Chapitre 10 – Droit des relations individuelles de travail

Éléments du programme du concours traités dans ce chapitre :

Term. STMG – Thème7 – Comment le droit encadre-t-il le travail salarié ?

Table des matières

I- Chapitre 10 – Droit des relations individuelles de travail 1
Éléments du programme du concours traités dans ce chapitre : 1
II- Introduction 3
I) Premières vues sur la matière 3
II) Le domaine d’application du droit du travail 3
A- L’indisponibilité de la qualification de contrat de travail 3
B- La définition du contrat de travail 4
C- L’identification de l’employeur 4
III) Les sources du droit du travail 5
A- Les sources internationales 5
B- Les sources européennes 5
C- Les sources nationales 5
III- Partie 1 – La formation du contrat 6
I- La conclusion du contrat 6
A- Le recrutement 6
B- Les conditions de validité du contrat de travail 6
II) La période d’essai 7
A- Les conditions relatives à la période d’essai 7
B- La rupture du contrat pendant la période d’essai 7
IV- Partie 2 – Les formes contractuelles 8
I- Le contrat à durée déterminée 8
A) Le recours au contrat à durée déterminée 8
B- La sanction de requalification 9
C- La fin du contrat à durée déterminée 9
II- Les relations triangulaires de travail 10
A- Les opérations interdites 10
B- Les opérations autorisées 10
III- Le contrat de travail à temps partiel 11
A- Le formalisme du contrat et sa sanction 11
B) La durée et la répartition du temps de travail 11
C- L’égalité des salariés à temps partiel et des salariés à temps plein 12
V- Partie 3 – Les pouvoirs de l’employeur 12
I- Le pouvoir disciplinaire 12
A) Le domaine d’application du droit disciplinaire 12
B) Le droit disciplinaire 13
II- Le pouvoir normateur 13
A- Le règlement intérieur 13
B) L’engagement unilatéral de l’employeur 14
III- Pouvoir et contrat 14
A- L’essor de la distinction entre modification du contrat de travail et changement desconditions de travail
14
B- L’appréciation de la distinction 15
1
 C- Les clauses contractuelles 15
IV- Les droits fondamentaux et l’exigence d’égalité 16
A) Les droits fondamentaux des salariés 16
B- L’exigence d’égalité 17
C- La lutte contre le harcèlement sexuel 18
VI- Partie 4 – Le rapport de travail 18
I- Le salaire 18
A- L’obligation de payer le salaire 19
B- Le paiement du salaire 19
C- La fixation du salaire 19
II- Le temps de travail 19
A- Les notions de base 19
B- La durée du travail 20
C- Le travail de nuit 21
III- La santé et la sécurité au travail 21
A) Les obligation de l’employeur 21
B) Les droits et obligations des salariés 22
VII- Partie 5 – Le contrat préservé 23
I- La suspension du contrat de travail 23
A- Les accidents du travail et les maladies professionnelles 23
B- L’activité partielle 24
II- Le transfert d’entreprise 24
A- Domaine d’application 25
B- Effets 25
VIII- Section 6 – L’emploi perdu 25
I- Les différentes initiatives de rupture du contrat de travail 25
A- Les ruptures à l’initiative de l’employeur 25
B- Les ruptures à l’initiative du salarié 26
• La démission 26
C- La rupture conventionnelle 27
II) Le licenciement 27
A) Le licenciement pour motif personnel 27
B) Le licenciement pour motif économique 29

2
 Introduction

I) Premières vues sur la matière

Le droit du travail ne concerne que les rapports de travail dits subordonnés, dans lesquels une
personne, le salarié, est aux ordres d’une autre appelée employeur.
Cette forme de travail est à présent la plus répandue. En France, il y a aujourd’hui environ 17
millions de salariés, 7 millions d’agents publics et moins de 2,5 millions d’actifs non-salariés
(professions libérales, commerçants).
Le droit du travail regroupe d’abord les règles, légales, réglementaires et jurisprudentielles, qui
prennent comme destinataires ou références, directes ou indirectes, les salariés, les employeurs
ou leurs représentants. La majeure partie des règles législatives et réglementaires est logée dans
le Codedu travail.
Étudier les relations de travail salarié oblige de surcroît à examiner des règles qui ne s’appliquent
pas uniquement aux salariés et employeurs. Dans l’étude du droit du travail doivent être ainsi
prises en compte des normes générales issues d’autres branches du droit comme le droit des
obligations.

• Les fonctions de la matière

A quoi sert le droit du travail ? A cette question, il n’est pas de réponse simple. En même temps
qu’il protège les travailleurs, il légitime, autorise leur soumission. Cette multiplicité des fonctions
ne doit pas masquer le fait que la finalité la plus fréquemment assignée aux règles du droit du
travail reste la protection des travailleurs. Protection physique et également protection contre le
pouvoir patronal. On dit même parfois qu’il s’agit de l’essence, du caractère, de la raison d’être
du droit du travail.
Au tournant des années 2000, les réformes du droit du travail ont fait émerger une autre ambition
pour cette branche du droit. Il est modifié pour fluidifier le marché du travail, ce qui
mécaniquement entraînerait plus d’embauche.

II) Le domaine d’application du droit du travail

En principe, le droit du travail s’applique aux salariés du secteur privé. Il régit la majeure partie
des rapports de travail : les salariés du secteur privé représentent, selon l’INSEE, près de 70% de
la population active occupée.

A- L’indisponibilité de la qualification de contrat de travail

Le droit du travail est un droit d’ordre public. Il s’impose tant à l’employeur qu’au salarié. La
qualification de contrat de travail est donc dite indisponible. C’est ce qu’exprime à juste titre et avec
beaucoup de force et de netteté, la Cour de cassation. Aux termes de l’arrêt Labbane du 19 décembre
2000 : « l’existence d’une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la
dénomination qu’elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est
exercée l’activité des travailleurs ». Trois enseignements peuvent être tirés :
- Les parties ne peuvent se mettre d’accord pour refuser de se soumettre au droit du travail
- Elle ne dépend pas de la dénomination du travail
- Le juge ne se concentrera que sur les conditions d’exécution réelles du travail pour rechercher
si elles expriment l’existence d’un rapport de subordination.
Tout travailleur en apparence indépendant peut donc voir son contrat de travail requalifié en
contrat de travail, dès lors que les conditions d’exécution du travail révèlent l’existence d’une
subordination. La chambre sociale de la Cour de cassation a récemment rendu un arrêt important.
Dans cette affaire,étaient considérés des travailleurs de la plateforme Take it easy. Leur contrat a
3
 bien été requalifié en contrat de travail (Soc., 28 novembre 2018).

B- La définition du contrat de travail

Le contrat de travail est un contrat par lequel une partie, le salarié, s’engage à réaliser un travail
subordonné, cependant que l’autre partie, l’employeur s’engage à lui verser en contrepartie un
salaire. Pour qu’un contrat soit qualifié de contrat de travail, trois éléments doivent donc être
réunis : un travail, un salaire et un lien de subordination juridique, qui constitue l’élément le plus
difficile à identifier.

• Un travail

Pour le premier critère, quelques questions se posent. Peut-on jouer et travailler ? A cette
question, la Cour de cassation répond presque par l’affirmative. Ont notamment été
considérées comme du
« travail » les activités a priori ludiques ou amoureuses des participants à l’émission télévisée «
L’Ile de la tentation » (Soc. 3 juin 2009). Il n’est guère d’activité qui doive échapper aux protections
du droit social, dès lors qu’elle est rémunérée et, surtout, subordonnée.
L’exclusion de certaines activités de la qualification « travail » est guidée par leur inscription dans
un processus d’insertion comme un stage en entreprise ou un compagnon d’Emmaüs

• Un salaire

L’application du Code du travail a été réservée au travail réalisé à titre onéreux, au travail en contrepartie
duquel un salaire est versé. Toute la question est de savoir ce qui sera une contrepartie suffisante pour
enclencher la qualification de contrat de travail. Même un faible salaire doit entraîner

• Un lien de subordination

L’élément clé de la qualification de contrat de travail réside dans la subordination juridique. Tous les
travailleurs à titre onéreux ne sont pas salariés. Seuls les travailleurs subordonnés le sont.

D’après l’arrêt Société générale du 13 novembre 1996, la Cour de cassation l’affirme clairement : le lien
de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le
pouvoir de donner des ordres et des directives d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les
manquements de son subordonné. L’existence d’un pouvoir, d’une autorité exercée sur un travailleur
constitue donc l’indice principal du lien de subordination.

C- L’identification de l’employeur

Dire que le salarié est placé dans un lien de subordination ne permet pas toujours de déterminer à l’égard
de qui. Il apparaît souvent que derrière l’employeur nominal, avec qui le contrat de travail est conclu se
cache en réalité un autre employeur ou bien même plusieurs employeurs coexistent. Seule la prise en
compte du pouvoir exercé dans les faits permet d’identifier l’employeur réel du salarié.

4
 III) Les sources du droit du travail

A- Les sources internationales

Au niveau mondial, il existe une organisation rattachée à l’ONU et dédiée spécifiquement au

travail : l’OIT. La plus grande particularité de l’OIT tient à la composition tripartite de ses organes
politiques qui sont composés pour la moitié de représentants des gouvernements, pour un quart
des représentants d’employeurs et un quart des représentants syndicaux de salariés. L’OIT adopte
à la majorité des deux tiers les conventions internationales et suit l’application de celles déjà en
vigueur, aidée en cela par des comités spécifiques. L’OIT ne dispose pas de pouvoir de sanction
propre à inquiéter les états membres.

B- Les sources européennes

Le droit du travail subit l’influence tant du droit de l’Union européenne que de celui élaboré au
niveaudes instances du conseil de l’Europe. L’importance de ces deux droits va croissante, mais il
ne faut pasles surestimer.
L’ordre juridique de l’Union européenne imprègne tout le droit du travail. Les règles non-
discrimination et notamment la promotion de la discrimination indirecte, le transfert des contrats
de travail, la sécurité sur le lieu travail, le temps de travail, mais aussi l’information et la
consultation destravailleurs sont autant de thèmes réglés concurremment par le droit de l’Union
européenne et le droit interne.
Le texte de la Convention européenne des droits de l’homme n’évoque que rarement les rapports
salariés.

C- Les sources nationales

On retrouve en droit du travail l’ensemble des sources étatiques traditionnelles.

• La Constitution

La Constitution française votée le 4 octobre 1958 ne contient aucune disposition spécifique au

droit du travail. En revanche, figurent dans le Préambule de la Constitution de 1946, intégré au
bloc de constitutionnalité, de nombreuses dispositions ainsi que certains principes ou objectifs
dégagés par leConseil constitutionnel qui vont imprégner le droit du travail.

• La loi

La loi occupe un rôle central en droit du travail. La particularité de la loi en droit du travail réside
dans sa procédure d’élaboration. Sur le modèle du dialogue social européen, la loi du 31 janvier
2007 a créé une obligation de faire précéder, sauf en cas d’urgence, tout projet de loi de réforme
du droit du travail par une concertation préalable avec les syndicats de salariés et les organisations
d’employeurs représentatives au niveau national et interprofessionnel.
Les lois et règlements ayant trait au droit du travail sont très majoritairement intégrés dans le Code
dutravail.

• Les conventions collectives

Les conventions collectives sont des actes juridiques hybrides. Elles sont conclues comme des
contrats. Elles naissent effectivement de la rencontre d’au moins deux volontés, celles d’une
partie qui représente les intérêts des salariés et celle d’une partie patronale. Sa partie salariale
5
 est en principe constitué par un ou plusieurs syndicats représentatifs. Du côté de la partie
patronale, ce peut être un employeur unique, plusieurs employeurs, un groupe mon employeur,
plusieurs de ses mouvements. Conclues comme des contrats, les conventions collectives lient les
signataires.

• Le règlement intérieur

Le règlement intérieur est une norme très ancienne propre aux relations de travail. Il trouve ses
racinesdans les règlements d’atelier qui, depuis le début du XIXe siècle imposait une discipline
collective sur les lieux de travail.

• Le contrat de travail

Le contrat individuel, parmi de multiples fonctions, rempli celle de porter toute une série de
norme applicable à la relation de travail salarié. La plupart des clauses du contrat fixe en effet de
manière impérative le comportement que doit adopter chacune des parties.

Enfin, la jurisprudence joue un rôle essentiel de norme en droit du travail, en atteste les dernières
décisions de la cour de cassation sur la requalification en contrat de travail de chauffeurs Uber ou
Deliveroo.

Partie 1 – La formation du contrat

I- La conclusion du contrat
A- Le recrutement

Le recrutement vise l’ensemble des opérations qui précèdent l’éventuelle conclusion d’un contrat
de travail. Il s’agit d’une phase pleine de dangers pour les candidats à un emploi, ne serait-ce qu’en
termesde discriminations à l’embauche ou d’atteinte à la vie privée.
La procédure de recrutement et d’évaluation du candidat est soumise à plusieurs exigences :
- La transparence : le candidat à l’emploi doit être informé préalablement des méthodes d’aide
au recrutement qui vont être utilisées.
- La pertinence : les méthodes et techniques d’évaluation utilisées doivent être, selon le texte,
pertinentes au regard de la finalité poursuivie.
- La finalité : la collecte d’information doit être limitée quant à l’objet des informations
recueillies. Déjà en 1973, la Cour de cassation avait eu l’occasion de préciser que des
questionnaires d’embauche ne permettent pas à l’employeur d’exiger des renseignements
sans rapport direct avec l’emploi.
- La non-discrimination : l’article L. 1132-1 du Code du travail mentionne le fait d’écarter une
personne d’une procédure de recrutement pour un motif illicite.
En matière civile, il est possible d’obtenir l’annulation de la procédure de recrutement irrégulière.
Elle serait au demeurant probablement obtenue en cas d’atteintes aux droits de l’homme, ou à la
vie privée. Après des longues années de procédure, le candidat malheureux pourrait obtenir
l’annulation du contrat de travail de la personne embauchée mais il n’aurait que peu de chance
d’obtenir l’emploi convoité. Le candidat à un emploi ayant échoué peut aussi demander des
dommages-intérêts.

B- Les conditions de validité du contrat de travail

Le contrat de travail est un contrat dont la forme est libre. Le contrat verbal, conclu par le simple
échange des consentements, est donc, en principe, valide. Cette liberté de principe souffre
plusieurs limitations importantes.
- Pour lecontrat de travail de droit commun à durée indéterminée et à temps complet, certaines
6
 formes doivent être suivies et ce afin d’organiser le recouvrement des charges sociales, de
permettre aux salariés de bénéficier de leurs droits sociaux et aussi afin de leur transmettre
une connaissance minimale des principaux éléments du contenu des rapports de travail.
- L’employeur qui conclut un contrat de travaildoit, de plus, transmettre par écrit aux salariés un
certain nombre d’informations, selon la directive du14 octobre 1991, comme le lieu travail, la
rémunération, la durée des congés, la durée du travail journalière ou hebdomadaire.
Le contrat de travail est soumis aux règles de droit commun des obligations pour le fond. De sorte,
il se trouve former dès l’échange des consentements. Les vices du consentement lors de la
conclusion du contrat de travail font l’objet d’une interprétation très rigoureuse de la part de la
Cour de cassation.

II) La période d’essai

Les clauses d’essai sont des clauses qui permettent à l’employeur et aux salariés d’évaluer les
qualités de leur cocontractant sur pièces, pendant les premiers temps de l’exécution du contrat
de travail. Elles se situent donc au commencement de la relation de travail.

A- Les conditions relatives à la période d’essai

La rupture du contrat de travail pendant la période d’essai constitue l’une des modalités d’exercice
du droit de rompre unilatéralement. Comme toute exception, les clauses d’essai sont
d’interprétation stricte. Ce qui explique notamment que l’essai ne se présume pas : seule une
clause contractuelle expresse peut le stipuler. Quant au renouvellement de la période d’essai, il
suppose de réunir trois conditions : être prévu par une convention collective de branche étendue,
une stipulation expresse dans le contrat de travail et une manifestation de volonté claire et non
équivoque.
Pendant longtemps, aucune durée maximale ne fut fixée. La loi du 25 juin 2008 a prévu les durées
maximales suivantes : 2 mois pour les ouvriers et employés, 3 mois pour les agents de maîtrise et
techniciens et 4 mois pour les cadres. Ces durées peuvent être doublées si la période d’essai est
renouvelée.

B- La rupture du contrat pendant la période d’essai

La loi du 25 juin 2008 a imposé un préavis de rupture de l’essai intitulé délai de prévenance. Ce délai est
pour l’employeur de 48h au cours du premier mois de présence, de deux semaines après un mois et d’un
mois après trois mois. Le salarié doit lui respecter un délai de prévenance de 48h dans tous les cas.

Au cours de l’essai, l’employeur a le droit de résilier le contrat de travail sans avoir à justifier d’une cause
réelle et sérieuse. Ce droit est susceptible d’abus. L’abus peut être reconnu lorsque la rupture a été faite
avec précipitation ou plus généralement avec légèreté blâmable ou intention malveillante. Au-delà de
ces hypothèses assez classiques d’abus, ce dernier peut être constaté lorsque la rupture a été effectuée
pour des raisons autres que l’application des qualités professionnelles du salarié. L’abusest aujourd’hui
reconnu à chaque fois que le salarié peut prouver que le motif de résiliation est étranger à l’appréciation
de ses capacités professionnelles.

7
 Partie 2 – Les formes contractuelles

Le contrat de travail à durée indéterminée à temps complet, pour demeurer le contrat de droit
commun, se trouve aujourd’hui largement concurrencé par d’autres formes contractuelles. Ces
contrats demeurent dérogatoires, en ce qu’ils supposent expressément prévus, à défaut de quoi
le régime du contrat à durée indéterminée s’applique. Néanmoins, ces formes contractuelles
dérogatoires se multiplient et sont aujourd’hui d’une grande diversité.

I- Le contrat à durée déterminée

Prototype des contrats de travail précaires, le contrat à durée déterminée a été l’objet d’une
attention constante du législateur depuis un quart de siècle.

A) Le recours au contrat à durée déterminée

La stipulation d’un terme dans un contrat de travail n’est donc valide que de manière
exceptionnelle, sous conditions du respect de certaines règles. L’inobservation des différentes
conditions peut entraîner la requalification du contrat de travail en contrat de travail à durée
indéterminée.

• Les cas de recours à un CDD

Ce n’est qu’au sein d’un certain nombre de cas limitativement énumérés par la loi qu’un terme
peut être stipulé de manière valide au sein d’un contrat de travail. Les motifs autorisés sont les
suivants :
- L’accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise
- Le remplacement d’un salarié absent
- Le travail saisonnier
- Les différents contrats liés aux politiques de l’emploi et qui ont pour objectif de favoriser
l’embauche de personnes privées d’emploi, soit de favoriser leur formation.
- Les emplois pour lesquels il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à
durée indéterminée en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature
temporaire de ces emplois, à la condition que ces emplois soient exercés dans certains
secteurs d’activité définis par décret ou par voie de convention ou d’accord collectif étendu.
(ex : centre de loisir/de vacances)

De plus, le code du travail interdit le recours au CDD dans plusieurs cas bien précis. L’article L. 1242-1 du
Code du travail interdit ainsi la conclusion de tout contrat à durée déterminée qui aurait pour objet ou
pour effet de « pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise ».
Par ailleurs, aucun contrat à durée déterminée ne peut être conclu pour remplacer un salarié gréviste.

Le CDD doit être écrit et comprendre un certain nombre de mentions obligatoires. Parmi ces mentions,
la plus importante est sans doute la mention du motif pour lequel il a été conclu un contrat à durée
déterminée. Cette mention doit permettre de contrôler que le contrat a bien été conclu dansle cadre des
cas de recours limitativement énumérés par la loi.

• La durée du CDD

Le terme du contrat doit être précis, c’est-à-dire être fixé à une date donnée. Par exception en cas de
contrat conclu pour remplacer un salarié absent, de contrat saisonnier ou de contrat d’usage constant, le
terme peut être imprécis : la cessation du contrat est fixée par un événement futur certain, comme le
8
retour de l’absence ou l’achèvement de la tâche, mais dans la date est encore inconnue.
En principe, un contrat à durée déterminée ne peut pas durer plus de 18 mois renouvellement inclus. Ce
texte prévoit quelques cas dans lesquelles cette durée maximale est réduite à 9 mois ou allongé à 24
mois. Surtout, à cette règle relative à la durée maximale, il peut, depuis l’ordonnance du 22 septembre
2017 être dérogé par convention collective de branche étendue.

• Renouvellement du CDD

Un contrat à durée déterminée peut être renouvelé deux fois. Ce renouvellement ne peut avoir pour
effet de dépasser la durée maximale autorisée. Là encore, il résulte dorénavant de l’ordonnance du 22
septembre 2017 que les conventions collectives de branche étendues peuvent aménager les conditions
et le nombre de renouvellement du contrat à durée déterminée, dans la limite toujours de la durée
maximale prévue.

L’employeur ne peut pas conclure des contrats à durée déterminée successifs. L’employeur doit en effet
respecter un délai de carence entre ces contrats. Ce délai est égal à la moitié de la durée du premier
contrat renouvellement inclus. Ensuite, l’interdiction vise la conclusion de contrats successifs sur des
postes différents avec le même salarié. L’employeur ne peut pas conclure avec le même salarié plusieurs
contrats à durée déterminée, même si chaque contrat a un objet différent.

B- La sanction de requalification

La violation des règles qui conditionne la validité du terme conduit logiquement à la validation de ce
terme est donc à la requalification en contrat à durée indéterminée.
La requalification, qui ne peut être invoquée que par le salarié. L’article L. 1245-2 alinéa 2 du Code du
travail prévoit, en cas de requalification, une indemnité d’un mois de salaire au minimum en faveur du
salarié, sans préjudice des autres sommes que cette requalification peut lui permettre d’obtenir comme
les éventuelles indemnités de licenciement injustifié notamment.
Par ailleurs, depuis une dizaine d’années, le régime de cette requalification-sanction a été largement
précisée par la Cour de cassation. Le salarié peut ainsi obtenir la régularisation de sa rémunération et la
reconstitution de sa carrière depuis le jour de sa première embauche. Ce qui signifie concrètementqu’il
peut obtenir le paiement des périodes non travaillées entre deux contrats, cependant c’est au salarié qu’il
incombe d’apporter la preuve qu’il est resté à disposition de l’employeur.

C- La fin du contrat à durée déterminée

À la survenance du terme, le contrat à durée déterminée cesse immédiatement et totalement ses effets.
C’est ce qui fait du contrat à durée déterminée un contrat précaire. Le salarié a droit à une indemnité de
précarité, qui se monte au 10e de la rémunération perçue pendant toute la durée du contrat, y compris
ses éventuels renouvellements antérieurs.

Une rupture avant le terme du contrat à durée déterminée ne peut en principe avoir lieu que ducommun
accord des parties. Cependant trois exceptions à ce principe existent : la force majeure, la faute grave, et
l’inaptitude du salarié.

9
 II- Les relations triangulaires de travail

A- Les opérations interdites

Ce que le droit condamne, c’est le prêt de main-d’œuvre, opération par laquelle le prêteur de
main-d’œuvre conclu un contrat de travail avec un salarié, puis met ce salarié à disposition de
l’utilisateur.
Pour être constitué, le délit de prêt de main-d’œuvre illicite suppose réunies deux conditions. La
première condition est que le prêt de main-d’œuvre doit avoir un but lucratif. La seconde
condition est que l’opération doit avoir pour objet exclusif le prêt de main-d’œuvre. En revanche,
le prêt de main d’œuvre à but non lucratif, qui peut permettre à l’employeur, sur le papier,
d’éviter une mise au chômage partiel en plaçant provisoirement ses salariés auprès d’autres
entreprises, est autorisé.

B- Les opérations autorisées

• Le contrat de travail temporaire

Le travail temporaire fait intervenir 3 acteurs : le salarié, une entreprise de travail temporaire et une
entreprise utilisatrice. Il donne lieu à l’établissement de 2 contrats :

Entreprise de travail
temporaire (ETT)

Contrat de mission Contrat de mise à disposition

Salarié Entreprise utilisatrice

De même que pour le CDD, le contrat de travail temporaire ne peut avoir « ni pour objet ni pour
effet de pourvoir durablement à un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise
utilisatrice », il ne peut être conclu « que pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire ». Les
cas de recours sont sensiblement les mêmes que pour les CDD . Et de même que pour les CDD, le
contrat de travail temporaire est renouvelable deux fois et ne doit pas excéder 18 mois.

Durant la mission exécutée par le salarié, il s’agit de l’entreprise utilisatrice qui fixe les conditions de
travail. Outre cela, le salarié a les mêmes droits que les autres salariés (rémunération, formation,
droit de vote aux élections…).

• Le portage salarial

Le portage salariale est un ensemble de relations contractuelles organisées entre :

- D’une part, une entreprise dénommée « entreprise de portage salarial » effectuant une
prestation et une entreprise cliente bénéficiant de cette prestation, qui donne lieu à la
conclusion d’un contrat commercial de prestation de portage salarial
10
 - D’autre part, entre l’entreprise de portage salarial et un salarié désigné comme étant le
« salarié porté », lequel a conclu un contrat de travail avec cette entreprise et est rémunéré
par elle.

Une entreprise de portage

salarial

Contrat de travail Contrat commercial

Un salarié "portéé= salarié

d'un haut niveau de Une (ou des) entreprises
qualification ou d'expertise clientes
exerçant en grand autonomie
Contrat de
prestation

La salarié porté doit justifier d’une expertise, d’une qualification et d’une autonomie qui lui
permettent de rechercher lui-même ses clients et de convenir avec eux des conditions
d’exécution de sa prestation et de son prix. L’entreprise de portage n’est pas tenue de fournir du
travail au salarié porté.

III- Le contrat de travail à temps partiel

La définition du travail à temps partiel est devenue simple : est à temps partiel le sala,jrié qui
travaille moins qu’un temps plein. Le travailleur à temps partiel est en principe celui qui effectue
moins de 35 heures par semaine, ou l’équivalent de cette durée en moyenne, sur le mois ou l’année.

A- Le formalisme du contrat et sa sanction

En vertu de l’article L. 3123–6 du Code du travail, le contrat de travail à temps partiel est un
contrat écrit, comprenant plusieurs mentions obligatoires, parmi lesquelles la rémunération, la
qualification, la durée du travail et la répartition de cette durée entre les jours de la semaine ou
les semaines du mois.
Le formalisme du contrat de travail à temps partiel n’est pas une condition de validité de la
stipulation d’un temps partiel. Il ne s’agit que d’une exigence qui relève du droit de la preuve.

B) La durée et la répartition du temps de travail

• La durée minimale

La loi de sécurisation de l’emploi du 14 juin 2013 a imposé une durée minimale au contrat de
travail àtemps partiel. Cette durée minimale légale est de 24 heures par semaine ou l’équivalent
si la durée du travail est décomptée en mois sur l’année. De sorte que la précarité impliquée par
11
 le temps extrêmement partiel soit limitée. Une durée inférieure peut en effet être fixée si le salarié
le demandeen raison de contraintes personnelles (cumule d’emploi, étudiant…)

• Heures complémentaires

Les heures complémentaires sont des heures effectuées au-delà du temps partiel dans la durée a
été contractuellement stipulée. Cette notion d’heures complémentaires ne doit pas être
confondue avec la notion d’heures supplémentaires qui ne s’applique qu’aux contrats de travail
à temps plein.L’utilisation des heures complémentaires est limitée. Elles ne peuvent pas porter la
durée du travail au niveau de la durée légale ou fixée conventionnellement. Elles donnent lieu à
une majoration de salaire. Selon la loi, chacune des heures complémentaires donne lieu à une
majoration du salaire de 10% pour les heures accomplies dans la limite du 1/10 ème de la durée
hebdomadaire ou mensuelle de travail, de 25% pour celles au-delà.
Enfin, l'utilisation systématique d’heures complémentaires peut provoquer une modification du
contrat de travail. Si pendant douze semaines sur une période de quinze semaines, l'horaire
finalementeffectué à dépasser celui prévu au contrat d'au moins deux heures par semaine, la
durée du travail contractuelle est automatiquement modifiée. On ajoute les heures
complémentaires à la durée contractuelle de base, sauf opposition du salarié.
Selon la loi, les salariés ne peuvent pas subir plus d’une interruption du travail par jour et elle ne
peutêtre supérieure à 2h.

C- L’égalité des salariés à temps partiel et des salariés à temps plein

Le principe d’égalité entre salariés à temps partiel et à temps complet est affirmé avec force par
les articles L. 31 23–5 et suivants du Code du travail. L’article L. 3123–5 affirme même plus qu’une
égalité, il exige une identité de droits : le salarié à temps partiel bénéficie des mêmes droits
reconnus aux salariés à temps complet.

Partie 3 – Les pouvoirs de l’employeur

L’employeur dispose, dans l’entreprise, d’un pouvoir de direction qui se matérialise par un
pouvoir disciplinaire et un pouvoir normateur

I- Le pouvoir disciplinaire

Le pouvoir disciplinaire est un droit de punir le salarié qui désobéit aux ordres. Il est l’expression
ultime de son pouvoir de direction, son fer de lance.

A) Le domaine d’application du droit disciplinaire

• La notion de sanction

Le droit disciplinaire s’applique dès lors que l’employeur prononce une sanction. Aux termes de
l’article L. 1331-1 du Code du travail : « constitue une sanction toute mesure, autre que les
observations verbales, prise par l’employeur à la suite d’un agissement du salarié considéré par
l’employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la
présence du salarié dans l’entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération.

12
 • La notion de faute

La faute disciplinaire, celle qui peut fonder une sanction du même nom, est une violation des
obligations professionnelles du salarié, qu’il s’agisse d’un manquement contractuel ou d’un
manquement aux règles issue du règlement intérieur. En revanche, ne sont pas des fautes toutes
« désobéissances » du salarié comme le droit de grève ou de retrait. Enfin, la faute se distingue de
l’insuffisance professionnelle.
Depuis la loi du 5 février 1932, les amendes et autres sanctions pécuniaires sont interdites.
Aujourd’hui, cette prohibition est prévue par l’article L 1331–2 du Code du travail. Est cependant
autorisé la rétrogradation d’un salarié, même si les nouvelles fonctions du salarié sont moins bien
rémunérées que ses fonctions précédentes, ce qui peut s’apparenter à une sanction pécuniaire.
Une certaine individualisation des sanctions est autorisée. L’employeur n’est pas tenu de
sanctionner de la même manière tous les auteurs d’une même faute, certains éléments de la
relation de travail, comme l’ancienneté par exemple pouvant conduire à plus d’indulgence vis-à-
vis des uns et des autres. La sanction infligée doit cependant toujours être prévue par le règlement
intérieur.

B) Le droit disciplinaire

• La procédure disciplinaire

Pour prononcer une sanction disciplinaire, tout employeur doit suivre une procédure, réglé par
les articles L. 1332–1 et suivants du Code du travail. Lorsqu’une sanction est un avertissement ou
une sanction de même nature qui n’a pas d’incidence, immédiate ou non, sur la présence dans
l’entreprise, la fonction, la carrière ou la rémunération du salarié, la procédure disciplinaire est
allégée. L’employeur doit simplement notifier sa décision au salarié soit par lettre remise contre
récépissé, soit par lettre recommandée.
Lorsqu’en revanche la sanction a une incidence sur l’un des éléments de la relation du travail, la
procédure complète doit être respectée. Cette procédure complète est l’obligation pour
l’employeur de réaliser un entretien préalable. L’employeur doit d’abord convoquer le salarié à
l’entretien et cette convocation doit être écrite, préciser l’objet, la date, l’heure et le lieu de
l’entretien est rappelé à l’intéressé qu’il a la faculté de se faire assister par un salarié. L’entretien
réalisé, l’employeur doit attendre au moins deux jours ouvrables avant de prononcer la sanction.

• Le recours au juge

Dès lors qu’une sanction est prononcée pour un fait considéré comme fautif par l’employeur, le
droit disciplinaire doit s’appliquer. Le juge est alors conduit, si le salarié conteste la sanction, à
opérer un contrôle multiple. Il va alors vérifier que la sanction est justifiée (des faits fautifs) mais
également que la procédure a été correctement suivie. En cas de non-respect de ces règles, la
sanction illégale peut être annulée, sauf s’il s’agit d’un licenciement.

II- Le pouvoir normateur

Il s’illustre d’abord au sein des règlements intérieurs d’entreprise, lesquels sont, aux dires de la
jurisprudence, de véritables actes réglementaires de droit privé. Il s’agit de la première forme de
pouvoir réglementaire de l’employeur à avoir été reconnu.

A- Le règlement intérieur

Le règlement intérieur est un acte unilatéral de l’employeur. Il est obligatoire dans les entreprises
d’au moins 20 salariés. Son adoption doit être précédée d’une consultation du comité social
13
 économique. Il fait l’objet d’une publicité obligatoire : affichage en bonne place dans les locaux
de l’entreprise et dans les locaux du lieu où se fait l’embauche dépôt au secrétariat greffe du
conseil de prud’hommes. Il doit être également communiqué à l’inspecteur du travail.
L’article L. 1321-1 du Code du travail fixe le contenu obligatoire du règlement intérieur. Les deux
principaux domaines devant obligatoirement être traités par le règlement intérieur sont :
l’hygiène et la sécurité, la discipline et la nature et l’échelle des sanctions. Le règlement intérieur
peut également contenir des dispositions concernant la limitation du pouvoir de licenciement de
l’employeur et des dispositions relatives au principe de neutralité et restreignant la manifestation
des convictions des salariés.
Le règlement intérieur ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et
collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni
proportionnées au but recherché. La formule a été reprise une dizaine d’années plus tard par la
loi du31 décembre 1992.
L’inspecteur du travail, auquel un exemplaire de chaque règlement intérieur est remis, possède
un pouvoir de contrôle et d’injonction très étendue en la matière. Il peut ordonner à l’employeur
la suppression, l’ajout la modification de toute clause qui semble contrevenir soit à l’objet du
règlement intérieur soit aux Conventions collectives, soit aux droits et libertés des personnes.

B) L’engagement unilatéral de l’employeur

Il résulte de toute manifestation de volonté de l’employeur à l’égard de l’ensemble des salariés (ex : prime
de fin d’année). Cet engagement peut résulter d’une décision prise devant une institution représentative
du personnel, d’une note de service, d’un protocole de fin de conflit, d’un communiqué à l’ensemble du
personnel…

III- Pouvoir et contrat

Les transformations de l’organisation productive, les restructurations, les exigences
d’adaptabilité exposent les salariés à de nombreuses modification affectant le contenu de la
prestation de travail aussi bien que les conditions de sa réalisation. Quels sont les éléments du
rapport d’emploi qui peuvent être changé de manière unilatérale par l’employeur?

A- L’essor de la distinction entre modification du contrat de travail et changement des

conditions de travail

Deux arrêts rendus par la Cour de cassation le 10 juillet 1996 dont le fameux arrêt Le Berre ont
opéréun changement crucial. Depuis ces arrêts, la terminologie jurisprudentielle est claire, les
tribunaux distinguent :
- La modification du contrat de travail ou d’un élément qui a été déterminant pour la conclusion
du contrat, par nature ou par la volonté des parties
- Le changement des conditions de travail par l’employeur, dans le cadre de son pouvoir de
direction.
Cette distinction a un enjeu important, en effet :
- L’employeur ne peut imposer au salarié une modification de son contrat.
- Par contre, le changement des conditions de travail s’impose au salarié, son refus est fautif et
constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement.

14
B- L’appréciation de la distinction

• Modification de la rémunération

Tout modification « même minime » de la rémunération contractuelle constitue une modification

du contrat. Il en va de même pour les avantages en nature.

• Modification du lieu de travail

Il n’y a modification du contrat de travail que dans le cas où le nouveau lieu de travail est situé dans
un secteur géographique différent de celui dans lequel le salarié travaillait auparavant. La notion de
secteur géographique s’apprécie de « façon objectif ». Exception : en cas de clause de mobilité.

• Modification de la durée de travail

La transformation d’un emploi à temps complet en temps partiel s’analyse en une modification du
contrat. En revanche, l’accomplissement d’heures supplémentaires, sans les limites légales ou
conventionnelles, constitue un simple changement des conditions de travail.

• Modification des horaires de travail

Les horaires de travail ne sont pas en principe un élément du contrat de travail, sauf pour les salariés à
temps partiel. L’organisation des horaires relève du pouvoir de direction de l’employeur (sauf exception :
passage d’un horaire de jour à un horaire de nuit).

C- Les clauses contractuelles

Le champ contractuel et, par conséquent, la sphère du pouvoir de l’employeur peuvent être, à
certaines conditions, aménagés par les parties par l’insertion de clauses contractuelles.

• La clause de mobilité

Cette clause est de plus en plus souvent utilisé et la cour de cassation en contrôle l’usage abusif ;
les règles suivantes ont été principalement dégagées :
- Elle doit être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, justifiée par
la nature des tâches à accomplir et proportionnée au but recherché
- Elle doit être écrite et définit de façon claire et précise la zone géographique d’application. 1
- Comme dit précédemment, la mutation du salarié, en application d’une clause de mobilité,
relève du pouvoir de direction de l’employeur et ne constitue donc pas une modification du
contrat de travail.

• La clause de non-concurrence

La clause de non concurrence est une clause par laquelle le salarié s’engage, à l’issue de son
contrat, à ne pas concurrencer directement ou indirectement, l’entreprise qui l’employait, soit
par un réembauchage dans une entreprise concurrent, soit par la création d’une telle entreprise.
La clause doit être écrite dans le contrat est nécessite 3 conditions principales :
- Être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise. Cette condition
s’apprécie au regard de la nature de l’emploi du salarié2 et de la nature de l’activité de
l’entreprise.
- Être limité dans le temps et dans l’espace. Le juge impose généralement un maximum de 2 ans

1 Cour de cassation 9 juillet 2014 : la mention « territoire français » est valable.

2 Est illicite une clause imposée par un concessionnaire automobile à un magasinier
15
 et exiger que la zone territoriale.
- Comporter une contrepartie financière.

• La clause de dédit-formation

C’est une clause par laquelle, en contrepartie d’une formation qui lui est assurée, le salarié
s’engage à rester dans l’entreprise pendant un certain temps, faute de quoi il devra verser une
indemnité de frais de formation.

IV- Les droits fondamentaux et l’exigence d’égalité

Les travailleurs bénéficient de longue date d’un certain nombre de droits fondamentaux : droit
syndical, droit de grève, liberté du travail. La nouveauté est d’ailleurs : elle gît dans la possibilité
d’invoquer des droits attachés ordinairement aux citoyens ou à la personne humaine dans le cadre
derelations salariales. Ses droits de la personne du salarié ont surgi sur la scène du droit du travail
au tournant des années 1980 et n’ont cessé de se développer.

A) Les droits fondamentaux des salariés

La protection des droits et libertés des salariés est régie par le principe que l’on retrouve à l’article
L. 1121-1 du Code du travail qui dispose que « nul ne peut apporter aux droits des personnes et
aux libertés individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature
de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché ».

• Le droit au respect de la vie privée

L’employeur peut contrôler le travail, la manière de l’exécuter. Il n’y a là aucun doute. Il peut
notamment surveiller son salarié. Mais le pouvoir de l’employeur peut se heurter au respect de
la vieprivée du salarié.
Dans un célèbre arrêt, l’arrêt Nikon (Soc., 2 octobre 2001), la Cour de cassation a consacré le droit
dusalarié au respect de l’intimité de sa vie privée, même aux temps et lieu de travail. Le droit au
respect de la vie privée prohibe d’abord toute intrusion de l’employeur dans l’intimité de la vie
du salarié. Donc cadrer l’accès de l’employeur a deséléments susceptibles de dévoiler la vie privée
du salarié, notamment les courriers postaux, les fichiers informatiques et documents personnels
du salarié. La question cruciale est donc de savoir si les documents et courriers doivent être
considérés comme personnels ou professionnels. La claire identification du courrier postal ou
électronique comme personnel interdit à l’employeur d’y avoir librement accès. En revanche,
l’employeur peut prendre connaissance des fichiers qui ne sont pas spécialement classés comme
personnels ou privés, lesquels sont présumés professionnels (Soc., 18 octobre 2006).
Le droit au respect de la vie privée est également au cœur des règles posées par la chambre
sociale sur la vidéosurveillance des salariés. L’employeur a le droit de surveiller l’activité de ses
salariés. Aussi pour que la vidéosurveillance soit licite, il suffit que l’employeur et informer les
salariés de l’existence d’un dispositif vidéo qui permet de les contrôler et que le lieu de la
vidéosurveillance soit justifié.
Enfin, le libre choix du domicile, qui se présente comme une déclinaison du respect de la vie
privée, fait l’objet d’une attention particulière. En effet, les clauses de résidences sont rarement
admises (sauf certaines professions comme gardien d’immeuble).

• La liberté d’appartenir à une religion

La liberté d’appartenir à une religion ne peut pas être restreinte par l’employeur. Cela paraît
évident. L’employeur ne peut pas prendre en compte la religion d’une personne pour arrêter une
décision d’embauche, de promotion, de licenciement. Il commettrait alors une discrimination
16
 interdite par l’article L. 1132–1 du Code du travail. Plus délicat, la liberté de manifester sa religion,
notamment pardes signes religieux, a fait l’objet de membres au débat. En droit français, c’est
l’affaire Babyloup qui a défrayé la chronique (Soc., 19 mars 2013).
Pour être licite, l’interdiction de port de signes religieux doit répondre à plusieurs critères :
- d’abord être prévue par le règlement intérieur valablement adopté.
- Il faut ensuite que l’interdiction édictée soit générale, c’est-à-dire qu’elle prohibe les
manifestations detoute conviction.
- Il faut en outre qu’elle soit justifiée, par exemple, par l’image que l’entreprise veut faire passer,
ce qui implique que l’interdiction ne peut être imposé aux salariés en contact avec la clientèle.

En revanche, si l’interdiction n’est pas prévue par le règlement intérieur ou qu’elle n’est pas
générale, elleconstitue une discrimination que l’employeur aura beaucoup plus de mal à justifier.
De plus, un salarié ne peut invoquer sa religion pour refuser d’exécuter le contrat qu’il a conclu.
Enfin, l’employeur n’a aucune obligation d’aménager l’activité de l’entreprise pour permettre des
prises de congé particuliers, les prières, la prise de repas respectant certaines prescriptions…

• La liberté d’expression
Selon la formule prétorienne consacrée, « sauf abus, le salarié jouit, dans l’entreprise et en dehors
de celle-ci, de sa liberté d’expression à laquelle sont des restrictions justifiées par la nature de la
tâche à accomplir est proportionnée au but recherché peuvent être apportées ». Le but
correspond à l’usage de termes injurieux, diffamatoires ou excessif. Le contrôle de la nécessité de
la proportionnalité de l’atteinte à la liberté d’expression vise quant à lui à examiner si les
restrictions imposées par l’employeur aux salariés sont valables. Le contrôle est assez strict.
Plus récemment, la liberté d’expression a été mise au service du droit d’alerte des salariés : ceux-
ci peuvent ainsi dénoncer, de bonne foi, des faits dont ils ont eu connaissance dans l’exercice de
leurs fonctions et qui, s’il était établi, serait de nature à caractériser des infractions pénales.

B- L’exigence d’égalité

• La notion de discrimination en droit du travail

Une discrimination est constituée par la prise en compte d’un critère prohibé par l’article L. 1132–
1 du code du travail afin d’arrêter une décision, une mesure, une règle, etc. L’employeur qui refuse
une augmentation à une salariée parce que c’est une femme commet un acte discriminatoire. La
comparaison avec d’autres salariés n’est donc pas nécessaire pour prouver la discrimination, bien
qu’elle soit néanmoins fréquemment utilisée, notamment en raison de la répartition originale de
la charge de la preuve.
La clé, en la matière, se trouve aux articles L. 1132–1 et suivants du Code du travail. Ces articles
livrentune liste d’actes prohibés et critères illicites : sexe, religion, orientation sexuelle…

• L’action judiciaire contre les discriminations

Dans la lutte contre les discriminations, se dresser pendant longtemps un obstacle de taille. La
victime devait démontrer l’intention de l’auteur de la discrimination. Le législateur
communautaire, plus en pointe que le législateur français, a dès 1997 imposé un partage du
fardeau de la preuve aujourd’hui inscrit dans le Code du travail à l’article L. 1134-1. Il appartient
au salarié de « présenter des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination
» : il n’a donc pas à prouver une intention discriminatoire mais une apparence de discrimination.
Les sanctions d’un actediscriminatoire sont claires.
L’autre spécificité de l’action en matière de discrimination tient au titulaire de l’action en justice.
Certes, la victime peut introduire la demande de réparation. Mais les syndicats peuvent exercer
une action de substitution, c’est-à-dire une action au nom et pour le compte de la victime de
discrimination, sous réserve que cette dernière ne s’y opposepas.
17
 Contrairement à ce que l’on pourrait croire, le principe d’égalité de traitement n’a pas pour
unique fonction d’égaliser la situation de tous les salariés ou de leur accorder des droits
identiques. Il sert à contrôler que les différences instaurées par l’employeur sont légitimes. Le
principe d’égalité de traitement constitue donc un instrument de contrôle de l’arbitraire en
faisant peser sur l’employeur une obligation de s’expliquer sur les différences faites entre les
salariés. Ce principe a été instauré en matière salariale par un arrêt célèbre : Ponsolle (Soc., 29
octobre 1996) qui reprend le principe qu’à travail égal, salaire égal.

C- La lutte contre le harcèlement sexuel

Le harcèlement sexuel est une forme de discrimination fondée sur le sexe qui porte atteinte aux
droitsde la personne, notamment ses droits fondamentaux. Selon une étude du défenseur des
droits de 2014,20 % des femmes ont été confrontées à une situation de harcèlement au cours de
leur carrière.

Le législateur a redéfini le harcèlement par la loi du 6 août 2012. La loi de 2012 permet une
meilleure compréhension et une meilleure répression des agissements de harcèlement sexuel.
Selon cette loi, il n’est pas nécessaire que ce soit ta supérieure hiérarchique, les faits n’ont pas à
être commis sur le lieu de travail et peuvent avoir lieu en dehors du temps de travail.

Définition du harcèlement sexuel : constitue un harcèlement sexuel, les propos ou comportement

à caractère sexuel qui porte atteinte à la dignité de la salariée. En principe, les propos ou
comportement doivent être répétés. Néanmoins, par exception, le harcèlement sexuel peut être
établi pour des faits non répétés dès lors qu’ils sont constitutifs d’une pression grave en vue
d’obtenir un acte de nature sexuel.
La preuve du harcèlement sexuel fait l’objet d’un aménagement similaire à celui que connaît la
discrimination. La victime ne doit pas démontrer le harcèlement mais simplement présenté des
faits laissant supposer l’existence d’un harcèlement.

La lutte contre la harcèlement :

- La prévention juridique du harcèlement sexuel prend plusieurs formes : l’employeur doit
afficher sur les lieux de travail les dispositions pénales ainsi que les voies de recours relatives au
harcèlement, dans les entreprises de plus de 200 salariés, un référent doit être nommé enfin
l’employeur doit mettre enœuvre des actions de formation et d’information.
- La répression du harcèlement sexuel appartient au premier lieu à l’employeur. Celui-ci doit
réagir dès qu’il constate ou qu’il est averti de situation de harcèlement. Il doit en effet réagir
pour assurer la sécurité physique et psychique de la personne concernée en prenant des
mesures immédiates puis à l’obligation de sanctionner le coupable. Sur le terrain pénal, le
harceleur risque un an d’emprisonnement et 3750 € d’amendes

Partie 4 – Le rapport de travail

I- Le salaire
En droit, il faut distinguer plusieurs significations du mot salaire. Le salaire, au sens strict,
constitue lacontrepartie du travail effectué. Le salaire au sens large souvent appelé rémunération
regroupe toutes les sommes versées à l’occasion du travail même si ce n’est pas exactement la
contrepartie du travail effectué. C’est la conception retenue par le droit de la sécurité sociale pour
la base de calcul des cotisations sociales.

18
A- L’obligation de payer le salaire

L’absence de fourniture de travail par le salarié entraîne normalement une retenue strictement
proportionnelle sur son salaire. Cette règle éprouve deux exceptions : les congés payés/ congés
maladie et les situations où le salarié reste à la disposition de l’employeur, sans que celui-ci ne
donne du travail.

Si la non-fourniture du travail permet dans de rares cas de ne pas payer le salaire, la mauvaise
exécution du travail, quant à elle, ne peut jamais être prise en compte dans le calcul du salaire. Il
est interdit à l’employeur de retenir une partie du salaire de son salarié. Il s’agirait en effet d’une
sanction pécuniaire, et les sanctions pécuniaires sont illicites.

Si l’employeur ne respecte pas son obligation de paiement du salaire, en partie ou en totalité, le

salarié peut agir en justice. Il fera alors une demande de rappel de salaire devant le conseil de
prud’hommes.

B- Le paiement du salaire

Le paiement du salaire, normalement mensuel est entouré de garanties.

Aujourd’hui, les salaires doivent être payés en espèces, par chèque ou par virement bancaire. En
général, les salariés sont payés par virement ou par chèque, le paiement en espèces n’est admis
que si le montant du salaire est inférieur à 1500 €.
Parce qu’il constitue souvent l’essentiel des revenus et donc des moyens de substance du salarié,
le salaire est protégé. Il est garanti en cas de défaillance de l’employeur, s’il devient insolvable ou
disparaît. La protection du salaire se traduit par des privilèges sur les biens de l’employeur, c’est-à-
dire par un droit pour le salarié impayé de se faire payer en priorité par rapport aux autres
créanciers de l’employeur.

C- La fixation du salaire

Le Conseil constitutionnel dans une décision du 11 juin 1963 a proclamé que la fixation des
rémunérations salariales ainsi que leurs accessoires de toute nature, relève des contrats
librement passés entre un employeur et un salarié. Différents dispositifs ont été mis en place pour
éviter que la libre négociation de la rémunération conduise à des salaires de misère. La loi tout
d’abord impose un salaire minimum de croissance : le SMIC.

Dès lors que l’employeur respectait les minima légaux, conventionnelles et le salaire convenu, il
disposait d’une grande liberté dans la fixation individuelle des rémunérations. Mais une telle
solution laissait libre cours à l’arbitraire des employeurs. Une première limite, fixée assez tôt
puisque résultant du texte même du traité de Rome de 1957, tenait au principe de non-
discrimination entre hommes etfemmes en matière de rémunération. De cette interdiction de la
discrimination salariale sexiste, la Cour de cassation a déduit un principe plus général « à travail
égal, salaire égal » (Soc. 29 octobre 1996).

II- Le temps de travail

A- Les notions de base

Le travail salarié, et donc la subordination, n’a pas toujours la même intensité. S’il est évident que
celuiqui est à une réunion ou sur une chaîne durant ses heures de travail est au travail, d’autres
situationssont moins nettes.

19
 La notion de temps de travail effectif est central. Le salaire et la durée du travail sont en principe
calculé sur cette base. Une heure de travail effectif est rémunéré est comptée dans la durée du
travail ; une heure qui n’est pas un temps de travail effectif n’est ni rémunérée, ni imputée sur
les durées maximales de travail. Cette conception du travail effectif, comme temps contraint,
irradie l’ensembledes temps liés au travail. Elle se trouve dans l’analyse de l’astreinte, des temps
de pause et de repos, qui sont définis par rapport à cette conception.

Le code du travail donne une définition de l’astreinte : une période d’astreinte sentant comme
une période pendant laquelle le salarié, sans être sur son lieu de travail et sans être à la disposition
permanente et immédiate de l’employeur doit être en mesure d’intervenir pour accomplir un
travail au service de l’entreprise.
Lors de la pause, le salarié doit recouvrer sa liberté et ne plus être sous les ordres de l’employeur.
Toutau plus, l’employeur peut-il demander des interventions exceptionnelles en cas de nécessité.

Pour la Cour de cassation, le repos suppose que le salarié soit totalement dispensé, directement
ou indirectement, sauf cas exceptionnels, d’accomplir une prestation de travail, même si elle n’est
qu’éventuelle ou occasionnelle. C’est un temps libre de toute subordination. On comprend
d’autant mieux cette fermeté que le droit au repos à valeur constitutionnelle.

B- La durée du travail

• La durée maximal du travail

Concernant la durée maximal du travail, les articles 3121-18 et suivants du code du travail
prévoient :

- que la durée maximale de travail par jour est de 10 heures. Cette durée peut être portée à 12
heures, par convention d’entreprise ou à défaut par accordde branche.
- une limite maximale de 48 heures par semaine. Mais cette limite peut être dépassée en cas de
circonstances exceptionnelles entraînant temporairement un surcroît extraordinaire de
travail, sur l’autorisation de la Direccte sans que le temps de travail ne puisse dépasser 60
heures. Le maximum en moyenne sur une durée de 12 semaines est fixé à 44 heures.

• Le temps de repos

Concernant le temps de repos, les articles 3131 et suivants du code du travail prévoient :
- un temps de repos quotidien a minima de 11 heures par jour.
- prévoit qu’une pause de 20 minutes doit être accordée aux salariés toutes les six heures.
- un temps de reposde 24 heures tous les 7 jours.

Pour les cadres dirigeants, le droit du travail est vraiment très simple : plus rien ou presque, ne leur
est applicable. Ils n’ont ni temps de travail maximal, ni temps de repos minimal quotidien ou
hebdomadaires, ni les jours fériés.

• Les heures supplémentaires

Dans le cadre du respect des durée maximale de travail, les heures supplémentaires peuvent être
demandée librement par l’employeur. Toutefois, dans certaines hypothèses, le salarié bénéficie
du droit au refus. Ce sera le cas lorsque l’employeur n’a pas payé régulièrement les heures
supplémentaires précédemment accomplies, lorsque la charge de travail est excessive ou lorsque
le caractère systématique du recours aux heures supplémentaires conduit à une modification du
contrat de travail. Les heures supplémentaires doivent être rémunéré davantage que les heures
20
 normales : de la 36e à la 43e heure 25% de majoration est due, à partir de la 44e heure la majoration
est de 50 %.

• Les autres formule de modulation du temps de travail

L’annualisation du temps de travail : La modulation du temps travail conduit à faire varier les
horaires d’une semaine sur l’autre, tant au- dessus qu’en dessous des 35 heures. On fait alors une
moyenne sur le mois, deux mois, une année. On parle dans ce dernier cas assez fréquent en
pratique d’annualisation du temps de travail.

Les conventions de forfait en jour constituent une entorse plus importante au régime des heures
supplémentaires puisqu’à la fois le paiement et le recours aux heures supplémentaires sont
dérogatoires, ce qui en fait une formule totalement dérégulée en terme de temps de travail.

C- Le travail de nuit

Le travail de nuit s’entend du travail effectué entre 21 heures et 7 heures. Selon l’article L. 3122-
6 du Code du travail, le temps de travail d’un travailleur de nuit est limité, en principe à 8h
quotidiennes et ne saurait dépasser, toujours en principe les 40 heures par semaine. La limitepeut
être porté à 44 heures par décret ou par convention d’entreprise ou à défaut par accord de
branche. L’article L. 3122-8 du Code du travail exige que le travailleur de nuit reçoive une
contrepartie du fait de ses horaires de nuit, sous forme de repos compensateur et,
éventuellement, sous forme de salaire.

III- La santé et la sécurité au travail

Le principe de santé et de sécurité est régit à l’article L4121-1 du code du travail :
« L'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et
mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent :
1° Des actions de prévention des risques professionnels
2° Des actions d'information et de formation ;
3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés. L'employeur veille à l'adaptation de ces
mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations
existantes. »

A) Les obligation de l’employeur

• L’obligation générale de sécurité

Le 28 février 2002, la cour de cassation a reconnu une obligation de sécurité de résultat de la part de
l’employeur. Il s’agissait alors de faciliter pour les victimes d’une maladie professionnelle provoquée par
l’amiante une réparation de leur préjudice. De fait de cette obligation de sécurité de résultat, la
responsabilité de l’employeur était engagée automatiquement du seul fait de l’atteinte à la santé du salarié.
Peu importe qu’il ait mis en œuvre tous les moyens pour éviter une telle atteinte. Le chef d’entreprise ne
pouvait donc pas s’exonérer de sa responsabilité en prouvant qu’il avait mis en œuvre tous les moyens pour
protéger la santé des salariés ou encore en prouvant la faute d’un tiers. C’est ainsi qu’il a par exemple était
reconnu une l’obligation de suivre les recommandation du médecin du travail (cass 29 mai 2013).

Un revirement de jurisprudence est opéré par la cour de cassation le 25 novembre 2015 avec l’arrêt Air
France. Désormais, toute atteinte à l’intégrité physique ou morale d’un salarié ne caractérise plus de facto

21
un manquement à l’obligation de sécurité de l’employeur qui peut donc s’exonérer de sa responsabilité s’il
justifie qu’il a pris toutes les mesures nécessaires pour préserver la santé et la sécurité de ses salariés.
L’obligation générale de sécurité de l’employeur est donc passée d’une obligation de résultat à une
obligation de moyen.

• La santé mentale des travailleurs

La prise en compte de la santé mentale est récente. Sa consécration légale ne date que de la loi du 17 janvier
2002 portant modernisation sociale.

Le stress au travail : l’accord national interprofessionnel de 2008 (ANI) a défini le stress au travail comme
« un déséquilibre entre la perception qu’une personne a des contraintes que lui impose son environnement
et la perception qu’elle a de ses propres ressources pour y faire face ». L’accord a donné des exemples
d’indicateurs de stresse : dépassements excessifs des horaires, exposition à un environnement agressif
(bruit, chaleur…). Concernant la lutte contre le stress au travail, l’ANI de 2008 se contente d’énoncer que
« dès qu’un problème de stress au travail est identifié, une action doit être menée pour le prévenir,
l’éliminer ou, à défaut, le réduire ».

Le harcèlement moral : L’article L1152-1 du code du travail définit le harcèlement moral comme des
« agissements répétés (…) qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail
susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de
compromettre son avenir professionnel ». La cour de cassation, dans un arrêt du 26 mai 2010, est venue
précisée que les agissements doivent être répétés, même sur une brève période3.
Des exemples de dégradations des conditions de travail susceptible de porter atteinte aux droits ou à la
dignité du salarié : les pressions continuelles/reproches incessants, imposer des tâches incompatibles avec
son état de santé au mépris des recommandations du médecin du travail, l’absence de fourniture de
travail…
Selon l’article L1152-4 du code du travail, l’employeur doit prendre toutes les dispositions nécessaire en
vue de prévenir les agissements de harcèlement moral.
Comme pour l’obligation de sécurité, l’obligation de lutte contre le harcèlement moral était, depuis un arrêt
de la cour de cassation du 21 juin 2006, une obligation de résultat. Or, un arrêt de la cour de cassation du
1er juin 2016 opère un revirement de jurisprudence. Il s’agit désormais d’une obligation de moyen.
L’employeur n’est plus considéré comme fautif s’il a respecté son obligation légale de prévention.

La harcèlement sexuel : (voir partie la lutte contre le harcèlement)

B) Les droits et obligations des salariés

• Le droit de retrait

La salarié a le droit de se retirer d’une situation, dont il a des raisons de penser qu’elle représente un danger
grave et imminent pour sa vie ou sa santé, pour se mettre à l’abri du danger. Aucune sanction ou retenue
de salaire ne peut être prononcée à l’encontre du salarié.

• L’obligation de sécurité

L’article L4122-1 du code du travail précise « qu’il incombe à chaque travailleur de prendre soin, en fonction
de sa formation et selon des possibilités, de sa santé et de sa sécurité ainsi que de celles des autres
personnes concernées par ses actes ou ses omissions au travail… ». Un employeur peut licencier pour faute

3 Cass soc 5 nov 2014 : les écarts de langage de la supérieure hiérarchique de la salariée, tenus un jour, ne
peuvent, en tant que fait unique, caractériser un harcèlement moral.
22
grave un salarié ne respectant pas une obligation de sécurité4

Partie 5 – Le contrat préservé

La maladie, la maternité, la grève, la vente de l’usine … tous ces événements, au début du XXe
siècle, rompaient d’eux-mêmes le contrat de travail. Aujourd’hui, ce contrat n’a plus cette fragilité
originelle.Il résiste grâce à deux mécanismes : la suspension du contrat travail et le transfert des
contrats de travail en cas de changement d’employeur.

I- La suspension du contrat de travail

Maladie, catastrophe naturelle, accident, grève, congé, autant d’événements qui entravent ou
interdisent l’accomplissement du travail. Le contrat de travail se trouve alors dépourvu d’objet. Mais
cette disparation n’est souvent que momentanée. Pour éviter de rompre un contrat de travail qui
pourrait revivre, on le suspend. Symétriquement, l’employeur est parfois, mais pas toujours autorisé
à ne plus le rémunérer.

A- Les accidents du travail et les maladies professionnelles

À défaut de toute protection par le droit social, le salarié malade ou accidenté ne pouvant plus
travailler risquerait de perdre sa rémunération, voir son emploi. L’accident du travail est défini à
l’article L411-1 du code de la sécurité sociale comme un « accident survenu par le fait ou à
l’occasion du travail à toutes personnes salariées, ou travaillant à quelque titre ou en quelque lieu
que ce soit, pour un ou plusieurs employeurs ou chefs d’entreprise ». Les maladies
professionnelles, quant à elles, sont des maladies dues à la nature des travaux professionnels
exercés. Elles sont inscrites dans des tableaux et définies avec précision. Depuis la loi de 1993,
elles peuvent également être reconnus « hors tableaux », si la maladie est directement causée
par le travail habituel de la victime.

• Le revenu

Le début de la période de suspension du contrat ne pose guère de problème. Elle commence en

général par l’envoi par le salarié d’un arrêt de travail, parfois appeler arrêt maladie, établi par son
médecin. Ne pas prévenir l’employeur constitue une faute. Durant la période de suspension, le
salarié perçoit un revenu de remplacement, qui est pour partie versée par la sécurité sociale (la
moitié en cas de simple maladie et 60 à 80% du salaire en cas de maladie professionnelle ou
accident du travail), et pour partie par l’employeur.

• Le maintien du contrat de travail

Outre le maintien d’un revenu, les salariés bénéficient d’une protection contre la rupture de leur
contrat durant la période de suspension. Cette protection ne s’applique qu’à la résiliation
unilatérale prononcée par l’employeur. Notamment, le salarié peut conclure une rupture
conventionnelle, dès lors qu’il n’y a ni fraude, ni vice du consentement.
Pour les salariés victime d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle, tout
licenciement
est nul, sauf :
- faute grave du salarié
- impossibilité pour l’employeur de maintenir le contrat pour un motif étranger à la maladie ou

4 Cour de cassation 23 mars 2005 : port du casque

23
 à l’accident.
- D’autres part, en cours de période de suspension, l’employeur peut également démontrer que
la durée de l’absence du salarié ou la répétition de ses absences rend nécessaire son
emplacement définitif. Pour être justifié, il faut que l’employeur prouve à la fois les
perturbations dues aux absences et la nécessité de procéder au remplacement définitif.

Une visite médicale est obligatoire après un arrêt de travail d’au moins 8 jours pour accident du
travail et marque la fin de la période de suspension du contrat de travail et de la protection contre
le licenciement.

• L’inaptitude

Les règles à suivre après la perte de suspension du contrat dépendent de l’avis du médecin du
travail.L’avis d’aptitude, même assortie de réserve, exige une réintégration : l’avis d’inaptitude
même partielle appelle un reclassement ou à défaut un licenciement.

Un avis d’inaptitude interdit à l’employeur de faire retravailler son salarié sur le même poste de
travail., L’avis d’inaptitude n’autorise pas pour autant l’employeur à licencier le salarié
immédiatement. Au contraire, il doit d’abord chercher à le reclasser dans un emploi aussi proche
que possible de l’ancien, en tenant compte des indications formulées par le médecin du travail
Si le salarié a refusé une offre de reclassement réelle et sérieuse ou si l’employeur, ayant
recherché le reclassement n’a pas pu trouver de poste disponible, le contrat de travail pourra être
valablement rompu. La rupture du contrat de travail entraine alors le versement d’une indemnité
de licenciement.

B- L’activité partielle

Le chômage partiel a été rebaptisé « activité partielle » par la loi du 14 juin 2013. Derrière le
changement de nom se profile un changement de philosophie : les heures chômés ne sont plus
une forme temporaire de chômage mais une modalité de gestion de l’activité. Néanmoins,
l’activité partielle peut être utilisée, plus encore que son prédécesseur, comme une phase
préparatoire au licenciement pour motif économique.
L’activité partielle demeure la situation dans laquelle l’entreprise réduit son activité pour des
raisons économiques ou à la suite de certains événements particuliers. L’article R. 5122-1 du Code
du travail énumère les hypothèses dans lesquelles l’employeur peut placer ses salariés en position
d’activité partielle :
- difficultés d’approvisionnement en matières premières ou en énergie
- sinistres ou intempéries de caractère exceptionnel
- Conjoncture économique….

Le contrat de travail est alors suspendu et les salaires réduits. Le salarié doit toucher 70 % de sa
rémunération brute durant l’activité partielle. L’employeur perçoit en contrepartie de
l’indemnisation de l’activité partielle versée aux salariés une allocation financée par l’État et les
partenaires sociaux. Le montant de cette allocation varie selon la taille de l’entreprise. De surcroît,
les indemnités d’activité partielle versée par l’employeur à ses salariés ne sont pas assujetties aux
cotisations sociales.

II- Le transfert d’entreprise

La règle du maintien des contrats de travail en cas de transfert d’entreprise offre une certaine
protection aux salariés lors des restructurations, c’est-à-dire lors des différentes opérations qui
viennent modifier la configuration des entreprises : externalisation, filialisation, concentration,
fusion,absorption … C’est pourquoi les conditions d’application de cette règle et sa teneur exacte
24
 sont le lieud’importants débats.

A- Domaine d’application

Le champ d’application recouvre des opérations très diverses : succession, vente, fusion,
transformation du fond. En principe, le transfert doit porter sur une entité économique. L’entité
économique est définie comme un ensemble organisé de moyens en vue de la poursuite d’une
activité économique. Une deuxième est que l’entité économique doit être autonome.
L’autonomie se caractérise par différents indices : une certaine stabilité, une organisation
minimale que caractérise l’affectation d’un personnel propre, une comptabilité spécifique, etc.

B- Effets

En cas de transfert d’une entité économique au sens défini ci-dessus, l’article L. 1224-1 du Code
du travail produit un effet simple et radical : les contrats individuels de travail sont maintenus.
L’ancien contrat demeure. Mais il est désormais le salarié a un nouvel employeur. C’est un
maintien à l’identique du contrat. Le salarié conserve donc son ancienneté, son salaire, ses
fonctions, etc. Si le nouvel employeur veut faire évoluer les éléments du contrat, il devra obtenir
l’accord du salarié, selonles règles habituelles en matière de modification du contrat de travail.
Concernant le maintien des mandats des représentants du personnel, ils s’achèvent au terme
prévu. Mais afin d’éviter que les mandats des représentants transférés soit décalé par rapport à
ce des représentants de la structure d’accueil, un accord, conclu dans les conditions de droit
commun entre l’employeur et les organisations syndical représentative dans l’entité transférer
peut proroger ou réduire la durée initiale.
L’article L. 1224-1 du Code du travail est d’ordre public pour l’ancien comme pour le nouvel employeur.
Le transfert des contrats de travail s’impose à eux et ils ne doivent pas chercher à contourner cette
règle. En cas de refus de reprise du contrat de travail d’un salarié, l’employeur peut être condamné à
des DI pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ou bien le salarié peut demander sa
réintégration.

Section 6 – L’emploi perdu

Les voies juridiques de la perte d’emploi sont multiples. La rupture et le non-renouvellement des
contrats à durée déterminée ont déjà été évoqués. Ici, la question sera centrée sur la perte de
l’emploiau sens fort, sur la perte de l’emploi stable. Il s’agit de traiter de la rupture du contrat à
durée indéterminée.

I- Les différentes initiatives de rupture du contrat de travail

Le droit de la rupture du contrat de travail s’est à ce point développé et sophistiqué qu’il existe
aujourd’hui, à côté des règles relatives au licenciement, des règles relatives aux modes de rupture.

A- Les ruptures à l’initiative de l’employeur

Les différents types de ruptures à l’initiative de l’employeur sont :

- Le licenciement
25
 - La résiliation judiciaire : depuis l’arrêt Mulin du 13 mars 2001, l’employeur ne peut plus
demander la résiliation judiciaire du contrat de travail. Si l’employeur tente de prendre acte
de la rupture, en l’imputant à un événement extérieur à sa volonté, la Cour de cassation affirme
sans nuance qu’il s’agit d’un licenciement.
- La force majeure : elle a pour effet de rompre le contrat de travail sans qu’aucune volonté ne
s’exprime et donc sans que le régime du licenciement ne soit appliqué. En théorie, la rupture
du contrat de travail pour force majeure existe bel et bien en droit du travail. Toutefois, la force
majeure comme cause de rupture du contrat de travail est une espèce en voie de disparition.
la mise à la retraite. La mesure n’est pas anodine. Les conditions de mise à la retraite sont prévues par
l’article L. 1237-5 du Code du travail. Elle institue la procédure suivante : trois mois avant le 65ème
anniversaire de son salarié, l’employeur est tenu de lui demander s’il souhaite prendre sa retraite. En cas
de refus exprès du salarié dans le mois qui suit la demande, aucune mise à la retraite d’office n’est possible.
La même procédure est applicabletous les ans, jusqu’au 69ème anniversaire inclus. La mise à la retraite
d’office ne pourra donc plus concerner que les salariés qui auront omis de répondre à la demande de
l’employeur et ceux de 70 ans et plus. Le texte prévoit que le salarié mis à la retraite bénéficie du préavis
du licenciement et de l’indemnité légale du licenciement.

B- Les ruptures à l’initiative du salarié

• La démission

Un acte de rupture ne peut être qualifié de démission que s’il répond à plusieurs conditions.
démissionner.
En premier lieu, la volonté de démissionner doit exister. Ainsi, l’absence du salarié n’est pas
l’expression d’une telle volonté.
En second lieu, la volonté de démissionner ne doit pas être viciée. En particulier, elle doit être libre.
La démission n’a pas à être motivée. Le salarié doit simplement respecter un délai de préavis,
lequel est fixé par les conventions collectives, par les usages de la profession ou par le contrat
individuel de travail. En principe, le salarié qui démissionne et ne retrouve pas d’emploi n’a pas
droit à l’indemnisation du chômage sauf pour une série de motifs déterminés.

• La prise d’acte

Dans plusieurs arrêts du 25 juin 2003, la Cour de cassation a consacré un mode de rupture
particulier :la prise d’acte de la rupture du contrat par le salarié (Soc., 25 juin 2003, Technoram).
La qualification de prise d’acte de la rupture vise originellement les cas dans lesquels le salarié
affirme considérer le contrat comme rompu du fait des torts de l’employeur.
Sur le plan de la procédure, le salarié envoie tout d’abord une lettre à l’employeur précisant qu’ils
rompt le contrat en raison des manquements imputés à l’employeur. Il saisit ensuite le conseil de
prud’hommes, en invoquant les manquements de l’employeur, pour lui demander de faire
produire à la prise d’acte les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et donc de
toucher des indemnités de licenciement. En revanche, si les faits invoqués ne justifiaient pas la rupture
alors cela va produire les effets d’une simple démission.

Pour que les faits justifient la prise d’acte, ils doivent être suffisamment graves. Depuis 2014, le
manquement grave susceptible de justifier la prise d’acte doit être tel qu’il empêche la poursuite
du contrat de travail.

• L’action en résiliation judiciaire du contrat de travail

Si l’employeur ne remplit pas ses obligations (ex : non-paiement total ou partiel du salaire…), le
26
 salarié peut demander la résiliation du contrat de travail aux torts de l’employeur, tout en restant
au service de ce dernier. Le juge prud’homal se prononce alors sur le sort du contrat de travail. Si
les manquements de l’employeur sont suffisamment grave, le Conseil de prud’hommes prononce
la résiliation et les conséquences seront celles d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

C- La rupture conventionnelle

Les ruptures dies amiables ont été longtemps objet d’une grande méfiance de la part des juges,
en raison de la radicalité des effets produits par l’expression de volonté du salarié en situation de
subordination. Leur validité et leurs effets étaient par conséquent strictement encadrés par la
jurisprudence.
La loi de modernisation du marché du travail du 25 juin 2008 qui a fait suite à l’ANI du 11 janvier
2008 a créé un mécanisme spécifique : la rupture conventionnelle. On lui prêtait deux vertus.
Celle de ne pas priver le salarié du bénéfice des indemnités-chômage, au contraire de la démission
; et celle de permettre une rupture sécurisée répondant aux situations fréquentes dans lesquelles
les deux partiesdésirent se séparer.
Aujourd’hui, les parties désirant rompre d’un commun accord doivent le faire dans les conditions
requises par l’article L. 1237-11 du Code du travail. La conclusion d’un accord de rupture
conventionnelle obéit à une procédure formalisée. Un ou plusieurs entretiens doivent avoir lieu.
Après la conclusion de la rupture conventionnelle, le salariéet l’employeur disposent d’un délai de
rétractation de 15 jours. À l’issue de ce délai, la plus diligente des parties peut envoyer l’accord
pour homologation auprès de l’autorité administrative qui a 15 jours pour l’homologuer
(homologation tacite possible).
A l’issue de cette procédure, les ruptures conventionnelles peuvent ouvrir un contentieux auprès
du conseil de prud’hommes sur deux points : la fraude ou les vices du consentement.

II) Le licenciement

A) Le licenciement pour motif personnel

1) La justification du licenciement : une cause réelle et sérieuse

• Définition

Le code du travail ne liste pas précisément les motifs qui peuvent justifier le licenciement d’un
salarié. L’article L 1232-1 du code du travail dispose seulement que : « Tout licenciement pour
motif personnel (…) est justifié par une cause réelle et sérieuse ». Le code du travail n’a pas donné
de définition du motif réel, ni du motif sérieux. Il est généralement admis :
- Que la cause réelle doit être objective (c’est-à-dire se traduire par des manifestations
extérieurs susceptibles de vérifications), existante (prouvée) et exacte (c’est le véritable motif
du licenciement et non un prétexte cachant un motif moins avouable)
- Que la cause sérieuse doit présenter un certains degré de gravité pour rendre impossible le
maintien des relations entre employeurs et salariés.
-
Le licenciement pour motif personnel est inhérent au comportement du salarié qui peut être
fautif ou non :
- L’absence de faute de la part du salarié peut être une cause de licenciement si le
27
 comportement du salarié est préjudiciable à l’entreprise, dont il trouble le bon
fonctionnement (ex : absences répétés, inaptitude du salarié, insuffisance professionnelle…)

Focus sur l’insuffisance professionnelle :

L’insuffisance professionnelle ne constitue pas une faute. Elle est caractérisée lorsque le salarié
n’exerce pas correctement les tâches qui relèvent de son poste de travail. L’employeur est tenu
d’invoquer des faits précis et vérifiables pour établir l’insuffisance imputable au salarié. En
outre, le licenciement est justifié, seulement si l’employeur a préalablement satisfait à son
obligation d’adaptation et de formation des salariés.

- La faute du salarié, qui est une violation d’une obligation découlant du contrat de travail, est
un motif de licenciement. La faute du salarié peut être sérieuse (ex : retard répétés), grave
(ex : vol, insubordination…) ou bien lourde (ex : détournement de personnel). La faute sérieuse
n’empêche pas l’exécution du préavis alors que les fautes graves et sérieuses rendent
l’exécution du préavis impossible.

Focus sur la vie personnelle du salarié :

Un motif tiré de la vie personnelle du salarié ne peut, en principe, justifier un licenciement

disciplinaire, sauf s’il constitue un manquement de l’intéressé à une obligation découlant de son
contrat de travail. Toutefois, si ce fait « crée un trouble caractérisé » au sein de l’entreprise, il peut
justifier un licenciement non disciplinaire.

Pour aller plus loin : la différence entre faute lourde et faute grave

La faute lourde est caractérisée par la volonté du salarié de nuire à son employeur. En conséquence,
la principale différence avec la faute grave est que l'employeur a la possibilité de demander des
dommages-intérêts au salarié, et donc d'engager sa responsabilité personnelle.

• La preuve de la cause réelle et sérieuse

C’est au juge d’apprécier le caractères réel et sérieux du motif invoqué par l’employeur, au regard
des éléments de faits et de preuve soumis au débat par les parties. Si le doute subsiste, il profite
au salarié en matière de licenciement. La preuve du motif peut être apportée par tout moyen, il
s’agira le plus souvent de témoignages d’autres salariés de l’entreprise.

• La sanction de l’absence de cause réelle et sérieuse

En l’absence de cause réelle et sérieuse, le licenciement est injustifié. Si l’employeur refuse une
réintégration dans l’entreprise, le juge accorde au salarié une indemnité dont le montant est
compris entre les planchers et plafonds fixé dans un barème depuis les ordonnances Macron de
2018.

En cas de motif de licenciement hautement illicite (discrimination, activité syndicale, exercice du

droit de grève…), le licenciement n’est pas simplement injustifié mais déclaré nul.
28
 2) La procédure de licenciement

La convocation à un entretien préalable : La lettre de convocation doit être soit recommandé avec accusé
de réception, soit remise en main propre contre décharge. Elle doit être transmise au moins cinq jours
ouvrables avant la date de l’entretien. Elle doit mentionner l’objet de l’entretient ainsi que la date et heure.
De plus, le salarié doit être informé de sa possibilité de se faire assister lors de cet entretien par un membre
de l’entreprise ou un conseiller extérieur.

- Un entretien préalable : l’entretien préalable est obligatoire pour tout licenciement, à une
seule exception près, celle des grands licenciements économiques collectifs, c’est-à-dire 10
salariés licenciés sur une période de 30 jours, lorsqu’il existe des représentants du personnel
dans l’entreprise. L’entretien préalable est une obligation pour l’employeur. Le salarié n’est pas
tenu de s’y rendre. L’employeur se doit simplement de recueillir la vision des choses du salarié,
sans être tenu véritablement de discuter ou de débattre.

- La lettre de licenciement : La lettre ne peut être envoyé que deux jours ouvrables après
l’entretien préalable. Le point essentiel, dans la lettre de licenciement, et la mention
obligatoire du motif de la rupture. Cependant, l’ordonnance du 22 septembre 2017 a
bouleversé ce point encadré par l’article L. 1235-2 du Code du travail. Si le motif est
insuffisamment motivé, il est possible de le préciser à la demande du salarié dans un délai de
15 jours. Par contre, si l’employeur a oublié le motif, le licenciement risque d’être sans cause
réelle et sérieuse.

B) Le licenciement pour motif économique

En vue d’anticiper des difficultés économiques et pour éviter des licenciements, les entreprises :
- Ont des obligation d’adaptation et de reclassement
- Doivent élabore un plan de gestion prévisionnelle des emplois
- Ont l’obligation de rechercher un repreneur lorsqu’elles « envisagent la fermeture d’un
établissement qui aurait pour conséquence un projet de licenciement collectif ».
- Ont la possibilité de signer, avec les partenaires sociaux, un accord de performance collective
(aménagement de la durée de travail, aménagement de la rémunération…)

1) La justification du licenciement économique

À la différence du motif personnel le sentiment économique défini par le code du travail. L’article 1233-
3 énonce que « constituant licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un
employeur pour un ou plusieurs motifs, non inhérents à la personne du salarié, résultant d'une
suppression où transformation d'emploi ou d'une modification, refusé par le salarié, d'un élément
essentiel du contrat de travail ».

le licenciement économique est justifié à 3 conditions :

- l'existence d'une cause économique
- une incidence sur l'emploi
- l'impossibilité de reclassement du salarié

• La cause économique

La cause économique et un motif non inhérent à la personne du salarié. Les différentes formes
de causes économiques sont :
- les difficultés économiques qui doivent être différenciés des simples fluctuations normales du
marché. de plus une baise peu importante ou temporaire du chiffre d'affaires ne suffit pas.

29
 Depuis la loi travail, les difficultés économiques s'analysent au regard de la baisse des
commandes ou du chiffre d'affaires ou encore des pertes exploitations.
- Les mutations technologiques, qui même en l'absence de difficultés économiques, peuvent
constituer une cause économique de licenciement. Il doit s'agir de mutations importantes
mettant en cause l'existence de postes de travail (ex : informatisation de l'entreprise)5.
- la réorganisation de l'entreprise ne constituent un motif économique que si elle est effectuée
pour sauvegarder la compétitivité de l'entreprise. une réorganisation ayant pour seul objet
d'améliorer la compétitivité ou la rentabilité afin de réaliser des profits plus importants, ne
justifie pas des licenciements économiques. c'est un motif autonome qui ne nécessitent pas
des mutations technologiques ou de difficultés économiques, ce qui importe c'est que la
compétitivité soit menacée.
- La cessation d’activité constituent un motif économique de licenciement quand elle est totale
et définitive et qu'elle ne résulte pas d'une faute de l'employeur. de la même manière c'est un
motif autonome de licenciement, il n'y a pas besoin de difficulté économique pour justifier les
licenciements.

• L’incidence sur l’emploi

Il faut que les tâches occupé par le salarié aient disparu ou qu'elles aient été réparties entre les
salariés déjà présents dans l'entreprise. il n'y a pas de suppressions d'emplois lorsque le salarié
licencié et remplacé par un salarié en CDD par exemple.

• L’obligation de reclassement

Cette obligation s'impose quel que soit le nombre de licenciements envisagés. Il s'agit d'une
obligation de moyens. L'employeur n'est pas tenu de reclasser les salariés mais seulement de
procéder à des recherches sérieuses et effectives en vue de parvenir à son reclassement.
L'employeur doit faire la preuve de l'impossibilité de reclasser et s'il y parvient le licenciement
sera justifié

2) La procédure du licenciement économique

Il convient de distinguer le licenciement économique individuel et le licenciement économique collectif.

La procédure du licenciement économique individuel ressemble à celle d'un licenciement pour motif
personnel
Dès lors que le licenciement est collectif, le CSE est réuni et consulté. Concernant le licenciement
économique collectif, dans l'hypothèse du licenciement d'au moins 10 salariés pour les entreprises de 50
salariés plus :
- Les obligations d'information et de consultation des représentants du personnel sont
renforcées
- la procédure est plus complexe : réunion obligatoire avec les représentants du personnel,
délais à respecter, plan de sauvegarde de l'emploi…

Seule la fixation de l’ordre de licenciement est une règle commun à tous les licenciement économiques.
Les critères retenus pour fixer l’ordre des licenciement, établis par accord collectifs, doivent prendre
en comptes : les charges de famille, la situation des salariés rendant leur réinsertion professionnelle
difficile (âge, handicap)

Pour les licenciement collectif de moins de 10 salariés, la procédure est identique mais
l’employeur doit convoquer le ou les salariés à un entretien préalable et l’intervention des
représentants du personnel n’est pas obligatoire lorsqu’il s’agit d’un licenciement économique

5 Cour de cassation 13 mai 2003 : Un simple changement de logiciel ne constituent pas une mutation
technologique
30
 individuel C'est la fin Mesdames et Messieurs

Focus sur le plan de sauvegarde de l’emploi (PSE)

Le PSE est obligatoire dans les entreprises d'au moins 50 salariés dès lors que le licenciement porte
sur 10 salariés ou plus sur une même période de 30 jours. Le contenu du PSE porte sur :
- les modalités d’information et de consultation du CSE
- la pondération et le périmètre d’application des critères d’ordre des licenciements
- le nombre de suppression d’emploi et les catégories professionnelles
- les modalités de mise en œuvre des mesures de formation, d’adaptation et de
reclassement
Le contenu du PSE est élaboré soit par accord collectif soit par un document élaboré par
l'employeur après la dernière réunion du 16

Le PSE a pour objectif d'éviter les licenciements, dans limiter le nombre (mesures de reclassement
interne) ou de faciliter le reclassement des salariés dont le licenciement n'a pas pu être évité
(reclassement externe).

3) Les mesures d’accompagnement

Nous sommes dans l'hypothèse où le licenciement du salarié ne peut pas être évité. Il appartient donc à
l'employeur de lui proposer des mesures d'accompagnement. Deux grandes mesures sont prévus :
- Des mesures de reclassement externe via le congé de reclassement permet à chaque salarié
dont l'employeur envisage le licenciement un congé entre 4 et 12 mois ou un contrat de
sécurisation professionnelle qui permet au bénéficiaire, pendant un maximum de 12 mois,
d'avoir le statut de stagiaire de la formation professionnelle.
- Une priorité de réembauchage. salariés censier pour motif économique bénéficie d'une
priorité de réembauchage pendant un an si l'on fait la demande au cours de ce même délai.

4) Les recours possible en cas de licenciement pour motif économique

Le Conseil des prud'hommes reste compétent pour apprécier la régularité de la procédure et le bien-
fondé du licenciement.
Le non-respect du formalisme très rigoureux de la procédure peut entraîner l’irrégularité du licenciement
(ex : défaut d'information et de consultation des représentants du personnel). cette irrégularité du
licenciement entraîne la nullité des licenciements.
Concernant le bien-fondé du licenciement, la question de savoir si le motif économique invoqué par
l'employeur est réel et sérieux. Le conseil de prud'hommes se prononce sur ce point s'il estime que le
motif n'est pas véritablement économique, le licenciement sera considéré comme injustifié.

31
32