Ikhtilaf al-fuqaha : La diversit dans le fiqh en tant

que construction sociale

Muhammad Khalid Masud

Likhtilaf, qui signifie dsaccord , diffrence dopinion et diversit

de points de vue , surtout parmi les spcialistes du droit islamique, est
communment reconnu dans la tradition islamique comme un phnomne
naturel. Dans son acception de diversit , likhtilaf est galement un
thme rcurrent dans le Coran, qui contient des rfrences aux divers
phnomnes de la nature et la diversit en tant que signe divin et preuve
de lexistence de Dieu et de la Cration.1 Selon les paroles du prophte
Mahomet, la diversit au sein du peuple musulman est une bndiction
(ikhtilafu ummati rahma).2 La tradition islamique est fire des sciences
dveloppes pour ltude des diffrences de rcitation et dinterprtation
du Coran, et des diffrences prsentes dans la transmission des Hadiths,
tmoignages relatifs aux citations du prophte Mahomet et de la Sunna,
sa pratique. Depuis le dbut du dveloppement du fiqh, likhtilaf tait non
seulement rel chez les juristes, mais galement respect.
Dans la philosophie du droit islamique, likhtilaf al-fuqaha ( dsaccord
parmi les juristes ) est lun des sujets les plus dbattus. Pourtant les tudes
actuelles du droit islamique ignorent ses implications pour le dveloppement
du fiqh et sa pertinence pour la rforme juridique dans le contexte moderne.
Il nest ni possible ni souhaitable danalyser la doctrine de likhtilaf al-fuqaha
en dtail en si peu despace. Cest pourquoi lobjectif de cet article est de
souligner limportance de likhtilaf al-fuqaha en tant que source prcieuse
de comprhension du dveloppement de la tradition juridique islamique,
et en tant quoutil juridique important pour rinterprter les lois familiales
musulmanes dans le contexte actuel de la mondialisation, dans lequel la
diffrence est de plus en plus valorise.
66 Avis de recherche : galit et justice dans les familles musulmanes

I. Likhtilaf comme lment de base du droit islamique

Les historiens racontent que lorsque le calife abasside Mansur (r. 754775)
a commenc unifier le califat, son secrtaire Ibn Muqaffa (m. 759) a fait
remarquer au calife que la situation du droit et de lordre public tait surtout
problmatique cause du manque duniformit des pratiques juridiques.
Les cadis rendaient alors des jugements divergents et conflictuels, qui
provoquaient un trouble juridique.3 Le calife a dcouvert que limam Malik
tait en train de compiler ou avait compil al-Muwatta, un condens de la
Sunna du prophte telle quelle tait connue et pratique Mdine. Au
cours de son plerinage la Mecque, il a rendu visite limam Malik
Mdine. Le calife Mansur lui a propos dadopter lal-Muwatta comme droit
du califat, mais limam Malik ne fut pas daccord avec le souhait du calife
et len a dissuad. Pour souligner limportance du dialogue entre le calife
et le juriste, jaimerais citer lhistoire en entier laide de lun des premiers
tmoignages historiques.
Ibn Sad (m. 845) tmoigne sous lautorit de Muhammad b. Umar al-
Waqidi (m. 822), que limam Malik a racont lhistoire de la manire suivante:

Lorsque Abou Jafar [le calife Mansur] a fait son hajj, il ma appel. Je
suis all le voir et nous avons discut. Il a pos des questions et jai
rpondu. Il a dit ensuite : jai dcid de faire transcrire plusieurs copies
de ces livres que vous avez crits. Jenverrai un exemplaire chaque
ville musulmane. Jordonnerai aux peuples de respecter son contenu
exclusivement. Je leur demanderai de mettre de ct tout ce qui nest
pas cette nouvelle connaissance, car jai trouv la vraie connaissance
dans la tradition de Mdine. Jai rpondu : , chef des croyants ! Ne
faites pas cela, car les peuples ont reu des tmoignages divers, entendu
de nombreux rcits, et transmis ces tmoignages. Chaque communaut
agit selon les informations quelle a reues. Elles agissent et traitent avec
les autres de faon approprie en fonction de leurs diffrences mutuelles.
Dissuader les peuples de leurs pratiques leur ferait du mal. Laissez les
peuples suivre leurs pratiques. Laissez-les choisir eux-mmes ce quils
 Ikhtilaf al-fuqaha : La diversit dans le fiqh en tant que construction sociale 67

prfrent, dans chaque ville. Mansur dclara : Ma foi ! Si vous aviez

suivi mes vux, jaurais ordonn quil en soit ainsi. 4

Le conseil de Malik souligne limportance de likhtilaf chez les juristes,

ce qui dfendait le droit diffrer des autres. Limam Malik a reconnu que
les dsaccords chez les juristes taient fonds, entre autres, par la diversit
des tmoignages relatifs la Sunna prophtique et sa transmission, qui
ont donn lieu des diffrences dans les pratiques juridiques locales. Il
a recommand de respecter ces pratiques juridiques existantes. Cette
remarque doit toutefois tre traite paralllement lopinion apparemment
contradictoire de limam Malik exprime dans sa correspondance avec son
lve gyptien Layth b. Sad (m. 791).
Dans cette correspondance, Malik reprochait son lve de ne pas se
rattacher lopinion gnrale de Mdine. Apparemment, Layth avait chang
dopinion lors de son voyage de Mdine en gypte. Dans sa lettre, Layth
tait en dsaccord avec les arguments de Malik pour dmontrer que les
pratiques en place Mdine taient la Sunna authentique du prophte. Layth
soutenait que tous les compagnons du prophte ntaient pas daccord avec
les pratiques de Mdine. Les compagnons divergeaient mme entre eux sur
plusieurs sujets. Il est peu probable quils naient pas connu le Coran et la
Sunna, car les trois premiers califes avaient tenu transmettre ce savoir.
Pourtant, les compagnons qui se sont retrouvs des endroits diffrents
ont dvelopp des pratiques diffrentes dans les domaines o le Coran ne
donnait pas de consignes directes. Layth tmoignait de plusieurs pratiques
pour lesquelles les compagnons du prophte en Syrie et ailleurs divergeaient
par rapport aux pratiques de Mdine.
Il est important danalyser cette correspondance. En parlant de Mdine
et dautres endroits, limam Malik citait lopinion gnrale locale comme
fondement de lauthenticit. Layth, par contre, donnait une lgitimit au
dsaccord, en tant que droit la diffrence. Les compagnons du prophte
et leurs successeurs divergeaient dans leurs opinions personnelles
(yajtahidun bi rayi him). 5 Tandis que Malik voquait la pratique (amal) et
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le consensus (ijma), Layth faisait rfrence au raisonnement (ijtihad) et

lopinion personnelle (ray) comme outils juridiques.
Limam Shafii (m. 820), fondateur de lcole Shafii, a galement trait
de ces diffrences, principalement en termes demplacement gographique,
avec une rfrence particulire pour lIrak, Mdine et la Syrie. Dans son vaste
ouvrage al-Umm, il parle de son dsaccord avec les juristes de ces rgions.
Shafii proposait que le consensus des rudits et la Sunna du prophte soient
les critres qui permettent de juger de lauthenticit de likhtilaf, plutt que
lopinion gnrale locale sur laquelle insistait Malik. Dans son trait al-Risala,
crit la demande du calife Mahdi, Shafii plaidait pour que le dsaccord entre
les juristes soit rglement sur base de la Sunna et de lijma. Contrairement
Ibn Muqaffa, qui proposait que le calife rglemente le dsaccord, Shafii
considrait que la communaut drudits tait plus comptente pour cette
tche. Shafii rclamait une rglementation de likhtilaf, mais il le considrait
aussi comme un phnomne juridique important, ce que lon peut observer
travers toute lhistoire du droit islamique.
Dans son ouvrage sur lhistoire de la lgislation islamique6 le cheik
Muhammad al-Khudri (m. 1927) dcrit la manire dont likhtilaf a constitu
lune des caractristiques dominantes du fiqh travers son histoire, qui
remonte lpoque des compagnons du prophte Mahomet, cest--dire
la priode 11-40 AH / 633-660 ap. J.-C. Il existe plusieurs exemples de
divergences dopinions entre les compagnons sur divers sujets religieux.
La plupart de ces divergences concernaient des cas o le Coran et la
Sunna noffraient pas de consignes prcises. Mais il y avait galement
des diffrences dans les interprtations des prceptes coraniques. Ds
que lempire musulman a commenc stendre, les compagnons ont
commenc voyager dans des rgions diverses du califat. Al-Khudri
parle de sept grands centres o le fiqh a commenc se dvelopper en
plusieurs traditions juridiques locales autour de ces compagnons. Il divise le
dveloppement du fiqh du septime au vingtime sicle en six priodes, en
expliquant la primaut de likhtilaf chacune de ces priodes.
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Aprs avoir expliqu le dsaccord des compagnons et de leurs

successeurs au cours de la deuxime et de la troisime priodes (de la moiti
du septime sicle au dbut du huitime), Al-Khudri parle de la diversit au
sein des coles de droit qui se dveloppent durant la quatrime priode (du
dbut du huitime sicle la moiti du dixime sicle), au cours de laquelle
la doctrine du taqlid (principe dadhsion) avait t utilise pour essayer de
rsoudre ce dsaccord. Il tmoigne particulirement de dbats entre les
juristes dIrak, de Syrie et de Hijaz. Au cours de la cinquime priode (de la
moiti du dixime sicle la moiti du treizime), ce dsaccord prit la forme
de dbats et de controverses drudits, avec parfois une violence sectaire.
Selon al-Khudri, la sixime priode ( partir du treizime sicle) marque la
continuation du taqlid, sans dveloppement important.
Au cours de la priode de la pense et de la pratique juridiques
islamiques qui suit le taqlid, les dfinitions de lijma (consensus) et de lijtihad
(interprtation juridique) taient troitement lies aux notions de taqlid, ijma
et en particulier de likhtilaf. Lijtihad a dvelopp une signification contraste
oppose au taqlid, et fut ds lors dfini comme une nouvelle lgislation, et
par consquent ne fut plus autoris dans les sujets dj rgls par consensus
dans les coles. La porte de lijtihad fut dfinie en rfrence likhtilaf et
lijma. Comme lijma navait pas t institutionnalis, en pratique le consensus
en est venu dsigner labsence de likhtilaf. Un juriste pouvait justifier le
besoin dune rinterprtation en pointant uniquement les diffrences parmi
les juristes. Dans des dbats rcents galement, les juristes traditionnels
ont souvent justifi la rinterprtation, surtout dans des sujets lis aux lois
familiales, sur base de cette diversit dopinions.
Bien que les diffrences parmi les juristes aient engendr des opinions
varies et souvent conflictuelles, et malgr le fait que les juristes aient
frquemment soulign la ncessit dunifier ces lois, la diffrence dopinions
a toujours t respecte par principe. La liste suivante de livres sur ce sujet
illustre bien la continuit de likhtilaf depuis les dbuts de la pense juridique
islamique jusqu nos jours.
70 Avis de recherche : galit et justice dans les familles musulmanes

II. crits relatifs likhtilaf (7981987)

Les premiers traits sur le sujet de likhtilaf furent crits par Abou Yousouf (m.
798) et Muhammad Hasan Shaybani (m. 803), tous deux disciples dAbou
Hanifa (m. 767), fondateur de lcole hanafite. Ces traits expliquaient leurs
diffrences avec lcole syrienne dAwzai (m. 777), Ibn Abi Layla (m. 765),
lUmavi Qadi de Kufa et les juristes malikiens de Mdine. De mme, al-
Shafii (m. 820) a consacr des chapitres likhtilaf dans son Kitab al-umm
et sa thorie sur le sujet figure dans son al-Risala.
Le premier ouvrage connu consacr a likhtilaf est luvre de
Muhammad b. Nasr al-Marwazi (m. 905). Parmi les textes populaires
sur le sujet, lon trouve celui de Muhammad b. Jarir al-Tabari (m. 922)
intitul Ikhtilaf al-Fuqaha ; le livre du mme titre de Abou Jafar Ahmad
b. Muhammad al-Tahawi (m. 933) ; (m. 1077) Kitab al-Insaf fi ma bayn
al-Ulama min al-Ikhtilaf dIbn Abd al-Barr ; le texte de Abou Muhammad
Abdullah b. al-Sayyid al-Batlimusi (m. 1127) intitul Al-Insaf fi al-tanbih
ala asbab al-ikhtilaf ; et celui de Ibn Rushd (m. 1198) intitul Bidayat al-
mujtahid. Parmi les travaux plus tardifs, Al-Insaf fi bayan sabab al-ikhtilaf
de Shah Waliullah (m. 1762) a t frquemment utilis. Plus rcemment,
al-Fiqh ala al-madhahib al-arbaa de Abdul Rahman Al Juzayri (1970),
Athar al-ikhtilaf fil qawaid al-usuliyya fi Ikhtilaf al-fuqaha de Mustafa Said
al-Khann (1972) et Adab al-Ikhtilaf fil Islam de Taha Jabir al-Alwani (1987)
illustrent lintrt constant des juristes musulmans pour le sujet.
Les crits relatifs likhtilaf commencent par reconnatre la diversit
en tant que phnomne naturel enracin dans les enseignements du
Coran. Ces ouvrages mettent laccent sur la diversit comme bndiction
divine, car les humains diffrent dans leur niveau de comprhension et
leur contexte social. Les premiers livres de likhtilaf sont pour la plupart
des recueils dopinions divergentes des juristes. Plus tard, les compilateurs
ont dvelopp des thories pour expliquer ces diffrences. Deux approches
au moins peuvent tre distingues face ces explications. Lune delles
 Ikhtilaf al-fuqaha : La diversit dans le fiqh en tant que construction sociale 71

cherche expliquer le fondement (sabab) de la diffrence en se rfrant

diverses habitudes locales concernant la langue, les coutumes et les
diffrents niveaux de connaissance des Hadiths. Lautre approche cherche
identifier les diffrentes mthodes adoptes par les juristes ou par les
coles dans leur raisonnement juridique. Bidayat al-mujtahid de Ibn Rushd
prsente une tude comparative de likhtilaf dans les diverses coles de droit.
Al-Fiqh ala al-madhahib al-arbaa de Al Juzayri et Al-fiqh ala al-madhahib
al-khamsa de Jawad Mughniya ont galement apport leur contribution sur
le sujet en rassemblant les dsaccords des quatre coles sunnites et Jafari
du fiqh, sous la forme de recueils de lois islamiques.
En dehors de ce type douvrages particulier, lon trouve des tmoignages
de dsaccord entre les juristes sur presque chaque point d peu prs tous
les livres du fiqh. Cet intrt pour la diversit est tel que mme les textes
rdigs selon le principe dadhsion (taqlid) lune des coles de droit,
et mme des recueils de doctrines des coles tels que Fatawa Alamgiri,7
qui fut soutenu par lempereur moghol Awrangzeb Alamgir (16171708)
pour rglementer la pratique juridique en Inde au dix-septime sicle, ne
manquent pas de dcrire en dtail la diversit des opinions et des dsaccords
chez les juristes sur la plupart des doctrines.
Dans la liste ci-dessus, luvre de Shah Waliullah est particulirement
importante pour le progrs de ltude de likhtilaf.8 Shah Waliullah a revisit le
problme de likhtilaf en tant que doctrine qui sest dveloppe une priode
plus tardive, dans le cadre du madhhab et du taqlid. Selon lui, la premire
gnration de Musulmans tait en dsaccord mutuel pour plusieurs raisons.
Lune delles tait le fait quils navaient pas tous accs au savoir complet
des Hadiths prophtiques. Leurs capacits se souvenir des textes des
Hadiths et les conserver taient galement variables. Ils divergeaient aussi
dans lattribution dune valeur juridique chaque tmoignage de la Sunna.
Leurs critres de conservation des textes variaient. Certains donnaient la
priorit des tmoignages prcis, dautres non. De plus, ils rationalisaient et
appliquaient parfois les rgles diffremment. Par consquent, ils appliquaient
leur propre raisonnement des problmes concrets.
72 Avis de recherche : galit et justice dans les familles musulmanes

Aprs avoir compar les fondements du dsaccord entre les

compagnons avec ceux des juristes ultrieurs, Shah Waliullah est arriv
la conclusion que dans les priodes plus tardives, les dsaccords allaient
lencontre du but recherch. Il sloignait de la priode de formation, lorsque
le dsaccord tait le rsultat de lijtihad. Likhtilaf fut de moins en moins
pratiqu la priode post-taqlid, car il se retrouvait confin aux doctrines des
coles, que les fondateurs prsentaient comme des dclarations. Ladhsion
aux coles (taqlid) a eu un effet ngatif, et la pratique de likhtilaf a engendr
des conflits et des querelles chez les disciples des diffrentes coles.
Waliullah a identifi les lments suivants en tant que facteurs
responsables de ce dclin. Durant cette priode, les dbats entre les
coles devinrent trs frquents. Les juristes amplifiaient les diffrences afin
de dfendre et de prouver la supriorit de leur cole. Ce phnomne a
engendr une nouvelle science appele ilm al-khilaf, que matrisaient les
acteurs du dbat. Les juristes portaient moins dattention aux fondements et
aux sources vritables des doctrines juridiques hrites des fondateurs des
coles. Ils en sont venus accepter les explications du dsaccord chez les
rudits donnes par les premiers juristes comme des faits historiques. Ils
ont nglig la distinction entre le ray (opinion raisonne) et linterprtation
littrale des textes, en sengageant dans une casuistique inutile.

III. Thories de likhtilaf

Les juristes ont dvelopp diverses thories de likhtilaf pour aborder les
dsaccords, avec au moins deux objectifs : justifier likhtilaf et laccepter.
Jexplique certaines de ces thories pour illustrer et montrer leur importance
et leur pertinence vis--vis des raisonnements juridiques actuels.

i. Dsaccords dinterprtations

Dans un chapitre de son al-Risala spcialement consacr likhtilaf,9 limam

Shafii a thoris likhtilaf, expliquant quil tait d plusieurs interprtations
 Ikhtilaf al-fuqaha : La diversit dans le fiqh en tant que construction sociale 73

des textes du Coran et des Hadiths. Il a dvelopp une typologie du

dsaccord : lun est interdit et lautre non. Le dsaccord interdit concerne
une opinion qui contredit un texte clair du Coran ou de la Sunna. Il existe
nanmoins une possibilit, lorsque le texte nest pas clair et explicite,
de linterprter de plusieurs faons. Les diffrences bases sur une telle
interprtation ne sont pas interdites, selon Shafii, mais elles ne sont pas
non plus totalement autorises. Shafii explique likhtilaf acceptable laide
de plusieurs exemples.
Ce bref article ne nous permet pas dentrer dans une analyse dtaille
de ces exemples. Cest pourquoi je soulignerai seulement quil explique ce
dsaccord uniquement en termes dutilisation de la langue. Par exemple, le
Coran prescrit quune femme divorce attende trois cycles de qourou aprs
le divorce avant de contracter un autre mariage ( les femmes divorces
attendront quant elles trois priodes dun mois , Al-Baqarah, 2:228). Les
juristes sont diviss sur la traduction du terme de qourou et sur le calcul de
sa dure. Selon Shafii, certains compagnons ont compris quil concernait
la menstruation, tandis que dautres linterprtaient comme une priode
de puret . Aisha, la femme du prophte, la dfini comme la priode
de puret. Shafii se rallie Aisha et sappuie mme sur une citation du
prophte. Les juristes malikiens et chiites adoptent la mme position. Les
Hanafites et les Hanbalistes dfinissent qourou comme menstruation et
dfinissent les rgles comme le dbut, car il est facile de compter partir
de ce signe vident. Je dmontrerai par la suite que ce dsaccord peut
sexpliquer galement en tant que diversit des normes sociales.
Les crits concernant likhtilaf donnent davantage de prcisions sur
le dsaccord des juristes par rapport leurs interprtations du Coran et
de la Sunna. Le Coran (Al-Imran 3:7) dclare que certains de ses versets
sont clairs (muhkam) et dautres ambigus (mutashabih). Le dsaccord
concerne la faon didentifier et de distinguer les versets clairs et les versets
ambigus. Il y a galement un ikhtilaf ou une diffrence sur la manire de
comprendre le texte coranique. Faut-il prendre le Coran la lettre ? Que
signifie linterprtation littrale ? Pour comprendre les mots, les phrases et
les concepts, doit-on se tourner vers la posie arabe prislamique ou vers
74 Avis de recherche : galit et justice dans les familles musulmanes

les dictionnaires crits aprs la rvlation du Coran ? Doit-on lire chaque

verset sparment ou les considrer comme un tout dans le Coran ? Doit-on
essayer de les comprendre en rfrence aux histoires de leur rvlation et
les historiciser ? Jusquo doit-on historiciser le contexte ou loccasion o les
versets ont t rvls en les reliant lhistoire ? Ces diffrentes mthodes
ont toutes t utilises dans la tradition islamique.
Il existe galement diffrentes opinions concernant la comprhension
des textes des Hadiths. En fait, le mot mukhtalaf (objet de dsaccord, de
querelle) est dabord apparu comme un terme technique dans les tudes
des Hadiths, au dixime sicle dj.10 Ce dsaccord tait relatif lusage,
la signification et la contradiction mutuelle. Les spcialistes des Hadiths
distinguaient deux sortes de dsaccords : le premier, appel mukhtalaf, o
les diffrences pouvaient sexpliquer, et le second, qui sappelait mukhtalif,
o il tait difficile de rconcilier les contradictions et o les deux explications
devaient tre autorises et expliques.11 Les juristes distinguaient galement
les Hadiths et la Sunna. Les premiers en tant que mots et texte, la seconde
en tant quaction et mise en pratique. Les paroles du prophte et ses actions
ont-elles les mmes implications juridiques ? En cas de conflit entre les
paroles rapportes du prophte et ses actes, lesquels lemportent ?
Le dsaccord concernant les critres dauthenticit des Hadiths tait
encore plus important. Les spcialistes des Hadiths ont labor des mthodes
complexes pour vrifier les tmoignages des Hadiths bases sur la fiabilit
des tmoins, sur la chane de narrateurs lis au prophte Mahomet, et sur
la qualit des textes. Les tmoignages des Hadiths taient catgoriss sur
cette base. Ces tudes ont donn lieu des recueils de Hadiths srs. Ces
recueils partageaient certains tmoignages convenus, mais divergeaient soit
dans les textes soit dans les chanes de narrateurs. Ils diffraient galement
dans le nombre et le classement des Hadiths dans leur recueil. Cest
cause de cette diffrence que plusieurs autres recueils ont t raliss,
mme aprs les six recueils, qui taient gnralement considrs comme
fiables. Rcemment, Nasir al-Din Albani a publi un nouveau recueil de
Hadiths dans lequel il scarte des six recueils, non seulement dans les
 Ikhtilaf al-fuqaha : La diversit dans le fiqh en tant que construction sociale 75

textes des Hadiths, mais galement dans la remise en question des critres
utiliss pour les recueils prcdents.
Il est galement important de relever que les juristes et les spcialistes
des Hadiths divergeaient non seulement dans leurs critres de dfinition
de Hadiths fiables, mais galement entre eux. Un dbat important entre
les juristes et les spcialistes des Hadiths concernait les tmoignages pour
lesquels la chane narrative sarrte avec un compagnon. Ces tmoignages
sont classs comme mursal. La plupart des spcialistes de Hadiths ne
considrent pas ces Hadiths comme fiables. Ce dbat tait troitement li
la question des sources du fiqh. Les spcialistes des Hadiths insistaient sur
le fait que les tmoignages des Hadiths constituaient une source primordiale
ct du Coran, qui lemportaient souvent sur les versets coraniques, car
leur fonction de base tait dexpliquer la signification du verset. Parmi les
juristes, les imams Shafii et Ibn Hanbal adoptaient cette position. Dautres
juristes estimaient que si un tmoignage des Hadiths contredisait ou allait
lencontre de la signification explicite du verset, il ntait pas acceptable.
Limam Malik considrait les pratiques et le consensus en place Mdine
comme les plus fiables. Les juristes, et les Hanafites en particulier, prfraient
que les Hadiths soient raconts par un juriste, car un narrateur qui ne serait
pas au fait des nuances de la philosophie du droit pourrait mal interprter
les implications du texte.

ii. Thories de labrogation (naskh)

Les rfrences des juristes aux versets coraniques ont parfois donn lieu
des points de vue conflictuels. Dans les cas o les conflits ne pouvaient
tre rsolus, les juristes invoquaient la doctrine de labrogation (naskh). Ils
affirmaient que les versets du Coran ne pouvaient se contredire entre eux, et
que ds lors, lun des versets contradictoires devait tre abrog.
Les juristes ne saccordent pas non plus pour dfinir les bases
permettant de dfinir labrogation. Lune des mthodes est dutiliser la
chronologie des versets : les versets rvls plus tardivement abrogent les
76 Avis de recherche : galit et justice dans les familles musulmanes

plus anciens. Chacun sait que le Coran a t rvl en plusieurs fois sur
une priode de vingt-trois ans, en partie la Mecque et en partie Mdine.
Le recueil du Coran nest pas organis de manire chronologique, et il est
difficile dtablir la chronologie de chaque verset. Des indications suggrent
les chapitres (Surah) rvls la Mecque et ceux rvls Mdine, mais
la plupart des chapitres comprennent des versets rvls aussi bien la
Mecque et Mdine. Certains rudits ont essay en vain de rorganiser le Coran.
Le terme abrogation sapplique parfois un changement des
circonstances (sabab ou shan nuzul) dans lesquelles les versets furent
rvls. Le verset est considr comme inapplicable et donc abrog si les
circonstances ont chang. Parfois, le terme abrogation est simplement
utilis au sens de clarification . Dans ce cas, si un verset valide, dtaille ou
limite lapplication dun autre verset, ce dernier est considr comme abrog
par le premier. La doctrine concerne avant tout les versets coraniques, mais
elle a galement t largie aux Hadiths.

iii. Thories des sources

Durant la priode de formation, les juristes ont utilis plusieurs autres

sources en plus du Coran et de la Sunna. Limam Shafii a propos dattnuer
le dsaccord en limitant les sources aux quatre sources suivantes : le
Coran, la Sunna prophtique, les analogies drives de ces textes (qiyas)
et le consensus (ijma). Il a dfini likhtilaf et lijma comme des opposs
parallles : le consensus est labsence de dsaccord. La thorie des quatre
sources de limam Shafii a t popularise par son cole, mais dautres
coles ont continu mettre laccent galement sur dautres sources.
Shihab al-Din al-Qarafi (m. 1285) a numr dix-neuf sources utilises
par les juristes.12 Il a rattach la Sunna les paroles des compagnons. Il a
ajout lijma le consensus des peuples de Mdine et de Kufa, ainsi que
celui des quatre califes et de la famille du prophte. Sa liste de sources
comprenait les coutumes locales et les principes suivants dinterprtation :
al-maslaha al-mursala (lintrt public, qui nest ni affirm ni interdit de
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manire spcifique dans les sources primordiales) ; listishab (prsomption

de continuit des anciennes conditions dans une rglementation) ; al-baraa
al-asliyya (principe selon lequel une chose est permise lorigine, jusqu
son interdiction) ; al-istiqra (logique inductive) ; sadd al-dharai (adoption
de moyens prventifs); istidlal (extension de lapplication dune rgle par
la raison humaine) ; istihsan (prfrence juridique) ; al-akhdh bil akhaff
(choix du minimum) ; et al-isma (infaillibilit du jugement). Dautres juristes
ont galement ajout la liste des lois rvles avant lIslam. Al-Shatibi et
quelques autres juristes du quatorzime sicle ont galement introduit la
notion de maqasid al-Charia (objectifs de lois), qui a rencontr un grand
succs auprs des juristes musulmans modernes.
Il nest pas ncessaire dentrer dans les dtails. Il suffit de dire que les
juristes divergent sur la validit des sources nonces ci-dessus. Certains
estiment quil sagit de sources supplmentaires par rapport aux quatre
sources fondamentales. Le fait est que le nombre et la validit de ces sources
ont toujours t lobjet de dbats entre les juristes.

iv. Thories du taqlid et du madhhab

Jai dj voqu les doctrines du taqlid et du madhhab. Elles sont apparues

galement en tant que mthode de rgulation de likhtilaf, mais en fait, les
coles de droit ont continu institutionnaliser likhtilaf, et le dsaccord
des juristes a perdur au sein des coles avec une telle ampleur quil fallut
dvelopper des mthodes pour le rguler.
Les Hanafites ont dvelopp la mthode de la hirarchie (qism, tabaqat)
des autorits, qui comprend les juristes et leurs textes. Par exemple, en cas
de conflit entre Abou Hanifa, Abou Yusuf et Shaybani, le cadi Khan (m. 907)
recommande un mufti de se rallier lopinion avec laquelle Abou Hanifa et
lun de ses disciples taient daccord. En cas de conflit entre Abou Hanifa et
ses disciples, et si lobjet concernait un changement d un facteur spatio-
temporel, le mufti devait se rallier aux disciples.13 Dans les coles hanafites,
78 Avis de recherche : galit et justice dans les familles musulmanes

plusieurs livres influents taient classs parmi ceux qui faisaient clairement
autorit (zawahir), par opposition aux points de vue solitaires (nawadir) au
sein de lcole. Une autre mthode tait la prfrence (tarjih al-rajih), dont
les conditions taient dtailles et que seuls les juristes qualifis pouvaient
exercer. Cette mthode sappliquait likhtilaf au sein de lcole.
Les manuels de fatwa rdigs comme des indications pour les muftis,
les spcialistes que consultaient les profanes pour des problmes dordre
juridique, ont soulev une question intressante relative likhtilaf. Que doit
faire un profane lorsquil se trouve confront des opinions spcialises (fatwa)
divises et conflictuelles de la part des juristes ? Les manuels prconisent que
le profane est libre de choisir lune des opinions. Ces manuels considrent le
dsaccord comme un processus positif du dveloppement juridique. Un tel
choix peut, nanmoins entraner un dsaccord et un conflit. Par exemple,
si un mufti a dclar la validit de tel divorce, et quun autre la dclar
non valide, le choix de ces opinions entranera un conflit entre le mari et la
femme. Abou Bakr al-Jassas (m. 980), cadi hanafite, recommande dans un
tel cas que le mari et la femme consultent un cadi.14 Jassas ne dissuadait
pas le dsaccord entre les juristes. Il ne donnait ce conseil que dans les cas
de querelles entre personnes profanes.

v. Thorie de muraat al-khilaf

Les Malikiens ont galement tent de rglementer likhtilaf sans en diminuer

limportance. Au quatorzime sicle, les juristes malikiens dAndalus ont
dvelopp la doctrine muraat al-khilaf (reconnaissance du dsaccord entre
les juristes,15 les juristes) qui prconisait de prendre en considration le
dsaccord des juristes. Au dbut, cette doctrine exigeait dviter tout conflit
avec les opinions antrieures, mme divergentes, mais en pratique, elle en
est venue signifier la libert de choisir nimporte laquelle des opinions
diffrentes ou conflictuelles.
 Ikhtilaf al-fuqaha : La diversit dans le fiqh en tant que construction sociale 79

IV. La pertinence de likhtilaf par rapport aux rformes

de la loi familiale actuelle

La brve prsentation historique de likhtilaf et des thories connexes qui

prcde laisse supposer deux observations importantes sur la nature du
fiqh. Dabord, le fiqh laisse le choix entre plusieurs opinions alternatives.
Ensuite, il sagit dune construction sociale de la Charia. Ces points sont trs
pertinents pour les dbats actuels sur les lois familiales musulmanes, cest
pourquoi je vais les expliquer.

i. Le fiqh en tant quautre opinion

Pour comprendre la nature du fiqh, il faut constater que nous connaissons

trs peu de choses sur le droit tel quil tait pratiqu la priode prmoderne.
Lhistoire du droit islamique na toujours pas t crite. Nous disposons la
place dune histoire des juristes et de leurs coles. Nous disposons de traces
de quelques lois des quatre premiers califes, mais nous savons trs peu de
choses sur les lois introduites par les califes, rois et sultans suivants. La
doctrine de likhtilaf al-fuqaha peut se rvler trs utile pour rdiger une telle
histoire. Il est communment suppos que le fiqh tait la source du droit dans
les socits musulmanes prmodernes. Selon cette supposition, la Charia
et le droit sont semblables au fiqh, ce qui tend ignorer une contribution
trs importante du fiqh en tant que systme juridique alternatif conu par
les juristes pour contrer les lois royales. Il offre une nouvelle perspective sur
le dveloppement du droit dans lIslam, qui est particulirement pertinente
pour les rformes actuelles des lois familiales musulmanes.
Selon moi, linsistance des juristes sur la diversit suggre que le fiqh
sest dvelopp comme un ensemble de lois alternatif au systme juridique
en place lpoque. Il constituait une critique du systme en place. Cet
aspect a t nglig, car nous ne disposons que de faibles connaissances
80 Avis de recherche : galit et justice dans les familles musulmanes

sur la manire dont le droit tait appliqu en pratique. Nous ne pouvons rien
affirmer avec certitude, cest pourquoi les points suivants ne sont destins
qu suggrer la ncessit dune rcriture de lhistoire du droit islamique.
Le fiqh est souvent peru comme le droit du califat dans les tribunaux
et les marchs, mais labsence de codes et de documents dune part, et la
diversit permanente du fiqh dautre part mettent en doute cette opinion. Les
rapports des jugements des cadis ne sont disponibles quaprs le seizime
sicle. Nous savons grce aux crits dAdab al-Qadi que les rapports des
jugements des cadis taient conservs soigneusement, mais comme le fiqh
ne les reconnaissait pas comme rfrences ou comme sources du droit, ils
faisaient rarement partie des textes du fiqh. Des tudes rcentes montrent
des points communs entre le fiqh et ces jugements, mais il est difficile de
conclure que le fiqh tait la seule source du droit pour les cadis. Les crits
concernant le dsaccord entre les cadis et les juristes indique que les cadis
taient probablement libres dinterprter le Coran.
Le cadi en tant quinstitution tait un mlange de lhakam (arbitre) et
du mufti (spcialiste du fiqh). Au dbut, les institutions des muftis et des
cadis empitaient lune sur lautre. Durant le califat dUmayyad, lorsque la
fonction de cadi fut dfinie comme reprsentant du calife et gouverneur,
lautorit religieuse des cadis devint lobjet de dbats parmi les juristes.
Les muftis commencrent oprer comme des spcialistes privs du
droit. La fatwa est devenue une institution alternative au tribunal des cadis
durant la priode de formation du droit islamique. En comparaison, nous
connaissons mieux les jugements des fatwas que ceux des cadis. Les cadis
taient nomms et contrls par les califes. Certains cadis navaient pas
une formation de juristes. Il leur tait dans ce cas recommand de consulter
des muftis. Le fiqh, mme sil ntait pas appliqu comme le droit du califat,
tait utilis comme lune des sources du droit par les cadis. Ces derniers
demandaient des fatwas aux muftis pour les situations dlicates. Tandis que
la juridiction des cadis tait limite, celle des fatwas tait plus tendue.
Les manuels dAdab al-Mufti nous ont galement appris pourquoi il tait
possible pour linstitution de la fatwa de se dvelopper indpendamment du
 Ikhtilaf al-fuqaha : La diversit dans le fiqh en tant que construction sociale 81

droit du califat. Ctait apparemment parce que les jugements des cadis
traitaient de cas spcifiques, jugs phmres. Ces cas ne pouvaient pas
tre gnraliss pour devenir des normes juridiques. De plus, par rapport
aux cadis, le rle des juristes tait plus indpendant en ce qui concerne la
production de textes juridiques, lenseignement du droit et les fatwas.
Les crits concernant likhtilaf rvlent galement que la plupart
des doctrines des juristes ne provenaient pas directement du Coran et
des Hadiths. Elles provenaient souvent des opinions et des pratiques des
compagnons et de leurs successeurs. Les crits concernant likhtilaf parlent
galement de lopinion des compagnons (qawl al-sahabi) comme dune
source de droit accepte. Cest surtout le cas des lois familiales. Des tudes
rcentes sur les lois du divorce dans le droit islamique illustrent la faon
dont le fiqh sappuie davantage sur les opinions des compagnons et de leurs
successeurs que sur le Coran et la Sunna du prophte.16
Le dsaccord des juristes sur la ncessit dun tuteur (wali) pour
reconnatre la validit dun contrat de mariage constitue un exemple parlant.
Les imams Malik et Shafii estiment quun contrat de mariage nest pas valable
sans le consentement dun tuteur matrimonial. Abou Hanifa, son disciple
Zufar, Shabi et Zuhri ne le considrent pas comme obligatoire si le couple est
compatible socialement. Daud al-Zahiri exige un tuteur matrimonial en cas
de premier mariage de lpouse et Ibn Qasim considre sa prsence comme
louable mais pas obligatoire. Ibn Rushd analyse ce dsaccord en soulignant
quil provient du fait quil nexiste aucun verset ou Hadith clair sur le sujet.
Les versets du Coran prsents par les juristes pour justifier leurs points de
vue sont tout au plus implicites en ce qui concerne ces significations. Les
deux Hadiths dont tmoignent Ibn Abbas et Aisha nappuient pas non plus
explicitement les points de vue des juristes. Techniquement, des questions
ont t souleves la fois sur les Hadiths et sur leur nature: des paroles du
prophte ou les opinions dIbn Abbas and Aisha ?17
Le dveloppement du fiqh et sa diversit laissent supposer que
linterprtation juridique est un processus permanent qui permet aux normes
juridiques de rester pertinentes, eu gard aux normes sociales. Le dsaccord
82 Avis de recherche : galit et justice dans les familles musulmanes

des juristes, surtout sur des sujets relatifs aux lois familiales, montre
limportance de dpasser les textes pour trouver des principes juridiques
universels qui puissent tre cohrents avec les changements sociaux.

ii. Le fiqh en tant que construction sociale de la Charia

Dans la prsentation qui prcde, il faut noter que la diversit des opinions
chez les juristes et la monte des diffrentes coles taient dorigine
gographique. La diffrence tait principalement due des pratiques et
coutumes locales, ce qui laisse supposer que le fiqh tait une construction
sociale de la Charia. Au dbut, le mot fiqh tait utilis au sens littral,
cest--dire comme une interprtation de la Charia. Cette interprtation
provenait de catgories de pense sociale, soit parce que la Charia avait
t rvle dans un contexte social prcis, soit parce que les institutions
avaient t conues pour rendre la Charia acceptable socialement. Au sens
thorique, construction sociale signifiait harmonisation des normes sociales
et juridiques.
Comme indiqu plus haut, les spcialistes du fiqh classique cherchaient
expliquer la diversit et la diffrence dopinions par la varit des usages
linguistiques ou par les diffrentes mthodes dinterprtation. Ce qui est
important et absent dans ces explications, cest le contexte social de ces
diffrences. Les diffrences de langues et dinterprtations sont troitement
lies aux normes et aux institutions sociales, ce qui indique les contextes
sociaux diffrents des interlocuteurs. Linterprtation de certains mots,
mme quand la langue est la mme, peut varier dune rgion lautre o
cette langue est parle, simplement parce que la langue est un phnomne
social. Les juristes distinguent deux types dusages : la langue (urf qawli) et
les pratiques sociales (urf fili / amali). Toutes deux sont appeles urf, qui
dsigne des pratiques construites socialement. Cette distinction entre mots
et actions est surtout utilise par rapport la diversit des lois familiales. Par
exemple, les affaires de querelles lies la dot (mahr), concernant le montant
et le mode de paiement, ou le fait que certains mots puissent connoter la
 Ikhtilaf al-fuqaha : La diversit dans le fiqh en tant que construction sociale 83

signification de la dot, sont rgles sur base des pratiques de la communaut.

Toutefois, les crits de likhtilaf expliquent gnralement ce dsaccord comme
diffrentes significations dun mot interprtes par les juristes.
La construction sociale des lois apparat clairement lorsque lon
examine le dsaccord des juristes concernant la rpartition de lhritage
entre surs et parents utrins, cest--dire les parents du ct maternel.
Le Coran dclare que si une seule sur survit un homme dfunt, elle
hritera de la moiti de ses biens (An-Nissa 4:176). Selon certains juristes,
elle hritera galement de lautre moiti restante sil ny a pas de parent
paternel. Shafii ntait pas daccord avec ce point de vue : ne lui avez-
vous pas donn lintgralit des biens en tant que seule survivante, alors
que Dieu recommandait de ne lui donner que la moiti, quelle soit ou non
la seule hritire ? .18 Dautres juristes ont cit le verset coranique relatif
aux parents utrins (Al-Anfal 8:75), mais Shafii ntait pas daccord et
rejetait cet argument, affirmant que ce verset parlait dune priode situe
peu de temps aprs le Hijra, lorsque lhritage tait distribu sur la base des
relations de confiance. La distribution de lhritage ne fut plus rgie par les
relations de confiance aprs la rvlation de versets clairs sur la succession.
Shafii persista : le mari reoit une part plus grande que la plupart des
parents utrins. Si lon autorise les gens hriter en fonction dune relation
utrine, la fille sera sur un pied dgalit avec le frre, et tous les hritiers
utrins auront le droit dhritage, et rclameront une plus grande part que
le mari, qui na aucune relation utrine .19 Shafii estimait que ce dsaccord
provenait de diffrentes interprtations des deux versets coraniques. Shafii
a historicis ces versets, soutenant que le verset relatif aux parents utrins
ntait plus dapplication. Quant au reste de lhritage, il revenait la tribu
en labsence de parents paternels.
Selon moi, ce dsaccord peut galement sexpliquer en termes
de perspectives diffrentes adoptes par les juristes sur les structures
patriarcales et matriarcales. Shafii semble favoriser le patriarcat, affirmant
que lopinion contraire compromettrait ce principe. Si lon observe la
pratique prislamique, les femmes et les parents utrins ne recevaient
84 Avis de recherche : galit et justice dans les familles musulmanes

aucun hritage. Le Coran a introduit les parts dues aux femmes et autoris
explicitement le don dune moiti des biens une fille ou une sur, si
cette dernire tait la seule hritire. Le Coran ne dit rien propos du reste
de lhritage dans ce cas. Dans la pratique prislamique, seuls les parents
paternels hritaient des biens si le dfunt navait pas denfant. La position
de Shafii rvle une rmanence de la pratique prislamique. Il a remplac
la tribu par la communaut musulmane.
Un autre exemple de la construction sociale du fiqh est li lexemple
de limam Shafii relatif au dsaccord sur la signification de qourou, dont
jai parl plus haut. Les juristes shafiistes, malikiens et chiites le dfinissent
comme une priode de puret. Pour les juristes hanafites et hanbalistes, il
dsigne la priode de menstruation. Shafii expliqua le dsaccord par les
diffrentes acceptions du mot. La justification de son point de vue laisse
toutefois paratre des difficults pratiques pour accepter les autres points de
vue. Shafii parle de trois manires possibles de calculer la priode dattente :
par mois lunaire, priode de puret ou dbut des rgles. Il explique que le
calcul par calendrier lunaire ne peut pas tre considr comme normatif,
car les mois varient entre 29 et 30 jours. Il suggre quil est plus prcis de
calculer partir de la priode de puret. Les juristes hanafites et hanbalistes
prennent le point de dpart des rgles pour le calcul, car il sagit dun signe
clair, partir duquel il est facile de compter.
Dans la socit arabe prislamique, le dlai de vaduit aprs le divorce
se comptait apparemment en termes de mois lunaires. Le Coran parle
galement de trois mois en cas de doute (65:4). Dans ces explications, la
pratique locale est une fois de plus ignore. Ibrahim Fawzi20 a tudi les
pratiques prislamiques et les rformes coraniques dans les lois familiales,
et replac les dbats des juristes dans ce contexte comparatif. Il a conclu
que dans la pratique arabe prislamique, la priode dattente concernait la
priode de puret. Un mari divorait de sa femme pendant la priode de
puret, et la priode dattente se terminait lors du dbut du cycle suivant
de menstruation, car il indiquait quelle nest pas enceinte. LIslam a mis
en avant la pratique de la rpudiation durant la priode de puret, mais
 Ikhtilaf al-fuqaha : La diversit dans le fiqh en tant que construction sociale 85

en tendant la dure dattente dune trois priodes de puret, afin doffrir

davantage de temps au couple pour revenir sur la rpudiation. La position
de Shafii est nouveau dans la continuit des traditions arabes. Cette
perspective pertinente pour les lois familiales est souvent absente des crits
de likhtilaf.
La famille est une institution sociale qui rgit les relations entre
tres humains. Lorsque le Coran parle de la famille ou des relations entre
hommes et femmes, il prend assurment en compte le cadre social, les
coutumes et les institutions. Comme lexplique Shah Waliullah, la source
matrielle du droit islamique, surtout pour les relations familiales, se situe
dans les coutumes sociales prislamiques. Le Coran et la Sunna ont tudi
les pratiques et les coutumes arabes prislamiques, rform celles qui
taient injustes et adopt celles qui taient galitaires.21 Pour comprendre
la Charia, Shah Waliullah recommande dtudier sa source essentielle, ainsi
que la mthode utilise pour mettre en uvre la rforme. propos des
rformes du droit familial, il explique que lIslam a adopt les pratiques
arabes prislamiques suivantes, en modifiant celles qui nuisaient aux droits
des femmes, surtout en ce qui concerne le divorce, la dot et lhritage :
fianailles avant le mariage, tuteur matrimonial, crmonie de mariage, fte
de mariage, dot, relations interdites, garde des enfants, droits matrimoniaux,
divorce et ses variantes, dlai de vaduit et succession.
Lorsque le prophte a engag les rformes des pratiques
patriarcales, certains de ses compagnons ont eu du mal les accepter. 22
Par exemple, certains compagnons trouvaient les versets relatifs la
part dhritage des femmes tranges, car ils disaient que les femmes
ne participaient pas aux guerres et ne ramenaient aucun butin.
Comment pouvaient-elles donc avoir droit une partie des biens ?23
De tels exemples rvlent le contexte social de ces rformes et montrent
comment la socit patriarcale a ragi ces changements. Nous ne
pouvons pas comprendre les rformes engages dans le Coran et la
Sunna sans les lier au contexte social de leur temps. Les juristes ont
galement interprt la Charia en rfrence leur contexte social.
86 Avis de recherche : galit et justice dans les familles musulmanes

Aujourdhui, alors que le contexte social a chang nouveau, nous

devons rinterprter la Charia dans ces nouveaux contextes sociaux.
Souvent, la diversit (et le dsaccord concomitant) est perue comme
un dveloppement ngatif. Certains historiens du droit islamique (par
ex. Joseph Schacht) le dcrivent comme un conflit entre la thorie et la
pratique. Jai tent de la prsenter comme un principe dynamique dans le
dveloppement du fiqh.
En rsum, les grands points sont jusqu prsent :

1. La diversit du fiqh reflte le processus de construction sociale

de la Charia.

2. La diversit justifie le besoin permanent de lijtihad, harmonisation

des normes juridiques et sociales.

3. La diversit confre une lgitimit la recherche de nouvelles

mthodes dinterprtation.

4. La diversit reconnat le multiculturalisme et le pluralisme

juridique.

V. La route suivre : likhtilaf et la rforme des lois

familiales

Dans la lutte pour lgalit et la justice au sein de la famille musulmane, la

diversit et les diffrences des opinions juridiques prsentent de nombreuses
pistes pour la rforme des lois et des pratiques familiales.
En premier lieu, il est important de comprendre les textes et les
jugements du fiqh de lpoque classique dans leur contexte social. De la
lecture des textes du fiqh, il ressort clairement que les contextes sociaux ont
t mis de ct dans linterprtation des juristes. Il est donc ncessaire de se
tourner vers les commentaires et les glossaires de cette poque pour soulever
 Ikhtilaf al-fuqaha : La diversit dans le fiqh en tant que construction sociale 87

la question du contexte social. De cette faon, les jugements prononcs

cette poque nous permettent de comprendre lapplication de la loi au sein
du contexte social. Dans les tudes juridiques modernes, nous tudions
et enseignons de plus en plus le droit jurisprudentiel pour comprendre le
droit. Cette mthode doit galement sappliquer au fiqh : il doit tre tudi et
compris dans un contexte.
Les dfenseurs de lingalit de genre qui utilisent le Coran et lIslam
comme source de lgitimit de nos jours ont galement fait abstraction du
contexte social. En cherchant mettre en vidence le contexte social, nous
nous trouvons face un contexte idal qui na jamais exist. Il est ncessaire
de comprendre les problmes abords par la rvlation coranique et par la
Sunna non pas comme de la thologie, mais en tant que problmes sociaux
qui existaient lpoque et auxquels le Coran et le prophte apportaient une
rponse.
Il faut en second lieu connatre le dveloppement et la promotion des
coles de droit au cours des diffrentes priodes de lhistoire pour mieux
comprendre ce qui a conduit promouvoir une cole et exclure les autres
dans diffrentes rgions. Nous avons tellement assimil les concepts de
philosophie du droit et les lois difies socialement, que nous pensons souvent
que leur origine est islamique ou divine. Par exemple, le fait de considrer
les lois familiales musulmanes comme des lois personnelles est en fait une
construction coloniale. Ltat colonial a divis les lois en lois coutumires et
en lois communes afin dintroduire les systmes juridiques europens et de
limiter lapplication des lois locales au mariage, au divorce et lhritage. Les
pouvoirs coloniaux ont dfini ces sujets en termes de religion et de coutumes
pour les exclure des principes gnraux dgalit et de justice. Il est ironique
dobserver que les Musulmans ont assimil lide de lois personnelles
dune manire si sacre quaucun principe dgalit et de justice ne peut
sy appliquer. Les lois familiales musulmanes sont sans doute bases sur
des principes de justice, mais la notion de justice est dfinie dans le cadre
de la hirarchie sociale, comme les droits et les responsabilits sont dfinis
en fonction du statut dune personne dans la socit. La loi musulmane du
88 Avis de recherche : galit et justice dans les familles musulmanes

statut de la personne doit tre clarifie, car elle a servi un objectif particulier,
qui conduit aujourdhui lingalit et linjustice.
Il faut garder lesprit que, travers lhistoire islamique, les choix
concernant les coles de droit taient bass sur le contexte social. Par
exemple, les madhahib officiels furent instaurs durant la priode ottomane,
mais les autres socits musulmanes nont pas adopt lide dun madhhab
officiel. Durant la priode Mamelouk, le systme judiciaire tait pluraliste en
gypte. Il existait quatre ou cinq cadis diffrents, issus dcoles diffrentes,
toutes reconnues officiellement. Toutefois, durant la priode ottomane
seul le systme hanafite tait reconnu. Au cours de la priode coloniale,
le nouveau concept dun droit personnel codifi a t mis en place. Ce
concept nexistait pas aux priodes antrieures. Le droit personnel signifiait
que la Charia fut dcortique, et que seules certaines parties du fiqh ou de
la Charia furent considres comme religieuses et personnelles. Les Anglais
ont ensuite expriment le droit hanafite en Inde, en dveloppant le droit
anglo-mahomtan , quils ont export dautres rgions sous contrle
britannique, dont les coles de droit et les pratiques coutumires taient
diffrentes, comme le Soudan, lgypte et la Malaisie. Il est ncessaire de
mieux comprendre ces influences.
Une mthode rconciliant les diffrentes doctrines des diffrentes
coles de droit, appele talfiq ou takhayyur, a t introduite vers la moiti
du vingtime sicle. En Inde et au Pakistan, par exemple, le droit hanafite
limitait le divorce judiciaire un ou deux points. En 1939, aprs de longues
discussions et dbats, les rudits traditionnels de lInde ont lanc le processus
dadoption du fiqh malikien. Lorsque des affaires relles dmontrant
linjustice lgard des femmes dans la doctrine hanafite ont t portes
lattention de ces rudits traditionnels, ils ont pris linitiative de suggrer des
rformes. Cela dmontre que les rformes pourraient sappliquer lorsque de
nouveaux problmes surgissent.
En troisime lieu, il est important de comprendre que les juristes
opraient leur poque sur base de ce quils estimaient juste, et quils
interprtaient le Coran selon leur propre point de vue social. Par exemple,
propos de An-Nissa 4:34, ils ont tous tent de dfinir la faon de battre
 Ikhtilaf al-fuqaha : La diversit dans le fiqh en tant que construction sociale 89

sa femme. Cela dmontre quils prouvaient dj une certaine gne face

lide que le Coran parle de battre sa femme. Il faut considrer leurs
discussions comme des efforts sociaux qui sinscrivaient dans le temps
et dans la socit. partir de ce mme raisonnement, il faut prsent
sattacher dterminer comment cette justice pourrait tre ralise ou serait
possible lre moderne.
En quatrime lieu, il faut reconnatre que des changements ont eu lieu
et que le changement est possible. On pense souvent que tout ce qui est dans
le fiqh est dans le Coran ou dans la Sunna, donc immuable, et que tout ce
qui est acceptable y est dict. Pourtant, pour prendre un exemple classique,
il y a moins de 100 ans que lesclavage a t aboli, mais personne, mme les
traditionalistes, ne souhaite son retour ou des formes de mariage bases sur
lesclavage. Dans dautres domaines du droit, les changements de lpoque
moderne ont galement t accepts et assimils. Ces exemples peuvent
servir dmontrer que le changement des lois familiales est possible.
Le fiqh nest pas un droit divin que les Musulmans ont le devoir
dappliquer. Le fiqh est un droit dordre juridique, labor par des tres
humains pour sadapter aux poques et aux circonstances. Il peut tre
modifi lorsque de nouvelles poques ou de nouvelles circonstances voient
le jour. Les madhahib qui se sont dvelopps au cours de lhistoire et qui
continuent se dvelopper sont le rsultat du changement social. Ils ont
gagn en autorit et en popularit grce leur utilit. Il nest ds lors pas
ncessaire dinventer de nouvelles coles. Nous devons adopter la mthode
utilise par les juristes leur poque : faire pression pour que ce qui est
pratique et socialement utile soit accept.
En cinquime lieu, lorsque lon plaide pour une rforme, il est important
que les groupes de femmes aillent au-del du niveau de lanecdote, et
quils appuient leurs revendications de changement sur des donnes et
des statistiques sur la nature et ltendue des problmes. En prsence de
donnes sur les problmes, mme les personnes les plus patriarcales et les
plus fondamentalistes ne pourraient quapprouver lanalyse de la situation,
et la justice pourrait ensuite servir de principe et de guide pour dvelopper
une solution approprie.
90 Avis de recherche : galit et justice dans les familles musulmanes

Notes

1 Coran : 2:164 ; 3:190 ; 10:6 ; 23:80 ; 30:22 ; 45:5.

2 Al-Nawawi cite ce Hadith dans son commentaire sur Sahih Muslim sur
lautorit de al-Khattabi Sahih Muslim, p. 91. Lauthenticit de ce Hadith
a t remise en cause par plusieurs spcialistes. Al-Khattabi, dans son
commentaire sur Sahih Muslim signale que Jahiz et Musili avaient rejet
ce Hadith, en disant que si un dsaccord tait une bndiction, un
accord devait ds lors tre punissable. Al-Khattabi explique nanmoins
que le dsaccord concerne ici des sujets juridiques en particulier, et non
un dsaccord sur les croyances.
3 Voir Schacht, An Introduction to Islamic Law, p. 55.
4 Ibn Sad, Al-Tabaqat al-Kubra, al-qism al-mutammim, p. 440.
5 Al-Khudri, Tarikh al-Tashri al-Islami, pp. 191-7.
6 Ibid.
7 Voir Masud, Fatawa Alamgiri: Mughal Patronage of Islamic Law .
8 Waliullah al-Dihlawi, Al-insaf fi bayan sabab al-ikhtilaf.
9 Khadduri, Al-Shafiis Risala, pp. 333-52.
10 Ibn Qutayba, Tawil mukhtalif al-Hadith.
11 Voir Thanawi, Kashshaf Istilahat al-funun, pp. 441-2.
12 Al-Qarafi, Al-Dhakhira, p. 141.
13 Qadi Khan, Fatawa Qadi Khan, p. 3.
14 Al-Jassas, Al-Fusul fil-usul, p. 351.
15 Pour une discussion sur le point de vue dal-Shatibi sur muraat al-khilaf,
voir Masud, Shatibis Philosophy of Islamic Law, pp. 240-6.
16 Lucas, Alternative Methodologies.
17 Ibn Rushd, Bidayat al-Mujtahid, pp. 8-11.
18 Shafii, cit dans Khadduri, Al-Shafiis Risala, p. 345.
19 Ibid., p. 346.
20 Fawzi, Ahkam al-Usra fi al-jahiliyya wal Islam.
21 Waliullah, Hujjatullah al-baligha, p. 124.
22 Fawzi, Ahkam al-Usra, p. 188.
23 Ibid.
 Ikhtilaf al-fuqaha : La diversit dans le fiqh en tant que construction sociale 91

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