1.1.1.

L’application des textes dans l’espace

Il s’agit du problème des conflits des lois dans l’espace. Il revient ici de déterminer l’espace dans lequel
s’appliquent les lois marocaines.

Ainsi, généralement on admet que le droit public et le droit pénal sont soumis au principe de la
territorialité vu la souveraineté des Etats. Donc au Maroc on applique le droit pénal marocain, le droit
constitutionnel marocain ou encore le droit fiscal marocain.

Les biens meubles et immeubles sont eux aussi soumis au principe de la territorialité en ce sens qu’on
applique les lois du pays où ils sont situés. En matière de responsabilité civile on applique aussi le
principe de territorialité. Ainsi en cas de dommage on applique la loi du lieu où le dommage a eu lieu
(en cas d’accident le lieu de l’accident). Par contre le principe de la personnalité de la loi est appliqué
pour tout ce qui est statut personnel.

Pour ce qui est des contrats on distingue entre les règles de forme et le contenu du contrat. Pour les
règles de forme on respecte le principe de territorialité et on observe les règles du lieu du contrat. Par
contre pour les conditions de fond on observe la loi d’autonomie car on considère que les parties sont
libres de soumettre leur contrat et leurs effets à la loi de leur choix.

1.2. Le cas spécifique du droit musulman

Le droit marocain accorde une place importante droit musulman en tant que source traditionnelle de la
règle de Droit. Nous procèderons d’abord à l’examen des fondements du droit musulman, avant de
préciser la place qu’il occupe en tant que source fondamentale du droit marocain.

4 -Les fondements du droit musulman

Les sources du droit musulman sont nombreuses. Les plus importantes qui ne font pas l’objet de
divergences doctrinales sont de deux ordres : les sources originelles (le Coran et la Sunna) et les sources
dérivées (l’Idjmaa et le quiyas).

1.4.1.1. Les sources originelles

1- Le Coran

Le Coran est la parole de Dieu révélée au prophète (Muhammad ‫)ىلص هلال هيلع ملسو‬,dont le texte
écrit nous a été rapporté par des témoignages multiples22.

En tant que source suprême du droit musulman, le Coran constitue un ensemble indissociable de
principes de foi et de règles de vie politico-sociale.

Les dispositions coraniques peuvent être distinguées selon leur degré de généralité, leur sens et leur
caractère obligatoire.

a- Le degré de généralité des dispositions coraniques

1
En ce qui concerne leur degré de généralité, les dispositions légales divines sont de deux types : les
Ahkams et les principes généraux.

- Les Ahkams sont des règles qui interviennent pour résoudre un problème particulier.

- Les principes généraux sont des règles qui peuvent être adaptées à toutes les époques et servir
comme source de législation.

b- Le sens des dispositions coraniques

Selon leur sens, les dispositions du Coran sont de deux sortes : certaines et présomptives.

- Les règles certaines sont celles dont le sens est clair et ne peut donner lieu qu’a une seule
interprétation.

- Les lois présomptives : à l’opposé des règles certaines, ce type de lois peut être interprété par les
jurisconsultes.

c- le caractère obligatoire des dispositions coraniques

Pour ce qui est de leur portée, les règles coraniques certaines sont de cinq types (correspondant à cinq
qualifications différentes des actes humains) : obligatoires, recommandées, prohibées, conseillées ou
tolérées.

2- La Sunna

La Sunna signifie la conduite du Prophète constituée par ses paroles (hadiths), ses pratiques (la manière
de prier ou de faire le pèlerinage) et ses approbations tacites ou expresses.

Seconde source originelle après le Coran, la Sounna lorsqu’elle a le caractère de certitude constitue un
cadre de législation qui doit être observé par les sources dérivées.

1.4.1.2. Les sources dérivées : l’Idjmaa et le Qiyas

Alors que l’Idjamaa résulte du travail collectif des Ulémas, le Qiyas est issu d’initiatives individuelles.

1- L’Idjmaa
L’Idjmaa signifie l’accord unanime des Ulémas d’une même époque sur l’une des questions de la
religion ou plus généralement sur une question déterminée23. Cette source est reconnue par le Coran
qui stipule : « si vous-même ne savez pas, interrogez ceux qui savent » (Verset 7 de Sourate al anbiaa
‫)األنبياء‬.

2- Le Qiyas :
Le Qiyas ou raisonnement par analogie est une méthode selon laquelle une règle posée par un texte
(verset coranique, hadith, solution d’Idjmaa) se trouve appliquée à des cas non compris dans ses termes
mais commandés par la même raison.

1.4.2. Le droit musulman comme source du droit marocain

2
 Il est incontestable que les principes du droit musulman font partie intégrante du droit marocain, c’est
une source fondamentale de notre droit.

L’attachement du Maroc à l’Islam est affirmé, par la Constitution du 1er juillet 2011

Les règles adoptées dans ses différentes disciplines sont t liées à la religieux, qui représentent l'identité
collective de la société musulmanecomme Code de la Famille.

En dehors de ces matières, le droit musulman semble accuser une certaine régression au profit de la
législation moderne.

1.4.3. Le cas spécifique du dahir et des textes internationaux.

A -Le dahir : le dahir est le nom donné au Maroc aux textes juridiques émanant du Roi.

En tant qu’AmirElMouminine le Roi agit, par dahir, de manière exclusive dans le domaine religieux. En
tant que chef d’Etat le Roi a des missions qu’il remplit par dahir. Le dahir donc est la forme que
prennent les actes royaux.

B - Les traités internationaux :

Concernant le Maroc la constitution de 2011 précise dans le préambule que le Maroc s’engage à «
accorder aux conventions internationales dûment ratifiées par lui, dans le cadre des dispositions de la
constitution et des lois du Royaume ,et dès la publication de ces conventions, la primauté sur le droit
interne du pays.

1.4.4. Les sources directes non écrites : la coutume

I- définition de la coutume
La coutume est une règle de conduite « qui découle d'une pratique ancienne, d'un usage qui s'est
prolongé dans le temps et qui devient à certaines conditions une règle de droit».

Il faut cependant préciser que tout usage, tout comportement habituel dans la vie sociale ne peut être
considéré comme une coutume. Il en est ainsi, de la pratique du pourboire

Le mot « coutume » a une connotation plus directement juridique, dans la mesure où elle désigne une
règle de droit « d’origine non étatique, alors que le terme usage convient mieux à l’évocation, plus
large, d’une pratique qui ne devient obligatoire qu’une fois prévu expressément par une règle de droit.
Pour qu’il y ait coutume, il faut que deux éléments soient réunis : un élément matériel et un élément
psychologique.

A- L’élément matériel : Cet élément, suppose l’existence d’un comportement suivi d’une manière
habituelle. L’usage doit être assez ancien et relever d’une mise en œuvre répétée.

B- L’élément psychologique : En fonction de cet élément, l’usage répété doit être percu comme un
comportement obligatoire par l’opinion commune.

Les caractères de l’usage coutumier

L’usage coutumier présente les principales caractéristiques de la règle de droit : il est général et
impersonnel, bénéficie d’une certaine notoriété et considéré par les sujets de droit comme ayant un
caractère obligatoire.

3
A- le caractère général et impersonnel de la règle coutumière

Au même titre que la règle de droit, l'usage coutumier vise non pas tant les personnes en elles-mêmes
mais les situations dans lesquelles elles se trouvent, c'est-à-dire toute personne se trouvant dans des
situations précises soumises à la règle en question.

La généralité et l’abstraction de l’usage coutumier n’excluent pas, comme pour la règle de droit, qu'il
puisse viser un nombre restreint de personnes se trouvant dans des situations déterminée.

B- la notoriété de la règle coutumière :

L'usage ou le comportement habituel est une composante de la coutume. Cet usage doit avoir été
pratiqué aussi longtemps qu'il puisse être connu et accepté par les sujets de droit qui lui sont assujettis.
Or, contrairement à la loi, la coutume n'est pas écrite .La preuve de la coutume dépendra en effet de la
facilité d'en établir la réalité et la consistance.

C- le caractère obligatoire de la coutume

Le caractère obligatoire de l’usage coutumier découle en partie de l'élément psychologique qui le

définit. Cette obligation, doit être constatée par les juges du fond, qui disposent ainsi de la faculté
d'apprécier souverainement l'existence de la coutume

II- Les rapports entre la loi et la coutume

Il convient de déterminer, en présence d’une loi et d’une coutume laquelle doit l’emporter sur l’autre.

A- La loi renvoie directement à la coutume

Ce renvoi peut être soit express soit tacite . Une véritable délégation de pouvoirs que le législateur
consent à la coutume. Par conséquent, il est normal que celle-ci puisse avoir la même force obligatoire
que la loi.

B- La coutume obligatoire en l’absence de la loi.

Le caractère obligatoire de l’usage coutumier n’est pas aussi simple à admettre, lorsque la loi n’y fait
aucune référence. Il s’avère, cependant, nécessaire de le reconnaître, à chaque fois que la coutume a
pour fonction de combler une lacune de la loi .

C- La coutume contraire à la loi

Deux situations sont à envisager. Soit la loi à laquelle s’oppose une coutume est supplétive de volonté
des parties Dans cette hypothèse, la coutume l’emporte à condition de prouver que les parties ont
entendu déroger à la loi pour se conformer à la coutume. Soit la loi à laquelle s’oppose la coutume est
impérative. Dans ce que la coutume et l’usage ne sauraient prévaloir contre la loi, lorsqu’elle est
formelle .

4
Section 2. Les sources indirectes : La jurisprudence et la doctrine

2.1. La jurisprudence

Dans les pays du Common law la jurisprudence constitue une véritable source du droit, lorsque toutes ou
une majorité des décisions qui se sont succédées interprètent de la même manière les règles du droit. Il
y a jurisprudence quand il y a similitude des solutions sur un problème juridique donné. Le juge anglais
est obligé de suivre la solution dégagée par un autre juge, notamment lorsqu’il appartient à une
juridiction supérieure.

A l’opposé de cette conception, le droit marocain ne reconnaît pas la jurisprudence comme source
directe du droit. Deux raisons président à cette approche :

-D’une part, le juge est lié par la loi, il a vocation non pas de créer la règle de droit, mais d’appliquer, et
éventuellement d’interpréter une règle conçue et élaborée par le législateur.

-D’autre part, contrairement aux juges anglo-saxons, un juge marocain n'est pas lié par les décisions
qu'ont pu rendre ses collègues, il n'y a pas de précédents judiciaires.

Les jugements ne sont, donc, pas des règles de droit. La jurisprudence qui en résulte ne constitue pas
une source directe de droit, et encore moins une force obligatoire.

La Jurisprudence devient alors source indirecte de droit.

2.2. La doctrine

La doctrine représente l’ensemble des opinions émises (écrits, commentaires, théories…) sur le droit
positif par les juristes (professeurs de droit, avocats, notaires, juges etc.) La doctrine n'est pas une source
directe du droit, mais elle est importante pour analyser et comprendre la norme juridique.