Droit musulman

Le droit musulman, parfois appel droit coranique, est un systme de nature essentiellement religieuse dans lequel la science du droit (fiqh) fait corps avec la thologie. Ce droit, d'origine rvle qui trouve sa source dans les prescriptions du Coran, ne doit pas tre confondu avec le droit positif qui peut tre aussi en vigueur dans les tats de tradition musulmane, dans la mesure o ce dernier, qui diffre selon les pays, s'carte souvent de celui-ci.Selon le juriste Jean-Paul Payre1, Le droit musulman est un systme de devoirs comprenant des obligations rituelles, morales et lgales, mises sur le mme plan, toutes soumises lautorit du mme impratif religieux . En principe, le droit musulman ne s'applique qu'aux musulmans. Sous la charia ( loi divine ), les non-musulmans sont soumis au rgime juridique de la dhimma ( protection tutlaire ).

Sources du droit
Le droit musulman a plusieurs sources, dont les sources fondamentales que sont le Coran et la sunna d'une part, et d'autre part les sources secondaires, fondes sur la raison humaine, qui comprennent le consensus des juristes (ijma), le raisonnement analogique (qiyas) et l'interprtation (ijtihad). La coutume ('urf) et la loi ne sont pas officiellement sources de droit, mais ont permis d'adapter le droit d'origine religieuse la diversit des pays et des cas.Une jurisprudence diverse s'est dvelopp selon les rgions, en fonction de quatre coles juridiques (madhhab) principales pour le sunnisme, et deux autres pour le chiisme. L'laboration du fikh (science du droit) labor dans le cadre de ces coles a, en thorie et pour l'essentiel, pris fin e au X sicle, avec la fermeture de la porte de l'interprtation (ijtihd) , ce qui explique le caractre archaque et dsuet de nombre de ses institutions 4. Toutefois, nombre de juristes ont continu par la suite rflchir sur le droit musulman, et poursuivre l'effort de leur prdcesseurs 4.La colonisation a rduit l'tendue du droit musulman principalement au statut personnel (droit du mariage, etc.). Des efforts de e modernisation ont t faits, dans certains pays (Turquie, gypte, Tunisie, Maroc, etc.) au XX sicle. Le droit pnal musulman a t dlaiss par les juridictions d'tats de tradition musulmane, bien que le poids de l'islamisme contemporain ait conduit certains tats le rhabiliter partiellement (Libye en 19721974, Pakistan en avril 1979, Iran en 1979, Soudan au dbut des annes 1980, Kowet dans les annes 1980, et gypte aprs le rfrendum de mai 19805). Dans les autres domaines juridiques (droit e e constitutionnel, droit public, etc.), les rformes au XIX sicle et au XX sicle ont conduit une occidentalisation croissante du droit. Celle-ci n'empche pas un certain nombre de systmes juridiques nationaux de faire allusion aux principes du droit musulman dans leurs Constitutions (Maroc, Tunisie, Algrie, Mauritanie, Ymen, Iran, Pakistan,Soudan et gypte 4). Enfin, l'Organisation de la confrence islamique a sign en 1990 la Dclaration des droits de l'homme en islam.Le droit musulman s'appuie sur quatre sources principales (Usl al-Fiqh), qui constituent la charia ( loi divine ) : le Coran, la sunna, l' ijm (consensus des savants) et le raisonnement analogique ( qiyas). Le juge (qd) s'appuie principalement sur les livres o sont exposes les solutions consacres par l'ijm , et non sur le Coran ou les recueils de Traditions : Le qdi (ou juge) qui s'aventurerait interprter de sa propre autorit les passages du Coran ou apprcier lui-mme l'authenticit probable de hadth commettrait un acte tout aussi contraire l'orthodoxie que le croyant catholique qui prtendrait fixer avec les seules lumires de son intelligence individuelle le sens des textes invoqus par l'glise l'appui de ses dogmes... Cette troisime source du droit musulman, l'ijm, a une importance pratique exceptionnelle. C'est leur conscration par elle que toutes les rgles du fiqh, quelle que soit leur origine premire, doivent leur applicabilit actuelle. 6

Le Coran
Le texte coranique est la premire source juridique sur laquelle se base le droit islamique 7. Selon Louis Massignon, le Coran constitue essentiellement le code rvl dun tat supra national . Les contenus caractres lgaux du Coran sont insuffisants pour rgler l'ensemble des questions de droit. Un tafsir (exgse musulmane) du Coran est rendu ncessaire de par plusieurs passages peu clairs. Le type et la mthode de tafsir vont crer plusieurs coles de droit, ou rite ( cf. infra).

Sunna
Elle est consigne dans les hadiths du prophte de l'islam Mahomet et de ses compagnons relats par des chaines d'intermdiaires appels aussi garants (isnad). Mahomet est considr comme un exemple pour

l'ensemble des musulmans. Ces hadiths vont donc servir de matire premire lors de l'laboration des lois : ce qu'a fait Mahomet en telle circonstance aura force de loi, en premire approximation.

Sources secondaires
Aux quatre sources principales s'ajoutent plusieurs sources secondaires : l'opinion personnelle ou istihsn (approbation), chez les hanafites, l'istislh (en), prise en considration de l'intrt gnral chez les malikites l'Istis'hb' chez les chafites la coutume ('urf ou `da). C'est ainsi que certaines coutumes pr ou post-islamiques ont pu tre intgres dans le droit musulman, ces dernires tant juges compatibles avec l'islam. Toutefois, la jurisprudence difie partir de la coutume a pu parfois aller l'encontre de la lettre de la sharia, par exemple en ce qui concerne la rpudiation: alors que celle-ci prvoit, selon les sunnites, qu'elle doit s'effectuer en trois fois, la jurisprudence a toutefois entrin la rpudiation en une seule fois dans l'immense majorit des pays musulmans8. La coutume n'est toutefois pas, en gnral, considre comme source de droit (de mme pour la jurisprudence, ou 'amal): ce n'est pas une source lgale , mais une source spontane et de caractre secondaire , qui permet d'adapter la loi plutt que de la modifier 9. l'imitation des dcisions des anciens (taqlid), par opposition l'ijtihad l'ijtihad, effort de rflexion personnelle base sur les principes gnraux de l'islam. Elle est pratique par les juristes (muftis) ou les savants (mujtahids). Les mujtahids sont suprieurs aux faqh, ceux qui ont l'intelligence de la loi (le fikh) et peuvent l'interprter: en effet, non seulement ils interprtent le droit, mais peuvent encore le crer, lorsque les contextes nouveaux causs par l'expansion de l'islam obligent cette invention10. la loi', ou knn (knn siyas: rglement administratif; on dit aussi firman, hatti, etc., en Turquie; karar ou code en gypte; amr bey ou dcret beylical en Turquie, dahir ou dcret royal au Maroc). Le Dahir formant Code des obligations et des contrats promulgu par le sultan Moulay Youssef en 1913 est toujours en vigueur au Maroc et en Tunisie11. Le Medjellet (en), codification des obligations et contrat selon le rite hanfite, commence en 1869 et termine en 1876, est toujours applicable en Isral et en Cisjordanie11.

Principes du droit coranique

La loi islamique est structure en deux parties : Al Mu'amalat qui concerne la morale, le droit civil, le droit pnal, Al 'Ibadat qui concerne la liturgie, la prire, l'adoration

Bien que surtout connu pour son statut personnel et son aspect pnal, ce droit englobe l'ensemble des activits humaines, incluant aussi des rgles de commerce et de gouvernement. Selon les coles juridiques (madhhab), diffrentes rgles de droit ont t produites. Le Coran comporte environ 70 versets relatifs au statut personnel; 70 galement relatifs au droit civil ; 30 qui concernent le droit pnal; 13 qui ont trait la procdure judiciaire; 10 qui se rapportent l'organisation constitutionnelle; 10 l'conomie et la finance; et 25 au droit international

Statut personnel
Le statut personnel musulman est appliqu d'une faon ou d'une autre dans 52 tats majorit musulmane22. Il rgit particulirement le mariage, la filiation et l'hritage.Il se distingue d'autres formes de droit par l'importance qu'il apporte la filiation paternelle, la famille, elle-mme considre comme fondement de la socit. C'est dans cette optique que l'islam prohibe l'adoption, a laquelle il substitue la kafala, mesure de recueil lgal qui n'altre pas la filiation de l'enfant. L'adoption au sens strict existe toutefois en Turquie, en Tunisie et en Indonsie23,24.Par rapport la priode prislamique (dite jahiliya en arabe), domine par le patriarcat, les prescriptions du Coran ont rquilibr les rapports hommes-femmes, en accordant notamment la femme marie une personnalit juridique distincte et spare, et en la dotant d'un patrimoine propre qu'elle est libre d'administrer (il n'y a pas de communaut de biens, mmes meubles, dans le mariage

musulman) 25. Dans la priode prislamique, au dcs de son mari, la femme passait son hritier le plus proche, qui pouvait se marier avec elle ou la marier avec un autre ( Coran, IV-19) 25.Outre le Code tunisien de 1956, d'importantes rformes ont t admises dans plusieurs pays, notamment au Maroc avec la Moudawana (Code de la famille) de 2004, qui fait par exemple de la fidlit mutuelle des poux un devoir conjugal. En Algrie, c'est le Code de la famille de 1984, rcemment rform, qui est en vigueur. Les Codes civils de l'gypte (1948), de la Syrie (1949), de l'Irak (1951) et de l'Algrie (1975) exigent des juges qu'ils comblent les lacunes de la loi en se rfrant aux principes du droit musulman 4.

Droit commercial et financier

Le droit musulman rgit les activits commerciales et financires, de plusieurs manires.Tout d'abord en interdisant les activits commerciales fondes sur des activits interdites par d'autres branches du droit musulman : c'est le cas par exemple de la vente d'alcool.Il prohibe aussi le prt intrt, interdisant aussi bien le fait de prter que d'obtenir un tel prt. Toutefois, de nombreuses mthodes mettent profit d'autres obligations pour construire un systme financier viable. Il est par exemple permis de prter de l'argent contre e rmunration si celui-ci sera employ pour l'tablissement d'une entreprise au sens large.Ds le VIII sicle, les manuels de fiqh citaient le systme informel de paiement, appel hawala et encore en vigueur aujourd'hui, qui est fond principalement sur le respect de la parole donne.

Droit pnal
Le droit pnal distingue, selon la sharia, plusieurs infractions :les hudud sont des crimes graves, qu'on dit avoir t commis contre Dieu , pour lesquelles la peine, prescrite par la shariah, doit tre strictement applique par les juges, auxquels aucune latitude d'interprtation n'est laisse,les tazir sont les crimes pour lesquels les peines sont laisses l'apprciation du cadi, qui juge notamment en fonction des coutumes locales. Ce sont les hudud qui sont les plus controverss (voir par exemple le rtablissement au Soudan de e l'amputation pour vol, qui n'tait plus en vigueur depuis le XVI sicle). Si la Libye a rintroduit plusieurs peines issus de la shariah en 1972, 1973 et 1974, de mme que le Pakistan en avril 1979 (sous la direction du gnral Zia-ul-Haq), l'application de ces peines est reste trs limite dans ce dernier pays 5. De mme, si elles sont en principe en vigueur en Libye, Mauritanie et dans le golfe arabo-persique, elles ont eu un caractre essentiellement thorique 5. En 2006, l'Ordonnance sur les hudud (en) promulgue au Pakistan en 1979 a t amende par le Women's Protection Bill (en) (Loi sur la protection des femmes) vote le15 novembre 2006, sous la prsidence de Pervez Musharraf.

Juridictions et procdure
La procdure juridique du cadi tait fonde principalement sur l'aveu et les tmoignages, et ce ds le dpart. Elle ne vise pas tablir la vrit des faits, en raison du caractre insondable des curs, mais tablir la rectitude du jugement, en fonction du vraisemblable issu des tmoignages et des normes juridiques. La vrit juridique peut ainsi entrer en conflit avec la vrit religieuse: le fait d'tre reconnu innocent, ou coupable, par un qadi, ne change rien quant au jugement divin venir 26. S'ils sont lis, le domaine juridique est cependant ainsi distingu de la vrit thique et thologique26,27.Il n'existe pas d'avocats dans le systme du droit e e musulman, pas plus qu'il n'existe de procureur. La torture tait interdite, du X sicle au XIII sicle, dans le cadre judiciaire du cadi 26,27. Certains juristes l'ont admises par la suite, au moment o les rles politiques et administratifs des cadis augmentaient27.

Cadi
Le cadi est le juge de droit musulman, charg l'origine des litiges personnels et des violations des droits de Dieu (huddud ; ces derniers vont tre placs sous l'autorit de la justice militaire chez les Mamelouks 27). e la fin du VIII sicle, lesAbbassides fondent une administration judiciaire distincte, la tte de laquelle sige le qadi suprme (qadi al-qudat). Les califes de Bagdad s'en servent pour nommer et destituer les juges des provinces et contrler leur jurisprudence27. Tandis que les Abbassides vont favoriser tour tour telle cole juridique (madhhab), les Mamelouks vont accorder chacune un poste de qadi al-qudat afin de souligner leur galit27.

Les autres organisations juridictionnelles

D'autres organisations juridictionnelles ont cependant exist, de faon concurrente, par exemple celles du chef de la police (le sahib as-sulta, en tant que wali al-djara'im ou responsable de la lutte contre les crimes), des autorits de march (lemuhtasib), des mazalim (instances d'appel contre les dcisions de l'administration ou des militaires, exerce par le prince ou ses dlgus), etc.

Mufti
Le mufti, ou mollah pour les chiites, est une personne connaissant le droit musulman qui le requrant (personne physique ou morale) demande de rendre un avis sur un problme juridique ou pratique, une demande de conformits aux prceptes du droit musulman. Il s'agit d'un jurisconsulte. Au terme de cette consultation, le mufti met une fatwa. Le premier mufti est Dieu (Allah), parlant par l'intermdiaire de Mahomet. la disparition de celui-ci, la fonction de mufti est endosse par les califes, puis par des personnes spcialises (oulmas) et muftis. Il est celui qui distingue les actes licites (halal) des actes illicites (haram).En l'absence de mufti pour le conseiller, un musulman ne sera en thorie pas tenu responsable de ses actions s'il commet une erreur, quoi qu'il ferait : il serait considr comme ignorant (jehel). Il est donc parfois considr ncessaire toute socit rgie par le droit musulman d'avoir un mufti, y compris aujourd'hui. Bien que les tats modernes n'aient plus techniquement besoin de lui, par la mise sur papier d'un code, il n'est pas rare que des muftis soient en ligne sur internet ou rpondent des questions la tlvision.

L'adel
L'adel (pluriel en arabe : adoul) est le notaire de droit musulman. Au Maroc, il a la charge des affaires relatives au droit personnel (successions, mariages et divorces).