Cours de Droit de La Famille

COURS DE DROIT DE LA FAMILLE
LICENCE I - SEMESTRE II – PROFESSEUR : Romain BOFFA- ANNÉE : 2022/2023
COURS DE DROIT
DE LA FAMILLE
• INTRODUCTION DU COURS :
EXAMENS TRAVAUX DIRIGÉS

• Gallop d’essai semaine du 20 mars • Des exercices de plaidoiries seront
compte pour la moitié de la note de à effectuer sur volontariat
TD - Le but étant d’apprendre à
• 2 interros de TD (QCM et s’exprimer sans notes
interrogation en TD) - Le temps impartit sera de 3
• Note de participation orale minutes par personne pour
• Exercice de plaidoirie s’exprimer sur un thème du droit

de la famille
Examen final courant mai, sujet au choix : Les deux meilleurs étudiants s’affronteront
Commentaire d’arrêt ou cas pratique. en amphi lors de la dernière heure de cours
et auront des cadeaux (livres).
• Deux exercices principaux :
- Fin de la dissertation au cours de
ce 2nd semestre
- Essentiellement des
commentaires d’arrêts et des cas
pratiques
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Publication internet interdite : loi DADVSI, titre II ; Article L 111.
Cours retranscrit par Massis DUMAN

• Première séance – apprendre à faire

le cas pratique
OUVRAGES GÉNÉRALITÉS
• Code Civil à jour Les copies de TD seront rendues de
manière manuscrite
• Lexique de termes juridiques
Si toutes les copies seront rendues l’élève
• Les grands arrêts de la se verra attribué un point bonus dans sa

note de participation
• Jurisprudence civile DALLOZ

Un seul joker est toléré au cours du
semestre si un travail n’est pas rendu
• Alin BENABENT Droit de la
famille
Le plagiat est sanctionné de -3 points sur
• Romain BOFFA Droit civil
la moyenne de TD
première année
• Les GRANDES PARTIES du cours seront présentées sous cette

forme :
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PARTIE I : TITRE
• Les SECTIONS, CHAPITRES, PARAGRAPHES, SOUS-
PARTIES du cours seront présentées sous cette forme :
SECTION PREMIÈRE : TITRE
CHAPITRE PREMIER : TITRE
PARAGRAPHE PREMIER : TITRE
SOUS-PARTIES (A) : TITRE
INTRODUCTION
Le droit de la famille est une matière qui est au cœur de la société.
On dit que la famille c’est la cellule de base de la société.
A ce titre, le droit de la famille est une matière très concrète, très

vivante.
Nous allons introduire cette matière en 4 temps :
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• SECTION 1 : La notion de famille

• SECTION 2 : L’évolution du droit de la famille
• SECTION 3 : Les sources du droit de la famille
• SECTION 4 : Plan du cours
La famille c’est un ensemble de personnes qui sont reliées entre elles

par un certain lien entre ces différentes personnes.
SECTION PREMIÈRE : LA NOTION DE

FAMILLE
PARAGRAPHE PREMIER : LA DÉFINITION

DE LA FAMILLE
Il n’y a pas de définition officielle de la famille dans le code civil.

Malgré cette absence, on peut définir la famille comme un groupe de
personnes reliées entre elles par un lien de parenté, un lien
d’alliance, ou encore par un engagement de vie commune.
La création d’une famille fait naître entre ses membres des droits et
obligations qui n’existent pas en dehors du cercle familial.
Il existe par exemple un droit à l’héritage réservé aux membres de la
famille. La loi attribue la succession d’un bien ou patrimoine d’une
personne à certains membres de sa famille dès son décès.
Par ailleurs, certains membres de la famille sont même des héritiers

réservataires : ils ont droit à une part incompressible de la succession.
Cela signifie que le DE CUJUS (la personne décédée dont on va
organiser la succession) ne peut pas priver cet héritier réservataire de
sa vocation successive.
Exemple des enfants : les enfants détiennent le droit de la moitié de la
succession et ils ne peuvent être déshérités.
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Il y a également des obligations à l’égard de la famille tel que

l’obligation entre membres de même famille dans lequel on retrouve
l’obligation alimentaire selon laquelle chaque membre de la famille est
dans l’obligation de subvenir aux besoins vitaux d’un membre de sa
famille.
Il existe l’obligation alimentaire entre parents et enfants ; cette

obligation ne cesse pas à la majorité.
Þ Cette obligation alimentaire existe également entre beaux-
parents.
Tout cela renvoi donc à une solidarité entre les membres d’une même
famille qui partagent un destin commun.
Pour autant, la famille n’a pas la personnalité juridique. Elle n’est pas
titulaire d’un patrimoine propre. En tant que groupe, elle n’a pas de
capacité juridique et elle ne peut donc pas (en tant que groupe)
contracter ou ester en justice (exercer une action en justice).
Seuls les personnes membres de la famille vont individuellement
contracter ou agir en justice.
Le but de cette non-personnalité juridique est de préserver l’autonomie

des membres de la famille.
® « On ne choisit pas sa famille » et donc on ne peut pas être
individuellement responsable du groupe familial dans son
ensemble.
Au niveau interne subsiste des obligations familiales, cependant en

dehors, dans la dimension externe, la famille n’a pas la personnalité
juridique.
PARAGRAPHE DEUXIÈME : LA DÉFINITION

DES LIENS FAMILIAUX
Il existe deux types de liens familiaux :
- Les liens de parenté : idée de partage du même sang ;
- Les liens d’alliance : idée d’un lien par le mariage.
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A) LES LIENS DE PARENTÉ

Il y’a deux types de liens de parenté :
- La ligne directe ;
- La ligne collatérale.
1) LA LIGNE DIRECTE
La ligne directe existe dans les rapports avec ascendants et descendants
et ce à l’infini.
Pour calculer les degrés dans la ligne directe il suffit de compter le

nombre de générations entre chaque génération.
2) LA LIGNE COLLATÉRALE
C’est la ligne qui réunit un auteur commun.
Si les collatéraux ont deux parents en commun, on parle de collatéraux
germains, mais il est possible que les collatéraux n’aient qu’un seul
parent en commun : dans ce cas où les collatéraux ont le même père (ou
grand-père, arrière-grand-père etc.) on parle de collatéraux
consanguins (sans le côté péjoratif) et s’ils ont la même mère (ou
grand-mère, arrière-grand-mère, etc.) ce sont des collatéraux utérins.
Pour calculer le degré de parenté il faut additionner le nombre de

générations reliant entre chacun des collatéraux et leur auteur commun.
L’intérêt de déterminer le nombre de degré est important en

matière successorale.
A défaut de testament il n’y a pas d’héritage au-delà du 6e degré.
A l’intérieur même du 6e degré il y a une hiérarchie : les collatéraux du
2e degré passent avant ceux du 3e degré.
L’autre intérêt pratique se fait à l’égard de l’empêchement au mariage.

L’inceste en effet est prohibé par le Code Civil. Cependant ces règles
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s’appliquent en fonction du nombre de degré. Il est par exemple tout à

fait licite qu’un mariage s’effectue chez des collatéraux de 4e degré.
Cela est totalement prohibé pour ceux du 2e degré et il y a une
interdiction relative pour ceux du 3e degré.
Les empêchements de mariage s’appliquent à n’importe quel

degré de la ligne directe.
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B) LES LIENS DU MARIAGE
Le mariage est spécifique par rapport aux autres formes d’unions que
sont le PACS et le concubinage puisqu’il fait entrer chacun des époux
dans la famille de l’autre.
Il existe dans les liens d’alliance la ligne directe et la ligne collatérale.
1) LA LIGNE DIRECTE
Elle réunit chacun des époux et les parents ainsi que les descendants du
conjoint.
On retrouve cette ligne directe à l’égard des enfants du conjoint. Si une
personne se marie avec une femme ayant des enfants, cette personne
devient le conjoint de leur mère et donc détiendra le lien direct avec les
enfants.
2) LA LIGNE COLLATÉRALE
Le mariage crée un lien d’alliance avec les frères et sœurs du conjoint.

On parle alors de beau-frère et de belle-sœur.
Le droit de la famille présente deux dimensions :
- La dimension personnelle : rapports entre les personnes de la

famille, entre deux époux ou pacsés.
- La dimension patrimoniale : ici le droit de la famille
s’intéresse aux biens des membres de la famille. On parle de
droit patrimonial de la famille qui regroupe le droit des régimes
patrimoniaux ; le droit des successions ; et le droit des
libéralités qui s’intéresse au pouvoir qu’a une personne de
léguer, donner des biens à une personne de son choix.
-
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SECTION DEUXIEME : L’ÉVOLUTION DU

DROIT DE LA FAMILLE
PARAGRAPHE PREMIER : L’ÉVOLUTION

DANS LE TEMPS
Le droit de la famille a été constamment transformé depuis le

code de Napoléon.
A) LES FACTEURS DE L’ÉVOLUTION
1- Le droit de la famille est en contact avec la réalité sociologique :

il dépend de la société et de son évolution. Les évolutions
sociologiques qui se sont essentiellement manifesté à partir du 20e
et 21e siècle ont complètement transcendée le droit de la famille.
Exemple de l’émancipation des femmes ; enfants hors mariage,
etc.
2- Le progrès scientifique : droit de la filiation principalement. En

effet, la science permet de faire naître des enfants en dehors d’un
processus naturel (charnel).
3- La mondialisation : idée selon laquelle le citoyen moderne n’est

plus assigné à résidence. Avec le développement d’internet, d’un
transport aérien, il est possible d’aller faire à l’étranger quelque
chose qui est interdit en France.
4- Le droit de la famille comporte une forte dimension politique. Il

est l’objet de nombreuses revendications.
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B) LES MANIFESTATIONS
Deux grands mouvements :
- Davantage de liberté
Jusqu’à une époque récente, il était très difficile pour un couple de
divorcer. Avant 1975, le divorce par consentement mutuel n’existait
pas, il fallait prouver devant le juge la faute d’un de ses époux.
Désormais, le divorce par consentement mutuel est un divorce sans

juge, se faisant devant des avocats puis enregistré par un notaire. Ce qui
n’était pas le cas avant 2016.
- Développement de l’égalité au sein du couple

® Égalité entre les filiations ;
® Question du consentement sexuel dans un couple ;
® Ouverture du mariage aux couples homosexuels.
PARAGRAPHE DEUXIÈME : L’ÉVOLUTION

DANS L’ESPACE
Le droit de la famille français n’est pas le seul modèle. Le droit de la

famille échappe, pour l’essentiel, au mouvement d’harmonisation du
droit en Europe.
C’est l’idée que le droit de la famille relève de la souveraineté de chacun
des états. En effet chaque état peut édicter comme il le souhaite son
droit de la famille.
C’est ce qui explique qu’en Europe, il existe une grande diversité de

règles en matière familiale.
SECTION TROISIÈME : LES SOURCES DU

DROIT DE LA FAMILLE
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PARAGRAPHE PREMIER : LES SOURCES

NATIONALES
Les premières grandes réformes du droit de la famille se sont faites dans

les années 60 sous la plume de Carbonnier qui a rédigé de sa main les
avants projets de lois qui ont été adoptés par le législateur.
Il n’y a pas de livre au sein du code dédié à la famille. Ce droit se trouve

dans le livre I qui détient le nom de : LIVRE I DES PERSONNES à
partir des titres 5 et suivants.
Mais le code civil n’est pas la seule source nationale du droit de la

famille puisque le droit de la famille se trouve également dans d’autres
codes ou dans d’autres lois tels que le code de la santé publique ou
encore dans le code de l’action sociale et des familles.
Au-delà de ces textes, se trouve la Constitution. En effet celle-ci

s’intéresse modestement au droit de la famille, notamment au sein du
préambule de la Constitution de 1946 (préambule faisant partie du bloc
de constitutionnalité) : alinéa 10 :
® « La nation assure à l’individu et à la famille les conditions
nécessaires à leur développement ».
Le Conseil Constitutionnel a dégagé de cet alinéa 10 le droit au
regroupement familial (dégagé ne veut pas dire ici écarté).
Mais pour l’essentiel la Constitution joue un rôle très secondaire en

matière familiale et notamment le Conseil Constitutionnel reste très en
retrait sur les questions de société en matière familiale.
La jurisprudence est une source importante en droit de la famille.

Exemple de la jurisprudence qui a fait évoluer le droit français
s’agissant de la reconnaissance en France d’une GPA faite légalement
à l’étranger.
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PARAGRAPHE SECOND : LES SOURCES

INTERNATIONALES DU DROIT DE LA
FAMILLE
La convention de New-York sur les droits de l’enfant reconnaissant une

série de droits et de garanties au profit de l’enfant.
Exemple : la prise en compte de la volonté de l’enfant ; notamment
dans le changement de nom de l’enfant où son consentement est requis.
Ce texte a une valeur supérieure à la loi française. Pour autant la

question s’est posée de savoir si cette convention avait un effet direct.
C’est-à-dire : peut-elle être directement invoquée par un justiciable
dans le cadre d’un litige ?
La Cour de cassation a fait un revirement de jurisprudence en 2005 et a
reconnu un effet direct à certaines dispositions, certains articles de la
convention de New-York et notamment l’article 3 paragraphe 1er : la
prise en considération de l’intérêt supérieur de l’enfant dans toute
décision le concernant.
® La Cour de cassation a reconnu un lien de filiation issue d’une

GPA pourtant interdite en France en raison de l’intérêt de
l’enfant
La Convention Européenne des Droits de l’Homme va intéresser les

droits de la famille et spécialement l’article 8 : le droit au respect de la
vie privée familiale ; également l’article 12 qui consacre la liberté de se
marier et également l’article 14 disposant de l’interdiction des
discriminations.
La Convention Européenne des Droits de l’Homme a un effet direct et

elle va être invoquée pour faire écarter une disposition nationale dès
lors que celle-ci crée une atteinte disproportionnée à un droit
fondamental garantie par la convention.
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La Cour de cassation va pouvoir écarter la règle dès lors qu’elle crée en

l’espèce une atteinte disproportionné à ce droit : contrôle de
proportionnalité IN CONCRETO.
Le rôle du juge dans le droit de la famille

Il existe un juge spécialisé en matière familiale appelé le « JAF » juge
aux affaires familiales, créé en 1993 qui siège tout seul et il est
compétent dans l’ensemble du contentieux familial sauf exception.
Certaines matières échappent toutefois à ses compétences tel que :
• L’ADOPTION
• Les MESURES D’ASSISTANCE ÉDUCATIVE
Il y a un mouvement de déjudiciarisation en droit de la famille.

En raison de l’engorgement des tribunaux et de la volonté de
promouvoir des solutions amiables des litiges, le législateur a retiré en
certaines matières l’intervention du juge.
Deux exemples :
- En matière de divorce par consentement mutuel ; auparavant

il fallait que le JAF interviennent pour homologuer la
convention des époux et que celle-ci était protectrice tant pour
la sécurité des enfants que pour celle des époux. Depuis 2016,
cette intervention du juge a été supprimée. Le divorce est donc
dit non-judiciaire.
® Il se réalise par acte d’avocats enregistré devant un notaire.
- En matière de changement matrimonial ; lorsque les époux

vont changer le statut de leurs biens. Auparavant il fallait que
le changement de régime matrimonial soit homologué par le
JAF ; cependant cela n’est plus le cas aujourd’hui, les époux
peuvent y avoir recours sans passer par la procédure judiciaire.
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SECTION QUATRIÈME : LE PLAN
AXE I : LA QUESTION DU COUPLE
• LEÇON I : LES CONDITITIONS DU MARIAGE
• LEÇON II : LES EFFETS DU MARIAGE
• LEÇON III : LE DIVORCE
• LEÇON IV : LE PACS ET LE CONCUBINAGE
AXE II : LA QUESTION DE L’ENFANT
• LEÇON V : LA QUESTION DE LA FILIATION PAR

PROCRÉATION
• LEÇON VI : LA FILIATION PAR ADOPTION
• LEÇON VII : LA VIE FAMILIALLE DE L’ENFANT
• LEÇON VIII : L’OBLIGATION ALIMENTAIRE
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LEÇON I : LES
CONDITIONS DU
MARIAGE
Le code civil ne définit pas le mariage. En l’absence de définition
officielle de mariage, il existe une question : le mariage est-il un contrat
ou une institution familiale ?
Dire que le mariage est un contrat revient à la question de la volonté des

époux. Cette dimension contractuelle du mariage est présente et
souligne la liberté des époux. On peut également voir le mariage comme
une institution familiale ; c’est-à-dire comme une structure légale de
l’organisation de la famille. On met alors l’accent sur la contrainte qui
s’exerce sur les époux : en ce sens il n’y a pas une liberté totale pour les
époux dans le cadre d’un mariage.
La nature juridique du mariage est donc HYBRIDE. Le contrat de

mariage est à la fois un contrat mais aussi une institution.
On peut proposer la définition suivante :

Le mariage, c’est l’union solennel entre deux époux devant l’officier
d’État Civil qui ne peut être dissoute que par le divorce ou le décès de
l’un des époux.
A la différence d’un contrat ordinaire, il n’est pas possible de mettre

librement fin à celui-ci. Pour ce faire, les époux, ou l’un d’eux, devra
prononcer le divorce.
En Droit Romain, le mariage est une institution laïque et le mariage

suppose le consentement continu des deux époux. En ce sens, à défaut
de volonté commune des époux de poursuivre le mariage, chacun peut
y mettre fin par sa simple volonté. On observe ici un système très libéral
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où il n’y a pas besoin de divorce pour mettre fin au mariage et où seul

une déclaration suffit.
A partir du 10e siècle, au moyen-âge, avec la montée en puissance de

l’église, le mariage devient un sacrement purement religieux. Le
mariage relève de la juridiction ecclésiastique et du Droit canonique.
A ce titre, le mariage est indissoluble car les époux ne peuvent pas
défaire ce que Dieu a consacré.
Pour autant, le mariage produit tout de même des effets civils

notamment le changement de nom de l’épouse pour celui de son mari ;
la présumé paternité du mari sur l’enfant de son épouse ; etc.
Pothier a synthétisé ces deux dimensions religieuses et civiles du

mariage : « c’est un contrat que Jésus Christ a élevé à la dignité de
sacrement, tout à la fois contrat civil et sacrement ».
La Constitution de 1791 provoque la sécularisation du mariage et

déclare que : « la loi ne considère le mariage que comme un contrat
civil ». À la Révolution française, le divorce devient absolument
accessible et facile.
On retrouve cette laïcisation du mariage encore aujourd’hui dans l’idée

qu’il est interdit en France de s’unir religieusement tant que le mariage
civil n’a pas été célébré. Cette laïcisation a été renforcé par l’adoption
en 2O13 de la loi mariage pour tous qui a ouvert le mariage aux
couples de même sexe ; ce qui est inconcevable dans les principales
religions intéressées.
SECTION PREMIÈRE : LES CONDITITONS DU

MARIAGE
L’évolution générale en droit contemporain c’est de dire qu’il y a un

phénomène d’assouplissement des conditions du mariage.
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Deux réformes l’illustrant :
• 26 mai 2004 : qui imposait un délai de viduité ; c’est-à-dire un

délai que la femme devait respecter pour pouvoir se marier à
nouveau. Lorsque le mariage était dissout, soit par décès du mari,
soit par divorce, la femme concernée devait attendre 300 jours
pour pouvoir se remarier. Cela était dû aux possibles
grossesses puisque dans le mariage le mari est présumé être le
père de l’enfant. Pour être certain que le premier époux ne soit pas
le père de l’enfant, la femme devait attendre 300 jours, soit 10
mois. Cependant cette contrainte a été jugée inutile avec la
banalisation des tests de paternité.
• 17 mai 2013 : loi ouvrant le mariage aux couples de même sexe.
Alors qu’il est aujourd’hui plus facile de se marier qu’avant, en

observant les statistiques, on constate que le nombre de mariage baisse.
® C’est également le cas pour le mariage homosexuel.
Cette baisse du mariage (général : hétéro/homo) s’explique par la

concurrence que lui fait le PACS. L’avantage étant que l’on peut
rompre plus facilement avec le PACS.
PARAGRAPHE PREMIER : LES CONDITIONS

DE FOND
La loi impose trois séries de conditions de fonds pour pouvoir se

marier :
• Des conditions morales ;
• Des conditions physiques ;
• Des conditions psychologiques.
A) DES CONDITIONS MORALES

Au nom des conditions morales, la loi française pose deux interdits :
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• L’interdiction de la polygamie ;
• L’interdiction de l’inceste.
1) L’INTERDICTION DE LA POLYGAMIE
Cette interdiction est très ancienne en France. Déjà en droit romain la

polygamie était interdite avant même sa christianisation. Elle est posée
par l’article 147 du code civil : « on ne peut contracter un second
mariage avant la dissolution du premier ».
En ce sens, une personne ne peut pas se marier si elle est liée par un
autre mariage.
Comment respecter cette règle ?

Pour ce faire, l’officier de l’État Civil demande aux époux un extrait de
naissance de moins de trois mois sur lequel sera indiqué si oui ou non
les époux sont déjà mariés.
La règle est très stricte puisqu’elle s’applique même si le second

mariage est célébré entre les mêmes époux.
® Exemple d’un mariage célébré et acté dans deux pays
différents pour les mêmes époux.
L’interdiction de la polygamie est sanctionnée civilement (nullité du

second mariage) mais également pénalement (réprimé par l’article 433-
20 du code pénal qui punit cette infraction d’un an de prison et de 45
000 € d’amende).
En pratique, la question se pose pour les polygamies étrangères : c’est-

à-dire en présence d’un second mariage qui est valablement célébré
dans un pays où la polygamie est légale.
® Faut-il donc reconnaître un effet à ce mariage ?
Par exemple, en octroyant à la deuxième épouse des droits

successoraux de son conjoint décédé.
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La jurisprudence effectue une distinction selon la nationalité de

l’épouse. C’est un arrêt du 24 septembre 2002 Cass. 1ère civ. (voire
fiche de TD). La Cour de cassation a donc recherché quelle était la
nationalité de l’épouse car la loi applicable aux conditions de fond d’un
mariage relève de la nationalité des époux. Dès lors que l’épouse était
de nationalité française, elle était soumise à l’article 147 du code civil
posé par le droit français de sorte que la polygamie constituait un
empêchement au mariage.
En revanche si la seconde épouse est de nationalité étrangère et le pays
de sa nationalité autorise la polygamie, alors les effets du mariage
pourront être appliqués.
2) L’INTERDICTION DE L’INCESTE
Le Droit français interdit le mariage incestueux pour des raisons

génétiques mais surtout morales.
Deux formes d’interdictions :

- L’interdiction absolue : le mariage ne peut pas être célébré ;
- L’interdiction relative : cette interdiction s’applique sauf

pour les époux qui peuvent obtenir une demande d’autorisation
délivrée par le président de la République.
2.a L’INTERDICTION ABSOLUE DE

L’INCESTE
- Première interdiction : entre parents en ligne directe et ce peu

importe le nombre de degré ; c’est l’article 161 du code civil.
- Deuxième interdiction : entre frères et sœurs ; posé par

l’article 162 du code civil. Cette interdiction opère également
pour les demi-frères et demi-sœurs. Un recours a été fait auprès
de la Cour Européenne des Droits de l’Homme pour critiquer
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cette décision ; par un arrêt rendu en 2012, la CEDH a jugé que

cette interdiction n’était pas contraire à l’article 8 de la
Convention européenne des Droits de l’Homme.
- Troisième interdiction : mariage entre alliés de ligne directe

après divorce ; renvoi à l’interdiction de se marier avec la mère,
le père, le frère ou la sœur du conjoint divorcé tant que celui-ci
serait vivant.
- Quatrième hypothèse : entre l’adoptant et l’adopté ainsi que

ses descendants ; article 366-1 du code civil. Malgré
l’inexistence de liens génétiques entre l’adoptant et l’adopté, le
mariage reste interdit.
- Cinquième hypothèse : l’interdiction du mariage entre

l’adopté et le conjoint de l’adopté et entre l’adoptant et le
conjoint de l’adoptant et ce tant que le conjoint n’est pas
décédé ; article 366-2 du code civil.
Il faut compter avec le contrôle de proportionnalité IN CONCRETO

réalisé par la Cour de cassation : la Cour de cassation, influencée par la
Cour Européenne des Droits de l’Homme écarte l’application d’une loi
en l’espèce dès lors que celle-ci créée une atteinte disproportionnée aux
droits fondamentaux de la personne.
En ce sens, il est fréquent en droit de la famille qu’une personne fasse

valoir que l’annulation du mariage incestueux constitue une atteinte
disproportionnée à la vie privée au regard de l’article 8 de la Convention
Européenne des Droits de l’Homme.
2.b L’INTERDICTION RELATIVE DE

L’INCESTE
L’interdiction est dite relative de sorte que la célébration peut se faire

sur autorisation du président de la République à titre grave.
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- 1er cas : entre alliés de ligne directe : lorsque le mariage qui a

créé l’alliance est dissous par décès du conjoint ;
- 2e cas : entre collatéraux de 3e degré ;
- 3e cas : entre les enfants adoptifs du même adoptant ;
- 4e cas : entre l’adopté et les enfants de l’adoptant ;
- 5e cas : entre l’adopté et le conjoint de l’adoptant ainsi qu’entre
l’adoptant et le conjoint de l’adopté dès lors que le conjoint est
décédé.
Þ Si le président de la République refuse d’autoriser
le mariage, un recours est possible devant les
juridictions judiciaires et non devant les
juridictions civiles puisqu’il en va de l’état des
personnes.
CONCLUSION :
Le mariage entre collatéraux au 4e degré est possible et le mariage est

également possible entre alliés en ligne collatérale.
B) DES CONDITIONS PHYSIQUES
3 conditions relatives au physique des époux (au sens de leur qualité

physiologique) :
- Le sexe des époux ;

- L’âge des époux ;
- La vie des époux.
1) LA SUPPRESSION DE LA CONDITION
RELATIVE AU SEXE
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En 1804, lors de l’adoption du code Napoléon, il était évident que le

mariage était l’union entre un homme et une femme : l’homosexualité
n’était pas du tout socialement admise.
Cette condition n’était toutefois pas expressément posée par la loi tant
elle paraissait évidente.
Cependant, cette condition était implicite, notamment dans l’article 144
relatif à l’âge des époux : celui prévoyait que pour pouvoir se marier
l’homme devait avoir 18 ans et que la femme devait avoir 15 ans.
A partir de cette règle, implicitement subsistait cette règle conditionnant
le mariage aux personnes hétérosexuelles.
Les couples homosexuels ne revendiquaient pas un statut officiel.

Toutefois, avec la libération des mœurs, ces derniers ont revendiqué un
statut juridique.
Dès lors, on observe une première évolution avec l’arrivé du PACS en
1999. Cependant ce PACS offre des droits moins importants que le
mariage tel que les droits successoraux, et celui-ci n’offre aucun droit
sur l’enfant.
Pendant longtemps subsistait une résistance du droit français.
Noel Mamère, maire de l’époque a fait un coup d’éclat puisqu’il a

célébré un mariage homosexuel alors même que la loi française ne le
permettait pas.
- La Cour de cassation a considéré que ce mariage été nul car :

« selon la loi française, le mariage est l’union d’un homme et
une femme » (à cette époque).
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Au niveau Européen :
La Cour Européenne des Droits de l’Homme a considéré que la
Convention Européenne des Droits de l’Homme ne créait pas un droit
au mariage homosexuel et que donc il appartient à chacun des États
membres de se prononcer sur l’autorisation ou non de ce mariage.
La CEDH considérait que c’est au législateur de se prononcer, en ce

sens, en France, c’est la loi du 17 mai 2013 qui a ouvert le droit au
mariage pour les couples homosexuels.
Des députés de l’opposition on fait un recours contre ce texte, or le

Conseil Constitutionnel a rejeté ce recours puisqu’il a considéré que le
texte était conforme à la Constitution.
Cette question ouvre un débat : on distingue plusieurs points :

- Le Droit est contraire à la religion (les principales concernées
interdisant le mariage religieux) ;
- Un grand principe du Droit est ici appliqué : l’Égalité ;
- Le mariage n’est pas seulement un contrat de couple, c’est une
institution familiale qui ouvre l’affiliation et notamment qui
ouvre le droit à l’adoption de l’enfant du conjoint : en ouvrant
le mariage aux personnes de même sexe, on leur permet
l’affiliation ;
- L’ouverture du mariage aux couples homosexuels a rendu
caduc la question du transsexualisme puisqu’auparavant la
question se posait de la validité du mariage lorsqu’un époux
changeait de sexe. En effet, depuis 1992, la Cour de cassation
reconnait à certaines conditions le droit à certaines personnes
de changer de sexe.
Þ De nos jours, on ne parle plus de transsexualisme
mais de personnes transgenres puisqu’il n’est plus
nécessaire de changer physiologiquement de sexe
pour modifier son état civil.
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2) LA QUESTION DE L’ÂGE
Il n’y a pas d’âge maximum pour se marier, ce qui montre que le

mariage n’a pas seulement une fonction procréatrice puisqu’à un certain
âge, on devient difficilement fertile.
Cependant, il existe un âge minimum. Auparavant, subsistait une

différence entre l’homme et la femme (18 ans pour l’homme et 15 ans
pour la femme) ; or une réforme du 4 avril 2006 a changé les choses
puisque l’âge minimum a été fixé à 18 ans tant pour l’homme que pour
la femme.
Cette réforme est passée pour une question d’égalité, et surtout pour
lutter contre les mariages forcés ou arrangés.
Désormais, le nouvel article 144 dispose que « le mariage, ne peut être

contracté avant 18 ans révolus ».
Il existe cependant une dispense prévue par l’article 145 du code civil ;
dispense accordée par le Procureur de la République qui pour motif
graves peut autoriser le mariage contracté par un mineur. Dans ce cas
le mariage sera possible nonobstant l’âge des époux. Toutefois, une
autre démarche sera nécessaire, laquelle est : l’autorisation des
parents.
3) LA VIE DES ÉPOUX
Cette question pose deux problèmes :
- La question du mariage du mourant (qui va mourir) ;

- La question du mariage du mort (déjà mort).
Le mourant :
Une personne sur le point de mourir détient le droit de se marier dès

lors qu’elle exprime un consentement.
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Le mariage produira en ce sens tous ses effets tel que l’effet successoral.
Le mort :
On appelle ce cas le mariage posthume. En principe, ce mariage n’est
pas possible. Cependant, il existe des circonstances exceptionnelles qui
peuvent justifier un tel mariage.
Þ A avoir que le mariage posthume a été ouvert au
lendemain de la Première Guerre mondiale.
Afin de permettre la légitimité du futur enfant, on a donné le droit aux
femmes veuves de se marier à leur conjoint mort au front tant la
procréation hors mariage était mal vue à l’époque.
Le mariage posthume est donc ouvert sous certaines conditions :

• Le code civil prévoit que :
- Le mariage posthume peut être autorisé par le ministre de la
Défense ou de la justice dans le cadre d’une opération à
l’étranger (article 96-1 du code civil) ;
- Le mariage posthume autorisé par le Président de la
République pour motif grave (article 171 du code civil).
A ce jour, le droit français ne fait plus de distinction entre l’affiliation

légitime et l’affiliation naturelle de sorte qu’il ne soit plus aujourd’hui
nécessaire à la femme veuve de se marier avec son conjoint mort pour
que l’enfant détiennent des droits. Cela peut rendre caduc le mariage
posthume.
En ce sens, le mariage posthume détient surtout un intérêt moral,
sentimental permettant au conjoint d’obtenir le nom du mari ; ouvre des
droits de pensions : cependant ce mariage n’ouvre pas de droit
successoral puisque le conjoint est mort avant le mariage : aussi cela
permet d’éviter le mariage par intérêt successoral uniquement.
Ce mariage est en quelque sorte dissout par le décès à peine celui-ci

célébré de sorte que la question de la polygamie ne se pose pas : le
divorce n’est donc pas nécessaire pour se remarier.
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C) DES CONDITIONS PHYSIOLOGIQUES
• Le Consentement des époux ;

• La Capacité des époux.
1) LE CONSENTEMENT DES ÉPOUX
• La liberté du mariage ;
• Le consentement du mariage.
a) LA LIBERTÉ DU MARIAGE
La liberté du mariage est consacrée par des conventions internationales

tel que l’article 12 de la Convention Européenne des Droits de
l’Homme.
D’autres textes tel que la DUDH permettent cette liberté au mariage.
En France cette liberté est protégée par la Constitution : en se fondant

sur l’article IV, le Conseil Constitutionnel décide que la liberté au
mariage détient une valeur constitutionnelle.
Trois droits sont impliqués :

• Le droit de se marier (toute personne remplissant les conditions
détient le droit de se marier ; même les prisonniers) ;
• Le droit de refuser le mariage ;
• Le droit de choisir son conjoint.
Cette liberté du mariage a deux conséquences :
• La nullité des clauses de célibat1 et de viduité2 (notamment

présente dans un contrat de travail) – (*1clause interdisant au
salarié de se marier) ; (*2clause interdisant le remariage).
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- Ces clauses sont cependant valables si elles sont justifiées de

manière impérieuse par les nécessités des fonctions exercées.
• La rupture des fiançailles n’est pas en elle-même fautive.
- Cour de cassation, chambre civile (30 mai 1838) : « Toute
promesse de mariage est nulle en soi » ; on ne peut pas par
contrat s’engager à un mariage. Les demandes en mariage
n’ont pas de valeur juridique. La personne victime d’une
rupture des fiançailles pourra seulement obtenir des
dommages-intérêts au regard des circonstances de la rupture.
b)LE CONSENTEMENT AU MARIAGE
Faire la différence entre deux actes :
- L’acte de mariage lui-même auquel les époux doivent consentir

se traduisant par le « OUI JE LE VEUX » ;
- L’éventuel contrat de mariage facultatif accepté par les
époux. Plus de 80% des couples mariés ne font pas de contrat
de mariage ; ils se soumettent au régime légal de la
communauté réduite aux acquêts c’est-à-dire aux biens acquis
à titre onéreux pendant le mariage.
Lorsque les époux concluent un contrat de mariage, se trouve deux
consentements successifs :
- Devant le notaire, avant la célébration du mariage ;

- Devant l’officier d’État Civil.
Deux questions se posent ici s’agissant du consentement au

mariage :
- Le consentement a-t-il été donné par les époux ?

- Ce consentement a-t-il été donné de manière intègre ?
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b.1) L’EXISTENCE DU CONSENTEMENT
Le code civil dispose que : « il n’y a point de mariage sans le

consentement ».
Cependant, il est des situations dans lesquelles le consentement des
époux n’est pas réel. Par exemple, des époux affirmant à l’Officier
d’État civil vouloir se marier alors que cette déclaration n’exprime pas
leur sincère volonté. On retrouve ce défaut de consentement dans deux
cas :
- Le mariage simulé ;
- Le mariage convenu sous l’empire d’un trouble mental.
• Le mariage simulé :
Se dit d’un mariage simulé, un mariage où les époux ne détiennent pas
la volonté de se marier ; le but étant d’obtenir un droit inerrant au
mariage.
Par exemple : est nul le mariage permettant de faire obtenir au conjoint
un titre de séjour (arrêt de la 1ère chambre civil du 1er juin 2011 Cour de
cassation).
Qu’en est-il lorsque les époux se sont mariés dans le but de légitimer
leur enfant ?
- Dans ce cas, dans un célèbre arrêt du 20 décembre 1963 (arrêt
APPIETTO), la Cour de cassation a jugé le mariage qui est
célébré dans le seul but de légitimer l’enfant commun comme
valide.
Dans le cas de l’enfant, les époux n’ont pas agi dans un but égoïste afin
que l’un d’eux obtienne les papiers mais dans l’intérêt de l’enfant ce qui
explique la validité de ce mariage différemment de celui conclut pour
l’obtention de la régulation d’une situation.
- Le mariage blanc :
La prévention et la répression seront utilisées afin d’éviter les mariages
blancs. En effet, lorsque deux personnes ont la volonté de se marier,
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elles se voient auditionnées par l’Officier d’État Civil avant le mariage

afin de déterminer le possible mariage blanc. S’il détient un doute,
celui-ci doit en infirmer le Procureur de la République qui dispose de
15 jours pour soit :
- Laisser le mariage être célébré ;

- Soit faire opposition au mariage ;
- Soit ordonner un sursis au mariage afin d’allonger l’enquête.
S’il s’avère que le mariage est blanc, des sanctions sont prévues. Les
sanctions sont prévues quand bien même l’un des deux époux détenait
une réelle volonté de se marier.
• Le mariage convenu sous l’empire d’un trouble mental :
Cela concerne les personnes se mariant dans un état d’ébriété, ou sous

l’empire de substances ne le permettant pas d’être pleinement lucide.
Ici le mariage est nul pour défaut de consentement puisqu’il n’y a pas
de volonté réelle pour les époux de se marier. C’est à celui qui invoque
la nullité du mariage de prouver l’existence d’un trouble mental au
moment de la célébration.
Enfin, ici le mariage dans lequel le consentement fait défaut est frappé
d’une nullité absolue. Cela signifie que toute personne qui y a intérêt
peut demander la nullité du mariage en justice.
b.2) L’INTÉGRITÉ DU CONSENTEMENT
L’intégrité du consentement est sanctionnée de manière différente

puisque la sanction encourue est celle de la nullité relative (seule la
personne protégée par la règle peut agir en justice).
Ici, le consentement a été réellement donné, simplement ce

consentement présente un VICE. On parle du vice de consentement.
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L’article 180 du code civil prévoit deux cas du vice de

consentement :
- L’erreur
- La violence
Þ Le DOL* n’est pas pris en compte dans le mariage,
LOISEL (juriste de droit coutumier du 16e siècle)
disait : « en mariage trompe qui peut ». En ce sens,
ne peut être annulé pour cause de DOL sauf
certaines conditions.
- * Manœuvres frauduleuses destinées à tromper.
• La violence :
Ici le consentement a été contraint par une pression extérieure et afin de

lutter contre les mariages forcés, la loi du 4 avril 2006 a ajouté comme
cas de violence : la crainte révérencielle d’un ascendant.
Pour prévenir de tels mariages forcés, il est possible pour le JAF de

prendre une ordonnance de protection au profit d’une personne qui est
menacée d’un futur mariage forcé. L’une des mesures phare de cette
protection va être l’interdiction de sortir du territoire afin d’éviter que
ce mariage soit célébré à l’étranger.
• L’erreur :
Erreur portant soit sur l’identité de la personne ou sur les qualités

substantielles de la personne.
Loi du 11 juillet 1975 qui a ajouté l’erreur sur les qualités substantielles
puisqu’auparavant le code civil n’envisageait que l’erreur sur la
personne.
Cela a donné lieu à l’arrêt BERTHON du 24 avril 18621 Cour de
Cassation chambres réunies :
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Dans cet arrêt, la Cour de cassation retient une conception purement

objective de la personne : l’erreur sur la personne revient uniquement
à l’erreur sur l’identité de la personne.
Une affaire a été médiatisée concernant la question de la virginité de

l’épouse : un homme a épousé une femme en pensant qu’elle était
vierge, cependant lors de la nuit de noces il s’est aperçu du contraire.
De ce fait, il a demandé l’annulation de mariage au regard de ses
convictions religieuses considérant que selon-lui la virginité de son
épouse était une qualité substantielle. Un jugement a annulé ledit
mariage ; cependant la Cour d’appel remet en cause cette annulation et
considère que ce mariage ne peut être annulé pour cause de la laïcité du
mariage ainsi qu’en considération de l’égalité entre les hommes et les
femmes puisque la question de la virginité en général concerne
uniquement les femmes.
2) LA CAPACITÉ DES ÉPOUX
Il existe deux catégories de personnes vulnérables qui sont placées sous

un régime de protection parce qu’elles ne sont pas capables d’assurer
par elle-même la défense de leurs intérêts.
Ces personnes sont titulaires de droit mais ne peuvent pas pleinement
exercer ces droits.
On retrouve :
- Les mineurs ;
- Les majeurs protégés.
Þ 3 différents types de protection pour les majeurs :
§ La Sauvegarde de justice ;
§ La Curatelle : la personne peut agir mais doit
être assisté d’un curateur ;
§ La tutelle : la personne est représentée pour de
nombreux actes par un tuteur.
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a) LE MARIAGE DES MINEURS
En principe le mariage du mineur n’est pas possible puisque l’article

144 du code civil dispose d’un minimum de 18 ans pour se marier.
Cependant, il existe des motifs graves dans lequel cas le procureur de
la République peut autoriser ledit mariage.
Pour autant, même si le Procureur de la République a autorisé le

mariage, il n’en demeure pas moins vrai que le mineur est
INCAPABLE.
En effet, le mineur étant soumis à l’autorité de ses parents, il doit en
obtenir leur consentement. Si l’un est décédé, alors seul un
consentement suffit ; s’il y a désaccord entre les parents, un seul accord
suffit également.
Si les deux parents sont décédés, le mariage devra être autorisé par les
grands-parents. Le consentement d’un seul d’entre-deux suffit
également.
Dans le cas où l’enfant n’a ni parents, ni grands-parents, dans ce cas,

l’autorisation est donnée par le conseil de famille.
À savoir que ces conditions s’appliquent quand bien même le mineur

est émancipé.
En revanche, une fois marié, le mineur est émancipé de plein droit (sans
décision de justice). Il n’est plus soumis à l’autorité de ses parents.
b)LE MARIAGE DU MAJEUR PROTÉGÉ
La loi du 23 mars 2019 a renforcé l’autonomie du majeur. En effet,

avant cette loi, le mariage du majeur protégé était soumis à autorisation
préalable :
- En curatelle il fallait l’autorisation préalable du curateur où à
défaut du juge ;
- En tutelle il fallait l’autorisation non pas du tuteur mais du
conseil de famille ou à défaut du juge.
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Ce système d’autorisation est présent car le mariage est un acte grave

et le risque serait un abus de faiblesse commis par un conjoint.
Cependant ce système préalable portait atteinte à l’autonomie de la

personne protégée puisque le mariage relève de la vie privée.
C’est la raison pour laquelle, la loi du 23 mars 2019 a supprimé ce
système d’autorisation tant pour la curatelle que pour la tutelle et à
présent le majeur protégé peut se marier selon son envie.
Toutefois, le curateur et le tuteur devront être préalablement informés

du projet de mariage : c’est une simple information : par la suite le
curateur ou tuteur disposent du droit de s’opposer au mariage dès lors
qu’il leur apparaît contraire aux intérêts de la personne protégée.
PARAGRAPHE DEUXIÈME : LES CONDITIONS

DE FORME
Le mariage se caractérise par un important formalisme. Le mariage

n’est pas un simple contrat puisque pour un contrat ordinaire s’applique
le principe du consensualisme (pour un contrat ordinaire, ce dernier
est valablement contracté par le simple échange consensuel).
Deux raisons à ces formalités strictes :
- Le mariage est un acte grave et il faut s’assurer du réel

consentement des époux : cela supposera notamment la
présence de l’officier d’État Civil qui s’assurera de la validité
du mariage.
- Le mariage intéresse les tiers et modifie la situation des

époux. Le statut matrimonial va créer des effets aux tiers
(devenir français, mettre des biens en communs, faire une
déclaration d’impôts commune, etc.). Ces tiers sont donc les
banques, le service fiscal, etc. C’est la raison pour laquelle ces
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tiers doivent être informé du mariage par un acte (l’acte de

mariage).
A) LES FORMALITÉS PRÉPARATOIRES
1) LES VÉRIFICATIONS PRÉALABLES
L’article 63 du code civil dispose que les futurs mariés doivent

présenter 4 documents à l’officier d’État Civil avant le mariage :
1- Un extrait d’acte de naissance de chacun des époux de

moins de 3 mois ;
2- Les époux doivent fournir un document officiel justifiant
leur identité ;
3- Documents justifiant l’identité des témoins ;
4- Si la personne est sous curatelle ou sous tutelle, celle-ci
devra justifier que le curateur ou tuteur aura été informé de
ce mariage.
Si l’officier d’État civil suspecte un défaut de consentement, ou un

vice de consentement, celui-ci peut demander l’audition préalable
avant le mariage des futurs époux.
® Il pourra même auditionner les futurs époux séparément.
Une fois ces vérifications faites, la mairie annonce le mariage par une
publication officielle : la publication des bans.
2) LA PUBLICATION DES BANS
Publication intervenante au moins 10 jours avant la célébration du

mariage sur les bans de la mairie. Ce délai permet aux personnes
intéressées de former opposition au mariage.
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B) LA CÉLÉBRATION DU MARIAGE
1) LE LIEU DU MARIAGE
Le mariage a lieu en mairie car il détient un caractère civil ; il ne peut

s’agir de n’importe quelle mairie puisqu’il s’agira de la mairie de la
résidence des futurs époux, ou de l’un d’entre-deux ainsi que la mairie
de la résidence de leurs parents.
Par exception, le mariage pourra être célébré à la résidence des futurs

époux, ou de l’un d’entre-deux, en cas de motif grave.
Par exemple : le mariage du mourant qui ne peut pas se déplacer.
2) LE DÉROULEMENT DU MARIAGE
Différentes formalités s’imposent :

4 formalités :
• La célébration du mariage doit être publique (les portes de la
salle des mariages ne peuvent en aucun cas être fermées) ;
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• Les époux doivent comparaître personnellement et ce même s’il

s’agit du mariage d’un français à l’étranger (article 146-1 du
code civil) – cette présence nécessaire du marié le jour de la
célébration dudit mariage est imposée pour éviter le mariage
forcé ;
• La célébration est assurée par un officier d’État Civil au cours
d’une célébration dite Républicaine, soit Laïque. Ce caractère
Républicain de la célébration du mariage s’impose aux époux
mais aussi au maire : en ce sens, un maire ne peut pas refuser de
célébrer un mariage homosexuel en invoquant sa conscience, ses
convictions, où une raison personnelle (religieuse, etc.) ;
• L’obligation de présence des témoins (minimum 2 ; maximum 4).
4 étapes :
• Le maire fait d’abord lecture aux futurs époux de différents
articles du code civil afin d’attirer leur attention sur les devoirs
inerrants au mariage (article 212 ; 213 ; 214 ; 215 et 371-1) ;
• L’officier d’État Civil demande aux époux s’ils ont contracté un
contrat de mariage ;
• L’officier d’État Civil va recueillir le consentement des époux ;
• L’officier d’État Civil prononce, au nom de la loi, que les époux
sont unis par les liens du mariage et il est immédiatement dressé
un acte de mariage lu par un greffier.
C) LA PREUVE DU MARIAGE
Pour prouver l’existence d’un mariage il faut produire l’acte de mariage

dressé par l’officier d’État Civil (article 194 du code civil).
Pour autant subsiste trois exceptions à ce principe :
• Les registres n’ont pas été tenus ou ont été perdus ;

• La preuve est apportée par un tiers sans forcément se procurer
l’acte de mariage ;
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• La possession d’État : forme d’apparence de mariage (deux

personnes se sont comportés comme des époux sans être mariés).
Þ Les éléments caractérisant la possession d’État sont :
§ Le NOMEN : le nom
§ Le TRACTATUS : le comportement
§ La FAMA : la réputation
Si cette possession d’état est établie, elle pourra dans certains cas,
établir l’établissement de mariage dans deux cas :
® En présence d’un enfant orphelin commun (article 197 du
code civil) : lorsque les deux parents sont décédés, l’enfant
pourra établir le mariage par la possession de l’état de ses
parents.
® En présence d’un acte de mariage irrégulier (article 196
du code civil) : lorsque l’acte de mariage est nul en raison
d’un vice de forme (mariage célébré non pas par un officier
d’État Civil mais par un parent), la nullité du mariage ne
pourra pas être demandé par les époux dès lors que les
époux ont la possession d’état d’époux.
SECTION DEUXIÈME : LA NULLITÉ DU

MARIAGE
La nullité se définit par l’anéantissement rétroactif du mariage pour

non-respect de ses conditions de validité.
La nullité n’est pas propre au mariage, elle s’applique en réalité à tous

les contrats et tous les actes juridiques en général.
Lorsqu’un contrat n’est pas conforme à la loi il peut être annulé.
Toutefois, on constate que le mariage n’est pas un contrat comme les

autres. En effet, celui-ci est une institution familiale ; le mariage a pour
vocation de créer une famille.
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Cette dimension familiale du mariage explique que la nullité du mariage

soit encadrée de manière spécifique.
En effet, anéantir un mariage, c’est en quelques sortes anéantir une

famille. Pour éviter cette perspective, la nullité du mariage est
doublement encadrée.
Deux encadrements :
1) Se trouve d’abord une procédure d’opposition au mariage

permettant d’éviter que le mariage soit célébré. Le but étant
d’éviter en amont sa célébration plutôt qu’en aval.
2) En matière de mariage, la nullité n’est pas nécessairement
rétroactive et que malgré son annulation le mariage conserve
certains de ses effets à l’égard des enfants.
PARAGRAPHE PREMIER : L’OPPISITION AU

MARIAGE
A) LES TITULAIRES DU DROIT

D’OPPOSITION
En droit français l’opposition n’a pas lieu pendant la célébration du

mariage (comme aux États-Unis « que celui ou celle qui s’y oppose se
prononce à présent ou se taise à jamais … ») mais avant sa célébration.
Deux catégories d’opposants :
• Ceux qui peuvent s’y opposer pour n’importe quel motif (droit
discrétionnaire) :
- Les parents / À défaut les grands-parents des futurs époux ;
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- Le curateur ou tuteur des futurs époux.
• Ceux qui peuvent s’y opposer pour certains motifs seulement :

- Le conjoint de l’un des futurs époux (en cas de bigamie) ;
- Les proches collatéraux (2e, 3e, 4e degré) qui peuvent en
l’absence d’ascendant (parents ; grands-parents) faire
opposition au mariage en cas d’altération des facultés
personnelles de l’époux ou en cas de défaut d’autorisation du
conseil de famille ;
- Le ministère public qui peut faire opposition dans tous les cas
où il peut demander la nullité du mariage.
B) LA MISE EN ŒUVRE DE L’OPPOSITION

L’opposition est signifiée aux époux et à l’officier d’État Civil, cette
opposition à un effet immédiat et impose à l’officier d’État civil de
surseoir à la célébration du mariage.
Il existe toutefois un recours par lequel les époux peuvent demander la

main levée de cette opposition auprès du tribunal judiciaire et le tribunal
devra ordonner ou non la levée dans les 10 jours.
Si le juge lève l’opposition dans les 10 jours, le mariage pourra être
célébré.
Dès lors, on peut engager la responsabilité de l’opposant pour avoir sans
raison souhaité intenté au mariage : CEPENDANT, il est impossible
d’engager la responsabilité d’un ascendant (parents ; grands-parents)
même dans le cas d’une opposition abusive.
L’intérêt de l’opposition est de prévenir la célébration irrégulière ; il n’y

aura pas lieu d’annuler le mariage puisque celui-ci n’aura pas été
célébré et n’aura donc créé aucun effet.
En l’absence d’une opposition, un mariage irrégulier se voit être annulé

mais sous conditions encadrées.
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PARAGRAPHE DEUXIÈME : L’ENCADREMENT

DE LA NULLITÉ DU MARIAGE
A) L’ENCADREMENT DU DOMAINE DE LA
NULLITÉ
Il existe une distinction classique entre les empêchements

DIRINANTS et les empêchements PROHIBITIFS.
Les empêchements DIRINANTS sont ceux qui vont provoquer la

nullité du mariage : le juge pourra prononcer la nullité du mariage.
A l’inverse, les empêchements PROHIBITS n’entraînent pas

l’annulation du mariage. Le mariage est irrégulier certes, mais pas
suffisamment irrégulier pour l’annuler.
1) LES EMPÊCHEMENTS DIRINANTS
Ce sont les irrégularités qui provoquent la nullité du mariage.
S’agissant de la nullité, il est important de faire la différence entre

nullité relative et nullité absolue.
- La nullité est relative lorsque le contrat a méconnu une règle

qui protégeait l’intérêt privé de l’un des époux voire des deux.
- A l’inverse, la nullité est absolue lorsque le mariage a méconnu

une règle qui protégeait l’intérêt général ; l’intérêt de la société
française.
a) LA NULLITÉ RELATIVE
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Article 100 ; 182 du code civil : la nullité est relative en cas de vice du
consentement (erreur et violence) et d’incapacité (époux mineur qui
ne s’est pas octroyée d’autorisation préalable prévues par la loi).
Dans ce cas, la nullité étant relative, cela produit deux effets :
1) Le délai pour agir est plus court : 5 ans à compter du jour de la

célébration du mariage ;
2) Seule la personne protégée par la règle peut agir. C’est-à-dire
l’époux victime d’un vice de consentement ou encore l’ascendant
dont l’autorisation n’aurait pas été requise s’il s’agit d’une
personne incapable.
b)LA NULLITÉ ABSOLUE
Nullité dite absolue lorsque le mariage a méconnu une règle protégeant

l’intérêt général.
Deux hypothèses de nullité absolue prévues par l’article 184 du code

civil qui dispose 5 cas :
1) Le mariage du mineur (n’ayant pas respecté les conditions

prévues par la loi) ;
2) Le défaut de consentement ;
3) L’absence ;
4) La Bigamie ;
5) L’inceste ;
Exemple du mariage pour l’obtention d’une régularité de séjour

(obtentions de documents d’identité) :
Un des deux conjoints se marie uniquement pour l’obtention de papiers
même si l’autre l’épouse par pure volonté de se marier, on considère
que celui ayant agi pour l’obtention de papiers n’a pas consenti à se
marier puisqu’il l’a fait uniquement pour l’obtention d’une régularité
de séjour.
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A ce titre, nous nous trouvons dans le cas d’une annulation absolue :

aux yeux de la loi le conjoint n’ayant pas réellement consenti, toute
personne intéressée peut demander l’annulation de ce mariage pour
défaut de consentement.
L’article 191 du code civil envisage deux irrégularités de forme

sanctionnées par la nullité absolue :
- La clandestinité du mariage ;
- L’incompétence de l’officier d’État civil.
Lorsque la nullité est absolue, cela a deux conséquences pratique :

- Délai plus large pour agir en nullité (30 ans pour agir) ;
- Toute personne intéressée (dont le ministère publique) peut
agir en nullité.
2) LES EMPÊCHEMENTS PROHIBITIFS
Irrégularités qui ne provoquent pas l’annulation du mariage par le juge.
Pour obtenir l’annulation du mariage il faut faire une demande en

justice devant le tribunal judiciaire ; s’agissant d’une annulation
prohibitive, il n’est pas possible de demander au tribunal judiciaire de
prononcer la nullité du mariage.
Malgré cet empêchement, si l’officier de l’État civil n’empêche pas le

mariage, il ne sera pas possible d’obtenir la nullité du mariage par le
tribunal de justice.
Les hypothèses possibles :

• Concernant les irrégularités de forme :
- Clandestinité
- Incompétence de l’officier d’État civil.
Pour les autres vices de formes, il s’agit d’une annulation prohibitive :
si l’officier d’État civil passe outre, le mariage ne pourra être annulé.
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Exemple :
- Absence de publication des bans ;
- Non-respect de l’opposition.
En ce sens, si le mariage est tout de même célébré malgré ces vices de
procédures, le mariage ne pourra être annulé, cependant la
responsabilité de l’officier de l’État civil pourra être engagé.
• Concernant les irrégularités de fonds :

Celles-ci n’existent plus car il s’agissait auparavant de conditions de
fonds qui ont été supprimés :
- Le délai pour la femme de se remarier après le divorce ;
- Le certificat médical des époux qui devait être produit
auparavant pour être sûr que ces derniers sont en bonne santé.
B) L’ENCADREMENT DES EFFETS DE LA

NULLITÉ
Tous les effets produits par le mariage, par l’annulation, sont en

principe anéantis.
Par exception, le mariage va pouvoir conserver ses effets produits

jusqu’à l’annulation.
1) L’ANÉANTISSEMENT RÉTROACTIF DU
MARIAGE
Le mariage nul est censé, en principe, n’avoir jamais existé. Tous les
effets produits par le mariage sont rétroactivement remis en cause.
Par exemple : l’époux ayant obtenu la nationalité française par mariage

dont le mariage a été annulé se verra perdre son droit d’acquisition de
la nationalité française.
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Cette rétroactivité a parfois des conséquences injustes, ce pourquoi il

est fait exception à cette rétroactivité en cas de mariage PUTATIF.
2) L’EXCEPTION DU MARIAGE PUTATIF
Se dit d’un mariage putatif tout mariage nul cependant considéré

comme valable jusqu’à son annulation.
Le mariage putatif est une institution du droit canon, valable dans

l’église dans le cas où en devenant religieux ce dernier devait annuler
son mariage s’il l’était déjà.
Distinguons deux types de personnes :

- Les époux ;
- Les enfants.
a) LA SITUATION DES ÉPOUX
Pour bénéficier d’un mariage putatif l’époux doit être de bonne foi : il
doit avoir ignorer l’irrégularité de son mariage.
Sachant que la bonne foi est présumée, ce sera à celui qui invoque la
nullité de prouver la mauvaise foi de l’époux. En outre, la bonne foi
s’apprécie uniquement au jour de la célébration du mariage.
Par exemple : Une femme se marie avec un homme déjà marié sans le
savoir, ce second mariage est nul. Si au jour de la célébration du
mariage, la 2e épouse n’avait pas connaissance de ce mariage, elle sera
de bonne foi.
Il faut alors distinguer deux hypothèses :
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- Les époux sont tous les deux de bonne foi : dans ce cas les
effets du mariage produits jusqu’à l’annulation sont maintenus
à l’égard des deux époux.
- Si un seul des époux est de bonne foi, alors seul celui de bonne
foi bénéficiera des effets produits par le mariage avant
l’annulation.
La Cour de cassation va même jusqu’à faire bénéficier l’époux de

bonne foi d’une prestation compensatoire en cas d’annulation du
mariage.
Dans le cas d’un mariage putatif, la nullité n’a pas d’effet

rétroactif.
b)LA SITUATION DES ENFANTS

La situation des enfants est régie par l’article 202 du code civil.
Depuis une loi du 3 janvier 1972, la condition de la bonne foi des

parents a été supprimée à l’égard des enfants.
L’enfant bénéficiera des effets du mariage putatif quel que soit la bonne
aux mauvaises foi de ses parents.
Cette règle a été établie car l’enfant ne saurait être responsable de la

mauvaise foi de ses parents. Il ne saurait être privé des effets du mariage
pour une cause dont il ne serait responsable.
Page 45 / 52

LEÇON I : LES EFFETS

DU MARIAGE
• Le mariage n’a quasi plus aucun effet sur la filiation. Il n’y a plus
de distinction entre la filiation légitime et la filiation naturelle.
En ce sens, le droit ne distingue plus selon que les parents sont
mariés ou non mariés.
A ce jour, une seule trace subsiste sur le mariage dans la filiation

lequel est la présomption de paternité.
• L’article 226 du code civil dispose que les époux ne peuvent pas
par des conventions contraires dériver aux effets du mariage.
SECTION PREMIÈRE : LA VIE CONJUGALE
Le premier effet du mariage est celui du patrimoine : le mariage touche

aux biens des époux.
Lorsqu’on se marie, on se doit en tant qu’époux, de contribuer aux
charges du mariage (à proportion de ses facultés respectives).
Un autre effet touche à la personne des époux. Ce sont ces effets que
nous allons à présent aborder.
- Le mariage va affecter la situation individuelle de chacun des

époux ;
- Les époux vont contracter des devoirs réciproques.
PARGRAPHE PREMIER : LA SITUATION

INDIVIDUELLE DES ÉPOUX
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Deux points :
- Quel est le statut personnel de chacun des époux ;
- La liberté personnelle des époux.
A) LE STATUT PERSONNEL
• Le nom :
Il existe, depuis l’ancien droit, une règle coutumière selon laquelle la

femme mariée doit prendre le nom de son mari.
Cependant au nom de l’égalité entre époux la règle a été bilatéralisée.
La règle de droit prévoit que ce nom d’usage opérait indépendamment
du sexe des époux. A ce titre l’article 225-1 du code civil dispose que :
« Chacun des époux peut à titre d’usage porter le nom de l’autre époux
soit par substitution soit par adjonction ».
Nota : cette liberté est un droit pas une obligation.
A savoir que la Cour Européenne des Droits de l’Homme a condamné

la Turquie sur sa législation qui imposait à la femme mariée de prendre
le nom de son mari et lui interdisait de garder son nom de jeune fille.
• La capacité des époux :
Jusqu’en 1938, le mariage frappait d’une incapacité la femme mariée.

Une loi de 1938 a abrogé l’incapacité de la femme mariée ; désormais,
le mariage n’a plus d’effet sur la capacité de la femme mariée.
A ce jour, le mariage n’a plus qu’un effet positif sur la capacité.
En effet, il peut rendre un mineur capable dès lors qu’il est marié.
• La nationalité :
Cela renvoi à l’hypothèse d’un époux étranger qui se marie avec une
personne de nationalité française.
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Il faut remarquer au premier point qu’il n’existe pas d’acquisition

automatique. En effet, le simple fait de se marier avec une personne
française ne donne pas le plein droit à l’étranger de devenir français.
En réalité, plusieurs conditions sont requises pour l’acquisition de la

nationalité française par mariage.
On observe donc 4 conditions :
1) Il faut au minimum 4 ans de mariage ;

2) Il faut une déclaration : l’époux doit faire la demande, elle ne se
fait pas automatiquement ;
3) Il faut que la communauté de vie tant affective et matérielle n’ait
pas cessé au jour de la déclaration ;
4) Le gouvernement dispose d’un délai de deux ans (à compter de la
déclaration) pour s’opposer à cette acquisition en cas :
§ D’indignité ;
§ Défaut
d’assimilation autre
que linguistique.
B) LA LIBERTÉ DES ÉPOUX
La liberté des époux n’est en rien affecté par le mariage.

- Chacun des époux conserve une pleine liberté s’agissant de son
corps ou de son esprit.
• La liberté du corps :
1- L’avortement : une femme mariée peut avorter sans le
consentement de son conjoint car elle a la liberté de son
corps. Il y a toutefois une limite : le sens contraire.
La loi du 2 août 2021 a ouvert aux femme seules l’accès à la
PMA : cependant cela n’est pas possible lorsque la femme est
mariée : elle ne peut pas seule avoir accès à la PMA.
En effet, si le conjoint est en désaccord, celle-ci n’a pas d’autre
choix que de divorcer pour y avoir accès.
Page 48 / 52

2- La question des relations sexuelles non-consenties dans le

mariage : le viol est pénalement sanctionné entre époux.
En effet, un époux ne peut pas imposer à son conjoint des
relations sexuelles au nom du mariage.
Une loi du 9 juillet 2010 a supprimé une présomption de
consentement à l’acte sexuelle qui était attaché au mariage.
Le code pénal sanctionne donc les relations sexuelles
imposées par le conjoint y compris dans le cadre d’un
mariage.
• La liberté de l’esprit :
Le mariage n’affecte pas la liberté d’esprit des époux.

Par ailleurs, le mariage ne justifie pas que l’un des époux porte atteinte
à l’intégrité morale de son conjoint tel que les injures ou diffamation
entre époux.
PARGRAPHE DEUXIÈME : LE LIEN

D’ALLIANCE ENTRE ÉPOUX
Lorsque les époux se marient deux choses sont à prendre en compte :

- Il existe des devoirs réciproques à l’égard des époux ;
- Il existe des pouvoirs qu’ils devront partager à l’égard de la
famille.
A) LES DEVOIRS RÉCIPROQUES
Ces devoirs réciproques sont nécessairement connus par les époux. En

effet, rappelons que lors de la célébration du mariage l’officier d’État
Civil lit à voix haute devant les époux des articles du code civil relatifs
aux devoirs et obligations à l’égard des futurs époux.
Ces devoirs s’exécutent spontanément pendant le mariage. Ce n’est que

lors de la dissolution du mariage qu’ils seront invoqués, le cas échéant,
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en justice : soit lors du divorce (manquement de l’un des époux aux

devoirs du mariage) ; soit lors du décès.
Ces devoirs sont prévus par l’article 212 et 215 du code civil (qui sont
lus pendant le mariage).
- Art. 212 code civil : « Les époux se doivent mutuellement

respect, fidélité, secours, assistance. Les époux assurent
ensemble la direction morale et matérielle de la famille ».
- Art. 215 code civil : Les époux s'obligent mutuellement à une

communauté de vie. La résidence de la famille est au lieu qu'ils
choisissent d'un commun accord. (Idée de cohabitation).
Voyons ces 5 principaux points :
• La fidélité :
Les époux n’ont pas le droit de contracter mariage avec une autre
personne tant qu’ils sont mariés ; mais en outre, ils n’ont pas le
droit non plus d’entretenir des relations sexuelles avec une tierce
personne.
On observe toutefois un déclin de fidélité.
Deux choses :
- La loi du 11 juillet 1975 a adouci la sanction de l’adultère à

deux égards :
§ Cette loi a dépénalisé l’adultère ;
§ D’un point de vue civil l’adultère n’entraîne pas de
plein droit le divorce aux tords de celui qui l’a commis.
Aujourd’hui le juge dispose du pouvoir
d’appréciation.
- La jurisprudence a renforcé le déclin du devoir de fidélité.
Le législateur a vraiment dépénalisé l’adultère. Toutefois
subsiste quelques sanctions civiles en cas d’adultère tel que :
§ Le divorce pour faute ;
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§ Dommages et intérêts ;
§ La révocation d’une libéralité pour ingratitude.
Pour autant la jurisprudence a renforcé le déclin du devoir de fidélité

à travers trois arrêts :
1- Cour de cassation ; assemblée plénière, 29 octobre 2004 : dans

cet arrêt la Cour de cassation juge que la libéralité faite par un
homme marié à sa maîtresse n’est pas nulle quand bien même elle
a pour but d’entretenir cette relation adultère.
La jurisprudence antérieure, s’agissant des libéralités faites à une
maîtresse ou un amant faisait une distinction selon le but poursuivi
par l’auteur de la libéralité.
2- Cour de cassation ; civ. 1ère 4 nov. 2011 : concerne la validité
d’un contrat de courtage matrimonial. Le courtage matrimonial
est un contrat par lequel une personne met en relation deux autres
personnes aux fins d’avoir une relation affective voire sexuelle.
Un agent sportif par exemple est un courtier : il met en relation un
joueur et un club.
Auparavant il existait des agences de courtage matrimonial.
La question s’est posée de savoir si une personne mariée peut
valablement conclure un contrat de courtage matrimonial.
En effet la question se pose puisque ce contrat est manifestement
contraire au devoir de fidélité. A ce titre, dans cet arrêt, la Cour
de cassation, toujours en se fondant sur la cause, que le contrat
était nul (ici, en l’espèce, un homme qui avait conclu un contrat
de courtage matrimonial en se présentant comme divorcé). La
Cour de cassation décide donc que le contrat était nul puisque la
Cour d’appel avait jugé qu’un homme marié ne pouvait
légitimement convoler en une nouvelle union.
La Cour de cassation a cassé cette décision ;
Þ (Les motifs seront revus en TD).
3- Cour de cassation ; civ. 1ère ; 16 décembre 2020 : concernant un
site de rencontre extra-conjugales. Une association catholique a
exercé une action en justice aux fins de faire interdire la diffusion
de la publicité de ce site. L’association a perdu ; la Cour de
Page 51 / 52

cassation rejette le pourvoi de l’association et elle se fonde sur la

liberté d’expression de l’article 10 de la Convention Européenne
des Droits de l’Homme puisque la publicité relève de la liberté
d’expression.
Par ailleurs, la Cour de cassation relève que l’interdiction de la
publicité constituerait une atteinte disproportionnée à la liberté
d’expression.
• Le secours :
Le devoir de secours est un devoir de nature patrimonial (qui concerne

les biens des époux) ; il s’agit de subvenir matériellement aux besoins
de son conjoint.
En pratique, ce devoir de secours est absorbé par une autre obligation
laquelle est celle de contribuer aux charges du mariage.
Toutefois ces deux obligations ne se confondent pas : il y a deux
différences :
- Elles n’ont pas le même domaine (ce devoir ne concerne que
les besoins vitaux du conjoint) ;
- Elles n’ont pas la même _______(un époux peut être privé du
droit invoquer la contribution aux charges du mariage tout en
pouvant toujours bénéficier du devoir de secours).
Page 52 / 52

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COURS DE DROIT DE LA FAMILLE

LICENCE I - SEMESTRE II – PROFESSEUR : Romain BOFFA- ANNÉE : 2022/2023

EXAMENS TRAVAUX DIRIGÉS

• Exercice de plaidoirie s’exprimer sur un thème du droit

Cours retranscrit par Massis DUMAN

• Première séance – apprendre à faire

• Les grands arrêts de la se verra attribué un point bonus dans sa

• Jurisprudence civile DALLOZ

• Les GRANDES PARTIES du cours seront présentées sous cette

Cours retranscrit par Massis DUMAN

SECTION PREMIÈRE : TITRE

CHAPITRE PREMIER : TITRE

PARAGRAPHE PREMIER : TITRE

SOUS-PARTIES (A) : TITRE

A ce titre, le droit de la famille est une matière très concrète, très

Nous allons introduire cette matière en 4 temps :

Cours retranscrit par Massis DUMAN

• SECTION 1 : La notion de famille

La famille c’est un ensemble de personnes qui sont reliées entre elles

SECTION PREMIÈRE : LA NOTION DE

PARAGRAPHE PREMIER : LA DÉFINITION

Il n’y a pas de définition officielle de la famille dans le code civil.

Par ailleurs, certains membres de la famille sont même des héritiers

Cours retranscrit par Massis DUMAN

Il y a également des obligations à l’égard de la famille tel que

Il existe l’obligation alimentaire entre parents et enfants ; cette

Le but de cette non-personnalité juridique est de préserver l’autonomie

Au niveau interne subsiste des obligations familiales, cependant en

PARAGRAPHE DEUXIÈME : LA DÉFINITION

Cours retranscrit par Massis DUMAN

A) LES LIENS DE PARENTÉ

Pour calculer les degrés dans la ligne directe il suffit de compter le

Pour calculer le degré de parenté il faut additionner le nombre de

L’intérêt de déterminer le nombre de degré est important en

L’autre intérêt pratique se fait à l’égard de l’empêchement au mariage.

Cours retranscrit par Massis DUMAN

s’appliquent en fonction du nombre de degré. Il est par exemple tout à

Les empêchements de mariage s’appliquent à n’importe quel

Cours retranscrit par Massis DUMAN

B) LES LIENS DU MARIAGE

Le mariage crée un lien d’alliance avec les frères et sœurs du conjoint.

Le droit de la famille présente deux dimensions :

- La dimension personnelle : rapports entre les personnes de la

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SECTION DEUXIEME : L’ÉVOLUTION DU

PARAGRAPHE PREMIER : L’ÉVOLUTION

Le droit de la famille a été constamment transformé depuis le

A) LES FACTEURS DE L’ÉVOLUTION

1- Le droit de la famille est en contact avec la réalité sociologique :

2- Le progrès scientifique : droit de la filiation principalement. En

3- La mondialisation : idée selon laquelle le citoyen moderne n’est

4- Le droit de la famille comporte une forte dimension politique. Il

Cours retranscrit par Massis DUMAN

Désormais, le divorce par consentement mutuel est un divorce sans

- Développement de l’égalité au sein du couple

PARAGRAPHE DEUXIÈME : L’ÉVOLUTION

Le droit de la famille français n’est pas le seul modèle. Le droit de la

C’est ce qui explique qu’en Europe, il existe une grande diversité de

SECTION TROISIÈME : LES SOURCES DU

Cours retranscrit par Massis DUMAN

PARAGRAPHE PREMIER : LES SOURCES

Les premières grandes réformes du droit de la famille se sont faites dans

Il n’y a pas de livre au sein du code dédié à la famille. Ce droit se trouve

Mais le code civil n’est pas la seule source nationale du droit de la