RESUME DROIT MUSULMAN

INTRODUCTION
Spécialistes des sciences religieuses musulmanes = oulémas
Sharia ou loi Islamique = Le coran, la sunna, moujtahid (chercheur de droit musulman qui résoudre des questions de droit) dans
un travail d’interprétation, s’appuyant sur des indications et des preuves, qui lui permettent de dégager des lois.

Section I : Définition du droit musulman

Ensemble des règles juridiques déduites directement de la parole de Dieu, régissant les rapports d’ordre public et privé entre les
membres de la communauté musulmane.
« Ensemble de prescriptions portant injonction par invitation (ordre) ou interdiction (défense), contenues dans le coran, que
Dieu a transmis au prophète par l’intermédiaire de l’Archange Gabriel, ainsi que celles contenues dans la Sunna du
Prophète ».
Regroupe tous les types de droit (familial, civil, pénal, international…) : mélange de spirituel et de temporel dans le cadre d’une
conception totale.
3 catégories de prescriptions :
1 La croyance : en quoi le musulman doit croire : Dieu, ses anges, ses livres, ses prophètes et le jour dernier
2 La morale : ces prescriptions définissent les vertus et les vices, le bien et le mal
3 Pratique de la religion : elles régissent les dires et les actes de la personne majeure et responsable (relations sociales,
contrats, culte, etc.). = le droit (fiqh) issu du Coran ou/et de la sunna.
Prescriptions des Ibadât organisent le culte : la prière, le jeun, l’aumône légale, le pèlerinage… Tous les actes pieux concernant
les relations de l’homme avec Dieu.
Prescriptions des mouâmalat qui régissent la vie sociale dans tous ces domaines relationnel, contractuels, juridique, …
Dans l’usage moderne, recouvre les domaines du droit suivant :
1. Statut personnel : ens des lois concernant la famille, relations conjugales et familiales
2. Droit civil : ens de lois qui organisent les différents échanges entre les individus (actes de vente, location, prises-en
charge, association, de créance et les engagements divers)
3. Droit pénal : sanctions correspondant aux délits et crimes. Rapport entre la victime, le coupable et la société
musulmane
4. Procédure civile (droit d’ester en justice) : requête, témoignage, serment et jugement.
5. Droit constitutionnel : principes fondamentaux de l’Etat musulman
6. Droit international : codifient les relations entre l’Etat musulman avec les pays étrangers et avec les non-musulmans
vivant sur son sol.
7. Droit des affaires et des finances : droits qu’ont les pauvres et les démunis sur la fortune des nantis. Organisent les
recettes et les dépenses publiques…

En étudiant les versets prescriptifs, on s’aperçoit que les prescriptions concernant le culte et le statut personnel (relations
conjugales et héritage) sont détaillées parce qu’elles relèvent de la croyance et de la relation du croyant avec Dieu. Elles
appartiennent au spirituel plus qu’au rationnel et restent, de ce fait, immuables, malgré les changements d’époque et de
société.
Quand au reste (prescr droit civile, pénal, cnst, international) sont des règles de base et donc non détaillées. Elles se modifient
en fonction de l’évolution de la société et selon l’intérêt public.
Coran = plate forme juridique et laisse aux dirigeants le soin d’élaborer les lois correspondant a leur époque et l’intérêt général
de leur société. En accomplissant cela, ils doivent respecter l’esprit des lois coraniques et ne pas contredire une prescription
précisée dans le Coran. Et c’est ce qui donne la perpétuité au droit musulman.

$1: Les sources principales = 2 : Coran et Sunna

A. Le Coran
= parole divine transmise par l’archange Gabriel au messager de Dieu Mohammad Ibn Abdallah, en langue arabe et contenant la
vérité. Le Moushaf = Commence par la sourate « Al Fatiha » et se finit par la sourate « Al Nass ».

1. Les dires du prophète ne sont pas des lois (hadith). également les Ahadith al-Qoudousya qui sont les paroles de Dieu
rapportées par le prophète et formulées par ce dernier : ne font pas partie du Coran, ne possèdent pas sa légitimité, ne
sont pas récités lors des prières prescrites.

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 2. La traduction d’une sourate ou d’un verset coranique en langue étrangère ne peut avoir la même valeur sacrée du
Coran.

Le Coran se distingue par le trait suivant : a été transmis par une chaine continue de rapporteurs qui n’a connu ni interruption,
ni défaillance. Preuve irréfutable de son authenticité. C’est Dieu qui préserva sa parole transmise, de toute défaillance ou
altération.
Abu Bakr a rassemblé le texte coranique et en a fait une copie unique certifiée. Et Othman le fit copier et distribuer à travers le
monde. Le Coran est inimitable (mo’ajiz).

a) Définition et principes de l’inimitabilité « i’jâz » du Coran

i’jâz = imputer l’impuissance à autrui.
Le défi du Prophète Sidna Mohammad (PSDL) lancé aux arabes qui ne le croyaient pas : Faites un Coran semblable ou même une
dizaine de phrases, en vous aidant avec les Djinns.

b) En quoi consiste l’inimitabilité i’jâz du Coran ?

Hommes incapables de reproduire le Coran. L’esprit humain (croyants qui étudient le Coran et scientifiques) n’a pas encore
percé tous les secrets de l’aspect miraculeux du texte coranique :
1. La cohésion et l’harmonie entre son expression, sa signification, ses lois et sa vision du monde : faire 6000 verset sans
jamais avoir de contradiction ni même changer de style ne peut être que d’origine Divine.
2. La concision et l’éloquence du style du texte coranique : Même les ennemis du Prophète (PSDL) reconnaissent que le
Coran est agréable à écouter, persuasif, et que ses mots forment un ensemble cohérent.
3. La concordance des vérités coraniques avec celles de la science  : Certains versets coraniques évoquent des lois
naturelles qui régissent l’univers, dont la science moderne a prouvé l’exactitude et a ainsi confirmé son origine divine.
4. Le Coran prédit un avenir que seul Dieu connaît  : Le coran cite des faits du passé, du présent et de l’avenir que seul
Dieu peut connaître et prédire.

B. La sunna
= toutes les paroles que le Prophète (PSDL) a dites, tous les actes qu’il a accomplis, ainsi que tous les actes et dires d’autrui qu’il
a accepté ou approuvés.
Sunna qawliya : Hadith. Paroles et discours du Prophète (PSDL), à propos d’un événement ou à l’occasion d’une cérémonie.
Sunna fi’liya : manière dont il accomplissait les rites cultuels tels que les prières et le pèlerinage.
Sunna taqrîriya : tout ce qui a été dit, fait par des compagnons, du vivant du Prophète, en sa présence et qu’il a approuvé.

a) La force probante et l’autorité juridique de la sunna

Dieu impose Sa loi et ensuite celles édictées par son Messager. Toute personne qui n’accepte cette condition, voit sa foi rejetée
par Dieu. D’ailleurs Dieu dans certaines prescriptions religieuses comme le jeun ou la zakat, laisse le soin a son messager de
montrer aux musulmans comment s’en acquitter.
Toute parole authentique du Prophète qui prescrit quelque chose dont le Coran ne parle pas, ou qui explique le contenu d’un
verset coranique, possède une valeur coercitive.

b) La sunna par rapport au Coran

Tous les Oulémas s’accordent sur le fait que la sunna comporte 3 catégories
1. Rapports confirmatifs entre des paroles du Prophète et des versets coraniques dont elles viennent appuyer le contenu.
2. Rapports explicatifs : qui expliquent des prescriptions du coran
3. Rapports complémentaires : C’est le cas lorsque la sunna apporte des prescriptions n’existant pas dans le Coran.

c) La classification des Hadits selon leurs chaînes de rapporteurs

Dès le 2ème siècle de l’hégire, nécessité d’authentifier les dires, faits et geste du Prophète.
La partie essentielle de la science du Hadith repose sur la critique de la chaine des transmetteurs ou rapporteurs (Isnad), qui
permettent de remonter jusqu’à la source du Hadith, et va faire l’objet d’un examen des plus minutieux.
Les récits de la sunna se répartissent en 3 catégories, selon le nombre et la qualité des personnes qui les rapportèrent a
prophète, à savoir :
1. La sunna moutawâtira, ou avérée : si grand nombre de rapporteurs intègres et juste : pas de doutes
2. La sunna machhoura, ou notoire : rapportés par petit nombre de compagnons, mais transmises par un grand nombre
3. La sunna âhâd, transmise par un nombre restreint de rapporteurs, appelée « khabar al wahid », d’un seul.

Chez la majorité des savants, la sunna est moutawatira ou ahad. Seuls les hanafites ont ajouté la sunna machhoura.

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 d) Quel statut est attaché aux faits et dires du prophète en tant qu’être humain ?
Les musulmans doivent imiter le prophète sans oublier qu’il est un être humain.
1. Il vivait comme tous les êtres
2. Il pouvait faire des erreurs de stratégie militaire
3. Certains de ces comportements ne doivent pas être suivis par les musulmans : avoir plus d 4 femmes.

Il revendiquait sa qualité d’être humain (ex des 2 personnes ayant eu un différent)

Donc certains faits et dires du prophète font partie de sa biographie et ne doivent pas être confondus avec la sunna qui est une
source de droit.

$2: Les sources dérivées = 2 : le consensus (al ijmâ) et la déduction ou raisonnement analogique
A. Le consensus Al ijmâ
= consensus sur un cas juridique de tous les moujtahid d’une même époque postérieure à celle du prophète.
Ce jugement résultant de ce consensus acquiert le statut de loi religieuse.

a. Les conditions du consensus ijmâ

Quatre (4) conditions :
1. Plusieurs moujtahid, pas un seul
2. Accord par tous les moujtahid du monde, pas que par ceux des lieux saints ou un pays, sinon on parle d’accord entre
un nombre précis de moujtahid
3. Chaque moujtahid doit formuler son avis de manière explicite. Une fatwa ou une sentence prononcée lors d’un procès.
Ou en comparant les différents avis de chacun et on s’aperçoit qu’ils concordent ; ou qu’on réunisse tous les
moujtahid, qu’ils examinent ensemble le cas juridique, se concertent et donnent un avis commun.
4. L’avis doit faire l’unanimité. Sinon nul. Car la possibilité d’erreur doit être éloignée. Sinon il ne peut avoir la force
probante d’une prescription divine.

b. La force probante et l’autorité juridique du consensus

Si un avis juridique a déjà été étudié et se présente dans une époque suivante, il doit être adopté et ils doivent s’abstenir de
tout nouvel effort de réflexion sur ledit cas.
Ainsi une loi religieuse résultant de l’ijmâ est définitive, indiscutable et ne peut être ni contredite, ni abrogée.
Les preuves :
1. Dans le coran, Dieu enjoint aux croyants de lui obéir, d’obéir à son prophète et aussi à ceux exerçant l’autorité parmi
les musulmans : « Ô croyants ! Obéissez à Dieu, obéissez au Messager et à ceux d’entre vous qui détiennent l’autorité ».
Autorité exercée dans la vie profane : monarques et gouvernants
Autorité exercée en matière de religion : moujtahid et muftis.
2. L’avis unanime des moujtahid est en réalité celui de toute la communauté musulmane, qu’ils représentent.
Hadith et paroles des Compagnons affirment que la communauté ne peut se tromper.
Le prophète « Ma communauté ne s’accorde jamais dans l’erreur ».
3. Le consensus sur un avis juridique doit être fondé sur une source reconnue par la charia, car l’effort de réflexion du
moujtahid se situe dans un cadre bien déterminé, dont il ne doit pas dépasser les limites. S’il existe un texte
concernant le sujet de réflexion le moujtahid doit comprendre le texte et en extraire la prescription adéquate à la
situation.
SINON, il doit déployer un effort de raisonnement analogique (qiyâs), à partir des textes se rapprochant le plus du cas
étudié, ou en appliquant les principes fondamentaux de la sharia.
SINON, il utilise les procédés qu’elle autorise, à savoir :
 Le choix préférentiel (al-istihsân)
 La présomption de continuité ( al-istihsâb)
 L’usage (‘ourf)
 L’intérêt public (al-maslaha al-moursala)

OBJET DU CONSENSUS : avis juridique sur un cas précis, ou l’interprétation d’un texte, ou la démonstration du bien-fondé d’une
loi.

c. Les genres de consensus : 2 types d’ijmâ

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 1. Consensus explicite : (al-ijmâ as-sarih) : tous les moujtahid d’une époque donnée expriment leur accord sur un avis
juridique de manière explicite. Chacun d’eux prononce une fatwa ou un jugement qui conforte cet avis.
A une force probante
2. Consensus implicite : (al-ijmâ as-sakouti) : une partie des moujtahid d’une époque s’expriment clairement sur un cas
juridique, en rendant un jugement ou en prononçant une fatwa ; Le reste des moujtahid n’expriment aucun avis, ni
pour, ni contre celui des premiers. A une force moindre, car se taire ne signifie pas être d’accord.

Les oulémas hanafites/consensus implicite : il a force probante si le moujtahid a eu assez de temps pour examiner le cas.
Pour que son silence soit considéré comme une acceptation, il faut écarter tout soupçon de pression, de peur, d’incapacité ou
de désinvolture, dans le comportement de ce moujtahid.
En effet, le silence observé par un moujtahid sollicité par les musulmans, en l’absence de contrainte, ne peut exprimer que son
accord avec ce qui a déjà été dit. Sinon, il ne saurait se taire.

B. Le raisonnement analogique : Al-Qiyâs

= désigne la procédure consistant à juger un cas juridique non mentionné dans les textes (Coran, sunna), en le comparant à un
autre semblable, pour lequel une prescription existe dans un texte.
Ex : La raison d’être de l’interdiction du vin, est que le vin produit l’ivresse. Donc par analogie, toute boisson produisant l’ivresse
est interdite. - Idem pour l’héritier ou le bénéficiaire d’un testament qui tue celui dont il va profiter de ses biens.

a. Les constituants du raisonnement analogique (qiyâs)

Chaque cas de qiyâs doit comprendre les 4 constituants suivants :
1. Un cas principal (al asl) : le cas (évènement, situation, acte, comportement, etc.) au sujet duquel une prescription
existe dans un texte. Il est appelé référence de la comparaison ou de l’analogie.
2. Un cas subsidiaire (far’) : le cas nouveau sur lequel les textes ne se prononcent pas et auquel on veut appliquer la
prescription valable pour le cas principal. Il est appelé objet de la comparaison ou de l’analogie.
3. Un jugement (houkm al-asl) : C’est la prescription divine mentionnée dans le texte qui statue sur le cas principal et que
l’on veut étendre au cas subsidiaire.
4. La raison d’être (al-‘illa) : le critère sur lequel se fonde le jugement du cas principal. C’est la présence de ce même
critère dans le cas subsidiaire qui permet d’y étendre la prescription valable pour le cas principal. (ex du vin/nectar
fermenté de dattes)

DONC, les prescriptions divines et les lois religieuses sont justifiées par leurs raisons d’être qui sont des faits objectifs,
compréhensibles par la raison humaine. Elles ont toutes un bien fondé et un but, mais ceux-ci ne peuvent leur servir de
justification parce qu’ils sont souvent latents ou subjectifs. C’est donc à la présence ou à l’absence de la raison d’être qu’est liée
l’application ou la non-application de la prescription. La présence, pour chaque prescription divine, d’une raison d’être bien
déterminée et objective, justifie son existence et démontre sa valeur coercitive.

b. La force probante du raisonnement analogique

Le raisonnement analogique, 4ème source du droit musulman, puise sa source du Coran, de la sunna, des paroles des
compagnons et de la logique.
1. Pour ce qui est du Coran, ils s’appuient en particulier sur certains versets : le premier est tiré de la sourate 4 « an
nisaa » (les femmes)
« Croyants ! Obéissez à Dieu, obéissez au Prophète et ceux d’entre vous qui détiennent l’autorité. En cas de désaccord
entre vous, référez vous en à Dieu et au prophète, si vous croyez en dieu et au jour dernier. C’est un bien et la meilleure
des issues ».
Se référer à Dieu et au prophète signifie entre autres, comparer les cas juridiques nouveaux à ceux qu’ils ont déjà
traités et jugés, donc suivre leur raisonnement et adopter leur logique.
D’autres versets comme la sourate « Ya Sin » ou la sourate « Yousof » prouvent que les prescriptions ont un
fondement pratique et découlent de raisons bien logiques, donc toute loi doit avoir une raison d’être et un
fondement.
2. Pour ce qui est de la sunna : d’après les recueils de Hadith authentiques, le prophète utilisait souvent le raisonnement
analogique pour statuer sur des évènements et actes dont le Coran ne parlait pas. Faisant cela, il montrait aux
musulmans l’exemple à suivre. Ex de hadith qui illustre ce qui précède : la femme qui voulut aller faire le pèlerinage à
la place de son père, ou de l’homme qui renia l’enfant noir que sa femme enfanta (hérédité chameaux # de couleurs).
3. Pour ce qui est des faits et dires des compagnons  : ont Confirmé le raisonnement analogique par ex quand il fallu
choisir un guide pour les musulman (guide de la prière =Abou Bakr, donc ce sera celui qui les gouverne. Ce que dit Omar
à Abou Mousa Al Ach’ari, alors gouverneur d’une contrée musulmane)

4. Venons en maintenant aux arguments tirés de la logique :

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 Primo la sagesse divine veut que chaque prescription religieuse vise la réalisation d’un bien. Sauvegarder l’intérêt
général de la communauté musulmane.
Secundo le Coran et la sunna ont un volume fini et limité/au nombre de cas qui peuvent se présenter et sont donc
illimités. Donc le Qiyas et le seul procédé d’élaboration de lois qui puisse répondre au renouvellement constant des cas
juridiques, tout en réconciliant les préceptes de la religion et l’intérêt général de la communauté.
Tertio le bon sens confirme le statut de Qiyâs en tant que source du droit musulman. Ex du vin, ou on applique la même
prescription à toutes les boissons qui sont de même nature et produisent les mêmes effets. Tout le monde accepte que
l’on applique une même loi à plusieurs phénomènes identiques.

$2: Les grandes écoles islamiques

Pendant les 3 premiers siècles de l’hégire, après le décès du prophète, l’islam à connu sa période d’or et l’apogée du
rayonnement de l’islam et de son expansion. C’est à cette période que sont apparus les 4 écoles sunnites qui existent encore de
nos jours, à savoir, par ordre chronologique :
1. Hanafite
2. Malékite
3. Chafi’ite
4. Hanbalite

1. L’école Hanafite
Fondée par Abû Hanîfa Annu’mân (80-150 AH), en Irak et s’est répandue à Bagdad. Ses fondements comprennent en plus du
Coran et de la sunna :
 Al istihsan (Le choix préférentiel)
 Al 'urf (la coutume)
 Qawl as-sahâbî (les paroles des compagnons du prophète)
Cette école est caractérisée surtout par l’utilisation de la raison et de l’opinion. Considérée comme l’école la plus libérale.

2. L’école Malékite
Fondée par Malik Ibn Anas (93-179 AH). Le savant de Médine comme l’avait prédit le prophète. La plus ancienne école de fiqh.
Fut un disciple direct des successeurs des Compagnons du Prophète. Etudia auprès de Jaafar As Sadiq et connut Abu Hanifa.
Né, vivant et mort à Médine, la ville du prophète, qui était naturellement la mieux placée en tant que dépositaire des
« traditions connues » (Hadith Mashhûr). Il enseigna dès l’âge de 17 ans et choisit la mosquée du prophète, et plus précisément
l’endroit où se tenait le calife Omar ibn Al Khattab. C’est là que s’asseyait le Messager de Dieu (PSDL).
Ses sources juridiques en plus du Coran et de la sunna :
 Al Ijmaâ
 Les coutumes médinoises (‘amalou ahli al Madina), car les médinois connaissaient mieux que quiconque la sunna,
l’effort d’interprétation personnel (ijtihad), l’opinion personnelle (ar Ray) qui découle de la réflexion (fikr) (en
l’absence du texte sacré), la préférence personnelle en vue du bien (istihssan), et la prévention de l’inconvénient
(Sadd al-ddarâi’)
Elle s’appuie également sur l’intérêt général (Al Masalih Al mursala) qui fait que cette école répond parfaitement aux
évènements liés à l’évolution du temps et aux besoins de la communauté en matière de droit. Cette diversité de méthodes
et de règles juridiques est sans doute le secret de la richesse et de la force de cette école.

3. L’école Shâfi’ite
Fondée par Muhammad ibn Idriss Ash-Shâfi’i (150-204 AH) qui a vécu à la Mecque, puis en Irak, puis en Egypte. Il apprit le Fiqh
selon l’école malékite, puis plus tard selon l’école Hanafite. Son école s’est positionnée entre l’école Malékite, qui se base sur la
sunna, et l’école Hanafite, qui prime l’opinion personnelle (ar ray). Pour les Shafi’ite, la sunna est valorisée comme une source
de droit et une grande importance est donnée au consensus de toute la communauté (ijmâ’).

1. L’école Hanbalite
Fondée par Ahmad Ibn Hanbal (164-241 AH), née du conflit qui a opposée ibn Hanbal aux Mu’tazilites (rationalistes hellénisants
passablement intolérants) et aux autorités qui soutenaient alors les Mu’tazilites. La réputation d’Ibn Hanbal s’est forgée durant
ces événements. Il est considéré comme un traditionnaliste (homme de hadith) plutôt qu’un juriste. N’était pas d’accord avec
son maitre Ash Shafi’i pour ce qui est de l’utilisation de l’opinion personnelle. Il a primé le hadith du Prophète auquel il a
dévoué un recueil appelé « al musnad » et qui comprend environ 40.000 hadiths. Cette école adopte l’interprétation apparente
du Coran et de la sunna et rejette le raisonnement par analogie (Qiyas). Car selon lui, l’opinion personnelle (ray) et l’analogie
(Qiyas) avaient ouvert la porte à l’hérésie Mu’tazilites, source d’innovations pécheresses et de division de la communauté.

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DICTIONNAIRE

L'istiḥsān (La préférence juridique) : consiste pour le juriste (Faqīh) à préférer un argument juridique à un autre argument
juridique d'égale force. La préférence peut-être réalisée par le texte, par consensus, par nécessité, par analogie implicite, par
l’usage coutumier, par l’intérêt général.
Exemple : Le dévoilement de la `awrah (partie intime) est illicite, une exception sera faite à ce jugement pour des raisons
médicales où le patient devrait exposer des membres de sa `awrah au médecin. Dans ce cas de nécessité médicale, la préférence
est donnée au jugement exceptionnel.
Dans ce cas, l'Istihsān, peut-être vue comme une dérogation argumentée par rapport à la règle unanimement admise. Il s'agit
d'abandonner l'analogie au profit de ce qui est plus aisé pour les gens ou encore de juger conforme à la volonté divine toute
disposition légale qui est bonne en soi ou dont les effets sont bénéfiques. En fonction des écoles juridiques l'istiḥsān est admis
comme étant une source juridique ou non (Usūl al-fīqh).