I : Les sources-fondements et les grandes écoles sunnites du droit musulman :

Le fiqh se décline en deux grands ensembles :

A) LES ‘USUL (RACINES) QUI REGROUPENT LES SOURCES-FONDEMENTS :

Le fiqh va se structurer à travers différentes écoles (madhāhib, sing. madhhab) : l’histoire en

a retenu plus de soixante-dix. Cependant seulement quatre arriveront à survivre à cette
« compétition ». Elles aboutiront à représenter l’orthodoxie sunnite et leur caractère canonique sera
reconnu au XIIIe siècle. Elles se distingueront par leurs méthodes qui donneront parfois lieu à des
divergences mineures. Certaines écoles se trouvent pratiquement résumées à quelques personnes :
Tabari (jarīriyya), Ibn Ḥazm (ẓāahiriyya).

A ce stade il convient de dire un mot sur la méthodologie juridique appelée (‘usûl al fiqh).
C’est un ensemble d’outils qui permettent de dériver des règles ou jugements (aḥkām) à partir des
sources-fondements (Coran, Sunna) par le biais de l’ijtihād (effort d’interprétation personnel) qui
s’inscrit dans le cadre des données de la tradition.

Le droit musulman se fonde sur quatre sources fondamentales, communes à l’ensemble des
écoles. En primat, on distingue deux sources majeures, à savoir le Coran, et la Sunna telle qu’elle est
véhiculée à travers le hadith. Puis, au besoin, interviennent les deux autres principes secondaires, le
consensus (ijmâ’) et l’analogie (al–qiyâs). Celui-ci consiste à appliquer aux cas inédits le caractère
licite ou non sur la base d’exemples mentionnés dans les sources. Le cas le plus connu étant
l’interdiction du vin en raison de l’état d’ébriété auquel il conduit.

A ces sources, qui constituent le socle commun de l’ensemble des écoles sunnites, on peut
adjoindre :

a) al-istiḥsân (choix préférentiel), al-maslaḥa (l’intérêt commun/général) ou encore (al-‘urf : la

coutume).

Les traités de fiqh sont en général divisés en deux grandes parties : a) les ʿibâdât : les pratiques
ayant traits à l’adoration et au culte (prières, jeûne etc.) et les, b) les muʿâmalât : tout ce qui
concerne les relations sociales (droit de la famille, mariage, commerce, interdits alimentaires, etc…)

Le droit de la famille dans les contextes musulmans

L’acte de mariage constitue la preuve du mariage.14Le droit de la famille marocain limite le mariage
à l’union de personnes de sexes opposés. L’homme musulman peut se marier à une femme non
musulmane15 mais la femme musulmane ne peut se marier qu’avec un musulman. Ainsi, tout
étranger souhaitant se marier avec une marocaine devra se convertir à l’islam.16 Le mariage
homosexuel n’est en aucun cas admis ni reconnu.

Le régime de la séparation des biens En droit musulman, le seul régime matrimonial est celui de la
séparation de biens. En cas de divorce, les époux reprennent leurs biens propres. Le patrimoine de la
femme mariée est géré par elle. Cette gestion n’appartient jamais au mari. L’épouse dispose
librement de ses biens propres et de ses revenus, et elle ne doit aucun compte à son mari qui n’a pas
le droit d’exiger d’elle une part de ses revenus à titre de contribution aux charges du ménage qui lui
incombent entièrement puisqu’elles constituent son devoir exclusif.

LA FILIATION Le Code marocain de la famille institue dans son Livre III le régime de la filiation.
Fortement imprégnée des règles du droit musulman, la filiation obéit à un système patrilinéaire.
L’enfant porte le nom de son père et hérite de lui à condition qu’il soit né dans le cadre du mariage ;
le législateur institue à l’article 143 du code de la famille une présomption parentale, à l’égard du
père et de la mère. Les valeurs et concepts n’ont eu qu’une faible influence sur l’interprétation du
droit de la filiation par le juge qui, depuis des décennies, rend des décisions quasiment toutes fidèles
à la lettre et à l’esprit du texte coranique et des hadiths du prophète. Le droit marocain ne reconnaît
pas la filiation découlant d’un concubinage, ni la filiation envers plus de deux personnes

Le Coran a condamné l’adoption à travers la sourate 33 Al ahzab (Les Coalisés) verset 4, lui retirant
tous les effets juridiques. Le droit positif marocain, à travers l’article 149 du code de la famille,
s’inscrit dans la continuité de l’interdiction divine de l’adoption et dispose en ces termes : «
l’adoption est juridiquement nulle et n’entraîne aucun des effets de la filiation légitime.» Le juge ne
manque pas d’interpréter strictement cette interdiction et de la rappeler dans ses décisions : «
l’adoption ne donne pas droit à la filiation, ni à la succession. Elle est juridiquement nulle. »40
L’origine sacrée de l’interdiction de l’adoption, fermement reprise par le législateur ne laisse aucune
place à une interprétation jurisprudentielle ou doctrinale qui dépasserait la lettre du text

e.

Droit hebraique les sources

Les sources du droit hébraïque

4 Toutes les sources de droit hébraïque ne sont pas consultables en langue française, nous pouvons
pr (...)Le droit hébraïque est comparable à un droit formel. La Halakha se fonde sur un certain
nombre de sources légitimes. Cependant l’une des originalités du droit hébraïque est de ne pas
constituer ces sources comme une armature à l’édiction d’un corpus positif

La Thora

Le texte de référence est la Bible5. Pour l’aspect juridique ce sont, cependant, plus particulièrement
les cinq premiers ouvrages réunis sous l’appellation de « Thora » qui ont « force de loi ». Le texte
biblique n’est pas uniquement conçu dans la tradition juive comme une référence apologétique ou
éthique.

Le Talmud et la Loi orale

la Loi Orale inclut des édits et des ordonnances décrétés par les Sages à travers les générations, et
des lois et enseignements dérivés des versets de la Torah, selon une méthodologie prescrite par
Moïse

En même temps que Moïse reçut la Loi écrite, il reçut, selon la tradition juive, des commandements
et prescriptions oraux ; ceux-ci forment la « Loi orale ».

13Le rôle et le statut de cette Loi orale sont extrêmement diversifiés. D’une manière générale, elle
apparaît comme un complément explicatif à la Loi écrite. Certains commandements de la Thora
posent, en effet, différents problèmes que la Loi orale tente de résoudre. Ces problèmes peuvent
être d’ordre linguistique, puisque, par exemple, certains noms d’animaux usités dans la Thora ne
sont pas explicites. Dans d’autres cas, ces problèmes peuvent être historiques ou sociaux,
notamment quand la Thora fait référence à des coutumes ou usages disparus.
Les Takkanot

La troisième source juridique est celle des takkanot, littéralement « amendement, règlement », qui
regroupent les règles édictées par des rabbins jugés compétents. Les takkanot sont les seules formes
juridiques juives que nous pourrions rapprocher de l’idée de législation formelle. La Loi hébraïque ne
contient aucun règlement ou édit formulé par des autorités politiques (juges ou rois) valable du seul
fait de l’autorité qui les a pris. Les takkanot sont les seules formes d’édiction qui tiennent leurs
origines d’une décision formelle et légitime en raison du statut de l’autorité édictrice.

Les takkanot peuvent être prises aussi bien par des rabbins que par des dirigeants communautaires.
Le principal problème qui se pose pour l’édiction de ces takkanot, réside dans les oppositions d’avis
entre différentes autorités.

Les responsa

Les responsa constituent la quatrième source juridique. Ce terme latin désigne les réponses données
par des autorités rabbiniques aux questions qui leur ont été posées en matière de Halakha. À la
différence des takkanot, les règlements édictés par les responsa ne proviennent pas d’autorités
rabbiniques extérieures à une communauté donnée mais sollicités par celle-ci.

Les coutumes

Les coutumes, ou minhagim, constituent une pierre angulaire du droit hébraïque.Elles ne sont jamais
perçues comme la résurgence de tradition païenne ou lamarque d’un écart stratégique à la norme,
même lorsqu’elles apparaissent encontradiction avec les autres sources halakhiques.La tradition
juive accorde trois fonctions à la coutume.

Elle peut, tout d’abord,résoudre un problème halakhique, qui n’est pas explicitement conclu dans le
Talmud. C’est notamment sur ce principe que se constitua la différence entre les communautés
séfarades et ashkénazes. Elle peut, ensuite, s’ajouter à la Loi pour éviter son infraction ou l’adapter
aux conditions historiques et locales. Ainsi, alors qu’il faut trois juges en principe pour authentifier un
décès, il fut établi dans certaines communautés que le certificat de décès pouvait être donné par un
seul juge.