Université MOHAMMED V de Rabat

Faculté des Sciences Juridiques Economiques et Sociales - Agdal

EXPOSE EN DROIT COMPARE

MASTER : SCIENCES JURIDIQUES
OPTION : DROIT DES AFFAIRES

ANALYSE COMPARATIVE DU DROIT DE LA FAMILLE

A LA LUMIERE DU DROIT MUSULMAN

- Encadré par : PR LFERKLI AIDA

Professeur Universitaire – FSJES Agdal
Université Mohammed V de Rabat

- Réalisé par : M BOUAYAD ALAA EDDINE

Mlle BOULARTAL ASMAE

- Année Universitaire : 2023 / 2024

 INTRODUCTION

Le droit de la famille est un ensemble de règles législatives, réglementaires mais aussi

jurisprudentielles régissant plusieurs matières relatives à la famille notamment la personnalité,
le mariage et sa dissolution ainsi que les relations qui surgissent entre les membres de la famille,
que ces relations soient patrimoniales ou extrapatrimoniales.

Le droit de la famille revêt un caractère capital de par l’importance de la famille dans la société
marocaine d’autant plus, que le cadre familial déclenche une multitude d’effets vis à vis de ses
membres. Les pays d’Afrique du nord avant la période du protectorat étaient régis par la chari’â
ainsi que le droit musulman d’obédience malékite avec une forte dominance de la coutume. Ce
rite malékite a toujours encadré juridiquement tous les aspects de la vie privée, économique,
sociale et politique. Cette position perdurera pendant plusieurs années sans subir la moindre
modification. Cependant, avec l’avènement de l’indépendance des pays d’Afrique du nord, le
royaume du Maroc s’est inscrit dans l’optique de la codification des textes législatifs tel
qu’expérimenté par les autres pays arabo-musulmans voisins, notamment l’Algérie et la
Tunisie, et qui dans leurs grandes majorités étaient influencés, par le droit musulman plus
précisément par la doctrine du rite malékite de l’islam sunnite bien que la Tunisie a voulu
s’ouvrir sur le monde occidental en optant pour certaines dispositions qui ne prennent pas en
compte les préceptes de la chari’â et du droit musulman, ce dernier régit tous les aspects de la
vie quotidienne des musulmans, y compris le culte, la famille, les transactions contractuelle et
commerciales ainsi que le droit pénal.

Néanmoins le droit musulman, fait objet d’amalgame en ce qui concerne son appellation, son
objet et sa finalité. Ce dernier appelé en arabe Al Fiqh, ne doit pas être confondu avec la chari’â.
Car, on entend par la chari’â l’ensembles des dispositions prévues clairement par le Coran et
par la Sunna, et qui se caractérisent par leurs aspects sacrés. En revanche, le droit musulman
est une discipline du fait de l’Homme qui consiste en la lecture, la compréhension et
l’interprétation de la chari’â. Il en découle alors un ensemble de dispositions déduites du
Coran, de la Sunna du prophète Mohamed ‫ ﷺ‬et destinée à régir tous les aspects de la vie du
musulman que ce soit dans le domaine cultuel ou celui du domaine comportemental tel que les
échanges et transactions économiques, ou dans la matière pénale ou familiale, et ce grâce à
l’effort d’interprétation appelé en arabe ijtihad. Le droit musulman ne doit pas revêtir le
caractère sacré, mais au contraire doit être sujet à discussion, car il ne s’agit avant tout que les

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déductions que l’Homme a pu tirer en se basant sur ses propres lectures, interprétation et surtout
son propre contexte.
Il y a également un certaines confusions entre l’école sunnite et chiite notamment pour les
occidentaux qui pour eux, ne font qu’une. En ce sens il y a lieu de souligner que tous les états
musulmans n’appliquent pas le même régime, les états musulmans théocratiques comme
l’Arabie Saoudite ou l’Iran sont des états qui respectent les dispositions du coran et de la sunna
d’une manière très stricte est rigide, dans ce type de régime, il n’a y pas de place aux sources
dérivées du droit musulman. La particularité de ce type de régime consiste en l’absence pure et
simple du droit positif, bien que l’Arabie saoudite a récemment adopté et promulgué leur
premier statut personnel « Décret Royal Saoudien N° M/73 du 18/03/2022 » , ce qui montre
une certaine ouverture malgré que timide, à un système juridique contemporain, n’empêche
qu’il s’agit d’un grand pas, alors qu’un état musulman confessionnel tel que le MAROC,
l’Algérie ou la Tunisie sont des états musulmans de par leurs constitutions respectives qui
prévoient que l’islam est la religion de l’état mais parallèlement à ceci, ils optent pour un droit
positif qui est exercé tout en respectant les principes fondamentaux de l’islam, leurs
particularités réside en le fait que le droit positif l’emporte sur certains préceptes de la chari’â
bien qu’ils y sont inspirés notamment en ce qui concerne les châtiments corporel à titre
d’exemple, les houdouds, tel qu’ils sont indiqués dans le coran (flagellation, lapidation,
mutilation…) ne sont pas appliqués au sein des états musulmans confessionnels, alors que les
états musulmans Laïcs tel que la Turquie sont ceux qui séparés la législation de la religion
bien que la laïcité en Turquie ne s’exerce pas d’une manière aussi prononcée que celle qui
s’exerce dans d’autres pays laïcs tel que la France.
Dans cette optique nous nous devons de poser la problématique suivante : Dans quelles mesures
le droit musulman influence t’il le droit de la famille

Il y a lieu de comprendre ce qu’est le droit musulman (Titre 1), pour prétendre à procéder une
analyse comparative de du droit de ma famille (Titre 2) à sa lumière
SOMMAIRE
 Titre 1 : Les caractéristiques du droit musulman
o Chapitre 1 : Les fondements du droit musulman
o Chapitre 2 : Les préceptes généraux du droit musulman
 Titre 2 : La droit de la famille à la lumière du droit musulman
o Chapitre 1 : Le mariage et ses effets
o Chapitre 2 : La dissolution et ses effets
 Conclusion : Synthèse générale et réflexion

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Titre 1 : Les caractéristiques du droit musulman
Le droit musulman repose sur des fondements (Chapitre 1) ainsi que des préceptes généraux
(Chapitre 2)

Chapitre 1 : Les fondements du droit musulman

Il y a lieu de connaitre tout d’abord sources (S1) du droit musulman pour ensuite analyser les
différentes écoles (S2), qui sont différentes les unes des autres notamment en matière
d’appréciation des sources du droit musulman.

Section 1 : Sources
Le droit musulman se compose de sources dites Originelles (§1) et de sources dites dérivées
(§2), bien que ces dernières ne sont pas reconnus dans les pays musulmans à régime
théocratique

Sous-Section 1 : Sources Originelles (chari’â)

La chari’â est l’ensemble des lois issues du Coran (A) et de la Sunna (B)

Le Coran
Le Coran représente la révélation de la parole de Dieu à son prophète, bien qu’il ne s’agit pas
d’un corpus juridique proprement dit, il contient à peu près 600 versets à caractère juridique sur
plusieurs domaines. Il est à noter que les règles coraniques se divisent en 5 types correspondant
à 5 qualifications différentes d’actes :

1. Les actes obligatoires

Ce sont ceux pour lesquels Dieu a posé des règles impératives dont l'oubli ou la violation est
sanctionné par une peine (Ex : jeune, prière, zakat)
2. Les actes recommandés
Ce sont ceux que Dieu recommande de faire sans que leur omission soit sanctionnée par une
peine. Les règles les concernant ont un caractère de règles supplétives, qu'on peut choisir
d'appliquer ou non en toute liberté. (Ex : pèlerinage)
3. Les actes tolérés
Sont ceux qui ne sont ni interdits ni recommandés donc licites. Mais pour leur accomplissement,
la loi coranique laisse une entière liberté d'appréciation

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4. Les actes déconseillés :
Ce sont ceux que le texte coranique n'interdit pas formellement mais qu'il est souhaitable de ne
pas les faire sans qu'une sanction ne soit prévu dans le cas contraire

5. Les actes prohibés

Ce sont ceux formellement interdits par Dieu (Ex : vol, meurtre, adultère …)

La Sunna
La sunna désigne la conduite et le comportement du prophète constitué par ses dires et pratiques
ou ses approbations tacites ou express. C'est un recueil de traditions valant un code1 pour les
musulmans qui désirent suivre son exemple. En d'autres termes la Sunna est le comportement
du prophète par la parole, l'action, le silence, et ce pour tracer la voie à suivre.

La force probante de la sunna provient du coran lui-même2, dans la même optique, les liens
existants entre le coran et la sunna sont de trois types, des rapports confirmatifs, ou les deux
sources affirmes ou infirmes une injonction, elle entretienne également un rapport explicatif3
ainsi qu'un rapport complémentaire, lorsque la sunna apporte des précisions sur des généralités
prévues par les versets coranique.

La Sunna provient d’un certain nombre de hadiths qui relatent les actes les paroles, ces derniers
sont classés en trois catégories, en fonction du degré de certitude que l’on a de ce qui a été
relaté :
1. Les hadiths parfaits
Ce sont ceux qu'on réunit 2 auteurs ou plus appréciés par tous (ex: al Bokhari et muslim)
2. Les hadiths bons :
Ce sont ceux de provenance connue, rapportées par des transmetteurs notoires. Théoriquement
il est difficile de les distinguer des hadiths parfaits. La question est tranchée par le fait que les
textes ont été regroupés dans des recueils et sont mis en œuvre par des jurisconsultes (ex: les
sunnans de tirmidi)

1
،‫ والتسمية عند األكل‬،‫ث أمته عليه كالسواك‬ ِ ‫ وما اقترن بِ َح‬،‫ وأذكاره‬،‫ وصومه وحجه‬،‫األفعال المتمحضة للتشريع كصالته صلى هللا عليه وسلم‬
‫َّللا َو آاليَ آو َم آاْلخِ َر‬
‫سنَةٌ ِل َم آن َكانَ يَ آر ُجو َه‬ َ ‫َّللا أُس َآوة ٌ َح‬ ِ ‫سو ِل ه‬ ُ ‫ ( َل َق آد َكانَ َل ُك آم فِي َر‬: ‫ فاألصل اتباعه فيه؛ لقوله تعالى‬،‫ ونحو ذلك‬،‫ودخول المسجد باليمين‬
( :‫ وقوله‬،31/‫ور َرحِ ي ٌم ) آل عمران‬ ٌ ُ ‫غف‬ ‫َّللاُ َويَ آغف آِر لَ ُك آم ذُنُوبَ ُك آم َو ُه‬
َ ‫َّللا‬ ‫َّللا َفاتهبِعُونِي يُحآ بِ آب ُك ُم ه‬ َ ‫ ( قُ آل ِإ آن ُك آنت ُ آم تُحِ بُّونَ ه‬:‫ وقوله‬،21/‫ِيرا ) األحزاب‬ َ ‫َوذَك ََر ه‬
ً ‫َّللا َكث‬
7/‫ع آنهُ فَا آنت َ ُهوا ) الحشر‬ َ ‫سو ُل فَ ُخذُوهُ َو َما نَ َها ُك آم‬ ُ ‫الر‬ ‫َو َما آت َا ُك ُم ه‬
‫سو َل‬ ُ ‫ٱلر‬ ‫ٱّلل َو ه‬ َ ‫ قُ ۡل أَطِ يعُواآ ه‬- 32 ‫سورة آل عمران اْلية‬
2

َ‫سو َل لَ َعله ُك ۡم ت ُ ۡر َح ُمون‬ ُ ‫لر‬ ‫ّلل َوٱ ه‬ َ ‫ َوأَطِ يعُواآ ٱ ه‬- 132 ‫سورة آل عمران اْلية‬
‫ع َل ۡي ِه ۡم َح ِفيظا‬
َ ٰ َ َ‫ك‬ ‫ـ‬‫ن‬
َ ‫ل‬ۡ ‫س‬‫ر‬ ۡ َ ‫أ‬ ‫ا‬ۤ ‫م‬ َ ‫ف‬ ‫ى‬ ‫ه‬
َ ٰ َ َ َ ‫ل‬ ‫َو‬ ‫ت‬ ‫ن‬ ‫م‬ ‫و‬ ‫ه‬
َ ‫ـ‬‫ه‬ ‫لـل‬ ‫ٱ‬ ‫ع‬
َ ‫ا‬ َ
‫ط‬ َ ‫أ‬ ‫د‬ۡ َ ‫ق‬ َ ‫ف‬ ‫ل‬
َ ‫و‬ ‫س‬
ُ ‫لر‬
‫ِ ه‬‫ٱ‬ ‫ع‬ ِ‫ط‬ُ ‫ي‬ ‫ن‬ ‫م‬
‫ه‬ - 80 ‫ْلية‬ ‫ا‬ ‫( سورة النساء‬Liste non exhaustive)
3
َ‫اس َما نُ ِز َل ِإلَ ۡي ِه ۡم َولَ َعله ُه ۡم َيتَفَ هك ُرون‬ ِ ‫ه‬ ‫ن‬‫ِل‬
‫ل‬ َ‫ن‬ ‫ي‬ ‫ب‬ُ
َِ َ ‫ت‬ ‫ل‬
ِ ‫ر‬ ۡ
‫ِك‬‫ٱلذ‬ َ‫ك‬ ۡ
‫ي‬ َ ‫ل‬‫إ‬ِ ۤ
‫َا‬ ‫ن‬‫ل‬ۡ َ‫نز‬ َ ‫أ‬ ‫و‬ ُّ ‫ت َو‬
َ ‫ٱلزب ُِر‬ ِ ‫ ِب ۡٱل َب ِينَ ٰـ‬- 44 ‫سورة النحل اْلية‬
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3. Les hadiths Faibles
Tous les autres sont faibles (ex: hadiths destinés a expliquer, interpréter, compléter les versets
coraniques)

Sous-Section 2 : Sources Dérivées

Les sources dérivées sont le fruit de l’ijtihad, qui consiste en un travail d’interprétation pour
dégager les sens que comporte les sources originelles dans le but de faire un raisonnement sur
les questions qui ne sont pas évoquées par les sources originelles pour faire des déductions. Il
s'agit du travail opéré par les jurisconsultes.

Pour aider méthodologiquement les jurisconsultes à pratiquer l'Ijtihad, les savants ont élaboré
«la science des fondements de la jurisprudence », qui a défini des règles, dont les plus
importantes sont le consensus « l’Ijma’a » et le raisonnement par analogie « Kiyas »

Le Consensus Ijma’a
Considéré comme l’une des quatre sources sur lesquelles repose le droit musulman, l’ijma’a
signifie l’acte de l’accord unanime de la communauté à travers ses représentants dûment
qualifiés à cet effet. C’est le consensus des « mujtahidun » parmi la communauté, autrement dit
ceux qui par leur savoir sont à même, après la mort du prophète, de formuler un jugement en
mesure de faire l’unanimité des croyants. La notion de l’Ijma‘a a évolué avec la communauté
musulmane, au départ elle ne concernait que l’ensemble de (sahaba) des compagnons du
prophète Mohamed ‫ ﷺ‬et signifiait ainsi le consensus de la communauté médinoise,
contemporaine au prophète Mohamed ‫ﷺ‬. Par extension, l’ijma’a sera celui de toute la
communauté musulmane, exprimé indépendamment du temps et de l’espace. Dès que cette
unanimité est réalisée, toute erreur est exclue. L’ijma‘a pouvait alors apporter une solution à
toute série de questions auxquelles le Coran et la Sunna n’avaient pas prévu de réponse
explicite. Le consensus a acquis sa force probante des hadiths4 alors qu’une fois qu’il y a
consensus il devenait une règle définitive, qui se manifestant soit sous forme de paroles, «

4
‫ فقد روى الترمذي‬, ‫ وأنها ال تجتمع على ضاللة وهذا ثابت بنصوص السنة المطهرة‬، ‫واإلجماع حجة شرعية ؛ ألنه مبني على عصمة األمة‬
" ‫ على ضاللة‬- ‫ أمة محمد صلى هللا عليه وسلم‬: ‫ أو قال‬- ‫ " إن هللا ال يجمع أمتي‬:‫ أن رسول هللا صلى هللا عليه وسلم قال‬، ‫) عن ابن عمر‬2167(
‫برقم‬ " ‫الصغير‬ ‫الجامع‬ ‫صحيح‬ " ‫في‬ ‫األلباني‬ ‫صححه‬ (1848).
" : ‫ أن رسول هللا صلى هللا عليه وسلم قال‬، ‫) عن أبي بصرة الغفاري صاحب رسول هللا صلى هللا عليه وسلم‬27224( ‫وأخرج أحمد في مسنده‬
‫ سألت هللا عز وجل أن ال يجمع أمتي على ضاللة فأعطانيها‬: ‫ "سألت ربي عز وجل أربعا فأعطاني ثالثا ومنعني واحدة‬.
‫ ( ومن يشاقق الرسول من بعد ما تبين له الهدى ويتبع‬: ‫وقد أشارت بعض النصوص القرآنية إلى تقرير ذلك األصل أيضا ؛ فمن ذلك قوله تعالى‬
‫ وحظر مخالفتهم‬، ‫ فقد أوجب بهذه اْلية الكريمة اتباع سبيل المؤمنين‬، 115 /‫غير سبيل المؤمنين نوله ما تولى ونصله جهنم وساءت مصيرا ) النساء‬
‫ وما أمر هللا باتباعه ال يكون إال حقا وصوابا‬،‫ مأمورا باتباع الخطأ‬، ‫ ألنه لو جاز عليهم الخطأ لكان المأمور باتباعهم‬، ‫ فدل على صحة إجماعهم‬،.
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Ijma’a al kawl », soit sous forme d’actes, c’est « ijma’a al fi’l » ou sous forme tacite, c’est «
ijma’a as-sukut ».

Le raisonnement par analogie « Kiyas »

La mort du prophète Mohamed ‫ ﷺ‬a privé la communauté musulmane d’une source permanente
de droit. Et, si le Coran, la Sunna, et plus tard l’ijma‘a pouvaient donner une réponse aux
questions posées, en revanche, l’expansion sociale sous les premières dynasties,
l’épanouissement de la pensée théologico-juridique, le mouvement de commerce, etc.…
exigeaient d’autres moyens de consacrer ainsi de nouvelles solutions juridiques. Ce fut ainsi
qu’on chercha à dégager des règles fondées tout de même sur les textes des sources premières
et déduites de ces textes selon un procédé de raisonnement par analogie qu’on appela le Kiyas.
Ce dernier est considéré comme la déduction de prescriptions légales du Coran et de la Sunna
suivant un raisonnement par analogie. En effet, le verbe Kâsa qui donna Kiyas signifie en
général mesurer et plus précisément, mesurer une chose par rapport à une autre et non seulement
rapprocher le semblable du semblable juridiquement. C’est en somme, prendre appui sur une
règle préexistante pour en déduire une autre règle, quel que soit le mode particulier de
raisonnement logique que l’on emploie, la règle déduite restant, par ce lien, rattachée à la
première qui en constitue le fondement.

Section 2 : Les écoles

Les écoles musulmanes sont principalement divisées en deux grandes écoles, les écoles sunnites
(§1) et les écoles chiites (§2)

Sous-section 1 : Les écoles Sunnites5

Les 4 rites, appelés également doctrines ou écoles sont en quelques sortes des écoles de droit
musulman, ils ont divergé sur des questions de jurisprudence mais sont unanimes sur les
fondements de la croyance (Aqida), à savoir le Coran et la Sunna selon la compréhension de
ses compagnons. Ces deux sources sont fondamentales seulement pour les sunnites. Les quatre
écoles se reconnaissent mutuellement comme valides et véridiques, et les différences qui les
caractérisent sont relativement minimes.

5
Laghmani, Slim. « Les écoles juridiques du sunnisme », Pouvoirs, vol. 104, no. 1, 2003, pp. 21-31.
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 L'école hanafite
L’école Hanafite : fondée par Abû Hanîfa Annu‘mân (80-150 AH), est apparue en Irak, à Kufa
et s’est répandue à Bagdad. Elle a adopté les méthodes de son fondateur et celles des maîtres
de cette école après lui comme Abû Yûsuf et Abû El Hassan. Ses fondements comprennent, en
plus du Coran et de la Sunna, l’istihsân, al ‘urf (la coutume) et qawl as-sahâbî (les paroles des
compagnons du Prophète Mohamed ‫)ﷺ‬. Cette école est caractérisée surtout par l’utilisation de
l’opinion : Ar-ra’y, et du raisonnement par analogie qui permet de juger un cas nouveau d’après
un cas analogue déjà jugé dans le Coran ou la sunna. Sous l’influence de la pensée grecque,
l’école a donné à l’analogie la forme d’un syllogisme en intégrant la « recherche du motif » à
titre d’exemple le motif de l’interdiction coranique du vin est l’ivresse, donc toute boisson qui
procure l’ivresse est interdite.

Elle est considérée comme l’école la plus libérale car le contexte de son apparition est lié à une
société très complexe avec beaucoup de nouveaux besoins. Elle est répandue de nos jours en
Afghanistan, en Inde, en Turquie, en Iran, en Syrie, en Russie et en Chine.

L'école malikite
Elle a été fondée par Anas Ibn Malik en se basant la théorie juridique et sur les coutumes
médinoises au moment où le prophète Mohamed ‫ ﷺ‬y vivait. Elle diffère essentiellement des
trois autres écoles par les sources qu'elle utilise pour déterminer la jurisprudence. Si les 4 écoles
utilisent le Coran, la Sunna, ainsi que l'Ijma (le consensus) et les analogies (Kiyas) et, le
malikisme a largement recours au principe d’utilité publique et accorde une place importante
au droit coutumier. Cette place majeure donnée à la coutume a favorisé l'acceptation de
coutumes populaires rejetées par d'autres courants. L'école est principalement répandue en
Afrique du Nord et en Afrique de l'Ouest, ainsi que minoritairement en Syrie et aux Émirats
arabes unis. Elle est la seule reconnue au Maroc.

L'école Chaféite
L’école chaféite Fondée par as-Shafiī, valorise la Sunna comme source du droit et insiste sur
le consensus de toute la communauté, mais le point de vue des savants l'emporte, écartant par-
là l'opinion personnelle. Le shafiisme est positionné entre l’école hanafite qui prime l’opinion
personnelle (ar-ra’y), et l’école malékite qui se base essentiellement sur la sunna.
L’école se distingue par sa réflexion sur la nature du consensus, et le conçoit comme celui de
la communauté islamique, à n’importe quelle époque, là où le hanafisme et le malikisme le
définissaient comme celui des savants d’une époque et d’une école données. Elle est

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particulièrement répandue en Égypte, Arabie, Yémen, Koweït, Indonésie, Malaisie, Viêt Nam,
Philippines et en Thaïlande.

L’école Hanbalite
C’est l'école inspirée par l’imam Ahmed Ibn Hanbal (mort en 855). Elle est considérée comme
l'école traditionaliste par excellence. Majoritaire dans la péninsule arabique, notamment en
Arabie saoudite, l'école hanbalite a exercé et continue d'exercer une influence intellectuelle
importante. La particularité de cette école est qu’elle rejette l’opinion personnelle, le
raisonnement par analogie et l’ijma’a et n’approuve que le coran et la sunna.

Sous-Section 2 : Les écoles chiites

Dans le chiisme, lui-même partagé en plusieurs sous-branches, il n'existe qu'une école juridique
pour chaque sous-branche, pour celles qui en admettent. Ainsi, le jafarisme est l'école juridique
du courant majoritaire du chiisme duodécimain. L'ismaélisme et le zaïdisme selon certains
juristes alors qu'ils partagent la centralité de la croyance chiite dans la position de l'imam, ils
sont dans école juridique plus proches du sunnisme que le chiisme duodécimain, et chacune ont
leur propre école juridique

Chapitre 2 : Les préceptes généraux du droit musulman

Pour découvrir les caractéristiques et la logique du droit musulman, il est nécessaire d'évoquer
ses grands principes (S1), pour pouvoir analyser et apprécier les champs d’interventions (S2)
du droit musulman

Section 1 : Les grands principes

Le droit musulman s'intéresse aux principaux domaines de la vie. Car l'islam se présente comme
un mode de vie complet, ce n'est pas seulement l'aspect cultuel qui est évoqué par la loi mais
tous les domaines de la vie. Les jurisconsultes musulmans divisent généralement le droit
musulman en deux grandes parties, la partie consacrée aux lois régissant les dispositions
cultuelles, notamment les cinq piliers de l’islam ainsi que la partie consacrée aux rapports
humains (Mouamalat). Pour faire la différence entre la partie cultuelle et la partie consacrée
aux lois régissant les rapports humains, les jurisconsultes considèrent que le cultuel gère la
relation spirituelle, de manière verticale entre le croyant et son Seigneur, et là l'autorité juridique
n'intervient pas ; il s'agit plutôt d'une responsabilité morale. Cependant dans la partie concernant
les rapports humains, les textes ont plutôt déterminé des principes fondamentaux

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Le principe de l'intérêt (al-maslaha) Tous les savants sont d'accord sur le fait que toutes les
lois de la chari’â, celles explicitées par les textes ou celles qui sont interprétées par les
jurisconsultes, doivent viser l'intérêt, soit individuel, soit collectif. S'il y a contradiction entre
les deux, l'intérêt collectif doit prédominer. L'intérêt est toujours recherché surtout dans le cercle
des lois régissant les rapports humains. C'est l'intérêt qui peut orienter l'interprétation et qui fait
qu'on retiendra un sens plutôt qu'un autre. Cet intérêt représente la finalité justificative de toute
la loi juridique. Il est à découvrir dans les dispositions contenues dans les textes.6

La dimension réaliste. Contrairement à ce que l'on peut croire, le droit musulman prend en
compte la réalité sociale de chaque société à travers l'un des grands fondements de la
jurisprudence, qui est «al-'urf »: c'est-à-dire «la règle de l'usage » ou de la coutume, dans le
sens de ce qui est établi dans une société. C'est le Prophète Mohamed ‫ ﷺ‬lui-même qui, dans sa
tradition, a instauré ce principe. Si on examine la question des transactions économiques par
exemple, l'Islam a reconnu beaucoup de formes d'échanges qui ont été antérieurement
pratiquées par les gens. On trouve même quelques formes d'échanges qui sont contradictoires
avec les principes de certaines lois mais qui restent reconnues, malgré cela, parce qu'elles sont
usuelles.

le principe de facilité quant à lui dispose que le droit n'est pas venu pour demander aux gens
ce qui va au-delà de leur possible, tant que ce qui est établi répond à un intérêt véritable et réel.
Des dispositions juridiques se sont même basées sur la règle de l'usage et, lorsque celle-ci
change, elle entraîne le changement de ces dispositions comme l'atteste l'exemple connu de
l’immam chafii grand jurisconsulte fondateur d'une de l’école chafiite, qui a vécu une partie
de sa vie en Irak puis, en allant en Égypte, il a changé pratiquement les deux tiers de ses opinions
juridiques parce que la réalité égyptienne était autre que la réalité irakienne, malgré toutes les
ressemblances qui réunissent les deux pays.

La souplesse du droit. Le droit musulman a pris en compte les cas de nécessité, les exceptions
et les circonstances particulières. Il y a d'ailleurs une grande théorie, dans le fikh, qui s'appelle
«la nécessité »: l'Homme n'est pas toujours en mesure d'observer toutes les pratiques lorsqu'il
se trouve en cas d'exception ou de nécessité, comme dans les circonstances de la maladie, du

6
Ibn Al-Qayyam, qui a laissé des écrits remarquables où il a traité profondément la notion de l'intérêt. Il disait,
notamment: «Vous devez toujours chercher l'intérêt. Là où vous trouvez l'intérêt, sachez que là est le droit divin.
Le droit divin n'est venu que pour vous garantir un intérêt: cherchez-le et si vous arrivez à le découvrir, sachez
bien que le droit ne peut pas le contredire ».
Page 9 sur 24
voyage7, ou lorsqu’il ce dernier est forcé8 (moukrah) etc. et, dans des cas pareils, le droit
musulman accorde des allégements et même parfois des dispenses, des dérogations spécifiques.
C'est comme dans le cas de maladie, où le jeûne n'est pas exigé du musulman, et aussi dans le
cas du voyage où les prières du jour comme celles de la nuit peuvent être regroupées au lieu
d'être accomplies dans leurs temps respectifs.

Le souci d'harmonie. L'approche juridique islamique a toujours ce souci d'un raisonnement

propre à créer une certaine harmonie juridique. Les lois doivent concorder les unes avec les
autres, il ne faut donc pas, par exemple, appliquer une loi en matière de transactions qui serait
en contradiction avec certaines prescriptions du droit de la famille. Une discipline religieuse
connue sous le nom de « systèmes islamiques » essaie d'exprimer cette concordance.

La justice et Equité est un principe fondamental du droit musulman qui vise à garantir la justice
et l'égalité entre les individus. Il est souvent mentionné dans le Coran et la Sunna, et il est
considéré comme l'un des objectifs principaux de la loi islamique.

Section 2 : Champ d’application

Le droit musulman entant que règles juridiques déduites des sources originelles et dérivées
s’applique à bon nombres de domaine qu’ils soient privés (§1) ou publics (§2)

Sous-section 1 : Droit privé

Bien que la législation coranique fut souvent considérée comme une législation de
circonstances, vu que les révélations de la parole de Dieu, ont été réalisé suite à des
circonstances données « Asbab annouzoul », cependant, la valeur normative de la parole de
Dieu fait d’elle, une loi éternelle, valable dans le temps et dans l’espace. Les dispositions du
droit musulman toutes sources confondues touchent à bon nombre de domaine tel qu’indiqué
ci-dessous.

Le statut personnel
C’est d’abord dans le domaine du mariage et de sa dissolution que le Coran prévoie des
dispositions détaillées, à titre d’exemple la polygamie autorisée sous certaines conditions

ْۚ
7
َ ‫علَ ٰى‬
‫سف ٍَر‬ َ ‫ض ٰۤى أ َ ۡو‬ َ ‫س ِبي ٍل َحت ه ٰى ت َۡغت َ ِسلُواآ َو ِإن ُكنتُم هم ۡر‬ َ ‫عابِ ِری‬ َ ‫س َك ٰـ َر ٰى َحت ه ٰى ت َعۡ َل ُمواآ َما ت َقُولُونَ َو َال ُجنُبًا ِإ هال‬ ‫يَـ ٰۤــأ َيُّ َها ٱله ِذينَ َءا َمنُواآ َال ت َۡق َربُواآ ٱل ه‬
ُ ‫صلَ ٰوة َ َوأَنت ُ ۡم‬
ۤ ۤ ۤ ۡ ࣱ
ً ُ ‫غف‬
‫ورا‬ َ ‫عفُ ًّوا‬
َ َ‫ّلل َكان‬ ‫س ُحواآ ِب ُو ُجو ِه ُك ۡم َوأ َ ۡي ِدي ُك ۡم ِإ هن ٱ َه‬َ ‫م‬ۡ ‫ٱ‬ َ ‫ف‬ ‫ا‬ ‫ب‬‫ي‬
ِ َ
‫ط‬ ‫ا‬‫د‬ ‫ي‬‫ع‬ِ ‫ص‬
َ ‫آ‬ ‫ا‬ ‫و‬ ‫م‬
ُ ‫م‬
‫ه‬ ‫ي‬
َ َ ‫ت‬َ ‫ف‬ ‫ء‬‫ا‬ ‫م‬
َ ‫آ‬ ‫ا‬‫ُو‬
‫د‬ ‫َج‬
ِ ‫ت‬ ‫م‬
ۡ َ ‫ل‬َ ‫ف‬ ‫ء‬ ‫ا‬ ‫س‬ ‫لن‬
ِ
َ َ ُ َ ‫ٱ‬ ‫م‬ُ ‫ت‬ ۡ‫س‬ ‫م‬ ‫ـ‬
ٰ َ ‫ل‬ ‫و‬ۡ َ ‫أ‬ ‫ى‬
ِ‫ِٕط‬ ‫َا‬ ‫غ‬ ‫ل‬ ‫ٱ‬ َ‫ن‬ ‫م‬
ِ ‫أ َ ۡو َج ۤا َء أَ َحد ِمن ُكم‬. - ‫سورة النساء‬
43 ‫اْلية‬
ࣱ
‫غفُور هرحِ ي ٌم‬ َ ‫ٱّلل‬ َ ‫ع ࣲاد فَ َ ۤال ِإ ۡث َم‬
َ ‫علَ ۡي ْۚ ِه ِإ هن ه‬ َ ‫اغ َو َال‬ ࣲ ‫غ ۡي َر َب‬
َ ‫ط هر‬ ۡ ‫ير َو َم ۤا أ ُ ِه هل ِب ِهۦ ِلغ َۡي ِر ٱلـلهــ ِه فَ َم ِن‬
ُ ‫ٱض‬ ِ ‫نز‬ ِ ِ‫علَ ۡي ُك ُم ۡٱل َم ۡيتَةَ َوٱلد َهم َولَ ۡح َم ۡٱلخ‬ َ ‫ ِإنه َما َح هر َم‬- ‫سورة البقرة‬
8

173 ‫اْلية‬
Page 10 sur 24
générales, la possibilité d’épouser des non musulmanes appartenant aux gens du livre, la liste
des incompatibilités matrimoniales, la dot, la filiation, la dissolution du mariage, le serment
d’anathème lorsque le mari est persuadé que sa femme est infidèle sans qu’il arrive à le prouver
devant la loi (Cf. sourate 24 sur le li’ân). Ainsi que quelques règles relatives à la tutelle et à la
protection des mineurs. -Liste non exhaustive-, il en ia de même, lorsqu’il s’agit de la
succession, ou le coran a prévu des dispositions très détaillées.

Le droit positif marocain reprend fidèlement les dispositions coraniques en matière du statut
personnel tel que le mariage, sa dissolution, la filiation ainsi que la succession avec certaines
nouveautés au nom de l’ijtihad et de l’intérêt général notamment pour la filiation hors cadre du
mariage mais dans le cadre des fiançailles ainsi que le fait d’avoir conféré à la petite-fille et au
petit-fils du côté de la mère, le droit d'hériter de leur grand-père

La matière civile
En matière contractuelle, Il y a plus de conseils moraux9 que de règles juridiques, avec quelques
règles négatives telle que l’interdiction de l’usure10 par exemple ou le caractère illicite de la
vente « gharar » contrat aléatoire11, ou alors d’autres règles processuelles tel que l’exigence
d’un certain formalisme qui s’illustre par la rédaction d’un écrit lorsqu’il s’agit d’un prêt12.

Le droit musulman s’est également intéressé à la responsabilité civile, à travers des versets
coraniques13, et des hadiths14.

La matière civile positive au Maroc notamment à travers le DOC, bien qu’elle ait été inspirée
du code civil français, elle respecte les grands principes du droit musulman, que nous pouvons
illustrer à travers l'article 870 du Dahir des obligations et des contrats, « entre musulmans la
stipulation d'intérêt est nulle et annule le contrat... », l'article 484. « est nulle entre musulmans
la vente de choses déclarées impures par la loi religieuse... » 15

9
‫ َيـ ٰۤــأ َيُّ َها هٱل ِذينَ َءا َمنُ ۤواآ أ َ ۡوفُواآ ِب ۡٱلعُقُو ْۚ ِد‬- 1 ‫سورة المائدة اْلية‬
10 ‫ٱلر َب ٰو ْۚاآ‬
ِ ‫ٱّللُ ۡٱل َب ۡي َع َو َح هر َم‬
‫ َوأ َ َح هل ه‬- 275 ‫سورة البقرة اْلية‬
11
‫ رواه مسلم‬.‫نهى رسول هللا صلى هللا عليه وسلم عن بيع الحصاة وعن بيع الغرر‬.
12 ۡ ُ ۡ ۡ َ ْۚ
‫ٱّلل فل َيكتب‬ ُ ‫عله َمهُ ه‬ َ ‫ب َك َما‬ َ ُ ‫ب كَاتِبٌ أَن َي ۡكت‬ َ ‫سمى فَ ۡٱكتُبُو ْۚهُ َو ۡل َي ۡكت ُب به ۡينَ ُك ۡم كَات ُِۢبُ ِب ۡٱل َع ۡد ْۚ ِل َو َال َي ۡأ‬
َ ‫ َيـ ٰۤــأ َيُّ َها ٱله ِذينَ َءا َمنُ ۤواآ ِإ َذا ت َ َدا َينتُم ِب َد ۡي ٍن ِإ َل ٰۤى أ َ َج ࣲل ُّم‬- ‫سورة‬
282 ‫البقرة اْلية‬
13
[…] ‫ت إِ َل ٰۤى أ َ ۡه ِل َها‬ ِ ‫ٱّلل يَ ۡأ ُم ُر ُك ۡم أَن ت ُ َؤدُّواآ ۡٱأل َ َم ٰـنَ ٰـ‬
َ ‫ إِ هن ه‬- 58 ‫سورة النساء اْلية‬
14
‫ فقال النبي‬، ‫ فضربت عائشة القصعة بيدها فألقت ما فيها‬، ‫ { أهدت بعض أزواج النبي صلى هللا عليه وسلم إليه طعاما في قصعة‬: ‫عن أنس قال‬
‫ف شَيئًا فإنهه َيض َمنُه‬ َ ‫أن ُك هل َمن أت َل‬ ‫ وهو ه‬،‫عام‬ ٍ ‫كم‬ ٍ ‫ طعام بطعام وإناء بإناء } وهو بَيانٌ ِل ُح‬: ‫صلى هللا عليه وسلم‬
15
Messaoudi L. Grandeurs et limites du droit musulman au Maroc. In: Revue internationale de droit
comparé. Vol. 47 N°1, Janvier-mars 1995. pp. 146-154.
Page 11 sur 24
 Droit pénal
A ce sujet, le coran fournit une législation stricte sur certains délits tels le vol, le meurtre, la
fornication, l’apostasie, la diffamation, etc... Ce sont les « houdoud », c'est-à dire des limites à
ne pas franchir et dont les châtiments sont prévus par le coran qui énonce des règles sévères
amputation de la main du voleur, peine capitale pour l’apostasie, flagellation pour les
fornicateurs… pour ce qui est de l’Adultère, la lapidation n’est pas dans le coran, mais elle est
prêtée au prophète.

Il en ai de même pour les crimes de sang, volontaire ou involontaire. A la place de la notion de

la vendetta, le prophète instaura un système de réparation moins sévère basé sur la loi de talion
« œil pour œil et dent pour dent » 16 et la composition (« diya » ou prix du sang)17.
La matière pénale positive marocaine est également inspirée du droit musulman, bien qu’elle
n’applique pas les châtiments corporels énumérés dans le coran, cela se manifeste par
l'existence d'un certain nombre de dispositions répressives qui portent la marque de leur origine
confessionnelle. On peut citer à cet égard à titre d'illustration, les articles 222 et 490, qui
incriminent la rupture du jeûne dans un lieu public pendant le temps du Ramadan, sauf motif,
ainsi que les relations sexuelles hors du cadre du mariage».18

Sous-section 2 : droit public

En matière de droit public, la législation coranique est étonnamment peu développée. On trouve
d’abord des principes généraux d’équité et de justice, recommandés à l’autorité
gouvernementale. Ensuite des conseils ou des engagements à se soumettre à ceux qui détiennent
l’autorité19, à charge pour ceux-ci de consulter les musulmans dans le choix des décisions20. «
Dieu vous ordonne de rendre les dépôts à ceux auxquels ils appartiennent (équité) et quand vous
jugez les hommes, de le faire avec justice21 ». « O vous qui croyez, obéissez à Dieu, obéissez à
son prophète, et à ceux d’entre vous qui détiennent l’autorité… 22».
Le coran énonce également :
1. Le principe de l’égalité de tous les musulmans

ࣱ ࣱْۚ ‫ص‬
16
‫ارة لههُ ْۚۥ‬ َ ‫صدهقَ ِب ِهۦ َف ُه َو َك هف‬ َ َ ‫اص فَ َمن ت‬ َ ِ‫نف ِب ۡٱألَنفِ َو ۡٱألُذُنَ بِ ۡٱألُذُ ِن َوٱلس هِن بِٱلس ِِن َو ۡٱل ُج ُرو َح ق‬ َ َ ‫س بِٱلنه ۡف ِس َو ۡٱلعَ ۡينَ بِ ۡٱلعَ ۡي ِن َو ۡٱأل‬
َ ‫علَ ۡي ِه ۡم فِي َه ۤا أ َ هن ٱلنه ۡف‬
َ ‫َو َكت َۡبنَا‬
[…] - 45 ‫سورة المائدة اْلية‬ ࣱ
17 ‫ه ُ ْۚ آ‬
‫صدقوا‬ ‫سله َمةٌ ِإلَ ٰۤى أَ ۡه ِل ِهۦۤ ِإ ه ۤال أَن َي ه‬ َ ‫ير َر َقبَةࣲ ُّم ۡؤمِ نَةࣲ َو ِديَة ُّم‬ َ ‫طـٔ ْۚا َو َمن قَت َ َل ُم ۡؤمِ نًا َخ‬
ُ ‫طـٔا فَت َۡح ِر‬ َ ‫ َو َما َكانَ ِل ُم ۡؤمِ ٍن أَن يَ ۡقت ُ َل ُم ۡؤمِ نًا ِإ هال َخ‬- 92 ‫سورة النساء اْلية‬
18
ibid
19 ُ
‫سو َل َوأ ُ آو ِلی ۡٱأل َ ۡم ِر مِ نك ۡم‬ ُ ‫ٱلر‬ ‫ٱّلل َوأَطِ يعُواآ ه‬ َ ‫ يَـ ٰۤــأ َيُّ َها ٱله ِذينَ َءا َمنُ ۤواآ أَطِ يعُواآ ه‬- 59 ‫سورة النساء اْلية‬
20
‫ُور ٰى َب ۡينَ ُه ۡم‬َ ‫ش‬ ‫ُم‬ۡ ‫ه‬‫ر‬ ‫م‬
ُ َۡ َ ‫أ‬‫و‬ - 38 ‫اْلية‬ ‫الشورى‬ ‫سورة‬
21 ْۚ ۡ ۡ ‫آ‬
‫اس أَن ت َۡح ُك ُموا ِبٱل َعد ِل‬ ِ ‫ه‬ ‫ن‬‫ٱل‬ َ‫ن‬ ۡ
‫ي‬ ‫ب‬
َ ‫م‬ُ ‫ت‬‫َم‬ ۡ ‫ك‬ ‫ح‬ َ
َ ِ َ 58 ‫سورة النساء اْلية‬
‫ا‬ ‫ذ‬ ‫إ‬‫و‬ -
22
[...]‫سو َل َوأ ُ آو ِلی ۡٱأل َ ۡم ِر مِ ن ُك ۡم‬ ُ ‫ه‬ ‫ٱلر‬ ‫آ‬ ‫ا‬ ‫و‬ ‫ع‬ َ ‫ َيـ ٰۤــأ َيُّ َها ٱله ِذينَ َءا َمنُ ۤواآ أَطِ يعُواآ ه‬59 ‫سورة النساء اْلية‬
ُ ‫ٱّلل َوأَطِ ي‬
Page 12 sur 24
2. Des obligations de l’impôt sous forme d’aumône légale (le Kharaj ou impôt foncier ainsi que
la Jizia pour la protection).
3. Quelques règles générales relatives à la guerre et au butin23.

Les ouvrages de droit public n’apparurent que vers le Xème siècle et plus particulièrement avec
AlMawardi (972- 1058) par ses « Ahkam As-Soltaniyya » ou statuts gouvernementaux (traduit
par FRAGNAN-Alger 1915). L’œuvre d’Al-Mawardi fut consacrée aux principales institutions
politiques, juridiques et sociales de l’Etat en Islam en réaction à la décadence de l’Imamat et
ses obligations. Après-Mawardi, il convient de citer Ibn Taymia (1263-1328) qui, dans sa «
syassa char’ia » ou traité du droit public, reste le précurseur des idées contemporaines critiques
sur la fonction publique en Islam.

L'influence du droit musulman sur le droit public marocain se manifeste à travers un certain
nombre de dispositions constitutionnelles, d'abord dès la Constitution marocaine de 1962
déclare que le Maroc est un pays musulman et que l'Islam est la religion officielle de l'État et
énonce que les dispositions constitutionnelles relatives à la religion musulmane sont exclues de
toute révision de quelque partie qu'elle provienne, ensuite, la Constitution actuelle, prévoit
que le Roi est chargé de veiller au respect de l'Islam en sa qualité d'Amir al Mouminine, et que
toute personne qui émet une opinion de nature à porter atteinte à la religion musulmane se verra
poursuivi conformément à l’article 64 de la constitution Marocaine de 2011

Titre 2 : La droit de la famille à la lumière du droit musulman

Le droit de la famille, appelé aussi le droit du statut personnel, reflète la particularité sociale et
religieuse, et constitue l’héritage des traditions et de la coutume, et la liaison entre nos ancêtres
et les générations à venir. La Famille est une institution universelle, constitutive de toutes les
sociétés humaines. Elle se distingue par sa très grande variabilité spatiale et temporelle. Dans
toutes les sociétés humaines, sa structure a connu des modifications profondes au cours des
âges. Toutes les religions, comme toutes les sciences humaines, ont mis la famille au centre de
leurs préoccupations, en l’occurrence le droit musulman.

Dans le cadre de ce chapitre, nous allons procéder à une analyse comparative du droit positif
de la famille à la lumière du droit musulman et ce, pour les pays d’Afrique du nord, notamment,
Le Maroc, L’Algérie, la Tunisie ainsi que l’Arabie saoudite état musulman théocratique

23
ِ ‫س ِبي ِل ِإن ُكنت ُ ۡم َءا َمنتُم ِب ه‬
‫ٱّلل‬ ‫ين َو ۡٱب ِن ٱل ه‬ َ ‫سو ِل َو ِل ِذی ۡٱلقُ ۡر َب ٰى َو ۡٱل َيت َ ٰـ َم ٰى َو ۡٱل َم‬
ِ ‫س ٰـ ِك‬ ُ ‫ِلر‬
‫سهُۥ َول ه‬ ِ ‫ش ۡی ࣲء فَأ َ هن ِ ه‬
َ ‫ّلل ُخ ُم‬ َ ‫ٱعلَ ُم ۤواآ أَنه َما‬
َ ‫غن ِۡمتُم ِمن‬ ۡ ‫]…[و‬-
َ ‫سورة األنفال اْلية‬
41
Page 13 sur 24
Par souci d’efficacité, nous aborderons le mariage et sa dissolution ainsi que les effets qu’ils
engendrent tel que la polygamie la filiation et la succession

Chapitre 1 : Le mariage et ses effets

Le mariage est subordonné à certaines conditions et déclenche une multitude d’effets, par souci
d’efficacité, nous allons nous contenter de certains éléments importants.

Section 1 : Conditions du mariage

Il existe plusieurs conditions pour instrumentaliser un mariage, tel que la capacité matrimoniale
ainsi que d’autres éléments

La Capacité Matrimoniale
Le droit musulman que ce soit par le biais des sources originelles ou dérivées n’a pas fixé d'âge
minimum pour contracter le mariage, cependant, il a pris en compte la condition mentale,
psychologique et physique de l'épouse, à ce propos il existe un verset coranique qui prévoit la
retraite de continence pour les femmes ayants des menstruations et celle qui n’en ont pas24 et
pour éviter qu’il y a confusion entre le femme majeur qui n’ont pas de cycle menstruel et les
enfants qui n’ont pas atteint l’âge de la puberté, il convient de se référer à au hadith de Aicha25
(paix sur elle) épouse du prophète Mohamed ‫ ﷺ‬qui expliqué que ce dernier l’a épousé à l’âge
de 6 ans.

Cependant, la société musulmane a évoluée, et dans le but de protéger les mineurs, les pays
arabo-musulmans objet de notre études comparative ont tous fixé un âge minimum légal pour
obtenir la capacité matrimoniale et qui est 18 ans révolus pour le Maroc26, la Tunisie27 et
l’Arabie saoudite28 et de 19 ans révolus pour l’Algérie29, toutefois ils ont tous prévus une
autorisation spéciale accordée par le juge en fonction de certaines conditions en vue d’autoriser
le mariage du mineur.

24
( ‫ | ل هما ذكر تعالى أن الطالق المأمور‬4 ‫ اْلية‬/‫الالئِي َل آم يَحِ ضآنَ ) الطالق‬ ‫ارت َ آبت ُ آم َف ِع هدت ُ ُه هن ثَالثَةُ أ َ آش ُه ٍر َو ه‬‫سا ِئ ُك آم ِإ ِن آ‬ ِ ِ‫الالئِي َي ِئسآنَ مِ نَ آال َمح‬
َ ‫يض مِ آن ِن‬ ‫َو ه‬
‫لكبر أو غيره ولم ي آُر َج رجوعُه؛‬
ٍ ‫ه‬
‫ن‬ ‫ه‬ ‫ض‬
ُ ُ ‫ي‬ ‫ح‬ ‫ارتفع‬ ‫ثم‬ ‫ض‬
َ‫آن‬ ِ‫َح‬ ‫ي‬ ‫ه‬
‫كن‬ ‫بأن‬ :}‫م‬ ُ
‫ك‬ ‫ئ‬
ِ ‫نسا‬ ‫من‬ ‫المحيض‬ ‫من‬ َ‫آن‬ ‫س‬ ‫ئ‬
َِ‫ي‬ ‫ئي‬ ‫ه‬ ‫ال‬ ‫{وال‬ :‫فقال‬ ،‫هة‬
‫د‬ ‫الع‬ ‫ذكر‬ ‫النساء؛‬ ‫هة‬
‫د‬ ‫لع‬ ‫يكون‬ ‫به‬
‫ه‬
‫يأتهن‬ ‫الحيض بع ُد أو البالغات الالتي لم‬
ُ ‫ه‬
‫يأتهن‬ ‫ الصغار الالئي لم‬:‫ {والالهئي لم يَحِ ضآنَ }؛ أي‬.‫شهر مقابلة حيضة‬ ٍ ‫ه‬
‫ل‬ ‫ك‬ ‫جعل‬ ،‫أشهر‬ ‫ثالثة‬ ‫هتها‬ ‫د‬ ‫ع‬ ‫ه‬
‫فإن‬
‫ عد ه‬،‫هن كاْليسات‬
‫هتهن ثالثة أشهر‬ ‫بالكليهة؛ فإنه ه‬
ِ ‫حيض‬
ٌ
25

‫ ) ومسلم‬4840 ( ‫ رواه البخاري‬. ‫ وأُدخلت عليه وهي بنت تسع‬، ‫وقد تزوج النبي صلى هللا عليه وسلم عائشة رضي هللا عنها وهي بنت ست سنين‬
( 1422 )
26
« Code de la famille Marocain Version consolidée en date du 4 février 2016 », art. 24.
27
« Code du Statut personnel Tunisien de 1956 Tel que modifié et complété », art. 5.
28
« Code du statut personnel Saoudien - 2022 », art. 9.
29
« Code de la famille Algérien - 2005 », art. 7.
Page 14 sur 24
 La Tutelle Matrimoniale
S’agissant de la tutelle matrimoniale, les dispositions du droit musulmans interdisent
l’instrumentalisation du mariage de la femme sans son tuteur « wali », à condition du
consentement de l'épouse sauf la très jeune fille30, là aussi, il faut également séparer la notion
du mariage et des rapport conjugaux, en ce sens, il y a eu consensus des oulémas, en le fait que
les rapports conjugaux ne peuvent avoir lieux que lorsque la jeune épouse ai la capacité
physique31. Pour ce qui est du droit de la famille positif, le Maroc32 et la Tunisie33 autorise à la
femme de contracter son mariage par elle-même ou de mandater quelqu’un d’autre, alors que
L’Algérie34 et l’Arabie saoudite35 exigent la présence d’un tuteur, qui peut être choisi selon la
convenance de l’épouse Algérienne, et selon un ordre stricte pour l’épouse Saoudienne.

Le Mariage Mixte
Le mariage mixte inter-religion est autorisé par les dispositions du droit musulman sous
certaines conditions, en l’occurrence, l’homme musulman peut se marier avec un non
musulmane à condition qu’elle soit du gens du livre, c’est-à-dire croyante monothéiste, soit une
chrétienne ou une juive, alors que la femme musulmane ne peut épouser un nom musulman36,
et ce dans l’optique de la préservation de la lignée musulmane. L’ensemble des pays objets se
sont accordés sur le fait que la musulmane ne peut épouser un non musulman et que le
musulman ne peut épouser qu’une non musulmane des gens du livre37 38 39
hormis la Tunisie
qui, à partir de 2017 a procédé à l’abrogation de la circulaire du 5 novembre 1973, qui empêchait

30

‫قال شيخ اإلسالم ابن تيمية – رحمه هللا‬

" ‫ فإن‬، ‫ إال الصغيرة البكر‬، ‫ لم تُجبر على النكاح‬: ‫ فإن كرهت ذلك‬، ‫المرأة ال ينبغي ألحد أن يزوجها إال بإذنها كما أمر النبي صلى هللا عليه وسلم‬
‫ وال إذن لها‬، ‫أباها يزوجها‬

31
‫ وليس في حديث عائشة‬،‫ وهذا هو الصحيح‬،‫بسن‬ ٍ ‫ وال يضبط‬،‫ ويختلف ذلك باختالفهن‬،‫ ح ُّد ذلك أن تطيق الجماع‬:‫قال مالك والشافعي وأبو حنيفة‬
‫ وكانت عائشة قد شبهت شبابا حسنا رضي هللا‬:‫ قال الداودي‬،ً‫ وال اإلذن فيمن لم تطقه وقد بلغت تسعا‬،‫ وال المنع من ذلك فيمن أطاقته قبل تسع‬،‫تحديد‬
ً ً
" ‫عنها‬
" ‫ ( "شرح مسلم‬9 / 206 )
32
« Code de la famille Marocain Version consolidée en date du 4 février 2016 », art. 25.
33
« Code du Statut personnel Tunisien de 1956 Tel que modifié et complété », art. 9.
34
« Code de la famille Algérien - 2005 », art. 10 & 11.
35
« Code du statut personnel Saoudien - 2022 », art. 17.
36
‫ وال يحل له أن ينكح امرأة من غير المسلمين تدين بغير هاتين الديانتين والدليل‬، ‫يحل للمسلم أن ينكح غير المسلمة إن كانت نصرانية أو يهودية‬
‫ ( اليوم أحل لكم الطيبات وطعام الذين أوتوا الكتاب حل لكم وطعامكم حل لهم والمحصنات من المؤمنات والمحصنات من‬: ‫على ذلك قوله تعالى‬
4/‫ ) المائدة‬.. ‫ الذين أوتوا الكتاب من قبلكم إذا آتيتموهن أجورهن محصنين غير مسافحين وال متخذي أخدان‬.

‫ ( وال تنكحوا المشركات حتى يؤمن وألمة‬: ‫ والدليل على ذلك قوله تعالى‬. ‫ولكن ال يحل له أن ينكح المجوسية وال الشيوعية وال الوثنية أو ما يشبههم‬
221/‫ ) البقرة‬.. ‫ مؤمنة خير من مشركة ولو أعجبتكم‬.
‫ وال يحل للمسلمة أن تتزوج بغير المسلم من الديانات األخرى ال من اليهود والنصارى‬. ‫والمشركة هي الوثنية التي تعبد األحجار من العرب أو غيرهم‬
‫ والدليل على ذلك قوله‬. ‫ فال يحل لها أن ينكحها اليهودي أو النصراني وال المجوسي وال الشيوعي والوثني أو غير ذلك‬، ‫وال من غيرهم من الكفار‬
‫ وال تنكحوا المشركين حتى يؤمنوا ولعبد مؤمن خير من مشرك ولو أعجبكم أولئك يدعون إلى النار وهللا يدعو إلى الجنة والمغفرة بإذنه‬... ( : ‫تعالى‬
221/‫ وبيين آياته للناس لعلهم يتذكرون ) البقرة‬.
37
« Code de la famille Marocain Version consolidée en date du 4 février 2016 », art. 39.
38
« Code du statut personnel Saoudien - 2022 », art. 26.
39
« Code de la famille Algérien - 2005 », art. 30.
Page 15 sur 24
le mariage de la tunisienne avec un non musulman et qui désormais lui ai autorisé et a fortiori
l’ai également pour le tunisien.

Section 2 : Effets du mariage

L’ensemble des systèmes juridiques y compris le droit musulman se sont alignés sur le fait que
le mariage déclenche des effets vis-à-vis des époux qu’ils soient droits ou obligations
patrimoniales ou extrapatrimoniales, tel que la cohabitation légale, qui implique les bons
rapports conjugaux, la pureté et la fidélité mutuelles, la vertu et la préservation de l'honneur et
de la lignée, le droit de chacun des époux d'hériter de l'autre ainsi que tant d'autre obligations
qui incombe aux paries quel que soit le corpus juridique notamment , la justice et l'égalité de
traitement entre épouses, en cas de polygamie et la garantie de la filiation à sa progéniture.

Polygamie
La polygamie a acquis la force probante par le biais d’un verset coranique40, cependant elle
n’est permise que selon des conditions draconienne la rendant quasi-impossible qui se
matérialise par une garantie d'une parfaite équité entre les épouses bien qu’il ne pourra pas être
réalisée ainsi que la condition de la capacité financière, l’ensemble des pays dont nous faisons
l’analyse comparative l’autorisent, aux conditions du droit musulman pour l’Arabie saoudite41
42
, et au même conditions en plus d’un motifs objectifs exceptionnel apprécié par le juge pour
le Maroc43 et l’Algérie44 alors que la polygamie est non seulement interdite en Tunisie45, mais
incriminée.

Filiation
La filiation en droit musulman a connu plusieurs controverses doctrinales notamment lorsqu’il
s’agit de la filiation hors cadre du mariage, en effet, la filiation n’est reconnue que dans le cadre
du mariage par le biais des rapports conjugaux, quand bien même qu’il soit ou nul abstraction
faite de tout instrumentalisation du mariage par un aspect formel tel qu’il réalisé dans nos temps
moderne, en tout état de cause, la filiation maternelle est garantie que ce soit dans le cadre du
mariage ou hors le cadre du mariage46. Cependant l’ y a eu une grande polémique quant à la

40
َ ‫ساءِ َمثآنَى َوث ُ َالثَ َو ُربَا‬
ً‫ع فَإ ِ آن خِ آفت ُ آم أ َ هال ت َ آع ِدلُوا فَ َواحِ َدة‬ ِ َ‫اب لَ ُك آم مِ ن‬
َ ‫الن‬ َ ‫ط‬َ ‫طوا فِي آاليَت َا َمى فَا آن ِك ُحوا َما‬
ُ ‫(وإِ آن خِ آفت ُ آم أَ هال ت ُ آق ِس‬
َ : ‫قال هللا تعالى في كتابه العزيز‬
َ َ
3/‫َت أ آي َمانُ ُك آم َذلِكَ أ آدنَى أ هال تَعُولُوا ) النساء‬ َ ‫ أ آو َما َملَك آ‬.َ
41
La polygamie est autorisée sans condition explicite, le code de la famille ne lui consacre aucune dispositions
mis à part celle relative aux droits et obligations des époux et celles relatives à la succession, ce qui est en soit
une acceptation du principe de la polygamie
42
« Code du statut personnel Saoudien - 2022 », art. 43 & 110.
43
« Code de la famille Marocain Version consolidée en date du 4 février 2016 », art. 40 à 45.
44
« Code de la famille Algérien - 2005 », art. 8.
45
« Code du Statut personnel Tunisien de 1956 Tel que modifié et complété », art. 18.
46
‫ الولد للفراش وللعاهر الحجر‬:
Page 16 sur 24
filiation hors du cadre du mariage et qui se divise en deux situations, dans le cas d’un adultère
d’une épouse mariée , et là il y a eu consensus sur le fait que la filiation ne peut pas s’établir,
au nom de la personne qui ca consommé l’acte d’adultère et que par conséquent, la filiation se
fait au nom de l’époux avec lequel la mariage est valide malgré que l’aveu de celui qui a
consommé l’infraction, en cas de désaveu de l’époux, il pourra procéder au serment
d’anathème47, alors que s’il s’agit d’un cas de fornication – femme non mariée- certains
oulémas ont estimés qu’il n’avait pas de mal à établir la filiation48, alors que d’autre ont
maintenu leurs positons de refus d’établir la filiation en se rapportant au hadit du prophète49.

À l'image de droit musulman, Force est de constater que la situation de la filiation dans les pays
arabo-musulmans objet de notre étude n’ont pas déranger cette vision des choses, cependant et
compte tenu des innovations importantes des systèmes juridiques actuels en essayant
d'actualiser les textes en fonction des bouleversements sociaux culturelles, la filiation
paternelle est établie dans les même conditions du droit musulmans à la simple différence que
L’Arabie saoudite50, l’Algérie51 la Tunisie52 acceptent la preuve et même la cohabitation et le
témoignage de personnes honorables (Tunisie uniquement) alors que le Maroc adhéré aux
mêmes dispositions du droit musulman tout en acceptant d’établir la filiation dans le cas d’un
rapport sexuel par erreur (choubha) , notamment dans le cadre des fiançailles, ce qui constitue
une avancée majeur dans l’intérêt de l’enfant53, ainsi L’enfant est également réputé légitime à
l'égard du père sur tous les corpus juridiques cités: "s'il est né dans les six mois suivant la date

: ‫ " الولد للفراش وللعاهر الحجر " وقال اإلمام النووي‬: ‫جاء في الحديث النبوي الذي أخرجه اإلمام مسلم أن رسول هللا صلى هللا عليه وسلم قال‬
‫ يريدون بذلك ليس له إال الخيبة‬، ‫ له الحجر‬: ‫ وعادة العرب أن تقول‬، ‫ ومعنى " وللعاهر الحجر " أي له الخيبة وال حق في الولد‬، ‫العاهر هو الزاني‬
.
‫ الولد من الزنى يلحق بالمرأة الزانية‬:
‫ فقد جاء في " المبسوط " للسرخسي‬، ‫ ولكن يلحق بالمرأة الزانية التي ولدته إذا ثبت والدتها له‬، ‫والولد من الزنى ال يلحق بالرجل الزاني كما ذكرنا‬
‫ " الولد للفراش‬: ‫ فإن النسب ال يثبت من واحد لقوله صلى هللا عليه وسلم‬، ‫أقر أنه زنى بامرأة حرة وإن هذا الولد ابنه من الزنى وصدقته المرأة‬
‫" ه‬:
‫ ألن ثبوت النسب‬، ‫ ثبت بذلك نسب الولد من المرأة دون الرجل‬- ‫أي شهدت بوالدتها‬- ‫وللعاهر الحجر " وال فراش للزاني … فإن شهدت القابلة‬
‫" منها بالوالدة وذلك يظهر بشهادة القابلة ؛ ألن انفصال الولد عنها معاين فلهذا ثبت النسب منها‬
47
‫ وال ينتفي عنه إال بمالعنته‬، ‫ فإنه ينسب إلى الزوج‬، ‫ وأتت بولد بعد ستة أشهر من زواجها‬، ‫ أي متزوجة‬، ‫ أن المرأة إذا كانت فراشا‬: ‫وبيان ذلك‬
‫ " الولد للفراش‬: ‫ وذلك لقول النبي صلى هللا عليه وسلم‬،‫ لم يلتفت إليه باإلجماع‬، ‫ ولو ادعى رجل أنه زنى بالمرأة وأن هذا ابنه من الزنا‬. ‫لزوجته‬
‫) ومسلم‬2053( ‫وللعاهر الحجر" رواه البخاري‬

48
‫ ال أرى بأسا إذا زنى الرجل‬: ‫ أنه قال‬, ‫ عن أبي حنيفة‬, ‫ ( وروى علي بن عاصم‬: ‫ قال‬، ‫ونقله ابن قدامة رحمه هللا عن أبي حنيفة رحمه هللا‬
122/9 ‫ والولد ولد له ) المغني‬, ‫ ويستر عليها‬, ‫ أن يتزوجها مع حملها‬, ‫بالمرأة فحملت منه‬

49
‫ وليس ولدا ألبيه ؛ لعموم قول الرسول صلى هللا عليه‬، ‫ يكون ولدا ألمه‬، ‫قال الشيخ ابن عثيمين رحمه هللا ( وأما الولد الذي يحصل من الزنا‬
‫ ولو تزوجها بعد التوبة فإن الولد المخلوق من‬. ‫ هذا معنى الحديث‬. ‫ يعني ليس له ولد‬، ‫ الزاني‬: ‫ " الولد للفراش وللعاهر الحجر " العاهر‬: ‫وسلم‬
‫ فتاوى إسالمية‬: ‫ نقال عن‬، ‫ ألنه ليس ولدا شرعيا ) انتهى‬، ‫ وال يرث من هذا الذي حصل منه الزنا ولو ادعى أنه ابنه‬، ‫الماء األول ال يكون ولدا له‬
370/3
50
« Code du statut personnel Saoudien - 2022 », art. 67.
51
« Code de la famille Algérien - 2005 », art. 40.
52
« Code du Statut personnel Tunisien de 1956 Tel que modifié et complété », art. 68.
53
« Code de la famille Marocain Version consolidée en date du 4 février 2016 », art. 152 & 155 & 156.
Page 17 sur 24
de la conclusion de l'acte de mariage "et s'il naît dans l'année qui suit la date de séparation des
époux54 55 56 57.

La Succession
La matière de la succession et l’une des matières ou le coran a été très précis, ce qui a réduit
toute marge d’interprétation, l’ensemble des systèmes se sont accordé sur les même principes,
bien qu’en Tunisie, quelque voie notamment celle de leurs président avait ouvert le débat sur
une éventualité d’un partage de l’héritage à l’identique entre femme et homme chose qui a été
refusée en bloc par leurs oulémas, s’agissant du Maroc, ce dernier a Conféré à la petite-fille et
au petit-fils du côté de la mère, le droit d'hériter de leur grand-père, dans le legs obligatoire, au
même titre que les petits-enfants du côté du fils, et ce, en application du principe de l'effort
jurisprudentiel (l'Ijtihad) et dans un souci de justice et d'équité

Chapitre 2 : La dissolution et ses effets

Le lien de mariage jugé sacré aussi bien vis à vis de la religion 58 que de la loi, et que sa
dissolution est un mal en soi, le recours à cette dernière ne devrait être que si cela s’avère
nécessaire, notamment pour éviter un mal bien plus tragique. Tout en gardant à l’esprit que
cette dissolution entraîne la dislocation de la famille et porte préjudice aux enfants.

En effet, le divorce ne doit être envisagé que lorsqu’ aucune autre issue n'est possible59,
en droit musulman, La femme n’a pas le droit de demander à son époux le divorce sans motif
légal60 ou s’il y a consentement et compensation de l’époux (khol) ce qui est en soit un
aménagement conventionnel61.
D’après le droit algérien, le divorce est la dissolution du mariage. Il intervient par la volonté de
l’époux ou à la demande de l’épouse dans la limite des cas prévus dans la loi. Le divorce ne

54
« Code de la famille Algérien - 2005 », art. 42 & 43.
55
« Code de la famille Marocain Version consolidée en date du 4 février 2016 », art. 154.
56
« Code du statut personnel Saoudien - 2022 », art. 68.
57
« Code du Statut personnel Tunisien de 1956 Tel que modifié et complété », art. 69 & 71.
58
De toutes les choses qu’il a permises, il n’en a pas plus détestée pour DIEU, que le divorce – Rapportée par
Abou daoud
59
« Rajaâ Naji El MEKKAOUI – La Moudawanah – Le référentiel et le conventionnel en harmonie – Tome 2 la
dissolution du mariage – 4éme édition », P40.
60
‫ كسوء معاملة الزوج أو كراهتها له بحيث تخشى تضييع حقه ؛ لما روى أبو‬، ‫ال يجوز للمرأة أن تطلب الطالق إال عند وجود ما يدعو إلى ذلك‬
‫ت‬ َ ٍ‫ ( أَيُّ َما آام َرأَة‬: ‫َّللاُ َعلَ آي ِه َو َسله َم‬
‫سأَلَ آ‬ ‫صلهى ه‬ ُ ‫ قَا َل َر‬: ‫ع آن ث َ آو َبانَ رضي هللا عنه َقا َل‬
ِ ‫سو ُل ه‬
َ ‫َّللا‬ َ )2055( ‫) وابن ماجه‬1187( ‫) والترمذي‬2226( ‫داود‬
‫علَ آي َها َرائِ َحةُ آال َجنهة ) صححه األلباني في صحيح أبي داود‬ ‫م‬ ‫ا‬
َ ٌ َ َ‫ر‬ ‫ح‬ َ ‫ف‬ ‫س‬
ٍ ‫آ‬ ‫أ‬ ‫ب‬ ‫ا‬‫م‬
َ َ ِ‫آر‬
‫ي‬ ‫غ‬
َ ‫ِي‬ ‫ف‬ ‫ا‬ً ‫ق‬‫ال‬ َ
‫ط‬ ‫ا‬‫ زَ آو َج َه‬.

61
ُ‫َّللا ثَا ِبت‬
ِ ‫سو َل ه‬ ُ ‫ َيا َر‬: ‫ت‬ ‫سله َم فَقَا َل آ‬َ ‫ع َل آي ِه َو‬َ ُ‫َّللا‬ ‫صلهى ه‬ َ ‫ي‬ ‫َت النه ِب ه‬ ‫ت ب ِآن قَي ٍآس أَت آ‬ ِ ‫هاس رضي هللا عنهما أ َ هن آام َرأَةَ ثَا ِب‬ ٍ ‫عب‬َ ‫ع آن اب ِآن‬
َ )4867( ‫ولما روى البخاري‬
. ‫ نَ َع آم‬: ‫ت‬ ‫علَ آي ِه َحدِي َقتَهُ ؟ قَالَ آ‬َ َ‫ُ ِين‬ ‫د‬ ‫َر‬ ‫ت‬َ ‫أ‬( : ‫م‬ ‫ه‬ ‫ل‬‫س‬‫و‬
َ َ َ ِ َ ُ‫ه‬ ‫ه‬ ‫ي‬
‫آ‬ َ ‫ل‬‫ع‬ ‫َّللا‬ ‫ى‬ ‫ه‬ ‫ل‬ ‫ص‬
َ ‫ه‬ ِ ‫َّللا‬ ُ
‫ل‬ ‫و‬ ‫س‬ ‫ر‬ ‫ل‬
ُ َ َ ‫ا‬َ ‫ق‬ َ ‫ف‬ .‫م‬ َ
‫ال‬ ‫س‬
ِ ‫ِ آ‬ ‫آ‬
‫اإل‬ ‫ِي‬ ‫ف‬ ‫ر‬
َ ‫آ‬
‫ف‬ ُ
‫ك‬ ‫آ‬
‫ال‬ ‫ه‬‫ر‬
ُ َ ‫آ‬
‫ك‬ َ ‫أ‬ ‫ِي‬ ‫ِن‬
‫ك‬ َ ‫ل‬‫و‬َ ٍ، ‫ِين‬
‫د‬ ‫ال‬‫و‬َ ‫ق‬ َ ُ‫بآنُ قَي ٍآس َما أ َ آعتِب‬
ٍ ُ‫علَ آي ِه فِي ُخل‬
)ً‫ط ِل آق َها ت آَطلِيقَة‬
َ ‫ ا آق َب آل آال َحدِي َقةَ َو‬: ‫سله َم‬ ‫و‬
َ َ َ ُ ‫ه‬
ِ ‫ي‬
‫آ‬ َ ‫ل‬‫ع‬ ‫َّللا‬
‫ه‬ ‫ى‬ ‫ه‬ ‫ل‬‫ص‬َ ِ ‫َّللا‬
‫ه‬ ُ
‫ل‬ ‫و‬ ‫س‬
ُ َ ‫ر‬ ‫ل‬
َ ‫ا‬َ ‫ق‬.
Page 18 sur 24
peut être établi que par jugement précédé par une tentative de conciliation du juge, qui ne saurait
excéder un délai de 3 mois39. L’article 53 comprend une liste des cas qui peuvent autoriser le
divorce à la demande de l’épouse, le dernier alinéa établit le droit de la femme à avoir le divorce
à n’importe quel cas où elle subirait un préjudice. Il est permis à l’épouse de demander le
divorce pour les causes ci-après :

1º) pour défaut de paiement de la pension alimentaire prononcée par jugement à moins que
l’épouse eut connu l’indigence de son époux au moment du mariage sous réserve des articles
78, 79 et 80 de la loi,
2º) pour infirmité empêchant la réalisation du but visé par le mariage.
3º) pour refus de l’époux de partager la couche de l’épouse pendant plus de quatre mois.
4º) pour condamnation du mari à une peine infamante privative de liberté pour une période
dépassant une année, de nature à déshonorer la famille et rendre impossible la vie en commun
et la reprise de la vie conjugale.
5º) pour absence de plus d’un an sans excuse valable ou sans pension d’entretien.
6º) pour tout préjudice légalement reconnu comme tel notamment par la violation des
dispositions contenues dans les articles 8 et 37,
7º) pour toute faute immorale gravement répréhensible établie. Le droit algérien reconnaît El
(khol). Il prévoit que l’épouse peut se séparer de son conjoint moyennant réparation (khol) après
accord sur celle-ci. En cas de désaccord, le juge ordonne le versement d’une somme dont le
montant ne saurait dépasser la valeur de la dot de parité à l’époque du jugement62.

Le droit marocain reconnaît, dans le cadre du divorce sous contrôle judiciaire, le droit de
l’épouse à obtenir le divorce par compensation63. Ainsi l’article 78 prévoit que le divorce sous
contrôle judiciaire est la dissolution du pacte de mariage requise par l’époux ou par l’épouse,
selon des conditions propres à chacun d’eux, sous le contrôle de la justice et conformément aux
dispositions du présent code. Le rôle du juge dans cette affaire du divorce est limité à surveiller
les procédures et la réunion des conditions du divorce. Le droit marocain connaît aussi le
divorce judiciaire, c’est le divorce prononcé par le tribunal à la demande de l’épouse dans les
cas précisés par la loi. Le rôle du juge dans ces cas est plus important que celui du divorce sous
contrôle judiciaire, car c’est la décision du juge qui établit le divorce. Dans le cas d’un conflit
grave entre les deux époux, de sorte que la reprise de la vie commune soit impossible, le juge
prononce le divorce après l’échec de la tentative de réconciliation par deux arbitres. L’épouse

62
« Code de la famille Algérien - 2005 », art. 54.
63
« Code de la famille Marocain Version consolidée en date du 4 février 2016 », art. 71.
Page 19 sur 24
peut demander le divorce judiciaire pour l’une des causes suivantes, le manquement de l’époux
à l’une des conditions stipulées dans l’acte de mariage, le préjudice subi, le défaut d’entretien,
l’absence du conjoint, le vice rédhibitoire chez le conjoint, le serment de continence ou le
délaissement64.
Selon le droit tunisien, le divorce ne peut avoir lieu que par et devant le Tribunal65. Le Tribunal
prononce le divorce en cas de consentement mutuel des époux, à la demande de l’un des époux
en raison du préjudice qu’il a subi, à la demande du mari ou de la femme. Il est statué sur la
réparation du préjudice matériel et moral subi par l’un ou l’autre des époux et résultant du
divorce prononcé dans les deux cas prévus aux 2ème et 3ème alinéas66.
L’ensemble des corpus juridiques ont adhéré aux dispositions du droit musulman relatif à la
demande du divorce émanant de l’homme ainsi que la possibilité de procéder d’un divorce par
compensation tout en offrant la possibilité à la femme de demander la dissolution si il y a un
préjudice subi67 68 69, En Tunisie, les même prérogatives qui sont allouées à l’hommes le sont
pour la femme qui sont sur un même pied d'égalité, et donne à l'époux la possibilité d'obtenir
une indemnisation en cas de divorce causé par la femme.70

Pour ce qui est des effets de divorce le droit musulman comme les droits positifs ont prévu une
panoplie de droit patrimoniaux tel que le don de consolation, l’entretien pendant la période de
viduité, le logement, ainsi que la pension alimentaire des enfants, en plus des droits
extrapatrimoniaux, tel que la garde, et le droit de visite et la tutelle bien qu’au Maroc71 la tutelle
demeure acquise au père malgré que la garde ne lui a pas attribuée ce qui n’est pas le cas en
Algérie72 où, la garde incombe en premier à la mère, qui dispose de la prérogative de la tutelle
Alors qu’en Tunisie73, c’est le juge qui décide de la personne qui aura la garde en fonction de
l’intérêt de l’enfant, elle sera assortie également de la tutelle, Alors que l’Arabie saoudite
prévoit une tutelle en faveur du père sans pour autant renier celle du gardien74.

64
« Code de la famille Marocain Version consolidée en date du 4 février 2016 », art. 98.
65
« Code du Statut personnel Tunisien de 1956 Tel que modifié et complété », art. 30.
66
« Code du Statut personnel Tunisien de 1956 Tel que modifié et complété », art. Article 31, modifié par la loi
n° 81-7 du 18 février 1981.
67
« Code du statut personnel Saoudien - 2022 », art. 77 & 95 & 103.
68
« Code de la famille Marocain Version consolidée en date du 4 février 2016 », liv. LIVRE II: DE LA DISSOLUTION
DU PACTE DE MARIAGE ET DE SES EFFETS.
69
« Code de la famille Algérien - 2005 », tit. LIVRE II: DE LA DISSOLUTION DU PACTE DE MARIAGE ET DE SES
EFFETS.
70
« Code du Statut personnel Tunisien de 1956 Tel que modifié et complété », 31.
71
« Code de la famille Marocain Version consolidée en date du 4 février 2016 », art. 171 & 236.
72
« Code de la famille Algérien - 2005 », art. 87.
73
« Code du Statut personnel Tunisien de 1956 Tel que modifié et complété », art. 67.
74
« Code du statut personnel Saoudien - 2022 », art. 127 138.
Page 20 sur 24
 CONCLUSION

Le droit musulman joue un rôle de locomotive pour l’ensemble des corpus juridiques objets de
notre étude, cependant, il semble que le caractère doctrinal du fiqh ainsi que le conformisme
juridique ont conduit à l’élaboration de certaines solutions incompatibles avec les exigences de
la modernité, car la majorité écrasante de ces règles, ont restées figées, et ont été transmise, sans
adaptation aux besoins des sociétés, à travers les différentes générations, ce qui rend le droit
musulman, tel qu’on l’a hérité, incapable de gérer l’ensemble des rapports dans nos sociétés
modernes. Cette immuabilité du fiqh s’explique en partie par sa méthodologie et ses principes
d’interprétation posés par la science des fondements, appelée en arabe oussoul al fiqh. On
distingue deux principales lacunes du droit musulman, en l’occurrence l’interprétation à la lettre
des textes, et la sacralisation de l’interprétation humaine, alors qu’il faudrait chercher à
déterminer la finalité et les buts ultimes des textes de la chari’â dans son ensemble.

L’interprétation à la lettre des textes, bien que cette dernière constitue l’élément fondamentale
sur lequel se base l’interprétation de n’importe quel texte, cette règle a eu des conséquence
négative sur la pensée juridique Nous pouvons illustrer cela à travers le hadith « Nourriture
contre nourriture semblable et plateau contre plateau semblable » qui intervient en matière de
responsabilité civile délictuelle, En se basant sur ce hadith et on voulant l’interpréter à la lettre,
nous serons dans l’obligation de fournir le semblable du bien détruit afin de réparer le dommage
subi, Or cela, réussira-t-il à réparer tous les dommages ? En effet, jadis, l’unique moyen de faire
du commerce reposait sur le principe du TROC, j’attire également l’attention sur le fait que le
hadith a été dit directement après l’incident alors que dans le contexte actuel, les échanges
commerciaux se font par la monnaie et les procédures judiciaires peuvent prendre énormément
de temps ce qui peut avoir un impact sur la configuration de l’incident A titre d’exemple, et
selon l’interprétation à la lettre, de ce hadith si une personne endommage une tonne de pomme,
on doit l’obliger à réparer le dommage en achetant le semblable de qu’il a endommagé, or cela
ne contribuera seulement pas à la réparation du dommage mais pourra alourdir les pertes. Dans
l’optique ou le kilo de pommes coute 10DH lors de l’incident, en supposant un délai de 3 mois
pour la procédure judicaire le prix du kilo aura chuté d’ici là, et donc le fait de fournir le
semblable n’aura pas permis à la victime de se faire dédommager d’autant plus qu’elle a raté
l’occasion de les vendre à un bon prix, Le fait d’utiliser l’interprétation dans ce cas de figure
est passé outre la réparation du dommage en totalité, et n’a prévu la réparation du dommage lié
au gain manqué ni même au dommage moral subi ce qui est en quelques sorte une injustice. Il
sera judicieux, dans l’optique d’appliquer les buts ultimes de la chari’â à savoir, l’équité,

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 d’associer l’interprétation linguistique, aux spécificités du contexte de sortie du texte et aux
contextes actuels, sans oublier la raison d’être du texte et la présence d’autre texte qui traite le
même sujet, et ce, afin d’éviter les conséquences négatives de l’interprétation à la lettre.
A ce titre, il y a un cas de jurisprudence Cass CSPS - Arrêt N° 152 du 293/2/1/2008 du
08/05/2009 qui illustre parfaitement cette lacune, il s’agit du cas d’un enfant nait à la suite d’un
divorce irrévocable et dont la filiation n’a pas pu s’établir car il est né dans un délai supérieur
à un an, bien que son père ne le désavoue pas, le tribunal n’a pas accepté l’expertise médicale
pour le simple motif que l’enfant est nait hors délais, il sera souhaitable dans l’optique de
l’intérêt et l’utilité de revoir cette disposition

Vu que le droit musulman n’est au final qu’une lecture et interprétation humaines qui s’apparent
plus à une opinion doctrinale, il ne doit pas revêtir pas le caractère sacré. D’où le fait qu’il faut
éviter de confondre la loi divine avec les interprétations humaines.
Dans le cadre de notre étude, nous avons souligné que le droit musulman, en particulier dans sa
partie applicable aux relations personnelles, repose sur des principes généraux plutôt que sur
des lois précises. Et c’est la raison pour laquelle il existe une certaine différence dans les droits
de la famille traités dans ce sujet, ce manque d’uniformité du droit reflété une autre lacune liée
à divergence dans l’interprétation ainsi que l’application des dispositions du droit musulman,
s’ajoute à cela la diversité des rites et écoles doctrinales bien qu’il est indéniable que le
fondement du droit de la famille dans tous les pays arabes est la religion musulmane avec ses
sources à savoir le coran et la sunna.

Dans les pays où coexistent plusieurs communautés religieuses, comme le Maroc, la

communauté religieuse juive dispose de son propre statut personnel hébraïque.

BILIOGRAPHIE
• Pr El khamlichi Abdelkarim - L'influence de la science des fondements sur le droit musulman -
REMALD N°71 – 2006
• Jaballah Ahmed. Qu'est-ce que le droit musulman ?. In: Raison présente, n°141, 1er trimestre 2002.
Figures de l'islam
• Laghmani, Slim. « Les écoles juridiques du sunnisme », Pouvoirs, vol. 104, no. 1, 2003

• Messaoudi L. Grandeurs et limites du droit musulman au Maroc. In: Revue internationale de droit
comparé. Vol. 47 N°1, Janvier-mars 1995.

• Rajaâ Naji El MEKKAOUI – La Moudawanah – Le référentiel et le conventionnel en harmonie –

Tome 2 la dissolution du mariage – 4éme édition »

• Le Sahîh d'al-Bukhâry - Traduit par Harkat Ahmed - Volume 1 - Al Maktaba Al A'sriyyah

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 TABLE DES MATIERES
INTRODUCTION ..................................................................................................................................... 1
SOMMAIRE ............................................................................................................................................. 2
Titre 1 : Les caractéristiques du droit musulman .............................................................................................. 3
Chapitre 1 : Fondements du droit musulman .......................................................................................................... 3
Section 1 : Sources .................................................................................................................................................. 3
Sous-Section 1 : Sources Originelles (chari’â) ........................................................................................................ 3
Le Coran ....................................................................................................................................... 3
La Sunna ....................................................................................................................................... 4
Sous-Section 2 : Sources Dérivées .......................................................................................................................... 5
Le Consensus Ijma’a..................................................................................................................... 5
Le raisonnement par analogie « Kiyas » ....................................................................................... 6
Section 2 : Les écoles .............................................................................................................................................. 6
Sous-section 1 : Les écoles Sunnites ....................................................................................................................... 6
L'école hanafite ............................................................................................................................. 7
L'école malikite ............................................................................................................................. 7
L'école Chaféite ............................................................................................................................ 7
L’école Hanbalite .......................................................................................................................... 8
Sous-Section 2 : Les écoles chiites ......................................................................................................................... 8
Chapitre 2 : Les préceptes généraux du droit musulman ........................................................................................ 8
Section 1 : Les grands principes .............................................................................................................................. 8
Section 2 : Champ d’application ........................................................................................................................... 10
Sous-section 1 : Droit privé................................................................................................................................... 10
Le statut personnel ...................................................................................................................... 10
La matière civile ......................................................................................................................... 11
Droit pénal .................................................................................................................................. 12
Sous-section 2 : droit public ................................................................................................................................. 12
Titre 2 : La matière familiale à la lumière du droit musulman ...................................................................... 13
Chapitre 1 : Le mariage et ses effets ..................................................................................................................... 14
Section 1 : Conditions du mariage ........................................................................................................................ 14
La Capacité Matrimoniale ........................................................................................................... 14
La Tutelle Matrimoniale ............................................................................................................. 15
Le Mariage Mixte ....................................................................................................................... 15
Section 2 : Effets du mariage ................................................................................................................................ 16
Polygamie ................................................................................................................................... 16
Filiation ....................................................................................................................................... 16
La Succession ............................................................................................................................. 18
Chapitre 2 : La dissolution .................................................................................................................................... 18
CONCLUSION........................................................................................................................................ 21
BILIOGRAPHIE...................................................................................................................................... 22
TABLE DES MATIERES..................................................................................................................... 22

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