles qui
concernait le bail emphytéotique. C’est un contrat de bail de très longue durée portant sur des
terres non encore cultivées. Dans le droit romain, le preneur de bail, l’emphytéote s’engageait
à cultiver la terre remise à lui par un propriétaire et à payer au proprio une redevance
périodique mais à défaut de payement le proprio pouvait reprendre sa terre. Le preneur en
plus de cela avait des droits de conserver les fruits de la terre mais aussi le droit de transmettre
à ses héritiers la terre comme le droit du preneur durait en principe 99ans. Le droit romain
reconnaissait donc à l’emphytéote une action en justice et le droit de conserver à leur profit
les terres louées. Le droit romain reconnaissait à la fois une action en justice directe du
propriétaire et une action en justice utile au preneur du bail.
Ce bail romain va donc servir à Bartole d’expliquer le système des tenures du MA qui était
complètement inconnu du droit romain et il va l’utiliser pour expliquer cette superposition des
droits sur une même terre au MA avec à la fois des droits reconnus au seigneur et ceux
reconnus au tenancier. Ce tenancier est donc assimilé à l’emphytéote car c’est lui qui
exploitait la terre et en recevait les fruits. Soit il était donc un vassal pour les tenures nobles
féodales (pour les fiefs) soit il était un roturier (tenures roturières) et donc pour toutes les
terres concédées de manière perpétuelle à un paysan à un seigneur moyennant une redevance
annuelle (le sens a payé en argent ou en nature).
Bartole avait remarqué le tenancier qu’il soit noble ou roturier avait un droit de vendre ou de
transmettre la terre concédée à leurs héritiers comme le bail emphy. Romain avec un droit
héréditaire. Le tenancier devait payer au créancier des droits de transfert de la terre : vente,
héritage. Ces droits sont des droits de mutations et en cas de non-payement de ceux-ci le
seigneur pouvait agir en justice pour faire saisir la terre concédée soit en cas de justice féodale
(devant la cour féodale) soit devant la justice féodale foncière (pour les roturiers) mais une
action en justice était toujours possible. Aussi les terres au MA avait une superposition des
droits sur une même terre avec ceux seigneurs et ceux des tenanciers. Donc cette évolution
était toute médiévale d’une propriété née spontanée, sans référence à un concept juridique
précis et dans l’ignorance complète du droit romain mais les Bartolistes vont faire de cette
évolution spontanée l’objet d’une étude en créant la théorie du double domaine. Bartole et les
écoles de droit vont donc reconnaitre à la fois le domaine utile et le domaine direct.
Le domaine direct est celui du seigneur qui a concédé et conserve sur la terre des droits et
actions.
Le domaine utile du tenancier sur la même terre qui détient aussi des droits et des actions.

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C’est une adaptation du droit romain sur une structure féodale. Cette terminologie juridique,
domania du droit romain sera doc toujours employée pour qualifier partout les droits relatifs
des seigneurs et des tenanciers. Bartole ne parle pas de propriété mais de domania car la
propriété avait un caractère absolu et qu’à cette époque chaque tenancier avait encore des
droits relatifs.

Les juristes vont donc apprendre à parler le même langage juridique avec des termes
communs ce qui va augmenter l’unicité (dans les tribunaux, dans les actes notariés etc). Ce
droit va donc se rependre.

La méthode italienne d’enseigner le droit romain, le mos italicus les allemands vont l’adopter
dans leur uni. Les empereus germaniques vont fonder bcp d’uni à partir du XIVème siècle : la
première sera celle fondée en 1386 à Heidelberg. Après Heidelberg, on aura Cologne, Erfurt,
Leipzig etc. Donc les empereurs vont en fonder bcp et ainsi ils vont permettre des études
universitaires dans tout l’Empire et les étudiants ne devront plus nécessairement étudier en
Italie. Les juristes qui seront formés au droit dans les uni seront appelés les juristes savants car
le droit romain avec le droit canonique sont apparus comme des droits savants qui font l’objet
d’importantes études doctrinales dans les uni par opposition au droit coutumier qu’on dit aussi
vulgaire qui lui n’est enseigné nulle part. Le droit romain ne sera pas limité qu’à un aspect
académique et doctrinal : il va pénétrer dans la pratique du droit.

B- La romanisation du droit

Elle a été très forte car le droit vient dans la pratique (application par le juge, jurisprudence)
mais encore le droit romain sera officiellement reconnu comme le droit subsidiaire de tout
l’empire juridique. C’est le seul qui doit s’appliquer en cas de lacune.

1. Les causes de la réception

Elles s’expliquent par un facteur politique lié à la conviction au MA que le saint empire était
le continuateur du saint empire romain. Les empereurs germaniques étaient naturellement
considérés comme les successeurs des empereurs romains. Ce droit n’était donc pas neutre
politiquement, il ets ressenti comme le droit de l’empire.
Il faut dire aussi que dès la renaissance du droit romain, les glossateurs s’étaient mis au
service des empereurs germaniques comme conseiller donc on avait des élèves d’Irnerius et
notamment Martinus qui se sont mis au service des empereurs germaniques et au XIIème, va
reconnaitre publiquement l’empereur Frédéric Barberousse) comme le maitre du monde
(dominus mondi) cela à l’image des empereurs romains qui avaient tous les pouvoirs de
l’univers. Barberousse tient dans sa main un globe sur une image, on voit bien la symbolique.
Ce monde, il le conçoit comme chrétien. A cette époque les empereurs germaniques se
battaient contre les prétentions universelles des papes, chacun voulait une autorité supérieure.
A la fin de ces affrontements les empereurs germaniques seront très affaiblis. Cela revenait à
dire que tous les pouvoirs politiques existant dans ce monde étaient subornés à ceux de
l’empereur et même ceux du roi ou des papes.
Cette prétention était très mal perçue par le roi de France qui pour se démarquer ne va pas
reconnaitre au droit romain d’une reconnaissance officielle pour ne pas marquer de
reconnaissance de la subordination au saint Empire. En revanche, idéologiquement, en
Allemagne, rien n’empêchait cette reconnaissance dans la sphère du pouvoir de l’empereur
qui se présentait comme successeur des empereurs romain. Donc le doit était vraiment
ressenti comme un droit de cet Empire et non comme un droit étranger.

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Il faudra toutefois vraiment attendre le XVème pour qu’il soit reconnu officiellement comme
une source de droit commun à tout l’empire mais bon dès le XIIème il est utilisé par les
Empereurs comme une revendication.

En réalité, ces sont des prétentions universelles mais loin de détenir un tel pouvoir,
l’Empereur n’a bien sûr pas tous les pouvoirs en commençant par le pouvoir législatif sans
partage comme à Rome. Au cours d’une assblée politique (la diète), ce pouvoir était décidé
entre les seigneurs, les hommes de l’Eglise et les reptants des villes. Toute la législation
impériale a ce caractère contractuel issue d’un accord et n’est pas absolu.

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