Lislam : source dinspiration du droit marocain

LAHOUSSINE BELLOUCH *

Comme avaient dit Bouderbala et Pascon le droit positif marocain actuel est un
systme complexe dans lequel on reconnait un petit nombre de strates juridiques
dposes par lhistoire .1

Effectivement, durant son histoire le Maroc a connu le passage de plusieurs dynas-

ties musulmanes. Les Arabes venus de lorient, porteurs de lislam, ont cohabit
avec les Amazighs (les berbres). Il a t lobjet, de 1912 1956,2 dun double pro-
tectorat espagnol au nord et au sud et franais au centre.

Cet tat de choses a gnr le dveloppement dun systme juridique complexe et

difficilement accessible. La complexit que revt lordre juridique est d
lexistence de nombreuses interfrences entre plusieurs ordres normatifs diffrents.
Cette complexit ne peut tre comprise sans analyser les registres et rpertoires juri-
diques dont il sest inspir. Ce qui nous amne tudier les sources du droit maro-
cain (I) avant de se lancer dans le vif du sujet qui est linfluence du Droit musulman
sur le droit marocain (II).

JURISMAT, Portimo, n. especial, 2014, pp. 15-31.

* Professeur, Facult des sciences juridiques, conomiques et sociales, Universit Ibn Zohr
dAgadir.
1
Bouderbala N.et Pascon P., Le droit et le fait dans la socit composite, essai dintroduction au
systme juridique Marocain, B.E.S.M., n XXXII-117-avril-juin 1970. V. aussi: Messaoudi L.,
Grandeurs et limites du droit musulman au Maroc, Revue internationale de droit compar, Vol.
47, n 1, janvier-mars 1995, pp. 146-154.
2
Le protectorat est le fruit du trait franco-marocain, conclu Fs, le 30 mars 1912. Il dura
jusqu 1956.
16 LAHOUSSINE BELLOUCH

I Les sources de droit marocain

Au Maroc, comme partout ailleurs, les sources de droit diffrent dune discipline
juridique une autre. Si la loi prend une grande place dans toutes les disciplines,
chaque branche a ses sources spcifiques : en droit social, il existe les normes ngo-
cies, en droit pnal, on tient compte du principe de la lgalit, en droit commercial
il est question dusages, et en droit administratif, lintrt est port lacte rgle-
mentaire et la jurisprudence.3 Nanmoins, le droit musulman continue tre la
source de rfrence du droit marocain bien que ce dernier connait dautres sources
dinspiration qui sont la coutume et le droit franais et europen.

1) Le droit musulman4

A lorigine, la charia dsigne tout ce qui se rapporte lacte de tracer une voie vers
une destination donne. Ibn Al Athir a dfini la charia comme tant ce que Dieu a
trac comme prceptes observer . Lobjet de ces prceptes est tout ce qui se rap-
porte aux actes individuels du musulman dans ses rapports avec Dieu et avec ses
semblables.

Le droit musulman obit des principes qui sont connus sous lappellation : ousul al
fiqh. La premire source du droit musulman est le Coran, qui est la parole de Dieu.
La deuxime source est la Sunna, qui regroupe les dires ou Hadith et les faits du
prophte Mohammed.

Lorsque le Coran et la Sunna ne fournissent pas la solution dune difficult donne,

on fait appel au consentement unanime de la communaut (umma) musulmane
(lijmaa), et si ce dernier fait dfaut, on recourt au raisonnement par analogie ( kiyas)

On est en prsence de lijmaa lorsque la communaut musulmane guide par ses

savants, affirme que telle est la rgle de droit .Tout se passe comme si cette commu-
naut avait t inspire par Dieu.

Le Kiyas est un procd par lequel une rgle pose par un texte verset, hadith ou
ijmaa est applique des cas non compris dans ces textes, mais commande par la
mme raison (illa).

3
Voir les difficults quil ya cerner les sources de doit priv et enseigner lintroduction
ltude du droit dans: Deumier P., La mutation des sources du droit priv et lintroduction
ltude de droit, RDA, fvrier 2012, p. 31 et s.
4
Pour plus amples dtails sur le droit musulman, v. Milliot L., Introduction ltude du droit
musulman, Paris, 2001; Blanc F.-P., Le droit musulman, connaissance du droit, 2 e d., 2007.
 LISLAM: SOURCE D INSPIRATION DU DROIT MAROCAIN 17

Le droit musulman nest pas un droit fig dans le sens o il encourage lijtihad qui
est leffort dinterprtation ou de pntration dans le sens intime du coran et de la
sunna pour y puiser la rgle applicable au cas rsoudre. Lijtihad a gnr un amas
de livres de doctrine (fiqh), qui est le fruit des sicles de linterprtation des oulmas
ou docteurs de droit musulman.

Le droit Musulman intgre la coutume (ourf ) comme source de droit , ce qui permet
une certaine spcificit juridique propre chaque socit.

Un ensemble de rgles juridiques dites al quawaid al fiqhia5 est le fruit dousul al

fiqh, telles que :6
- la ncessit rend licite le rprouv,
- le proscrit pour soi devient licite en cas de ncessit,
- le proscrit pour un tiers devient licite en cas de besoin,

Le droit musulman permet de ne pas se conformer certaines prescriptions lors-

quelles sopposent aux intrts suprieurs quil convient avant tout de prserver.

Le droit musulman peut tenir compte du bien commun (maslaha), et ce dans trois
domaines :7
- le domaine qui nest lobjet daucun texte de la charia,
- le domaine o domine la diversit jurisprudentielle et dopinions,
- le domaine qui favorise la ralisation dune relle action de bien.

Ces domaines peuvent faire lobjet de textes lgislatifs en prenant en compte l'intrt
gnral.

5
Pour plus ample connaissance sur lapplication des rgles juridiques dites al quawaid al fiqhia
par les tribunaux marocains, consulter: Hamidi A., al quawaid al fiqhia et ses applications judi-
ciaires en droit foncier et civil la lumire du code des droits rels et du droit des obligations et
contrats et du fiqh, ditions Najah, Al Jadida, 2013 (en arabe).
6
Le Conseil suprieur des ulama a cit 13 de ces rgles dans sa rponse se rapportant lintrt
de libre examen, savoir : - la ncessit rend licite le rprouv ; - le proscrit pour soi devient li-
cite en cas de ncessit ; - le proscrit pour un tiers devient licite en cas de besoin ; - le rprhen-
sible (al-karahia) sannule devant le besoin ; - le besoin est cause du licite originel ; - le besoin
est cause de la permission ; - les besoins fondamentaux de lhomme ne sont pas des biens su-
perftatoires ; - le besoin requiert le recours au substitut en cas de dfectuosit de la source ; - le
besoin relgue le profit (al-manfaa) en cas de simultanite ; - le besoin gnral sassimile la
ncessit particulire ; - lapprciation de la nuisance rprouve est commande par le besoin
requrant la permission (al-idn) ; - lampleur du besoin dtermine le degr du licite ; - la priva-
tion nabroge pas le droit dautrui. V. dans ce sens : le Conseil suprieur des ulama, rponse du
Conseil suprieur des ulama la consultation du commandeur des croyants (amir al-moumi-
nine), portant sur lintrt rput de libre examen dans son rapport aux questions de la gestion
des affaires publiques, 2007.
7
V. le Conseil suprieur des ulama, rponse du Conseil suprieur des ulama, op. cit.
18 LAHOUSSINE BELLOUCH

Pour ce faire, il faut tenir compte de cinq fins (ou buts) suprieures (maqasids) que
tout croyant se doit de conserver, les maqassids de la charia reprsentent lesprit et
la philosophie de du droit musulman. Ces maqassids ou buts sont :
- La religion (din),
- La vie ou lme (nafs),
- La filiation ou la descendance (nassab),
- La raison ou la dignit (aql),
- Les biens ou la proprit (mal).

2) La coutume

La coutume est une rgle de droit qui dcoule dune pratique ancienne, dun usage
qui est prolong dans le temps.8

Les docteurs musulmans et les juges ont introduit la coutume lorf dans lordre
juridique Marocain en recourant au raisonnement par analogie al kiyas et en se
basant sur le procd du bien commun al maslaha et ce dans le but de rsoudre
certains litiges et affronter les cas nouveaux.9

Les domaines qui avaient fait lobjet de la coutume taient la scurit des tribus, les
souks (marchs) hebdomadaires, les moussems (festivals) annuels, la distribution de
leau, la gestion des greniers collectifs (igoudars), les rapports au sein des
corporations artisanales, la rpression des crimes et des dlits, la gestion des
parcours communs et les rgles de gestion et dentretien des lieux de culte.10

Au temps du Protectorat Franais, certains juristes franais, qui relevaient de lcole

dAlger, recommandaient les coutumes et les usages des tribus dans lAfrique du
nord et ce au dtriment du droit musulman.11

8
Pour plus de dtail sur ce sujet, v. Essaid M. J., Lintroduction ltude du droit, 3 e dition,
2000, collection connaissances, p.142 et s.
9
V. Idelfeqih A., Le droit Marocain entre le trio: la coutume, le chraa et la lgislation, revue Al
murafaa, 1992, n 1 (en arabe).
10
V. Montagne R., Coutumes et lgendes de la cte berbre du Maroc (4 planches), Hespris, vol.
4, 1924, p. 101; Montagne R., Le rgime juridique des tribus du sud Marocain, Hespris, vol. 4,
1924, p. 313 ; Ben Daoud, Recueil du droit coutumier de Massat, Hespris, vol. 4, 1924, p. 405;
Ben Daoud, Documents pour servir l'tude du droit coutumier du Sud marocain, 3 pl., Hesp-
ris, vol. 7, 1927, p. 401; Montagne R., Une tribu berbre du Sud marocain: Massat, 2 pl., fig.,
Hespris, vol. 4, 1924, p. 357.
11
Morand M., tudes de droit musulman et le droit coutumier berbre, Alger, 1931, p. 271. V.
aussi: Mohieddin M. N., Le droit musulman et lcole de droit dAlger, site du Centre National
de Recherche en Anthropologie Sociale et Culturelle.
 LISLAM: SOURCE D INSPIRATION DU DROIT MAROCAIN 19

M. Bousquet, juriste Franais et ancien professeur la Facult de droit dAlger, est

all jusqu dire que le droit musulman nexiste pas et il considre les livres du
fiqh comme tant des textes extravagants, souvent ineptes aux yeux de la rai-
son .12

Tout ceci avait pour but de dmontrer que le droit authentique des maghrbins est
la coutume (lorf) et la codification des coutumes dans lAfrique du nord.

Ce que dautres ont considr comme une grossire manipulation visant

soustraire au droit musulman une partie des administrs et donner aux pouvoirs
publics un instrument de contrle et de rgulation des rapports sociaux dans les
zones dites de coutumes berbre .13

Les autorits coloniales franaises avaient donc cherch prserver le particularisme

berbre en dveloppant le droit coutumier et ce travers plusieurs textes lgislatifs
dont les Dahirs du 11 septembre 191414 et du 16 mai 193015 et quelques circulaires.

Par ladoption du dahir du 11 septembre 1914, les autorits du Protectorat franais

ont voulu mettre en uvre leur politique qui est de diviser pour mieux asseoir leur
domination et ce par lapplication des coutumes dans les tribus dites berbres.
Lexpos des motifs de ce texte prcise ce qui suit :

Considrant que de nouvelles tribus sont, par le progrs de la

pacification, journellement rattaches lEmpire ; que ces tribus de
race berbre ont des lois et des coutumes propres en usage chez elles
de toute antiquit et auxquelles elles sont rattaches.

Aux termes de larticle 1 dudit Dahir les tribus dites de coutumes berbres sont et
demeurent rgies et administres selon leurs lois et leurs coutumes propres .

Le dahir du 16 mai 1930 connu sous le nom du Dahir Berbre consacre la

comptence du tribunal coutumier statuer sur tous les litiges relatifs aux matires :
civile, commerciale, mobilire et immobilire.

12
Bousquet G. H., Le droit musulman, Armand Colin, 1963. V. aussi la note critique de ce livre
de: Linant de Bellefonds Y. la Revue internationale de droit compar, Vol 16, n 3, pp. 644-
646.
13
Bouderbala N., Aspects de lidologie juridique coloniale, Revue juridique, politique et cono-
mique, n 4, juin 1978, p. 95.
14
B.O. n 100, du 26 septembre 1914, p. 742.
15
Dahir du 17 hija 1348 (16 mai 1930) rglant le fonctionnement de la justice dans les tribus de
coutume berbre non pourvues de mahkmas pour l'application du Chra, p. 652 ; B. O. n 918,
30 mai 1930.
20 LAHOUSSINE BELLOUCH

Aprs lindpendance, tous ces textes ont t abrogs. Nanmoins, le droit marocain
reste peu imprgn par la coutume dans plusieurs domaines .

Si le code du statut personnel de 1957 se rfrait la coutume dans au moins 10

articles, lactuel code ne sen rfre qu 6 articles qui se rapportent aux fianailles
(art.5), la conclusion du mariage (art.10), la pension alimentaire (art.189 et 205),
aux frais funraires (art.322) et au par. 4 de larticle 49 qui consacre une coutume
ancienne savoir Al kadd ou Assiaaya.

Et si le code du commerce se rfre aux coutumes de commerce , la place quil lui a

alloue est la deuxime aprs la loi .

Selon larticle 2 du code du commerce il est statu en matire commerciale

conformment aux lois, coutumes et usages de commerce, et au droit civil dans la
mesure o il ne contredit pas les principes fondamentaux du droit commercial .

Auparavant, les lieux de culte musulman, et lenseignement qui sy rattache taient

rgis par les coutumes locales. Juste aprs, pas moins de 86 textes lgislatifs sont
venus pour rgir les mosques, les zaouiyas et lenseignement traditionnel ou
Aatiq.16

3) Le Droit Franais

Avec linstauration du Protectorat Franais, le Maroc a connu une pousse

lgislative avec ladoption de plusieurs codes et lois, en loccurrence:
- Le Dahir du 12 aot 1913 sur les obligations et contrats,
- Le Dahir du 12 aot 1913 sur la condition des Franais et des trangers au
Maroc,
- Le Dahir du 12 aot 1913 sur limmatriculation foncire,
- Le Dahir du 12 aot 1913 sur le code de commerce,
- Le Dahir du 31 mars 1919 sur le code de commerce maritime,
- Le code foncier du 2 juin 1915,
- Le Dahir du 15 septembre 1923 portant le code minier,
- Le Dahir du 8 aot 1922 sur les socits par actions,
- Larrt Viziriel du 18 novembre 1934 sur le contrat dassurance.

16
Les 86 textes lgislatifs se ventilent comme suit : - 18 dahirs et lois, - 20 dcrets, - 47 arrts.
V. dans ce sens : Dix annes de lre Mohammadienne 1999-2009, restructuration du champ
religieux et dveloppement du Waqf, Ministre des habous et des affaires islamiques, 2011, an-
nexe 78, pp. 250-255 (en arabe).
 LISLAM: SOURCE D INSPIRATION DU DROIT MAROCAIN 21

Lentre en vigueur de ces textes lgislatifs et dautres a occasionn, ipso facto, la

rduction du champ dapplication directe de la Charia au statut personnel, aux
immeubles non immatriculs et aux fondations pieuses dites Waqf ou Habous.

II Linfluence du droit musulman sur le droit marocain

Au lendemain de lindpendance, le Maroc a reconduit la majeure partie de la

lgislation du Protectorat Franais, et a tendu son application tous les Marocains
.Il a aussi codifi les rgles de droit musulman se rapportant au statut personnel et au
rgime successoral.

Le Maroc a ensuite connu une refonte totale de son systme lgislatif en sinspirant
du droit europen, notamment du droit franais. Mais lislam reste un systme de
rfrence et une source dinspiration pour le lgislateur et le juge en droit public. Le
droit priv sen est aussi inspir mais dune faon limite.17

1) Linfluence de lislam sur le droit public marocain

La conception islamique du droit continue dimprgner lordre juridique marocain,

ceci se traduit travers la constitution qui consacre lislam comme religion officielle
de lEtat, la royaut, et lapplication du principe de la sparation des pouvoirs.

a) Lislam religion officielle de lEtat

Linfluence de lIslam sur le droit public se manifeste travers la constitution qui

considre lIslam comme tant une religion officielle de lEtat,18 et qui prcise aussi
que les dispositions constitutionnelles relatives la religion musulmane ne peuvent
faire lobjet daucune rvision.19

En effet ,le Maroc a choisi dadopter lislam depuis la 2 moiti du 1er sicle de
lHgire et il a lu le rite sunnite Malikite au temps des Idrissides.20 En dpit du
silence de la constitution sur le rite choisi, le rite Malikite a t considr par

17
V. dans ce sens: Papi S., Islam et droit musulman au Maghreb: une rfrence centrale, mais
dapplication limite , LAnne du Maghreb [En ligne], I | 2004, mis en ligne le 08 juillet
2010, consult le 21 avril 2013. URL : http://anneemaghreb.revues.org/331 ; DOI:10.4000/ an-
nee maghreb.331
18
V. larticle 3 de la constitution.
19
V. larticle 175 de la constitution de 2011.
20
Rougui M., Le Maroc est de rite Malikite.pourquoi?, les ditions du Ministre des habous et
des affaires islamiques, 2003 (en arabe).
22 LAHOUSSINE BELLOUCH

certains comme une des devises principales du royaume.21 Le roi Mohamed VI

considre que son attachement lunit doctrinale sapparente son engagement
constitutionnel pour dfendre l'intgrit territoriale et l'unit nationale de la pa-
trie .22

Le paysage politique marocain se caractrise par lomniprsence de lislam. Le Roi,

commandeur des croyants, prside les prires du vendredi et celles des deux ftes
religieuses. Il amorce ses discours par la formule religieuse: Louange Dieu
Prire et Salut sur le Prophte, Sa Famille et Ses Compagnons et cite des versets
coraniques et des Hadiths dans ses messages et discours. Les Dahirs23 commencent
toujours par la formule: louange Dieu Seul .

b) La Royaut

La constitution dsigne lhritier du trne,24 qui la mort de son prdcesseur est

investi par les reprsentants de la Oumma (la communaut) qui lui prtent serment
dallgeance, cest ce qui sappelle en Droit musulman : la Beya.

La Beya a t pratique depuis les premiers Khalifes Rachidiens. Elle est une notion
fondamentale de la thorie constitutionnelle de lEtat islamique. Elle est une pratique
courante au Maroc depuis Idriss 1er.25 Elle comporte un engagement dobissance de
la communaut la personne du Roi et un engagement de la part de celui-ci
dassurer les obligations de sa charge.26

21
Tazi A., Le rite Malikite en tant que devise de lEtat marocain, actes du colloque sur lImam
Malik, Fs 25-26-27-28 avril 1980, T. 2, ditions du Ministre des habous et des affaires isla-
miques, p. 87 (en arabe).
22
Discours de SM le Roi Mohamed VI devant les membres du Conseil Suprieur et des Conseils
provinciaux des Oulmas, 30 avril 2004.
23
Le Dahir est le texte lgislatif par lequel le Roi lgifre.
24
V. larticle 175 de la constitution de 2011.
25
V. Maalainine H., Le rle du systme califal, travers lacte de la Beya, dans la constitution
de lunit de lEtat musulman, actes du colloque la Beya et le systme califal en Islam, T. 2,
Layoune, 5-8 septembre 1985, ditions du Ministre des Habous et des affaires islamiques, Ma-
roc, p. 397 et s. (en arabe).
26
La Beya est considr dans la doctrine musulmane comme tant contrat rel conclu entre la
umma et son imam en vertu duquel sont stipuls dune manire synallagmatique les droits et les
devoirs.. . V. le Conseil suprieur des ulama, rponse du Conseil suprieur des ulama, op.
cit. V. aussi: Ibn Khaldoun, Al mukaddima (Les Prolgomnes), identifi, prsent et com-
ment par Abdesslam Cheddadi, T. 4, 1ere d., Casablanca, 2005, p. 263 (en arabe).
 LISLAM: SOURCE D INSPIRATION DU DROIT MAROCAIN 23

c) Le principe de la sparation des pouvoirs

Le principe de la sparation des pouvoirs a t consacr au Maroc depuis la

constitution de 1962.27 Ceci na pas empch la prminence des prrogatives
royales dans tous les domaines: lgislatif, excutif et judiciaire.28

La prpondrance du Roi, commandeur des croyants, est leffet direct des relations
qua eu le Maroc avec lOrient arabo-musulman o la gestion des affaires politiques
tait confie au Khalife, qui pouvait dlguer ou partager certaines de ses charges.29

Nous citons pour dmontrer lunit du pouvoir au niveau du Roi larrt de la cour
suprme du 20 mars 1970 (arrt de la proprit Abdelaziz) o il a t cit ce qui
suit :

le juge nest que le dlgu, lenvoy, le reprsentant du souverain,

Amir Al mouminine et que par consquent il ne saurait contrler la
lgalit des actes et dcisions manant de son dlguant le roi Amir
Al mouminine.

Cet arrt est en contradiction avec le principe de la sparation des pouvoirs mais il
est dans lesprit du droit public musulman qui ne connait pas cette sparation.

27
Selon larticle 43 de la constitution de 2011, La Couronne du Maroc et ses droits constitution-
nels sont hrditaires et se transmettent de pre en fils aux descendants mles en ligne directe et
par ordre de primogniture de sa Majest le Roi Mohammed VI, moins que le Roi ne dsigne,
de Son vivant, un successeur parmi Ses fils, autre que Son fils an. Lorsquil ny a pas de des-
cendants mles en ligne directe, la succession au Trne est dvolue la ligne collatrale mle la
plus proche et dans les mmes conditions .
28
Le Roi prside le conseil suprieur des Oulma, v. art. 41 de la constitution de 2011; le Roi
exerce par dahirs les prrogatives religieuses inhrentes linstitution dImarat Al Mouminine
qui lui sont confres de manire exclusive par le prsent article , art.41 dernier par; le Roi
nomme le Chef du Gouvernement et les ministres, v. art. 47; le Roi prside le conseil des mi-
nistres, v. art. 48; le Roi promulgue la loi, v. art. 50; le Roi est le chef suprme des Forces Ar-
mes Royales, v. art. 53; le Roi nomme aux emplois militaires, v. art. 53; le Roi prside le con-
seil suprieur de scurit, v. art. 54; le Roi accrdite les ambassadeurs auprs des Etats tran-
gers et des organismes internationaux, v. art. 55; le Roi prside le Conseil suprieur du pouvoir
judiciaire, v.56; le Roi exerce le droit de grce, v. art 58; le Roi peut proclamer ltat
dexception, v. art. 59.
29
Amal Mecherfi, Ordre juridique tatique et Islam au Maroc, actes du colloque international
organis par le centre de recherche sur la coopration internationale pour le dveloppement de
la facult de Droit de Marrakech et le Centre Wilhelm Merton pour le droit de lintgration eu-
ropenne et lOrdre conomique international, les 26-27 septembre 2005 Francfort,
REMALD, Thmes Actuels, 54, 2006, p. 103.
24 LAHOUSSINE BELLOUCH

Feu le Roi Hassan II avait essay de concilier entre le respect du principe de la

sparation des pouvoirs, consacr par la constitution marocaine et lunit du Pouvoir,
en dclarant ce qui suit :

Si sparation de pouvoirs il ya, ce nest pas notre niveau, mais au

niveau infrieur, le Roi tant appel diriger et tracer la politique de
son pays, avec laide du pouvoir excutif reprsent par le gouverne-
ment et du pouvoir lgislatif : le parlement.30

S'adressant la Chambre des reprsentants l'occasion de l'ouverture de la session

parlementaire d'octobre1978, feu le roi Hassan II avait prcis :

je vous ai toujours affirm, que vous soyez pouvoir lgislatif ou pou-

voir excutif, savoir que si la sparation des pouvoirs est indispen-
sable, elle ne peut en aucun cas concerner la responsabilit suprme. 31

III Linfluence de lislam sur le droit priv

Si les textes lgislatifs du droit priv, dans leur globalit, sont dinspiration
franaise, limpact du droit musulman, sur ces textes est une ralit. Ceci se
concrtise par des exemples tirs du code des obligations et contrats, du code
foncier, du code pnal et de la finance islamique.

a) Le code des obligations et contrats

Le code des obligations et contrats marocain sest inspir du code Tunisien de

1906.Ce dernier est le fruit du travail du juriste italien D .Santillana. Les codes dont
sest inspir le code tunisien sont le code franais, le code italien, le code suisse et le
code allemand. La rfrence au droit musulman dans ce code est incontestable. Elle
est reprsente par ses deux coles : Malkite32 et Hanfite33 et un peu par lcole

30
V. Benabdallah M. A., L'institution gouvernementale: Autonomie et subordination, REMALD
n 32, 2000, p. 11 et suiv.
31
V. Le Matin du Sahara, 16 octobre 1978, p. 1.
32
Le malkisme est une cole de droit musulman sunnite. Elle est fonde sur l'enseignement de
l'imam Malik ibn Anas (711-795), thologien et lgislateur qui vcut Mdine. Cette cole est
majoritaire en Afrique du Nord et de l'Ouest ; on la retrouve en gypte, au Soudan et dans le
Kowet, les mirats arabes unis, Qatar et au Bahren.
33
Le hanfisme est une cole de droit musulman sunnite. Elle est base sur l'enseignement
de Ab Hanifa Al-Nouaaman Ibn Thabit (699-767), qui vcut Koufa en Irak, et de ceux qui
ont suivi son enseignement. Lcole hanafite est particulirement rpandue en Turquie, l'est
de l'Iran (Chine, Afghanistan, Tadjikistan, Pakistan, Inde, Bengale, Bangladesh) et en Jordanie,
 LISLAM: SOURCE D INSPIRATION DU DROIT MAROCAIN 25

Chafite.34 Il fut soumis, pour avis, un groupe de juristes tunisiens, choisis parmi
les oulma musulmans.

De nombreuses dispositions du code civil marocain sont de simples reproductions de

celles du code Franais de 1804, nous citons titre dexemple les rgles de la
responsabilit dlictuelle, leffet relatif des conventions, la force obligatoire des
contrats, les modes de preuve, les lments ncessaires pour la formation du contrat.

Il existe une grande similitude entre le code civil franais et marocain et le fiqh
Malikite .Certains juristes vont jusqu dire que le code civil franais est conforme
90 pour 100 la doctrine Malkite. La raison, selon eux, en est lapplication de cette
dernire doctrine en Andalousie pendant 8 sicles et au sud de la France.35

De nombreuses dispositions du code des obligations et contrats se sont inspires de

lislam. Parmi ces dispositions, il ya lieu de citer les articles 484 et 870.

Aux termes de larticle 484 est nulle entre musulmans la vente de choses dclares
impures par la loi religieuse . Et selon larticle 870 entre musulmans la stipulation
dintrt est nulle et annule le contrat .

b) Le droit foncier

A larrive des Franais au Maroc, les autorits du Protectorat ont adopt deux textes
relatifs au droit foncier, savoir le Dahir du 12 aot 1913 sur limmatriculation
foncire et le Dahir du 2 juin 1915 sur le code foncier. Ce dernier concernait les
biens ayant fait lobjet dimmatriculation foncire. Les biens nayant pas fait lobjet
de cette dernire procdure taient rgis par le droit musulman (fiqh malkite).

en Syrie, en Irak ,en gypte, et un peu dans les rgions qui taient occupes par l'Empire otto-
man, comme la Bosnie, et dans une moindre mesure en Tunisie et en Algrie.
34
Le chafisme est une cole de l'islam sunnite. Elle est fonde sur l'enseignement de l'imam Al-
Chafii (767-820) et de ceux qui ont suivi son enseignement. Cette cole est rpandue en
Egypte, Thalande, Indonsie, Inde du sud, Suriname, aux Comores, aux Philippines, au Y-
men, au Brunei et en Malaisie.
35
V. Le faqih Makhlouf El Menyaoui, comparaisons lgislatives, application du droit civil et
pnal sur lcole malikite, cit in : Fighou A.A., Limpact du fiqh Malkite sur le droit civil
franais, revue du droit, n 14, 8e anne, janvier-mai 2013, p. 15 (en arabe). V. aussi : Cheikh
Seid Abdellah Ali Hussein, Comparaisons lgislatives entre droits civils positifs et droit mu-
sulman, comparaison entre la doctrine et lcole de lImam Malik, en 4 Tomes (en arabe) ;
Maalainine Ch.H., Limpact du fiqh Malkite sur le droit marocain, actes du colloque sur
lImam Malik, Fs 25-26-27-28 avril 1980, T. 3, ditions du Ministre des habous et des af-
faires islamiques, p. 63 (en arabe).
26 LAHOUSSINE BELLOUCH

Un code sur les droits rels a vu le jour le 22 novembre 2011. Il est venu pour abro-
ger le Dahir du 2 juin 1915 et pour sappliquer tous les biens immatriculs et non
immatriculs. Linfluence du droit musulman sur ce code est manifeste. Elle
sexplique par lorganisation par ce code dinstitutions dinspiration musulmane
savoir les biens habous ou waqf (fondations pieuses), la omra (droit rel qui permet
de donner gracieusement la jouissance dun bien immeuble durant la vie du don-
neur ou du donataire ou durant une priode dtermine), la Zina (qui est le droit rel
qui permet son titulaire davoir la proprit des constructions quil a ralises ses
frais sur le terrain dautrui), le droit du hawaa (droit rel qui permet son titulaire
davoir la proprit dune partie de la hauteur verticale se trouvant sur ldifice
dautrui et ce pour y raliser une construction), la hiba (la donation), la sadaqa (la
donation aumnire ou charitable), la moughrassa (qui est un contrat par lequel une
personne met la disposition dune autre un terrain dans lequel cette dernire per-
sonne y plante des arbres et la participation des deux parties dans la proprit du
terrain et des arbres dans des proportions prdtermines une fois que les arbres ont
mri), la chefaa (lacquisition de la proprit par premption), la hiaza (la posses-
sion), et Ihya ard al mawat qui est lappropriation de la terre morte par son utilisa-
tion ou sa vivification (selon laquelle quiconque cultive, restaure ou rend utile une
terre, en acquiert la proprit).

c) Le droit pnal

Si le droit pnal marocain est dinspiration franaise, les dispositions pnales

musulmanes ne sappliquent pas au Maroc comme cest le cas dans certains pays
musulmans, nanmoins, certaines dispositions du code pnal sont manifestement
influences par le droit musulman.

Si lapostat nencourt pas la peine de mort en application du droit musulman, il faut

toutefois relever que la personne qui conduit une personne apostasier sera punie
dune peine demprisonnement de 6 mois 3 ans et dune amende.

Le jene est un rite quobserve chaque musulman pendant le mois du Ramadan.

Celui qui est notoirement connu pour son appartenance la religion musulmane et
qui rompt le jene dans un lieu public pendant le temps du Ramadan, sauf motif
admis par cette religion, est puni de lemprisonnement dun 6 mois (art. 222 du
code pnal).

Le mariage est un lien sacr en Islam. Les personnes qui ne sont pas unies par les
liens de mariage sont punies dun mois un an sil savre quelles ont entre elles
des relations sexuelles (art.490).
 LISLAM: SOURCE D INSPIRATION DU DROIT MAROCAIN 27

La justice pnale se base sur lislam pour incriminer certains faits. A titre
d exemple, le ministre public a saisi en 1960 le juge dans le but de dissoudre le
parti communiste marocain qui ,selon ce ministre, agit lencontre des principes
monarchiques et dont lidologie comporte partout une lutte systmatique contre
les institutions religieuses . La cour dappel de Rabat avait estim que les objectifs
avous par ce parti mettent en danger les structures traditionnelles de l Etat et
menacent lordre public. Cet ordre public est politique, juridique mais aussi
religieux.

d) La finance islamique

La finance islamique a t introduite au Maroc en 2007, anne o la banque centrale

Bank Al Maghrib a adress aux tablissements de crdit une circulaire les autorisant
commercialiser trois produits : la Mourabaha, lIjara et la Moucharaka, qui sont
des produits financiers islamiques appels par cette circulaire : les instruments
financiers alternatifs. Des obstacles fiscaux et administratifs ont frein le
dveloppement de ces produits.

Le gouvernement actuel a dcid la mise en place de banques participatives ou

islamiques.

En effet, un projet de loi a t prpar pour la refonte de la loi n 34-03 relative aux
tablissements de crdit et organismes assimils.36 L une des nouveauts de ce
projet est la cration de banques participatives qui seront habilites exercer les
activits bancaires ainsi que les oprations commerciales financires et
dinvestissement lexclusion de toute opration impliquant la perception et le
versement dintrt prohib par lislam.

Les banques participatives pourront procder au financement de la clientle travers

les produits connus en droit musulman sous les appellations : la Mourabaha, lIjara ,
La Moucharaka et la Moudaraba

La Mourabaha est dfinie comme tant tout contrat par lequel une banque
participative acquiert un bien meuble ou immeuble en vue de le revendre son client
son cot dacquisition plus une marge bnficiaire convenue davance.37

36
V. le projet de loi relative aux tablissements de crdit et organismes assimils aux tablisse-
ments de crdit et organismes assimils, site du Secrtariat Gnral du Gouvernement du Ma-
roc.
37
Art. 56 du projet de loi.
28 LAHOUSSINE BELLOUCH

LIjara est dfinie comme tant tout contrat selon lequel une banque participative
met, titre locatif, un bien meuble ou immeuble dtermin, identifi et proprit de
cette banque, la disposition dun client pour un usage autoris par la loi.38

LIjara peut revtir lune des deux formes suivantes :39

- Ijara tachghilia qui consiste en une location simple ;
- Ijara wa iqtinaa qui consiste en une location assortie de lengagement ferme du
locataire dacqurir le bien lou lissue dune priode convenue davance.

La Moucharaka est dfinie comme tant tout contrat ayant pour objet la
participation, par une banque participative, dans un projet, en vue de raliser un
profit. Les deux parties participent aux pertes hauteur de leur participation et aux
profits selon un prorata prdtermin.40

La Moucharaka peut revtir lune des deux formes suivantes :41

- la Moucharaka Tabita (participation constante) : les deux parties demeurent
partenaires jusqu lexpiration du contrat les liant ;
- la Moucharaka Moutanakissa (participation rgressive) : la banque se retire
progressivement du projet conformment aux stipulations du contrat.

La Moudaraba est dfinie comme tant tout contrat mettant en relation une banque
participative (Rab el Mal) qui fournit des fonds un entrepreneur (Moudarib) qui
fournit son travail en vue de raliser un projet. La responsabilit de la gestion du
projet repose entirement sur lentrepreneur. Les bnfices raliss sont partags
selon une rpartition convenue entre les deux parties et les pertes sont assumes
exclusivement par Rab el Mal sauf en cas de fraude commise par le Moudarib.42

Pour veiller la conformit des produits financiers proposs aux clients la charia,
le comit charia pour la finance sera mis en place au sein du Conseil Suprieur
des Oulmas. Il aura pour principale mission de se prononcer sur la conformit des
oprations et produits proposs au public la Charia.43

Les banques participatives seront galement tenues de mettre en place un comit

daudit charg didentifier et de prvenir les risques de non conformit la
charia.44

38
Art. 56 du projet de loi.
39
Art. 56 du projet de loi.
40
Art. 56 du projet de loi.
41
V. lart. 56 du projet de loi.
42
V. lart. 56 du projet de loi.
43
V. lart. 61 et 62 du projet de loi.
44
V. lart. 67 du projet de loi.
 LISLAM: SOURCE D INSPIRATION DU DROIT MAROCAIN 29

Conclusion

En bref, le systme juridique marocain continue sinspirer de deux registres

juridiques europen, notamment franais, et musulman. Le Royaume du Maroc se
rfre dans son systme politique des rgles reconnues par tous les systmes
modernes. Nanmoins tant un Etat musulman, il sappuie sur les rgles de droit
musulman (systme califal et la Beya) pour asseoir le rgime monarchique et
lgitimer les prrogatives confres au Roi.

En droit priv, le Maroc a hrit le systme juridique du Protectorat. Une refonte de

la plupart de cet hritage na pas empch le lgislateur continuer de sinspirer de
lesprit et du texte lgislatif franais. Ce systme sest aussi imprgn du droit
musulman dans plusieurs domaines ,notamment en droit de la famille et en droit
foncier, do sa complexit.

En dfinitive, tout le systme juridique marocain, ne va pas lencontre de lIslam,

tant il est labor dans loptique de lintrt gnral rvl (al-maslaha al-mursala),
selon lavis du conseil suprieur des oulma, instance constitutionnelle.
30 LAHOUSSINE BELLOUCH

Sources bibliographiques :

Benabdallah M. A., L'institution gouvernementale: Autonomie et subordination, REMALD n

32, 2000, p. 11 et suiv.
Ben Daoud, Recueil du droit coutumier de Massat, Hespris, IV, 1924, p. 405.
Ben Daoud, Documents pour servir l'tude du droit coutumier du Sud marocain, 3 pl., Hes-
pris, VII, 1927, p. 401.
Blanc F.-P., Le droit musulman, connaissance du droit, 2e d., 2007.
Bouderbala N., Aspects de lidologie juridique coloniale, Revue juridique, politique et co-
nomique, n 4, juin 1978, p. 95.
Bouderbala N.et Pascon P., Le droit et le fait dans la socit composite, essai dintroduction
au systme juridique Marocain, B.E.S.M., n. XXXII-117-avril juin 1970.
Cheikh Seid Abdellah Ali Hussein, Comparaisons lgislatives entre droits civils positifs et
droit musulman, comparaison entre la doctrine et lcole de lImam Malik, en 4
Tomes (en arabe).
Deumier P., La mutation des sources du droit priv et lintroduction ltude de droit, RDA,
fvrier 2012, p.31et s.
Essaid M. J., Lintroduction ltude du droit, 3e dition, 2000, collection connaissances.
Fighou A.A., Limpact du fiqh Malkite sur le droit civil franais, revue du droit, n. 14, 8 e
anne, janvier-mai 2013, p. 15 (en arabe).
Hamidi A., al quawaid al fiqhia et ses applications judiciaires en droit foncier et civil la
lumire du code des droits rels et du droit des obligations et contrats et du fiqh, di-
tions Najah Al jadida, 2013 (en arabe).
Ibn Khaldoun, Al mukaddima (Les Prolgomnes), identifi, prsent et comment par Ab-
desslam Cheddadi, T. 4, 1e d., Casablanca, 2005, p. 263 (en arabe).
Idelfeqih A., Le droit Marocain entre le trio : la coutume , le chraa et la lgislation , revue Al
murafaa, 1992, n.1 (en arabe).
Maalainine Ch.H., Limpact du fiqh Malkite sur le droit marocain, actes du colloque sur
lImam Malik, Fs 25-26-27-28 avril 1980, T. 3, ditions du Ministre des habous et
des affaires islamiques, p. 63 (en arabe).
Maalainine H., Le rle du systme califal, travers lacte de la Beya, dans la constitution de
lunit de lEtat musulman, actes du colloque la Beya et le systme califal en Islam,
T. 2, Layoune, 5-8 septembre 1985, ditions du Ministre des habous et des affaires
islamiques, Maroc, p. 397 et s. (en arabe).
Mecherfi A., Ordre juridique tatique et Islam au Maroc, actes du colloque international orga-
nis par le centre de recherche sur la coopration internationale pour le dveloppement
de la facult de Droit de Marrakech et le Centre Wilhelm Merton pour le droit de
lintgration europenne et lOrdre conomique international, les 26-27 septembre
2005 Francfort, REMALD, Thmes Actuels, 54, 2006, p. 103.
Messaoudi L., Grandeurs et limites du droit musulman au Maroc, Revue internationale de
droit compar, Vol.47, n. 1, janvier-mars 1995, pp. 146-154.
 LISLAM: SOURCE D INSPIRATION DU DROIT MAROCAIN 31

Milliot L., Introduction ltude du droit musulman, Paris, 2001.

Mohieddin M. N., Le doit musulman et lcole de droit dAlger, site du Centre National de
Recherche en Anthropologie Sociale et Culturelle.
Montagne R., Coutumes et lgendes de la cte berbre du Maroc (4 planches), Hespris, vol.
4, 1er trimestre1924, p.101.
Montagne R., Le rgime juridique des tribus du sud Marocain, Hespris, T. 4. 1924, p. 313.
Montagne R., Une tribu berbre du Sud marocain : Massat, 2 pl., fig., Hespris, T. 4, 1924, p.
357.
Papi S., Islam et droit musulman au Maghreb : une rfrence centrale, mais dapplication
limite, LAnne du Maghreb [En ligne], I | 2004, mis en ligne le 08 juillet 2010, con-
sult le 21 avril 2013. URL: http://anneemaghreb.revues.org/331;DOI:10.4000/ annee-
maghreb.331.
Rougui M., Le Maroc est de rite Malikite.pourquoi ?, les ditions du Ministre des habous
et des affaires islamiques, 2003 (en arabe).
Tazi A., Le rite Malikite en tant que devise de lEtat marocain, actes du colloque sur lImam
Malik, Fs 25-26-27-28 avril 1980, T. 2, ditions des habous et des affaires isla-
miques, p. 87 (en arabe).
Dix annes dans lre Mohammadienne 1999-2009, restructuration du champ religieux et
dveloppement du Waqf, Ministre des habous et des affaires islamiques, 2011 (en
arabe).
Conseil suprieur des ulama, rponse du Conseil suprieur des ulama la consultation du
commandeur des croyants (amir al-mouminine), portant sur lintrt rput de libre
examen dans son rapport aux questions de la gestion des affaires publiques, 2007 (en
arabe et en franais).