CM Intro Droit 2

mercredi 27 septembre 2023
CM INTRO AU DROIT 2
Partie 1 - les objets du droit
o Droit : mode alternatif de r glement des con its.
{ Distingue une soci t civilis e d’une soci t violente.
{ Poss de un aspect contentieux, normatif et politique (=> organisat° de la cit )
{ tudie les normes, les lois
{ En lien avec une organisat° sociale
o Sans le droit, il n’y a pas de commerce, pas de famille, pas de soci t ... car « l o il
y a une soci t , il a forc ment du droit ».
o Dans les 1 res universit s : 3 cursus => droit, m decine, th ologie

DONC :
- Une soci t ne peut vivre sans droit ; du moins
l’ poque
- Un homme ne peut vivre sans m decin ;
- Une me ne peut vivre sans la connaissance
th ologique ;
INTRODUCTION G N RALE
SECTION 1 – ESSAI DE D FINITION DU DROIT
I. Approche substantielle
• Droit : ensemble de r gles et de lois r gissant la vie en soci t .

Mais le droit, ce ne sont pas que des r gles, ce sont des r gles et des d cis°.
Le discours sur le droit et le raisonnement juridique (le passage de la r gle la loi),
c’est galement du droit. La r alisat° du droit suppose donc des d cis°.
• Droit : une science et un art (une mani re d’articuler des donn es pour parvenir
un but particulier).
• Mais le droit n’est pas une science exacte car il pr sente des marges d’incertitude
lors du passage de la r gle la r alit .
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II. Approche formelle du droit
• L’applicat° du crit re organique : est juridique la r gle ou la d cis° qu’une autorit

sp ci quement institu e cet effet va d signer comme telle.
o Qui d signe cette r gle comme juridique ? :

▪︎ le pouvoir politique (parlement, gouvernement)
▪︎ le pouvoir local ( préfets, admin )
▪︎ La justice : juge —> il applique la loi
o 1er facteur de distorsion entre le l gislateur (r gle) et le juge (applicat°) :

Le l gislateur ne pr voit pas tous les cas o la r gle sera appliqu e car il ne peut pas
tout pr voir.
o 2 me facteur de distorsion entre le l gislateur (r gle) et le juge (applicat°) :

Il y a un probl me de distance entre le l gislateur et le juge car le l gislateur voit les
choses en grand et pas de fa on individuelle alors que le juge lui, voit les choses de
fa on individuelle.
o Le juge va tendre vouloir adapter la r gle pour viter ses effets pervers.
o Du fait de cette diff rence de distance, il y a une tens° entre ces deux sources : le
l gislateur et le juge se compl tent mais ils s’opposent galement.
o « L’ Of ce de la loi est de xer par de grandes vues les maximes du droit, d’ tablir
des principes et non de descendre dans le d tail des questions qui peuvent na tre sur
chaque mati re » - Portalis.
« Un mort c’est une catastrophe, 1 million de mort, c’est une statistique » - Staline.
SECTION 2 – LES FINALIT S DU DROIT
o 1 re nalit du droit : le droit poursuit un but pratique qui est de permettre la vie
sociale de se d rouler paci quement par la mise en place d’un ordre juridique : chacun
conna t ainsi ses limites de libert et les cons quences juridiques de ses actes.
o L’ordre est dans la soci t une condition n cessaire mais pas suf sante de la justice.
Il ne sera jamais aussi bien respect que si on le juge respectable.
I. L’instauration d’un ordre respecté
o Ordre : agencement logique et coh rent d’un ensemble de choses.
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Ainsi, les donn es du droit ne s’instituent en ordre que si elles sont agenc es de
mani re logique.
A. Un agencement logique des règles et des décisions
a. Agencement logique des règles
❍ Droit se compose d’une multitude de r gles qui ne peuvent se

contredire, c’est le principe de non contradict°.
❍Il consiste donner un domaine diff rent aux r gles. On retrouve une r gle g n rale
et une autre qui est sp ciale ainsi il n’y a pas de contradict° proprement parler car les
r gles coexistent.
❍Mani res de r soudre cette contradict° :

▪︎ La hi rarchie : la r gle qui a le moins de valeur juridique sera cart e au pro t de
celle qui en a le plus.
▪︎ L’interpr tat° : il s’agit de faire dire l’une et l’autre, autre chose de ce qu’elle
dise au d part de fa on les ramener la coh rence).
❍Si l’ordre juridique est logique et coh rent, il est alors intelligible.
b. Agencement logique des décisions
❍Pour que les d cis° s’agencent logiquement aux r gles et entre elles, il faut que les
condit° d’applicat° soient r unies pour les appliquer.
1er cas : lorsque les condit° pr cises de la r gle ne sont pas exactement r unies = il
faut donc raisonner de fa on logique.
2 me cas : les condit° d’applicat° de la r gle sont impr cises.
❍On retrouve aussi plusieurs enjeux quant l’agencement des d cisions aux r gles :
▪︎La contrainte logique : l’ galit —> quand deux choses sont gales, il faut
les traiter de la m me fa on. Ainsi, cette contrainte garantit l’ galit devant la
loi.
▪︎ La pr visibilit des d cis° juridique : si les d cisions sont prises de mani re
logique, une intelligence moyenne peut faire des pr vis° sur ce que sera
l’application de la r gle de droit dans notre situation
o Valeur fondamentale du droit :

{ S curit juridique : aptitude anticiper la d cis° de justice dans une situat° donn e
(ce qui expose quelqu’un une sanct° et ce qui lui garantit la tranquillit ).
B. Un ordre sanctionné
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o Sanct° : ce qui va attester de la conformit et de la non- conformit la norme. Elle
est toujours n cessaire l’application juridique et est aussi tr s diverse.
Elle peut tre positive ou n gative et est toujours n cessaire au passage dans le monde
r el.
o Il existe 3 types de sanct° :
1) Sanct° administrative : prononc e par une administration de

fa on spontan e ou demand e. Elle peut tre n gative (amende) ou positive
(d livrance d’un titre pour la r gularisat° de la situat° d’une personne). Ce type de
sanct° est prise en charge par un juge.
2) Sanct° p nale : caract ris e par sa nature punitive car elle oblige de faire qqch qui
va au-del de la r parat° du mal caus par la personne sanctionn e.
—> Exemple : un vol de 10€ peut tre puni d’une amende de 45 000€
Les sanct° p nales, au sens stricte, ne peuvent tre rendues que par un juge. En effet,
la police (contravent°), le tribunal correctionnel (d lits) et la cour d’assises (crimes)
peuvent aussi rendre des sanctions p nales.
3) Sanct° civile (positive ou n gative) : elle touche aux relat° entre personnes priv es
(octroi d’un titre, d livrance d’un doc qui atteste de la conformit d’une relation entre
une personne civile et une autre). Elle est prononc e par des juges issus de juridictions
civiles :
▪︎ tribunal judiciaire ;
▪︎ cour d’appel ;
▪︎ la cour de Cassat°.
Les sanct° p nales interviennent pour sanctionner la violation de r gles de droit
particuli res
C. Nécessité de la sanction
o Si les r gles de droit n’ taient pas sanctionn es, l’ordre que le droit pr tend
instaurer n’aurai plus de r alit .
{ La sanction permet d’orienter notre comportement et d’anticiper celui des autres.
o On retrouve un enjeu de pouvoir et de s curit qui s’attache au caract re

sanctionnable des r gles de droit.
o Pour qu’une r gle soit juridique, il faut qu’elle soit sanctionnable et l’autorit qui
l’applique doit tre tatique.
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D. Le caractère étatique de la sanction
o Des dizaine d’ordres normatifs qui coexistent dans la vie sociale mais pour qu’il y
ait droit, il faut qu’il y ait une sanction. C’est ce qui distingue l’ordre juridique des
autres ordres normatifs.
o C’est la justiciabilit d’une r gle qui fait son caract re juridique et c’est le caract re
tatique et judiciaire de la sanction qui d termine la juridicit de la d cision.
o L’ordre qu’instaure un tat peux tre spontan ment plus ou moins ob it.
II. Un ordre respectable
o Pour que l’ordre juridique soit ob i, il faut cet ordre soit l gitime aux yeux des
citoyens. Et pour ce faire, le droit int r t se r clamer de deux valeurs : la morale
et la justice.
A. Ambigu t des rapports du droit et de la morale
o Droit : re et d’une civilisation, d’une histoire, d’une culture. L’histoire et la

culture sont en interaction et font appara tre des valeurs qui vont faire le propre d’un
ordre social d termin .
o Morale : science du bien et du mal.

{ Un concept qui a vu son ambigu t augmenter l’ poque contemporaine
a. quelle morale ?
1) La morale classique :
o La morale classique correspond dans la soci t fran aise la

morale jud o-gr co-chr tienne : la rencontre des vangiles et du sto cisme qui
d terminent nos conceptions du bien et du mal.
o Cette morale jud o-gr co-chr tienne forme des vertus (cf. Le Petit trait des
grandes vertus, Andr Comte-Sponville).
o La libert doit tre temp r e par la responsabilit . L’homme libre : celui qui
assume ces actes.
o La singuli re dignit de la personne humaine a aussi t r cup r e par la morale

la que.
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2) La morale post-moderne
o la suite de la d christianisation des soci t s occidentales, la morale conna t une

volution. La conception du bien et du mal s’affranchit de toute id e de
transcendance et ram ne la vie humaine un acte de consommat°, des choses
purement mat rielles o ce qui distingue le bien du mal est ce qui distingue le plaisir
de la souffrance.
o C’est une morale de la satisfaction des pulsions individuelles tourn e vers la

satisfaction des sens. `
o Cela m ne une relativisation de la morale, elle devient individuelle tout autant que
chacun recherche son plaisir et ce qui va lui permettre de faire le tri entre le bien et le
mal.
o La morale post-moderne est relative et contribue une perte du sens de la norme

gale pour tous.
Exemple : le divorce tait con u comme un drame, quelque chose de mauvais qui
d truisait la cellule familiale. Aujourd’hui, cela a totalement chang , il est beaucoup
plus simple et rapide de divorcer.
o Le droit s’inspirant de la morale va voluer pour para tre conforme cette nouvelle
morale.
B. Rapport entre la morale et le droit
o Les rapports entre la morale et le droit sont marqu s par des rapports d’af nit li s
plusieurs points.
o Le premier l ment de cette af nit est que la morale et le droit se formule de

mani re analogue, c’est- -dire sous forme d’ nonc prescriptible.
1) Marqu s par un rapport d’af nit :

▪︎Facteur formel
▪︎ On retrouve une af nit sur le fond, dans le sens o la morale exprime une
hi rarchie de valeur, et le droit aussi exprime une hi rarchie de valeur.
Donc il n’est pas tonnant que le droit re te la hi rarchie de valeur de la morale qu’il
consid re. On place l’Homme au sommet de cette hi rarchie.
2) l ments de distinction :
▪︎Crit re de la sanction : la morale est sanctionn e par le droit.
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Exemple : « tu ne tueras point » poss de une prescript° morale et prescript°
juridique
▪︎Crit re de nalit : la morale m ne au perfectionnement de l’homme (et dans la
terminologie chr tienne, elle m ne la saintet ) tandis que le droit vise permettre
la vie sociale de se d velopper de fa on paci que.
o La precript° morale p se sur la conscience : elle s’int resse au for interne.
o La prescript° du droit s’adresse au comportement de l’individu dans les rapports

sociaux : elle s’int resse au for externe.
o Il y a des int ract° entre morale et droit tant donn qu’ il y a des actes que la morale
et le droit r prouvent. On parle alors de morale sociale et le droit consid re la morale
sociale. Le concept de faute est un « sas » entre la morale sociale et l’activit
juridique.
o Quel type de morale le droit prend-il en compte ?

{ Dans les relat° sociales, la morale classique sert d’inspirat° au droit. Le droit
s’appuie donc sur la morale qui va lui permettre de r guler les relat° sociales
compl mentaires lui, dans une soci t o les mœurs sont dissoutes & qu’il n’y a pas
de r gulat° de la morale commune.
o Mais le droit ne peut pas tre partout car il suppose des contraintes. S’il doit
envahir la sph re sociale, la soci t va touffer sous la press° juridique : le droit ne
peut pas tout.
o Si le contr le social qui r sulte d’une morale collective s’affaisse, le contr le social
par le droit devient totalitaire.
o Le droit a besoin de la morale mais il a tendance s’en loigner.

Exemple : la prescript° acquisitive m canisme juridique qui veut qu’une chose qui
ne vous appartient pas mais sur laquelle vous avez la main mise devienne la v tre
apr s un certain temps.
Ce m canisme ne rel ve pas de la morale mais ici le droit fait une except°
a n de poursuivre la paix sociale donc la situat° de paix tablie ne doit pas tre
mise en question.
o Ainsi, la r gle de droit n’est pas immorale mais amorale. Les rapports du droit et
de la morale sont donc ambigus.
C. Ambigu t des rapports entre droit et justice.
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o Il y a une relat° vidente entre la justice et le droit. La justice est s mantiquement
au cœur de l’activit juridique. Justice est un mot polys mique.
o On retrouve de nombreuses concept° de la justice et le droit ne peux prendre en

compte celles-ci du fait de leur subjectivit .
a. la justice selon l’ cole du positivisme
o Positivisme juridique : le droit se ram ne ce qui est pos comme tel par l’autorit
l gitimement institu e cet effet.
o Il n’inclut pas l’id e de justice dans sa d nit° du droit. Dans son id e de justice, la
r gle est suf samment juste si elle a t pos e par une autorit comp tente et
r guli rement institu e.
o Cette cole du positivisme adopte un crit re proc dural de la justice : la justice

r sulte de la r gularit de la d cis° ou de la norme qu’il s’agit d’appr cier.
o La r gle de droit est suf samment juste si elle a t adopt e r guli rement lue.
o La conception simple qui s’est d velopp e en Occident pour asseoir la l gitimit des
r gles de droit lorsqu’elle contrevenait des conceptions plus traditionnelles de ce qui
est juste ou non, en particulier dans la lutte de pouvoir permanente entre l’ glise et
d’autres sources de pouvoir.
o Sous la 3e R publique, le positivisme a t mis en avant pour vacuer tout d bat sur
le caract re juste ou injuste des normes adopt s par le nouveau pouvoir.
Beau jour du positivisme au 18 me
o 20e si cle : Hitler r guli rement lu, son parti disposait d’une majorit au parlement,
selon le positivisme, la l gislation nazie est juste et non discutable. Apr s la Seconde
Guerre Mondiale, cette position n’a plus beaucoup t af rm e.
o Le positivisme s’est tendu au 18 me et 19 me si cles. Au XX me , le positivisme

est perturb par le nazisme et le communisme.
o Le positivisme juridique a t questionn partir de ce moment-l (apr s la SGM).
o On fait aussi tat d’une 2 me concept° du positivisme juridique : le positivisme

sociologique.
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o Le positivisme sociologique : une r gle est juste lorsqu’elle re te les pratiques
sociales du moment/sa conformit avec elles. Le crit re du juste devient statistique. Le
droit permet de repr senter l’ volution des faits sociaux.
o Le droit n’est pas indiff rent l’ volution des faits sociaux mais ce n’est pas
l’ volution des faits sociaux qui doit diriger le droit. Le droit dirige les faits sociaux.
o La concept° du juste par l’ cole du positivisme n’est pas d pourvue de valeurs mais
a des limites.
b. la justice selon l’ cole du droit naturel classique
o Droit naturel : concept° du droit qui pr tend repr senter une concept° transcendante
de la justice. Le droit naturel s’inscrit hors du pouvoir des autorit s dictant le droit
positif.
o La pens e du droit naturel – ou juste naturaliste - pr tend inspirer, corriger et

compl ter les r gles de droit pos es par le pouvoir politique.
D. Not° de droit naturel
o La pens e juste naturaliste repose sur l’id e qu’il y a un ordre naturel des choses.
La pens e juste naturaliste pr tend projeter ce point de vue dans les rapports sociaux.
Ainsi, si certaines r gles sont respect es, il y aura de l’harmonie dans les rapports
sociaux alors qu’il existe naturellement des r gles qui produisent de la disharmonie.
Exemple : aussi s rement qu’une pierre jet e l’eau coule, l’homme se fait du mal
s’il adopte certains comportements qui vont tre contraires son statut d’animal
social.
o Ce que commande l' tre humain correspond une tentation et celle-ci a connu une
illustration consid rable travers la cons cration des droits de l'homme.
Apr s la SGM, les limites du positivisme juridique ont t act es notamment par les
plus virulents des positivistes de l'ancien temps.
o Tous les l ments auxquels le pouvoir politique ne peut pas toucher sont mis sous
forme de d claration.
Exemple : DDCH (1789)
{ Ainsi, il y a des droits fond s sur la nature humaine parce qu'ils pro tent tout
homme en tant qu'il est homme. Donc, il y a une reconnaissance du monde de la
pens e juridique de l’ ventualit qu’il y ait une nature humaine.
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o L’ cole de pens e du droit naturel subsiste dans le temps et qui puisse une grande
vari t de traditions ont produit tr s peu de r sultats pour savoir ce qui est juste et ce
qui ne l'est pas.
a. quelques donn es cardinales dans la d termination du juste
o Donn es cardinales : donn es orientatrices. Elles sont peu nombreuses mais ce sont
des donn es de base ne jamais oublier dans l'activit juridique.
o 1 re donn e de base (tir e de la conviction selon laquelle il existe bien une nature
humaine sp ci que) : l'homme n'est pas une chose. Elle met en lumi re une
distinction fondamentale entre le monde des choses et le monde des tres humains.
L' tre humain a une dignit singuli re et, cela repr sente un point de convergence
(avec ces ambigu t s) entre les traditions juste naturaliste et les autres.
o Ce point de convergence s'est exprim notamment par le consensus qu’on observe

l'existence et la pr minence des droits de l'homme. Dans les ottements
contemporains, on remarque des petits mouvements de pens e qui veulent remettre en
cause ce particularisme comme l'anti sp cisme (—> s’il y a une dignit particuli re
la nature humaine, il faut l' tendre l'int gralit du monde anim puis logiquement
aux v g taux et aux choses inanim es galement).
o 2 me donn e de base (qui r sulte de la pens e de l' cole juste naturaliste) : l'id e
que l'homme est un tre particulier mais aussi un tre social. Aristote af rme
l'homme est un animal social (animal : au sens d’ tre anim ). Ce qui veut dire qu’on
ne peut pas appr cier le juste et l'injuste en faisant abstraction de l'ensemble dans
lequel il s’ins re.
o L'homme s'inscrit dans une pluralit de communaut s d'appartenance qui

forment comme des cercles concentriques et on ne peut pas faire abstraction de ces
espaces dans lesquels il grandit et volue pour d terminer ce qui est juste et ce qui est
injuste. Ainsi, on ne peut pas consid rer leur abstraction faite de son milieu.
Exemple : la premi re communaut d’un tre humain, c'est sa communaut familiale
et donc cela justi e le fait qu’il faille prot ger la stabilit de la communaut dans
laquelle l' tre humain s' tablit et grandit. Cela montre qu’il est conforme l’ tre
humain de prot ger sa stabilit , sa richesse, sa vari t .
o On voit eurir, dans le droit fran ais, certaines de ses cons quences qui apparaissent
dans les textes.
Exemple : Art. 16 du CC —> la loi prot ge la dignit de la personne humaine d s le
commencement de la vie.
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o Dignit : ce qui fait qu'on est un tre humain. Ainsi, on ne peut pas tre d grad de
cette dignit , on ne peut pas tre trait comme un animal ou comme une chose.
Exemple : Art. 371 du C.civ —> tout ge l'enfant doit respect ses p res et m res.
o Pourquoi cette distinction entre p re et m re ?

Le r f rent f minin n'est pas le r f rent masculin et le discours sur la parit dans la vie
sociale est fond sur cette observation qui est conforme aux enseignements de la
tradition juste naturaliste (l'homme —> la femme). Si dans les conseils
d'administration, dans les assembl es politiques, sur les listes lectorales, sur les listes
de candidats aux lections, il faut un homme et une femme, c'est parce qu'ils n'ont pas
toujours la m me sensibilit , le m me point de vue, la m me approche. Ils
s'enrichissent de leur compl mentarit et cette richesse existe aussi.
o 3 me donn e de base : « pacta sunt servanda » qui signi e « les conventions

doivent tre respect es » —> il faut respecter sa parole et les pactes doivent tre
respect s. C’est une donn e de base de la vie sociale parce que l'homme est un animal
social et il faut qu'il respecte sa parole. S’il ne la respecte pas, il y aura du con it, ce
sera une source de disharmonie dans l'univers social.
b. une m thode pour d terminer/d couvrir ce qui est juste : la dialectique
o La dialectique : un art de la discussion / une m thode pour progresser dans une

discussion en vue d'une d cision / une m thode qui sert notamment pour r pondre la
question : est-ce que telle chose, telle pr tention, telle demande est juste ou pas ?
o C'est une m thode de d couverte du caract re juste ou injuste d'une pr tention,

d’une demande. Elle va consister envisager la question sous tous les angles
possibles. Ainsi, quand une question est pos e, on va s’int resser tous les points de
vue : du point de vue de ceux qui sont concern s par cette demande, du point de vue
g n ral, du point de vue de la collectivit , point de vue de l'int r t g n ral, du point de
vue moral ou du point de vue conomique.
o On va multiplier les angles de vue de la question et collecter tous les arguments qui
sont pour dire que c'est juste et tous les arguments qui sont contre. On va peser le pour
et le contre, on va argumenter. Cette mani re d'aborder une question sous tous les
angles va permettre de d cider avec prudence ce qui est ce qui est juste et ce qui ne
l'est pas.
o Cette m thode de la d couverte de la chose juste, de l’« id quod justum est » (ce qui
est juste) a t sp cialement d velopp e par Aristote et par Saint Thomas d’Aquin.
Cette m thode qui puisse ses sources dans diff rentes traditions (de la tradition
grecque la tradition chr tienne) s'oppose tout dogmatisme.
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o Elle appelle toujours au d bat car c’est de la discussion, de la contradiction, du d bat
contradictoire que na t la d cision juste.
o Les philosophes, qui ont labor cette m thode pour d couvrir ce qui juste, ont
beaucoup r chi aux diff rentes conceptions de la justice.
c. les conceptions naturelles de la justice
o La premi re observation (Aristote) : il y a une sp ci cit de la justice mise en

œuvre par les juristes. Il y a une justice au sens g n ral et le mot « justice » a un sens
particulier quand il est envisag dans le cadre de l'activit juridique.
d. la justice au sens g n ral
o La justice au sens g n ral est une id e qui m ne la bienveillance entre citoyens.

On fait ce qui est conforme la justice lorsqu’on se comporte comme le voudrait une
forme d'amiti l'int rieur du corps social. Cette justice au sens g n ral va se
distinguer du droit parce qu'elle consiste donner plus que ce que le droit commande
autrui. Elle consiste accorder la personne ce quoi elle n'a pas strictement droit.
o Le droit, effectivement, n'a pas cette ambition d'instaurer l'amiti l'int rieur du
corps social.
o L’amiti : affaire de l' ducateur (parent, enseignant, pouvoir politique sous r serve
que leur message soit tourn vers la bienveillance r ciproque, ce qui n’est pas toujours
le cas)—> favoriser l'amiti entre les membres d'un groupe.
o Il faut distinguer le message et le messager.

Exemple : christianisme —> un message de paix / de bienveillance par excellence un
message de bienveillance envers le prochain mais de pr tendus chr tiens l’ont parfois
brandi comme tendard pour r pandre la mort et la sauvagerie (cf. guerre de religion).
En France, tout message religieux ou politique peut tre et est souvent perverti par
ceux qui s'en pr valent.
o Instaurer une forme de bienveillance rel ve d’une affaire d' ducation qui
n'appartient pas au juge car ce dernier n’est pas un ducateur.
o Cette diff rence entre la justice au sens g n ral et la justice que rend le juge est
illustr e dans les traditions pa ennes mais aussi dans la Bible. Elle est parsem e de
r f rences la justice et la sagesse (notamment dans l'ancien testament).
o Mais dans ce dernier, on trouve aussi une citation tr s int ressante qui montre la
conscience de cette diff rence dans le l vitique 1915 : « quand tu si geras au tribunal,
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tu ne commettras pas d'injustice, tu n’avantageras pas le faible, tu ne favoriseras pas le
puissant, tu jugeras ton compagnon avec justice ». Alors que dans le reste de la Bible
le «tu ne favoriseras pas le faible » est contraire la justice.
o La conception de la justice qui est ambiante dans la Bible, c'est une conception de
bienveillance envers le plus faible mais quand on en vient la justice particuli re au
sens du droit, cette conception biblique s’annule.
e. la justice dite « particuli re », la justice au sens du droit
o La justice au sens du droit regroupe les justices commutative et distributive

(concepts fondamentaux). Ce sont des justices en jeu dans les proc s soit une chose
dont la propri t va se trouver disputer (—> une personne pr tend que cette chose
devrait lui revenir et on doit d cider, en droit, si elle doit lui revenir).
o L'objet de ces formes de justice : d terminer ce qui revient chacun est l’œuvre du
juge (« suum cuique tribuere » : attribuer chacun le sien). Cette d termination de ce
qui revient chacun va s'appr cier selon le contexte (contexte d’ change ou dans une
hypoth se o il s'agit de d terminer si une personne a un droit sur un bien qui
appartient la communaut dans laquelle elle se situe)
o La justice commutative (justice des changes) : la forme de justice dont la

satisfaction commande que dans une relation entre 2 individus si l’un a pris une chose
appartenant exclusivement l'autre, il doit lui restituer l' quivalent alors justice est
faite au plan commutatif.
{ Ainsi, l' quilibre entre A et B est juste. Il a t rompu par le fait que A ait pris une
chose B et il est r tabli par le fait que A rende une chose quivalente B.
o Id e g n rale: si un ux va de A vers B, il faut un contre ux de B vers A

r tablissant l' quilibre entre les 2. Il faut que le contre ux soit d'une valeur gale au
ux initial.
o Comment mesurer l' galit du contre ux par rapport au ux initial ?

{ Il va falloir distinguer si le ux initial r sulte d'un accord de volont ou pas. Si le
ux initial r sulte d'un accord de volont entre A et B et, que A et B ont lucidement
d termin ce qui tait quivalent au ux initial convenu alors on va faire con ance
aux parties pour d terminer l' galit dans les termes de l’ change.
o C’est donc par un crit re proc dural que l'on va appr cier si l' change est juste.
Donc si les parties ont librement et lucidement d terminer l' galit des termes de leur
change, il faut respecter leur valuation.
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o En revanche, lorsque le rapport entre A et B ne r sulte pas d'un accord de volont
entre eux mais r sulte d'un acte unilat ral, on est dans un rapport entre A et B qui est
involontaire.
{ comment r tablir l' quilibre ? C’est le juge qui va alors tre l’ valuateur de ce que A
doit rendre pour que l' quilibre soit r tabli.
o La justice commutative : principe fondateur de tout le droit des contrats qui

gouverne l'ex cution et la validit des changes conomiques volontaires et dans la 2e
branche de mon explication se trouve tout le droit de la responsabilit .
o La justice commutative gouverne le droit des contrats et le droit de la

responsabilit (2 branches essentielles du droit). La concept° de la justice
commutative qui inspire tout l’appareil normatif.
o La justice distributive : forme de justice qui intervient lorsqu'il s'agit de distribuer

un bien communautaire diff rents membres de cette communaut . Elle assure alors
que chacun re oive une part dans la distribution gale sa contribution la bonne
fortune de la communaut . Son crit re est un crit re de m rite. Dans l'attribution d'une
chose qui appartient la communaut , chacun doit recevoir une part
proportionnellement gale sa contribution au bien commun (cette part dont l'ampleur
va tre d termin e par les m rites que cette personne a eu dans les l’ di cation du
bien commun).
o Chacun doit tre r tribu proportion de sa contribution. La contribution appelle

une r tribution gale en proportion.
Exemple : mode de distribution des dividendes au sein d'une soci t le b n ce (si
on d cide de le distribuer) va se r partir entre les associ s (ceux qui ont apport au
capital social).
Exemple : vous avez nanc le capital social hauteur de 10% alors vous tes donc
titulaire de 10% du capital social. Donc, vous avez droit 10% de la r partition des
b n ces. La r tribution est juste si elle est gale, en proportion, la contribution.
o Cette forme de justice gouverne l'attribution des biens communs comme des
ch timents c d que le ch timent sera juste s'il est proportionnel l'importance du mal
caus .
o On peut consid rer ces deux formes de justices comme naturelles parce que
l'observation r v le que les tres humains ont spontan ment cette not° de justice
distributive et commutative.
f. la justice selon l’ cole « solidariste »
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o Dans la perspective solidariste ce qui importe, c’est la justice sociale (—> l’id e
que chacun doit recevoir selon ces besoins / une attribution de bien est juste lorsque
chacun re oit selon ses besoins et non selon ses m rites).
o Le droit re te cette conception de la justice. La l gislation sociale (—> droit de la

redistribution) est inspir e par cette id e. Cette l gislation comprend les prestations
sociales, les b n ces sociaux, droits la location…
o Il est bon savoir que cette l gislation a une norme importance conomique.
{ La France repr sente 10% de la redistribution mondiale alors qu’elle quivaut
0,1% de la population mondiale.
o Elle est le fruit d'une substitution de l' tat la gure de la providence (—> pour
redistribuer il faut d'abord collecter)
o Justice sociale : une conception sp ciale de la justice parce qu'elle est indiff rente
aux m rites des uns et des autres dans l' di cation du bien commun. Son seul crit re
est celui du besoin.
o Cette conception de la justice s'entrechoque avec d'autres conceptions :

▪︎ avec le droit positif (qui n'est pas assez r tributif)
▪︎ avec le droit naturel (s'il commandait des solutions diff rentes de ce que les id es
justice commutative et distributive commande.
o Donc, toutes ces conceptions de la justice in uent sur la production juridique, c d

sur l’ laboration des normes, des d cisions juridiques mais en m me temps peuvent
se contredire.
o Le fait que ces conceptions de la justice entrent en con it les unes avec les autres
favorise le mouvement / changement du droit.
o Droit : un ordre mouvant / vivant parce qu'un ordre en mutation constante
SECTION 3 – ESSAI DE SYNTHESE : LE DROIT COMME ORDRE

VIVANT
o Le droit : l'ensemble des r gles dict es au nom du peuple fran ais. Cette
mani re de voir le droit est celle qui correspond au positivisme l galiste. Mais
cette pr sentation du droit ne correspond qu'en partie la r alit .
I. Le r gne apparent du positivisme l galiste
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A. Contenu de la r f rence au positivisme l galiste
❍Positivisme l galiste est une subdivision du positivisme. Il consiste

simplement assimiler le droit la loi mais il puise la notion de droit positif.
❍Droit positif : l'ensemble des r gles de droit en vigueur en un temps donn ,

un endroit donn tel qu'il a t pos par une autorit r guli rement habilit se
fait.
❍Ramener le droit au droit positif : avoir du droit une conception qui va tre
marqu e triplement :
▪︎ sa source (—> on va ramener le droit une production normative du pouvoir
politique) ;
▪︎ sa relativit dans le temps ;
▪︎ sa relativit dans l’espace.
❍Le droit positif : les lois et les r glements soient les par les normes pos es
par l'administration, commencées par les d crets, pos es par le gouvernement.
o Le droit positif est aussi les r gles de droit pos es par les juridictions
supr mes (-> en haut de la hi rarchie judiciaire) donc on ram ne le droit un
ph nom ne de pouvoir.
o Droit positif : conception du droit qui est marqu e dans le temps (ce sont
les r gles de droit en vigueur en un temps donn ). Cette conception du droit qui
admet que le droit est variable avec le temps.
o Ramener le droit au droit positif, c'est adopter du droit une conception qui est
marqu e dans l'espace. La r gle ne gouverne qu'un territoire correspondant la
comp tence territoriale de l'autorit qui l’a nonc .
Exemple : si c'est une r gle de droit pos e par l'Union europ enne alors elle
s'appliquera sur le territoire de l’UE.
B. Le positivisme l galiste en particulier
o Le positivisme l galiste : une subdivision du positivisme qui ram ne le droit

la loi et qui consid re que l'autorit l gitime produire des normes est
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l'autorit politique soit le Parlement et le gouvernement (sp cialement le
Parlement).
o Mais le positivisme est une doctrine qui traduit une conception particuli re du
droit. Le droit se fonde sur le pouvoir et le pouvoir se fonde sur l' lection
dans un syst me d mocratique.
o Dans une soci t d mocratique un pouvoir devient l gitime par l' lection. Elle
va aussi donner la possibilit de dire le droit et d’ noncer les r gles.
o Dans cette conception du droit, les juges n'ont videmment pas de l gitimit
noncer des r gles de droit, ils n'ont de l gitimit qu’ les appliquer.
o Le droit se fonde donc sur un pouvoir et non sur un savoir contrairement ce

qu'on constate dans certaines formes d'organisation sociale.
II. Valeur du positivisme l galiste
o Le positivisme l galiste a des avantages, des inconv nients et des limites.
A. Avantages du positivisme l galiste
o 1 re vertu du positivisme l galiste : il nourrit, dans la population, de

bonnes croyances. On pense que le droit va tre uniforme pour tous en un
temps donn et dans un espace donn , ce qui nourrit un sentiment d' galit
devant la loi. Ce sentiment est socialement vertueux parce qu'il est paci ant.
o 2 me vertu du positivisme l galiste : d s lors que l’on dit que le droit est
dans la loi, il devient connaissable. C’est un syst me de droit crit donc il est
possible d’aller voir les textes. tant donn que ces textes doivent faire l'objet
d'une application neutre et logique, on pense pouvoir faire des anticipations
rationnelles sur l'application des r gles. Donc, le droit l' crit nourrit ce
sentiment de s curit et favorise la croyance dans la population.
o 3 me vertu du positivisme l galiste : un droit confortable appliquer / un

droit qui permet l'autorit d'application de renvoyer le plaignant mieux
voter ou s'engager en politique s'il n'est pas satisfait. Le positivisme l galiste
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simpli e l'application du droit en permettant aux autorit s charg es de
l'application des r gles de se d douaner des cons quences de cette application.
B. D fauts du positivisme l galiste
o Cette relativit du droit dans l'espace est insatisfaisante et peut laisser

insatisfait. L'insatisfaction li e cette relativit dans l'espace est inh rente au
fait qu'on associ le droit un ph nom ne de pouvoir.
o La relativit dans le temps qui affecte le droit positif est vertueuse dans le
sens o elle permet d' pouser les volutions du monde.Mais si la r gle devient
instable, elle devient inconnaissable.
o Le fait que le droit soit ramen un ph nom ne de pouvoir peut alimenter

cette instabilit lorsque le pouvoir change tout le temps ou lorsqu'il n'y a plus
consensus sur ce qui guide le pouvoir dans une d mocratie d’opinion.
o L'instabilit de la norme est consid rable et elle perd ainsi nombre de ses
vertus. Plus le pouvoir d mocratique devient instable, plus le pouvoir des juges
s'accro t : le besoin de stabilit qu’est cens satisfaire le droit, lorsque les lois ne
le satisfont plus, le juge prend le relais.
C. Limites du positivisme l galiste
o Il est faux de croire que tout le droit est dans la loi (m me dans des p riodes
o le pouvoir politique fonctionne de mani re excellente). Cela reste faux parce
que la loi ne peut pas pr voir l'in nie vari t des situations qui appelle un
r glement d'ordre juridique.
o On retrouve une confusion entre loi et droit dans la culture commune

notamment avec l’expression de « vide juridique ». Mais il n’y a jamais de
vide juridique, il y a des vides textuels ou/et l gislatifs, il y a des situations
que la loi ne r gle pas. Mais si la loi ne les r gle pas a ne veut pas dire qu'elles
ne sont pas r gl es. Dans ce cas, le juge va devoir xer la norme pour ce genre
de cas.
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o Le juge le fait car il y a des lacunes dans les textes mais aussi parce que les
textes sont g n ralement imparfaits et leur sens cr e un besoin d'interpr tation
qui donne aux juges le pouvoir de pr ciser le sens des r gles.
o Le positivisme l galiste est galement inexact parce qu’il y a, en France (et

dans chaque pays d'Europe), de plus en plus de pouvoirs qui d passent le
l gislateur comme le droit de l'Union Europ enne, les droits de l'Homme, la
constitution sont source de r gles qui peuvent contredire les lois et qui ont donc
venir alt rer leur application.
o Donc, le positivisme l galiste est sans doute la pr sentation la plus banale du

droit dans la soci t mais elle n'est qu'en partie exacte. C'est une r f rence
laquelle chacun s'associe mais, dans la r alit des choses, il n'y a pas que la loi
qui soit source de la r gle de droit et c'est au juge dans la mise en œuvre qu'il
fait des r gles de droit qu'il revient in ne de dire ce qu'est le droit.
o Le juge applique la loi et il cherche l'appliquer logiquement mais que m me

en l’appliquant logiquement, il a des marges de manœuvre il y a, dans un
proc s, plusieurs options qui s'ouvrent lui.
o L'application logique des r gles de droit lui r serve la possibilit d'adopter

plusieurs options et tout l'art du juriste va tre :
▪︎ de d terminer quelles sont ces options que la logique ouvre ;
▪︎ de convaincre le juge d'adopter telle option plut t que telle autre.
o Tout l'art du jury va tre un art d'argumentation en fonction de 4 registres

d’argumentation :
▪︎ La logique ;
▪︎ L’ quit ;
▪︎ L’opportunit ;
▪︎ L’acceptabilit sociale.
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CHAPITRE 1 - LE DROIT OBJECTIF
Propos liminaires
o Droit objectif : ensemble des r gles de conduite r gissant les rapports entre
les Hommes et dont la coordinat° forme l’ordre juridique.
o Droit positif
{ une subdivisi° marqu e dans le temps et dans l’espace du droit objectif. Elle
regroupe l’ensemble des r gles de droit pos par l’autorit l gitime,
actuellement en vigueur un endroit donn .
o Les droits subjectifs : qui renvoient aux pr rogatives reconnus aux individus
(ex : droit de voter, « vous avez le droit de... », ...) / c’est ce qui se rapporte un
sujet de droit.
SECTION 1 – R GLE DE DROIT
o Une r gle : nonc qui prescrit qqch de mani re g n rale et impersonnel et

dont la m connaissance appelle une sanct°.
o R gle de droit : r gle dont le respect peut in ne tre ordonn par un juge
{un nonc verbal prescriptif, g n ral et impersonnel manant d’une autorit
l gitime et dont le respect est susceptible d’ tre sanctionn par le juge.
{ règle substantielle
o La norme peut avoir diff rents objets :

1) un objet d ontique : prescrire un comportement (ex : Article 212
Code Civil)
2) un objet technique : prescrire une solut° concr te (ex : Article 642 du
nouveau Code de proc dure civile).
❍ Mais la loi est-elle toujours source de droit ?

{NON : la loi n’est pas toujours source de droit en sens que la nalit
prescriptive ou technique de la loi est parfois perdue de vue par le
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l gislateur lorsqu’il dicte des lois qui sont purement d claratives c d des
lois qui ne cr ent pas de droit, qui ne prescrivent aucun comportement,
qui n’ont aucune port e normative.
—> Exemple : En 2004, une proposit° de loi constitutionnelle a t d pos e
l’Assembl e Nationale par son pr sident de l’ poque. Cette proposit° avait pour
but de modi er l’art 34 de la Constitut° a n de pr ciser que la loi tait : « par
nature de port e normative » = le but fut de contr ler la loi.
Cpt, cela n’a pas abouti une r forme. Le Conseil constitutionnel censure les
lois qui ne sont pas prescriptives et dans une d cision rendue le 21 avril 2005, le
Conseil constitutionnel a jug pour la 1 re fois contraire la C°, une disposit°
l gislative « manifestement d pourvue de toute port e normative ».
❍ L’enjeu est majeur car il s’agit de garantir la normativit de loi.
I. Les caract res substantiels de la r gle de droit
A. Sa force
❍ Le crit re de la contrainte est tr s important et celle-ci est d’origine tatique

car l’ tat est titulaire de la violence l gitime notamment pour contraindre
l’application de la loi. Mais cette force inh rente la r gle est d’une intensit
(+) ou (–) forte.
❍Distinguer les r gles suppl tives et dispositives des r gles imp ratives et
d’ordre public.
❍Contrainte : caract re de la r gle de droit. Mais toutes les r gles n’ont pas le
m me niveau de contrainte.
1. Règles supplétives & dispositives
o Leur application peut tre cart par les sujets de droit et il leur suf ra d’en
exprimer la volont .
o En revanche, ces r gles s’appliqueront en l’absence de volont contraire des

sujets de droit.
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-> Exemple : Art. 1651 du CC —> « S'il n'a rien t r gl cet gard lors de la
vente, l'acheteur doit payer au lieu et dans le temps o doit se faire la d livrance
».
o L’existence de ces r gles s’expliquent par le fait que lorsque les gens sont
libres de d nir les r gles qui vont r gir leur situation, ils ne pr voient pas tout.
De ce fait, il faut suppl er leur silence a n qu’une r gle puisse dire ce qu’il
faut faire dans le cas o il n’aurait rien dit. Ainsi, il faut envisager la r gle qui
s’appliquera.
o Comment savoir s’une r gle est simplement suppl tive ?

-> Lorsqu’une r gle le dit (ex : Art. 1651 du CC)-
-> Mais lorsque le texte est silencieux, il appartiendra la jurisprudence de le
pr ciser.
o Les r gles suppl tives de volont se retrouvent en droit des contrats, en droit
de la famille (ex : Art. 311-21 du CC)
{Art. 311-21 CC distinguent 3 situations :
1) Lorsque la liation d’un enfant est tablie l’ gard des 2 parents alors
l’ article pr voit que les parents peuvent donner soit le nom de p re, soit
le nom de la m re soit les deux noms accol s (dans le sens d sir ).
2)En cas d’absence de d claration conjointe (pas de d claration
commune), le texte pr voit que l’enfant prendra le nom de celui de ses
parents l’ gard duquel sa liation est tablie en premier lieu et le nom
de son p re si sa liation est tablie simultan ment l’ gard de l’un et de
l’autre.
3) En cas de d saccord entre les parents, la loi pr voit que l’enfant portera
les deux noms (p re & m re) et ces deux noms seront accol s dans
l’ordre alphab tique
—> On voit bien dans cet article une dimension suppl tive.
2. R gles imp ratives & d’ordre public
o Le sujet ne pourra pas carter le jeu de la r gle par une simple manifestat° de
volont . Si le sujet est dans la situat° laquelle la r gle s’applique alors il sera
r gi par elle.
o Cpt, les r gles imp ratives tol rent parfois des dispenses d’applicat° c d
qu’une personne dot e par la loi de ce pouvoir de dispense va dispenser le sujet
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de l’application de la r gle. Cette personne va permettre au sujet de se soustraire
l’empire de la r gle imp rative.
—> Exemple : Art. 164 du CC Interdict° de se marier entre alli s de m me
lign e directe (beau-p re & belle lle/ oncle & ni ce). L’article pr voit qu’il est
possible d’obtenir une dispense de la part du pr sident de la R publique pour
des « causes graves. »
o Ces facult s de dispenses sont rares car la plupart de lois ne sont pas
simplement imp ratives, elles sont « d’ordre public ». La r gle d’ordre public
n’est susceptible d’aucune d rogation, c’est le « noyau dur de l’ordre l gislatif »
o La notion d’ordre public est variable selon les poques.

—> Ordre public : ensemble des valeurs n cessaires au maintien de la paix
civile, l’expression d’un certain mod le de civilisation et d’organisation
politique. Il voluera travers les poques & diff re selon les civilisations.
{ Ordre public volue au l du temps
Exemple 1 : le droit p nal est d’ordre public et m me le pr sident de la
R publique ne peut pas faire chec une d cis° p nale.
Exemple 2 : tout le chapitre 2 du titre 1er du CC relatif au respect du corps et
d’ordre public (interdiction du clonage, de la vente d’organes, de la gestat° pour
autrui…)
o c t de cet ordre public, est apparu « l’ordre public conomique ». Il est

r cent et vise prot ger les changes de biens et de services sur un march .
o Il se subdivise en ordres :
{ Ordre public de direction : vise prot ger le syst me co dans son
ensemble.
—> Exemple : le droit de la concurrence car il s’agit d’emp cher la constitut°
de monopole qui viendrait perturber la libre concurrence.
{ Ordre de protection : prot ger la partie faible dans un contrat et/ou des
cat gories de contractants en situation de faiblesse
—> Exemple : salari s, consommateurs, bailleurs…
Conclusion : la r gle de droit a donc une force avec une intensit variable (r gle
suppl tive, r gle imp rative, jusqu’ la r gle d’ordre public).
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B. Sa forme
o R gle de droit
{ G n rale, abstraire et permanente
1. La g n ralit de la r gle
o Pour tre dite « r gle », le commandement ne doit pas s’appliquer une seule
personne.
-> Exemple : la loi de r habilitation de Dreyfus ne pose pas une r gle de droit
car on a voulu donn la d cision administrative de r habiliter Dreyfus, la
majest attach e la loi, mais substantielle ce n’est pas une loi ni une r gle car
il manque le crit re de g n ralit .
o La loi a un caract re impersonnel c d qu’elle s’adresse un groupe de

personnes anonyme, soit la pop fran aise soit une cat gorie de la pop qui est
abstraitement d nie (salari s..)
2. Caract re abstrait de la r gle
o L’abstrait : se dit de ce qui exprime une id e (≠ concret qui d crit une r alit
particuli re).
o Une r gle n’est jamais totalement abstraite elle l’est (+) ou (–) abstraite selon
qu’elle est (+) ou (–) « terre terre ».
-> Exemple 1 : si je dis le « fournisseur informe le consommateur des
caract ristiques du produit » : il s’agit d’une r gle abstraite qui exprime une
id e & qui est l’inverse peu concr te.
-> Exemple 2 : le fournisseur appose une tiquette de 5 cm2 de couleur jaune
sur le produit. Elle indiquera la date et le lieu de fabricat° du produit, ses
composants, la date de p remption. La r gle est concr te et peu abstraite.
o Quel est int r t du recours l’abstract° ?

{ Cela donne de l’ paisseur la r gle c d que cela lui permet de r aliser son
objectif dans une in nit de cas particuliers.
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{ Son paisseur permet aux juges & aux sujets de droit d’en adopter le jeu la
vocat° s’appliquer.
o La r gle contrainte n’a pas cette souplesse et sa rigidit fait qu’elle manquera
souvent son objectif.
o La concept° fran aise de la loi, c’est qu’elle a un haut niveau d’abstraction (cf.
Discours de Portalis).
-> « l’of ce de la loi est de xer par de grandes vues, les maximes g n rales du
droit, d’ tablir des principes f conds en cons quence, et non de descendre dans
le d tail des questions qui peuvent na tre dans chaque mati re ».
{ Avantages de l’abstract° : souplesse & g n ralit
{ Inconv nients : elle laisse une large marge de manœuvre aux juges lorsque
la lois est peu pr cise (m me s’ils restent assez raisonnables).
o La r glementation (tr s concr te)

{ Elle a une mauvaise r putation en FR
{ Avantage : elle laisse tr s peu de marge de manœuvre aux juges.
{ Inconv nient : sa rigidit
3. La permanence de la r gle
o Elle repose sur 3 fondements :

▪︎ Principe
▪︎ Temp rament
▪︎ Exception
o Principe : la r gle de droit n’est pas dur e d termin e ainsi cela augmente
son ef cacit car, face une loi qui nous imposerait de changer nos habitudes et
dont on saurait quelle serait provisoire, les citoyens ne feront pas l’effort de
changer leur habitudes.
o Temp rament : la r gle de droit n’est pas perp tuelle car elle s’ tend soit :
▪︎ par abrogat° express (le l gislateur va express ment demander qu’une
loi soit abrog e) ;
▪︎ par abrogation implicite (« lex posterior derogat priori » : le l gislateur
va adopter une nouvelle loi qui sera incompatible avec l’ancienne sans
abroger l’ancienne loi).
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—> Exemple : Art. 718 CC —> jusqu’en 2002, ce texte disposait que « la
succession s’ouvre par la mort naturelle et par la mort civile ».
{ Or, la mort civile (sanct° privant de tout droit civile une personne condamn e
la perp tuit ) a t supprim depuis 1854.
{ Pour autant, on avait corrig l’article 718 mais implicitement —> loi du 3
d cembre 2002 : cette partie de l’article a t supprim e.
o Il n’existe pas en droit fran ais, l’abrogation de la r gle par d su tude c d par
non-application de la loi par les tribunaux sur une longue dur e.
{ Ce n’est pas parce qu’une loi n’a pas t appliqu e pendant tr s longtemps
qu’elle n’a pas t supprim e.
{ Cf. Portalis : « les lois conservent leur effet tant qu’elles ne sont point
abrog es par d’autres lois ou qu’elles ne sont point tomber en d su tude ».
{ Si on n’a pas formellement autoris ce mode d’abrogation par la d su tude,
c’est parce que ce fut dangereux de le faire.
o Les exceptions :
a. R gles exp rimentales
▪︎ Adopter la r gle pour un temps d termin a n d’observer ses effets et voir s’il
convient de la p renniser. Cette m thode de l gislation n’est pas nouvelle car
c’est celle qui a t utilis e pour des grande q° de soci t .
—> Exemple : utilis e pour la loi VEIL sur l’IVG la loi de 1975 suspendait
pendant 5 ans les sanctions p nales relatives l’ivg ainsi, la loi de 1979, a rendu
cette disposition d nitive. Aujourd’hui, la validit des lois sont consacr es
explicitement par la C° l’art 37-1 que dispose que « la loi et le r glement
peuvent comporter pour un objet & une dur e limit e, des dispositions
caract re exp rimental »
b. L gislat° temporaires
▪︎ Elles sont dues des circonstances exceptionnelles ou une
situation d’urgence
Exemple : tat d’urgence sanitaire qui est temporaire.
Exemple : tat de si ge
Exemple : tat d’urgence
Exemple : Les pleins pouvoirs octroy s au pr sident de la R publique en
application de l’article 16 de la C°.
c. L gislations transitoires
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▪︎ Visent g rer la transit° entre la loi ancienne et la loi nouvelle.
II. Empire de la r gle de droit
A. Empire dans le temps
o Quand une r gle change (ce qui est fr quent), que deviennent les situat° qui
sont n es sous l’empire de la loi ancienne? Demeurent-elles soumises la loi
ancienne ou la loi nouvelle ?
—> Exemple 1 : j’ai conclu un contrat dur e ind termin e (CDI) me
permettant de me s parer de mon cocontractant sans pr avis.
Et l’ poque, ceci tait possible mais pendant le contrat la r gle nouvelle
impose un pr avis d’un an. Ainsi, la r gle va imposer un pr avis de 1 an sur le
contrat.
Exemple 2 : j’ai refus d’embaucher une personne en raison de son sexe
une poque o ce n’ tait pas interdit. Et depuis lors, c’est devenu un d lit p nal
car il s’agit d’une discrimination. Suis- je donc punissable pour ce que j’ai fait
avant la modi cation de la loi ?
1. Applicat° dans le temps de la loi
o Principe
{ La date d’entr e en vigueur d’une loi est pos e dans l’article 1, alin a 1 du
CC.
o La dif cult : la loi nouvelle s’appliquera aux situations futures, mais devra-t-
elle s’appliquer aux situations ant rieurement ?
o Situation juridique : complexe de faits formant un ensemble au plan

juridique car il r sulte de leurs r un°, la production des faits juridiques
d termin s.
o Comme les exemples pr c dents, le probl me concerne des situations

p rennes / qui durent dans le temps.
{ Ce probl me suscite une tension entre l’individu et l’ tat (qui a souhait que
le cadre change et qui a int r t ce que se maintienne le cadre jurique dans
lequel il a cr la situat° juridique).
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{ C’est une opposition entre le point de vue individuel & le point de vue
collectif. Au plan collectif, si l’ tat adopte une loi nouvelle, c’est parce qu’il
l’estime meilleure donc il veut qu’elle s’applique tout de suite toutes les
situat°. Au plan individuel, l’individu n’entend pas que les droits qui l’a
constitu soit remis en cause par une loi nouvelle —> c’est le probl me de la
s curit juridique.
o Au XIX me si cle, le respect du PDV individuel prime car le droit prot ge

l’individu contre les exc s de l’ tat.
{ Th orie des droits acquis : respect des attentes juridiques l gitimes de
l’individu mais pas ces simples expectatives.
{ La dif cult : le seuil entre les esp rances l gitimes et les expectatives est
arbitraire -> la notion de droit acquis est donc arbitraire.
Exemple : l’ poque o je me suis mari e, le divorce tait interdit. Imaginons,
que le divorce est d sormais autoris : ai-je un droit acquis ne jamais
divorcer ?
o Depuis le XX me si cle, c’est la pr minence du PDV collectif qui s’observe

=> les droits de l’individu doivent s’aider devant ce que l’ tat, soi-disant
d positaire de l’int r t g n ral, d cide.
o Grands principes de l’applicat° de la loi dans le temps (d gag s par le Doyen

ROUBIER ). On retrouve 2 principes avec exceptions :
1) Sous certaines r serves, la loi nouvelle s’applique imm diatement aux
situat° en cours : principe d’applicat°imm diate de la loi nouvelle.
2) Sous certaines r serves, la loi nouvelle ne s’applique jamais aux
situations appartenant int gralement au pass e : principe de non
r troactivit de la loi nouvelle.
2. Principe d’application imm diate de la loi nouvelle
o Toutes les situations en cours sont concern es par la loi nouvelle et tous les
litiges/situation futures concernant les effets pas encore accomplis des situat° en
cours seront tranch es selon la nouvelle r gle.
-> Exemple : si une loi introduit le divorce alors tous les couples mari s peuvent
divorcer. On ne peut refuser l’application du droit du divorce au pr texte d’une
ancienne poque o on ne pouvait pas.
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o Cependant cette r gle conna t un temp rament et une exception
▪︎Temp rament
{ les dispositions transitoires : les disposit° d’une loi nouvelle qui
vise am nager son applicat° dans le temps. Elles ouvrent une
p riode de transition entre la loi nouvelle et la loi ancienne.
-> Exemple classique : retarder l’entr e en vigueur d’une loi pour permettre aux
individus de prendre leurs dispositions.
▪︎ Exception
{ Concerne la mati re contractuelle : il existe un principe de survie
de loi ancienne pour les contrats en cours. C’est la loi qui tait en
vigueur au moment de la conclus° du contrat qui trouvera
s’appliquer pour tout le contrat. Et cette exception se justi e par le
besoin de garantir la s curit juridique des parties qui ont conclu
leur contrat en consid ration de l’environnement normatif au
moment o elles ont exprim leur consentement.
{ Contracter : pr voir, mais on ne peut pr voir qu’avec une certaine visibilit
sur l’avenir. Donc parce que le contrat est un m canisme de pr voyance, c’est la
loi qui tait en vigueur au moment de la conclus° du contrat qui trouvera
s’appliquer pour tout le contrat.
{ Le contrat, c’est librement que l’on porte atteinte sa libert (du fait
des engagements). Ainsi, l’on ne peut atteindre sa libert et pr voir que
si l’on a une certaine visibilit sur l’avenir.
▪︎ Exceptions de l’exceptions
{ Disposit° expresse contraire : le l gislateur va dire qu’il n’ y aura pas survie
de la loi ancienne.
{ Si la loi touche l’ordre public alors elle sera d’applicat° imm diate et fera
chec la survie de la loi ancienne.
oSous r serve de quelques temp raments que sont les dispositions transitoires
et d’une exception qu’est la mati re contractuelle, la loi nouvelle s’applique
imm diate la situation en cours.
3. Principes de non r troactivit de la loi nouvelle
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o Un acte juridique est dit r troactif lorsque ses effets peuvent s'exercer sur
des situations ou des faits ant rieurs sa date de mise en application.
o Non-rétroactivité de la loi signi e que l’on ne peut pas appliquer une loi
nouvelle à des faits commis avant l’entrée en vigueur de cette loi.
o Principe : la loi nouvelle ne peut pas remettre en cause les situat° qui ne sont
plus en cours au moment o elle entre en vigueur, ni les effets qu’elles ont d j
produit.
o Qu’est-ce qu’une situation qui n’est plus en cours ?

{Une situation pour laquelle le probl me que vise la loi nouvelle appartient au
pass . Les situations qui ont d j produit l’effet juridique que modi e la loi
nouvelle. Les points qui sembleraient r trospectivement contestables ne peuvent
plus tre contest s vu que la situation appartient au pass .
—> Exemple 1 : les litiges d j tranch s par une d cision judiciaire irr vocable
ne voient pas leur solution remise en cause, on parle de l’autorit de la chose
jug e.
Donc, si une personne A commis un acte, une poque o le fait n’ tait pas
p nalement r pr hensible. Mais qu’il le devient, il ne sera pas poursuivi.
—> Exemple 2 : la commiss° d’une infract° appelle une sanct° p nale et la loi
p nale a pour effet de rendre le fait incrimin e passible d’une peine d termin e.
{ si une infraction est commise en janvier 2005 et qu’elle est punie d’une
simple amende cette poque. Mais une loi post rieure de mai 2005 vient punir
de prison la m me infraction. L’infraction commise en janvier 2005, sous
l’empire de la loi ant rieure, restera seulement passible d’une amende.
o Fondement de ce principe :
{Art. 2 du CC : « La loi ne dispose que pour l’avenir, elle n’a point d’effets
r troactifs »
{Double limite ce texte :
▪︎Loi interpr tative : loi destin e clairer le sens d’une
disposit° l gislative ant rieure sans y ajouter au fond. L’interpr tation fait corps
avec la disposition qu’elle interpr te ainsi la loi interpr tative s’applique en
m me temps que la loi interpr t e.
▪︎ Art.2 du C. Civil :une simple loi, or ce qu’une loi a dit, une autre loi
peut le contredire. Ainsi, une loi peut se d clarer express ment r troactive
mais, si rien n’est dit, c’est l’article 2 qui s’appliquera dans le silence de
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la loi. Mais pour les r gles qui seraient inf rieures dans la hi rarchie des
normes loi, c’est l’article 2 qui s’imposera et qui s’appliquera.
{ Droit un proc s quitable : Art. 6-1 de la convent° des droits de l’Homme.
Un proc s n’ tait plus quitable quand l’ en perturbait le d roulement par
l’adopt° d’une loi visant en in uer le cours des v nements.
—> Il y a un contentieux autour des lois de validation.

{ Loi de validation : rendre incontestable des actes qui aurait pu l’ tre sous
l’empire du droit ant rieur c d conf rer autoritairement et r troactivement une
pleine validit des actes juridiques susceptibles d’annulation car
irr guli rement form s. Régulariser les actes susceptibles d’être annulé par le
juge.
o La libert fondamentale propre la mati re p nale :

-> Art. 112-1 du C. p nal pr voit que « seuls sont punissables les faits
constitutifs d’une infraction la date o ils ont t commis »
{ Ce principe est ancien car on le retrouve l’article 8 de la DDHDC (1789) :
« La loi doit pr voir que des peines strictement n cessaire & nul ne peut tre
punis qu’en vertus d’une loi tablit et promulgu e ant rieurement au d lit &
l galement appliqu e ».
{ La Convention europ en des droit de l’Homme : Art.7-1 qui pr voit cette non
r troactivit de la loi en mati re p nale.
o R troactivit de la loi p nale (+) douce : « in mitius » art 112-1 c. p nal

{ En droit fran ais, la r troactivit in mitius est un principe selon lequel la loi
p nale ne r troagit que dans un seul cas, il faut que la loi p nale nouvelle soit
plus douce.
-> Exemple : Le pass sanitaire —> si vous allez au restaurant avec un faux pass
sanitaire aujourd’hui, que vous tes jug dans un mois et qu’entre-temps le
gouvernement diminue l’amende, alors vous ne pourrez pas tre condamn pour
le montant d’origine parce que pr cis ment on appliquera r troactivement la loi
p nale plus douce alors que normalement vous auriez d tre condamn pour la
loi en vigueur au moment ; mais l on appliquera la loi nouvelle.
o Art. 8 de la d claration de l’homme et du citoyen pr voit de n’ tablir que des

peines strictement et videmment n cessaire.
{ L’article 112 du Code p nal pr voit que toutefois les dispositions nouvelles
s’appliquent aux infractions commises avant leur entr e en vigueur et n'ayant
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donn lieu aucune condamnation pass e en force de chose jug e lorsqu'elles
sont moins s v res que les dispositions anciennes.
4. L’application de la loi par la jurisprudence
o Jurisprudence : dans les faits, c’est une source de droit puisqu’elle posent
des r gles de droit mais en principe, ce n’est pas une source de droit car elle ne
devrait tre que la « bouche » du droit.
o La r gle pr torienne nouvelle : la r gle qui est pos e par les juges, par la
jurisprudence. Cette r gle pr torienne nouvelle est r troactive sous r serve bien
entendu de l'autorit de la chose jug e & de la prescription.
o Le juge est born appliquer la loi mais quand aucune loi ne r git le cas, le
juge va devoir formuler une r gle partir de rien (Art. 4 du CC). Il va
interpr ter ou compl ter une r gle : il va tirer de loi une r gle suppl mentaire
qui apparait comme une excroissance.
o La r gle nouvelle est cens avoir toujours t virtuellement contenue dans la

norme l gale. La norme pr torienne vient rendre explicite ce qui tait implicite.
o 2 r gles retenir :
▪︎ La r gle pr torienne fait corps avec la loi dont elle est tir e ;
▪︎ Son statut est identique celui de la loi qui la fonde et notamment
son r gime d’application dans le temps.
▪︎ Un parall le peut tre fait entre les lois interpr tatives et la norme
pr torienne.
-> Exemple : un m decin fait accoucher un patient sans le pr venir du risque de
complication et ce risque se produit. Mais le m decin n’avait pas informer le
patient sur les risques de complication. Cependant, il y a un revirement de
jurisprudence qui exige que le m decin doive informer le patient des risques
exceptionnels. 20 ans (+) tard, le patient vient reprocher au m decin de ne pas
l’avoir inform du risque.
Dans un arr t du 9 octobre 2001, la Cour de cassation a jug que la
responsabilit du m decin pouvait tre recherch e car « l’interpr tation
jurisprudentielle d’une m me norme un moment donn ne peut tre diff rente
selon l’ poque des faits consid r s et nul ne peut se pr valoir d’un droit acquis
une jurisprudence g e. »
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{ On voit le danger de la cr ation de la norme pr torienne et plus
particuli rement du revirement de jurisprudence qui vient surprendre les posit°
juridiques des justiciables (ce qui revoit la s curit juridique).
o Comment imaginer une jurisprudence immuable, sans volution et sans
mouvements ?
Propostit° de r forme (2005, travers le rapport Molfessis)
{ Les revirements de jurisprudence ne valent que pour l’avenir, et ne valent pas
pour les litiges en cours.
—> Cette proposit° n’a pas t retenue.
o Aujourd’hui, les hautes juridict° admettent, exceptionnellement, le revirement

prospectif (=> pour l’avenir). Le Conseil d’ tat l’admet depuis 2005 en cas
« cons quences manifestement excessives » et il vise bien le principe de
s curit juridique.
o La Cour de Cassat° admet aussi ces revirements pour l’avenir depuis un arr t
de la cour pl ni re (la format° la plus solennelle) rendu le 21 d cembre 2006
visant le droit au proc s quitable pr vu par l’art 6 §1 de la Convent°
europ enne des droits de l’Homme.
o Ces revirements de jurisprudence pour l’avenir restent tr s exceptionnels (ce

sont des exceptions aux principes cit s pr c demment).
o Ce qui est devenu par l'effet de la prescription inattaquable ne peut plus tre
attaqu .
Et pour cause, par principe, la jurisprudence, r git les effets litigieux qui sont
n s avant qu'elle ne juge.
—> Exemple : quand elle statue en octobre 2021, elle va statuer sur des faits qui
lui sont ant rieurs, donc par principe la jurisprudence est r troactive.
B. Empire de la loi dans l’espace
▪︎ la regle de droit positif s’applique à un espace délimité par la compétence de

l’autorité qui pose la règle. La règle posé par l’ État français s’y applique sur
son territoire.
—> ex : un mariage conclue au Liban par un Libanais et une Française, puis
vivent en Suisse. La femme quitte son époux pour vivre a paris et demande le
divorce à un juge français. Extranéité : lieu du mariage, lieu de vie, etc…
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La loi française est-elle applicable ? Quel juge est compétent ?
—-> la réponse est donné par le juge international privé, qui en cas de
confusion et con it de lois intervient.
La question que va se pose le juge c’est de savoir si son droit est compétent, et
si c’est le cas, il s’interrogera sur la loi qui est applicable.
Le droit international privé répond au problème que pose une situation qui est a
cheval sur plusieurs systèmes juridiques. C’est la raison pour laquelle le droit
international pv est du droit sur le droit car il coordonne les diff systèmes
juridiques.
Section 2 : l’agencement des règles de droit
Toutes règles est éditée par une autorité et toutes règles prescrit qqch ( sa
normativité) et tout ça sous la menace d’1 contrainte : sa juridicité.
Dans un système juridique, plusieurs autorités sont compétentes pour édité des
regels ( Parlemnt, ministres, CT, juges, etc… )
Comment s’articule les règles de droit entre elles ?
I. Verticalement, la hi rarchie des normes
A. La diversit des normes

On compte 3 niveaux de normes :
—> Plan national
—> Plan europ en
—> Plan international
a. le plan national
La C° rev t un aspect politique et juridique.

{ Aspect politique : la C° est vue comme l’acte fondateur d’un tat ou du
contrat social entre citoyens.
{ Aspect juridique : la C° est 1 re source du droit national.
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❍Le texte de la C° (articles) ne recouvre pas toutes les r gles de droit de rang
constitutionnel. Il y a la C° mais il faut aussi compter le bloc de
constitutionnalit .
❍ Le bloc de constitutionnalit regroupe un ensemble de textes fondamentaux

qui ont une valeur constitutionnelle.
{ Ils sont list s dans le pr ambule de la C° de 1958. Il s’agit de la DDHC (26
ao t 1789), le pr ambule de la C° de 1946, la Charte de l’environnement
(2004 ; qui a t int gr e dans le pr ambule en 2005), les principes
fondamentaux reconnus par les lois de R publique (PFRLR) qui ont t
d gag s par la jurisprudence de Conseil C°.
{ Ce bloc a pris naissance par une d cis° extr mement importante du conseil c°
du 16 juillet 1971 car ce dernier va donner une valeur constitutionnelle au
pr ambule de la C° alors qu’en 1958, ce préambule avait seulement pensé
comme une présentation de la Constitution et de la tradition juridique française.
Ce préambule fait référence a la DDHC de 1989 donc celui-ci aussi aura une
valeur constitutionnelle, mais aussi au préambule de la Constit de 1946.
La date de décision n’est pas anodine, CDG avait dit qu’il n’accepterait jamais
de prendre une telle décision car élargie considérablement le pouvoir du Conseil
Constitutionnel = contrôler alors le contenu de la loi à partir des normes de
constitutionnalité.
❍La loi : règle de droit posée par le Parlement, promulguée par le P de la Rep et
publiée au journal of ciel.
{ Succesion d’articles et dénommé disposition législative.
o Quand un article n annone, en son article n, la loi en q° « dispose que » et «

ne stipule pas ». Et on l’annonce « en son article … »
o Un r glement : r gle pos e par le pouvoir ex cutif soit le gouvernement, les

administrat° ou par les collectivit s territoriales.
{ Cette r gle se retrouvera dans un acte juridique publi au journal of ciel ou
dans un bulletin of ciel.
{ Le r glement conna t 3 formes possibles :
▪︎ Le d cret : pos en principe par le 1 re ministre (d cret
d’applicat° et d cret autonome) —> art 34/35
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▪︎ Les arr t s : pos s par un ministre, un repr sentant
habilit de l’ tat au plan local (pr fet, recteur) ou un chef
d’ex cutif local (maire).
▪︎ Circulaires et instructions : textes explicitant le sens concret des normes.
En principe, elles n’ont pas de caract re normatif car elles ne sont pas
cens es dicter de nouvelles r gles. Ex : un ministre qui va expliquer
comment comprendre un texte.
❍ La jurisprudence interne : elle a plusieurs sens, un sens de juridictions ou de

l’ensemble de décisions de justices rendues par les juridictions. Quand on
parle d’une jurisprudence, on parle d’une décision rendu. Elle renvoie à la
jurisprudence constitutionnelle ( du CE) + celle des juges ordinaires
( juges admin ou judiciaire ).
b. le plan europ en
o Aujourd’hui, le droit europ en joue un r le essentiel pour le droit fran ais, et

sur le terrain de l’UE ( organisation intergouvernementale d’intégration ) et
international, on distingue :
▪︎ Le droit primaire
▪︎ Le droit d riv
❍ Droit primaire :
{ Il s'agit de la source supr me de droit de l'Union europ enne (UE). Il
provient essentiellement des trait s fondateurs, notamment le Trait de Rome
1957 (rebaptis trait sur le fonctionnement de l'Union europ enne) et le Trait
de Maastricht (rebaptis trait sur l'Union europ enne), le traité de Lisbonne
en 2007, et pleins d’autres.
❍Droit dérivé :
{ ensemble des normes qui sont adoptées par les institutions européennes
( commission, parlement). On parle de droit dérivé car il est dérivé des traités
qui donnent compétences à ces institutions.
o Le r glement des directives : une norme pos e par l’UE qui est dot e d’un
effet direct applicable au sein de chacun des tats membres de sorte que les
citoyens puissent directement se pr valoir de ces dispositions et cela aussi bien
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dans leur rapport mutuel (effet horizontal) que dans leur relation avec l’ tat
(effet vertical).
o La directive (norme pos e par l’UE) : elle est plus souple que le r glement
car contrairement au r glement qui xe directement le droit applicable, la
directive est un cadre qui xe les objectifs atteindre en laissant les tats
choisir les modalit s dans leur propre l gislat°.
{ Elle doit tre transpos e dans les droits nationaux par une loi nationale, on
parle de transposition. Elle n’a pas d’effet direct car il faut pass par la
transposition. Elle peut intervenir par une loi de transposition ou décret.
o ces sources crites, on doit ajouter la jurisprudence de la Cour de justice

de l’UE ( à ne pas confondre avec la Cour Européenne des Droits de l’Homme )
: cette cour a comp tence exclusive pour interpr ter le droit communautaire
d riv .
➢La recosta contrenen de 1964 qui prévoit le principe de primauté sur les
droits nationaux. Le droit communautaire est supérieur au droits nationaux
( constitution comprise ).
➢ L’arret VGL 1963, prince d’effet direct dans les droits nationaux.
c. le plan international
o Trait s (la norme la (+) importante) : convent° internationales sign es entre les
tat, dot s ou non d’un effet direct au sein de chaque tat signataire. L’entr e en
vigueur des trait s au plan national suppose l’adoption d’une loi de rati cation.
{ Trait s = conventions internationales = chartes = accord international.
o Sur le plan international, il faut ajouter la jurisprudence de l’ ventuelle

juridict° internationale qui a pu tre cr e pour assurer le respect du trait
{ La Cour Europ enne des Droits de l’Homme a t cr e dans le cadre du
Conseil de l’Europe et a pour vocat° de faire respecter la convent° europ enne
des droits de l’Homme et des libert s fondamentales
On voit que s’applique sur un même territoire un grand nombre de normes
pouvant rentrer en con its.
❍La m thode pour lever les possibles con its : la hi rarchie

{ Elle suppose que certaines r gles vont primer sur d’autres
{ Cf. Hans KELSEN : pyramide
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B. Pyramide des normes
Propre à la vision du droit du positivisme légaliste.
o KELSEN a crit son ouvrage, Th orie pure du droit, en 1934 et il le r dige

avec abstraction. Il pose le m canisme de la pyramide avec l’id e qu’il y a des
normes plus lev es que d’autres et qui sera transpos au syst me juridique des
diff rents tats, Attention, il pense le rapport entre les normes mais n’ dicte pas
que a doit tre comme a en droit fran ais.
o On retrouve 2 aspects dans cette pyramide :

▪︎ Aspect dynamique (touche la cr ation de la norme) : la
norme sup rieure autorise et encadre l’ diction de la norme
inf rieure.
—> Exemple : la C° d termine l’ diction de la loi car au sommet de la
hiérarchie
▪︎ Aspect statique (touche au contenu de la norme) : la norme
inf rieure ne peut pas contredire la norme sup rieure.
o On compte aussi diff rents chelons dans cette pyramide :
1) chelon supral gislatif : la C°

{ La C° (+ le bloc de constitutionnalit ) r guli rement rati e est sup rieure
la loi + bloc de conventionnalité
{ Art 55 de C° : « Les trait s ou accords r guli rement rati s ou approuv s
ont, d s leur publication, une autorit sup rieure celle des lois, sous r serve,
pour chaque accord ou trait , de son application par l'autre partie. »
2) chelon l gislatif : les lois

{ La loi organique : cette loi est sup rieure la loi ordinaire. Elle a pour
fonction de xer les modalit s d’organisat° des principaux organes de l’ tat
(institutions).
{ La loi ordinaire : loi commune vot e par le Parlement (art 34 de la C°)
{ Les ordonnances (art 38 de la C°) : un texte qui rel ve du domaine de la loi
mais qui est r dig par le gouvernement (comme un r glement). Elle n’est
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possible que si le gouvernement a t autoris par le Parlement. Cette autorisat°
est donn e par une loi d’habilitation, elle passe ensuite devant le Parlement qui
va l’approuver par une loi de rati cation. Cette derni re va donner force de loi
l’ordonnance ;
3) chelon infral gislatif :

▪︎ D cret
▪︎ Arr t
▪︎ Circulaires et instructions
4) Règles posées par les autorités privées :

{ Elles sont toutes inf rieures aux r gles pos es par la puissance publique et en
cas de contrari t , c’est la r gle pos e par les personnes priv es qui c de.
—> Exemple : r gle de copropri t
C. L’in uence de la jurisprudence sur la pyramide de KELSEN
1)Le statut de la r gle pr torienne au sein de la pyramide de KELSEN

o La r gle pr torienne a toujours la force juridique / la valeur de la norme
qu’elle interpr te.
Le juge prétend tirer la règle de l’ordre étatique.
Ce qui est vrai pour la règle étatique vaut aussi pour les traités, l’interprétation
d’un traité par la jurisprudence aura la même valeur que le traité lui même.
{ Si le juge interpr te la loi, la jurisprudence aura la force juridique de la loi.
2) La mise en œuvre de la hi rarchie par les tribunaux

o Elle peut se faire par :
▪︎ Interpr tat°
▪︎ Invalidat°
▪︎ Mise l’ cart
a. la mise en œuvre par interpr tation de la norme inf rieure
o En cas de contradiction apparente, le juge va tenter d’interpr ter la norme

inf rieure en vue de la rendre compatible avec la norme sup rieure.
o Si il n’y parvient pas, il pourra soit invalider soit carter la norme contraire
la norme sup rieure.
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b. la mise en œuvre par invalidation de la norme inf rieure
o L’invalidation est un an antissement « erga omnes » ( l’ gard de tous)
d nitif d’une norme par les faits d’une action en justice poursuivant
sp ci quement cette n. Contrôle par voie d’action.
{ Le but est d’invalider un texte.
o Quel juge peut invalider quelle norme ?
{ Le conseil c° peut invalider les dispositions l gislatives qu’il consid re
contraires la C°. En principe, il op re son contr le de constitutionnalit avant
la promulgat° de la loi « priori / ex ante ». Mais depuis, le 23 juillet 2008, il
peut effectuer un contr le « a posteriori/ ex post » apr s la promulgation de la
loi.
{ Comment cela se passe ?
Si une partie, un proc s, risque de se voir appliquer une loi qu’il estime
contraire la C°, il peut soulever une exception d’inconstitutionnalit . ce
moment, le juge saisi transmet la question au CE ( si on est dans l’ordre admin)
ou a la Cour de cassation ( si ordre judiciaire ). Les 2 vont étudier le sérieux de
la question et, si la question est sérieuse, elle sera transmise au Conseil
constitutionnel ( Art 61-1 de C°).
Si le Conseil c° consid re que la disposition en q° est inconstitutionnelle, son
application dans le proc s sera cart et la norme sera consid r comme abrog e
(Art. 62 de la C°).
o —> NB : le Conseil c° ne contr le que la conformit de la loi la C°.

Cependant, l’introduct° d’un trait dans l’ordre juridique interne se produit par
une loi de rati cat°. Et, en l’occurrence, la loi de rati cat° est soumise au
contr le du conseil c°. Le Conseil constitutionnel contr le la conformit du
trait la C° mais seulement par le biais de la loi de rati cation .
o Le Conseil c° ne contr le pas la conformit d’une loi la disposition d’un

trait parce que les directives constituent du droit d riv d’un trait , le Conseil
c° ne contr le pas en principe la loi de transposition d’une directive, il se
d clare incomp tent.
—> décision IVG du 15 juillet 1975, le Conseil constitutionnel dit ne pas être
pas compétent au droit international.
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o Pour autant, il a jug , par une d cision du 27 juillet 2006 que « la
transposition d’une directive ne saurait aller l’encontre d’une r gle ou d’un
principe inh rent l’identit constitutionnel de la FR.
Pour la Cour de justice de l’UE, le droit de l’UE est > au droit nationaux.
Si le Conseil C° écarte une loi de transposition car il la trouve inconstitutionnel,
la France sera condamner pour défaut de transposition.
{ Le Conseil c° se reconna t ainsi le pouvoir d’invalider « une disposition
l gislative manifestement incompatible avec la directive qu’elle a pour objet de
transposer ».
o Le juge administratif ne peut pas invalider une loi mais il peut invalider un
r glement qui serait contraire une norme sup rieure ou voire la C°.
{ il contr le la constitutionnalit des r glements. (Légalité)
o Le juge judiciaire ne peut invalider ni une loi ni un r glement
c. la mise l’ cart de la norme par le juge
o La r gle n’est pas annul e mais le juge va refuser de l’appliquer en l’esp ce

parce qu’une partie excepte de son incompatibilit avec une norme sup rieure et
le juge estime cette exception fond e.
{ C’est la mise l’ cart par « voie d’exception ».
o Il faut distinguer selon que le texte mis l’ cart est une loi ou
un texte administratif :
▪︎ Loi : ni le juge administratif ni le juge judiciaire ne peuvent contr ler la

constitutionnalit d’une loi. En revanche, le juge administratif et le juge
judiciaire peuvent mettre l’ cart une loi contraire un trait ou une r gle
communautaire d’effet direct (de l’UE).
▪︎ Texte administratif : cela rel ve de la comp tence du seul juge administratif.

Il peut galement mettre l’ cart un r glement contraire la C°, on parle de
r glement d’inconstitutionnalit .
▪︎ Le juge civil : il ne peut pas appr cier la l galit d’un r glement et cela en
raison de la s paration des pouvoirs. Cependant, si la solution du litige dont il
est saisi d pend de la l galit du r glement en cause alors il doit suspendre
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son jugement (surseoir statuer) et renvoyer la q° devant le juge
administratif, qui lui le peut.
{ Il existe quand m me une comp tence exceptionnelle du juge civil car il peut
mettre l’ cart un r glement ou une d cision administrative ill gale quand il
caract rise une voie de fait. En effet, quand l’acte r glementaire ou individuel
constitue une atteinte une libert publique ou au droit de propri t et que le
r glement n’est pas susceptible de se rattacher au pouvoir que d tient l’autorit
administrative, auteure de l’acte.
▪︎ Le juge p nal est en revanche est pleinement comp tent pour interpr ter un
acte et pour en appr cier la l galit (art 111-5 du CP).
{ Le contentieux de la l galit des r glements revient normalement au juge
administratif mais le juge p nal peut ventuellement en reconna tre et
ventuellement le juge civil.
Conclusion : la jurisprudence valide peu pr s la pertinence de la pyramide de

KELSEN.
o Comment tablir la hi rarchie entre les trait s et la C° ? Est-elle sup rieure

aux trait s ?
{ Il faut modi er la C° pour rati er un trait qui lui serait contraire, cela
montre bien qu’on ne pourrait admettre qu’un trait rati ne pourrait tre
contraire la C°. ( art 54, car c’était à la constitution de de se modi er mais art
54 montre la supériorité de la C° ).
{ La C° n’est peut- tre pas sup rieure car, entre la C° et le trait , c’est la C°
qui doit tre modi e.
{ Les arr ts SARRAN (1998 rendu par le C d’ tat) et FRAISSE (2000 par la
cour de Cassat°) : le C. d’ tat et la cour de Cassat° montrent par ces arr ts que
la C° est sup rieure aux trait s.
❍ Cependant un juge ordinaire peut estimer inconventionnel une loi qui aurait
t jug constitutionnelle par le conseil c°.
{ Le Conseil c° ne contr le pas conventionnalité de la loi mais seulement sa
constitutionnalit mais le contr le de constitutionnalit ne pr juge pas du
contr le de conventionnalité car les conventions internationales n’ont pas le
m me contenu que la C°.
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François Hist se demande si on est pas passer de la pyramide au réseau car il est
de plus en plus dif cile d’inscrire les normes dans une simple hiérarchie.
II. Horizontalement, les divisions du droit
❍ Chaque mati re juridique a un objet part (droit de la famille, droit c°...) &
devra r gir la partie du litige qui correspond son objet.
—> Exemple : un enfant blesse un autre enfant
{ la responsabilit des parents est mise en cause du fait de leur enfant / qui est
titulaire de l’auto parentale ?
{ le droit de la famille / est ce que les conditions de la responsabilit sont
r unies ?
{ droit de la responsabilit / devant quel juge agir ? Comment faire progresser le
proc s ? : proc dure civile.
A. L’objet du droit public
1. Objet principal
o Il r git les relat° internes et externes de l’ tat c d des personnes publiques.

{ Les relat° entre les organes de l’ tat et les collectivit s territoriales.
{ Les relat° avec les administr s —> droit administratif.
{ Les relations entre l’ tat et des tiers ou d’ tat et d’autres tats —> droit
international public.
o Pourquoi on op re cette distinction entre droit priv et publique ?

{ La d fense de l’ int r t g n ral m rite un r gime politique. L’ tat ne peut pas
tre trait comme un simple particulier d’o un droit public assez souple et
politique. Le droit public a son propre juge car on ne veut pas que le juge
judiciaire se mêle des affaires de l’État.
2. Objet accessoire
o La proc dure, c d les r gles montrant comment proc der pour

mettre en œuvre les r gles pr c dentes.
o Distinctions entre r gles de formes (droit substantiel) & r gles de fond (droit
proc dural).
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B. Le droit p nal
o Objet : punir et prot ger les int r ts de l’ tat et de la soci t prise dans
son ensemble.
o Not° cl du droit p nal : l’infract° (vol, escroquerie, conduite en tat

d’ivresse...)
{ Elle peut tre d nie comme une transgression grave qui constitue dans le fait
qu’une personne enfreint par la ruse, la violence ou de l’indiscipline ce qui est
interdit.
{ Le texte qui d nit une infraction : une incrimination.
{ Les infraction n’ont pas le m me niveau de gravit . On en compte 3 :
▪︎ La contravention ( simples amendes) ;
▪︎ Le d lit (puni d’une peine allant de 2 mois 10 ans
d’emprisonnement + amende) : jug par un tribunal
correctionnel ;
▪︎ Le crime (puni d’une peine de (+) de 10 ans
d’emprisonnement).
o Fonct° techniques du droit p nal :

▪︎ D nir les interdit les (+) importants au plan social ;
▪︎ Fixer les peines encourues.
—> Exemple 1 : Art 311-1 du CP d ni le vol « soustraction frauduleuse de la
chose d’autrui ».
—> Exemple 2: Art 311- 3 du CP—> le vol est puni de 3 ans d’emprisonnement
et de 45 000€.
o Il y a une valeur symbolique et politique du droit p nal car il dissuade les

gens de commettre des crimes, on parle d’effet prophylactique de la r gle.
o Par la punit°, il compense symboliquement la blessure faite au bien commun

et prot ge la soci t en retirant le d linquant du circuit social.
o Fonction (+) r cente : il s’agit aussi de r duquer celui qui a commis une
infraction pour le r ins rer dans la soci t et viter la r cidive.
C. Le droit priv
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o Le droit priv concerne la r glementat° des rapports priv s
1. Le tronc commun : droit civil
o Droit civil : droit de la vie quotidienne, r gle le statut personnel de chacun.

{ Il est contenu dans le CC qui appara t comme le « Code des codes » (car il y a
une multitude de codes en FR).
{ promulgu en 1804 sous Napol on et est compos de 3 000 articles.
{ Les objets du droit civil sont multiples.
a. la loi
o Le CC va organiser :
▪︎ l’application de la loi : Art. 2
▪︎ la date de son entr e en vigueur : Art. 1
▪︎ son rapport avec la jurisprudence : Art. 5
o Le CC : le livre fondamental du droit o sont inscrites les r gles

fondamentales du droit.
b. la mise en œuvre des droits devant le juge
o Le CC organise le droit de la preuve (mati re fondamentale)

{ Art. 1315 1359
o Il organise le d lai dans lequel on peut agir, on parle de prescript°.
o Ces diff rents sujets rel vent de la proc dure puisqu’ils indiquent quand et
comment proc der devant le juge. Cependant, leur pr sence s’explique par le
fait que ces diff rentes q° in uent sur l’effectivit des droits dont les gens sont
titulaires.
{ Ces sujets sont cheval entre le droit substantiel (substance des droits) et le
droit processuel (comment mettre en œuvre ses droits devant le juge ?). Ils sont
aussi cheval sur le fond et la forme.
c. les personnes
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o Les personnes sont soit prises individuellement soit prises dans
leur rapport la communaut au sein de laquelle elle se situe.
o Les personnes prises individuellement :

{ Le CC traite des personnes physique et morales.
o La vie et la mort ne sont pas dé nis dans le CC car pendant longtemps la q° a

semblé évidente. Mais le droit enregistrait ces grandes étapes avec l’acte de naissance
et l’acte de décès.
o En ce qui concerne la capacité des personnes :

➣ On distingue la capacité de jouissance et la capacité d’exercice :
o Capacité de jouissance : l’aptitude à être titulaire (à jouir) de droits subjectifs et à

être corrélativement sujet d’obligation.
—> Exemple : l’esclave dans le droit romain ne disposaient pas de cette capacité de
jouissance. Puisqu’il s’agit d’une personne physique dénuée de capacité donc
juridiquement c’était une chose en ce sens qu’il ne pouvait pas être titulaire de droits
(pas être propriétaire, pas passer des contrats...).
o Aujourd’hui, la capacité de jouissance est reconnue à toute
personne physique : Art. 8 du CC.
❍Capacité d’exercice : l’aptitude à pouvoir valablement exercer seul les droits dont
on a la jouissance (donc on se situe à un autre niveau que la capacité de jouissance).
—> Exemple : aptitude à pouvoir conclure seul la vente d’une chose dont on est le
propriétaire. Les mineurs ainsi que les majeurs en état de faiblesse (majeur
protégé) évidemment reconnus en justice sont frappés d’une incapacité (+) ou (-)
importante selon les cas. Il s’agira de l’incapacité d’exercice du mineur et du
majeur protégé. Cela s’inscrit dans une branche du droit, le droit des incapacités.
❍Les personnes prisent dans le rapport à la communauté au sein des quelles elles se
situent :
{ La notion d’état civil, c’est l’ensemble des identi ants juridiques qui permettent de
situer l’indi au sein de groupes sociaux qui sont la nation et la famille. Ils sont énoncés
dans des actes administratifs que l’on dit « acte d’état civil »
❍Acte d’état civil : acte administratif constatant un des grands évènements de la vie
civile d’une personne tel qu’ils sont désignés par la loi.
Ils sont établis et délivrés par un agent de l’administrat° soit l’of cier d’état civil.
❍Les éléments constructifs de l’état civil :

- la nationalité
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- Le sexe
- Le nom de famille
- Le prénom
- Les éléments xant la situation familiale, cad l’af liation avec l’acte de naissance,
la liation établi par déclaration, par reconnaissance ou par jugement, le mariage, le
pax ;
- La situation spatiale : le domicile —> art 102 du Code Civil nous enseigne que :
« le domicile de tout français quant à l’exercice de ses droits civil est au lieu où il a
son principal établissement. »
o Concernant les personnes morales, le domicile renvoie au siège social.
d. les choses
o Une partie du CC inchangée depuis 1804 (comme de nombreux articles du CC). Il
propose d’abord des dé nit° des différentes sortes de bien et régit/envisage les
rapports entre les choses.
o Art. 516 du CC, en ce qu’il reprend une classi cation fondamentale entre meuble
et immeuble (une classi cation qui existe depuis le temps romain).
o Immeuble : terme technique (différent du sens courant) désignant un bien qui est
immobile en ce qu’il est attaché à la terre.
—> Exemple : un champ est un immeuble (au sens du droit civil).
❍Meuble : tous les biens qui peuvent être déplacé.

—> Exemple : un ordinateur, chaise, stylo
o Toute classi cation a une importance en droit car la différence de régime entre
immeuble et meuble est importante. C’est une distinction qu’on retrouve...
—> Exemple : pour ce qui est de la vente d’un bien-meuble, elle se fait relativement
facilement mais pour que la vente d’un immeuble soit ef cace, il faut qu’elle soit
inscrite dans un registre publique, c’est la publicité foncière et cette vente doit se
faire devant un notaire.
o Le droit des biens organise le rapport entre les choses mais aussi le :
- Rapport entre fonds voisins ;

- Rapport résultant de l’incorporation d’une chose dans une
autre ;
- Rapport d’accessoire à principal.
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e. les rapport des personnes aux choses
Le droit qu’une personne peut avoir sur les choses ( aussi le droit réel ).
—> Le droit de propriété, l’usage donc le droit d’usus, de fructus et de disposer.
f. les rapports entre personnes indépendamment des liens

familiaux
❍Les obligations : renvoie au lien de droit unissant un créancier à son débiteur en
vertu duquel le premier peut exiger du second de faire, de ne pas faire ou de donner
qqch cad transférer. Cela vient vient du latin « obligare » = lier fortement.
❍ Quelles sont les sources ?

- le contrat : acte juridique d’accord de volonté pour faire naitre des obligations
- La responsabilité civile : du dommages qui est causé nait l’obligation de le réparer.
{ Le droit des obligations est divisé en 3 matières :

-Le droit des contrats ;
- Le droit de la responsabilité civile ;
- Régime général de l’obligation.
Conclusion : nous pouvons dire qu’il s’agit du droit de tout en chacun dans sa vie
quotidienne. C’est le droit de base et le droit commun à chacun. Le droit civil est
inhérent à la condit° humaine et ces mécanismes ont été mis au point depuis que les
sociétés humaines existent.
—> quand cicéron dit « ubi societas ubi jus » —> droit nait que si la société existe.
2. Les branches du droit

o Les spéci cité des certains métiers expliquent que certaines règles les organisent
mais la base du droit reste le droit civil ce qui signi e que dans le silence des droits
spéciaux on va la retrouver dans Cc.
a. le droit du travail
o Droit du travail : droit des relat° individuelles des salariés —> le salarié étant
caractérisé par le contrat de travail lui même caractérisé par la subordination et
l’absence de risque. Le salaire n’est pas fonction du rythme des affaires et il n’en
pro te pas non plus.
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❍Droit des relations collectives : droit qui organise les syndicats, toutes la
représentativités au sein des entreprises.
❍Droit de la protection sociale qui est du au salarié.
b. le droit des affaires

❍Droit des affaires : droit commun a tous les commerçants caractérisés par
l’indépendance et la prise de risques.
o On retrouve dans le droit des affaires, différents types de droit :
- Le droit commercial : droit qui xe le statut des commerçants

et les règles communes entre commerçants.
- Le droit de la concurrence : droit qui xe les comportements
interdits a n de maintenir une concurrence sur le marché.
—> Exemple de comportement interdit : établir des ententes sur
un marché.
- Le droit des entreprises en dif culté.
—> Ex : la sauvegarde, liquidation, procédure préventive
o Droit de la consommation : droit qui xe les règles qui organisent les droits des
consommateurs vis-à-vis des professionnels. Il xe les règles que doivent suivre les
professionnels dans leur rapport avec non professionnels.
❍ C’est un droit du marché lorsque que le consommateur représente la demande et

en réalité a travers cette protection du consommateur, il y a la volonté de mettre en
con ance la demande pour qu’elle consomme tjrs d’avantage donc il y a une visé
économique et c’est la raison de ce droit qui ne fait aucune distinction entre les
consommateurs.
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CHAPITRE 2 – LE DROIT SUBJECTIF
SECTION 1 – DIVERSITÉ DES DROITS SUBJECTIFS
I. Dé nitions
A. La notion de droit subjectif`
o Droit subjectif : pouvoir reconnu à un sujet et judiciairement protégé en vertu des
règles du droit objectif.
{ Il s’exerce soit à l’encontre d’une autre personne : le droit d’exiger qqch de
quelqu’un ; soit à l’encontre d’une chose : le droit d’user d’une chose. Il peut en n
s’exercer à l’encontre de la société dans son ensemble : le droit exclure quelqu’un
de son domicile, le droit d’aller et venir sur le territoire national sans en être empêché
par l’État.
⚡ Ils se distinguent assez mal des libertés.
B. La notion de liberté
o Une liberté : c’est le pouvoir reconnue a chacun d’entreprendre une certaine activité
sans que l’État ne puisse intervenir de manière absolu. Toute liberté est spéciale
puisqu’elle est dé ni par rapport à une activité particulière.
—> Ex : la liberté pol est la liberté d’exercer une activité pol ; la liberté contractuelle
c’est la liberté de conclure un contrat ; la liberté d’aller et venir c’est pouvoir se
déplacer dans et en dehors de l’état.
o Une liberté n’est pas limité à la poursuite d’une nalité concrète précisément
déterminée par le Droit objectif. C’est un pouvoir d’initiative dont dispose l’individu
pour la poursuite des buts qu’il peut se xer.
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{ Cependant, on peut abuser de certaines libertés notamment lorsqu’on en use dans le
seul but de nuire à autrui ; la liberté n’est pas synonyme d’impunité.
Les libertés sont limitées dans de très nombreux cas.
—> Exemple : la liberté d’aller et venir a été très limitée du fait de la situation
sanitaire notamment avec le couvre-feu
C. La distinction des droits subjectifs et des libertés
o Points communs : leur titulaire ( une même personne titulaire de droits subjectifs et
de liberté ) ; le droit subjectif et liberté offrent un pouv protégé d’agir.
o diff 1 : le caractère déterminé de ce que cela permet cad la liberté protège un pouv
d’agir dans sa généralité —> puissance d’agir
Le droit subjectif protège le pouvoir de faire une action particulière.
o diff 2 : sujétion que cela impose aux autres —> la liberté ne permet pas d’exiger que
les autres fassent qqch de précis, elle laisse agir. A l’inverse, le propre du droit
subjectif quand il s’exerce à l’encontre des gens, permet de leur imposer de faire qqch
—> Ex : le droit de créance = le droit d’exiger du débiteur le droit de paiement.
II. Droits patrimoniaux

A. La notion de patrimoine
o Patrimoine : il est indé ni par le législateur mais renvoie a l’ensemble des droits et
obligations appartenant à une personne ayant une valeur pécuniere. C’est un concept
abstrait dans lequel on y inclut les droits et obligations d’une personne.
C’est une universalité juridique.
{ principe de l’unicité du patrimoine qui a été posé par Mr Aubry et Mr Rau :
- Toute personne a un patrimoine
- Toute personne n’a qu’un patrimoine $
- Tout patrimoine appartient a 1 personne
Cette théorie évolue surtout concernant le ée point car il est possible d’avoir un
patrimoine d’affectation, affecté a une activité —> loi du 24 février 2022 qui dit que
« tout entrepreneur aura 2 patrimoine, un pro et un perso. »
B. Les droits personnels et réels

1. Droits réels
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o Du latin res, rei (la chose)
o Droits réels : un pouvoir juridiquement direct et juridiquement protégé d’une

personne sur une chose.
Il s’exprime par l’exercice de différentes prérogatives.
a. Les différentes prérogatives
o Le droit réel le (+) étendu : le droit de propriété (Art. 554 du CC : montre la

puissance du droit de la propriété).
o Les démembrements : on va démembrer la propriété.

{ Sur une même chose une personne aura nu-propriété (posséder la chose) ou un
usufruit (user de la chose ou le faire fructi er)
{ Les 3 sont réunis quand il y a une pleine propriété.
O Le démembrement de la propriété :
- Usus : droit d’usage ;
- Fructus : droit de faire fructi er càd de lui faire produire des fruits et de les
percevoir ;
- Abusus : droit d’aliéner la chose (la vendre).
B. Les différentes choses
o La summa divisio distingue les choses des personnes.

o Pour les choses : il a y l’opposition immeuble/meuble ; choses corporelles/
incorporelles (création de l’esprit : marque, brevet); choses dans le commerce/hors
du commerce (les sépultures, les produits du corps humain...).
2. Droits personnels
o Droits personnels : droits qu’une personne A détient contre une autre personne B
càd que c’est le droit d’exiger que cette personne B fasse qqch de déterminé.
{ Lien juridique entre A et B est un lien d’obligation (une personne est obligée à...& à
une dette envers...).
Le droit personnel de A constitue sa chance contre B, son éditeur.
o La créance : bien incorporel, et le titulaire d’une créance à en quelque sorte un droit

réel sur la créance qui serait envisagée en tant que bien.
{ Conséquence : on peut céder une créance ; si la créance est un droit entre 2
personnes, on peut avoir un droit réel sur la créance elle-même mais pas sur l’une des
personnes. En raison de ce droit réel sur la créance, on peut céder une créance, on
parle d’une cession de créance.
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—> Exemple : créancier d’une dette de 100€ envers la voisine mais elle a des
dif cultés à payer. Si vous n’arrivez pas à obtenir satisfaction, des organismes
spéciaux vont prendre en charge la créance (mais à moindre coût soit 80€).
{ Intérêts de ce processus :
- Obtenir de l’argent à temps ;
- Le nouveau créancier prend le risque de ne pas être payé.
o L’obligat° a pour sources :

- Le contrat ;
- Le droit de la responsabilité civile : un fait unilatéral spontané
malé que qui appauvrir et qui cause un dommage—> créance de réparation ;
- Un fait unilatéral spontané béné que qui va appauvrir
- La loi : créer et imposer des obligations alimentaires des
parents à l’égard des enfants par exemple.
EX : art 1709 du Code Civil qui vise le contrat de location : « le louage des choses est
un contrat par lequel l’une des parties s’oblige à faire jouir l’autre d’une chose
pendant un certain temps, et moyennant un certain prix que celle-ci s’oblige de lui
payer. »
On pourrait penser que c’es un droit réel mais cela n’en est pas un car ce n’est pas un
droit direct, il passe par le propriétaire.
Dans le droit d’obligations, il faut tjrs dé nir qui est créancier et ui est débiteur.
—> EX : dans un contrat de location, il y a 2 créanciers et 2 débiteurs, cad que le
bailleur est créancier et débiteur et le proprio aussi.
3. Droits extra-patrimoniaux
A. Dé nition
o Droits extra-patrimoniaux : il s’agit des droits dot le sujet est titulaire mais qi ne
gure pas dans son patrimoine. Sa nature n’est pas monétaire, sa valeur est qu’ils sont
consubstantiels a une personne humaine —> protégé.
{ Ce ne sont pas des créances car il n’oblige aucun débiteur déterminer a fournir une
prestation déterminé.
{ Ils ne sont pas déterminés a circuler : la personne qui en est titulaire ne peut pas
céder un droit extra-patrimonial à autrui ainsi ceux-ci sont incessibles et indisponibles
car le titulaire ne peut renoncer à ces droits.
{ Ils sont attachés et demeurent à la personne.
o On distingue parmi eux :

- les droits de la personnalité
- Les droits fondamentaux
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C. Les droits de la personnalité
o Personnalité : ce qui singularise une personne, ce qui la

distingue des autres.
1. La notion de personne
o 2 types de personnes juridiques :

- personnes physiques : êtres humains
- Personnes morales : groupement de personnes.
o Enjeu de quali cation de personne ?

On ne peut pas avoir de droit réel sur les personnes ( physiques et morales ) mais que
que sur les choses.
o 2 csq :
- on ne peut pas s’approprier un être humain même avec son consentement ( réduire
en esclavage )
- On ne peut pas être propriétaire d’une personne moral, on ne peut pas être
proprio d’une société mais seulement des parts sociales qui représente une cote part
social.
a. Les personnes physiques

o La personnalité juridique d’un individu s’acquiert à sa naissance.
{ Mais un problème : la vie commence dès sa naissance, avant ou après ?
—> En droit français, la personnalité juridique est acquise à la naissance. Mais on
admet traditionnellement de prendre en compte l’intérêt de l’enfant conçu « infans
conceptus ».
« L’enfant conçu peut être considéré comme né à chaque fois qu’il s’agit de ses
intérêts ».
—> Exemple : en droit des successions —> le cas du père qui décède pendant la
grossesse de la mère. À la mort du père, l’enfant n’est pas son enfant & donc pas pris
en compte.
+ Affaire Pierre Palmade.
o Cpdt cette af rmation ne peut pas trop être généraliser car il existe l’IVG. Loi Veil
de 1975 qui admet l’avortement en cas de détresse de la mère avant la 12e semaine.
Les trib ont abandonné la condition de détresse et a été repoussé a la 14e semaine.
o L’acquisition de la personnalité juridique suppose d’être né vivant et viable et

l’acte de naissance sera l’acte d’entrée de l’individu sur la scène juridique. Après la
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naissance de la personne physique vient inéluctablement la mort et la disparition de la
personnalité juridique advenant avec la mort de l’individu. Plusieurs cas peuvent se
présentent :
- Présence d’un cadavre : l’acte de décès marque la n de la perso juridique, il est

établit par l’of cier d’état civil —> art 79 du Code Civil.
- Absence de cadavre : institution destiné à pallier l’incertitude quand au point de
savoir si une personne plus physiquement localisable et sans nouvelles est encore
vivante ou déjà morte —> art 112 du Code Civil : lorsqu’une personne a cessé de
paraître au lieu de son domicile ou de sa résidence sans qu’on ait eu de nouvelles,
le juge des tutelles peut à la demande des parties intéressées ou du Ministère
public, constater qu’il y a présomption d’absence.
{ 3 stades :
- un contrôle judiciaire
- Juges des tutelles
- Jugemet gracieux de présomption : le jugement qui constate qu’une personne n’a
pas reparue à son domicile sans qu’on n’ait eu de nouvelles et qui organise dans
cette mesure l’administration de son patrimoine.
{ 2 phases :
1er : Le patrimoine de l’absent va être administré sur le modèle du patrimoine des
mineurs pendant 10 ans.
2e : Si au bout de 10, l’absent n’a pas reparu alors il est prononcé un jugement
déclaratif d’absence qui emporte à compter du jour du jugement, les mêmes
conséquences qu’u décès constaté. Si la personne est de retour après cela, on lui
restitue son patrimoine en l’état.
- Disparition : il s’agira d’une personne ayant disparu « dans des circonstances de

nature à mettre sa vie en danger » (Art. 88 CC).
→ Le tribunal judiciaire sera saisi d’une demande de déclaration de décès et si le
décès est déclaré, ses effets remonteront à la date de l’évènement ayant causé la
disparition.
—> Ex : crash d’un avion...
b. Les personnes morales

o Les personnes morales : produit de l’imagination des juristes.
{ L’idée étant qu’il est heureux de s’unir pour créer une entreprise commune. Les
personnes qui vont s’unir vont créer une organisation commune qui sera seule
propriétaire des moyens de production et au sein de laquelle des procédés de prise de
décision seront établis et qui sera seule juridiquement engagée par les décisions prises.
{ Création d’un être nouveau qui sera doté d’une personnalité juridique propre
distincte de celle des personnes physique qui la compose et sera dotée d’un patrimoine
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propre distinct des personnes qui la composent. C’est le propre de la personnalité
morale.
o La loi met plusieurs modèles à disposition :

- Société
- Associations
- Mutuelles
- Fondations
- Syndicat.
o Schéma tjrs identique :

1 = Contrat de société, d’association
2 = La déclaration à une autorité admin
—> Exemple : le registre du Commerce et des Société et il va y avoir une répartition
du pouvoir selon le modèle adopté.
{ Est-on enfermé dans les modèles proposés par la loi ?
- Théorie de la ction : la personnalité morale ne peut pas être reconnue en dehors
des groupements déterminés par la loi.
- Théorie de la réalité : la jurisprudence a reconnu la personnalité morale a des
groupements que la loi n’avait pas expressément organisés et dotés de personnalité
juridique. Décision de la chambre civile du 28 janvier 1954 : « comité
d’établissement de St CHAMOND ».
Cpdt dans la quasi totalité des cas, la création de la perso morale se fait par adoption
d’un des modèles. Une fois constituée elle va fonctionner par île biais de décision
prises par ses organes e le groupement va converser sa perso juridique. La dissolution
= equivalent de la mort de la personne physique.
2. Les droits exprimant l’identité de la personne

o Ces droits sont intimement attachés à la personne et ne peuvent être cédés donc ils
sont incessibles et indisponibles. Mais ils ne peuvent pas être saisis ou exercés par un
autre que leur titulaire.
{ Ils expriment dans la sphère juridique ce qui fait l’individualité de la personne et
dérive de son statut personnel càd de son état civil.
a. ses attaches familiales

o Certains droits sont fondés sur un rapport de liation c’est le cas des enfants par
rapport a leur parents. Le droit pour un enfant que ses parents répondent à ses besoins
—> rapport de liation.
C’est droits n’ont pas directement une expression monétaire mais peuvent revenir par
équivalent, une expression monétaire quand ils ne peuvent être réaliser selon
expression naturelle.
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—> EX : L’enfant pas d’aliment en nature peut se voir reconnaître une créance
pécuniaire qui lui permettre de se procurer l’équivalent.
o Alliance conjuguas : le mariage et le pax, créer du droit entre conjoint et il repose

sur une idée de solidarité.
b. autre droit personnel : son nom

o Le droit de porter le nom qui est le nôtre est un droit extra- patrimonial : il est
indisponible et imprescriptible.
—> Indisponible : on ne pouvait changer de nom mais on en aura toujours un, mais
surtout on peut permettre une société de porter son nom mais on peut pas le lui céder
car on ne peut pas perdre son nom.
—> Imprescriptible : le droit de défendre son nom contre une usurpation est
imprescriptible.
☞Mais depuis un certain temps, une loi autorise de changer de nom ( prendre celui de
la mère, du père ou les 2 ).
c. sa nationalité
o Nationalité : ce qui rattache l’individu à la grande tribu de la Nation.
Permet à un indi de revendiquer sa protection de son État et de ne pas y être traité
comme un étranger.
—> Exemple : Art. 3 de Convent° de Sauvegarde des Droits de l’Homme prévoit
l’interdiction de l’exclusion des nationaux.
—> Exemple : Art. 15 DDHC dispose que tout individu a le droit à une nationalité et
nul ne peut être arbitrairement privé de sa nationalité ni du droit de changer de
nationalité. `
o la nationalité est un élément de l’appartenance sociale et c’est tout le drame des

apatrides qui n’ont pas de nationalité. Et parce que c’est un élément de personnalité,
pas possible de la céder et de la monnayer.
d. son sexe
o Depuis toujours, une grande majorité de la populat° peut être classée
biologiquement sans dif culté dans la catégorie Homme ou Femme et se sent à l’aise
dans cette catégorie.
o Également depuis tjrs, une minorité des personnes ne peuvent être classer du fait
d’une indermination biologique ou bien parce qu’il souffre psychologiquement de leur
sexe biologique.
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o le droit FR n’instaure plus de diff entre les Hommes et les Femmes, il y a une égalité
formelle entre es H et F qui ont les memes droits et devoirs.
3. Les droits exprimant la personnalité de l’individu

a. droit de défendre sa vie privée contre l’intrusion d’autrui
o La vie privée est véritablement le lieu d’épanouissement de la personnalité et à ce
titre elle est civilement protéger par l’art 9 du Code Civil : « Chacun a droit au respect
de sa vie privée. »
o Béné cie aussi de protection pénale mais seulement pour les enregistrements
secrets sans consentement de la personne. = art 226-1 du Code Pénal.
o le droit n’interdit pas de se divulguer, de s’exhiber mais pas le droit sans

consentement. Il est aussi possible de monnayer cette divulgation
—> Ex : la presse
O La vie privée étant un élément de la personnalité, le droit de la défendre est extra-

patrimonial donc on ne peut pas renoncer à défendre sa vie privée.
o Le contentieux se concentre (+) sur les divulgations d’éléments de la vie privée non
consentis & la personne dont l’intimité a été atteinte ( réseaux sociaux ) peut agir en
demandant des réparations.
{ Pour obtenir gains de cause, il faudra montrer 2 choses :

- D’abord montrer que l’élément relevé de la vie privée :
—>⚡ Qu’ est-ce qui relève de la vie privée ?
Puisque le droit au respect de la vie privée est un droit de la perso, la
délimitation de la sphère privée s’apprécie de manière concrète, cad qu’au
regard du lien entre l’info divulguée et la perso intime de l’individu.
C’est pour cette raison que certains critères sont indifférents comme la
notoriété de la personne ou la question des lieux. Les personnes publiques ont
une vie privée et ce même dans les lieux publics. Et de la même façon, le
salarié a sa vie privée protégée et ce même sur son lieu de travail.
Il y a des éléments qui sont tjrs reconnu dans la vie privée : le statut familiale,
la santé, vie sentimentale et sexuelle.
En ce qui concerne le patrimoine, il y a eu qlqs hésitations :
- arrêt rendu par la Cour de Cassat° en sa première chambre civile le 28 mai 1991 :
le respect dû à la vie privée de chacun «n’est pas atteint par la publication d’ordre
58
fi
purement patrimonial ne comportant aucune allusion à la vie et à la personnalité
de l’individu ».
La même chambre a décidé le 15 mai 2007 que le salaire de celui qui n’est pas
une personne public et ne jouit d’aucune notoriété particulière part ressorti à sa
vie privée.
Il existe d’autres éléments nécessaires pour rentrer dans le camps de la vie

privée :
- la personne doit être vivante car le droit de défendre la vie privée s’éteint avec
la personne elle même. Les héritiers ne recueillent pas le droit de défendre la vie
privée du défunt et ne peuvent agir que sur le fondement de la protection à
l’atteinte à la moire des morts = branche de la diffamation.
- L’information ne doit pas être notoire cad commune de tous et à ce sujet, les
juges ont une appréciation très concrète et reconnaissent un droit à l’oubli.
—> Exemple : si j’ai donné une information relative à ma vie privée, il y a X
années, et si un média veut l’utiliser/la reprendre, il doit me demander mon
autorisat°.
- L’information ne doit pas être anodine et c’est ce que nous enseigne a chambre
civile dans un arrêt rendu le 3 avril 2002 —> Stéphanie de Monaco a déjeuner au
restaurant avec son mari.
- Que la divulgation en cause ne peut être couverte par un droit fondamental

comme la liberté d’expression ou le droit de preuve.
La liberté de la presse et liberté d’expression sont très fortement protégées par l’art.
10 de la CEDH.
⚡ la dif culté est de concilier cet article avec la liberté d’expression protégée à
l’article 8 de cette même convent°. Nous sommes face à des droits qui sont tous les 2
prévus par la même convent° donc 2 droits de force égale.
Lorsqu’il existe des droits d’égales nature, le juge va opérer une balance des intérêts,
il devra au cas par cas, rechercher l’équilibre des droits en questions. Si ce n’est pas
possible, il devra privilégier la solution la plus protectrice de l’intérêt le plus
légitime.
{ on ne peut pas af rmer qu’un droit est supérieur à l’autre.
Pour cette balance, la CEDH a donné des critères aux juges nationaux, dans un arrêt
du 7 février 2012 :
- contribution à un débat d’intérêt général, cad dans quelles mesures
l’information privée qui est divulguée, contribue à un débat.
- De la manière où l’info a été donnée —> la notoriété d’une personne est prise en
compte.
Plus l’information sera sensible, plus la balance va pencher du côté du respect au droit
de la vie privée. Et plus l’information contribue à un débat d’intérêt général, plus elle
va pencher vers le droit d’expression.
59
fi
fi
b. le droit moral à l’image
❍Droit à l’image : extension du droit au respect de la vie privée et il est sanctionné
par l’art 9 du Code Civil.
{ L’atteinte au droit à l’image sera plus facile à caractériser car toute autorisation au
droit à l’image est spéciale : dans l’espace et dans le temps. Toute diffusion de
l’image d’une personne sans son autorisation est interdite →source de responsabilité.
❍ Exception : liberté de l’information —> peut faire échec au droit à l’image. Quand
il faut informer dans le monde médiatique, pas nécessaire de demander
l’autorisation.
❍Il y a tjrs une limite à cette exception, c’est la protection absolue de la dignité. Cad
qu’il n’est pas possible de porter atteinte à la dignité d’une personne.
—> Exemple du préfet Érignac, 1ère chambre civil en 2000.
La photo du cadavre du préfet Érignac (assassiné et gisant dans une mare de sang) a
été publiée et il a été décidé par la chambre civile de la Cour de cassation, par un arrêt
du 20 décembre 2000, que cette photo était attentatoire à la dignité humaine qui est
elle- même primait la liberté d’information.
c. Le droit moral de l’auteur d’une œuvre littéraire et

artistique
o Le droit moral de l’artiste sur son ouvre sur son œuvre lui permet de s’opposer à
sa diffus° alors qu’il en a céder les droits d’exploitat°. L’artiste imprime sa
personnalité sur son œuvre et de cette façon, une œuvre est intimement liée à la
sensibilité et (+) généralement à la personnalité de l’auteur.
o L’œuvre peut être cédée mais pour respecter l’implicat° de la personnalité de

l’auteur dans l’œuvre, la loi confère un droit moral permanent et indisponible (on
ne peut ni y renoncer ni le céder).
o On retrouve un aspect extra patrimonial de l’œuvre : « droit moral reconnu à

l’auteur sur son œuvre. »
*La permanence et l’indisponibilité des droits de la personnalité les rapprochent des

droits fondamentaux.
D. Les droits fondamentaux

o La lois et les convent° internationales garantissent à chaque individu la jouissance
de certains droits qui leur sont reconnus en cela seulement qu’ils sont des hommes.
60
{ Les droits de l’Homme sont inhérent à l’être humain et donc inhérent à la dignité
humaine.
o Ces droits ont une vigueur particulièrement car l’État ne peut décider de les
supprimer, il peut cependant les encadrer, les amménager mais à la marge. Il ne peut y
apporter une atteinte trop forte pour ne pas les vider de leur substance.
1. Les droits fondamentaux effectifs

a. Droits protégeant la dignité de la personne effective
❍Droit au respect du corps humain protégé par l’art 16 du Code civil.
❍Droit à la vie protégé par l’art 2 de la CEDH, c’est le droit de ne pas être tuer.
❍Droit de ne pas être traité de manière inhumaine, cad interdiction de la torture
protégé par l’art 3 de la CEDH et interdiction de l’esclavage + travail forcé protégé
par l’art 4 de la CEDH.
❍Droit au respect de la vie privé.
—> L’être humain a le droit de ne pas être traité comme une chose qui renvoi a la
grande suma divisio qui rappelle qu’on doit respecter la dignité d’une personne.
b. Droits politiques
❍Droits des individus dans la vie de la cité :

- La liberté d’associat°
- La liberté d’expression :
- La liberté religieuse :
- La liberté politique —> droit de vote, droit à la nationalité...
c. Droits économiques
O Le droit de propriété, c’est l’un des droits le plus protégé depuis la révolution
française. Dans la DDHC, l’art 2 et 17 nous apprennent que « droit naturel et
imprescriptible » et « droit inviolable et sacré ».
—>L’art 17 dit : « La propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être
privé, si ce n'est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l'exige
évidemment, et sous la condition d'une juste et préalable indemnité ».
{ Cet article limite le champs d’action, il fait parti du bloc de constitutionnalité.
o La propriété est aussi protégée par la CEDH en son article premier, protocole
premier.
61
o Le principe du respect et de la défense de la propriété privée est un droit
fondamental. Chaque individu est investi d’une aptitude juridique à devenir
propriétaire et s’il le devient sa propriété privée doit être garantie par l’État et
défendue par le recours à la force publique.
→ Pourquoi ?
Parce que dans une perspective libérale, la propriété est le nœud de la préservat°
d’intérêts fondamentaux de la personne (personnalité, liberté, dignité). C’est pour
l’individu le moyen d’avoir une sphère de tranquillité.
d. Droits processuels
o Droit d’accès à un tribunal & droit au procès équitable est protégé
par l’article 6 de la CEDH. —> évolution des problématiques d’impartialité du juges,
l’État ne peut être juge et changer les règles.
2. Les droits programmatiques
o Ce sont à peine des droits puisqu’on les trouve dans certaines proclamations
politiques qui sont intégrées à des lois, à des préambules c° ou à des traités. Ils n’ont
aucune effectivité car ils sont trop imprécis.
→ Exemple : droit au travail (Art. 23 DUDH par René Cassin) et le droit au loisir
(Art. 24 de la DUDH)
o Ces pseudo droits sont des objectifs à remplir pour l’État, un programme qu’il se
xe. —> droit programmatiques, mai ne sont pas des droits subjectifs car leurs
imprécisions emporte par csq qu’ils ne peuvent être réclamé et obtenue en justice.
→ EX : tout le monde peut travailler, mais si l’État est en situation mauvaise,
impossible de trouver un travail à chacun alors le droit ne peut s’appliquer.
❍ Un droit subjectif n’en est un que s’il peut être mit en oeuvre devant un
tribunal.
SECTION 2 – LEUR MISE EN ŒUVRE

o Un droit subjectif n’en est véritablement un que s’il est mis en œuvre devant un
tribunal.
{Tout droit subjectif doit être défendu contre l’atteinte qui y serait porté. Et, pour ce
faire, l’individu devra exercer une act° en justice.
I. Action en justice
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fi
A. Notion
o Tout droit subjectif est défendu par l’exercice d’une act° qui lui est attaché à titre
d’une particulière.
o Les droits réel sont défendus par des act° réelles quand les droits personnels sont
mis en œuvre par l’exercice d’une act° personnelle.
→ Exemple 1 : le créancier impayé exercera une action en paiement càd en exécut°
forcée.
→Exemple 2 : le propriétaire dépossédé exercera une act° en revendicat°.
→Exemple 3 : le titulaire du droit de la personnalité bafoué exercera une act° en
cessat° d’illicite et/ou une action en responsabilité (= obtenir réparat°).
o Pour défendre la substance de son droit subjectif, le titulaire dispose d’une act° en
justice correspondante càd il dispose d’un droit processuel (= droit de demander
au juge une mesure pré déterminée).
o Les act° sont de différentes espèces et se dé nissent par différents objets càd par la
mesure qu’elle vise à obtenir du juge.
o Cependant, l’act° en justice se dé nit par l’Art. 30 du NCPC : « L' action est le
droit, pour l'auteur d'une prétention, d'être entendu sur le fond de celle-ci a n que le
juge la dise bien ou mal fondée ».
o Pour qu’une prétent° soit débattue au fond, il faut donc que le demandeur à
l’instance dispose du droit d’act° correspondant au droit subjectif dont il demande
le respect. Et s’il ne remplit pas ces condit° pour disposer d’un droit d’act°, sa
demande ne peut être reçue par le tribunal. —> irrecevable.
{ La q° de la recevabilité de l’act° est un préalable stratégique.
B. Les conditions de recevabilité de l’action

1. La condition de délai
o La prescription extinctive : c’est une institution juridique par laquelle le droit
d’agir en justice pour la défense d’un droit subjectif s’éteint au terme d’un certain
délai d’inaction.
→ Pourquoi après un certain temps on ne peut plus juger ?

La preuve sera bcp plus dif cile à apporter car la preuve se détériore et le risque
d’erreur judiciaire est + important.
La paix sociale car passer un certain délai, ce serait raviver des souffrances. Juger 30
ans ou 40 ans après serait dur, c’est pourquoi on ne peut plus revenir sur une affaire.
La paix sociale est d’intérêt public, on veut le bien des individus.
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fi
fi
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❍Les crimes contre l’humanité sont encore juger aujourd’hui car ils sont
imprescriptibles.
o En droit commun, l’article 2 224 du CC trouve à s’appliquer : « Les actions

personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq à compter du jour où le titulaire
d’un droit à connu ou aurait dû connaitre les faits lui permettant de l’exercer. »
{ le diasaco est le début, le délai peut être allongé en cas de réparat° de dommage
corporel : le délai passe à 10 ans) ou raccourci (en matière de délit de presse : le délai
passe à 3 mois).
2. Condit° subjectives
a. Cas général : avoir un intérêt à agir
❍L’interêt à agir est personnel : le demandeur ( celui qui saisi le juge ) doit être le
titulaire du droit subjectif dont il demande au juge de sanctionner la violation. « nul
ne plaide par procureur », chacun doit agir pour lui même.
o L’intérêt à agir doit être actuel : la violat° du droit litigieux doit être présente au
futur mais doit être inéluctable.
o Quand il suf t d’avoir un intérêt à agir pour que l’act° soit recevable, on dit que
l’act° est banale en ce sens que toute personne lésée peut agir.
b. Cas spécial : avoir qualité pour agir

o Pour certaines act° particulièrement graves, il ne suf t pas d’avoir
un intérêt pour agir encore faut-il être quali é pour agir.
→ Exemple 1 : l’action en nullité relative du contrat pour vice du consentement est

réservée à celui dont le consentement a été vicié.
→ Exemple 2 : l’action en divorce est réservée aux époux.
L’act° n’est plus banale, elle dite « attitrée » cad que cette act° est réservée à 1 ou
plusieurs personnes en particulier.
II. La preuve
❍Le succès d’une action en justice, il ne suf t pas que l’act° soit recevable, il faut
qu’elle soit jugée bien fondée. La q° de la preuve est essentielle.
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Il n’y a pas de différence entre le fait de ne pas avoir de droits subjectifs et ne pas
être en mesure de le prouver.
❍Le succès d’une act° en justice suppose donc de démontrer préalablement les faits
que la soutiennent : il faut des preuves.
Jhiering af rmait que « la preuve était la rançon des droits ».
❍La preuve : convaincre le juge de la vérité d’un fait ( agissement ) ou d’un acte
( manifestation de volonté : le contrat ).
{ S’articule sur 3 questions :
- Objet de la preuve : que prouver ?
- Charge de la preuve : qui doit prouver ?
- Modes de preuves et admissibilité de la preuve : comment prouver ?
A. Que prouver ?
o Ce n’est la règle de droit qu’il faut prouver car le juge connait le droit.
o Il faut prouver l’existence du droit subjectif que l’on invoque. Comme cela est
directement impossible, il y a donc un déplacement de l’objet de la preuve du droit
subjectif vers l’évènement générateur de ce droit subjectif càd soit un acte soit un
fait juridique.
o Acte juridique : manifestat° de volonté destinée à produire certains effets de droit.

Il peut être conventionnel (contrat) ou unilatéral (l’engagement unilatéral de volonté).
o Fait juridique : agissement ou évènement auquel la loi attachée des effets de droits
o Conclusion : il faut prouver les faits pertinents étant dit que seuls les faits contestés
ont besoin d’être prouvés.
B. Qui doit prouver ?

❍Il existe 2 systèmes probatoires :
- système inquisitoire : lorsque la charge de la preuve pèse sur le juge, c’est à lui
d’apporter la preuve.
L’avantage est qu’il place les parties sur un pied d’égalité car c’est un tiers neutre qui
va chercher la preuve de ce qui est allégué.
Mais l’inconvénient est que cela coûte très chère.
- Système accusatoire : c’est aux parties d’apporter leurs preuves.
65
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L’avantage est qu’il coûte très peu chère, car c’est aux parties de prouver ce qu’elles
avancent. Le juge n’est que l’arbitre d’un procès qui est la chose des parties.
L’inconvénient est l’inégalité des parties : celle qui a les moyens de s’offrir un
enquêteur aura l’avantage.
→ EX : aux USA, système accusatoire.
En France c’est globalement incquisitoire en matière pénale, mais en matière civile et
commerciale c’est accusatoire.
o Principe posé par Art. 9 du NCPC : « Il incombe à chaque parties de prouver

conformément à la loi, les faits nécessaires au succès de sa prétention. »
o Principe aussi posé par 1153 CC : « Celui qui réclame l’exécution d’une obligation
doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justi er le paiement
ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation. »
C. Comment prouver ?
1. Les modes de preuves
Hiérarchie de preuves probantes.
a. L’aveu et le serment décisoire
o Aveu : reconnaître l’exactitude d’un fait alléguer
Il peut être judiciaire, extra judiciaire, et dans le cas où il serait judiciaire, il devient
irrévocable et irréversible.
❍Le droit français reconnait 2 grands types de serment :

▪︎ Serment provisoire : engagement pour l’avenir
▪︎ Serment probatoire : concerne le passé et se divise en 2 :
▪︎ Supplétoire : complète la preuve
▪︎ Décisoire : utilisé en l’absence de tout autre de preuve.
b. L’écrit
o Art. 1365 CC : « L'écrit consiste en une suite de lettres, de caractères, de chiffres
ou de tous autres signes ou symboles dotés d'une signi cation intelligible, quel que
soit leur support. »
o Il existe une hiérarchie des écrits :
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fi
1°) L’acte authentique : réalisé par un of cier publique (notaire, of cier d’état civil)
et cet écrit a une force probante erga homnes, « à l’égard de tous ».
Les constatations de l’of cier public feront foi jusqu’à inscription de faux.
2°) L’acte sous seing privé (ou l’acte sous signature privée) : écrit avec la signature
de celui auquel on l’oppose. La force probante n’est pas erga homnes mais s’opère
entre les parties et le juge est lié par les termes de cet écrit. Identi er qui signe et cette
signature est le consentement.
3°) L’écrit non signé : une force probante souverainement appréciée par le juge.
c. Les témoignages
o Témoignage (testis : preuves testimoniales ) : paroles orales de tiers présentées
devant le juge.
Art. 1381 CC dispose que « la valeur probante fait par un tiers dans les conditions du
code de procédure civile est laissée à l’appréciat° du juge ».
d. Les présomptions
o Ancien art. 1349 du CC : « les présompt° sont des conséquences que la loi ou le
magistrat tire d’un fait connu à un fait inconnu. »
Tel fait doit être prouvé mais il n’est pas facile de le prouver directement. Ainsi, celui
qui doit «établir l’existence d’un autre fait qui rend l’existence du 1er vraisemblable
—> il le fait présumer ».
→ EX : je dois prouver que X a volé mon scooter mais je n’ai pas de preuves.
Fait inconnu : X a volé mon scooter.
Fait connu : on a vu X rouler sur mon scooter quelques minutes plus tard.
o Les présomptions sont de deux sortes :

▪︎ Présomption du fait de l’homme : elle doit être prouvée et
apportée au juge par celui qui doit prouver.
{ Elles doivent être graves, précises et concordantes —> art 1382 du Code civil.
▪︎ Présomption mixte : établir le lien intellectuel entre tel fait ou tel autre. Il suf ra de
prouver le 1er pour que le 2ème soit automatiquement établit.
→ EX: la présempt° de paternité dans le cadre d’un mariage : on a 2 faits connus —>
elle est mariée à un homme et elle a accouché d’un enfant. Le fait inconnu : le mari est
le père de l’enfant ?
o Ces présempt° sont de 3 niveaux de force :
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fi
fi
fi
• Présempt° simple : elles opèrent un reversement simple
de la charge de la preuve → une partie va apporter une présompt° pour prouver
un fait inconnu et ce sera à la partie adverse d’apporter la preuve que ce fait
n’existe pas.
• Présempt° mixte : elles posent toujours un reversement de la charge de la

preuve et rendent la preuve contraire (+) compliquée —> les modes de
preuve seront limités.
→ Exemple : seule la preuve biologique sera acceptée.
• Présempt° irréfragables (elles sont rares) : elles ne peuvent jamais être

renversées → elles rendent inopérant le fait d’apporter la preuve contraire.
2. La preuve des actes juridiques

o Acte juridique : manifestat° de volonté destinée à produire certains effets de droit.
Il peut être conventionnel (contrat) ou unilatéral (l’engagement unilatéral de volonté).
a. Le principe : nécessité d’une preuve littérale

o Art. 1359 CC dispose que « l'acte juridique portant sur une somme ou une valeur
excédant un montant xé (1500€) par décret doit être prouvé par écrit sous signature
privée ou authentique. »
❍En deçà de 1500€, la preuve est libre. Une preuve plus forte dans la hiérarchie peut
aussi être apporté ( un aveu, un acte notarié, etc.. )
b. Les except°
o 1ère exception : entre commerçants, la preuve est libre.
—> Art. 110-3 CCom pose le principe de la liberté de la preuve : « A l'égard des
commerçants, les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens à moins
qu'il n'en soit autrement disposé par la loi. »
o 2ème exception : en cas de commencement de preuve par écrit :

Art 1347 du C.civ « quand celui qui doit prouver littéralement mais n’y parvient pas :
il dispose d’un commencement de preuve par écrit. Il sera recevable en complétant ce
commencement par un élément probant, complémentaire & quelconque ».
→ Qu’est qu’un commencement de preuve par écrit ?
Écrit non signé émanant de celui auquel on l’oppose et rendant vraisemblablement
68
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l’acte allégué.
→ Exemple : document qui fait référence à l’acte —> il n’y a pas de signature, ce
n’est pas l’acte en q°. Dans cas, il faudra compléter ce commencement de preuve par
écrit par d’autres preuves. Ce sont des échanges de mail par exemple.
o 3ème exception : la copie dèle et durable

Art.1379 CC : « La copie able a la même force probante que l'original. La abilité
est laissée à l'appréciation du juge. Néanmoins est réputée able la copie exécutoire
ou authentique d'un écrit authentique.
Est présumée able jusqu'à preuve du contraire toute copie résultant d'une
reproduction à l'identique de la forme et du contenu de l'acte, et dont l'intégrité est
garantie dans le temps par un procédé conforme à des conditions xées par décret en
Conseil d’État. Si l'original subsiste, sa présentation peut toujours être exigée »
o 4ème exception : l’impossibilité matérielle ou morale de préconstituer un écrit

Art. 1360 CC : « Les règles prévues à l'article précédent reçoivent exception en cas
d'impossibilité matérielle ou morale de se procurer un écrit, s'il est d'usage de ne pas
établir un écrit, ou lorsque l'écrit a été perdu par force majeure. »
→ Exemple : un contrat qui serait passé dans une situat° d’urgence sans moyen
d’écriture comme un sauvetage
→ Exemple : un contrat entre les membres d’une même famille. La vente d’un objet
par un membre de la famille à un individu ne suppose pas la rédact° d’un contrat écrit.
Il serait suspect de rédiger un contrat en cas de doute envers un membre de votre
famille.
3. La preuve des faits juridiques

o Fait juridique : agissement ou évènement auquel la loi attachée des effets de droits.
o Selon, l’article 1358 du CC « hors les cas où la loi en dispose autrement, la preuve
peut être apportée par tout moyen ».
Le principe de liberté de la preuve concernant les faits juridiques.
→ Est-ce que la preuve est vraiment libre ?

—> NON
le principe de la loyauté de la preuve puisque le principe de la liberté de la
preuve ne saurait justi er le recours à des procédés déloyaux.
Il est consacré par le Conseil d’État, la 1ère chambre civile et la chambre criminelle de
la Cour de Cassat°.
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fi
En matière pénale, on parle de provocation à l’infraction.
→ Exemple : plusieurs vols de vélos sont constatés devant un parc =
le fait de mettre volontairement un vélo pour attendre que quelqu’un le vole constitue
un mode de preuve déloyal. Leur voleur ne sera pas condamné car on considère que
la personne a provoqué le voleur au vol.
o Il existe aussi une limite à la preuve au respect de la vie privée : la jurisprudence a

établi un équilibre entre le droit à la preuve et le nécessaire respect de la vie privée
= 2 exigences qui peuvent être contradictoires.
Dans ce cas le juge opérera : un contrôle de proportionnalité.
Il sera possible d’apporter une preuve déloyal, d’apporter une preuve outrageant la vie
privée d’une personne si c’est la seule façon de prouver l’infraction.
PARTIE 2 – LES ARTISANS DU DROIT

C’est le peuple des juristes, l’ensemble de la communauté juridique.
À la fois dans l’application du droit et dans sa création.
o Applicat° du droit : mission première des juges dans le cadre pathologique procès.
C’est aussi la mission de l’ensemble des juridict° qui vont conseiller les sujets de
droits hors du cadre du procès, pour mettre leurs projets individuels en conformité
avec les règles de droit.
o L’applicat° du droit rentre aussi dans la mission des administrat° chargées de

mettre en œuvre des politiques publiques dans le respect du droit. Ce respect de du
droit fera l’objet d’un contrôle interne aux administrat°.n
70
CHAPITRE 1 – LA COLLECTIVITÉ
o Artisans du droit : juristes
—> Chargés de l’applicat° et de la créat° du droit
o Applicat° du droit : mission première des juges dans le cadre pathologique procès.
C’est aussi la mission de l’ensemble des juridict° qui vont conseiller les sujets de
droits hors du cadre du procès, pour mettre leurs projets individuels en conformité
avec les règles de droit.
o L’applicat° du droit rentre aussi dans la mission des administrat° chargées de

mettre en œuvre des politiques publiques dans le respect du droit. Ce respect de du
droit fera l’objet d’un contrôle interne aux administrat°.
o Créat° du droit : la tâche première du droit ; la collectivité est donc la source

principale du droit mais les juges, sous couvert de l’applicat° du droit, peuvent en
créer.
o La communauté des experts juridiques (doctrine) : une autorité qui, sans créer
directement le droit, in ue sur la créat° de celui-ci.
o On retrouve donc 3 artisans du droit :
• La collectivité qui le crée ;

• La jurisprudence qui le crée sous couvert d’appliquer
• La doctrine qui crée et qui in uence les deux précédente
o La collectivité première : peuple ou nation (pour la République)
La collectivité peut exprimer sa volonté générale par le référendum ou
par ses représentants au parlement qui sont chargés de faire les lois.
o La loi : source légitime du droit dans une démocratie → une source dont la valeur
est en déclin.
SECTION 1 – LA LOI, SOURCE PREMIÈRE DU DROIT

o La loi : source première de toute règle de droit
I. Le législateur parlementaire
71
fl
fl
A. Le législateur tel qu’on l’image
o Loi : un acte de raison délibérée par les représentants du
peuple.
« Les lois ne sont pas de purs actes de puissance, ce sont surtout des actes de
sagesse », Portalis. Ainsi, la procédure d’adopt° de la loi devrait assurer cette
modérat° et cette sagesse.
1. La phase d’initiative
o L’initiative législative est partagée entre le gouvernement et le parlement ce qui

aboutit à un équilibre entre les pvrs.
o Quand l’impulsion vient du gouvernement, on parle de projet de loi.
1°) Il est élaboré par les services du ministère intéressé par le sujet et toujours par les
jurés de la chancellerie (=jurés du ministère de la justice)
2°) Le projet de loi va passer comme avis devant le Conseil d’État. En plus d’être la
(+) haute juridiction de l’ordre administratif, il conseille l’État.
3°) Une fois que le CE a rendu son avis : le projet sera présenté et discuté en Conseil
des ministres puis il sera transmis à l’AN ou au Sénat selon le choix du
gouvernement.
4°) Le bureau de la chambre destinataire va procéder à l’inscript° du projet à

l’ordre du jour des discussions devant les commissions (organes chargés de la
discussion préparatoire au vote en séance publique).
➢ Cette étape marque la n de la phase préalable.
o Si le texte n’est pas d’initiative gouvernementale mais parlementaire, on parle de

proposition de loi.
➢ Le texte sera préparé par un parlementaire avec le soutien des membres de son
cabinet et l’aide d’éventuel expert.
o Une fois le texte prêt, il va le soumettre à son groupe politique au sein de l’AN ou
du Sénat. Si la proposition est retenue, elle sera transmise pour discussion à la
commission compétente sur le sujet.
2. La phase de discussion parlementaire
a. Discussion en commission
72
fi
o Les commissions nomment un rapporteur pour chaque texte qui
étudie celui-ci. Les commissions vont ensuite discuter du texte. Une
fois les discussions terminées & que le texte est modi é, le rapporteur
va rédiger son rapport en récapitulant les amendements qui ont été
soutenus par la commis° en expliquant pourquoi à chaque fois.
o Une fois fait, le texte devient à l’ordre du jour des discussion en
séance.
b. Discuss° en séance
o En séance publique, la discussion a lieu art. par art. Une fois que tous les art. ont
été discutés & votés, le texte est éventuellement modi é, est adopté ou rejeté.
{ La première lecture devant l’Assemblée est terminée.
o Si le texte est adopté :

➢ Le txt fait la navette avec l’autre chambre (le Sénat), pour examen en 1ère lecture
devant cette seconde chambre (→ le processus reprend à l’identique)
➢ Si le Sénat vote le texte dans les mêmes terme que la première →alors le texte est
dé nitivement adopté.
⚠ Mais dans le cas contraire, il retournera devant l’Assemblée pour une nouvelle
lecture.
➢ L’assemblée va voter le texte à nouveau & si elle ne le vote pas dans les mêmes
termes que le Sénat, le texte REFAIT LA NAVETTE pour une 2nde lecture devant la
2ème chambre (Sénat).
➢ Si le Sénat ne l’adopte pas dans les mêmes termes que l’Assemblée Nationale, le
1er ministre convoque la réunion d’une commission mixte paritaire :
La commission mixte paritaire est un organe composé à moitie de députés et à moitié

de sénateurs et le but va être de rechercher de compris pour aboutir à un accord sur le
texte.
➢ Si l’accord survient, une dernière navette est effectuée.

⚠ En revanche, si l’accord ne survient pas alors le gouvernement peut demander à
l’Assemblée Nationale de trancher dé nitivement. La version votée en dernière
lecture par l’Assemblée Nationale qui deviendra la loi.
La 1ère lecture :
✦ Les deux assemblées d’accord sur un même texte : adoption
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✦ Les deux assemblées ne sont pas d’accord sur un même texte : passage en
deuxième lecture
La 2ème lecture:
✦ Les chambres sont d’accord : adoption du texte
✦ Les chambres ne sont toujours pas d’accord : le premier ministre convoque
commission mixte paritaire
→ présente un texte d’accord
✦ Soit accepté
✦ Soit refusé : gouvernement demande à l’assemblée
nationale de trancher
→ ne trouve pas de texte d’accord : le gouvernement peut
demander à l’assemblée nationale de trancher
3. La phase postérieure au vote

A. Le contrôle éventuel devant le Conseil c°
o Le Conseil c° ne se prononce que si on lui demande. Il peut seulement être saisi par
le Président de République, le 1er Ministre, le président d’une des 2 chambres. Depuis
1974, par 60 députés ou 60 sénateurs.
o Le Conseil c° se borne à véri er la conformité de la loi à la C° —> valider ou

invalider la loi. Il peut valider le textes avec des réserves d’interprétat° quant au sens
qu’il convient de lui donner. Ces réserves peuvent aboutir à une réécriture du texte par
le conseil : la loi sur le pax.
o Si le texte est validé par le Conseil c°, il va être promulgué.
c. La promulgation
o Le texte est renvoyé au gouvernement, et dans l’hypothèse que le conseil c° ai été

saisi, alors le gouvernement va attendre le décision de celui. Si le texte est validé, le
1er Ministre va le remettre au président qui aura 15 jours pour le promulguer (→
signature de président de la République).
d. La publication
o Publication de la loi au journal of ciel de la République Française → permet à

tous les citoyens de connaître la loi. Le texte deviendra exécutoire au lendemain de sa
publicat° (Art. 1 CC). La règle peut elle- même moduler son application dans le
temps sous l’effet des disposit° transitoires.
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B. Le législateur tel qu’il est
o Le fait majoritaire (très fort sous la Vème Rép.) fait observer une fusion du
gouvernement & de la majoritaire dans l’exercice du pvr.
o Le gouvernement fait la loi dans tt les sens du terme.

➢ Il a la maitrise du calendrier législatif ainsi les parlementaires ont une initiative très
limitée → c’est le parlement qui discute mais c’est le gouvernement qui xe l’ordre du
jour.
II. Législateurs aux petits pieds : les quasi législateurs
o Au sein d’un É, il y a des micro-collectivités qui vont chacune élaborer leurs règles.
Même si le processus d’élaboration est (–) sophistiqué que celui du Parlement, tout
collectivité produit ces propres règles. Celles-ci vont ressemblent à loi de par leur
forme et leur force obligatoire mais ce ne sera pas de loi en raison de la source. Elles
sont produites par des collectivités privées ou publiques ⚡ elles n’émanent pas du
Parlement.
A. Les sources privées
1. La coutume
a. Dé nit° : qu’est-ce qu’est la coutume
o Coutume : règle qui est vue comme obligatoire par le corps social et pourtant sans
consécration préalable par une autorité instituée et observée avec constance.
o Contrairement à la loi qui vient d’en haut, la coutume vient d’en bas : du corps
social et des pratiques sociales. Certaines sont pleinement juridiques en ce sens
qu’elles sont directement appliquées ou défendues par un juge, d’autres ne le sont pas.
→Exemple : le droit de la femme mariée de porter le nom de son mari parce que
initialement le mariage n’emportait aucune conséquence sur le nom des époux. Mais
la coutume conférait à la épouse le droit de porter le nom de son mari mais cette
coutume n’est plus une coutume mais une loi —> elle a été posée pour loi : le
législateur a modi é le CC pour prévoir la possibilité d’un nom d’usage (Art. 225-1
CC)
o Dans un paysage juridique imprégné de positivisme, c’est une source de droit

mineure càd marginale pour le droit civil.
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b. Les caractères
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o Élément matériel : porte sur la répétit° & sur la constance de l’application de la
coutume : « une fois n’est pas coutume ».
o Élément psychologique : opinio necessitatis : l’idée que tous les membres d’une
communauté doit suivre cette coutume qui est obligatoire.
c. Typologie
o Les coutumes segundum legem : elles viennent seconder la loi car elle va s’en
remettre à la coutume pour déterminer comment elle va s’appliquer.
→ Exemple : art. 671 CC : usage constant et reconnu pour savoir à quelle distance de
la limite de propriété de deux terrains ont peut planter des arbres
o Les coutumes praeter legem : elles vont venir compléter loi lorsqu’il y a un vide
législatif. Elle est rare en droit civil. → Exemple : nom d’usage
O Les coutumes contra legem (rares en droit civil) : elles vont aller contre la loi,
contre sa force obligatoire.
→ Exemple : 931 du CC toute donat° doit être passer devant notaire et pour autant
le juge va admettre la pratique du don manuel (de la main à la main).
2. Les règles posées par une autorité collective d’origine privée
o Ces règles ne proviennent pas d’une pratique générée par le membres de la

communauté. Ces règles sont posées d’en haut par une autorité privée qui domine la
communauté & donc qui formule et impose ses règles à ses membres.
→ Exemple 1 : les ordres professionnels (médecins, avocats, notaires) institués par loi,
les associat° professionnelles, les entreprises (avec les règlements d’entreprises).
o L’autorité qui pose la règle peut tenir son pouvoir de la loi : ordre professionnel
légalement institué. Mais l’autorité qui pose la règle peut aussi tenir son pouvoir de
la volonté de ses membres : associations professionnelles car il y a le consentement
d’y adhérer.
B. Les sources publiques
o À côté du législateur, il y a le pvr exécutif & à ce sujet les actes réglementaires

sont des règles de droit qui sont posées non par le Parlement mais par un ministre ou
ses déléguées ou par une autre autorité administrative légalement habilitée.
o Cas particulier des ordonnances : art 38 constitution —> actes règlementaires qui
sont normalement du domaine de la loi mais pour lesquels le parlement a pu à titre
exceptionnel et temporaire déléguer sa compétence.
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1. Administrat°
o Admin° produisent des règlements de nature diverse :
1° Les décrets :
▪︎ D’application (d’une loi) : précis° des modalités techniques & concrètes

d’applicat° d’une loi d’une portée générale.
▪︎ Autonome : pour les domaines dont la c° abandonne la réglementat° au pvr exécutif
non au pvr législatif (Art. 37 alinéa 1)
2° Arrêtés ( ministériels, préfectoraux ou municipaux )
3° Les circulaires : normalement, ils ne sont pas considérés comme des règles de droit
car elles se bornent à donner l’interprétation que l’autorité donne d’une règle que
l’administration doit appliquer. Cpdt sous couvert d’interprétation ces circulaires et
instructions rajoutent souvent à la règle qu’elles sont censées interpréter.
4° Les instructions ministérielles
5° Les actes réglementaires des CT

→depuis les lois de décentralisat°, les collectivités territoriales ont un pvr normatif
autonome qui reste cpdt subordonné à la loi. Leur compétence normative est tjrs
délimité par le loi.
2. Autorité admin indépendantes

o Il arrive que pour réguler les pratiques pro sur certains marchés, l’É préfère ne pas
intervenir directement alors il va instituer des autorités admin qui seront dites
indépendantes pour opérer cette régulat°.
→ Exemple 1 : autorité des marchés nancier (AMF)
→ Exemple 2 : CSA
o Les autorités admin indépendantes vont publier de textes, des règlements qui
s’imposeront aux acteurs sur le marché concerné. Ces règlements peuvent prévoir des
sanct° et ces autorités peuvent poursuivre les infract° à ces textes.
SECTION 2 – LE DÉCLIN DE LA LOI PARLEMENTAIRE
77
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o Un constat peut faire l’unanimité : les lois sont devenus si nbreuses, le rythme de
prod si rapide que leur qualité va devenir médiocre, ainsi la connaissance de la loi est
de – en – possible.
I. Les dif cultés à connaitre les lois

O Faute d’étude d’ensemble du phénomène, il est en vérité impossible de déterminer
avec exactitude cb de lois sont promulguées, cb de décrets sont pris chaque année
mais le nbre est extrêmement important.
O Conséquence : des lois de mauvaise qualité, mal rédigées & incompréhensives.

L’in ation législative —> une ineffectivité législative (« les lois inutiles affaiblissent
les lois nécessaires » – Portalis)
O Double PB :
• 1°) Impossibilité de connaitre toutes les lois ;
• 2°) La médiocrité de leur rédaction conduit à une imprévisibilité des lois —

> des lois mal rédigées ;
O Causes de ce phénomène :
• Causes techniques : la loi est rédigée par des fonctionnaires & ≠
par des juristes donc la médiocrité de leur prod fait qu’elles doivent
être sans arrêt réformées (ce qui s’ajoute à la confus°).
• Causes pol : instrumentalisat° de loi à des ns électoralistes. À

l’ère des réseaux, il y une volonté de réagir spontanément.
• Vanité des hommes pol : il veulent chacun une loi qui porte leur nom.
{Or la méconnaissance de la loi appelle des remèdes.
II. Les remèdes à la méconnaissance de loi
A. Le remède ctif : nul ne censé ignorer la loi
O Cet adage [nul n’est censé ignorer la loi] : le modèle pure d’une ct° juridique càd
que c’est un mensonge du droit car elle heurte frontalement la réalité pour livrer une
réalité jurid autre.
O Justi cat° formelle de cet adage : les règles sont publiées, leur publicat° sont
accessibles, les règles sont écrites en français & chaque citoyen a le moyen de les
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connaître et de les apprendre. Si il ne le fait, c’est de sa faute donc il ne pourra pas se
plaindre devant le juge.
O Justi cat° réelle de cet adage : cet adage s’explique par des raisons pratiques
évidentes car si l’ignorance des lois pouvait être une cause de soustract° à leur
commandement alors leur applicat° serait impossible. Ce serait en réalité une prime à
l’ignorance et une peine in igée à l’ignorance.
B. Remèdes contemporains à l’inaccessibilité des lois
O Deux réactions :
• L’une contre la mauvaise qualité des lois
• Contre l’excessive quantité des lois
O Ces remèdes n’ont pour objectif que la loi étatique : la créat° de codes & de banques
de données.
1. L’exigence de clarté et d’intelligibilité de loi
O Elle a été posée par les gouvernements des 20 dernières années mais elle n’a jamais
été suivie des faits concrets. Ainsi, le Conseil c° a repris cet objectif à son compte en
n’en faisant un objectif à valeur c° par une décis° du 16 déc. 1999.
➢Il s’est appuyé sur l’art 6 de DDHC —> qui fonde l’égalité des citoyens devant la
loi
O Par une décis° du 12 janv. 2002, le Conseil c° a précisé les choses car la clarté de
loi a été élevé au rang de principe c°. L’intelligibilité de loi restant pour sa part un
objectif. Aujourd’hui, le Conseil c°, théoriquement, peut invalider une loi peu claire &
qui ne respecterait pas ces exigences.
2. Les codes & banques de données
a. entreprise de codi cat°

o Le code : un livre contant dans une présentat° ordonnée tt les règles gouvernant
une matière. Il existe 2 type de codi cat° :
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• Code savant : repose sur la véritable mise en ordre systématique
d’une matière. Les diff txt seront donc codi és avec une cohérence d’ensemble.
→Exemple le (+) signi ant : le CC de 1804 : pose une théorie générale du droit
civil et de ces diverses branches. On peut dire que c’est l’archétype des code
savant & représente un chef d’œuvre.
• Code compilat° : contemporain puisque ce ne sont que des addit° de tous les
txt concernant une matière sans véritable soucis de rationnalisat°, sans volonté
d’améliorer le contenu de txt, on parle alors de codi cat° à droit constant càd
que l’objectif est de réunir dans un même ouvrage tous les txt relatifs à une
matière.
C’est une réponse d’urgence à l’in ation législative et on a FR une 60taine de
code comme tel.
→ Exemple : Code du blé, Code de l’environnement, code de l’éducation, code
des marchés nanciers, Code du numérique.
b. les banques de données
o Avec le dvlp du numérique, on peut constituer des banques de données regroupant

l’ensemble des règle juridiques.
• Banques de données privées : ceux des éditeurs juridiques

destinées aux juristes (Dalloz, Lexis Nexis...)
• Banques de données publiques : Légifrance —> tt les textes de lois en

vigueur y sont publiés.
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Chapitre 2 :
les juges
o Les juges : les organes d’applicat° posés par les autorités habilités à le faire
➢Ils réalisent le droit par leur jugement & par la force exécutoire concrète qui leur est
attachée.
➢ Ce sont aussi des organes de renouvellement du droit positif car ils l’enrichissent
en l’éclairant, en le complétant on parle de jurisprudence.
o Jurisprudence : à l’origine, c’est la science du droit.

→ Exemple : les jurisprudents étaient des juristes dont le talent et la
sagesse faisaient autorité.
⚠ NB : ce sens général demeure en Allemagne et en Angleterre mais ce sens s’est
perdu, en France, dans le milieu du 19ème siècle. À compter de cette époque, le terme
jurisprudence désigne l’activité juridictionnelle du juge.
o Son sens s’est ensuite précisé pour désigner l’activité normative que peut avoir le
juge lorsqu’il énonce une solut° qui a vocat° à demeurer constante dans un cas
déterminé.
→ Exemple : en droit admin, la jurisprudence est une source du droit car ce sont les
décis° du Conseil d’É qui ont progressivement créé le droit admin, c’est pourquoi on
dit que le droit admin est un droit prétorien.
⚠ En revanche, dans les autres matières jurisprudentielles &, spécialement en droit
civil, l’activité des juges n’est pas à même de constituer une source du droit cependant
aujourd’hui, il n’est plus niable qu’elle est de facto une source du droit. Ainsi,
l’activité prétorienne du juge est créatrice de normes juridiques obligatoires pour les
citoyens.
SECTION 1 – LE STATUT DE SOURCE DU DROIT
⚠ il (le statut) pose des con its.
I. Les con its des articles 4 et 5 du code civil
A. La prohibition des arrêts de règlements

1. Le contenu de la prohibition
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o Art. 5 CC : « Il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale
et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises ».
➢Cet article pose cette prohibition des arrêts de règlement.
➢Arrêt de règlement : décis° d’un tribunal supérieur qui énonce la règle que les
tribunaux inférieurs devront appliquer à l’avenir sur un q° particulière.
o Signi cation de cette prohibition : le juge n’a pas de pouvoir pour énoncer de
règle de droit mais à fortiori (à plus forte raison), le juge n’a pas le pouvoir d’aller
contre la loi.
2. Le fondement de prohibition
o Cette prohibit° des arrêts de règlement s’explique par des raisons historiques
car la RF a été une révolut° contre les abus des
parlements (les juges). À côté de ces raisons historiques, on a aussi des raisons
politiques et idéologiques en ce sens que les juges ne devaient plus être un contre-
pouvoir est contrarié par ces initiatives l’action de l’état central jacobin. Ce vœux
politique se comprend aussi dans une conception très rigoureuse de la démocratie car
le juge n’a pas de légitimité démocratique. Dans une démocratie seul le Parlement est
dépositaire de la volonté générale & seul lui peut énoncer les lois. Le juge n’a que le
pouvoir et le devoir de les faire appliquer.
o Robespierre dans son discours du 18 novembre 1790, énonce que « le mot de

jurisprudence doit être effacé de notre langue ».
➢Contexte : nous sommes en pleine révolution ainsi le mot de jurisprudence est
vecteur de tensions.
B. L’obligat° de statuer
o Art. 5 CC : « Il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition
générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises. »
➢ Dans la perspective idéologique de Robespierre, les lacunes de lois doivent être
référé législatif par le législateur. Cette technique consiste à suspendre un procès face
à une dif culté d’interprétation & à faire appel à un organe supérieur pour régler la q°.
⚡ cette méthode est beaucoup trop lourde & trop longue.
II. La solution du con it

A. Une solution non of cielle
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O Le devoir de statuer posé par art. 4 CC l’a progressivement emporté sur la crainte
exprimée à l’art. 5 & la jurisprudence a progressivement accéder au statut de source
de droit sans pourtant l’exprimer of ciellement. En fait, la jurisprudence a interprété
l’article 5 de manière restrictive de sorte qu’il n’est plus jamais invoqué dans un
procès. Son rôle s’est réduit à interdire l’exercice par le juge du pouvoir législatif en la
forme & en la matière de celle du législateur.
➢ En prenant garde d’y mettre les formes, la jurisprudence est donc créatrice sous 3
formes.
B. Les 3 formes de créat°

1°) La jurisprudence segundum legem : elle va préciser le sens des textes généraux
& va seconder la loi : elle va partir des textes pour en faire surgir de nouvelles règles.
2°) La jurisprudence praeter legem : la loi ne dit rien qui puisse servir de base, ce
sera une créat° pure & simple.
→ Exemple : troubles anormaux du voisinage = création pure de jurisprudence
3°) La jurisprudence contra legem (forme (+) audacieuse de la créat°) —> face à un
problème que la loi envisage mais ou la solut° légale est devenu inadapté, la
jurisprudence écarte la loi sans le justi er par aucun autre texte supérieur.
Ce n’est pas un mode d’abrogat° de la loi, la loi n’est juste plus
appliquée !!!
SECTION 2 – LE MÉCANISME JUDICIAIRE
O Toute jurisprudence est constituée de décis° juridictionnelles et pourtant
autant toute décis° n’est pas jurisprudentielle.
o Certaines décis° se bornent à appliquer la loi dans un cas particulier, on parle de cas
d’espèce & les décis° tranche cette espèce.
O D’autres décis° tranche le litige en posant une règle nouvelle ayant vocat° à se
répéter. Et si, cette règle est effectivement réemployée
alors on dira de la décis° qui l’a posée la 1ère fois qu’elles font jurisprudence.
I. Trancher un litige
→ Comment le juge tranche un litige ?
A. Appliquer la loi
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O Le juge va appliquer la loi à l’aide d’un syllogisme —> « en majeure tous les
hommes sont mortelle, en mineure, Socrate est un homme et donc en conclusion,
Socrate est mortel. »
➢Il vise à donner une réponse logiquement sûre à une q° par applicat° de la règle
pertinente.
B. Éclairer la loi
1. Par la détermination des options
O Souvent, la règle à appliquer peut avoir plusieurs signi cat° possibles

→ Exemple : il est interdit de marcher sur le gazon et Jean à traverser la pelouse en
vélo. Est-il punissable ?
O Dans la pratique, la juridict° est le (+) souvent composée de plusieurs juges et l’un
d’eux va être désigné un rapporteur. Les avocats vont faire des conclusions dans le
sens de l’intérêt qu’ils ont en charge tout en fournissant des arg. Le rapporteur va
proposer un projet de décis° (voire 2 s’il hésite) tout en établissant un rapport dans
lequel il donne les arg qui plaident pour l’un ou pour l’autre des projets et va donner
son avis.
O Il va relève des options que les arg de pur droit ouvre. Le pur droit portera sur les
différents sens que l’on peut donner à un txt —> cela concerne les principes
d’interprétat°.
O Il va aussi ajouter des arg de fait :

→ Exemple : si l’amende est de 1000€, il peut considérer que le txt est excessif et ne
retenir qu’une interprétat° étroit.
2. Par le choix d’une option sur une autre
o Le choix d’une opt° sur une autre se fera dans le cadre d’un délibéré collectif avec
le principe du secret des délibérés. Il y aura dans le cadre de ce délibéré, un vote
majoritaire dont le résultat sera secret (on ne connait pas l’étendue des discussions).
II. Faire jurisprudence
→ À quel moment une jurisprudence s’est formée ?
➢ À cet égard, on a 3 critères dont 2 sont suf sants :

• Constance : les juges rendent un décis° dans un cas mais elle est susceptible de
se répéter. Cette constance fera de la solution une jurisprudence.
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• Publicité : pour montrer qu’ils considèrent leur décis° comme signi cative, les
juges peuvent la publier. La Cour de cassat° béné cie de plusieurs supports de
publicat° qui sont hiérarchisés : de la décis° inédite (pas publié), à la publication
sur le site, à la publication sur le bulletin & à la publication sur son rapport
annuel. On a aussi la publicité que font les auteurs.
• Formulat° : parfois dès sa 1ère formulat° la règle est posée & comprise comme
une véritable règle générale comme la communauté des juristes notamment par
la fermeté du principe posé (brièveté & forme générale) & la nature de
l’arrêt
→ Exemple : décis° rendue par l’assemblée plénière de la Cour de cassat° est (+)
importante qu’une décis° de la Cour d’appel.
o Arrêt de principe : reconnaissable à son contexte juridique, à sa forme et

éventuellement au caractère solennel de la forme rendue.
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CHAPITRE 3 – LA DOCTRINE
o Doctrine : vient de docte (= savant)
o Doctrine :
• Soit la communauté de savant dans une matière particulière ;
• Soit le savoir de l’un d’eux sur une q° particulière.

→ Exemple : doctrine de Ripert.
o En droit, la doctrine se comprend d’abord comme l’ensemble des juristes qui

ayant les titres leur permettant d’avoir un avis éclairé exprime des analyses sur le
droit. Cette communauté ré échissant sur le droit, cherchant les moyens de
l’améliorer & décrivant en quoi il consiste permet de le façonner.
→ La doctrine, une source du droit ?
o La doctrine n’est pas une source directe du droit ⚡ mais elle tient un rôle
essentiel dans la systémisat° du droit. Elle permet d’établir des théories générales &
de donner un caractère scienti que à une matière qui n’est pas intellectualisée.
o Elle remplit un rôle critique càd qu’elle va émettre des proposit° d’améliorat° du
droit positif, critiquer telle ou telle décision et, de ce point de vue, la doctrine va
in uencer la product° du droit car elle va in uencer le juge ou le législateur.
o Les txt de lois sont souvent précédés de commissions (groupes de travail qui vont
ré échir sur le sujet et parfois sur comment des pouvoir publiques & ils y gurent un
certain nombre de professeurs). Ceux-ci in uencent la loi.
→ Exemple : actuellement, une commission des contrats spéciaux avec un très grand
nombre de professeurs de droit.
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PARTIE 3 : TECHNIQUE DU DROIT
O 1 er aspect : droit objectif est un ensemble de règles coordonnées pour offrir des réponses a
des situations particulières. S’applique de manière abstraite et prévisible. Système complet.
Présentation théorique majoritairement idéalisée car en réalité les règles sont rarement aussi
précise pour des contentieux.
O Ce qui vient au contentieux ce sont les les règles pas aussi précise qu’on le souhaite. Les
règles de droit donnent l’impression de se concilier dif cilement alors le juriste doit
argumenter pour convaincre le décideur ( = Autorité admin ) que telle règle est plus adaptée
qu’une autre dans certaines situations.
O Le juriste va convaincre le décideur par des écrits, oraux, plaidoyer. L’audience est un
moment important car pour l’avocat, il va permettre de synthétiser ses idées et les faits sur la
situation.
O L’avocat a pour rôle de plaider pour permettre au juge de se poser les bonnes questions. Il
va utiliser le bon langage, en effet la communication en face à face est plus authentique par la
manière dont l’avocat va s’exprimer.
—> Les sentiments, les expressions, toucher le public…
→ EX : un endroit dans la campagne où il n’y a pas grand chose, des avocats décident de
construire une clinique mais le géomètre a fait une erreur. Mais la clinique une fois construite
empiète d’1m50 sur le terrain voisin et le propriétaire s’en aperçoit. Il va alors dire aux
propriétaires de la clinique qu’il va falloir acheter le terrain pour compenser sinon ils vont
devoir détruire la clinique.
Comment faire ?
arguments : - l’application logique des textes ( art 540/544/545 du C.civ )
Pour ordonner une cession contre le gré du propriétaire, il faut une cause
d’utilité public mais la clinique est d’ordre privée. On ne peut donc pas forcer
le propriétaire a le céder.
O Le droit objectif doit être déduit de se qui existe, les règles doivent être construite
logiquement, avoir une cohérence entre elles. Ce type d’arguments sont au service de la
sécurité juridique.
Même si la loi a des lacunes, il faut trouver des arguments d’ordres.
O En reprenant l’exemple ci-dessus, on peut ajouter qu’il y a un autre registre argumentaire

qui vont toucher le décideur en lui mettant en évidences des csq logiques et vont s’intéresser
au coeur de celui-ci. On demande de prendre compte des csq humaines, ce qui est « bien », »
mal », « juste », « injuste ».
Ce sont des arguments de désordre.
O Ces 2 catégories qui émaillent du discours a façonner le droit.
Chapitre 1 : les arguments d’ordre
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SECTION 1 - LA DESIGNATION DE LA RÈGLE PERTINENTE
→ Ex : le sort du chien en cas de divorce des maitres.
Quelles règles appliquer ? Celui de l’enfant dans le divorce ou celui des biens
communs qui a vocation à être repartis de façon matérialiste.
On va se demander qu’est-ce que ce chien aux yeux de ses maitres.
I. La quali cation
O Une opération intellectuelle consistant à rattacher une réalité donnée à une

catégorie juridique abstraite.
⇒ La quali cation permet de déterminer son régime juridique = ensemble des
règles destinées à régir une réalité juridiquement dénommée
⇒ Cette dénomination technique précise = institution juridique : la quali cation
détermine le régime juridique
▪︎ Régime juridique = ensemble de règles qui correspondent à cette situation

▪︎ Quali cation = cette réalité je l’appelle vente
▪︎ Institution = vente, un paquet d’articles dessus et en découle le régime juridique.
▪︎ Chaque règle de droit s’applique à une situation abstraitement pré détermine : il faut
savoir si cette situation de fait (d’espèce) est bien celle qu’envisage la règle.
→ EX : un menuisier nous confectionne un meuble et nous présente la facture.

Est-ce un contrat de vente ou de fabrication d’un objet artisanal ?
O Pour savoir si une règle peut être appliquée dans la situation d’espèce, il faut savoir
si elle envisage la règle dans les faits et dans les critères d’une institution. Il faut donc
connaitre la dé nit° de chacune des institutions auxquelles on peut rapporter une
situation.
II. La pluralité des normes applicables
O On vise à résoudre différents problèmes : après la quali cation, on a une

« avalanche de règles » susceptibles de s’appliquer : il va falloir trier.
O 1ère clé de tri :

➢Critère temporel : toutes les règles en vigueur au moment de la situations. Il faut
faire attention aux lois temporaires dans le temps.
O 2ème clé :
➢Hiérarchie des normes : éliminer certaines par la hiérarchie des normes
—> Règlements, arrêtés... contredit par des règles supérieures
➢Lesquels appliquer ?
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→ Exemple : vente → règle qui envisagent la question de la vente, contrat, règle des
actes juridiques contractuel ou pas ?
Cette opération est dite vente mais c’est un contrat et contrat c’est un acte juridique
⇒ Il faut appliquer TOUTES les règles
O 3ème clé :
➢Specialia generalibus derogant = les règles spéciales dérogent aux règles
générales.
En cas de contradictions entre les 2, il faut appliquer la + spéciale. Il faut que les 2
règles envisagent la même question et apporte une réponse différente, on va faire
attention à la règle spéciale car la règle générale est abstraite donc dans un certain cas
on veut la règle la plus précise.
→ Exemple : règle pour tous les contrats + règle dérogatoire spéci que à la vente : il
faut utiliser cette règle car plus adaptée
→ il va falloir identi er les conséquences qu’elles emportent
SECTION 2 – INTERPRÉTATION DE LA RÈGLE

O Interprétation = permet de concilier deux règles qui seraient contradictoires &
découvrir le sens d’une règle en allant au-delà de ce que son sens littéral révèle.
O + les mots employés par la règle sont abstraits, + ils sont riches de sens +
l’interprétation est nécessaire.
O Interprétation : un travail permanent du juriste à l’égard de la règle de droit =

clari er le sens d’une règle pour une situation donnée.
➢ Mais il faut aussi se concentrer sur l’intention car toutes les règle sont les
manifestat° de volontés d’un auteur
O Pour éclairer le sens de la règle rapportée à une situation inédite, on va rechercher

ce que voulait faire l’auteur.
Règle posées unilatéralement pas un pouvoir politique —> la cf au législateur est
pertinente.
La règle de droit posée par le pouvoirs politique tend à s’émanciper.
I. Arguments de logique formelle
Arguments de logique formelle : s’attardent sur le sens des mots employés —> des
modes de raisonnement qui vont travailler sur le langage.
L’exégèse : 1ère méthode employée pour interpréter la règle de droit.
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A. Les principaux modes de raisonnement d’ordre exégétique
1. Le raisonnement téléologique
o Invite à l’interprète à s’interroger sur la nalité de la règle

→ quel le résultat social que la règle vise à atteint ? Pour quoi est-elle là ?
o On va adapter la règle de façon à la comprendre au regard de la satisfact° qu’elle

produit / commande
o Un règle peut avoir un but et avoir pour volonté de régler un certain problème. la
raison d’être de la règle = la ratio legis.
O À l’égard des textes récents, on peut disposer de documents pour éclairer la genèse
de la règle = travaux préparatoires.
Mais on en a pas tjrs, pour les ordonnances c’est rare et ils ne sont pas tjrs très clairs
( confus ). Alors quand ils ne sont pas exploitable, il faut donc ré échir librement ( =
on prend en compte la morale, philosophie, etc…).
2. Le raisonnement par analogie (raisonnement a pari ou a simili)
O c’est un mode d’argumentation qui s’applique a un cas déterminé qui s’applique à

un cas analogue. = Analogie.
Formelle/ Super cielle et rapport de similarité plus substantiel cad qu’il y a les memes
décisions de décider sur le cas.
o L’analogie sera (+) ou – convaincante lorsque dans les deux cas à trancher la raison
de décider est la même
→ Exemple : le contrat de bail interdit au locataire d’avoir des chiens. Est-ce que le
locataire peut avoir un chat ? Non, vu que les deux sont des animaux domestiques
3. Le raisonnement à fortiori
o Mode de raisonnement : qu’une règle qui s’applique à un cas doit s’appliquer à un

autre s’il y a d’encore (+) fortes raisons de le régler de la même manière.
→EX: le contrat de bail interdit au locataire d’avoir des animaux domestiques. Un des
locataires revient de voyage avec lion.
Il y a de grandes raisons d’interdire des animaux sauvages.
4. Le raisonnement a contrario
o On raisonne sur la forme de la règle

➢ Si une règle donne une solution pour un cas, la solution doit être inverse pour le cas
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inverse
→ Exemple : ce qui est rare est cher ; ce qui est banal est modique & bon marché.
o On va inverser 2 termes de la règle.
→ EX : Art. 322 : « Nul ne peut contester l’état de celui qui une possession conforme
à son titre de naissance » = texte de droit sur le droit de la liation.
☞ Possession d’état : être identi é comme l’enfant d’un tel ( A ou B )
o Interprétation à contrario : en faire en sortir une signi cation nouvelle sur la base
du texte ancien.
→ Exemple :nul ne peut contester… a contrario nul ne peut contester celui qui a une
possession contraire (…).
5. Le raisonnement a coherencia
o Un raisonnement qui vise à contraindre l’interprétation par un soucis de cohérence

entre le sens résultant de l’interprétation et l’ensemble normatif dans lequel s’insère le
texte interprété.
o Argument a coherencia : argument selon lequel un règle doit être interprétée même
la manière la plus cohérente avec les règle composants l’ensemble normatif dans
lequel elle s’insère.
→ Exemple : ancien texte de l’art 322 du Code Civil complètement incohérent avec
l’ensemble de la règle. Des actions autorisées au comptes-goutte avec des conditions
très précises à remplir et des délais de prescriptions courts à identi er. (30 ANS)
☞Aboutit à créer une interprétation générale et ne l’enferme dans aucun délais de
prescription particulier.
⚠ la cour de cass a été confronté aux deux arguments et à choisi l’argument à

contrario.
6. L’interprétation littéral
O Lorsque qu’un texte est clair, il ne doit pas donné lieu à une interprétation et doit
être appliquer sans en modi er le sens par une interprétation. Elle s’applique sans
hésitation.
O Cette argument tire sa légitimité de respecter l’auteur du texte.

Il a d’autant + de force de persuasion que l’on veut respecter l’auteur du texte cad
que rapporter un texte législatif, a litera, est clair donc la volonté est encore présente.
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⚠ pour les anciens textes, exception car l’auteur qui a forgé la règle n’est peut-être
plus la même. + la règle est ancienne - l’intention de l’auteur a du poids.
CONCLU = ces 6 techniques sont relayés par des maximes juridiques = adages
B. Quelques adages & maximes d’interprétat°

Les adages visant à découvrir le sens d’une règle
1. Interpretation cesssat in claris : interpréter quand le sens littéral de la règle est
claire. On interprète en cas d’obscurité ou en cas d’équivocité.
➢ Un adage qui a pris force de loi comme le dispose aussi l’article 1192 de CC :
on ne peut interpréter les clauses claires d’un contrat.
2. La lettre tue, l’esprit vivi e : une manière de dire, qu’il ne faut pas s’arrêter a la
lettre mais à l’esprit de la loi.
3. Specialiat : la regle spéciale est prioritaire.
2. Cessante ratione legis, cessat lex : là où cesse la raison de la règle, la règle s’arrête.
La portée d’une règle est déterminée par sa raison d’être.
3. Ubi eadem, idem jus : là où il y a la même raison de décider, il faut décider

pareillement —> raisonnement a fortiori
Il faut traités également les situations identiques. C’est l’égalité devant la règle,
puissant facteur d’adhésion d’une décision en France.
4. Ubi lex non distinguit non distinguere deberrus : ce que la loi ne prévoit pas, elle
s’enracine dans l’argument a litera. Sa force est de se recommander du législateur. Il
est formel, présuppose une intention du législateur.
5. Odiosa sunt restringenda : les règles odieuses sont d’interprétations étroites. On

doit les cantonnées, il faut que la règle fasse consensus dans la société et qui heurte les
conceptions du biens, donc elle doit être strictement entendue.
En matière de preuve : art 205 du Code de procédure civile qui prévoit qu’en cas de
divorce, les enfants ne peuvent pas témoigner. C’est une règle dérogatoire car l’art 10
prévoit quant à lui de témoigner et de dire la vérité. La jurisprudence a ré échi à la
raison d’être de la règle : la famille se consume à l’échelon des parents => on veut
éviter que les enfants prennent parti.
= tous ces arguments répondent à la logique interne à l’ordre juridique mais ils sont
d’une logique relativement formelle puisqu’il s’attache à la logique des termes, formes
employées pour exprimer la règle.
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O cela touche la volonté d’interpreter la règle en recherchant un sens cohérent avec les
faits sociaux de façon a l’aborder aux réalités sociales.
A. La logique des arguments sociologiques
O Ce registre argumentaire puise sa légitimité dans une idée simple qui est que la
norme doit s’aligner sur la normalité.
Cela donne donc une idée de l’importance qu’il y a à réussir à identi er ce qui est
l’opinion commune dans le corps social. Plus il monte dans le corps social, moins il
voit la réalité.
O Idée selon laquelle la norme doit s’accorder avec la normalité. Le droit doit
s’adapter à l’évolution des faits sociaux.
Il faut s’accorder avec la modernité, il faut évoluer.
O On scrute les faits sociaux qui accompagnent les faits sociaux pour accompagner
l’interprétation de la règle.
O Suivre les moeurs n’est pas spécialement bon, le droit est là pour aussi les corriger.
O Il y a des domaines où les arguments sociologiques ont une force plus grande
qu’ailleurs.
B. Les questions particulièrement sensible aux arguments

sociologiques
O ces domaines sont parfois identi és par la loi elle même à chaque fois qu’elle envie
le juge à un regard pour gouverner.
1. Renvoie aux usages
La loi peut renvoyer aux usages pour diriger son application

→ ex : art 488-1 : les mineurs ont une pleine capacité juridique pour passer les actes
courants.
La loi oblige en cas de litige le juge à regarder ce qui est courant à l’époque ou l’acte
qui a été conçu.
→ ex : en matière de droit des contrats ( art 194 code civil ) : invitation au juge de
scruter les pratiques sociales dans le secteur eco et dans le contrat au pair.
2. L’hypothèse de l’emploi de standard
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Standard : notion vague qui xe le juge à une directive d’appréciation pour qu’il
détermine la signi cation concrète du concept au cas par cas en considération d’un
certain état de normalité.
Il donne au juge une application immédiate encadrée.
2 catégories de standard :
- Descriptif : il sera descriptif a chaque fois que l’appréciation qu’il invite à faire
opérer à la lumière d’une normalité statistique.
- Dogmatique : rencontre quand l’appréciation se fonde sur un modèle abstrait
d’ordre qualitatif → moral, règle de l’art
Le concept de standard s’étend.
Le concept de raisonnable : vague et renvoie à une appréciation statistique et

considération de rationalité
Ces arguments sont encore d’ordre car ils tendent à promouvoir une cohérence entre la
décision à prendre et une normalité.
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Chapitre 2 : les arguments de désordre
Ces arguments ont en commun de s’intéresser aux conséquences concrète de
chacune des options qui s’offrent aux juges lorsqu’il doit décider. Ici, il ne s’agit
plus d’analyser la règle et la mettre en cohérence avec le système juridique. Mais, de
tirer les arguments du concept humain du litige, pour pousser le juge à décider
d’une certaine manière à la lumière de ce qui parait le plus opportun ou équitable.
Section 1 : les arguments d’opportunités
I. La notion
La notion d’opportunité : souligne les effets concrètement béné ques ou néfastes de

chacune des solutions qui se présentent au juge et à l’inviter à obtenir celle qui
produira les csq béné ques les + grandes et écarter la solution qui présentent les csq
les + malheureuses. —> argument conséquentialiste
L’avocat va mettre en avant les effets concrètement heureux et il en soulignera les

effets désastreux qui s’attacherait à la solution inverse. Il y a aura notamment les
conséquences d’ordre économique et sociale que l’on mettra en avant.
II. La méthode utilitariste en droit
Elle emploie un instrument : la balance des intérêts en présence aussi appelé la

technique du bilan cout/avantage.
L’imagination du juriste est sollicité car il faut scruter tous les effets possibles quitte à
inventer. effets lointains, premiers, second, indi, collectif, immédiat, systémique, etc…
→EX : l’empiètement de la clinique mal placée. Conséquence, bcp d’argents perdu,
plus de médecin alors que zone qui n’en avait pas.
→Y’a-t-il des arguments d’autorité favorable en faveur de celui qui possédait le

champ ?
On ne peut forcer un propriétaire à vendre alors on invite les promoteurs du monde
entier à construire où ils veulent en utilisant le fait accomplis alors la propriété est
ruiné car on pourra s’emparer de la propriété d’autrui au seul motif que c’est plus
opportunément que son propriétaire le faisait. => argument conséquentialiste.
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Il faut donc s’éloigner du cas pour voir les conséquences globales qui dépassent le
seul cas.
 L’argumentation en opportunité demande de l’imagination prospective.
III. Les domaines privilégiés du rais utilitariste
Ce raisonnement joue à plein dans l’élaboration des normes.
A. Dans l’élaboration des normes
1. Des normes légales
Lorsque le législateur ré échit à l’adoption d’une loi nouvelle, il arbitre entre des
intérêts antagonistes et par la loi dont il va trouver un ajustement dont il espère
avoir des effets économiques et sociaux. Il va chercher à faire évoluer la société
dans un sens qui lui parait bon mais dans tous les cas, on image peu un législateur
vicieux qui va prendre une loi nouvelle qui engendrera du mal.
Ce qui est donc déterminant d’une règle nouvelle de son contenue, contour c’est une
ré exion sur les effets et conséquences. C’est alors le raisonnement utilitariste qui
joue. Pour apprécier les effets économique et sociaux qu’une loi nouvelle peut
produire : dif cile.
L’appréciation sera nécessairement approximative. L’analyse critique va permettre de

lui montrer les inconvénients que la loi qu’il souhaite intégrer peut engendrer.
 La valeur d’une loi se mesure en fonction des effets qu’elle produit.
EX : loi Quillot : la majorité multiplie les restrictions, contraintes que les proprios et
augmente les droits des locataires et tout ça dans le but d’avoir des locataires heureux.
Il en attend donc des résultats favorables pour la catégorie sociale dont il souhaite
prendre soin. Ceux qui concluait un contrat de bail soumis à cette loi nouvelle se
trouvent en effet dans une situation favorable. Mais très peu ont été soumis à cette loi
nouvelle car les proprios n’ont plus mis en location leur lieu de vis => assèchement
du marché locatif.
La dif cultés d’anticiper les effets de la loi nouvelle est identi é. Une loi nouvelle est
censé être précède d’une étude d’impact qui véri e les csq sur plusieurs domaines.
( loi de 2009 ).
En matière éco c’est plus facile et l’erreur est - grave car les effets pervers
apparaissent et invite le législateur à revoir cela.
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Mais pour les législations qui s’intéresse au vivant/ moeurs c’est plus compliqué, si
une législation touche au droit des personnes est bcp + impactant. Les effets mauvais
ne sont pas réversible donc une prudence + importante que la matière eco, surtout
quand ça touche au vivant.
→ EX : le changement de sexe / la GPA —> si c’est une mauvaise idée, on va s’en
apercevoir après une génération.
☞Technique de la législation expérimentale : vise à palier les diff que l’on a anticiper
les effets des normes nouvelles.
2. Des normes prétoriennes
La jp crée des règles nouvelles soit par création soit par modif d’une autre. Quand la
jp change ou quand une jp intervient, les juges se posent les même question que le
législateur : quelles sont les effets de cette jp, quelles sont les csq des effets de la jp ?
Mais le juge a encore - les moyens que le législateur de répondre :

- regarde la doctrine
- nommer des experts ou les écouter : amicus curiae = on écoute un sachant sur les
csq. Mais c’est peu utilisé, surtout quand la jp est face à un vide textuel.
Dans tous les cas, l’argument utilitariste est premier dans le raisonnement car s’agit
de créer la norme. En revanche, lorsqu’il s’agit d’élaborer une décision, la place
utilitariste est moins première.
B. La place de l’argument dans l’élaboration des décision
Le raisonnement en opportunité, dans ce cadre, présente un danger évident qui peut

conduire à des solutions variables d’une chose à l’autre pour des problèmes
juridiques abstraitement similaire. Et le citoyen qui observe que les décisions sont
différentes selon les juges et partis va nourrir un sentiment délétère => inégalité
devant la loi.
En outre, le danger qui s’attache à une appréciation individuelle et subjective des

effets de chaque cas, c’est de rendre les conséquences juridiques d’une appréciation
individuelle peu prévisible. Il y a alors désynchronisation entre le raisonnement
qu’on peut mener au moment de prendre une initiative et que l’on calcule ses
conséquences et le moment où le juge décide. Et cette dif culté à anticiper sur ce que
sera une appréciation dans un futur lointain s’aggrave de la subjectivité inhérente.
Les appréciations en opportunité ont une part de subjectivité d’une part que d’un juge
à l’autre l’appréciation de la même situation pourra être différente.
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=> insécurité juridique
Aussi, dans l’élaboration des décisions, les arguments d’opportunité sont le plus
souvent écouté à titre subsidiaire.
On commence par des considérations d’ordre logique et ensuite on va considérer les
arguments d’opportunités. Néanmoins, il y a des domaines entiers du droit où les
arguments d’opportunités sont écoutés à titre principale dans l’élaboration.
1. Les matières où le juge fait of ce d’administrateur
Le juge est toujours censé dire le droit mais surtout 2 fonctions sous cette appellation :
•  Il tranche un con it de prétention antagoniste sur une chose dans le

cadre d’une
relation où A et B se disputent ce droit. Ce genre de situation engendre une
décision
prise par application des règles de droit.
•  Le juge régulateur va participer à l’administration de situations : le juge

est amené à
réguler des incitatives prises à l’intérieur d’un groupe fermé et va faire cela en
considération d’un intérêt supérieur qui dépasse l’intérêt des parties litigantes. Il
participe à l’administration d’une relation à l’intérieur d’un groupe et le fait
principalement en recherchant la solution la plus opportune.
EX : mesures d’autorité parentale = la famille est un groupe clôt, il peut y avoir
des distensions sur des mesures à prendre à l’égard de l’enfant. Alors, on
demande une modi cation des mesures parentales, la loi invite les parties à
trancher mais aucun des parents ne réclament qlq chose, tout est dans l’intérêt
de l’enfant.
Mais, à partir du moment où il y a un intérêt la loi invite le juge à statuer en
opportunité.
 Dans tous ces cas, le juge participe au bon fonctionnement d’un groupe
et le fait dans un intérêt que le législateur désigne.
2. La protection des droits fondamentaux
Lorsqu’il s’agit de savoir si une mesure porte atteinte à un droit fondamental, on va

raisonner d’une manière bien identi ée, en fonction d’un test en 3 étapes qui a été
développé au sein de la CEDH, qui va inviter à apprécier s’il y a atteinte et si c’est le
cas si elle est proportionnelle.
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Le juge va apprécier, si effectivement ou pas, il y a atteinte à un droit fondamental.
Si oui, il sera protégé.
Regarder si l’atteinte critiquée, poursuit ou non un but légitime. On apprécie au cas

par cas, et si oui protection droit général, fondamental => comme il y a violation
alors sanction.
• Évaluer si l’atteinte porté est proportionnée à ceux que requiert la satisfaction du but
légitime poursuivi. Invite à ré échir à la lumière de la situation concrète et donc à
raisonner en opportunité.
→EX : matière de nullité de mariage = on ne peut se marier avec un de ses parents. Et
la loi interdit le mariage entre parents en ligne directs et dans le but de protection de la
paix des familles, interdit les mariages entre alliés.
2 cas :
- arrêt en 2013 : 2 personnes mariés et divorcent lorsque leur lle atteint l’âge de 7
ans. 3 ans plus tard, la femme se marie avec le père de son ex époux et leur mariage
va durer 20 ans. Mais le second mari décède et arrive les loi de l’héritage : la
femme va se retrouver en concurrence pour l’héritage avec son ex-conjoint. En
vertu de la loi, le ls aura le droit à la moitié du patrimoine et l’ex-conjoint aussi.
Le ls va demandé la nullité du mariage entre son père et son ex-conjointe au motif
que ce mariage n’est pas légal : le conjoint n’est plus survivant donc lui prive de ses
droits. La Cour de cassation va censurer cette décision sur le fondement de « le
droit a une vie privée familiale » art 8 CEDH, cela apporte atteinte à la vie privée ,
de son choix, de même que l’inceste. Cette atteinte à un but légitime.
La Cour de cassation va censurer en prenant argument que le mariage avait duré
20ans et mariage paisible alors l’ingérence serait une mesure disproportionné dans le
droit des interresée a mener une vie privée.
- 3 ans plus tard, mr épouse mme qui a déjà une lle de 9 ans d’un premier mariage.
16 années plus tard, ils divorcent. Mr va se marié avec la lle de Mme et meurt 8
ans plus tard. Même pb : mariage interdit par la loi, la nullité du mariage est
demandé par les enfants de MR d’un précédent mariage car ils sont en concurrence
avec la lle.
Les juges du fond annulent le mariage et la Cour de cassation admet la nullité du
mariage ici ne porte pas atteinte a l’article 8 de la CEDH car les circonstances sont
différentes. Le mariage n’avait atteint une stabilité et il n’y avait pas d’enfants en jeu.
Donc on considère que la plainte est proportionné au but poursuivi.
1re catégorie d’argument : les argu d’opportunités qui scrutent les effets néfastes des
options dispo.
SECTION 2 : les arguments d’équité
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Le droit est l’art du bon et de l’équitable = formule romaine. Et d’une manière
générale, l’équité est une source souterraine de la décision de justice. Les arguments
d’équité ont tjrs eu un rôle dans la pratique du droit, dans l’interprétation des règles ou
dans la prise de décisions. C’est rarement un reloue principal mais secondaire pour
trancher.
I. L’équité, instrument d’interprétation
Lorsque qu’en logique il y a 2 applications logique d’une même règle, on peut

préférer telle ou telle situation considérée. Le sentiment justice commutative et
distributive.
L’équité qui conforte la règle aux considérations de justice = objectif. C’est dans cette
recherche d’une conformité que l’interprétation des règles peut accueillir ds
considérations d’équité. L’équité est ce qui servira à compléter ce que le droit civil
stricte prévoyait, Pépinien a dit que le droit prétorien désigne ce que feront pour
soutenir, compléter et corriger le droit civil.
Mais l’équité invite aussi a considéré le particularisme du sujet de droit, a

individualiser l’application de la règle pour relâcher la rigueur du droit, créer er
justi er des considérations nouvelles.
II. Instrument de décision
Les considérations d’équité sont en vues d’in uencer dans un cas particulier, sont des
considérations qui s’inscrivent dans forme casuistique.
A. L’équité auxiliaire de la règle
Il arrive qu’une règle renvoie à l’équité.
→EX : en matière d’indivision art 813 : « Lorsqu'un indivisaire a amélioré à ses frais
l'état d'un bien indivis, il doit lui en être tenu compte selon l'équité, eu égard à ce dont
la valeur du bien se trouve augmentée au temps du partage ou de l’aliénation. »
→EX 2 : en matière d’allocation des frais de justice. En France il y a les dépends ( a la

charge du perdant ) et les frais d’avocats qui ne vont pas être automatiquement être à
la charge du perdant. Dans tous les cas, le juge tient compte de l'équité ou de la
situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'of ce, pour des raisons
tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à ces condamnations. —> art
700 code de procédure civile.
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B. L’équité subjective, subversion de la règle
L’argument d’équité permet de ne pas appliquer une règle pour toute sa rigueur pour
un cas particulier qui conduise à s’émouvoir du résultat que l’application de la règle
engendrerait. Elle l’écarte là où la logique aurait commandé qu’elle s’applique.
Masque facile de l’arbitraire, mouvement historique entre les époques où la règle
abstraite écrite est considérée comme la vraie et juste source du droit et les époques où
l’équité est considérée comme un correctif nécessaire, un équilibre évolutif cyclique.
→ EX : le droit anglais illustre bien cela, car est construit dans la foulée du droit
romain avec le Common Law cad des règles, décisions qui permettait certaines
sanctions. Puis on a ressenti le besoin de créer une alternative aux cours de Common
Law et l’equiti a permis à trouver des solutions et remèdes qu’on ne trouvait pas en
Common Law. Mais au fur et à mesure, risque d’insécurité.
En France, il y a eu cela aussi, « Dieu nous garde de l’équité des parlements » qui a
abouti à l’interdiction du Parlement de statuer en équité.
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mercredi 27 septembre 2023

o Dans les 1 res universit s : 3 cursus => droit, m decine, th ologie

• Droit : ensemble de r gles et de lois r gissant la vie en soci t .

• L’applicat° du crit re organique : est juridique la r gle ou la d cis° qu’une autorit

o Qui d signe cette r gle comme juridique ? :

o 1er facteur de distorsion entre le l gislateur (r gle) et le juge (applicat°) :

o 2 me facteur de distorsion entre le l gislateur (r gle) et le juge (applicat°) :

SECTION 2 – LES FINALIT S DU DROIT

I. L’instauration d’un ordre respecté

o Ordre : agencement logique et coh rent d’un ensemble de choses.

A. Un agencement logique des règles et des décisions

a. Agencement logique des règles

❍ Droit se compose d’une multitude de r gles qui ne peuvent se

❍Mani res de r soudre cette contradict° :

b. Agencement logique des décisions

o Valeur fondamentale du droit :

o Il existe 3 types de sanct° :

1) Sanct° administrative : prononc e par une administration de

o On retrouve un enjeu de pouvoir et de s curit qui s’attache au caract re

II. Un ordre respectable

A. Ambigu t des rapports du droit et de la morale

o Droit : re et d’une civilisation, d’une histoire, d’une culture. L’histoire et la

o Morale : science du bien et du mal.

o La morale classique correspond dans la soci t fran aise la

o La singuli re dignit de la personne humaine a aussi t r cup r e par la morale

o la suite de la d christianisation des soci t s occidentales, la morale conna t une

o C’est une morale de la satisfaction des pulsions individuelles tourn e vers la

o La morale post-moderne est relative et contribue une perte du sens de la norme

B. Rapport entre la morale et le droit

o Le premier l ment de cette af nit est que la morale et le droit se formule de

1) Marqu s par un rapport d’af nit :

o La precript° morale p se sur la conscience : elle s’int resse au for interne.

o La prescript° du droit s’adresse au comportement de l’individu dans les rapports

o Quel type de morale le droit prend-il en compte ?

o Le droit a besoin de la morale mais il a tendance s’en loigner.

C. Ambigu t des rapports entre droit et justice.

o On retrouve de nombreuses concept° de la justice et le droit ne peux prendre en

a. la justice selon l’ cole du positivisme

o Cette cole du positivisme adopte un crit re proc dural de la justice : la justice

o Le positivisme s’est tendu au 18 me et 19 me si cles. Au XX me , le positivisme

o Le positivisme juridique a t questionn partir de ce moment-l (apr s la SGM).

o On fait aussi tat d’une 2 me concept° du positivisme juridique : le positivisme

b. la justice selon l’ cole du droit naturel classique

o La pens e du droit naturel – ou juste naturaliste - pr tend inspirer, corriger et

D. Not° de droit naturel

a. quelques donn es cardinales dans la d termination du juste

o Ce point de convergence s'est exprim notamment par le consensus qu’on observe

o L'homme s'inscrit dans une pluralit de communaut s d'appartenance qui

o Pourquoi cette distinction entre p re et m re ?

o 3 me donn e de base : « pacta sunt servanda » qui signi e « les conventions

b. une m thode pour d terminer/d couvrir ce qui est juste : la dialectique

o La dialectique : un art de la discussion / une m thode pour progresser dans une

o C'est une m thode de d couverte du caract re juste ou injuste d'une pr tention,

c. les conceptions naturelles de la justice

o La premi re observation (Aristote) : il y a une sp ci cit de la justice mise en

d. la justice au sens g n ral

o La justice au sens g n ral est une id e qui m ne la bienveillance entre citoyens.

o Il faut distinguer le message et le messager.

e. la justice dite « particuli re », la justice au sens du droit

o La justice au sens du droit regroupe les justices commutative et distributive

o La justice commutative (justice des changes) : la forme de justice dont la

o Id e g n rale: si un ux va de A vers B, il faut un contre ux de B vers A

o Comment mesurer l' galit du contre ux par rapport au ux initial ?