Droits Fondamentaux JB - Copie

IUR I
Droit public I
Les droits fondamentaux
Prof. Jacques Dubey
"
Jonathan Bochatay
2014
Les droits fondamentaux Prof. Jacques Dubey 2013/2014
Tables des matières
1. Les caractéristiques des droits fondamentaux
" 1.1. La notion de droit en général

" " 1.1.1. La définition d’un droit comme intérêt protégé
" " " 1.1.1.1 L’énoncé d’une définition
" " " 1.1.1.2. Les composantes de la définition
" " 1.1.2. La définition d’un droit légal comme intérêt protégé par la loi
" " " 1.1.2.1. De l’ordre moral à l’ordre juridique
" " " 1.1.2.2. Du fondement moral des droits
" " " 1.1.2.3. De la protection légale des droits
" 1.2. Les droits fondamentaux comme droits
" " 1.2.1. Les droits fondamentaux comme droits doublement fondamentaux
" " " 1.2.1.1. Le caractère fondamental de l’intérêt protégé
" " " 1.2.1.2. Le caractère fondamental de la loi de protection
" " 1.2.2. Les droits fondamentaux comme droit légaux
" " " 1.2.2.1. La moralité des droits fondamentaux
" " " 1.2.2.2. La légalité des droits fondamentaux
" 1.3. La notion de droit fondamental
" " 1.3.1. L’énoncé de la définition
" " " 1.3.2.1. Des droits reconnus par la loi fondamentale d’un Etat…
" " " 1.3.2.2. … aux sujets de droit soumis à la puissance de cet Etat…
" " " 1.3.2.3. … à l’encontre justement de la puissance de cet Etat…
" " " 1.3.2.4. Pour les protéger dans leurs intérêts fondamentaux
"
2. Les catégories de droits fondamentaux
" 2.1. La terminologie consacrée

" " 2.1.1. La catégorisation des droits fondamentaux
" " " 2.1.1.1. L’origine des catégories
" " " 2.1.1.2. Le rôle des catégories
" " 2.1.2. La catégorisation des droits fondamentaux selon l’objet
" " " 2.1.2.1. Le critère
" " " 2.1.2.2. Les catégories
" " 2.1.3. La catégorisation des droits fondamentaux selon le but
" " " 2.1.3.1. Le critère
" " " 2.1.3.2. Les catégories
" 2.2. Les autres terminologies
" " 2.2.1. Quels droits en tant qu’homme et citoyen?
" " " 2.2.1.1. Droits fondamentaux et droits constitutionnels
" " " 2.2.1.2. Droits fondamentaux et droit de l’homme et du citoyen
" " 2.2.2. Qu’en est-il des devoirs de l’homme et du citoyen?"
3. Les droits fondamentaux dans l’ordre juridique
" 3.1. La portée subjective et objective des droits fondamentaux

" " 3.1.1. Les droits fondamentaux comme droits subjectifs
" " " 3.1.1.1. La protection des intérêts visés par l’invocation de droits subjectifs
" " " 3.1.1.2. Du caractère justiciable des droits fondamentaux
" " 3.1.2. Les droits fondamentaux au sein du droit objectif
" " " 3.1.2.1. La protection des intérêts visés par l’aménagement de l’ordre
" " " juridique
" " " 3.1.2.2. Du caractère programmatique des droits fondamentaux
" 3.2. La portée verticale et horizontale des droits fondamentaux
Jonathan Bochatay II
" " 3.2.1. La réalisation des droits fondamentaux dans l’ensemble de l’ordre juridique
! ! 3.2.2. La réalisation dans les rapports verticaux entre collectivités et particulier
! ! ! 3.2.2.1. Les droits fondamentaux comme protection à l’encontre de l’Etat
! ! ! 3.2.2.2. De la notion organique à la notion fonctionnelle de l’Etat
! ! ! 3.2.2.3. Le critère de l’accomplissement de tâches étatiques
! ! 3.2.3. La réalisation dans les rapports (horizontaux) entre les particuliers
! ! ! 3.2.3.1. Les droits fondamentaux comme protection à l’encontre de tiers?
! ! ! 3.2.3.2. L’effet horizontal direct des droits fondamentaux
! ! ! 3.2.3.3. L’effet horizontal indirect des droits fondamentaux
! ! ! !
4. Les fondements des droits fondamentaux
" 4.1. Les sources historiques

! ! 4.1.1. Les fondements dans l’histoire des idées
! ! ! 4.1.1.1. Les droits fondamentaux comme droits propres à l’Etat de droit
! ! ! moderne
! ! ! 4.1.1.2. Les périodes pré-modernes
! ! ! 4.1.1.3. La période moderne et postmoderne
! ! 4.1.2. Les antécédents en droit constitutionnel
! ! ! 4.1.2.1. La consécration des droits fondamentaux par l’ordre juridique
! ! ! 4.1.2.2. La juridiction des droits fondamentaux par le juge constitutionnel
! ! 4.1.3. Les développements en droit international
! ! ! 4.1.3.1. Le développement
! ! ! 4.1.3.2. Les instruments de droit international
! 4.2. Les sources positives
! ! 4.2.1. Les sources positives internes
! ! ! 4.2.1.1. La Constitution fédérale du 18 avril 1999
! ! ! 4.2.1.2. Les constitutions cantonales
! ! 4.2.2. Les sources positives internationales
! ! ! 4.2.2.1. La Convention européenne des droits de l’homme
! ! ! 4.2.2.2. Le Pacte ONU II
! ! ! 4.2.2.3. Les autres instruments internationaux de protection
! ! 4.2.3. Les rapports entre protection constitutionnelle et internationale des DFs
! ! ! 4.2.3.1. Les rapports entre protection cantonale et fédérale des DFs
! ! ! 4.2.3.2. Les rapports entre protection interne et internationale des DFs!
!
5. Les sujets des droits fondamentaux
" 5.1. Les titulaires

! ! 5.1.1. La règle : les personnes privées comme titulaires
! ! ! 5.1.1.1. Les personnes physiques
! ! ! 5.1.1.2. Les personnes morales
! ! ! 5.1.1.3. La question de la renonciation
! ! 5.1.2. L’exception : la collectivité publique comme titulaire
! ! ! 5.1.2.1. L’assimilation de la collectivité publique à une personne privée
! ! ! 5.1.2.2. La protection des corporations publiques en tant que telles
! 5.2. Les destinataires
! ! 5.2.1. La règle : la collectivité publique comme destinataire
! ! 5.2.2. L’exception : les personnes privées comme destinataires
! ! ! 5.2.2.1. L’assimilation de personnes privées à la collectivité publique
! ! 5.2.3. De l’accomplissement de tâches étatiques sous l’empire du droit privé!
!
6. L’objet des droits fondamentaux
" 6.1. La délimitation du domaine de protection des droits fondamentaux

! ! 6.1.1. La notion de domaine de protection
Jonathan Bochatay III
! ! ! 6.1.1.1. Le champ d’application matériel des droits fondamentaux

! ! ! 6.1.1.2. L’application des DFs aux situations de fait visées
! ! 6.1.2. La détermination du domaine de protection
! ! ! 6.1.2.1. L’importance de déterminer le domaine de protection
! ! ! 6.1.2.2. La manière de déterminer le domaine de protection
! ! 6.1.3. La notion de noyau intangible
! 6.2. L’intersection entre domaines de protection de droits fondamentaux
! ! 6.2.1. Les rapports entre droits fondamentaux
! ! 6.2.2. Les concours entre droits fondamentaux
! ! ! 6.2.2.1. La notion de concours
! ! ! 6.2.2.2 Le traitement des cas de concours proprement dit
! ! ! 6.2.2.3. Le traitement des cas de concours improprement dit
! ! 6.2.3. Les conflits entre droits fondamentaux
! ! ! 6.2.3.1. La notion de conflit
! ! ! 6.2.3.2. Le grime applicable en cas de conflit de droits fondamentaux!
!
7. Les conditions de restrictions
" 7.1. Le constat de la nécessité des restrictions

! ! 7.1.1. La dialectique entre définition et restriction des droits fondamentaux
! ! ! 7.1.1.1. La notion de restriction
! ! ! 7.1.1.2. La définition des droits fondamentaux comme désignation des
! ! ! intérêts protégés
! ! ! 7.1.1.3. La restriction des droits fondamentaux comme confrontation à des
! ! ! intérêts protégés
! ! 7.1.2. Les divers types de restriction au sens strict
! ! ! 7.1.2.1. Selon la nature de l’acte étatique
! ! ! 7.1.2.2. Selon la forme de l’acte étatique
! ! ! 7.1.2.3. Selon le destinataire de l’acte étatique
! ! ! 7.1.2.4. Selon la portée de l’acte étatique
! ! ! 7.1.2.5. Selon que l’acte étatique est commis ou omis
! ! 7.1.3. Les restrictions extraordinaires
! ! ! 7.1.3.1. La notion de dérogation (ou de suspension)
! ! ! 7.1.3.2. La règlementation des dérogations
! ! ! 7.1.3.3. Les concrétisations (de la garantie de la propriété foncière)!
! 7.2. La question de l’admissibilité des restrictions
! ! 7.2.1. L’importance des conditions de restriction
! ! ! 7.2.2.1. Les conditions de restriction comme limites à l’activité de l’Etat
! ! ! 7.2.2.2. L’acte étatique litigieux est-il une atteinte au DF invoqué?
! ! ! 7.2.2.3. L’atteinte au droit fondamental en cause est-elle justifiée?
! ! 7.2.2. L’art. 36 Cst.
! ! ! 7.2.2.1. L’art. 36 Cst. comme système de restriction
! ! ! 7.2.2.2. L’application de l’art. 36 Cst. aux libertés
! ! ! 7.2.2.3. L’application de l’art. 36 Cst. aux autres droits fondamentaux
! ! ! 7.2.2.4. Deux précisions quant au champs d’application de l’art. 36 Cst.
! ! 7.2.4. Les conditions de restriction des droits garantis par la CEDH
! ! ! 7.2.4.1. La systématique de la CEDH en matière de restriction
! ! ! 7.2.4.2. Le régime de la CEDH en matière de restriction!
!
8. La légalité de la restriction
" 8.1. La légalité comme principe général de l’activité de l’Etat

! ! 8.1.1. La loi est la base et la limite de l’activité de l’Etat
" " " 8.1.1.1. Notion
! ! ! 8.1.1.2. Les deux sous-aspects du principe de la légalité
! ! ! 8.1.1.3. La double fonction du principe de la légalité
Jonathan Bochatay IV
! ! 8.1.2. L’application du principe de la légalité

! ! ! 8.1.2.1. Une application à tous les domaines selon des modalités variables
! ! ! 8.1.2.2. Le domaine des droits fondamentaux
! 8.2. La légalité comme condition de restriction des droits fondamentaux
! ! 8.2.1. Quand une base-légale est-elle suffisante ?
! ! ! 8.2.1.1. L’exigence d’une base légale
! ! 8.2.2. L’exigence de régularité (ou de matérialité) de la base légale
! ! ! 8.2.2.1. L’art. 36 al. 1 1ère phrase Cst.
! ! ! 8.2.2.2. La notion de loi au sens matériel
! ! ! 8.2.2.3. L’opposition entre acte normatif et acte administratif
! ! 8.2.3. L’exigence de la formalité de la base légale
! ! ! 8.2.3.1. L’art. 26 al. 1 2ème phrase Cst.
! ! ! 8.2.3.2. La notion de loi au sens formel
! ! ! 8.2.3.3. La délégation législative
! ! ! 8.2.3.4. La typologie des ordonnances
! ! 8.2.4. L’exigence de densité de la base légale
! ! ! 8.2.4.1. L’exigence de densité normative en général
! ! ! 8.2.4.2. L’exigence de densité normative en matière de droit fondamentaux
! ! 8.2.5. L’exigence de validité de la base légale
! ! ! 8.2.5.1. L’exigence de validité formelle (ou d’efficacité) de la base légale
! ! ! 8.2.5.2. L’exigence de validité matérielle de la base légale
! 8.3. La réserve de la clause générale de police
! ! 8.3.1. L’art. 36 al. 1 3ème phrase Cst. comme codification de la clause de police
! ! ! 8.3.1.1. L’art. 36 al. 3ème phrase Cst.
! ! ! 8.3.1.2. La clause générale de police
! ! 8.3.2. Les conditions d’application de la clause générale de police
! ! ! 8.3.2.1. L’énumération des conditions
! ! ! 8.3.2.2. L’importance de l’intérêt public à protéger
! ! ! 8.3.2.3. La gravité de l’atteinte ou de la menace à l’ordre public
! ! ! 8.3.2.5. La subsidiaire des mesures de police
! ! 8.3.3. Les mesures adoptées en application de la clause de police!
!
9. L’intérêt public de la restriction
" 9.1. L’intérêt public comme principe général de l’activité de l’Etat

! ! 9.1.1. L’activité de l’Etat doit répondre à un intérêt public
! ! ! 9.1.1.1 Notion
! ! ! 9.1.1.2. Définition
! ! 9.1.2. L’indétermination et la variabilité du contenu de l’intérêt public
! ! ! 9.1.2.1. L’indétermination du contenu
! ! ! 9.1.2.2. La variabilité du contenu
! ! 9.1.3. La multiplication et la diversification des intérêts publics
! ! ! 9.1.3.1. L’évolution historique de l’Etat et de ses tâches
! ! ! 9.1.3.2. La catégorisation des tâches et des intérêts publics
! 9.2. L’intérêt public comme condition de restriction des droits fondamentaux
! ! 9.2.1. Quand un intérêt public justifie-t-il la restriction d’un DF?
! ! 9.2.2. L’intérêt public en général
! ! ! 9.2.2.1. L’exigence ordinaire d’un intérêt public
! ! ! 9.2.2.2. L’exigence supplémentaire d’un intérêt public prépondérant
! ! 9.2.3. L’intérêt public à la protection des droits fondamentaux d’autrui
! ! ! 9.2.3.1. Les conflits de droit et le principe de l’intérêt public
! ! ! 9.2.3.2. Les conflits de droit et le principe de la légalité!
!
10. La proportionnalité de la restriction et l’inviolabilité de l’essence
" 10.1. La proportionnalité comme principe général de l’activité de l’Etat

Jonathan Bochatay V
! ! 10.1.1. L’activité de l’Etat doit être proportionnée au but visé

! ! ! 10.1.1.1. Notion
! ! ! 10.1.1.2. Les trois sous-conditions du principe de la proportionnalité
! ! ! 10.1.1.3. Délimitation
! ! 10.1.2. Application
! ! ! 10.1.2.1. Les divers aspects matériels visés
! ! ! 10.1.2.2. Les trois conditions de l’aptitude, de la nécessité et de l’exigibilité
! 10.2. La proportionnalité comme condition de restriction des droits fondamentaux
! 10.3. L’inviolabilité de l’essence comme sous-condition de la proportionnalité
! ! 10.3.1. Certains intérêts fondamentaux sont-ils protégés de manière absolue?
! ! ! 10.3.1.1. Du noyau intangible des droits fondamentaux
! ! ! 10.3.1.2. Les fondements positifs
! ! 10.3.2. De grandes difficultés théoriques
! ! ! 10.3.2.1. L’objection tirée du conflit éventuel entre noyaux intangibles
! ! ! 10.3.2.2. La question liée au statut théorique du noyau intangible
! ! 10.3.3. De rares incidences pratiques
! ! ! 10.3.3.1. A propos des droits fondamentaux en général
! ! ! 10.3.3.2. A propos du droit au minimum vital, en particulier!
!
11. La juridiction des droits fondamentaux
! 10.1. La juridiction des droits fondamentaux en général

! ! 10.1.1. Généralités
! ! ! 10.1.1.1. Définitions
! ! ! 10.1.1.2. Fondement de la juridiction constitutionnelle
! ! 10.1.2. Différents systèmes constitutionnels
! ! ! 10.1.2.1. Qui peut exercer la juridiction constitutionnelle ?
! ! ! 10.1.2.2. A la demande de qui ?
! ! ! 10.1.2.3. A quel propos ?
! ! ! 10.1.2.4. A quel moment ?
! ! ! 10.1.2.5. Par rapport à quoi ?
! ! ! 10.1.2.6. Dans quelle mesure ?
! ! ! 10.1.2.7. Avec quelles conséquences ?
! 10.2. En Suisse
! ! 10.2.1. Griefs invocables
! ! 10.2.2. Recours contre une loi fédérale / cantonale
! 10.3. Application des droits fondamentaux par le Tribunal fédéral
! 10.4. Application des droits fondamentaux par la CourEDH
! ! ! 10.4.1.1. Compétence juridictionnelle
! ! ! 10.4.1.2. Conditions d’accès
! ! ! 10.4.1.3. La garantie de l’égalité de traitement
! ! 10.4.2. Procédure
! ! ! 10.4.2.1. Conditions d’accès
! ! ! 10.4.2.2. Etapes
! ! ! 10.4.2.3. Les effets du jugement!
!
12. Les libertés (au sens large)
" 12.1. Dignité humaine (art. 7 Cst.)

! ! 12.1.2. Fonctions
! 12.2. Droit à la vie et liberté personnelle (art. 10 Cst.)
! ! 12.2.1. Droit à la vie (art. 10 al. 1 Cst.)
! ! ! 12.2.1.1. Généralités
! ! ! 12.2.1.2. Droit à la vie et euthanasie
Jonathan Bochatay VI
! ! ! 12.1.2.3. Peine de mort et recours à la force publique

! ! 12.2.2. Intégrité physique et psychique (art. 10 al. 2 Cst.)
! ! 12.2.3. Liberté personnelle (art. 10 al. 2 Cst.)
! ! ! 12.2.3.1. Définition
! ! ! 12.2.3.2. Domaine de protection
! ! 12.2.4. Liberté de mouvement (art. 10 al. 2 Cst.)
! 12.3. Protection de la sphère privée (art. 13 Cst.)
! ! 12.3.1. Droit au respect de la vie privée (art. 13 al. 1 Cst.)
! ! 12.3.2. Respect de la vie familiale (art. 13 al. 1 Cst.)
! ! ! 12.3.2.1. Généralités
! ! ! 12.3.2.2. Droit au regroupement familial (art. 13 al. 1 Cst. et 8 CEDH)
! ! 12.3.3. Respect du domicile (art. 13 al. 1 Cst.)
! ! 12.3.4. Respect de la correspondance et des télécommunications (art. 13 al. 1 Cst.)
!
13. Les libertés protégeant la communication
" 13.1. Généralités

! ! 13.1.1. Fonctions et fondements
! ! ! 13.1.1.1. Fonctions
! ! ! 13.1.1.2. Fondements
! ! ! 13.1.1.3. Titulaires et contenu
! ! 13.1.2. Restrictions et libertés accrues
! ! ! 13.1.2.1. A raison des personnes
! ! ! 13.1.2.2. A raison du lieu ou des circonstances
! 13.2. Liberté d’opinion et d’information (art. 16 Cst.)
! ! 13.2.2. Liberté d’information (art. 16 al. 1 et 3 Cst.)
! 13.3. Liberté des médias (art. 17 Cst.)
! ! 13.3.2. Restriction et interdiction de la censure
! ! 13.3.3. Radio et télévision (art. 93 Cst.)
! 13.4. Liberté de la science (art. 20 Cst.) et liberté de l’art (art. 21 Cst.)!
!
14. Les droits qui protègent les rapports juridiques entre individus
" 14.1. Introduction

! 14.2. La garantie de la propriété (art. 26 Cst.)
! ! ! 14.2.1.1. Choses et démembrement
! ! ! 14.2.1.2. Historique
! ! ! 14.2.1.3. Une garantie plus large que celle du Code civil
! ! 14.2.2. Domaine de protection
! 14.3. La liberté économique (art. 27 Cst.)
! ! ! 14.3.1.1. Fonctions individuelle et institutionnelle
! ! ! 14.3.1.2. Principe de liberté économique et fonction fédérative
! ! 14.3.2. Les titulaires
! ! 14.3.3. Domaine de protection
! ! 14.3.4. Restrictions
! 14.4. Le droit au mariage (art. 14 Cst.)!
!
15. Les garanties de l’Etat de droit
" 15.1. L’égalité de traitement (art. 8 Cst.)

! ! 15.1.2. Portée
Jonathan Bochatay VII
! ! ! 15.1.2.1. Portée
! ! ! 15.1.2.2. Quelques distinctions
! ! 15.2.3. Egalité dans la loi et devant la loi
! ! ! 15.2.3.1. Egalité dans la loi
! ! ! 15.2.3.2. Egalité devant la loi
! ! 15.1.4. Interdiction de la discrimination (art. 8 al. 2 Cst.)
! 15.2. La prohibition de l’arbitraire (art. 9 Cst.)
! ! 15.2.1. Domaine d’application
! ! ! 15.2.1.1. Droit public - droit privé
! ! ! 15.2.1.2. Champs d’application
! ! 15.2.2. Interdiction de l’arbitraire, légalité et égalité
! ! ! 15.2.2.1. L’arbitraire et la légalité
! ! ! 15.2.2.2. L’arbitraire et l’égalité
! ! 15.2.3. L’arbitraire dans la loi et l’arbitraire devant la loi
! ! 15.2.4. Qualité pour recourir en matière d’arbitraire (mise en oeuvre)!
!
16. Les droits politiques (art. 34 Cst.)
" 16.1. Les titulaires

! ! 16.1.1. Sur le plan fédéral
! ! 16.1.2. Sur le plan cantonal
! ! 16.1.3. Caveat : la nationalité
! ! ! 16.1.3.1. Principe
! ! ! 16.1.3.2. Naturalisation ordinaire
! ! ! 16.1.3.3. Naturalisation facilitée
! 16.2. Institutionnalisation des droits politiques
! ! 16.2.1. Contenu des droits politiques
! ! 16.2.2. Sous-aspects des droits politiques
! ! ! 16.2.2.1. Les modalités d’élection
! ! ! 16.2.2.2. Système proportionnel et quorum naturel
! ! ! 16.2.2.3. Initiative rédigée de manière détaillée ou non
! 16.3. Droits politiques (art. 24 Cst.)
! ! 16.3.1. Les deux sous-aspects de l’art. 34 Cst.
! ! ! 16.3.1.1. La libre formation de l’opinion des citoyens et citoyennes
! ! ! 16.3.1.2. L’expression fidèle et sûre de leur volonté
! ! 16.3.2. Voies de recours
! ! ! !
!
!
!
Jonathan Bochatay VIII

1. Les caractéristiques des droits fondamentaux

1.1. La notion de droit en général
1.1.1. La définition d’un droit comme intérêt protégé
1.1.1.1. L’énoncé d’une définition
Un sujet de droit a un droit lorsqu’un aspect de son bien-être (un intérêt) apparait à ce point
important qu’il est reconnu comme une raison suffisante pour qu’une ou plusieurs autres
personnes soient tenues en obligation de le respecter.
1.1.1.2. Les composantes de la définition
1. La notion d’intérêt : représentation (ou anticipation) d’un bien (futur). Un bien est un avantage
dont il s’agit d’assurer le bénéfice à la personne en cause, en protégeant son intérêt en tant que
droit.
2. L’appréciation de l’intérêt visé Jugement de valeur porté sur les intérêts : l’ordre juridique
distingue entre ceux qui mérites d’être érigés en droits de ceux qui ne le valent pas.
3. Le sacrifice des intérêts opposés La reconnaissance d’un droit à une personne va de pair
avec l’attribution d’une obligation à une ou à plusieurs autres personnes. Mise en balance de
l’intérêt privé de la personne et des intérêts publics ou privés opposés.
!
4. La pondération des intérêts protégés et opposés au gré des circonstance L’ordre juridique
met en balance les intérêts protégés et opposés au gré des circonstances plus individuelle et
concrète (restriction possible)
! Obligation entre particuliers : droit privé (CC, CPS) : droits de la personnalité

! Obligation Etat -> particuliers : droit public (Cst.) : droits fondamentaux
1.1.2. La définition d’un droit légal comme intérêt protégé par la loi
1.1.2.1. De l’ordre moral à l’ordre juridique
Polycopié p. 3
1.1.2.2. Du fondement moral des droits
Polycopié p. 3-4
1.1.2.3. De la protection légale des droits
1. La discussion morale comme base des droits légaux Nécessité de consacrer les plus
importants droit moraux sous la forme de droits légaux moyennant un jugement de valeur
communément partagé. Certains droits moraux ne sont pas légaux parce qu’ils ne sont pas
considérés comme suffisamment important ou parce que la délibération politique n’a pas encore
permis de mettre en lumière leur grande importance.
2. Les droits légaux comme limite à la discussion morale La consécration d’un droit moral en
droit légal marque un coup d’arrêt à la discussion politique.
Jonathan Bochatay 1
1.2. Les droits fondamentaux comme droits
1.2.1. Les droits fondamentaux comme droits doublement fondamentaux
1.2.1.1. Le caractère fondamental de l’intérêt protégé
Les droits fondamentaux sont fondamentaux dans le sens où ils protègent les intérêts
fondamentaux ou légendaires des individus au seins de la collectivité. Dans le cadre de
l’intégration d’un ensemble d’individus au seins d’un groupe, ils protègent les individus contre la
puissance publique. Selon diverses conceptions, ils reposent tantôt sur la dignité humaine, sur
l’égalité ou sur la liberté.
1.2.1.2. Le caractère fondamental de la loi de protection
Caractère fondamental de la loi de protection ; il faut qu’ils soient consacré par la source de droit la
plus haute possible dans l’ordre juridique : la Constitution, ou d’autres sources de rang égal ou
supérieur (CEDH)
!
1.2.2. Les droits fondamentaux comme droits légaux
1.2.2.1. La moralité des droits fondamentaux
Polycopié p. 6
1.2.2.2. La légalité des droits fondamentaux
Deux approches :
!
! 1. Positiviste : conception politique des DF qui veut que ceux-ci n’existent qu’à la faveur de
! la délibération démocratique.
! 2. Jusnaturaliste : conception qui considère que le propre des DF est de préexister ou

! d’être extérieurs à l’Etat. !
!
1.3. La notion de droit fondamental
1.3.1. L’énoncé de la définition
DF : droits reconnus par la loi fondamentale d’un Etat aux sujets de droit soumis à la puissance de
cet Etat à l’encontre justement de la puissance de cet Etat pour les protéger dans leurs intérêts
fondamentaux.
1.3.2. Les éléments de la définition
1.3.2.1. Des droits reconnus par la loi fondamentale d’un Etat …
1. Des droits constitutionnel Garantie constitutionnel ou conventionnel : nécessité d’assurer une

protection qualifiée aux intérêts fondamentaux. Protégés à l’encontre des immixtions de la loi
ordinaire (exception : art. 190 Cst.). Certains DF sont considérés comme faisant partie du droit
international impératif (jus cogens).
2. Des droits écrits ou non écrits Il peut exister du droit constitutionnel, et donc des DF non
écrits. Sous l’empire de l’ancienne Constitution (1874 à 1999), le TF a à de nombreuses reprises
reconnus l’existence de DF par interprétation du texte (notamment la garantie de la propriété
Jonathan Bochatay 2
privée). 3 critères, le DF en question :
! 1. Conditionne l’exercice d’autres libertés inscrites dans la Constitution ou apparaisse

! comme partie intégrante ou indispensable de l’ordre public démocratique de la
! Confédération.
! 2. Soit portée par un consensus général, en particulier qu’il corresponde à une réalité
! constitutionnelle largement répandue dans les cantons (consacrés dans les Cst.
! cantonales).
! 3. Soit justiciable, donc invocable directement en justice sans intervention du législateur.
1.3.2.2. … aux sujets de droit soumis à la puissance de cet Etat …
1. Des droits individuels Ce sont des droits subjectifs, reconnus aux individus, dans le cadre de
leur intégration à l’Etat. Même si il y’a un « nous », il existe toujours des « je ».
2. Des droits justiciables (ou directement invocables) On peut se prévaloir de ces garanties
constitutionnelles directement devant un juge. Les DF sont considérés comme étant des garanties
suffisamment précises et claires en terme de contenu pour pouvoir constituer le fondement d’une
décision individuelle et concrète.
1.3.2.3. … à l’encontre justement de la puissance de cet Etat
1. Des droits réalisant le principe de la séparation des pouvoirs L’Etat est donc à la fois le
garant et le destinataire des DF. Ce paradoxe n’est qu’apparent dans un Etat organisé selon le
principe de la séparation des pouvoirs : il appartient en effet au pouvoir judiciaire d’assurer le
respect de ces droits par les pouvoirs exécutifs et législatif (exception : art. 190 Cst.). Check and
Balances.
2. Des droits pondérant le principe du fédéralisme (Polycopié p. 8)
1.3.2.4. Pour les protéger dans leurs intérêts fondamentaux "

!
1. Des droits protégeant des éléments inhérent à l’Etat de droit et à la démocratie (Polycopié
p. 8)
2. Des droits protégeant les exigences essentielles à l’existence humaine (Polycopié p. 9)
3. Des droits protégeant des intérêts plus ou moins fondamentaux Tous les DF ne sont pas
d’importance égale on distingue notamment le jus cogens. "
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
Jonathan Bochatay 3
2. Les catégories de droits fondamentaux

2.1. La terminologie consacrée
2.1.1. La catégorisation des droits fondamentaux
2.1.1.1. L’origine des catégories
1. L’origine historique On distingue parfois trois générations de DF:
! 1. Première génération : droits civils et politiques (respecter les conditions essentielles de

! l’existence en s’abstenant d’un comportement)
! 2. Deuxième génération : économique et sociaux (garantir des conditions de bien être en

! fournissant des prestation ou en légiférant). Plus difficile à mettre en oeuvre.
! 3. Troisième génération : droits environnement (conditions écologiques), droits culturels,

! collectifs : encore contestés. !
2. L’origine dogmatique Catégorisation de JELLINEK :
! 1. Status negativus : le particulier doit être protégé dans sa sphère d’autonomie contre la
! collectivité grâce au devoir d’abstention de l’Etat.
! 2. Status positivus : le particulier doit se voir protégé dans d’autres besoins fondamentaux
! qui appellent des prestations positives de l’Etat.
! 3. Status activus : le particulier-citoyen doit avoir tous les droits nécessaires à lui permettre
! de participer activement à la formation de la volonté de l’Etat.
! 4. Status passivus : impose au particulier de souffrir ou de tolérer passivement que l’Etat lui
! impose certains comportements. !
2.1.1.2. Le rôle des catégories
1. Absence de consécration positive (Polycopié p. 2)!

!
2. Existence d’une portée pratique (Polycopié p. 3)
2.1.2. La catégorisation des droits fondamentaux selon l’objet de protection
2.1.2.1. Le critère
Chaque droit fondamental donne à son titulaire une série de prérogatives subjectives à faire valoir
à l’encontre de l’Etat (Bundle of sticks) qui peuvent contraindre l’Etat à des comportements
différents.
! Exemple : Pour garantir le droit de propriété privée, il faut : instituer légalement ce droit
! (obligation de légiférer), respecter ce droit et ne pas le troubler (obligation d’abstention) ; si
! ma maison est squattée, je peux également obtenir de l’Etat qui l’agisse (obligation
! d’action). !
!
Jonathan Bochatay 4
2.1.2.2. Les catégories
1. Devoir d’abstention L’Etat a l’obligation de laisser faire quelque chose à leur titulaire et/ou à ne
pas faire quelque chose à l’encontre de ces titulaires (adaptés aux libertés)(status negativus)
2. Modalités d’action L’Etat a l’obligation d’adopter envers ses sujets-administrés un

comportement qui respecte les intérêts fondamentaux des particuliers, que l’exercice de sa
puissance publique met en péril (adapté aux garanties de l’Etat de droit)
3. Devoirs imposés à l’Etat de fournir une prestation Permet au titulaire du DF le droit d’obtenir
quelque chose de l’Etat, obligation faite à l’Etat d’agir. Particulièrement pur les droits sociaux
(situation de vulnérabilité particulière de certains individus) : Art. 12, 19 et 29 al. 3 Cst. (status
positivus)
4. Le devoir imposé à l’Etat d’assurer une participation L’Etat doit permettre aux titulaires de
participer à la formation de sa volonté, en instituant des élections, l’initiative populaire ou le
référendum. (status activus)!
!
2.1.3. La catégorisation des droits fondamentaux selon le but de protection
2.1.3.1. Le critère
Cascade de droit : chaque droit fondamental peut, selon les circonstances, générer des
prérogative de tout contenu, en ce sens qu’il peut fonder son titulaire à contraindre l’Etat à
s’abstenir, à agir, à agir d’une certaine manière ou à fonder sons cation sur son vote.
2.1.3.2. Les catégories
1. Les liberté sont des droits fondamentaux qui ont pour but de garantir une certaine sphère
d’autonomie aux particuliers et à la société civile qu’ils forment, en imposant essentiellement à
l’Etat de s’abstenir de toute mesure de nature à interférer avec leurs actions et leurs interactions
(elles ont non seulement un contenu négatif, mais aussi un effet positif).
2. Les garanties de l’Etat de droit sont des droits fondamentaux qui ont essentiellement pour but
d’assurer les particuliers d’un certain mode de comportement de l’Etat à leur égard lorsqu’il est en
droit d’agir. Comprend notamment : égalité de traitement (art. 8 Cst), bonne foi (art. 9 Cst.),
interdiction de l’arbitraire (art. 9 Cst.), garantie de procédure (art. 29 à 32 Cst.), séparation des
pouvoirs, force dérogatoire du DF (art. 49 al. 1 Cst), principe de la légalité (Art. 5 Cst.)!
!
3. Les droits sociaux sont des droits fondamentaux qui ont pour but d’assurer un certain bien-être
ou certains avantages matériels aux particuliers.
4. Les droits politiques sont des droits fondamentaux qui ont pour but d’assurer aux membres
d’un corps politique une certaine participation au processus de formation de la volonté de celui-ci,
ce qui suppose que l’Etat non seulement organise des scrutins populaires, mais également
respecte leurs résultat. !
2.2. Les autres terminologies
2.2.1. Quels droits en tant qu’homme et citoyen ?
2.2.1.1. Droits fondamentaux et droits constitutionnel!

!
1. La notion de droit constitutionnel est plus large que celle de droits fondamentaux, puisqu’elle
rassemble tous les droits subjectifs déductibles en justice que garantit la Constitution, soit les
Jonathan Bochatay 5
droits fondamentaux d’une part et d’autres droits assimilables à des garanties de droit d’autre part.
2. La portée de la notion de droit constitutionnel (Polycopié p. 8-9)
2.2.1.2. Droits fondamentaux et droit de l’homme et du citoyen, droit humains etc…
Polycopié p. 9
2.2.2. Qu’en est-il des devoirs de l’homme et du citoyen ?
Polycopié p. 9!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
Jonathan Bochatay 6
3. Les droits fondamentaux dans l’ordre juridique

3.1. La portée subjective et objective des droits fondamentaux
3.1.1. Les droits fondamentaux comme droits subjectifs
3.1.1.1. La protection des intérêts visés par l’invocation de droits subjectifs
Droits fondamentaux : droits subjectifs, c’est à dire des prérogatives déterminées dont les sujets
actifs qui en sont titulaires peuvent se prévaloir à titre personnel envers les sujets passifs qui en
sont les destinataires.
3.1.1.2. Du caractère justiciable des droits fondamentaux
Polycopié p. 1
3.1.2. Les droits fondamentaux au sein du droit objectif
3.1.2.1. La protection des intérêts visés par l’aménagement de l’ordre juridique
Ils ont également une portée objective : ils servent de maxime d’interprétation pour comprendre la
loi dans un certain sens. Ils doivent être réalisés dans l’ensemble de l’ordre juridique ; les divers
organes de l’Etat doivent aménager l’ordre juridique de telle sorte que les droits fondamentaux y
profitent de la plus grande protection possible à son encontre (Art. 35 al. 1 Cst.)
! Exemple : Aucun particulier n’a (subjectivement) de droit déductible en justice à ce qu’un

! bus le conduise rapidement et fréquemment de son domicile à son travail. Les services de
! l’Etat qui se sont néanmoins chargé de la conception des réseau de transport public ont
! (objectivement) l’obligation de concevoir ceux-ci en tenant compte des intérêts
! fondamentaux des diverses régions à desservir. !
!
3.1.2.2. Du caractère programmatique des droits fondamentaux
Polycopié p. 2-3
3.2. La portée verticale et horizontale des droits fondamentaux
3.2.1. La réalisation des droits fondamentaux dans l’ensemble de l’ordre

juridique (art. 35 al. 1 Cst.)!
!
Polycopié p. 3
3.2.2. La réalisation dans les rapports verticaux entre collectivité et particulier

(art. 35 al. 2 Cst.)!
!
3.2.2.1. Les droits fondamentaux comme protection à l’encontre de l’Etat
1. De la subordination des particuliers à l’égard de l’Etat (Polycopié p. 3-4)
2. La portée dite « verticale » des droits fondamentaux Le siège historique des DF est le
rapport de droit public qui lie les particulier à l’Etat : situation de subordination dans laquelle les
particuliers se trouvent par rapport à l’Etat.
Jonathan Bochatay 7
3.2.2.2. De la notion organique à la notion fonctionnelle de l’Etat
1. L’approche organique de la notion d’Etat Selon cette approche, l’Etat est l’ensemble des
autorités et entités qu’un ensemble d’individus a dotées de la puissance publique, aux fins de sa
constitution en tant que collectivité organisées sur un territoire. Insuffisant : ces autorités délèguent
fréquemment leur puissance publique à des particuliers. Ces particulier à qui l’on délègue une part
de puissance publique sont assujettis aux DFs.
2. L’approche fonctionnelle de la notion d’Etat L’Etat doit être défini dans une approche
fonctionnelle, qui ne se focalise donc pas sur la nature (publique ou privée) de l’agent mais bien
plutôt sur la nature (publique ou privée) de l’activité en question.
!
3.2.2.3. Le critère de l’accomplissement de tâches étatiques
1. La notion de tâche étatique : Activité d’intérêt publique que la Constitution ou la loi attribue à
l’Etat dans un certain domaine - à charge pour lui de l’accomplir lui-m^me sou par délégation à une
autre personne ou organisation de droit public ou privé. !
!
2. L’accomplissement de tâches étatique par l’Etat lui même soit par le pouvoir législative, le
pouvoir exécutif ou le pouvoir judiciaire.
3. L’accomplissement de tâches étatique par un particulier délégataire de l’Etat La loi peut

confier l’accomplissement de tâches étatique à des personnes de droit privé qui n’appartiennent
pas à l’organigramme de l’Etat. !
!
3.2.3. La réalisation dans les rapports (horizontaux) entre les particuliers (art.
35 al. 3 Cst.)!
!
3.2.3.1. Les droits fondamentaux comme protection à l’encontre de tiers ?
1. De la situation d’égalité entre les tiers Dans ce cas de figure, les parties sont placée sur un
pied d’égalité, non pas dans un rapport de subordination ; en principe, les droits fondamentaux ne
s’appliquent donc pas (restent néanmoins applicables les droits de la personnalités protégés par le
droit privé) NB : si l’Etat se comporte comme un privé, il doit quand même respecter les
prérogatives minimales en matière de DFs. !
2. La question de la portée dite « horizontale » des droits fondamentaux Les DFs peuvent
être mis en péril par une personne privée de manière analogue à la collectivité publique, eu égard
à la position de force qu’elle occupe par rapport à une autre personne privée (en raison de faits
sociaux et/ou économiques).
! Exemple : Nestlé (société privée) charge une Securitas (société privée) d’infiltrer une
! agents sous une fausse identité (Sarah Meylan) dans une organisation de militants
! politiques (Attac Vaud) pour s’enquérir du contenu que ces militants ont pour projet d’écrire.!
!
3.2.3.2. L’effet horizontal direct des droits fondamentaux
1. La notion d’effet horizontal direct (ou subjectif) Reconnaitre un effet direct horizontal aux
DFs revient à reconnaitre à leur titulaire la possibilité de les invoquer directement devant un juge à
l’encontre d’un autre particulier, pour en obtenir le respect. !
!
2. Le principe : les DFs n’ont pas d’effet horizontal direct (Polycopié p. 8)
3. L’exception : les droits fondamentaux qui s’y prêtent ont un effet horizontal direct. Deux
exceptions dans la Cst. : Art. 8 al. 3 3ème phrase : L’homme et la femme ont droit à un salaire égal
Jonathan Bochatay 8
pour un travail de valeur égale et Art. 35 al. 3 Cst : le rapport de droit privé en cause exige
exceptionnellement d’appliquer directement un DF ; notamment : liberté d’association (Art. 23 al. 2
et 3 Cst.), liberté syndicale (Art. 28 al. 1 Cst.) et droit de grève (art. 28 al. 1 Cst.)
3.2.3.3. L’effet horizontal indirect des DFs"

!
1. La notion d’effet horizontal indirect (ou objectif) : consiste en l’obligation faite à l’Etat
d’oeuvre à la réalisation des DFs dans les rapports juridiques entre particuliers, quand bien même
ces derniers ne peuvent pas s’en prévaloir directement contre lui pour en obtenir le respect.
2. L’effet horizontal indirect via l’adoption de la loi : interdiction à la renonciation à la capacité

civile active et passive et prohibition des engagements excessif (Art. 27 CC), protection des droits
de la personnalité (Art. 28 CC), obligation de se comporter de bonne foi (art. 2 CC). !
!
3. L’effet horizontal indirect via l’application de la loi : obligation d’interpréter le droit civil et
pénal de manière conforme aux DFs. !
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
Jonathan Bochatay 9
4. Les fondements des droits fondamentaux

4.1. Les sources historiques
4.1.1. Les fondements dans l’histoire des idées
4.1.1.1. Les droits fondamentaux comme droits propres à l’Etat de droit moderne !
!
Polycopié p. 1
4.1.1.2. Les périodes pré-modernes
1. L’Antiquité et la philosophie ancienne (Polycopié p. 1)!
2. L’Ancien régime et la pensée chrétienne (Polycopié p.1)
3. Le 17ème siècle et les doctrines jusnaturalistes et contractualistes Hugo Grotius : droit

immuable qui s’impose à l’Etat dont les transgressions entraînent un droit de résistance en faveur
de ses sujets. Thomas Hobbes + John Locke.
4.1.1.3. La période moderne et postmoderne
Polycopié p. 2!
!
4.1.2. Les antécédents en droit constitutionnel
4.1.2.1. La consécration des droits fondamentaux par l’ordre juridique
1. A l’étranger : Magna Carta, Petition of Right, Habeas Corpus Act, Bill of Rights, Déclaration
d’indépendance des Etats-Unis, Déclaration des droits de l’homme et du citoyen
2. En Suisse : La Constitution de la République Helvétique (1798) consacre pour la première fois

les droits fondamentaux et contient déjà en substance les conditions de restriction de l’art. 36 Cst.
La Constitution fédérale de 1848 ne consacre que les droits fondamentaux jugés nécessaires au
fonctionnement de l’Etat fédéral. Celle de 1874 contient de nouveaux droit afin d’abaisser les
frontières que les cantons s’efforçaient de maintenir entre eux. Tout au long du XXème siècle, le
Tribunal fédéral a consacré de nombreux DFs, jusqu’à la Constitution de 1999. !
!
4.1.2.2. La juridiction des droits fondamentaux par le juge constitutionnel
1. A l’étranger Il faut instaurer des voies de droits pour faire respecter les DFs. Ainsi l’histoire des
DFs va de paire avec l’histoire de la juridiction constitutionnelle (activité étatique consistant à dire
si un acte normatif ou administratif est conforme à la constitution. Prémices avec l’obiter dictum du
juge Marshall dans l’affaire Marbury c. Madison.
2. En Suisse Un juge peut toujours revoir une décision. S’agissant d’une loi cantonale, certains
cantons prévoient une cour constitutionnelle (GE), d’autre pas (FR, il faut directement recourir au
TF). S’agissant d’une loi fédérale, le contrôle de constitutionnalité est impossible (art. 190 Cst.)
mais peut effectuer un contrôle de conventionnalité (CEDH).
Jonathan Bochatay 10
4.1.3. Les développements en droit international
4.1.3.1. Le développement
Polycopié p. 6-7!
4.1.3.2. Les instruments de droit international
1. L’ONU :
" 1. Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels (Pacte ONU I) du
! 16 décembre 1966 : NON contraignant
! 2. Pacte international relatif aux droits civils et politiques (Pacte ONU II) du 16 décembre
! 1966 : CONTRAIGNANT
2. Du Conseil de l’Europe CEDH
3. De l’UE et autre (Polycopié. p. 7)
4.2. Les sources positives
4.2.1. Les sources positives internes
4.2.1.1. La Constitution fédérale du 18 avril 1999
(Polycopié p. 8)!
!
4.2.1.2. Les constitutions cantonales
Polycopié p. 9!
!
4.2.2. Les sources positives internationales
4.2.2.1. La Convention européenne des droits de l’homme
1. Le contenu matériel (Polycopié p. 9-10)
2. Les mécanismes de mise en oeuvre Afin de faire respecter la CEDH, celle-ci institue la
CourEDH (art. 19 CEDH). Les particuliers peuvent former des requêtes individuelles après avoir
épuisé les voies de droit interne. Conséquences :
! 1. Le TF ne statue plus en dernière instance. Néanmoins, en cas de violation de la CEDH,

! la CourEDH ne pourra que constater la non conventionnalité, et non pas réformer ou
! annuler le jugement national litigieux. Il n’empêche qu’en Suisse, un arrêt non-
! conventionnel devra faire l’objet d’une révision (art. 122 LTF)!
! 2. La CourEDH interprète la CEDH de manière autonome, sans être lié en cela par les
! catégorie (droit civil, pénal, administratif) de l’ordre juridique national (art. 6 par. 1 CEDH)
! 3. La CourEDH n’est pas tenue au respect des règles de droit interne limitant le pouvoir
! d’examen ou le pouvoir des décisions des autorités judiciaires nationales (art. 190 Cst.)
4.2.2.2. Le Pacte ONU II
1. Le contenu matériel Seul le pacte international relatifs aux droits civil et politique (Pacte ONU
II) constitue une source de droit positif en matière de droit fondamentaux, en tant qu’il est
contraignant et garantit des droits directement applicables.
!
2. Les mécanismes de mise en oeuvre La Suisse n’a pas ratifié le protocole facultatif qui aurait
permis aux particuliers de soumettre aux comités des droits de l’homme à Genève des requêtes
individuelles pour se plaindre d’une violation d’un droit garanti par le Pacte ONU II, après
épuisement des voies de droit interne.
4.2.2.3. Les autres instruments internationaux de protection
Polycopié p. 11-12
4.2.3. Les rapports entre protection constitutionnelle et internationale des DFs!

!
4.2.3.1. Les rapports entre protection cantonale et fédérale des DFs
1. L’étendue de la protection des droits fondamentaux en droit cantonal Le droit fédéral

n’impose pas aux cantons de consacrer les DFs dans leurs constitutions. Inversement, les cantons
sont libres de garantir des DFs plus nombreux ou plus étendus que ceux consacrés par la
Constitution fédérale.
2. La portée des DFs cantonaux en tant que droit cantonal En vertu de l’art. 49 Cst. (force
dérogatoire du droit fédéral), les DFs cantonaux n’ont de portée propre que si ils accordent une
protection plus importante que celle qui découle de la Constitution fédérale.
3. La portée des droits fondamentaux cantons à l’égard du droit fédéral Influence possible sur
la reconnaissance de nouveaux DFs par la jurisprudence (1.3.2.1.)!
!
4.3.2.2. Les rapports entre protection interne et internationale des DFs
1. L’applicabilité directe des droits garantis par la CEDH et le Pacte ONU II (Polycopié p. 13)
2. La hauteur de rang des droits garantis par la CEDH et le Pacte ONU II Les droits garantis
par la CEDH et le Pacte ONU II sont considéré comme des droits constitutionnel.
3. La question de l’immunité des lois fédérales Le TF doit appliquer une loi fédérale, même
lorsque celle-ci contrevient à la plus haute source de droit du pays (art. 190 Cst.) En revanche, le
TF peut refuser d’appliquer une LF contraires à la CEDH ou au Pacte ONU II
4. L’étendue de la protection des droits garantis par la CEDH et le Pacte ONU II (Polycopié p.
15)!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
5. Les sujets des droits fondamentaux

5.1. Les titulaires
5.1.1. La règle : les personnes privées comme titulaires
5.1.1.1. Les personnes physiques!

!
1. Les personnes physiques en général (Polycopié p. 1)
2. Les étrangers non citoyens Certains DFs sont plus des droits du « citoyen » que des droits de
l’homme dans la mesure où les étrangers n’en sont pas titulaire : liberté d’établissement (art. 24
Cst), protection contre l’expulsion, l’extradition et le refoulement (art. 25 Cst) et les droits politiques
fédéraux (art. 34 et 136 al. 1 Cst)(plusieurs cantons accordent les droits politiques aux étrangers
au niveau cantonal).
3. Les personnes physiques dans un rapport de droit spécial avec l’Etat (fonctionnaires,
étudiants, militaires, détenus). Leurs intérêts privés pèsent moins lourd par rapport aux intérêts
publics opposés. A l’inverse, ils ont droit à des prestations positives particulières.
! Exemple : Le régime carcéral peut être réglé par un simple règlement et restreindre les
! DFs des détenus de manière facilités. Cependant, les conditions qui mènent à une PPL
! doivent être contenues dans une Loi au sens formel. !
!
4. Avant la naissance ? (non)(Polycopié p. 2)
5. A défaut de capacité de discernement ? (oui)(Polycopié p. 3)
6. Après la mort ? (non)(Polycopié p. 3)!

!
5.1.1.2. Les personnes morales
1. Les personnes morales comme sujets de droits L’ordre juridique reconnait aux PM la
jouissance de tous les droits qui ne sont pas inséparables des conditions naturelles de l’homme,
telles que le sexe, l’âgée ou la parenté (art. 53 CC)
2. Les personnes morales comme sujets de DFs Idem (Polycopié p.3)
5.1.1.3. La question de la renonciation
1. La renonciation pure et simple aux DFs est exclue (art. 27 al. 1 CC)
2. La renonciation à l’exercice d’une liberté est valable en tant qu’il s’agit d’un usage de cette
liberté, dans toute la mesure ou cette renonciation n’est pas contraire aux lois ou aux moeurs (art.
27 al. 2 CC)
3. La consentement à une atteinte portée à un DF est valable à l’exclusion des atteintes graves
dépourvues de motifs pertinents.
4. Certains droits fondamentaux sont d’une telle importance qu’il est absolument exclu d’y
renoncer (égalité salariale h/f)
5. Le fait de ne pas exercer ou de ne pas invoquer un DF n’équivaut pas à une renonciation

!
6. Néanmoins, lors d’une procédure judiciaire, le fait de ne pas se prévaloir immédiatement d’un
DF vaut à son titulaire d’être réputé avoir renoncé à le faire valoir ultérieurement (à défaut de quoi
le titulaire agirait de manière contraire à la bonne foi) = être forclos
7. Par exception à l’exception, certains droit dit inaliénables et imprescriptibles peuvent être
invoqués à tout stade de la procédure (le titulaire n’est jamais forclos) comme intégrité physique /
psychique.
5.1.2. L’exception : la collectivité publique comme titulaire
5.1.2.1. L’assimilation de la collectivité publique à une personne privée
Il arrive que la collectivité agisse comme un privé (par exemple quand elle gère des biens). Elle est
alors assimilée à n’importe quel particulier. A ce titre, elle n’est donc pas destinataire des DFs,
mais au contraire titulaire de ceux-ci.
5.1.2.2. La protection des corporations publiques en tant que telles!

!
1. Les communes (et les corporations de droit public) L’autonomie communale est délimitée
par le droit cantonal ; mais une fois délimitée, celle-ci fait l’objet d’une garantie constitutionnelle
fédérale (art. 50 Cst.)
2. Les églises (Polycopié p. 5)
3. Les garanties de procédure (Polycopié p. 5)!

!
5.2. Les destinataires
5.2.1. La règle : la collectivité publique comme destinataire
Tout organe étatique (parlement, gouvernement, administration, tribunaux), quel que soit son rang
(fédéral, cantonal ou communal) et quelle que soit la compétence exercée (exécutive, législative,
judiciaire) est tenue en obligation de les respecter et de les réaliser. En tant qu’il est un organe de
l’Etat, le peuple lui-même est tenu de respecter les DFs en particulier lorsqu’il propose l’adoption
d’un acte normatif ou administratif (initiative) ou lorsqu’il se prononcer sur l’adoption d’un tel acte
(référendum).
5.2.2. L’exception : les personnes privées comme destinataires
5.2.2.1. L’assimilation de personnes privées à la collectivité publique !

!
Il arrive que la loi confie ou permette de confier l’exécution de tâches publiques à des personnes
privées. En tant que ces personnes privées sont titulaires de tâches publiques, elles se voient
souvent aussi accorder les prérogatives de puissance publique nécessaire à l’accomplissement de
ces tâches. Ces personnes privées doivent être assimilées à la collectivité publique et, à ce titre,
être assujetties au respect des DFs, ce que consacre expressément l’art. 35 al. 2 Cst.
5.2.3. de l’accomplissement de tâches étatiques sous l’empire du droit privé
(Polycopié p. 6 à 10)!
!
!
!
!
6. L’objet des droits fondamentaux

6.1. La délimitation du domaine de protection des droits fondamentaux
6.1.1. La notion de domaine de protection
6.1.1.1 Le champ d’application matériel des droits fondamentaux!

!
1. Les droits fondamentaux vus comme sphères d’autonomie (Polycopié p. 1)
2. Les droits fondamentaux comme ensemble de comportements Le domaine de protection

d’un DF correspond à l’ensemble des comportements que ce droit permet à son titulaire d’adopter,
respectivement d’imposer à l’Etat. Le champ de protection d’un DF n’est autre que la liste de tous
les faits et gestes que son titulaire peut faire et/ou que son destinataire doit faire en vertu de ce
droit, parce que cela se justifie au regard de l’intérêt sous-jacent que ce droit protège, en tant
qu’élément essentiel de l’existence humaine.
6.1.1.2. L’application des DFs aux situations de fait visées
1. L’abstraction de la protection conférée Les DFs doivent être protégé de manière la plus
abstraite qui soit : leur domaine de protection doit être décrit à l’aide des termes les plus
génériques possibles. Parfois, la Constitution fédérale précise les limites en dressant une liste
exemplative des comportements. Quant à l’interprétation, elle se veut aussi la plus large possible.
2. La concrétude des états de faits concernés (Polycopié p. 3)
6.1.2. La détermination du domaine de protection
6.1.2.1. L’importance de déterminer le domaines de protection
1. Pas d’invocation d’un DF sans atteinte ce droit Avant toute chose, il faut déterminer
soigneusement le domaine de protection de chaque DF invoqué à propos d’un cas d’espèce. Il faut
donc s’assurer que l’intérêt qu’il tend à protéger est effectivement concerné ou affecté par le
comportement litigieux. A défaut, il ne saurait être question d’une atteinte à ce droit.
! Exemple : La religion sikh n’impose pas le port du turban, mais interdit seulement
! d’exposer sa tête nue en public. L’obligation de porter un casque ne lèse dès lors pas leur
! liberté de conscience et de croyance, puisqu’elle ne force pas les individus membres de
! cette communauté à contrevenir à ce précepte religieux. !
!
2. Pas de violation d’un DF sans atteinte à ce droit N’agissant pas dans le champs d’application
d’un DF, l’Etat n’est pas tenu au respect des conditions de l’art. 36 Cst. Il reste alors certes tenu au
respect des principes généraux de la légalité (art. 5 al. 1 Cst), de l’intérêt public et de la
proportionnalité (art. 5 al. 2 Cst).
6.1.2.2. La manière de déterminer le domaine de protection
1. Le rôle du texte constitutionnel (Polycopié p. 4)
2. L’importance du jeu constitutionnel Il appartient au juge constitutionnel de préciser en

permanence les limites du domaine de protection de chaque droit constitutionnel, par interprétation
de la Constitution. Ce faisant il définissent le domaine de protection d’un DF en déduisant (ou en
déniant) un nouveau droit pour son titulaire dans telle ou telle situation plus individuelle et plus
concrète, respectivement en imposant pas une nouvelle obligation pour son destinataire. !
Cette détermination peut évoluer au gré des changements de jurisprudence que peuvent justifier
les évolutions du contexte socio-idéologico-éthico-politique. !
!
3. L’importance de l’interprétation téléologique (Polycopié p. 6)
6.1.3 La notion de noyau intangible
Le noyau intangible d’un DF groupe celles des positions juridiquement protégées de manière
absolue : l’Etat (ou un tiers) ne peut y porter atteinte à aucune condition (art. 36 al. 4 Cst.)
6.2. L’intersection entre domaines de protection de droits fondamentaux
6.2.1. Les rapports entre droits fondamentaux
Une même situation de fait peut entrer dans le champs d’application de deux ou plusieurs droits
fondamentaux : il s’agit des cas de concours ou de conflits de DFs.
6.2.2. Les concours entre droits fondamentaux
6.2.2.1. La notion de concours
1. La délimitation entre concours et absence de concours On parle de concours de DFs

lorsqu’un même acte normatif ou administratif portent atteinte à plusieurs des intérêts
juridiquement protégés d’une même personne. !
!
2. La distinction entre concours proprement dit et concours improprement dit
" 1. Concours proprement dit : la situation de fait litigieuse entre dans le domaine de
! protection de deux ou de plusieurs DFs dont les domaines de protection ne se recoupent
! que de manière circonstancielle, en raison des particularité individuelles et concrètes du
! cas.
! 2. Concours improprement dit : la situation de fait litigieuse entre dans le domaine de

! protection de deux ou de plusieurs DFs dont les domaines de protection se chevauchent de
! manière inhérente, en raison de la définition générale et abstraite de leur objet. Ces divers
! DFs entretiennent entre eux un rapport soit de spécialité, soit de subsidiarité.
6.2.2.2. Le traitement des cas de concours proprement dit
1. Les libertés fondamentales et les garanties de procédure Depuis plusieurs décennies, le TF

admet le concours de droit fondamentaux : il reconnait que deux ou plusieurs DFs puissent
concoure à protéger leur titulaire dans le même intérêt, à l’encontre d’une même mesure étatique.
Il accorde à la protection cumulée de plusieurs DFs une portée plus importante que la protection
qu’il fait découler de chaque DF pris séparément. !
!
2. Le cas particulier de l’égalité et de l’arbitraire (Polycopié p. 9)
6.2.2.3. Le traitement des cas de concours improprement dit
Distinguer si les deux ou plusieurs DFs :
! 1. Ont un rapport de spécialité : un DF général protège l’intérêt protégé de manière plus

! générale et plus abstraite qu’un autres DF « spécial » qui est plus individuel et plus concret.
! Seul le DF spécial devrait être invoqué.!
!
! 2. Ont un rapport de subsidiarité : un DF subsidiaire ne s’applique à une situation de fait

! que lorsqu’un autre DF prioritaire voire aucune DF n’est applicable à celle-ci : la protection
! accordée à titre subsidiaire n’est donc qu’auxiliaire. Le DF subsidiaire ne devrait entrer en
! ligne de compte qu’en l’absence de droit protégé à titre principal. !
6.2.3. Les conflits entre droits fondamentaux
6.2.3.1. La notion de conflit
On parle de conflit de DFs pour désigner la situation dans laquelle une même mesure étatique
entre dans le domaine de protection d’un ou de divers droits fondamentaux appartenant à deux ou
plusieurs personnes-titulaires différentes.
! 1. Conflit homogène : les diverses personnes dont les droits entrent en conflit peuvent se
! prévaloir du même droit.
! 2. Conflit hétérogène : les titulaires de droits peuvent invoquer des droits différents qui
! s’opposent entre eux. !
!
6.2.3.2. Le régime applicable en cas de conflit de droits fondamentaux!
!
1. Le conflit de DFs comme cas de restriction Art. 36 al. 2 Cst. : être justifié […] par la
protection d’un droit fondamental d’autrui.
2. La recherche d’une concordance pratique entre les droits en conflit Le conflit entre deux
intérêt privés protégés n tant que DFs conduit à devoir accorder la préférence à l’un ou à l’autre
par la mise en balance ou la pondération des intérêts en présence. On essaye de concilier ou
harmoniser les deux normes constitutionnelles entre elles, autant que faire se peut (= concordance
pratique) afin qu’elles déploient chacune l’effet juridique le plus conforme possible aux buts et aux
valeurs qu’elles sanctionnent. Deux maximes gouvernent l’interprétation constitutionnelle :
! 1. Principe de l’unité de la Constitution : Interpréter les deux normes de manière à ce

! qu’elles forment un tout cohérent, dépourvu de contradiction. !
!
! 2. Principe de l’égalité de rang hiérarchique des normes qui composent la Constitution,
! lequel interdit d’accorder systématiquement et complètement la priorité à une norme par
! rapport à une autre (il existe des limites ; le jus cogens aura par exemple toujours le pas
! sur un DF non-impératif ; il en va de même du noyau intangible d’un DF). !
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
7. Les conditions de restrictions"

!
7.1 Le constat de la nécessité des restrictions
7.1.1. La dialectique entre définition et restriction des droits fondamentaux
7.1.1.1. La notion de restriction
1. Définition : mesure étatique qui porte atteinte à un intérêt subjectif protégé en tant que droit
fondamental. Deux possibilités :
! 1. Si l’atteinte est conforme, on parle de restriction
" 2. Si l’atteinte est non conforme, de violation
2. Un acte de l’Etat ou imputable à l’Etat. On distingue :
! 1. Un acte de l’Etat (au sens organique)
! 2. Acte d’un particulier assimilable à l’Etat (art. 35 al. 2 Cst.) : lorsque le particulier assume
! une tâche étatique.
! 3. Acte d’un particulier imputable à l’Etat : lorsqu’un particulier viole un intérêt d’un autre
! particulier en vertu d’un acte étatique que l’Etat a omis et qu’il aurait eu l’obligation
! d’accomplir. !
3. Une prérogative protégée au titre d’un droit fondamental (Polycopié p. 3)
4. Une contradiction entre l’acte étatique et la prérogative subjective. Différents types :
! 1. Libertés : l’Etat agit alors que le DF lui impose un obligation d’abstention
! 2. Droits sociaux / droits positifs constitutionnels : omission alors que le DF impose

! une obligation de prestation.
! 3. Garanties de l’Etat de droit / de procédure : l’Etat agit sans s’en tenir aux modalités
! qu’il a l’obligation de suivre.
5. Une contradiction conforme ou non conforme à la protection du DF (Polycopié p.3)
7.1.1.2. La définition des droits fondamentaux comme désignation des intérêts protégés
1. La définition comme désignation des intérêts à protéger (Polycopié p. 4.)
2. La définition constitutionnelle comme protection abstraite des droits fondamentaux.

La Constitution définit les DF de la manière la plus générale et la plus abstraite qui soit pour que
ceux-ci procurent la protection la plus large qui soit => abstraction de toutes les circonstances
personnelles, matérielles, spatiales ou temporelles qui différencient chaque situation de la vie.
7.1.1.3. La restriction des droits fondamentaux comme confrontation à des intérêts opposé
1. La restriction comme pondération des intérêts opposés (Polycopié p. 5)
2. La restriction légale comme protection concrétisée des DF (Polycopié p. 5)
7.1.2. Les divers types de restriction au sens strict
7.1.2.1. Selon la nature de l’acte étatique
1. La restriction par acte juridique : la majorité. Un acte juridique est une manifestation de
volonté qui a pour but et pour effet de produire l’effet juridique correspondant à la volonté
manifestée.
2. La restriction par acte matériel : acte que l’Etat accomplit sans viser un résultat juridique,
mais seulement un résultat factuel. Dans ce cas, le contrôle judiciaire est plus compliqué.
! Exemple : L’apposition de crucifix dans les salles de classes des écoles publique
! contrevient à l’exigence de neutralité confessionnelle de l’Etat.
7.1.2.2. Selon la forme de l’acte étatique
1. La restriction par acte normatif. Règle de droit : dispositions générales et abstraites

d’application directe qui créent des obligations, confèrent des droits ou attribuent des
compétences. Cela quel que soit le rang qu’occupe la règle en cause dans la hiérarchie des
normes. !
2. La restriction par acte administratif ou assimilé (individuelle et concrète).
! La différence a une importance en terme de procédure.
! ! 1. Certains cantons prévoient une voie de recours (abstraite) contre les actes
! ! normatifs cantonaux auprès d’une autorité judiciaire cantonale. De plus, la LTF
! ! ouvre la voie du recours en matière de droit public à l’encontre des actes normatifs
! ! cantonaux (art. 82 let. b LTF)!
! ! 2. Aucune voie de recours (abstrait) contre l’acte normatif fédéral (Art. 190 Cst). En
! ! cas de recours concret, le TF a l’obligation d’appliquer la loi fédérale quand bien
! ! même elle contrevient à la Cst. (Art. 190 Cst.)(mais il peut appliquer un contrôle de
! ! conventionnalité à l’égard de la CEDH).
7.1.2.3. Selon le destinataire de l’acte étatique
1. La restriction directe (ou immédiate) : restriction d’un DF due à l’effet d’un acte juridique dont
le titulaire de droit est destinataire.
2. Restriction indirecte (ou réflexe ou médiate) : tous les autres cas.
7.1.2.4. Selon la portée de l’acte étatique
On distingue (Art. 36 al. 1 Cst.)
1. La restriction simple
2. La restriction grave : nécessitée base légale dans une loi au sens formel (art. 36 al. 1 2ème
phrase Cst.). Plus l’intensité de la restriction à un droit fondamentale est haute, plus le rang
hiérarchique de la base légale doit être élevé. Critères (objectifs) de distinction :
! Contenu (1) / Durée (2) / Effets (3) / Nombre de personnes touchées (4)"
7.1.2.5. Selon que l’acte étatique est commis ou omis
1. La restriction par commission : acte contraire à l’obligation d’abstention (libertés)
2. La restriction par omission : ne pas adopter une loi ou rendre une décision alors qu’il y était
tenu (droits sociaux, obligations de protéger et libertés (quand elles nécessites une mise en
oeuvre).
! Exemple : Un taximan est tué. L’enquête n’est pas menée jusqu’à terme et il n’y a pas de
! procès. La famille de la victime peut se prévaloir du droit à la vie pour exiger un procès de
! l’Etat (prestation : mener un procès).
7.1.3. Les restrictions extraordinaires
7.1.3.1. La notion de dérogation (ou de suspension)
Polycopié p. 11 et 12
7.1.3.2. La règlementation des dérogations
1. La Constitution fédérale : Législation d’urgence. Une loi urgente doit remplir toutes les
conditions de l’Art. 165 Cst. + les conditions de l’Art. 36 Cst. si nécessaire. La Constitution habilite
de plus implicitement l’Assemblée fédérale à transférer au Conseil fédéral les pleins pouvoirs (cf
SA).
2. La CEDH : Dérogation en cas d’urgence (art. 15 CEDH1).
7.1.3.3. Les concrétisations (de la garantie de la propriété foncière)
Polycopié p. 13
7.2. La question de l’admissibilité des restrictions

Deux questions successives :
! 1. Y a t’il eu atteinte ?
! 2. L’atteinte est-elle une restriction ou une violation ?
7.2.1. L’importance des conditions de restriction
7.2.1.1 Les conditions de restriction comme limites à l’activité de l’Etat

!
1 1. En cas de guerre ou en cas d’autre danger public menaçant la vie de la nation, toute Haute Partie
contractante peut prendre des mesures dérogeant aux obligations prévues par la présente Convention, dans
la stricte mesure où la situation l’exige et à la condition que ces mesures ne soient pas en contradiction avec
les autres obligations découlant du droit international.!
2. La disposition précédente n’autorise aucune dérogation à l’art. 2, sauf pour le cas de décès résultant
d’actes licites de guerre, et aux art. 3, 4 (par. 1) et 7.!
3. Toute Haute Partie contractante qui exerce ce droit de dérogation tient le Secrétaire Général du Conseil
de l’Europe pleinement informé des mesures prises et des motifs qui les ont inspirées. Elle doit également
informer le Secrétaire Général du Conseil de l’Europe de la date à laquelle ces mesures ont cessé d’être en
vigueur et les dispositions de la Convention reçoivent de nouveau pleine application. (Art. 15 CEDH
Dérogations en cas d’urgence).
Polycopié p. 14
7.2.2.2. 1ère question : l’acte étatique litigieux est-il une atteinte au droit fondamental
invoqué ?
1. Le droit fondamental comme source d’obligations à la charge de l’Etat. L’acte étatique doit
avoir trait à un intérêt protégé par le droit en cause. ne sont protégés que les intérêts qu’une règle
de droit constitutionnel ou conventionnel érige en droit.
2. L’atteinte comme acte incompatible avec les obligations à charge de l’Etat. Non seulement
quand l’acte fait subir à son titulaire une lésion mais également quand il met ce titulaire en danger
de subir une lésion
Même si l’acte en question ne constitue pas une atteinte, l’Etat n’en est pas moins tenu de
respecter le principe de légalité, la bonne foi, l’interdiction, l’arbitraire et toutes les garanties de
l’Etat de droit (Art. 5 Cst.)!
!
7.2.2.3. 2ème question : l’atteinte au droit fondamental en cause est-elle justifiée ?
1. Les conditions de restriction comme motifs justificatifs d’une atteinte (Polycopié p. 15)
2. L’atteinte justifiée comme restriction d’un droit fondamental. Une restriction est une atteinte
justifiée à (l’intérêt protégé par) ce droit fondamental. L’Etat agit de manière compatible avec la
protection constitutionnelle (ou conventionnelle) du droit en cause.
3. L’atteinte injustifiée comme violation d’un droit fondamental. Une violation est une atteinte
injustifiée à (l’intérêt protégé par) ce droit fondamental. L’Etat agit de manière incompatible avec la
protection constitutionnelle (ou conventionnelle) du droit en cause.
7.2.3. L’art. 36 Cst.
7.2.3.1. L’art. 36 Cst. comme système de restriction
1. La fonction de l’art. 36 Cst. (polycopié p. 16)
2. Le régime de l’art. 36 Cst. Test de constitutionnalité pour déterminer si cette mesure étatique
est (restriction) ou n’est pas conforme (violation) à la protection constitutionnelle du droit
fondamental en question.
3. L’application de l’art. 36 Cst. (polycopié p. 17)
7.2.3.2. L’application de l’art. 36 Cst. aux libertés
1. L’art. 36 Cst. comme système de restriction adapté aux libertés. Le test de l’art. 36 Cst. est
surtout adaptés aux restrictions qui concernent les libertés et, plus précisément, aux restrictions
qui concernent les obligations d’abstention que les libertés imposent à l’Etat. Liberté = tout ce qui
n’est pas interdit est permis (présomption). Les trois premiers alinéas de l’art. 36 Cst. consistent en
effet à exiger de l’Etat qu’il puisse renverser une telle présomption.
2. La réserve de conditions supplémentaires (polycopié p. 18)
7.2.3.3. L’application de l’art. 36 Cst. aux autres droits fondamentaux
1. L’art. 36 comme système de restriction à adapter aux autres droits fondamentaux

(polycopié p. 18)!
2. L’application de l’art. 36 Cst. aux garanties de l’Etat de droit (art. 9 Cst.). Ils ne peuvent pas
véritablement être restreint : soit ils sont respectés, soit ils sont violés. Le test de
constitutionnalisés permet de déterminer si ces garanties sont respectées dans un cas d’espèce.
En revanche, le système de restriction de l’art. 36 Cst. ne permet pas de justifier une atteinte à ces
droits.
! Exemple : Imposer le respect de l’égalité de traitement (art. 8 Cst.) c’est exiger de l’Etat
! qu’il ne fasse pas de distinctions juridiques que rien ne justifie entre deux ou plusieurs
! situations de faits semblables et, inversement, qu’il n’omette pas de distinction juridique qui
! se justifie au regard de deux ou plus états de faits semblables. Or la ressemblance ou
! dissemblances dépend de l’intérêt public et de la proportionnalité.
3. L’application de l’art. 36 Cst. aux garanties de procédure (polycopié p. 19).
4. L’application de l’art. 36 Cst. aux droits politiques : exercice de libertés qui nécessitent
néanmoins une mise en oeuvre institutionnelle de l’Etat.
5. L’application de l’art. 36 Cst. aux droits sociaux : semblable à celle des libertés.
7.2.2.4. Deux précisions quant au champs d’application de l’art. 36 Cst.
1. La non application de l’art. 36 Cst. à certaines libertés protégées de manière absolue :

notamment les garanties de l’Etat de droit (art. 9 Cst.), certaines garanties de procédure (art. 32 al.
1 Cst.), l’interdiction de la peine de mort (art. 10 al. 1 Cst.) des traitements cruels, inhumains ou
dégradants (art. 10 al. 3 Cst.), du refoulement des Suisses (art. 25 al. 1 Cst.) et du refoulement
des étrangers sur le territoire d’un Etat dans lequel ils risquent des traitements inhumains (Art. 25
al. 3 Cst.)
2. L’application générale des principes codifiés à l’art. 36 Cst. (Polycopié p. 22)
7.2.4. Les conditions de restriction des droits garantis par la CEDH
7.2.4.1. La systématique de la CEDH en matière de restriction
La CEDH ne dispose pas de règle comparable à l’art. 36 Cst. Les conditions de restriction figurent
le cas échéant dans une clause de restriction spécifique à chaque garantie.
7.2.4.2. Le régime de la CEDH en matière de restriction
Il est très similaire à celui de la Constitution fédérale : la restriction est admissible que si elle est
prévue par la loi, proportionnée et sert des buts d’intérêts public. En revanche, la CEDH est
nettement moins exigent en ce qui concerne la densité normative : elle interprète le terme « loi »
d’une façon très large. !
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
8. La légalité de la restriction
8.1. La légalité comme principe général de l’activité de l’Etat!
!
8.1.1. La loi est la base et la limité de l’activité de l’Etat"
8.1.1.1. Notion
1. L’art. 36 al. 1 Cst. comme fondement spécial du principe de la légalité (Polycopié p. 1)
2. L’art. 5 al. 1 Cst. comme fondement général du principe de la légalité (Polycopié p. 2)
8.1.1.2. Les deux sous-aspects du principe de la légalité
1. La suprématie de la loi Le principe posé à l’art. 5 al. 1 Cst, dit de la suprématie ou de la

primauté de la loi est celui en vertu duquel tout organe (exécutif, législatif ou judiciaire) ou agent de
l’Etat est soumis dans toutes ses activités à l’ensemble des normes juridiques régulièrement
adoptée, quel que soit leur rang dans la pyramide législative.
Corollaires : le principe de la hiérarchie des normes et le principe du parallélisme des formes (une
norme ne peut être abrogée ou amendée que par la même autorité que celle qui l’a adoptée),
principe de la sécurité du droit.
2. La réserve de la loi (Polycopié p. 2)
8.1.1.3. La double fonction du principe de la légalité
1. La légalité comme base et limite de l’activité d’un Etat démocratique (Polycopié p. 2)
2. La légalité comme base et limite de l’activité d’un Etat de droit (Polycopié p. 3)!
!
8.1.2. L’application du principe de la légalité
8.1.2.1. Une application à tous les domaines selon des modalités variables
1. Une application à tous les domaines : c’est à dire aux autorités de tout rang (Confédération,
cantons, communes), de toute nature (exécutif, législatif, judiciaire), aux activités de toute forme
(acte matériel, juridique, administratif, normatif) et de tout contenu (prestation ou restriction)
2. Des exigences variables selon les domaines (Polycopié p. 4)
8.1.2.2. Le domaine des droits fondamentaux
1. Les droits fondamentaux comme domaine d’application renforcée (Polycopié p. 4-5)
2. Les restrictions graves comme domaine d’application le plus renforcé (Polycopié p. 5)
3. Les rapports de droit spéciaux comme cas d’application particulier (Polycopié p. 5)
8.2. La légalité comme condition de restriction des droits fondamentaux
8.2.1. Quand une base-légale est-elle suffisante ?
8.2.1.1. L’exigence d’une base légale

!
1. La dichotomie entre la loi et son application Chaque restriction est le fruit de deux actes
successifs et distincts :
! 1. Un 1er acte normatif, destiné à servir de base légale au second, qui décrit de manière
! générale et abstraite les conditions de fond et de forme auxquelles l’Etat peut modifier la
! situation juridique ou matérielle des particuliers. "
!
! 2. Un second acte, normatif, administratif ou matériel, sens se fonder sur la base légale
! du premier, qui consiste pour l’Etat à modifier de manière plus individuelle et plus concrète
! la situation juridique ou matérielle des particuliers. !
!
2. L’exigence de conformité de la restriction à une base légale suffisante (Polycopié p. 6-7)
3. Les exigences à respecter pour que la base légale soit jugée suffisante :
" 1. Régularité (matérialité) : la base légale doit constituer en une règle de droit, soit une loi
! au sens matériel (générale et abstraite).
! 2. Formalité : la base légale doit parfois constituer en une loi au sens formel "
!
! 3. Densité : la base légale doit être plus ou moins claire et précise selon la gravité de la
! restriction.
! 4. Validité : la base légale doit être conforme à l’ensemble des normes de rangs supérieur
! (limite : art. 190 Cst.).
! 5. Efficacité : la base légale est entrée en vigueur et n’a pas été abrogée
! 6. Applicabilité directe : la base légale doit pouvoir servir de fondement à un acte

! d’application, sans autre réglementation d’exécution supplémentaire. !
!
8.2.2. L’exigence de régularité (ou de matérialité) de la base légale"
! ère
8.2.2.1. L’art. 36 al. 1 1 phrase Cst. "
!
1. L’exigence d’une loi au sens matériel : les restrictions simples aux DFs ne sont subordonnée
qu’à l’exigence d’une loi au sens matériel (= base légale de l’art. 36 al. 1 1ère phrase Cst.)
2. La portée de l’exigence d’un loi au sens matériel (Polycopié p. 8)
3. L’importance de l’exigence d’un loi au sens matériel (Polycopié p. 8)
8.2.2.2. La notion de loi au sens matériel
1. La loi au sens matériel comme synonyme de la règle de droit : sont des règles de droits les
dispositions générales et abstraites, d’application directe, qui imposent des obligations ou
confèrent des droits aux particuliers, qui règlent l’organisation et la compétence des autorités ou
qui régissent la procédure à suivre par les uns ou les autres.
!
2. Les critères de la généralité ou de l’abstraction : une règle de droit est générale en ce sens
qu’elle s’applique à un nombre indéterminé et indéterminable de personne. Elle est abstraite en ce
sens qu’elle s’applique à un nombre indéterminé et indéterminable de situations ou de
circonstances.
3. Les critères de l’effet externe et de l’applicabilité directe :
" 1. Une règle de droit est d’effet externe dès lors qu’elle a pour objet de déterminer
! l’existence et/ou l’étendue des droits et des obligations de personnes privées extérieures à
! l’Etat.
! 2. Elle est d’applicabilité direct dès lors qu’elle est suffisamment claire et précise pour servir
! immédiatement de fondement à un acte d’application sans qu’elle nécessite préalablement
! l’adoption d’une législation d’application, de mise en oeuvre ou d’exécution.
8.2.2.3. L’opposition entre acte normatif et acte administratif ou acte interne
Un acte administratif (décision) est un acte individuel et concret. Un acte interne peut contenir des
prescription générales et abstraites mais n’ont pas d’effet direct.
8.2.3. L’exigence de la formalité de la base légale
8.2.3.1. L’art 36 al. 1 2ème phrase Cst.
1. L’exigence d’un loi au sens formel (Polycopié p. 10)
2. La portée de l’exigence d’un loi au sens formel Toute restriction grave à un DF doit figurer
dans une règle de droit figurant dans une loi au sens formel. Elle ne signifie cependant pas que la
règle de droit en question ne puisse pas consister en une clause de délégation législative (!!
Différence d’opinion entre Previtali et Dubey !!)"
!
3. L’importance de l’exigence d’une loi au sens formel (Polycopié p. 11)
8.2.3.2. La notion de loi au sens formel
1. La définition constitutionnelles de la loi au sens formel Au niveau fédéral, elles sont

appelée loi fédérales et sont adoptée par l’Assemblée fédérale (art. 163 al. 1 Cst.), sur demande
du peuple ou des cantons soumise à un référendum facultatif (art. 141 et 142 Cst.). En revanche,
au plan cantonales, la Constitution n’exige pas qu’une loi au sens formel soit soumise au
référendum. Au niveau communal, une loi est une loi au sens formel si elle est adoptée par le
législatif communal (assemblée communale, conseil général)
2. La définition matérielle de la loi au sens formel : art. 164 al. 2 Cst.
3. L’art. 36 al. 1 2ème phrase Cst. comme définition matérielle spéciale de la loi au sens
formel"
!
8.2.3.3. La délégation législative
1. La notion : acte par lequel une autorité dotée d’une compétence législative transfère totalement
ou partiellement celle-ci à une autre autorité, laquelle a alors le droit ou l’obligation de l’exercer à
sa place. L’art. 164 al. 2 et 182 al. 1 Cst. consacre cette situation en ce qui concerne le droit
fédéral, rappelant à la fois que la délégation législative est possible mais qu’elle peut être exclue.
2. Les conditions de la délégation législative en général 4 conditions :
! 1. La délégation doit être contenue dans une loi au sens formel
! 2. Elle doit se limité à un domaine déterminé (pas de délégation générale du pouvoir

! législatif)
! 3. Elle doit contenir les grandes lignes des règles de droit : c’est à dire le but et l’objet de la
! réglementation ainsi que les moyens de mise en oeuvre.
! 4. Elle ne doit pas être exclue par le Constitution (art. 164 al. 2 in fine Cst.) : tel est le cas
! lorsque la Constitution exige expressément la forme de la loi fédéral (art. 164 al. 1 ou 151
! al. 1 Cst.). !
3. Les conditions de la de la délégation législative en matière de restriction grave (!!

Différence d’opinion entre Previtali et Dubey!!) Question : est-ce que la Constitution exclut toute
délégation législative en la matière, dès lors qu’elle dispose que toute restriction grave doit être
fondée sur une loi au sens formel ? (Art. 36 al. 1 2ème phrase et art. 164 al. 1 let. c Cst.)!
La jurisprudence est nuancée : une telle délégation n’est pas totalement exclue, on exige
néanmoins que les éléments essentiels soient déjà prévus dans la loi au sens formel : on durcit la
troisième condition précitée. !
!
8.2.3.4. La typologie des ordonnances
1. Les deux critères de distinction (Polycopié p. 14)
2. La distinction entre ordonnances dépendantes et indépendantes (art. 182 Cst) les

premières se fondent sur une loi, les secondes directement sur la Constitution fédérale. "
!
3. La distinction entre ordonnance d’exécution et de substitution les premières mettent en
oeuvre la législation : elles contiennent des règles secondaires (ou intra legem) en ce sens qu’elles
ne prévoient pas de nouveaux droit ou obligation (règlent des détail, flexibles et rapides). Les
secondes contiennent des règles primaires (ou praeter legem) prévoyant de nouveaux droits ou
obligations moyennant justement une clause de délégation législative (art. 164 al. 2 et 182 al. 1
Cst.)
4. La qualification des ordonnances d’exécution comme dépendante ou indépendantes ?

(Polycopié p. 14-15)
5. Deux critères de distinction pour une double (dé-)limitation de compétences (Polycopié p.

15)
6. L’enjeu de la qualification comme ordonnance indépendante : l’existence d’une

compétence législative en l’absence d’une loi (fédérale) formelle (Polycopié p. 15)
7. L’enjeu de la qualification comme ordonnance d’exécution : l’ampleur de la compétence

législative en présence d’une loi (fédérale) formelle (Polycopié p. 16)
8. Les trois types d’ordonnances législatives d’origine exécutive (Polycopié p. 16)
9. Les ordonnances législative comme base formelle ou matérielle ? (Polycopié p. 17)
8.2.4. L’exigence de densité de la base légale
8.2.4.1. L’exigence de densité normative en général"

!
1. La notion de densité : exemple par l’absurde : L’Etat peut en toute circonstance prendre à
l’encontre de toute personne toute mesure qu’il juge adéquate : manque évident de densité
normative ; on parle dans cette situation de blanc-seing ou de carte blanche. "
!
2. Les critères de la clarté et de la précision : but poursuivis, personnes visées, biens touchés,
moyens mis en oeuvres, sanctions encourues.
! 1. Précise : plus une norme st ouverte, plus la volonté susceptible d’être manifestée par
! l’autorité d’application est libre et inversement. "
!
! 2. Claire : formulation, syntaxe, logique et structure
3. La variabilité du degré de précision et de clarté : selon le contexte juridique, l’exigence de

densité normative n’est pas la même, parce que le besoin de prévisibilité ne doit ou ne peut pas
être assuré de la même manière.
4. La réserve des normes dites ouvertes : possibilité de norme dites « ouvertes » contenant des
notions juridiques indéterminées ou supposant l’exercice d’un pouvoir d’appréciation (statuer en
opportunité). Néanmoins, cette liberté d’appréciation doit être justifie au regard du but.
8.2.4.2. L’exigence de densité normative en matière de droit fondamentaux
1. En cas de restriction simple (Polycopié p. 20-21)!

!
2. En cas de restriction grave : plus grave est la restriction, plus claire et précise doit être la règle
qui l’occasionne.
8.2.5. L’exigence de validité de la base légale
8.2.5.1. L’exigence de validité formelle (ou d’efficacité) de la base légale
Adoptée en vigueur par l’autorité compétente, entrée en vigueur (et pas abrogée)
8.2.5.2. L’exigence de validité matérielle de la base légale
1. L’exigence de conformité au droit de rang supérieur : une règle de droit cantonal ou

communal ne peut pas déroger à une règle de droit fédéral (art. 49 Cst.) mais elle peut néanmoins
restreindre un DF consacré par la Cst. féd. aux conditions prévues par l’art. 36 Cst.
Une loi fédéral ne peut pas déroger à une règle constitutionnelle. Une règle de rang infra-légal
(ordonnance ou autre loi au sens matériel) ne peut pas déroger à une règle de rang légal mais elle
peut néanmoins restreindre un DF consacré par la Cst. féd. aux conditions prévues par l’art. 36
Cst. "
!
2. Les restrictions générales (Polycopié p. 22)
3. L’exception de l’art. 190 Cst. : cette disposition n’interdit pas aux autorités d’application de
contrôler la conformité des lois fédérales à la Constitution fédéral, elle leur interdit en revanche de
refuser l’application de ces lois fédéral.
4. L’exception à l’exception de l’art. 190 Cst. (Polycopié p. 23)

5. L’application de l’art. 190 Cst. aux ordonnances
" 1. Indépendantes et dépendantes d’exécution : contrôle sans restriction.
! 2. Ordonnance de substitution : (délégation) ne peuvent faire l’objet que d’un contrôle limité
! ! - Le TF peut examiner si l’ordonnance respecte la délégation législative
8.3. La réserve de la clause générale de police
8.3.1. L’art. 36 al. 1 3ème phrase Cst. comme codification de la clause générale
de police
8.3.1.1. L’art. 36 al. 1 3ème phrase Cst.

!
Le principe de la légalité ne peut pas toujours être respecté à la lettre : il peut survenir des
circonstances extraordinaires qui exigent ou justifient une action immédiate de la part de l’Etat,
alors que cette action n’est pas prévue par quelque base légale et que le temps manque pour
adopter une telle base légale matérielle et, a fortiori, formelle, que l’on songe à la durée de
procédure législative ordinaire. !
!
8.3.1.2. La clause générale de police"
!
1. La notion et la fonction de la clause générale de police Fonction : suppléer le défaut de base
légale suffisante pour prendre les mesures nécessaires à faire cesser ou à empêcher une atteinte
à un bien de police = faire primer le principe d’intérêt public sur celui de la légalité.
8.3.2. Les conditions d’application de la clause générale de police
8.3.2.1. L’énumération des conditions
4 conditions cumulatives : "

"
" 1. L’acte qu’il s’agit de fonder doit protéger un bien de police
" 2. Le bien de police doit faire l’objet d’un trouble grave = danger sérieux, direct et
! imminent. "
!
! 3. Le trouble doit être impossible à dissiper autrement.
8.3.2.2. L’importance de l’intérêt public à protéger
Les mesures sont prises pour protéger l’ordre et la sécurité public au sens large = noyau dur de
l’intérêt public. Ordre public : ensemble des intérêts publics dont la préservation est indispensable
à la coexistence pacifique des citoyens d’un Etat de droit.
Les intérêts de police :
! 1. Sécurité public (ou ordre public) au sens strict
! 2. Santé public
! 3. Salubrité publique
! 4. Tranquillité publique
! 5. La bonne foi en affaire
! 6. Les bonnes moeurs!
8.3.2.3. La gravité de l’atteinte ou de la menace à l’ordre public
Polycopié p. 27
! !
8.3.2.4. La subsidiarité des mesures de police
1. Le caractère urgent de la situation deux conditions :
! 1. La mesure de police intervient dans des délais incompatibles avec la procédure de

! révision constitutionnelle ou la procédure législative ordinaire, ainsi qu’avec les cas de
! référendum facultatifs ou obligatoire (art. 140 et 141 Cst.).
! 2. L’urgence doit être telle que la mesure doit être prise avant même l’adoption d’une loi
! fédérale urgente (art. 165 Cst). "
!
2. Le caractère atypique et imprévisible de la situation : une 4ème condition parfois exigée par
le Tribunal. (Exemple : l’affaire Rappaz)"
!
3. Le caractère provisoire de la situation (Polycopié p. 28-29)
8.3.3. Les mesures adoptées en application de la clause générale de police
Polycopié p. 29 "
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
9. L’intérêt public de la restriction

9.1. L’intérêt public comme principe général de l’activité de l’Etat
9.1.1. L’activité de l’Etat doit répondre à un intérêt public
9.1.1.1 Notion"
1. L’art. 36 al. 2 Cst. comme fondement spécial du principe de l’intérêt public (Polycopié p. 1)
2. L’art. 5 al. 2 Cst. comme fondement général du principe de l’intérêt public Principe de l’Etat
de droit. L’exigence de l’intérêt public ajoute une condition de fond à la condition de forme (le
principe de la légalité). Deux dimensions :
! 1. Dimension négative : à défaut d’intérêt public prépondérant, l’Etat doit s’abstenir de faire
! ou doit laisser faire quelque chose.
! 2. Dimension positive : en raison d’un intérêt public qu’il s’agit de réaliser ou de préserver,
! l’Etat a l’obligation de faire quelque chose, en accomplissant tous les actes normatifs et
! administratifs requis.
Ainsi, une tâche public : intérêt public + droit/obligations (=compétence) d’agir
9.1.1.2. Définition
1. Le rapport de subsidiarité entre intérêts public et privés Un intérêt (anticipation d’un bien
futur) public (au nom de la collectivité) est un intérêt jugé digne de protection, en tant qu’il touche
un grand nombre d’administrés (peu importe le nombre (handicapés) et que ceux-ci ne veulent ou
ne peuvent pas satisfaire par leurs propres moyens.
2. La complexité des rapports entre intérêts publics et privés (Polycopié p. 2-3)
9.1.2. L’indétermination et la variabilité du contenu de l’intérêt public"

!
9.1.2.1. L’indétermination du contenu
1. L’intérêt public comme notion juridique indéterminée (Polycopié p. 3)
2. La détermination politique et prétorienne de l’intérêt public Les intérêts publics reconnus

dans l’ordre juridique suisse ressortent des buts poursuivis (art. 2 et 41 Cst), des compétences
prévues par la Constitution (art. 54 ss Cst.) et des lois / ordonnances acceptés sur cette bases,
notamment de leur Zweckartikel.
Ainsi, l’identification des intérêts publie résulte du processus politique, tel qu’il est formalisé par le
droit pour assurer une formation de la volonté et de l’opinion la plus ouverte et la plus
démocratique possible, en particulier par le truchement des droits politiques. La détermination de
l’intérêt public est toutefois aussi de nature prétorienne.
9.1.2.2. La variabilité du contenu
1. La variabilité dans le temps (Polycopié p. 4)
2. La variabilité dans l’espace la souveraineté cantonale et l’autonomie communale sont deux

sources de variabilité selon l’espèce. Exemple : Le Tribunal administratif ZU a jugé que
l’exploitation d’un Peep-Show ne devait pas être soumise à l’octroi d’une patente tandis que dans
le canton de St-Gall, l’octroi de la patente a été refusé à l’exploitant d’un Peep-Show au motif que
cette activité était contraire à la moralité publique : ainsi, l’intérêt public diffère d’un canton à
l’autre.
9.1.3. La multiplication et la diversification des intérêts publics
9.1.3.1. L’évolution historique de l’Etat et de ses tâches
1. Etat libéral - Etat social - Etat durable ? (Polycopié p. 5)
2. De l’Etat libéral à l’Etat social de manière succincte, l’Etat libéral (ou Etat policier) a pour but
de prodiguer des libertés individuelles égales à ses citoyens et, pour ce faire, de leur garantir un
droit de participation égal à l’élaboration des lois qui les définissent. De manière moins réductrice,
l’Etat social pondère le but de l’Etat libéral avec celui d’assurer à l’ensemble de ses citoyens un
droit de participation minimal ou plus égal à la richesse produite par la société civile.
3. De l’Etat social à l’Etat durable Les buts de l’Etat social semblent aujourd’hui devoir être
conciliés avec ceux liés à la préservation et à la gestion des ressources naturelles et énergétiques
dont se nourrit la croissance économique.
9.1.3.2. La catégorisation des tâches et des intérêts publics
1. Délimitation entre divers domaines de compétences (polycopié p. 5-6)
2. La distinction entre divers types d’intérêts publics
" 1. Intérêts de police
! 2. Intérêts de politique sociale (améliorer le bien-être)
! 3. Intérêts de politiques économique, qui, par dérogation au principe de la liberté

! économique (art. 94 al. 1 et 4 Cst.) conduisent en particulier à favoriser certains secteurs,
! bassins ou activités économiques).
" 4. Intérêts publics énergétique et environnementaux
" 5. Intérêts fiscaux : intérêt public à ce que l’Etat prélève des redevances auprès des
! administrés pour aliment sa caisse général ou financer une activité particulière.
! ! Exemple : L’Etat ne peut pas exproprier (restriction propriété) juste pour revendre le
! ! terrain 10 ans plus tard et profiter ainsi de la plus value. En revanche, l’Etat peut
! ! exproprier pour construite une autoroute (= intérêt public!)
9.2. L’intérêt public comme condition de restriction des DFs
9.2.1. Quand un intérêt public justifie-t-il la restriction d’un DF ?
Polycopié p. 6
9.2.2 L’intérêt public en général
9.2.2.1. L’exigence ordinaire d’un intérêt public
1. La limitation historique aux intérêts publics de police (Polycopié p. 7)

2. L’extension progressive aux intérêts publics de tout type (Polycopié p. 7)
9.2.2.2. L’exigence supplémentaire d’un intérêt public prépondérant
1. La sélection des intérêts publics aptes à justifier une restriction Un intérêt public ne peut
justifier la restriction d’un DF qu’à la condition qu’il s’agisse d’un intérêt public prépondérant. La
qualification d’un intérêt public comme étant prépondérant dépend d’un jugement de valeur abstrait
porté sur l’importance que revêt respectivement la protection de l’intérêt public en cause et l’intérêt
privé opposé.
2. L’exclusion des intérêts publics inaptes à justifier une restriction Être prépondérant ne
suffit pas à l’intérêt public pour l’emporter dans tous les cas : cela signifie seulement qu’il s’agit
d’un intérêt public d’une catégorie ou d’un type suffisamment important pour qu’il soit susceptible
de justifier une restriction à DF de la catégorie ou du type.
3. La pondération avec l’intérêt privé protégé comme condition de proportionnalité

(Polycopié p. 9)
9.2.3. L’intérêt public à la protection des droits fondamentaux d’autrui
9.2.3.1. Les conflits de droit et le principe de l’intérêt public
1. Les droits fondamentaux d’autrui comme intérêts privés protégés (Art. 36 al. 2 in fine Cst.)
un des principe de base de l’Etat moderne, fondé sur le postulat d’individus nés libres et destinés à
être égaux en droit : La liberté des uns s’arrête là ou commence la liberté des autres.
2. La protection des droits fondamentaux d’autrui comme intérêt public La protection par
l’Etat des droits fondamentaux d’autrui s’apparente à un motif d’intérêt public, quand bien même
ces droits protègent en tant que tels des intérêts privés.
9.2.3.2. Les conflits de droit et le principe de la légalité
1. La loi comme siège de l’arbitrage en conflits de droit En général, cette protection de l’intérêt
privé d’autrui se concrétise par la législation civile (protection de la personnalité) ou pénale (illicéité
des atteintes à l’intégrité corporelle, à la vie, etc…)
2. La Constitution comme base légale suffisante ? En général, la Constitution n’est pas une
base légale suffisante pour donner lieu à la restriction d’un droit fondamental, eu égard à
l’exigence de la densité normative. La pratique donnent néanmoins quelques exceptions
! Exemple : Le TF s’est directement basé sur l’art. 27 al. 3 aCst pour interdire à une
! enseignante de porter le voile en classe et ce afin de protéger la liberté de croyances des
! jeunes élèves. Volonté accrue de préserver le principe de neutralité religieuse. On oppose
! ici l’intérêt des enfants (liberté religieuse) à l’intérêt de l’enseignante (liberté religieuse
! également). Le premier l’a emporté.
3. Les conflits de droit et le principe de la proportionnalité (Polycopié p. 11)!

!
!
!
!
!
!
!
10. La proportionnalité de la restriction et l’inviolabilité

de l’essence
10.1. La proportionnalité comme principe général de l’activité de l’Etat
10.1.1. L’activité de l’Etat doit être proportionnée au but visé
10.1.1.1. Notion
1. L’art. 36 al. 3 et 4 Cst. comme fondement spécial du principe de la proportionnalité

(Polycopié p. 1)
2. L’art. 5 al. 2 Cst. comme fondement général du principe de la proportionnalité : il doit

exister un rapport raisonnable entre les buts d’intérêts publics poursuivis et les moyens (lois et
décisions) utilisés.
10.1.1.2. Les trois sous-conditions du principe de la proportionnalité
1. La mesure doit être apte à atteindre le but d’intérêt public visé
2. La mesure doit être nécessaire à atteindre le but d’intérêt public visé
3. La mesure doit être raisonnablement exigible de la part de la collectivité et/ou d’un particulier :
proportionnalité au sens strict (= mise en balance des intérêts)
10.1.1.3. Délimitation
1. Avec le principe de l’intérêt public (Polycopié p. 2)
2. Avec le principe de la légalité (Polycopié p. 2)
10.1.2. Application
(Les divers plans de la proportionnalité s’analysent principalement dans le cadre de l’examen de la

nécessité)
10.1.2.1. Les divers aspects matériels visé
1. La proportionnalité aux plans personnel et matériel
" 1. Personnel : le cercle des personnes visées par la mesure est-il tel qu’elle peut être
! qualifiée de proportionnée ?
! 2. Matériel : la nature de la mesure en cause est-elle telle qu’elle reste proportionnée ?
! ! Exemple : une autorisation accompagnée de charges et condition s’impose-telle en

! ! l’occurrence plutôt qu’une interdiction pure et simple ? Un régime d’autorisation doit-
! ! il céder le pas à un système de notification ?
2. La proportionnalité aux plans spatial et temporel
" 1. Spatial : le domaine d’application géographique de la mesure est-il tel que celle-ci
! demeure proportionnée ?
! 2. Temporel : La durée de validité de la mesure est-elle telle que cette dernière demeure
! proportionnelle ?
!
10.1.2.2. Les trois conditions de l’aptitude, de la nécessité et de l’exigibilité
1. La condition de l’aptitude : un acte étatique est apte (ou adéquat) lorsqu’il est effectivement
de nature à atteindre, ou du moins à favoriser la réalisation du but d’intérêt public qui en motive
l’adoption. Es inapte ou inadéquate une mesure qui n’atteint pas le but qu’elle assigne ou que la loi
lui assigne, voire qui s’en éloigne ou qui poursuit en réalité un autre but sans pertinence.
2. La condition de la nécessité : un acte étatique est nécessaire (ou subsidiaire) lorsqu’il s’agit,
parmi l’ensemble des mesures aptes, de celle qui porte le moins atteinte aux intérêts publics et
privés opposés à l’intérêt public qu’elle poursuit (voir critères matériel, personnel, spatiaux,
temporel - 10.1.2.1.)
3. La condition de l’exigibilité raisonnable (proportionnalité au sens strict) : un acte étatique

est proportionné au sens strict lorsqu’elle n’a pas pour effet de provoquer une atteinte telle à un
intérêt public ou privé opposé qu’il faille y renoncer.
C’est ici qu’a lieu la pesée des intérêts, soit le caractère raisonnable du rapport entre le but visé et
le moyen utilisé, cela en mettant en balance le bénéfice à attendre de la mesure en cause du point
de vue de l’intérêt public poursuivi, avec son coût en terme d’atteintes aux autres intérêts opposés
qui devraient alors s’effacer.
10.2. La proportionnalité comme condition de restriction des DFs

Polycopié p. 6
10.3. L’inviolabilité de l’essence comme sous-condition de la

proportionnalité
10.3.1. Certains intérêts fondamentaux sont-ils protégés de manière

absolue ?
10.3.1.1 Du noyau intangible des droits fondamentaux
1. Le principe : la protection relative des droits fondamentaux (Polycopié p. 6)
2. L’exception : la protection absolue de certains (aspects de certains) DFs A l’instar de ce

qui vaut du domaine de protection des DFs en général, la délimitation de ce noyau consiste nec e
qu’une règle de droit constitutionnel ou conventionnel désigne tel ou tel intérêt à ce que l’Etat
fasse, tolère ou s’abstienne de faire quelque chose comme étant dignes d’une protection en tant
que DF.
10.3.1.2. Les fondements positifs
1. Le fondement général : Art. 36 al. 4 Cst.
2. Les fondements spéciaux : tel est le cas lorsque la Constitution dispose que tel ou tel acte ou
activité étatique est interdit. Il faut comprendre « interdit sans exception ».
! Exemples : Art. 10 al. 2, 10 al. 3, 17 al. 2 Cst.
Une autre formulation moins absolue : « nul ne peut être contraint » interprétée par la
jurisprudence comme indiquant parfois l’existence d’un noyau intangible (art. 15 al. 2 Cst.) mais
parfois non (art. 23 al. 3 Cst. : on peut contraindre un étudiant à rejoindre une association
d’étudiant, moyennant le respect des conditions des al. 1 à 3 de l’art. 36)
10.3.2. De grandes difficultés théoriques
10.3.2.1. L’objection tirée du conflit éventuel entre noyaux intangibles
1. L’objection dite du conflit de noyaux intangibles, dispose que le principe de l’inviolabilité de

l’essence des DFs conduit à une aporie, parce que deux intérêts incompatibles entre eux peuvent
être concurremment protégés en tant que noyau intangible d’un DF.
2. La réfutation (Polycopié p. 8-9)
10.3.2.2. La question liée au statut théorique du noyau intangible
1. L’inviolabilité de l’essence comme condition de restriction à part entière (Polycopié p. 9)
2. L’inviolabilité de l’essence comme sous-aspect de la condition de proportionnalité (au

sens strict) (Polycopié p. 9-10)
10.3.3. De rares incidences pratiques
10.3.3.1. A propos des droits fondamentaux, en général
1. La jurisprudence du Tribunal fédéral (Polycopié p. 10-11)
2. La jurisprudence de la CourEDH (Polycopié p. 11-12)
10.3.3.2. A propos du droit au minimum vital, en particulier
1. Un droit insusceptible de restriction : art. 12 Cst : s’agissant par définition d’un droit qui
assure le minimum (vital) compatible avec la dignité humaine, la jurisprudence affirme, à éa suite
de la doctrine, que le domaine de protection de ce DF se confonds avec son noyau intangible, ce
qui revient à affirmer que ce droit est insusceptible de restrictions.
2. Un droit susceptible de concrétisations diverses Néanmoins, le contenu et l’ampleur de

l’aide d’urgence peuvent varier selon la situation des récipiendaires du pont de vue de la résidence
en Suisse. Or, à moins de considérer que la dignité d’une personne puisse dépendre de son statut
au regard du droit des étrangers, il faut bien admettre que les différentes concrétisations légales
du droit à l’aide d’urgence s’apparentent à des restrictions. !
!
!
!
!
!
!
!
!
11. La juridiction des droits fondamentaux
11.1. La juridiction des droits fondamentaux en général
11.1.1. Généralités
11.1.1.1. Définitions
Le mot juridiction désigne à la fois :
! 1. L’activité, le fait de dire le droit
! 2. Les organes chargés de dire le droit
Par droit constitutionnel, on désigne plusieurs types de règles :
! 1. La distribution des compétences entre la Confédération, les cantons, les communes et

! entre le pouvoir législatif, exécutif et judiciaire.
! 2. Les droits fondamentaux ; ainsi, le soucis d’applications des DFs est une partie de la
! juridiction constitutionnelle.
11.1.1.2. Fondement de la juridiction constitutionnelle
Obiter dictum du juge Marshal dans l’arrêt Marbury c. Madison : le juge Marshall déduit de la
hiérarchie des normes la compétence de la cour constitutionnel pour assurer le contrôle de
constitutionnalité des normes. En effet, l’organe n’est pas le même pour adopter une norme
constitutionnelle ou une loi fédérale :
! 1. Constitution : peuple et cantons ; référendum obligatoire
! 2. Loi fédérale : peuple ; possibilité de référendum facultatif
Des spécificités des normes constitutionnelles on déduit leur supériorité et donc le besoin d’une
cour constitutionnelle.
11.1.2. Différents systèmes constitutionnels
Différentes questions permettent de différencier divers systèmes de juridictions constitutionnelle :
" 1. Qui peut exercer la juridiction constitutionnelle ?
! 2. A la demande de qui ?
! 3. A quel propos ?
! 4. A quel moment ?
! 5. Par rapport à quoi ?
! 6. Dans quelle mesure ?

!
! 7. Avec quelles conséquences ?
36
11.1.2.1. Qui peut exercer la juridiction constitutionnelle ? (Contrôle diffus / concentré)
1. Le contrôle est diffus quand tout organe judiciaire peut exercer le contrôle de constitutionnalité :
toute autorité a notamment la compétence d’exercer un examen incident.
! En Suisse, le contrôle est diffus ; toute autorité qui applique la loi peut vérifier
! sa constitutionnalité.
2. Le contrôle est concentré lorsque l’examen de constitutionnalité est à la seule charge d’une
cour constitutionnelle. En cas de contrôle incident : question préjudicielle de constitutionnalité : on
transfère l’affaire devant la cour constitutionnelle qui rendra réponse ; après cette réponse, la
première autorité pourra rendre son jugement.!
!
11.1.2.2. A la demande de qui ?
1. Voies réservées aux autorités ; au parlement, au président ou au premier ministre : on soumet

la loi à adopter à une autorité judiciaire qui exercera le contrôle.
!
2. Des individus ; c’est le cas en Suisse où tout individu peut requérir le contrôle devant toute
autorité, le Tribunal fédéral ou la CourEDH.!
!
11.1.2.3. A quel propos ? (Contrôle abstrait / concret / incident)
On peut agir :
! 1. Contre une loi : contrôle/recours abstrait. Il suffit d’être potentiellement, virtuellement

! être touché par la loi. On annulera la loi que si aucune interprétation conforme (avec la
! constitution) n’est possible. La sanction : la loi est annulée
! 2. Contre une décision ; deux types d’argumentaires :
! ! 1. La loi a été mal appliquée : contrôle/recours concret ; on se pose la questions de

! ! savoir si l’interprétation qu’a fait l’autorité d’exécution est conforme à la loi.
! ! 2. La loi sur laquelle se base la décision est incompatible avec le droit

! ! constitutionnel : contrôle/recours incident. "
11.1.2.4. A quel moment ? (Contrôle préventif / répressif)
1. Contrôle préventif : avant l’entrée en vigueur de la loi

!
2. Contrôle répressif : après l’entrée en vigueur de la loi, notamment en cas de recours concret ou
incident. L’effet suspensif dépend de la voie de droit employée.
11.1.2.5. Par rapport à quoi ? (cadre de contrôle)
Quelles sont le normes constitutionnelles invoquées et dont on soutient qu’elles n’ont pas été
respectée par la décision / loi en cause ?
! En Suisse, c’est simple : la grande majorité est contenue dans la Constitution. Dans
! d’autres pays, il n’y a pas de droit constitutionnel écrit (Angleterre) ou de multiples textes
! de rang constitutionnel (France).
La CourEDH fixe quant à elle un cadre assez large : il s’agit de DFs pouvant être invoqués dans
plus de 40 Etats différents.
37
11.1.2.6. Dans quelle mesure ?
Quel est le sens à donner à la loi/décision que l’on dit non compatible avec la Constitution ? La loi
elle-même est sujette à l’interprétation.
! Exemple : Quant il en va d’une loi cantonale, le Tribunal fédéral n’intervient que dans le
! cadre de l’arbitraire.
11.1.2. 7. Avec quelles conséquences ?

!
1. Décision réformatoire : elle modifie l’acte. En Suisse, si il en va d’une décision, le Tribunal
fédéral a généralement la compétence de modifier cette décision.
2. Décision cassatoire : l’autorité ne remplace pas l’acte en question, elle l’annule et la renvoie à
l’autorité inférieure. C’est le cas en Suisse lorsque le Tribunal fédéral annule une loi cantonale : il
peut l’annuler mais il ne peut pas lui-même la remplacer !
3. Décision constatatoire : on ne réforme pas, on annule pas : on se borne à constater, à dire que
la décision/loi n’est pas conforme à la Constitution : c’est la seule compétence de la CourEDH. En
Suisse, la LTF prévoit (art. 122 LTF) la révision d’un arrêt du Tribunal, sous condition, pour la
violation de la CEDH.
11.2. En Suisse
En Suisse, il n’y a pas de juridiction spécialisée dans le contrôle de constitutionnalité. Il y’a
cependant quelques exceptions :
! 1. Cours constitutionnelles cantonales (Genève, Jura…)
! 2. La CourEDH, même si elle ne s’occupe que des DFs garantis par la CEDH.
11.2.1. Griefs invocables
Les voies de droit sont ainsi organisées que plus on monte dans la hiérarchie judiciaire, plus les
griefs des DFs est réservé aux autorités supérieures.
Ainsi, en première instance, contre une décision, on peut invoquer :
! 1. Les faits : a t’on fait une bonne constatation des faits ?
! 2. Le droit : a t’on respecté la loi ?
! 3. L’opportunité : parfois, la loi laisse plusieurs possibilité à l’autorité d’exécution.
! ! Exemple : Si le fonctionnaire a violé ses devoirs de fonction l’autorité peut : a)

! ! résilier la contrat b) un blâme c) une suspension.
! La question se pose alors de savoir si l’autorité a effectué le bon choix.
Plus on monte dans les voies de droit, moins on peut invoquer de différents griefs : devant le
Tribunal fédéral, on ne peut plus qu’invoquer le droit. L’opportunité ne peut être revue que par le
supérieur et le tribunal de première instance ; les faits peuvent être revus que jusqu’au Tribunal
cantonal ; devant le Tribunal fédéral, les faits ne peuvent être revus que sous l’angle de l’arbitraire.
Un juge fédéral ne peut de même, jamais revoir le droit cantonal, pour des raisons de fédéralisme.
38
Art. 95 LTF montre les voies de droits ouvertes. Enfin, devant la CourEDH, on ne peut invoquer
que la violation de garanties conventionnelles.
12.2.2. Recours contre une loi fédérale / cantonale
1. Loi fédérale
! 1. Recours concret contre une décision possible,
! 2. Recours abstrait impossible : la loi fédéral n’est pas instituée comme objet de contrôle,
! ni une ordonnance fédérale d’ailleurs.
! 3. Ainsi, le recours incident n’est pas non plus possible (art. 190 Cst.). En revanche, l’art.
! 190 Cst. n’interdit pas le contrôle de conventionnalité au regard de la CEDH : en cas de
! conflit entre une loi fédérale et la CEDH, la CEDH l’emporte (sous réserves des quelques
! exceptions)
2. Loi cantonale
! 1. Recours concret contre une décision possible.
! 2. Recours abstrait contre une loi cantonale (art. 82 lit. b LTF) possible ; dans certains
! cantons, il y’a une voie de droit préalable devant une cour constitutionnelle cantonale.
! 3. Recours incident possible. !
11.3. Application des DFs par le Tribunal fédéral

1. Recours unifiés / ordinaire (Art. 82 ss LTF) pour chaque domaine du droit :
! 1. Recours unifié en matière de droit civil
! 2. Recours unifié en matière de droit pénal
! 3. Recours unifié en matière de droit public
Pour chacune de ces voies, les griefs sont mentionnés à l’art. 95 LTF :
! 1. Violation du droit fédéral
! 2. Violation du droit international
! 3. Violation du droit intercantonal
! 4. Violation du droit constitutionnel cantonal
! 5. Droit cantonal en matière de droit de vote
! ! Peut-être revu car nécessaire à la concrétisation du droit fondamental en matière de

! ! droit de vote de l’art. 34 Cst. Ce droit fondamental doit être concrétisé par le droit
! ! cantonal.
Les droits fondamentaux ne sont pas mentionnés textuellement, mais sont compris dans le droit
fédéral (Constitution), dans le droit international (CEDH) et dans le droit constitutionnel cantonal.
Attention : les griefs de DFs peuvent être intentés à l’occasion de n’importe quel recours et ne sont
39
pas réservés au recours unifié en matière de droit public.
! Parfois, le recours unifié n’est pas possible, particulièrement en matière de droit public.
! L’art. 83 LTF contient toute une série d’exceptions. Il y’aurait eu une brèche en matière de
! protection des DFs, raison pour laquelle on a conservé le ;
2. Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 ss LTF) : ce recours est ouvert contre les
décisions cantonales de dernière instance ; il est dit subsidiaire car il ne peut être ouvert que
lorsqu’aucune autre voie de droit est ouverte, si on se trouve dans une des exceptions de l’art. 83
LTF. Il est dit constitutionnel car les seuls griefs valablement invocables sont les droits
constitutionnels (art. 116 LTF).
! NB : Si le recours ordinaire est ouvert, même une violation de droit constitutionnel doit être
! dénoncée par ce recours ordinaire !!
!
Pendant la durée de la procédure, on peut demander des mesures provisionnelles. Le seul motif
de recours contre une telle mesure provisionnel sont les droits constitutionnels.
11.4. Application des DFs par la CourEDH

La CourEDH est l’organe judiciaire du Conseil de l’Europe. Il s’agit d’un mécanisme juridictionnel :
il n’est ni politique ni diplomatique. La CourEDH ne se soucie que de la CEDH : elle ne se soucie
pas de la compatibilité d’un acte avec le droit interne. La CourEDH a également une compétence
consultative, peu utilisée.
!
11.4.1.1. Compétence juridictionnelle
1. Compétence interétatique : peu utilisée (12 cas à ce jour)

!
2. Requête individuelle : déposée par un individu contre un Etat-partie à la CEDH. Il faut de plus
un acte imputable à cet Etat partie. Il n’est en revanche pas nécessaire que l’acte en question aie
eu lieu sur le territoire de l’Etat-partie : il y’a un effet extra-territoriale de la CEDH en cas de
contrôle effectif.
11.4.1.2. Conditions d’accès
1. Qualité pour agir : pour saisir la CourEDH il faut être une victime, en principe directe. Il faut
donc être une personne (physique ou morale) et avoir un intérêt à agir : être touché par l’acte
étatique contesté. La Cour a admis à de rare reprises la qualité de victime potentielle (recours
abstrait sur une législation touchant aux droits des homosexuels) voir de la victime indirect (lien
étroit avec la victime, en l’occurrence la mère pour son enfant).
2. L’atteinte doit toucher au domaine de protection d’un DF garanti par la CEDH. Attention ; les
Etats émettent des réserves par rapport à certaines dispositions. La cadre de contrôle de la
CourEDH n’est que la CEDH : dont elle fait une interprétation autonome
! Exemple : C’est elle qui définit ce qu’est une accusation en matière pénale.
En revanche, elle laisse également une marge d’interprétation/appréciation aux Etats parties
lorsqu’il n’existe pas un consensus entre les Etats parties sur le sujet. Elle laisse ainsi une certaine
autonomie aux Etats. Elle ne fixe donc le cadre de manière fixe que si il existe un consensus, une
pratique unifiée au niveau européen.
40
14.4.1.3. La garantie de l’égalité de traitement
Une particularité : la garantie de l’égalité de traitement (art. 14 CEDH) n’est pas totalement
assimilable à celle de la Constitution (art. 8 Cst.) : elle n’a pas de portée propre. On ne peut se
prévaloir de l’art. 14 CEDH que si l’on peut se prévaloir conjointement d’une autre disposition de la
CEDH :
! Exemple : Je suis victime d’inégalité de traitement car ma liberté religieuse n’est pas
! respectée. !
Le protocole 12 de la CEDH étend la protection de l’égalité de traitement mais n’a pas été ratifié
par la Suisse.
11.4.2. Procédure
14.2.1. Conditions d’accès
1. Epuisement des voies de droits préalable. Condition double :
! 1. Epuisement formel des voies de droit : il faut avoir passé toutes les étapes de voies
! internes qui sont dites effectives et disponibles
! 2. Epuisement matériel des voies de droit : il faut avoir soumis les mêmes griefs invoqués
! devant la CourEDH que devant les autorités internes. Il faut donc invoquer les articles de la
! CEDH pour deux raisons :
! ! 1. Pour passer outre l’art. 190 Cst., les juges du TF doivent appliquer un contrôle de
! ! conventionnalité et donc user de la CEDH.
! ! 2. La CourEDH ne fait que de vérifier comment les autorités nationales respectent

! ! la CEDH ; si elle n’est pas invoquée dans une procédure nationale, la CourEDH ne
! ! peut pas appliquer ce contrôle.
2. L’affaire revêt une certaine gravité (art. 35 CEDH)!

!
14.2.2. Etapes
1. La cour statue sur la recevabilité de la requête :
! 1. L’irrecevabilité peut être prononcée par un juge unique lorsqu’elle est manifeste.
! 2. Elle peut être prononcé par un comité (3 juges) suite à un examen préalable par un juge
! unique.
! 3. Les cas plus complexes sont traités par une chambre (7 juges) ou par la grande
! chambre (17 juges) qui traitent également les affaires au fond.
2. Quant au fond
! 1. L’affaire peut être réglée par un comité (3 juges) si l’affaire bénéficie d’une jurisprudence
! bien établie.
! 2. L’affaire peut être réglée par une chambre (7 juges) si le cas est dit « ordinaire »
! 3. Si il s’agit d’un cas particulier ou d’un revirement de jurisprudence, l’affaire est !
41
! traitée par la grande chambre (17 juges).
3. Les arrêts sont susceptibles de recours (requête de recours) ; un collège apprécie librement
l’acceptation ou le rejet de cette demande.
14.2.3. Les effets des jugement
1. Ces jugements n’ont pas effet cassatoire ! Ils n’ont qu’un effet constatatoire.
2. Le recourant peut demander :
! 1. Cessation de l’atteinte
! 2. Non-répétition de l’atteinte
! 3. Réparation de l’atteinte
3. En Suisse, l’art. 122 LTF prévoit la révision d’un arrêt si la CourEDH le juge contraire à la
CEDH.
4. La Cour peut également prononcer une condamnation financière si le prononcé sur les effets
juridiques ne suffit pas à satisfaire la victime. !
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
42
12. Les libertés (au sens large)
12.1. Dignité humaine (art. 7 Cst.)
Elle n’a longtemps pas été consacrée par la Constitution quand bien même elle fait partie de la
jurisprudence depuis longtemps comme fondement des libertés fondamentales. Elle est également
consacré aux l’art. 118b, 119 al. 2, 119a Cst ; chaque fois dans le domaine de la médecine. Toutes
les constitutions cantonales la mentionnent également.
Elle ne doit être invoquée qu’à titre « ultra-subsidiaire » : personne n’est capable de décrire la
dignité humaine ! La dignité humaine, c’est ce qui met l’être humain à part dans l’ensemble de la
création. La dignité humaine n’a été que peu de fois au centre de la ratio decidendi d’une décision.
! Exemple : Un jeu télévisé français pratiquait le « lancer de nain » ; et les personnes de

! petites tailles, bien que consentantes étaient réduites au rang de chose, d’ustensile. Il n’y
! avait pas de garantie plus spécifique que la dignité pour interdire un tel jeu.
12.1.2. Fonctions
La dignité humaine a 3 fonctions reconnues :
! 1. Principe directeur de l’activité étatique
! 2. Valeur indicative pour interpréter les règles de droit ; maxime d’interprétation!

!
! 3. Dignité humaine comme droit fondamental, mais à titre subsidiaire, faute d’une garantie
! plus spécifique. En effet, de la dignité découle toute une série de garantie (dont la liberté
! personnelle) dont découlent ensuite toute une autre séries de garanties : l’argument es
! beaucoup plus fort lorsqu’il est spécifique.
12.2. Droit à la vie et liberté personnelle (art. 10 Cst.)
12.2.1. Droit à la vie (art. 10 al. 1 Cst.)
12.2.1.1. Généralités
Dimension ultra fondamentale de ce droit : tous les autres droits ne sont pensables que si on
reconnait un droit à la vie aux individus. La question reste de définir le début et la fin de la vie.
! 1. Début de la vie : on assure une certaine protection à l’embryon dès 12 semaines, terme
! à partir duquel l’avortement n’est plus possible, ou seulement pour des raisons médicales
! très strictes. On pondère l’intérêt public/privé à la protection de la vie, d’une part, et l’intérêt
! privé de la mère de disposer librement de son corps, d’autre part. A ce stade de l’histoire,
! l’intérêt du père n’est pas pris en compte.
! 2. Fin de vie : le droit suisse s’en remet aux définitions de l’ASSM. La loi sur la
! transplantation contient quant à elle une définition plus spécifique de la mort : « lorsque les
! fonctions du cerveau, y-compris le tronc cérébral, ont cessé toute activité ». Dans les
! autres cas : mort cérébrale et/ou cardio-vasculaire.
43
12.2.1.2. Droit à la vie et euthanasie
Dans le contexte du droit à la vie se posent la question de l’euthanasie. Le TF estime que le droit à
la vie ne donne pas, a contrario, un droit à la mort. L’Etat n’est donc pas forcé de nous fournir des
moyens pour mourir. La question se pose également en matière d’assistance au suicide. Est-ce
que les associations ont le droit de fournir leurs services dans les hôpitaux ou les EMS ?
! Exemple : Le canton de Vaud a voté en faveur de l’accès à ces associations dans les
! hôpitaux. Réaction de l’armée du Salut qui invoque leur liberté religieuse pour se défendre
! d’accueillir ces associations dans leurs locaux.
Euthanasie - distinctions :
! Active :
! ! Indirecte : consiste à prodiguer des soins qui n’ont pas pour but de faire mourir,
! ! mais de soulager la douleur, avec pour conséquence possible la mort : conforme au
! ! droit
! ! Direct : consiste à prodiguer un geste médical ayant pour but et pour effet la mort.
! ! Contraire à la protection de la vie et interdite.
! Passive : consiste à s’abstenir de soins avec pour conséquences la survenance de la mort.

! Conforme au droit.
12.1.2.3. Peine de mort et recours à la force publique!

!
L’interdiction de la peine de mort découle du droit à la vie. La peine de mort est abolie dans le
Code pénal en 1937, mais ne disparait du Code pénal militaire qu’en 1992. L’interdiction de la
peine de mort est le noyau intangible du droit à la vie
Le recours à la force publique peut quant à lui parfois occasionner un risque pour la vie.
! Exemple : Une personne met en danger de manière imminente, immédiate un grand

! nombre de vies et le seul moyen de protéger ces personnes est de la tuer. L’Etat français
! revendique cela lorsqu’ils ont tué la « bombe humaine », infiltrée dans une école primaire à
! Neuilly. Le preneur d’otages a été abattu d’une balle dans la tête. Cette atteinte a été
! considérée comme proportionnée, légale, d’intérêt public.
Ainsi, le droit à la vie n’est pas absolu !
Du droit à la vie découlent des obligations positives. Lorsque l’Etat emprisonne, renvoie, extrade, il
doit intervenir de manière positive pour protéger la vie. Ainsi, l’Etat doit punir l’auteur d’un homicide
(punir les gens pour homicide a un aspect préventif).
12.2.2 Intégrité physique et psychique (art. 10 al. 2 Cst.)
L’intégrité physique est parfois touchée par des mesures étatiques minimes : prélever un
cheveux, c’est déjà porter atteinte à l’intégrité physique. L’intégrité physique est ainsi souvent
invoquée lorsque l’Etat prend des mesures de vaccinations systématiques. Un vaccin ne
fonctionne que si la totalité de la population est vaccinée. On peut également se prévaloir de
l’intégrité physique lorsque l’on a pas suffisamment été informé avant une intervention chirurgicale.
L’intégrité psychique est l’ensemble des aptitudes nécessaires pour apprécier une situation et à
se déterminer par rapport à cette appréciation (conscience et volonté).
44
! Exemple : Une personne âgée de 89 ans doit subir une expertise psychique pour évaluer
! sa capacité de discernement. Le fait de la faire déplacer par des policiers auprès d’un juge,
! c’est déjà le troubler psychiquement et cela constitue une atteinte.
De ces deux intégrité on déduit l’interdiction de la torture et d’autre traitements dégradants (art. 10
al. 2 et 3 Cst.), noyaux intangibles de ces deux droits. !
!
La surpopulation carcérale conduit à de graves violations et à des traitements inhumains, cruels et
dégradants. De même, de ces garanties découlent des obligations positives : l’Etat doit organiser
des visites de prisons par des comités indépendants pour constater des conditions de détention. Il
en découle également un devoir d’enquête lorsqu’une atteinte est alléguée.
! Exemple : Un ressortissant turc provoque une altercation à la sortie d’un bar. Il se fait
! violenter par la police. L’Etat a été condamné car aucune enquête n’avait suivi ces
! évènements, malgré les blessures du ressortissant turc : l’Etat doit investiguer même
! contre ses propres agents.
12.2.3 Liberté personnelle (art. 10 al. 2 Cst.)
De nombreuses libertés découlent de cette liberté personnelle. Elle ne doit donc être invoquée que
si aucune liberté plus spécifique ne peut être invoquée. Les titulaires de la dignité humaine, du
droit à la vie, à l’intégrité physique et psychique sont avant tout les personnes physiques. En
revanche les personnes morales peuvent également invoquer cette liberté personnelle, en tant
qu’elle n’est pas liée à la condition essentielle de l’être humain.
12.2.3.1. Définition
Selon la jurisprudence du TF, la liberté personnelle garantit « toutes les libertés élémentaires dont
l’exercice est indispensable à l’épanouissement de la personne humaine et que devrait posséder
tout être humain, afin que la dignité humaine ne soit pas atteinte par le biais d’une mesure
étatique ». C’est donc le droit subsidiaire, ultima ratio que l’on fait découler de la dignité humaine
et qui en réalité n’a de sens que si il n’y a pas de liberté plus spécifique dans un cas d’espèce.
! Exemple : A Yverdon, des jeunes ont l’habitude de stationner devant la gare et de

! consommer de l’alcool. L’Etat interdit donc de stationner sur la place de la gare. Ici, aucune
! garantie spécifique ne permet de défendre cette liberté de stationnement et d’y consommer
! de l’alcool. Ici, la liberté personnelle défend donc le droit de boire de l’alcool dans une gare.
! Le Tribunal fédéral a laissé ouverte la question de savoir si fumer était une liberté
! personnelle. (ATF 132 I 49)
12.2.3.2. Domaine de protection
Font notamment partie du domaine de protection de la liberté personnelle :
! 1. Libre choix du médecin en cas d’interruption de grossesse
! 2. Droit de connaître son ascendance
! 3. Restreindre la liberté de mouvement, c’est porter atteinte à la liberté personnelle
! 4. Droit d’avoir relations personnelles
! 5. Droit de déterminer ce qui sera fait de son corps après sa mort
! 6. Droit de déterminer la forme de sa sépulture
45
! 7. Droit d’avoir une console de jeux lorsqu’on est prisonnier
En revanche ne font pas partie de la liberté personnelle :
! 1. Le droit de jouer à des machine à sous
! 2. Un détenu n’a pas à choisir son médecin
! 3. Consommer du cannabis
! 4. Le droit de naviguer sur n’importe quel plan d’eau
! 5. Circuler dans tout parc de la ville avec son chien
12.2.4 Liberté de mouvement (art. 10 al. 2 Cst.)
Cette liberté ne protège que les personnes physiques. Elle ne protège pas la liberté de se déplacer
avec n’importe quel véhicule. C’est la liberté d’aller à un endroit, de stationner à cte endroit et d’en
revenir. Cette liberté peut être restreinte, typiquement en cas d’interdiction de périmètre si
manifestation publique.
! Exemple : Interdiction de périmètre autours d’une personne n’est même pas une atteinte à
! la liberté : la personne interdite peut se déplacer partout ailleurs.
12.3. Protection de la sphère privée (art. 13 Cst.)

Concrétisation de la liberté personnelle, elle se divise elle même en protection de la vie privée,
protection de la vie familiale, du domicile, de la correspondance, des relations postales et de
télécommunication, et de la protection des données
12.3.1. Droit au respect de la vie privée (art. 13 al. 1 Cst.)
Le tribunal dit qu’il s’agit d’une « espace de liberté dans lequel l’individu peut se développer et se
réaliser en disposant librement de sa personne et de se mode de vie ». Comprend notamment :
! 1. L’identité
! 2. Respect de la sphère intime / secrète
! 3. Honneur, réputation et relation avec les autres (couple et entourage)
! ! Exemple : Le fait de publier dans la FF le nom des personnes contre lesquels une
! ! saisie infructueuse a été menée a été jugé contraire à la vie privée et à l’honneur :
! ! mise au piloris
! 4. Autodétermination en matière sexuelle : quand, comment et avec qui ? Protégé de

! manière absolue avec une obligation absolue faite à l’Etat de nous protéger et de
! s’abstenir
12.3.2. Respect de la vie familiale (art. 13 al. 1 Cst.)
12.3.2.1. Généralités
Respect de la vie familiale, au sens large qui vise les époux entre eux, les époux et les enfants,
neveux, nièces, soeurs, frères. Il est même arrivé au TF de protéger des situations particulières :
46
! Exemple : Un homme suisse a un enfant avec la soeur de son épouse colombienne. Ils
! vivent tous ensemble. L’épouse décède : la soeur peut-elle rester sur le territoire ? Le
! Tribunal reconnait une vie familiale dans cette communauté.
En revanche, le partenariat homosexuel, même enregistré n’est pas considéré comme une famille.
Il est néanmoins protégé par la liberté personnelle.
Des obligations positives sont faites à l’Etat : on interdit, généralement, de rendre un jugement
dans lequel un des parents n’a plus droit de voir son enfant suite à une procédure de divorce !
! Exemple : Un enfant souffre de grave troubles physique qui nécessite une grave adaptation
! du domicile. L’AI refuse le financement. La mère recours au nom de la vie familiale : ne pas
! financer l’installation empêche la mère de vivre ses relations familiales.
12.3.2.2. Droit au regroupement familiale (art. 13 al. 1 Cst. et 8 CEDH)
La Suisse connaissait jadis le statut de saisonnier. Aujourd’hui, la loi permet aux personnes dans
un rapport familial ou de proximité avec la personne en suisse de rejoindre la suisse.
12.3.3. Respect du domicile (art. 13 al. 1 Cst.)
Inclut tout lieu d’habitation et tous les espaces qui y sont rattachés (jardin, balcon). Ne font pas
parties du domicile : chambre d’hôtel, caravane, tente. Restrictions possible : perquisition, visite
domiciliaire, surveillance vidéo. La différence entre restriction et violation s’examine sous l’angle de
l’art. 36 Cst : y a t’il une base légale, notamment une loi de procédure, qui permet cette
restriction ? Intérêt public ? Proportionnalité ?
12.3.4. Respect de la correspondance et des télécommunication (art. 13 al. 1

Cst.)
Toute forme de communication est protégée : orale, écrite, téléphonique, télégraphique, courriel et
même sms : le support de communication et la nature de la communication n’importent pas. A
nouveau, des restrictions sont possibles, notamment en ce qui concerne la communication des
prisonnier avec l’extérieur ou en cas de surveillance téléphonique, qui elle peut être de deux
formes :
! 1. En temps réel ; l’entier de la communication est écouté
! 2. Contrôle rétrospectif : qui a téléphoné à qui ? quand ? combien de temps ? On a alors

! pas accès à ce qui a été dit. !
!
!
!
47
13. Les libertés protégeant la communication!
13.1. Généralités
13.1.1. Fonctions et fondements
13.1.1.1. Fonctions
La communication entre individus a deux valeurs ou fonctions :
! 1. Sociale : l’homme est un animal social et il crée des groupes par, notamment, la !
! communication.
" 2. Politique : l’homme forme une société organisée selon une certaine organisation du
! pouvoir, chez-nous la démocratie. Les libertés de communications sont parfois appelés par
! le TF Liberté idéales qui protègent l’Etat démocratique (ATF 96 I 586), notamment la libre
! formation de l’opinion politique des citoyens.
13.1.1.2. Fondements
Les fondements constitutionnels :
! 1. Art 16 Cst. : libertés d’opinion et d’information
! 2. Art 17 Cst. et 93 Cst. : liberté des médias, radio et télévision
! 3. Art. 20 Cst : liberté de la science
! 4. Art. 21 Cst. : liberté de l’art
! 5. Art. 22 Cst. : liberté de réunion
! 6. Art. 23 Cst : liberté d’association (peut-être qualifiée de garantie de communication ou

! garantie institutionnelle)
Les fondements conventionnels :
! 1. Art. 10 CEDH : liberté d’expression comprenant la liberté de rechercher l’information, la

! libre circulation des informations, la liberté de l’art.
! 2. Art. 19 et 20 Pacte ONU II
Les sources de rangs légales qui concrétisent et / ou restreignent ces libertés :
! 1. Certaines disposition du CPS se lisent comme des restrictions à ces libertés.
! 2. Les droits de la personnalité, en particulier l’honneur interne ou externe.
! 3. En droit administratif : LRTV : Loi fédérale du 24 mars 2006 sur la radio et la télévision
!
13.1.1.3. Titulaires et contenu!
La liberté d’expression profite à toute personne : physique ou morale, suisse ou étrangère,

majeure ou mineure et peu importe le support choisi. !
48
Sous réserve des restrictions du droit pénal, peu importe le contenu de ce qui est exprimé, même
les opinions qui choquent, heurtent ou inquiètent la population sont protégées. L’idée étant que de
l’échange des idées, des opinions, avec la possibilité de réfuter ce qui est dit, naisse quelque
chose de plus pertinent et abouti que les pensées préexistantes (the free market place of ideas).
Le droit de former, exprimer, répandre librement une opinion : cette protection assurée à tout
message, même s’il choque, est protégée. Le noyau intangible de cette protection étant
l’interdiction de la censure (art. 17 al. 2 Cst.). En Suisse, on a en effet mené des procès d’opinion
jusque dans les année 1970 !
!
13.1.2. Restrictions et libertés accrues!
13.1.2.1. A raison des personnes
Certaines personnes font l’objet de restriction particulière, ou au contraire bénéficient d’une liberté
de parole accrue.
! 1. Les parlementaires et conseillers fédéraux ont une totale immunité pénale en matière
! de liberté d’expression lorsqu’ils s’expriment devant l’Assemblée fédérale.
! 2. Les juges sont soumis à un devoir de réserve. Ils ne peuvent exprimer d’opinion
! politiques sur certaines affaires particulières.
! ! Exemple : Zürich, 1980 : émeutes de mouvements alternatifs. Une juge des mineurs
! ! s’exprime publiquement en faveur d’une certaine tolérance envers les mineurs
! ! arrêtés lors des manifestations. On a jugé admissible de lui interdire de participer à
! ! ces manifestations en tant qu’elle était juge.
! 3. Les avocats jouissent d’une plus grande liberté d’expression lors de leurs plaidoiries,
! même si leurs attaques doivent rester pertinentes.
13.1.2.2. A raison du lieux ou des circonstances
Distinction domaine privé / public : parmi les choses hors du commerce, il y’a les choses
publiques. Dans les choses publiques on distingue :
! 1. Domaine public au sens strict : ensemble des choses affectées à un usage commun,
! comme une route : ensemble des choses que tous peuvent utiliser de manière libre, égale
! et gratuite.
! 2. Patrimoine administratif : ensemble des biens dont l’Etat dispose pour accomplir ses
! tâches : l’usage en est réservé à certaines catégories de personnes (agents ou usagers de
! l’Etat).
Exercer sa liberté d’opinion sur le domaine public restreint, voir empêche l’usage du domaine
public par autrui. Réunion + opinion = manifestation. La manifestation n’est en elle-même l’objet
d’aucune protection constitutionnelle, mais peut-on la déduire des deux autres ? !
!
Il y’a donc un droit conditionnel d’utiliser le domaine public : il y’a un intérêt important qui n’est
néanmoins pas protégé de manière inconditionnelle : on met en balance l’intérêt de s’exprimer
librement avec les autres intérêts privés et les intérêts publics servis par l’usage commun du
domaine public (intérêt à ce que chacun puisse circuler de manière sûre). En résumé : sur le
domaine privé, la liberté est inconditionnelle, mais conditionnelle sur le domaine public.
! Exemple : Distribuer des tracts à des fins non-commerciales ; usage commun ou usage!
49
! accru ? La jurisprudence hésite beaucoup à qualifier cette distribution d’usage accru ;
! actuellement, elle parle plutôt d’usage commun.
13.2. Art. 16 Cst. Liberté d’opinion et d’information
13.2.1. Généralité
Opinion : ensemble des produits ou messages de la pensée humaine qu’il s’agisse d’un
sentiment, d’une réflexion, d’une opinion, de l’observation d’un fait, d’une information ou encore
d’une publicité commerciale. !
!
Le moyen d’expression est sans pertinence : journal, chant, tract, comportement symbolique,
télévision, radio : tout est garanti ! La liberté d’opinion est une liberté subsidiaire à laquelle on
préfèrera d’autres libertés plus spécifiques.
13.2.2. Liberté d’information (art. 16 al. 1 et 3 Cst.)
A la fois le droit de répandre une information et de se procurer une information. Cette garantie ne
vaut que pour les informations généralement accessibles (en font notamment partie les audiences
des tribunaux). N’est pas généralement accessible l’activité administrative. !
!
On a adoptés une Loi fédérale sur la transparences, des lois cantonales sur l’information et/ou la
transparence qui ont presque renversé le paradigme : on y désigne toute une séries de sources
généralement accessibles (comptes, rapports) et c’est à l’Etat de prouver qu’un intérêt public/privé
permet de restreindre l’accès à ces sources. En effet, parfois, la transparence nuit à la liberté
d’expression et a pour effet de la restreindre : on espère que de la confrontation des opinions
naissent une volonté générale meilleure.
13.3. Liberté des médias (art. 17 Cst.)
13.3.1. Généralité
Concrétisation de la liberté d’opinion et d’information qui confère à son titulaire la liberté d’utiliser
un moyens de communication. Sont visés : la presse, la radio, la télévision. Interdiction absolue de
la censure. L’art. 17 al. 3 Cst. protège les sources : le secret de rédaction est garanti.
Elle va plus loin que la liberté d’expression dans le sens où elle assure aux agents des médias le
droit d’investiguer : ils sont protégés dans la recherche d’information qui ne sont généralement pas
accessibles, des choses secrètes. Elles sont protégées par le secret de rédaction. Le but poursuivi
par le médias est indifférent : scandale, information digne, divertissement.
! ATF 137 I 209 : liberté des médias = aspect particulier de l’art. 16 Cst. Elle concrétise une
! fois de plus l’Etat démocratique. Les médias ont une fonction de lien entre les autorités et
! le publique. L’accès aux informations assure la transparence.
On distingue domaine public et domaine privé : sur le domaine privé, on est absolument libre. Sur
le domaine public, on est libre, mais, pour exprimer une opinion, il faudra faire un usage particulier
de ce domaine public.
13.3.2. Restriction et interdiction de la censure
Des restrictions sont possible. Une des restrictions étant l’objectivité. Les médias doivent
distinguer entre l’information et l’opinion. Des procédés graphiques doivent distinguer ce qui relève
de la présentation d’un fait de l’exercice de la liberté d’opinion d’un journaliste (éditorial par
50
exemple). Les restrictions à la liberté des médias concernent en particulier certaines audiences
dans un tribunal : on demande l’anonymisation ou on prononce le huis-clos.
Interdiction de la censure qui peut parfois être subtile ou sournoise : l’organisation préalable de
l’organe de presse en tant que tel, le cautionnement, les impôts spéciaux visant un organe de
presse, l’interdiction provisoire ou la suspension sont interdits. La silence de rigueur (passer une
information sous silence) et interdite, l’obligation de publier une information est une censure. N’est
pas une censure le fait d’organiser l’accès à la presse en tenant compte de la titularité ou non
d’une carte de presse.
13.3.3. Art. 93 Cst. : Radio et télévision
La liberté de radio et télévision est couverte par l’art. 17 Cst. Pour des raisons historiques elle
dispose d’un fondement propre à l’art. 93 Cst. Historiquement diffusée par ondes hertziennes : or
la bande FM n’est pas illimitée : il fallait organiser l’activité à cette bande. !
!
Système dualiste : certains médias sont publics, d’autres privés, chacun assujetti à un système
spécifique. Un radio ou une télévision a un mandat de prestation qui oblige d’exercer ce métier
d’une façon particulière : faire une présentation fidèle (par rapport aux faits) et conforme à la
diversités (par rapport aux opinions) ce qui a pour conséquence, qu’en période électorale, il faut
inviter toutes les forces politiques en présence. Au vue de la répartition des forces politiques ou de
sondages, on peut distinguer les force politiques traditionnelles et des candidats plus marginaux.
On distingue ainsi :
! 1. Les partis, indépendamment de leur force politique
! 2. Un deuxième cercle de candidat.
L’art. 93 al. 3 Cst. et la LRTV garantissent l’autonomie des diffuseurs en matière de programme
pour autant qu’ils restent dans un cadre de fidélité et de l’objectivité
13.4. Liberté de la science (art. 20 Cst.) et liberté de l’art (art. 21 Cst.)

Protège l’enseignement et la recherche : libre engagement d’un professeur, libre choix du domaine
recherche, libre choix de la branche étudiée.
Certaines normes peuvent la restreindre :
! Art. 74, 80, 118, 118b, 119, 119a, 120, assorties de lois fédérales (LPMA; LTrans LF sur la
! protection des animaux…) limitent les méthodes susceptibles d’être utilisées par les
! scientifiques car jugés incompatibles avec des intérêts publics comme la dignité humaine,
! la protection de l’environnement ou autres.
Certaines expérimentations sur les animaux sont soumises à décision de l’administration.

L’autorité (comité scientifique) statue en mettant en balance l’intérêt public à la recherche (l’intérêt
privé des scientifiques à mener leur recherche et l’espoir de gain de la recherche) et la souffrance,
voir la mort que cela occasionne aux animaux en question.
Liberté de l’art : création, liberté artistique et même le produit de la vente d’oeuvres d’art.
!
!
!
!
51
14. Les droits qui protègent les rapports juridiques
entre individus
14.1. Introduction
Les droits suivants ont en commun que la garantie individuelle présuppose ou implique la création
d’une institution juridique par le droit ordinaire, c’est à dire la propriété, le contrat et le mariage.
! 1. La propriété est un rapport juridique entre un propriétaire et des tiers, en rapport à une
! chose. Le propriétaire bénéficie, en vertu de l’art. 26 Cst. d’un droit fondamental qui lui
! permet de s’opposer à l’Etat. Mais pour que la propriété constitutionnelle soit efficace, il
! faut que le droit ordinaire, en l’occurrence le Code civil, institue la propriété en tant
! qu’institution juridique.
! 2. Le mariage est le droit de créer avec une personne de sexe opposé une communauté
! complète et durable ; ce lien se distingue d’autres formes de rapports que l’on peut avoir
! avec les individus (amitié, sympathie…). Le droit ordinaire, le Code civil à nouveau, institue
! le mariage.
! 3. La liberté économique est le droit constitutionnellement protégé permettant d’exercer

! toute activité lucrative qui tend à l’obtention d’un gain. Pour s’enrichir, il faut rentrer dans un
! rapport juridique avec les tiers ; parmi la liberté économique, il y’a la liberté contractuelle. Il
! faut donc instituer le contrat, ce que fait le Code des obligations. Pour s’enrichir, encore
! faut-il le droit d’entrer en concurrence avec les tiers, le droit à la libre formation des prix, ce
! qui suppose que l’Etat crée un marché.
Avant la garantie individuelle, il faut donc chaque fois une garantie institutionnelle. La
Constitution garantit donc à chaque individu le droit à ce que le législateur crée l’institution
nécessaire à protéger leurs intérêts. La garantie individuelle n’est alors invocable que si l’on rempli
les conditions de l’institution.
14.2. La garantie de la propriété (art. 26 Cst.)
14.2.1.1. Choses et démembrement
L’ordre juridique résout grâce à la propriété privée un problème difficile : les ressources
matérielles, les biens, sont rares. Notre faculté de posséder ces biens ne peut donc pas nous être
reconnue à tous de manière illimitée. Tout le monde ne peut pas jouir, user, disposer d’un bien, car
ce bien est rare.
Ainsi, l’ordre juridique divise la réalité matérielle en un certain nombre d’unités de maîtrise : les
choses. La personne qui acquière valablement et ne perd pas la maîtrise de cette chose est son
propriétaire. On résout ainsi un problème de justice distributive. Un propriétaire sera donc protégé
par un droit fondamental dans tous les intérêts qu’on juge à ce point important qu’ils soient
protégés par un droit, c’est à dire la faculté :
! 1. D’user (usus)
! 2. D’en jouir (en percevoir les fruits)(fructus)
! 3. D’en disposer, matériellement (le modifier, le détruire) ou juridiquement (en transférer la
52
! propriété, le louer)(abusus).
Le tout dans les limites de la loi (art. 641 CC), c’est à dire sous réserve de restriction !
14.2.1.2. Historique
!
En Suisse, le propriété n’a d’abord été reconnu que dans les Constitutions cantonales (1848).
Cette propriété n’était pas conçue de la même façon selon les cantons. Dès le milieu du XXe
siècle, la jurisprudence a interprété les garanties cantonales en ce sens qu’elles garantissaient un
droit fédéral uniforme. Ce n’est qu’en 1965 que le Tribunal fédéral a reconnu un droit
constitutionnel garanti comme droit constitutionnel non-écrit. En 1969, le droit de propriété fait
enfin son entrée dans la Constitution à l’occasion d’une modification constitutionnelle qui visait à
inscrire la garantie de propriété et de donner à la Confédération la compétence de principe en
matière d’aménagement du territoire. Le lien est intéressant : on ne pourra user, jouir et disposer
de son bien que dans les limites des plans d’aménagement.
! Exemple : Un terrain est en zone à bâtir, il vaut 200 .- le m2. A côté, une zone agricole vaut
! 5 .- le m2 ; c’est une restriction !
Ainsi, l’aménagement du territoire est en pondération des intérêts avec la garantie de la propriété.
Ainsi, lorsqu’on adopte un plan, on procède à ce qui s’analyse comme une restriction au droit de
propriété (art. 36 Cst.). Se posent alors les questions de la base légale, de l’intérêt public et de la
proportionnalité.
14.2.1.3. Une garantie plus large que celle du Code civil
La notion de propriété de l’art. 26 Cst. est plus large que la notion de propriété au sens du Code
civil, parce que par propriété au sens constitutionnel, on entend pas seulement la propriété civile
(usus, fructus, abusus au sens de l’art. 641 CC), mais aussi :
! 1. Les droits réels limités comme la servitude (le droit de passage (usus uniquement) ou le
! droit de gage, le droit de superficie (= le droit de construire sur le fond d’autrui, mais de
! rester propriétaire de la construction, malgré le principe « la superficie cède au sol »).
! 2. La propriété intellectuelle (oeuvre, invention, un design, une marque)
! 3. Les droits personnels patrimoniaux, les droits contractuels et relatifs sont protégés par la
! propriété. On a droit a être payé pour notre créance, ce droit est protégé par la propriété.
Ainsi, chaque fois qu’il en va du patrimoine d’une personne, on peut se prévaloir de la garantie de
la propriété. Le locataire peut donc s’en prévaloir.
!
14.2.2. Domaine de protection!
Si les garanties du droit de propriété au sens constitutionnels sont larges, il en va de même des
restrictions de ses intérêts, par exemple l’interdiction des impôts confiscatoires : impôts si
importants qu’ils appauvrissent l’individu et l’empêchent de constituer un patrimoine. Un impôt
confiscatoire est interdit par la protection constitutionnelle de la propriété. A ce jour, aucun arrêt du
TF n’a néanmoins reconnu un impôt comme confiscatoire. !
Outre la garantie institutionnelle et la garantie individuelle, il y’a la garantie patrimoniale, garantie à

l’art. 26 al. 2 Cst. La propriété a donc une valeur, car elle est rare et parce que l’objet de propriété
est cessible, transmissible. Ainsi, une mesure étatique qui restreint la propriété porte aussi atteinte
au patrimoine. De même, par l’expropriation, l’Etat peut dire, par un acte unilatéral, qu’il est
propriétaire d’un fond. On distingue :
53
! 1. L’expropriation formelle (art. 26 al. 2 1ère phrase Cst) : l’Etat devient formellement
! propriétaire à la place du privé qui cesse de devenir propriétaire : il y’a un appauvri d’un
! côté, un enrichi de l’autre. L’Etat ne peut procéder à une expropriation qu’aux conditions de
! l’art. 36 Cst. ; la restriction est grave et doit notamment être prévue par une loi au sens
! formel ; il faut enfin une pleine indemnité, condition supplémentaire à celle de l’art. 36 Cst.
! 2. L’expropriation matérielle (art. 26 al. 2 2ème phrase Cst.) : la restriction de propriété

! qui équivaut à une expropriation formelle. Ici, la pleine indemnité est une conséquence de
! l’expropriation matérielle mais pas une condition ! On analyse d’abord les conditions de
! l’art. 36 Cst. ; puis, le propriétaire peut demander l’indemnisation.
Attention, toute restriction à la propriété ne donne pas droit à une indemnité ! Il faut pour cela que
la restriction s’apparente à une expropriation ! Perdre la faculté de construire sur un fond (=
passage d’une zone à bâtir en zone agricole) n’équivaut pas à une expropriation : il faut pour cela
prouver que l’on avait l’intention de construire dans un avenir proche.
14.3. La liberté économique (art. 27 Cst.)

!
14.3.1.1. Fonctions individuelle et institutionnelle
La liberté économique est un droit fondamental permettant la création d’un l’ordre juridique dans
lequel l’activité économique est libre ; fonction individuelle dont découle la liberté contractuelle.
La liberté économique a également une dimension institutionnelle : interaction de toutes les

personnes qui jouissent de cette liberté économique au sens individuel du terme. L’interaction
entre les acteurs économiques s’appelle le marché. La liberté du marché est aussi protégée par la
Constitution (« Constitution économique suisse »). On parle d’économie libérale sociale de
marché. Elle est a priori libérale : l’Etat ne se soucie pas de la production de richesse en Suisse,
laissé à la libre initiative des agents économiques (il n’y a pas de planification économique en
Suisse).
14.2.1.2. Principe de liberté économique et fonction fédérative
Il faut mettre cette liberté en parallèle avec l’art. 94 Cst. On distingue donc
! 1. Le droit à la liberté économique, c’est à dire la garantie individuelle (art. 27 Cst.)
! 2. Le principe de la liberté économique ; c’est à dire la dimension collective de l’économie :

! l’Etat doit respecter l’interaction économique des gens, la liberté économique du marché,
! doit s’abstenir de toute influence et rester neutre. Il ne doit pas aider les uns, défavoriser
! les autres (art. 94 Cst.)
Il faut encore y ajouter une troisième dimension :
! 3. Fonction fédérative : lors de la création de l’Etat fédéral en 1848, on constate

! d’importantes barrières administratives au commerce entre les cantons suisses. D’où
! l’adoption de la liberté de commerce et d’industrie (= liberté économique) en 1874 d’où
! découle une fonction fédérative : l’interaction économique est garantie sur l’ensemble du
! territoire suisse : il y’a un marché unique suisse. Les cantons ont beaucoup lutté contre
! cela. Il a fallu attendre 1990 pour l’adoption de la LMI; Loi fédérale sur le Marché Intérieure
! qui renforce la dimension fédérative de la liberté économique et limite les barrières entre
! les cantons. On peut également citer la LLCA : Loi sur la Libre-Circulation des Avocats :
54
! liberté de plaider à l’échelle du territoire suisse, moyennant certaines conditions.
14.3.2. Les titulaires
1. Les personnes physiques et les personnes morales ; les sociétés commerciales sont même
crées dans ce but. S’agissant des personnes physiques on distingue :
! 1. Nationaux
! 2. Indigènes
! 3. Etrangers parmi lesquels on distingue :
! ! 1. Les ressortissants de l’UE : peuvent se prévaloir de la liberté économique
! ! 2. Les personnes non communautaires mais ayant une autorisation de séjour

! ! renouvelable ou un permis de travail : peuvent se prévaloir de la liberté
! ! économique.
! ! 3. Les personnes non communautaires qui n’ont pas un permis de séjour

! ! renouvelable ne peuvent s’en prévaloir.
!
On protège les offreurs ou les gens qui achètent à titre commercial, mais pas le consommateur
en fin de chaîne. On ne peut se prévaloir de la liberté économique qu’en tant qu’indépendant. En
tant que salarié, on ne peut s’en prévaloir que dans le cadre du choix de l’emploi, mais pas dans la
manière d’exercer cet emploi.!
14.3.3. Domaine de protection
Est protégée toute activité tendant à l’obtention d’un gain ; les activités mêmes immorales sont
protégées (prostitution, diffusion de messages érotiques ou pornographiques, exploitation de
peep-show, jeux d’argent). Certains domaines ne reconnaissent pas la liberté économique : en
vertu d’un intérêt public, on place une activité économique sous un régime public de monopole ou
de concession.
! Exemple : Un ramoneur ont un monopole sur une zone déterminée. Les propriétaires de
! cheminées ont l’obligation de les faire ramoner pour des intérêts de sécurité.
!
Si pas monopole, sont protégés :
! 1. L’accès à la profession
! 2. L’exercice ou le non-exercice.
! 3. Les moyens mis en oeuvres : l’Etat ne peut par exemple pas interdire à une entreprise
! d’automatiser sa production sous motif d’un intérêt public à l’emploi.
!
! 4. La publicité selon certaines approches
14.3.4. Restrictions
Il faut faire une distinction particulière liée à la dimension institutionnelle de la protection de la

liberté économique . On distingue deux catégories de restrictions :
!
! 1. Non-conforme au principe de la liberté économique : l’Etat intervient dans le libre
55
! déroulement de l’économie de marché pour le régir selon un plan.
! ! 1. Politique économique
" " 2. Création d’un monopole
! 2. Conforme au principe de la liberté économique
! ! 1. Politique sociale : l’Etat se soucie d’intérêts publics qui ne sont pas des intérêts
! ! de police. Il en va du niveau de bien-être général de la population.
! ! ! Exemple : Les horaires de fermeture des magasins ne poursuivent aucun

! ! ! intérêt de police ; c’est le bien-être de la population.
! ! ! Exemple : Salaire minimum de 4’000 CHF.
! ! 2. Intervention qui visent un intérêt de police (« police économique »)
! ! ! Exemple : Avant de mettre un médicament dans le commerce, il faut le faire

! ! ! contrôler.
! ! ! Exemple : L’Etat interdit a quiconque de faire une semaine de travail de 80

! ! ! heures dans un rapport de subordination. Intérêt de police : santé publique.
Toutes ces distinctions ont des conséquences dans le niveau de la base légale exigible.
! 1. Non-conforme : base légale non seulement formelle, mais constitutionnelle : à la suite

! de l’art. 94 Cst. se retrouvent les différentes politiques économiques qui sont menées. Il
! faut une base légale constitutionnelle parce que c’est non-conforme !
! 2. Conforme : il faut une base légale au sens formel. Il y a de plus une condition
! supplémentaire : la jurisprudence du TF a dégagé : l’égalité entre concurrents. Des
! concurrents vendent même bien au même public pour satisfaire un même besoin. Une
! restriction, même admissible, doit s’appliquer de façon égale à tous les concurrents. Si ce
! n’est pas le cas, il faudra une base légale constitutionnelle car on favorise certains acteurs
! économiques.
14.4. Le droit au mariage (art. 14 Cst.)
56
15. Les garanties de l’Etat de droit
Etat de droit : Etat dans lequel les hommes qui exercent le pouvoir sont tenus par le respect du
droit. Certaines de ces prérogatives font l’objet de protections constitutionnelles.
Nous n’allons pas traiter :
! 1. Des garanties générales de procédure (art. 29 Cst.) : la procédure est l’activité que
! déploie l’Etat lorsqu’il applique le droit. Notamment le droit d’être entendu (art. 29 al. 2 Cst.)
! : droit de donner son point de vue avant qu’une décision soit prise à son propos (participer
! à l’administration des preuves, contester une expertise, mais aussi le droit d’argumenter en
! droit). C’est aussi le droit d’être assisté par un avocat ; l’Etat met en place un système
! d’assistance judiciaire pour aider ceux ne disposent pas de ressources suffisantes (art. 29
! al. 3 Cst.)
! 2. Les garanties de l’accès au juge (art. 29a Cst.)
! 3. Les garanties de procédure judiciaire (art. 30 Cst.)
! 4. Les garanties de procédure pénale (art. 31 et 32 Cst.)
15.1. L’égalité de traitement (art. 8 Cst.)

Ce principe est totalement consubstantiel à la notion d’Etat de droit (ATF 94 I 513 = JdT 1969 I
603) : il s’agit du fondement de l’Etat de droit. S’il est inhérent à un Etat de droit d’être doté de
droits fondamentaux accordés aux êtres humains, cet Etat de droit est fondé sur l’égalité.
L’égalité a de nombreux liens avec d’autres grands principes de l’Etat de droit (principe de légalité,
principe d’intérêt public). L’Etat ne peut agir que sur la base d’une loi : un ensemble de règle
générale et abstraite. Dès lors qu’on applique une règle générale et abstraite, on assure ainsi le
respect du principe de légalité, et de l’égalité. L’intérêt public trouve aussi sa source dans l’égalité.
L’Etat a l’obligation de traiter de la même manière ce qui est semblable ; il a l’obligation de traiter
de manière différente ce qui est dissemblable. C’est le droit à l’assimilation ou à la distinction entre
deux situations ! Se pose alors la question de l’existence d’un rapport de similarité ou de
dissemblance, à savoir de l’existence d’un motif sérieux, pertinent pour distinguer deux choses.
Ce qui est semblable ou dissemblable, c’est les faits. Est-ce que différentes situations de fait, sur
le plan du droit, doivent/peuvent être traitées de la même manière, ou est-ce qu’au contraire, il
faut/on doit traiter ces situations de fait de manière différente ? Lorsque l’on résous le problème,
on se pose la question de savoir s’il existe un motif pertinent pour distinguer ?
! Exemple : Est-ce qu’un motif pertinent m’impose de traiter les hommes et les femmes de
! manière semblable ou de manière différente ? Les différentes entre hommes et femmes ne
! peuvent désormais n’être basées que sur le critère biologique et fonctionnel.
Trois solutions :
! 1. L’assimilation est insoutenable
! 2. La distinction est insoutenable
57
! 3. Il existe des cas où l’assimilations et la distinction sont pareillement soutenable du point
! de vue de l’égalité de traitement. Il existe des lois qui ménagent un pouvoir
" d’appréciation à l’autorité.
! ! Exemple : L’autonomie communale
Ces distinctions évoluent au fil du temps et au fil de l’espace. On ne peut d’ailleurs se prévaloir de
l’égalité de traitement qu’auprès de la même autorité ; en effet, s’il en va de compétences
cantonales, un Fribourgeois ne peut pas se prévaloir du traitement accordé à un Valaisan.
Il y’a également des distinctions selon le domaine d’application. Dans certains domaines, l’égalité
de traitement jouit d’une importance accru (les droits fondamentaux) ; dans d’autres domaines,
l’égalité de traitement a une portée moins grande (aménagement du territoire), réduite à
l’interdiction de l’arbitraire.
15.1.2. Portée
15.1.2.1 Portée
Art. 14 CEDH : « la jouissance des droits et libertés reconnus » ; l’article 14 CEDH n’a ainsi pas de
portée propre. On ne peut se prévaloir de l’égalité de traitement de la convention que si on peut se
prévaloir d’une atteinte à un droit fondamental garanti par la CEDH.
! Exemple : On ne peut se prévaloir de l’égalité de traitement car on ne peut construire de

! Minaret que si l’interdiction des minarets tombe sous le coup d’une autre garantie (la
! liberté religieuse).
En Suisse, l’égalité a une portée propre : on peut l’invoquer sans un autre droit. Si on l’invoque
conjointement avec un autre droit fondamental, il a alors d’une portée accrue. Enfin, certains
groupes de personnes bénéficient d’une protection accrue : c’est l’interdiction de la discrimination
(art. 8 al. 2 Cst.)!
15.1.2.2. Quelques distinctions

!
L’égalité de traitement protège contre :
! 1. La discrimination directe : « seul les hommes peuvent » : la loi retient elle-même un

! critère source de discrimination
! 2. La discrimination indirecte : la loi semble neutre du point de vue de la discrimination

! mais son application conduit à discriminer différents groupes.
Il faut également distinguer :

!
! 1. Egalité en fait : l’ordre juridique doit-il pourvoir à l’égalité de fait ? Doit-il s’attacher à
! modifier la réalité sociale ? Par exemple, en prévoyant un quota. L’art. 8 al. 3 et 4 Cst.
! donne ainsi un mandat au législateur.
! ! Exemple : Adoption d’une loi sur les handicapés : tout bâtiment public / privé auquel
! ! un large public a accès, les accès doivent être assurés aussi pour les personnes en
! ! chaise roulante. Ainsi, le monde du fait est également sujet à l’égalité de traitement.
! 2. Egalité en droit : sur la base d’une similarité/dissimilarité au plan du fait, on en déduit

! qu’au plan du droit, le traitement doit être le même ou doit être différent.
58
15.1.3. Egalité dans la loi et devant la loi
L’art. 8 al. 1 Cst. protège l’égalité dans la loi et devant la loi.
15.1.3.1. Egalité dans la loi
Il est interdit de faire entre divers cas des distinctions qu’aucun fait important ne justifie ou de
soumettre à un régime différent des situations de faits semblables.
Méthodologiquement :
! 1. Y a t’il une différence de fait ?
! 2. Y a t’il une différence sur le plan du droit ?

!
! 3. Est-ce que cette assimilation/distinction se justifie ? Existe-il un motif sérieux,
! raisonnable pertinent qui rende nécessaire d’assimiler ou de différencier ?
La méthodologie est ainsi semblable à celle de l’article 36 Cst. Même si il n’y a pas de restriction
possible à l’art. 8 al. 1 Cst. au sens de l’article 36 Cst, on se pose la question de savoir si l’intérêt
public, la proportionnalité justifient la différence de droit ? Ces questions se posent lorsque l’on
recherche le motif pertinent.
Quelques cas d’application :
N’est pas contraire au principe de l’égalité de traitement :
! 1. Une règlementation qui prévoit une rémunération moindre pour un enseignant

! remplaçant que la rémunération d’un enseignant titulaire.
! 2. Une règlementation interdisant la publicité pour le tabac et les alcools forts sur le
! domaine public et le domaine privé visible du domaine public, alors qu’elle est autorisée
! dans les journaux. En effet, l’auditoire sur le domaine public est : quiconque.
Est contraire :
! 1. Une ordonnance pour la chasse fixant à 800 CHF le prix du permis de chasse pour les
! Suisses, à 1500 CHF pour les étrangers résidants dans le canton. En revanche, le canton
! pourrait instaurer une différence entre résidants et non résidants.
! 2. En cas d’expropriation, dans certains cantons, on prévoyait, outre l’indemnisation, un

! supplément pour l’attachement affectif au fond. Or a loi prévoyait de payer ce supplément
! indifféremment qu’il s’agisse d’une personne physique d’une personne morale. Or, les
! personnes morales ne peuvent avoir d’attachement affectif et ne peuvent donc bénéficier
! de l’indemnité
15.1.3.2. Egalité devant la loi
La question se pose au moment de l’application de la loi.
" 1. Il y a des lois qui déploient des effets juridiques immédiats sur les individus
! ! Exemple : 50 km/h dans les localités
! 2. Il y’a des lois qui doivent faire l’objet d’une décision pour être appliquée
59
! ! Exemple : Il faut obtenir un permis de conduire pour conduire
Dans ce second cas, pour pouvoir invoquer un problème d’égalité, il faut d’abord une pluralité de
décisions (1) Si il n’y a pas plusieurs décisions, il ne peut pas y avoir problème d’égalité de
traitement. Il faut que dans un autre cas analogue, la décision aie un contenu différent. Cette
pluralité de décisions doit émaner de la même autorité (2) éventuellement de deux autorités
différentes, mais soumises à un même pouvoir hiérarchique. Enfin, ces décisions doivent être
conformes à la loi (3). Dans ce cas, on ne peut pas se prévaloir de l’égalité de traitement, car on
a pas le droit d’être traité de manière égale mais illégale. L’égalité est le droit d’être traité de
manière identique, mais dans le cadre de la loi.
Il n’y a pas de droit à l’égalité dans l’illégalité
Il existe une exception à ce principe (peu appliquée). Certaines lois deviennent lettre morte : il se
peut que l’autorité développe une véritable pratique illégale (1) et que l’autorité ne manifeste pas
l’intention d’en changer à l’avenir (2) alors, le justiciable a droit d’être traité de manière illégale
mais égale parce que conforme à cette pratique illégale.
! Exemple : En Valais, un règlement dit qu’on peut construire un chalet d’un étage. Se
! développe ensuite une pratique qui autorise des chalets à deux étages. Un étrangers se
! présente et demande de pouvoir construire un chalet à deux étages ; on le lui refuse. Il faut
! alors arbitrer entre le principe de légalité et le principe de l’égalité de traitement. En
! principe, pas de droit à l’égalité dans l’illégalité. Or en l’espèce, il y’a une pratique illégale et
! l’autorité communale / cantonale ne manifeste pas l’intention d’en changer à l’avenir. Ainsi,
! l’étranger peut se prévaloir de l’égalité dans l’illégalité.
15.1.4. Interdiction de la discrimination (art. 8 al. 2 Cst.)
La discrimination est une forme qualifiée d’inégalité de traitement. Elle est qualifiée, parce que le
motif retenu pour faire une distinction juridique est d’une nature particulière. L’art. 8 al. 2 Cst.
dresse une liste non-exhaustive (notamment) de motifs distinctions prohibés par la Constitution.
Ces critères ne sont pas justifiés parce qu’ils s’attachent à une caractéristique individuelle qu’on ne
choisit pas et qui nous font appartenir à un groupe particulier. Or, dans un Etat de droit, fondé sur
le principe de l’égalité, il est insupportable de faire des différences indues entre les personnes.
Attention, ces critères ne sont pas toujours interdits. Il peut être possible de discriminer, mais il faut
alors une justification qualifiée, au même titre qu’il s’agit d’une protection qualifiée. Un critère cité
par la doctrine comme étant absolue = couleur de peau.
!
L’interdiction de la discrimination a t’elle un effet direct ?
! En principe, non, à défaut d’un fondement légal plus spécifique!

!
! Exception : l’interdiction de la discrimination salariale entre hommes et femmes!
15.2. La prohibition de l’arbitraire (art. 9 Cst.)"

!
L’arbitraire est le fait de décider sans fondement objectif ; manifestation de volonté injustifiable, qui
ne repose pas sur une raison, un motif pertinent et sérieux. "
!
15.2.1. Domaine d’application
15.2.1.1. Droit public - droit privé
Lorsqu’il en va de l’Etat, du droit public donc, l’arbitraire est interdit. Il y’a un intérêt de chacun,
60
protégé en tant que droit, à ce que l’Etat ne se comporte pas de manière arbitraire. Ici, l’ordre
juridique proscrit l’arbitraire. Le droit privé, c’est le règne de la légalité, de l’hétéronomie : l’Etat
ne peut agir que pour de bonnes raisons données par la loi. Il en va d’un intérêt public faisant face
à un intérêt privé : l’acte juridique est unilatéral : l’Etat impose sa volonté, elle doit donc être
comprise. Ratio publica : raisons, motifs que nous pouvons tous comprendre.
En revanche, lorsqu’il en va du droit privé, l’arbitraire est protégé en tant que droit fondamental. Le
droit privé, c’est le règne de l’autonomie de la volonté (liberté contractuelle, liberté
d’établissement, etc..). L’acte juridique est ici bilatéral.
15.2.1.2. Champs d'application
L’arbitraire vaut lorsque l’Etat agit sur la base d’une loi ; la proscription de l’arbitraire vaut autant
pour la loi elle-même que pour son application. Ainsi, l’interdiction de l’arbitraire vaut :
! 1. Dans la loi : lorsque l’Etat adopte une loi, cette loi ne peut pas elle-même être arbitraire,
! dépourvue de raisons et de motifs.
!
! 2. Devant la loi : lorsque l’Etat applique cette loi, il doit le faire en retenant des critères
! sérieux, sans arbitraire.
Il y’a néanmoins des cas dans lesquels l’Etat agit sans loi :
! 1. Interprétation de la loi
! 2. Comblement des lacunes
" 3. Changement de pratique"

!
Dans tous ces cas, l’interdiction de l’arbitraire s’applique également. !
!
15.2.2. Interdiction de l’arbitraire, légalité et égalité
15.2.2.1. L’arbitraire et la légalité
Lorsque l’Etat applique mal la loi, il se comporte de manière illégale. Il y’a arbitraire lorsque l’Etat
viole la loi d’une manière tellement grave qu’il y’a une forme qualifiée d’illégalité.
La différence entre légalité et arbitraire permet de faire une différence au niveau des voies de
recours. Le recours en matière de droit public au TF prévoit comme motif la violation du droit
(illégalité simple). Il y’a néanmoins des cas dans lesquels le Tribunal restreint la possibilité de
recours à une analyse sous l’angle de l’arbitraire. Dans un Etat fédéral, c’est très important : en
principe, lorsque le Tribunal fédéral connait d’un recours à propos d’une loi cantonale, il ne revoit le
sens donné à la loi par l’autorité précédente que sous l’angle de l’arbitraire ; il n’appartient qu’aux
cantons de donner un sens à leurs lois.
En matière de droits fondamentaux, exception. Le tribunal fédéral doit-il réagir, dès lors qu’il s’agit
d’un droit fondamental, sur les actes cantonaux ? Le Tribunal fédéral revoit pleinement les actes
cantonaux lorsqu’il en va d’une restriction grave à un droit fondamental de la Constitution.
! Exemple 1: Une loi de procédure dispose : en principe, les causes sont tranchées par 3
! juges ; le juge instructeur peut néanmoins prendre seul les décisions incidentes : il peut
! déclarer le recours irrecevable en certaines circonstances ABC (délai de recours dépassé,
! pas signé, pas daté, inconvenant ou prolixe). Or, la loi ne prévoit pas la circonstance D en
! vertu de laquelle le président peut seul déclarer un recours irrecevable si la taxe de recours
61
! n’est pas payée dans les délais. Le faire serait arbitraire
! Exemple 2: Si un avocat est commis d’office, son tarif à l’heure est de 200. Dans un
! canton, une pratique consiste à dire qu’en première instance, c’est trop ; on réduit à 150 :
! arbitraire : la loi dit clairement 200.
15.2.2.2. L’arbitraire et l’égalité
En matière d’égalité, on se pose également la question de l’existence d’un motif sérieux,

raisonnable et pertinent. En matière d’arbitraire, l’Etat ne peut jamais agir si ce n’est sur la base
d’un motif pertinent et raisonnable. Ce n’est néanmoins pas la même chose.
! 1. En matière d’égalité, se pose la question de l’existence d’un motif qui permet de faire
! une différence entre deux situations, sur un plan horizontal
! 2. En matière d’arbitraire, la question se pose sur un plan vertical : y a t’il un motif sérieux
! pertinent pour que la loi déploie tel effet ?
! ! Exemple 1: Une loi prévoit que les frais mis à la charge des personnes en EMS ne
! ! dépendent pas de leur ressources financières mais des frais d’exploitation de l’EMS
! ! (on divise par tête). Le Tribunal fédéral l’a jugé arbitraire.
! ! Exemple : Une loi qui indique que le salaire des fonctionnaires gréviste n’est pas
! ! retenu pendant le nombre de jour effectifs de la grève, mais pendant le nombre de
! ! jour annoncés de la grève. Si on annonce 10 jours de grèves, mais qu’on en tait
! ! effectivement que 5, il est arbitraire de retenir le salaire pour 10 jours au lieu de 5.
Ainsi, la protection de l’égalité est une forme qualifiée de protection contre l’arbitraire puisque
l’égalité c’est l’exigence d’un motif sérieux entre deux situations semblables alors que l’arbitraire
est l’exigence d’un motif sérieux abstraction faite de toute comparaison.
15.2.3. L’arbitraire dans la loi et l’arbitraire devant la loi
1. Dans la loi : interdiction faite à l’Etat d’adopter des lois que rien ne justifie, soit parce que
qu’elle ne repose sur aucun motif sérieux et objectif, ou sont dépourvues de sens et d’utilité.
! Exemple : Une loi interdit le notariat à partir de 70 ans. Avec l’âge, on peut comprendre
! qu’un acte notarié devienne moins digne de foi ; ce n’est pas arbitraire. !
!
2. Devant la loi : l’autorité contrevient à l’interdiction de l’arbitraire lorsqu’elle rend une décision
qui :
! 1. Viole gravement une règle ou un principe de droit clair et incontesté
! ! Exemple : Une loi dit « les humains », la décision comprend « les hommes »
! 2. Se fonde sur un état de fait en contradiction évidente avec la situation réelle (ou avec un
! élément figurant au dossier).
! ! Exemple : La règle dit : « les femmes ont droit à… » . Marie-Claire demande son
! ! droit à… L’autorité dit : Marie-Claire est un homme et donc n’a pas droit à…
! ! L’autorité retient à tort que Marie-Claire est un homme.
! 3. Affectée d’une contradiction inhérente et insoluble ; notamment en raison de la façon de

! travailler des tribunaux ou de l’administration : qui copient des considérants ou des
62
! décisions-types , parce qu’elles se répartissent le travail (un juge rédige les considérant, le
! greffier le dispositive). Au final, la décision n’est plus intelligible, raisonnable.
! ! Exemple 1: L’autorité dit : « Je dois appliquer l’ancien droit ». Dans un autre

! ! considérant : « La nouvelle loi dit… ». Enfin, le syllogisme se fonde sur la nouvelle
! ! loi. L’autorité dit elle-même qu’elle doit appliquer la loi A, mais elle applique la loi B !
! ! Exemple 2: L’autorité limite préalablement sa cognition à l’arbitraire avant

! ! d’examiner pleinement le cas.
! 4. Elle lèse ou heurte de manière choquante le sentiment de justice et d’équité. C’est le cas
! d’arbitraire le plus difficile à faire triompher ; on a bien appliqué la loi, mais le résultat
! choque. On parle d’arbitraire malgré la loi. Le législateur ne peut pas avoir voulu cette
! solution. On aboutit principalement à cette situation lorsque la loi laisse un pouvoir
" d’appréciation à l’autorité et que mauvais usage a été fait de ce pouvoir d’appréciation.
Plus on descend dans cette liste, plus le grief invoqué est faible. Dans tous ces cas, le TF
n’intervient que si c’est insoutenable : le Tribunal fédéral ne substitue pas son appréciation à celle
de l’autorité précédente même si une autre solution eût été préférable. Il faut que ce soit
insoutenable quant au résultat, quant à l’effet juridique proprement dit, pas seulement à la
motivation. Seul le dispositif du jugement compte.
15.2.4. Qualité pour recourir en matière d’arbitraire (mise en oeuvre)
Au Tribunal fédéral, il y’ a deux voies de droit possible en matière de droit public.
! 1. Le recours unifié en matière de droit public2 (art. 82 ss LTF) ; l’article 83 LTF ferme
! l’accès au recours de droit public dans certaines situations.
! 2. Le recours constitutionnel subsidiaire, régit aux art. 113 ss LTF, ouvert contre les
! décisions cantonales (pas les décisions fédérales), à titre subsidiaire dans les cas où le
! recours de droit public unifié n’est pas ouvert.
Dans les deux cas, on peut se prévaloir d’une violation des droits fondamentaux. Pour avoir la
qualité pour recourir, il faut en effet présenter certaines particularités.
! 1. S’agissant du recours unifié en matière de droit public, il faut un intérêt digne de

" protection. Un tel intérêt existe même s’il n’est pas protégé par la loi ; il peut s’agir d’un
! simple intérêt matériel, factuel, économique … Il n’y a pas besoin de se prévaloir d’un droit
! (art. 89 LTF)
! 2. S’agissant du recours constitutionnel subsidiaire, seule la violation des droits

! constitutionnels est invocable il faut de plus un intérêt juridiquement protégé ; il faut donc
! un droit (art. 115 LTF)
! ! 1. Cas simple : un droit fondamental classique
! ! 2. Ca complexe : l’interdiction de l’arbitraire : le Tribunal fédéral estime que

! ! l’interdiction de l’arbitraire est un droit fondamental (art. 9 Cst.) et pourtant il
! ! maintient que le droit fondamental arbitraire ne confère pas à lui seul un intérêt
! ! juridiquement protégé car il bénéficie d’un champs d’application trop large. Pour se
! ! prévaloir d’arbitraire en recours constitutionnel subsidiaire, il faut que le recourant
! ! fasse valoir que la norme juridique dont il affirme qu’elle a été appliquée de manière
2 Avant l’adoption de la LTF, il existait plusieurs voies de recours pour chaque domaine du droit.
63
! ! arbitraire protège son intérêt. L’intérêt n’est alors pas juridiquement protégé par l’art.
! ! 9 Cst. mais par la règle de droit dont on soutient qu’elle a été appliquée de manière
! ! arbitraire.
Exemple : Dans tous les villages, il existe des règles de police de construction, des règles
d’esthétique : le législateur estime avoir le droit d’imposer son goût en matière d’esthétisme. Le
voisin d’une construction non-conforme a t’il qualité pour recourir ? Est-ce que les règles de police
de construction protègent uniquement l’intérêt public ou aussi l’intérêt privé des voisins ? Non, le
voisin n’est pas dans le domaine de protection de cette règle. L’arbitraire ne protège pas de
manière assez déterminée son intérêt pour qu’il ait qualité pour agir. !
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
!
64
16. Les droits politiques (art. 34 Cst.)!
!
On peut parler de liberté de vote ou de droit de vote pour définir ces droits politiques. Le vote est
l’exercice d’un droit mais aussi l’exercice d’une fonction étatique. Voter, c’est exercer un droit mais
c’est s’assurer que l’organe « peuple » remplisse son office. Ainsi, le vote peut être rendu
obligatoire.
Le droit de vote a besoin d’une concrétisation légale, davantage que les autres droits
fondamentaux, on a besoin de de législation détaillée pour préciser ce droit. Cette concrétisation
relève tantôt de la compétence de la Confédération, tantôt de celle des cantons (art. 39 Cst.)!
!
Les droits politiques sont réglés :
! 1. Dans la Constitution
! 2. Loi fédérale sur les Droits politiques, LDP
! 4. Dans les constitutions cantonales
! 3. Dans les lois cantonales, à Fribourg, la Loi cantonale sur l’exercice des droits politiques,
! LEDP.
En latin, votum, c’est la préférence, le choix. Le droit de vote, c’est donc le droit d’exprimer une
préférence, de participer au choix.
16.1. Les titulaires
16.1.1. Sur le plan fédéral
De l’art. 136 Cst., on tire trois conditions pour faire partie du corps électoral :
! 1. La nationalité suisse : tous les Suisses et les Suissesses ont le droit de vote, à
! l’exclusion des étrangers. En revanche, 8 cantons en Suisse reconnaissent le droit de vote
! des étrangers à certaines conditions de durée et d’intégration politique.
! 2. La majorité : fixée à 18 ans (21 ans de 1848 à 1991) ; certains mouvements politiques
! tendent à l’abaisser à 16 ans.
! 3. Ne pas être interdit pour cause de maladie mentale ou de faiblesse d’esprit. Seul motif
! qui peut nous pousser à être privé des droits politiques.
Ces droits sont exercé au lieu du domicile politique régit par un grand principe : l’unité du domicile
politique. Deux conditions :
! 1. Il est rattaché au domicile civil car on ne voulait pas que les individus se constituent un
! domicile au gré des objet de vote.
! 2. Dépôt des papiers, qui nous enregistre automatiquement dans le registre des électeurs.
! Ce registre détermine le cercle des personnes qui peuvent voter à un endroit déterminé.
! Chacun a un droit à la composition correcte du corps électoral : on a un droit à y être
! inscrit, mais on a également le droit à ce que personne qui n’y a pas sa place ne s’y
! retrouve pas. !
!
65
Cas particuliers ; Loi fédérale sur les Droits politiques des Suisses résidants à l’étranger.
!
16.1.2. Sur le plan cantonal
! 1. Les Cantons sont libres d’ouvrir le droit de vote aux étrangers.
! 2. Ils doivent en revanche respecter certains standards : l’art. 51 Cst. fixe les conditions
! d’une constitution cantonale valable (SA). Ainsi, les cantons doivent prévoir le droit
! d’initiative constitutionnelle et le droit de référendum obligatoire en cas de révision
! constitutionnelle.
! 3. Des dispositions 34, 39 et 51, on déduit que les cantons doivent reconnaître le droit de
! vote aux hommes et aux femmes.
! 4. La Constitution défend d’exclure du vote les gens qui ont un arriéré d’impôt ou qui
! exercent une fonction religieuse.
16.1.3. Caveat : la nationalité
Condition de titularité des droits politiques au niveau fédéral et souvent au niveau cantonal.
16.1.3.1. Principe
Elle est réglée sur la Loi sur l’acquisition et de la perte nationalité suisse de 1952, en cours de
révision actuellement. Il y’a plusieurs manières d’acquérir la nationalité. La question s’est souvent
posée de savoir qui en Suisse était compétent pour cette acquisition. La Confédération règle
l’acquisition de la nationalité par filiation, par mariage et par adoption puisqu’elle est compétente
en matière de droit de la famille. En revanche, les cantons sont compétents pour la naturalisation
ordinaire, sous réserves des règles minimales imposées par la Confédération, parce que la
nationalité suisse repose d’abord sur le droit de cité et l’indigénat cantonal. Historiquement, on
rentre en Suisse « par le bas ».
Quelques principes gouvernent l’octroi de la nationalité suisse :
! 1. Le droit du sang (ius sanguin) : on est suisse parce que l’on nait de parents suisses,
! pas parce que l’on nait en Suisse.
! 2. Unité de la nationalité au sein de la famille, relativisé pour des raisons d’égalités

! hommes / femmes. On faisait en sorte qu’une seule nationalité soit celle de la famille ; la
! nationalité de la femme cédait le pas, le principe a donc été assoupli.
! 3. On évite les apatrides, tous les droits étant rattachés à la nationalité ; le droit suisse ne
! permet la perte de la nationalité suisse qu’à condition d’en avoir une autre.
! 4. L’octroi de la nationalité est subordonnée à la condition de l’aptitude (art. 14 LN)
! ! Art. 14" " Aptitude!
! ! Avant l'octroi de l'autorisation, on s'assurera de l'aptitude du requérant à la

! ! naturalisation. On examinera en particulier si le requérant:!
! ! a.! s'est intégré dans la communauté suisse;!
! ! b.! s'est accoutumé au mode de vie et aux usages suisses;!
! ! c.! se conforme à l'ordre juridique suisse; et,!

66
! ! d.! ne compromet pas la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse.!
16.1.3.2. Naturalisation ordinaire
En deux étapes :
! 1. Le candidat à la naturalisation doit obtenir l’autorisation fédérale, autorisation délivrée

! par la Confédération au canton qui entend naturaliser l’individu. La Confédération analyse
! les conditions minimales de l’art. 14 LN. C’est la condition sine qua non pour pouvoir
! poursuivre la procédure sur le plan cantonal. En revanche, cette autorisation ne donne pas
! de droit subjectif à être naturalisé ; les cantons peuvent placer des conditions plus strictes.
! 2. La naturalisation au plan cantonal selon la procédure et les conditions du droit cantonal,

! éventuellement plus strictes. Les décisions en question sont prises par des organes
! délibérants : il peut s’agir du Grand Conseil cantonal, de l’assemblée communale, voir
! même, du peuple ! Cela pose plusieurs problèmes :
! ! 1. Respect de la vie privée (art. 13 Cst.) : l’instruction des dossiers nécessite de

! ! transmettre des informations à tout le corps électoral.
! ! 2. Problème de discrimination (art. 8 al. 2 Cst.) : le peuple ne votera pas

! ! forcément selon des critères objectifs, pertinents et raisonnables.
!
! ! 3. Droit d’être entendu (art. 29 al. 2 Cst.) : le droit de faire valoir on point de vue
! ! avant qu’une décision soit prise à son propos ainsi que le droit à une motivation de
! ! la décision. Si la décision est prise par un trop grand nombre, il est impossible de la
! ! motiver.
! Pendant longtemps, on a considéré que la naturalisation n’était pas une décision juridique,
! mais seulement une décision politique. Les mentalités évoluant, on s’est rendu compte qu’il
! s’agissait d’une décision juridique : le peuple est un organe étatique, lorsqu’il vote sur la
! naturalisation, il exerce une tâche étatique : quiconque exerce une tâche étatique doit donc
! respecter les droits fondamentaux. Ainsi, si la décision de naturalisation peut toujours être
! soumise au parlement et au peuple, il faut désormais trouver des modalités pour respecter
! la vie privée, l’interdiction de la discrimination et de l’arbitraire, en respectant le droit d’être
! entendu et surtout le droit à une motivation.
! Désormais, la LN aux articles 15a à 15c LN règle les modalités pour assurer le droit d’être
! entendu et la motivation.
16.1.3.3. Naturalisation facilité
! Art. 26" LN" Conditions!
! 1 La naturalisation facilitée est accordée à condition que le requérant:!
! ! a.! se soit intégré en Suisse;!
! ! b.! se conforme à la législation suisse;!
! ! c.! ne compromette pas la sécurité intérieure ou extérieure de la Suisse.!
! 2 Si le requérant ne réside pas en Suisse, les conditions prévues à l'al. 1 sont applicables par
! analogie.
!
67
" Art. 27" LN" Conjoint d'un ressortissant suisse!
! 1Un étranger peut, ensuite de son mariage avec un ressortissant suisse, former une demande de
! naturalisation facilitée si:!
! ! a. ! il a résidé en Suisse pendant cinq ans en tout;!
! ! b.! il y réside depuis une année; et!
! ! c.! il vit depuis trois ans en communauté conjugale avec un ressortissant suisse.!
! 2 Le requérant acquiert le droit de cité cantonal et communal de son conjoint suisse.
" Art. 28 LN" Conjoint d'un Suisse de l'étranger!
! 1 Le conjoint étranger d'un ressortissant suisse qui vit ou a vécu à l'étranger peut former une
! demande de naturalisation facilitée si:!
! ! a.! il vit depuis six ans en communauté conjugale avec le ressortissant suisse; et!
! ! b.! il a des liens étroits avec la Suisse.!
! 2 Le requérant acquiert le droit de cité cantonal et communal de son conjoint suisse.!

!
16.2. Institutionnalisation des droits politiques!
Avant la garantie constitutionnelle des droits politique, il faut leur institutionnalisation. En effet, plus
que n’importe quels autres droits fondamentaux, ceux-ci font l’objet de mise en oeuvre législative
par l’Etat.
16.2.1. Contenu des droits politiques
1. Sur le plan fédéral : !
! 1. L’élection du Conseil national au suffrage direct et proportionnel, chaque canton étant

! une circonscription électorale (art. 149 Cst.)
! 2. Référendum obligatoire (art. 140 Cst.)
! 3. Référendum facultatif (art. 141 Cst.)
! 4. Référendum en cas de loi fédérale urgente (art. 165 Cst.)
! 4. Initiative populaire tendant à la révision totale de la Constitution (art. 138 Cst.)(jamais

! utilisé)
! 5. Initiative populaire tendant à la révision partielle (art. 139 Cst.)
! 6. Décision sur le principe de la révision totale de la Constitution
2. Sur le plan cantonal ou communal, plusieurs spécificités dont une importante : le référendum
en matière financière : lorsqu’une dépense est décidée, il peut y avoir référendum facultatif ou
obligatoire selon le montant de la dépense ce qui n’existe pas au plan fédéral.
!
68
16.2.2. Sous-aspects des droits politiques
16.2.2.1. Les modalités d’élection
Depuis 1918, la représentation au Conseil national est proportionnelle. Au plan cantonal, la

Constitution n’impose pas le système proportionnel ;en pratique, il est néanmoins pratiqué dans
tous les cantons.
Ainsi, on distingue deux grands modes d’élection :
! 1. Système majoritaire : on élit les candidats qui ont obtenu la majorité des voix (absolue)
! ou dans tous les cas plus que les autres personnes (majorité relatives) : c’est une élection
! fixée sur la personne.
! 2. Système proportionnel : on cherche à ces que tous les intérêts et partis politiques
! soient représentés de manière proportionnelle à leur pois dans la population. On répartit
! d’abord les sièges en fonction des nombres de voix obtenues par listes. Alors seulement on
! réparti les sièges entre personnes en fonction du nombre de voix obtenues par chacun au
! sein de la liste. Le mode n’est pas fixé sur les personnes, mais sur les intérêts représentés
! par le groupe.
16.2.2.2. Système proportionnel et quorum naturel
Pour que la représentation soit proportionnelle, il faut que le nombre de siège à accorder soit
suffisamment important. On veut également assurer une représentation géographique, pas
seulement relative aux partis. Ainsi, on divise le canton en circonscriptions électorales qui ont
chacune droit à un nombre de siège, proportionnellement à la population.
Pour que le système proportionnel soit assuré, deux conditions :
! 1. Le nombre de siège accordé doit être suffisamment élevé (quorum naturel)
! ! Exemple : Prenons deux circonscriptions, A et B
! ! ! La circonscription A compte 2 sièges. Il faut donc obtenir 33,33 % des voix

! ! ! pour être sûr d’être élu (1 / (2+1))
! ! ! La circonscription B compte 9 sièges. Il faut donc obtenir 10 % des voix pour

! ! ! être sûr d’être élu (1 / (9+1))
! ! Ainsi, la voix exprimée dans la circonscription A a plus d’influence que la voix

! ! exprimée dans la circonscription B. Il Il y’a donc un problème de définition du scrutin
! ! : devoir atteindre 33,33 % des voix n’est pas proportionnel.
! ! Ainsi, la Constitution dit que, si le choix par les canton est fait du système
! ! proportionnel, il faut le mettre en oeuvre de manière à ce qu’il soit vraiment
! ! proportionnel. La limite fixée par le Tribunal fédéral est de 10%. (soit 9 sièges). NB :
" " c’est un objectif, pas encore réalisé en pratique.
! 2. Il ne faut pas une trop grande différence avec les circonscriptions voisines
16.2.2.3. Initiative rédigée de manière détaille ou non
On prévoit deux types d’initiative
69
! 1. L’initiative formulée en termes généraux prévoit une simple proposition assortie d’un
! objectif. Si l’initiative est acceptée, le parlement devra adopter un projet. Elle est très peu
! utilisée ; elle est moins forte politiquement pour faire aboutir une idée.
" 2. L’initiative formulée de manière détaillée : le texte soumis au scrutin populaire est le
! texte qui entrera en vigueur.
L’initiative législative a été supprimée au motif qu’elle est trop difficile à mettre en oeuvre ; elle
existe dans certains cantons. !
16.3. Art. 34 Cst. Droits politiques

!
La liberté de vote exige que ces droits politiques puissent être exercés. Il faut parvenir à une
volonté unique composée de volonté multiples
L’art. 34 Cst distingue deux aspects :
! 1. La libre formation de l’opinion des citoyens et citoyennes
! 2. L’expression fidèle et sûre de leur volonté
16.3.1. Les deux sous-aspects de l’art. 34 Cst.

!
16.3.1.1. La libre formation de l’opinion des citoyens et citoyennes
Sous-aspect qui tient à organiser et à limiter la guerre d’influence qui précède un scrutin. Les
différents groupes d’intérêts cherchent à exercer une influence sur la formation de l’opinion. Toutes
les influences ne sont pas permises ! L’opinion doit se former de manière libre : la menace, la
violence, la contrainte, l’achat de vote (corruption…) sont interdits ! Cela a plusieurs conséquences
sur les autorités :
! 1. Les autorités peuvent et doivent informer la population (en nous remettant des fascicules
! avec le matériel de vote). Ils doivent néanmoins s’en tenir à une information neutre en
! donnant toutes les opinions opposées de manière objective, exhaustives et retenues, au
! plan fédéral comme cantonal.
! ! Exemple : Le fascicule explique qu’une réforme fiscale coutera 10 millions ; après

! ! coup, la réforme a couté 10 milliards. Certains ont recouru contre le fascicule en
! ! disant que les droits politiques n’ont pas été respecté : la libre formation de l’opinion
! ! n’aurait pas été respecté. Le Tribunal fédéral est entré en matière mais n’a pas
! ! annulé le vote : l’irrégularité était insuffisante pour affirmer avec certitude qu’elle a
! ! influencé le scrutin de manière décisive. !
! 2. Les autorités doivent s’abstenir de financement privé pour faire campagne.
16.3.1.2. L’expression fidèle et sûre de leur volonté
Aucun résultat d’une votation ou d’une élection ne doit être reconnu s’il ne traduit de manière fidèle
la volonté du corps électoral (TF). Le Tribunal fédéral a ainsi développé de multiples conditions
pour déterminer si le résultat correspond de manière fidèle et sûre à la volonté du peuple :
! 1. Composition régulière du corps électoral (supra : bonne tenue du registre électoral)
! 2. Exigence de l’unité de la matière ; dans le cas contraire, on contraint le citoyen à une

! réponse unique pour divers sujets qui n’ont rien à voir. Un citoyen qui souhaiterait accepter
70
! ! l’un des sujets et refuser l’autre ne pourrait exprimer sa volonté de manière
! ! certaine.
! ! Exemple : Initiative PDC dit : « Le mariage est l’union entre un homme et une
! ! femme. Il n’y a pas de discrimination fiscale entre les époux et les autres ». Il y’a un
! ! problème d’unité de la matière : dans la première phrase, on donne une portée
! ! constitutionnelle à la notion de mariage. Dans la seconde phrase, on règle une
! ! question fiscale.
! 3. La question soumise au peuple doit l’être de manière claire et neutre. On évite les
! doubles négations et les formulations contradictoires. Elle ne doit pas contenir un argument
! qui plaide en faveur de tel ou tel choix.
! ! Exemple 1 : Voulez-vous recommander aux autorités fédérales compétentes le droit

! ! de faire construire une centrale nucléaire pour garantir l’approvisionnement
! ! électrique de la Suisse ? Sous-entend que l’approvisionnement ne peut être garanti
! ! d’une autre façon.
! ! Exemple 2 : « Contre l’immigration massive » : est-ce suffisamment neutre dès lors

! ! que l’on qualifie déjà l’immigration de massive ?
! Sur le plan fédéral, de multiples initiative passent alors qu’elles ne remplissent pas cette
! condition, car l’assemblée fédérale suit des considérations politiques. Sur le plan cantonal,
! il n’y a pas ce problème généralement, car l’initiative est sujette à recours.
! 4. L’égalité du corps électoral : une même voix doit avoir une influence équivalente sur le
! vote (d’où toute la jurisprudence sur le quorum indirect ou naturel).
! 5. Secret du vote : on ne peut pas dire qu’un vote correspond à la volonté du peuple si
! chaque membre ne peut exprimer son opinion à l’égard des autres. !
!
! 6. Droit au recomptage des résultats en cas de doutes. La jurisprudence a étendu ce droit
! aux cas où la différence est très faible. Il y’ a alors présomption de marge d’erreur. Il n’y a
! dans ces cas pas de droit à un second recomptage.
Restent des conditions plus matérielles : il faut annoncer le scrutin plusieurs jours à l’avance,
distribuer le matériel à l’avance etc…
!
Pour chaque droit politique, ces exigences sont déclinées. En cas d’initiative populaire, on est plus
exigeant en ce qui concerne l’exigence d’unité de la matière, parce quelle s’exerce d’abord pas la
récolte de signature, favorisée par le fait qu’on a mélangé des objets.!
16.3.2. Voies de recours
La mauvaise application du droit cantonale ne peut pas faire l’objet d’un recours au TF, sauf sous
l’angle de l’arbitraire. Cette règle ne vaut pas pour les droits politiques cantonaux (art. 82 lit. c LTF
et 95 lit. d LTF). En effet, les droits constitutionnels ne sont vraiment garantis qu’à la lumière des
dispositions de concrétisations, qui seront alors du droit cantonal.
71

Droits Fondamentaux JB - Copie

Transféré par

Informations du document

Copyright

Formats disponibles

Partager ce document

Partager ou intégrer le document

Options de partage

Avez-vous trouvé ce document utile ?

Ce contenu est-il inapproprié ?

Droits d'auteur :

Formats disponibles

Droits Fondamentaux JB - Copie

Transféré par

Droits d'auteur :

Formats disponibles

IUR I

Tables des matières

1. Les caractéristiques des droits fondamentaux

" 1.1. La notion de droit en général

" 2.1. La terminologie consacrée

3. Les droits fondamentaux dans l’ordre juridique

" 3.1. La portée subjective et objective des droits fondamentaux

" 4.1. Les sources historiques

" 5.1. Les titulaires

" 6.1. La délimitation du domaine de protection des droits fondamentaux

! ! ! 6.1.1.1. Le champ d’application matériel des droits fondamentaux

" 7.1. Le constat de la nécessité des restrictions

" 8.1. La légalité comme principe général de l’activité de l’Etat

! ! 8.1.2. L’application du principe de la légalité

" 9.1. L’intérêt public comme principe général de l’activité de l’Etat

" 10.1. La proportionnalité comme principe général de l’activité de l’Etat

! ! 10.1.1. L’activité de l’Etat doit être proportionnée au but visé

! 10.1. La juridiction des droits fondamentaux en général

" 12.1. Dignité humaine (art. 7 Cst.)

! ! ! 12.1.2.3. Peine de mort et recours à la force publique

" 13.1. Généralités

" 14.1. Introduction

" 15.1. L’égalité de traitement (art. 8 Cst.)

" 16.1. Les titulaires

Jonathan Bochatay VIII

1. Les caractéristiques des droits fondamentaux

1.1.1. La définition d’un droit comme intérêt protégé

1.1.1.1. L’énoncé d’une définition

1.1.1.2. Les composantes de la définition

! Obligation entre particuliers : droit privé (CC, CPS) : droits de la personnalité

1.1.2.1. De l’ordre moral à l’ordre juridique

1.1.2.2. Du fondement moral des droits

1.1.2.3. De la protection légale des droits

1.2. Les droits fondamentaux comme droits

1.2.1. Les droits fondamentaux comme droits doublement fondamentaux

1.2.1.1. Le caractère fondamental de l’intérêt protégé

1.2.1.2. Le caractère fondamental de la loi de protection

1.2.2.1. La moralité des droits fondamentaux

1.2.2.2. La légalité des droits fondamentaux

! 2. Jusnaturaliste : conception qui considère que le propre des DF est de préexister ou

1.3.1. L’énoncé de la définition

1.3.2. Les éléments de la définition

1.3.2.1. Des droits reconnus par la loi fondamentale d’un Etat …

1. Des droits constitutionnel Garantie constitutionnel ou conventionnel : nécessité d’assurer une

privée). 3 critères, le DF en question :

! 1. Conditionne l’exercice d’autres libertés inscrites dans la Constitution ou apparaisse

! 3. Soit justiciable, donc invocable directement en justice sans intervention du législateur.

1.3.2.2. … aux sujets de droit soumis à la puissance de cet Etat …

1.3.2.3. … à l’encontre justement de la puissance de cet Etat

2. Des droits pondérant le principe du fédéralisme (Polycopié p. 8)

1.3.2.4. Pour les protéger dans leurs intérêts fondamentaux "

2. Des droits protégeant les exigences essentielles à l’existence humaine (Polycopié p. 9)

2. Les catégories de droits fondamentaux

2.1.1. La catégorisation des droits fondamentaux

2.1.1.1. L’origine des catégories

1. L’origine historique On distingue parfois trois générations de DF:

! 1. Première génération : droits civils et politiques (respecter les conditions essentielles de

! 2. Deuxième génération : économique et sociaux (garantir des conditions de bien être en

! 3. Troisième génération : droits environnement (conditions écologiques), droits culturels,

2. L’origine dogmatique Catégorisation de JELLINEK :

2.1.1.2. Le rôle des catégories

1. Absence de consécration positive (Polycopié p. 2)!

2.1.2. La catégorisation des droits fondamentaux selon l’objet de protection

2.1.2.2. Les catégories