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Droit de la famille au Maroc

Statut personnel musulman et juif.

Par Chakib abdelhafid

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2011

Prologue :

Nature du droit marocain de la famille

Le droit de la famille au Maroc se constitue d’ensembles différents relatifs chacun à une communauté religieuse. Chaque famille se rattachant nécessairement à une communauté religieuse à l’organisation de laquelle elle participe, elle obéit au droit de cette dernière. C’est une branche de droit dit privé, composée de règles coutumières en plus d’un code écrit. Les règles coutumières sont celles du droit musulman et celles du droit hébraïque. Elles sont respectivement relatives aux communautés musulmane et juive marocaines. Le code écrit étant quant à lui une législation relative à la communauté musulmane seule. C’est un code indépendant dit de la famille.

Chapitre I : Diversité des statuts personnels.

La loi relative à la condition des étrangers

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vivants au Maroc renvoi à leurs lois nationales pour l’application de leurs statuts personnels. La loi relative au statut personnel renvoi quand à elle, aux lois de la communauté religieuse de l’individu portant la nationalité marocaine. En effet, le droit du statut personnel des gens au Maroc n’est ni laïc ni œcuménique ; c’est un droit multiconfessionnel comme le Maroc celle-ci.

Section 1 : Communautés religieuses du Maroc.

En tant qu’Ouma filiale de celle du saint prophète Mohammade, le peuple marocain a toujours été multiconfessionnel. Avec la libération islamique du joug catholique, le Maroc a cessé de faire partie de l’empire œcuménique byzantin. Il est devenu un pays multiconfessionnel. Depuis plus de douze siècles, les communautés musulmane, juive, chrétienne et animiste y ont bénéficié de l’autonomie locale dans un cadre de décentralisation administrative. Celle-ci s’élargissait ou se rétrécissait suivant les événements sans jamais disparaître. On sait que durant plus d’un millénaire, le Maroc actuel fut le centre d’un grand et puissant empire musulman unifiant l’Andalousie avec toute

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l’Afrique occidentale et le Soudan. L’empire se nommait Maghrib qui se dit aussi en langue arabe Gharb et signifie occident. Les peuples du Gharb plus connu sous le nom de peuples du Maghrib africain ont été honorés par un hadith authentique du prophète Mohammad disant que : « des gens de ma nation en occident (Gharb) ne cesseront de manifester le juste droit jusqu’au jour du jugement dernier ; l’opposition de quiconque contre eux, ne leur provoquera pas de mal ».

Le saint empire du Maghrib africain se composait de royaumes musulmans indépendants sous le pontificat du commandeur des croyants à Fès. Dans chaque royaume, la communauté majoritaire des musulmans était de fait maîtresse du pays. Les communautés minoritaires étaient protégées par la loi sacrée, qui leur garantissaient une part du pouvoir public. En tant que communautés nationales, les minorités religieuses avaient le droit de participer aux affaires publiques. Contrairement à l’empereur byzantin et aux monarques de Celle-ci, d’celle-ci, d’celle-ci, et d’Angleterre entre autres pays chrétiens, le gouvernement du sultan Peul au Nigeria par exemple, du Sultan Traoré au Mali, du Sultan Toucouleur au Sénégal ou du Sultan du Maroc devait consulter les représentants de toutes les communautés

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confessionnelles sur les décisions qu’il devait prendre. Toutefois, quand il s’agissait de questions relevant de la compétence exclusive de chaque communauté comme c’est le cas des matières de statut personnel, des lieux de cultes, des cadres religieux et des clergés, de l’enseignement religieux ou des œuvre caritatives, ainsi que des différents établissements et services publics mis sous la tutelle d’une communauté autre que la communauté musulman, le Sultan s’abstenait de toute ingérence. Il n’empêche qu’en sa qualité de magistrat suprême de la nation, il détenait un droit de regard sur les décisions communautaires. On sait que l’unité du saint empire du Maghrib africain fut détruite par suite à une agression coloniale perpétrée par les européens occidentaux. Le colonisateur n’a cependant pas réussi à mettre fin au caractère multiconfessionnel du Maghrib africain. Les Républiques de Mauritanie, du Sénégal, de Gambie, de Guinée Bissau, de Guinée, du Mali, du Niger, de Tchad, du Soudan, du Burkina Faso, de cote d’ivoire, du bénin, du Togo, du Nigeria, du Cameroun et de Centre Afrique à l’instar du Royaume du Maroc continuent de reconnaître l’autonomie politique des communautés religieuses et leurs accordent le droit d’appliquer chacune ses propres lois du statut personnel. Dans tous ces pays, le droit familial applicable

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aux personnes est celui de leur communauté religieuse. Il s’agit le plus souvent du droit coutumier musulman pour les musulmans, du droit coutumier hébraïque pour les juifs, du droit canonique de l’église éthiopienne pour les anciennes tribus chrétiennes d’Afrique, et du droit canonique des églises catholique ou protestante pour les chrétiens convertis par la force du colonisateur. Il s’agit aussi d’une multitude de droits coutumiers animistes différents dans chaque tribu. Pour le cas du Maroc, les tribunaux sont appelés à appliquer les règles de la moudawana et celles du droit hébraïque.

Section 2 : Sources communautaires du statut personnel.

Les sources des lois communautaires du statut personnel sont différentes au Maroc selon qu’il s’agit d’une famille musulmane ou hébraïque.

Sous-section 1 : sources du statut personnel musulman.

Contrairement aux législateurs laico- protestants qui ont fait inclure les régimes de mariage, de filiation, du divorce, de la dette alimentaire, du

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régime matrimonial et des successions au code civil, le législateur marocain a réglementé ces sujets indépendamment des questions pécuniaires. On sait que l’équivalent du code civil fut adopté au Maroc en 1913 sous le nom du code des obligations et des contrats ; il fut réservé de façon exclusive aux questions pécuniaires dans les relations des particuliers. On n’y trouve aucune règle relative aux relations familiales. Ces dernières ont continué d’être traitées par les différents tribunaux marocains en application des droits coutumiers musulman et hébraïque jusqu’au 18 décembre 1957, date de promulgation des premiers textes législatifs en la matière. En application du dahir du 22 novembre 1957, une commission d’experts était chargée de codifier le droit de la famille musulmane ; ce qu’elle fit en préparant quatre projets de dahirs relatifs respectivement à la filiation, la capacité et la représentation légale, le testament et les successions. Ces projets ont été adoptés dans le même ordre par les dahirs du 18 décembre 1957, du 25 janvier 1958, du 3 avril 1958 et du 3 avril 1958/ Ils ont formé le code du statut personnel marocain lequel fit à son tour remplacé par le code de la famille dit moudawana adopté par le dahir N° 1-04-22 DU 12 HIJA 1424 (3 FEVRIER 2004). En toute évidence, la moudawana est le code de la

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famille musulmane. En témoigne expressément l’article 400 qui dixit : « Pour tout ce qui n’a pas été expressément énoncé dans le présent Code, il y a lieu de se référer aux prescriptions du Rite malékite et/ou aux conclusions de l’effort jurisprudentiel (Ijtihad), aux fins de donner leur expression concrète aux valeurs de justice, d’égalité et de coexistence harmonieuse dans la vie commune, que prône l’Islam. »

Sous-section 2 : Sources du statut personnel hébraïque.

Les Marocains non musulmans ont toujours été des citoyens de même rang que les musulmans. C’est le cas de plusieurs millions d’hébraïques qui à l’intérieur comme à l’extérieur du Maroc, sont des citoyens formant une seule nation avec la communauté majoritaire des musulmans arabes et berbères. Depuis quatorze siècles, les deux communautés font la nation marocaine qui se regroupe autour des valeurs sacrées du monothéisme en particulier la justice, la solidarité et la tolérance dans l’appartenance à Dieu. Notre nation est restée unie des siècles durant grâce au régime multiconfessionnel. Depuis plus de mille ans, la communauté hébraïque conserve toujours son propre droit de la famille. Les juges hébraïques dans les tribunaux marocains sont seuls compétents pour connaître des

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affaires du statut personnel des juifs marocains. Ils doivent toutefois appliquer dans ces affaires le droit hébraïque coutumier. Les autorités législatives compétentes de cette communauté n’ont effectivement pas encore décidé de codifier le droit en question. Le juge hébraïque près le tribunal marocain doit appliquer la loi hébraïque coutumière et rendre son jugement en matière de statut personnel au nom de sa majesté le Roi du Maroc. La cour de cassation contrôle l’application de la loi hébraïque par les juges juifs du royaume, et doit veiller notamment que ces derniers se conforment aux normes judaïques édictées par la Torah, le Talmud et les codes. On sait que la Torah est la loi écrite révélée au prophète Moise ; le Talmud étant le commentaire de cette loi par les savants hébraïques. Il comporte deux volets, la Michna et la Guémara. En plus de ces sources, le juge hébraïque est en droit d’appliquer les lois adoptées par les autorités législatives de la communauté juive marocaine. Ces dernières ont eu l’occasion d’adopter une loi spéciale en la matière qu’elles ont nommé sefer taqqanot. Au regard du droit hébraïque comme celui du droit musulman, la famille est l’institution fondamentale d’organisation de la communauté religieuse. A l’instar des familles catholique, orthodoxe et

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protestante, la famille hébraïque est cependant de nature religieuse, alors que la famille musulmane est civile.

Chapitre II : nature sociale de l’institution familiale.

Suivant la pensée musulmane, la famille représente pour l’être humain une institution sociale obéissant aux lois du triomphe du bien sur le mal dites fitra, par lesquelles Dieu, le créateur, organise la vie de l’univers physique. Dans la pensée moderniste, cela correspond aux lois que la nature impose à l’homme par la programmation génétique. Cette programmation étant un résultat de l’évolution qui se produit par le fait du hasard depuis des millions d’années. La question de savoir si c’est d’un hasard ou d’une création divine qu’il s’agit n’a plus d’importance à partir du moment où les deux pensées sont d’accord pour dire que la famille est une application sociale des lois naturelles relatives à l’homme. Son aspect naturel apparaît au niveau des besoins naturels qu’elle permet de satisfaire. Avec l’utilisation qu’en fait le groupe social en vu de réaliser son projet de civilisation, la famille apparaît aussi comme l’institution civile par excellence. C’est une organisation naturelle qui sert de base pour la vie

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civile des individus, et c’est par conséquence une institution naturelle de la société civile.

Section 1 :

Spontanéité de la famille.

L’anthropologie démontre qu’à la différence des autres créatures, les groupes humains ne se réduisent jamais au rang de troupeaux. Le groupe humain adopte de façon spontanée l’organisation familiale. Cela s’explique peut être par l’instinct de curiosité ; chaque individu tient à connaître sa mère et son père, et accorde la même importance à ces ancêtres, ses frères et sœurs, ses petits-fils et petites filles. On est alors tenté de dire que le premier besoin naturel auquel la famille dû apporter satisfaction est la réponse à la question des individus sur leurs origines. L’anthropologie démontre par ailleurs, que les humains ont adopté depuis l’aube de la civilisation, une organisation sociale qui se sert de l’institution familiale non seulement pour faire connaître aux individus leurs origines, mais aussi pour satisfaire d’autres besoins naturels. Pour garantir l’authenticité de l’information sur les origines des individus en même temps que pour la satisfaction des autres besoins, l’institution familiale qui fut à l’origine spontanée, se perfectionna. En effet, l’institution familiale comporte une

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énorme charge sociale en raison du cadre dans lequel elle poursuit ses objectifs naturels. Elle doit assurer la satisfaction permanente des besoins naturels des membres la composant dans le cadre minimum d’un clan ou d’une tribu, si ce n’est un peuple, une race ou une nation. Elle doit assurer l’intégration de ses membres dans la société à laquelle ils ont une appartenance ethnique, culturelle, religieuse, territoriale et politique. Elle doit les préparer à parler la langue de leur société, connaître sa religion, ses mœurs et ses lois. En raison du cadre social, la famille ne pouvait pas se réduire uniquement à une cellule de mémorisation des événements qui attestent de l’origine des individus. Elle devait plutôt se conformer aux exigences de l’expérience de civilisation adoptée par le groupe social. Les observations anthropologiques permettent aux sociologues de distinguer trois types d’organisation familiale. Il s’agit d’un type patriarcal, d’un autre matriarcal et d’un troisième dit conjugal. Dans l’organisation patriarcale, le pouvoir de direction de la famille est détenu par le père. Ce même pouvoir étant l’apanage de la mère dans le type matriarcal. Dans ces deux types d’organisation, la famille se confond avec le clan, sachant que le patriarche ou la matriarche exercent leurs pouvoirs familiaux sur leurs

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propres conjoints avec leurs enfants en plus des conjoints de ces derniers et leurs enfants. Rares toutefois ont été les sociétés qui ont adopté le type matriarcal. Il s’agit le plus souvent d’exemples tribaux rencontrés par des ethnologues dans des pays reculés. Par contre le model patriarcal fut dominant dans presque toutes les sociétés classiques. Il a été observé chez les Arabes paganistes. Avec l’avènement de l’islam, la société arabe abandonna le model d’organisation patriarcale en faveur de l’organisation conjugale. L’organisation conjugale de la famille ne permet aucune confusion avec le clan. La famille s’y limite au groupe composé par les époux et leurs enfants. Dans la conception laïco-protestante ce type d’organisation familiale est considéré moderne, les auteurs l’appellent famille naturelle ou légitime selon qu’il s’établit par le mariage ou par le concubinage. Ce type d’organisation n’est cependant reconnu par les musulmans que lorsqu’il est légitime. Les jurisconsultes refusent de reconnaître que le concubinage puisse créer une famille. Ils exigent que l’organisation conjugale naisse des liens du mariage, et lui assignent des finalités sociales autres que celles envisagées par les non musulmans, modernistes et judéo-chrétiens confondus.

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Section 2 : Finalités de la famille.

Les finalités sociales de la famille ne sont pas conçues de la même façon dans les expériences de civilisation musulmane, moderne et judéo-chrétienne. La famille en islam est l’institution civile d’organisation de la communauté religieuse dite Mila, alors que la famille judéo-chrétienne est l’institution religieuse d’organisation de la communauté religieuse dite Église ou peuple élu, pendant que la famille moderne est une institution civile sans relation aucune avec la communauté religieuse.

Sous-section 1 : Famille judéo-chrétienne.

En droit judéo-chrétien, aussi bien hébraïque, que catholique protestant et orthodoxe, la famille est une institution religieuse selon le cas de l’Église ou du peuple élu. Elle se crée par l’ordre de l’autorité religieuse détenue selon le cas par des rabbins ou des prêtres représentant Dieu. Par l’ordre de mariage, les autorités religieuses judéo-chrétiennes délèguent au mari le pouvoir religieux de l’Église ou du peuple élu sur la femme. Elle lui doit fidélité et obéissance non seulement

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en qualité de conjoint, mais aussi en qualité de tuteur religieux. Faute de pouvoir se servir d’autorité publique au nom du peuple élu, les rabbins ont dû se contenter des siècles durant des pressions morales exercées sur les femmes juives par leurs clans. Avec la formation de l’Etat sioniste en Palestine occupée, la situation est toutefois promise au changement radical. Les règles de la thora et du talmud qui font de la femme juive un bien de son époux juif finiront certainement par trouver application. Le droit hébraïque du mariage subira certainement aussi le même sort que le droit chrétien en la matière. En effet, les églises chrétiennes catholique et orthodoxe se sont servi durant le moyen âge des autorités publiques pour asservir les femmes aux hommes au nom de la tutelle maritale. Les églises catholique et orthodoxe ont commencé par utiliser les pouvoirs féodaux pour appliquer le droit dit chrétien de la famille. Les pouvoirs en question ont obtenu en contrepartie de leurs services rendus à l’Église, la tutelle religieuse sur les roturiers. Il revenait de plein droit catholique et orthodoxe aux comtes et comtesses, barons et baronnes, ducs et duchesses le droit de marier leurs serfs. Les comtes, barons et ducs en profitaient

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d’ailleurs pour exercer le droit dit de cuissage. C’est un droit reconnu aussi en droit hébraïque, qui consiste à faire passer la première nuit de mariage de la roturière avec son maitre féodale avant d’être autorisée à coucher avec l’époux choisi pour elle par ce même maitre. Les comtesses, duchesses et baronnes ont été certes épargnées du droit de cuissages, mais elles devaient elles aussi se soumettre à la tutelle religieuse en plus de la tutelle matrimoniale de leurs époux. Avec la démocratie introduite par la réforme protestante et la révolution laïque, les églises catholique et orthodoxes perdirent l’appui qu’elles avaient pour l’application du droit chrétien de la famille. Avec la bénédiction de l’Église protestante, les monarchies protestantes tout comme les Républiques laïques ont au nom de la modernisation, laissé agir les forces féministes contre le droit chrétien de la famille.

Sous-section 2 : Famille moderniste.

Trompés par leurs préjugés, les auteurs modernes considèrent que l’institution familiale est partout religieuse dans les autres expériences de civilisation. Cette erreur n’aurait pas été grave pour les musulmans, si les féministes ne l’avaient pas commise

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à leur tour. Dans la foulé de leur mouvement de révolte contre tout ce qui est religieux et notamment à partir de la deuxième moitié du vingtième siècle, les puissants féministes de l’occident ont estimé que la modernité devait imposer la réforme du droit musulman de la famille. Bien qu’ils se soient trompés sur la nature de la famille en droit musulman, les féministes occidentaux ont eu le mérite à un autre niveau de s’être dressés contre le droit frangiste musulman de la famille. Ils ont combattu par cet effet l’abus de pouvoir de tutelle religieuse des sultans et imams avec les clergés chiites, musulmans, hanafites, wahhabite, et autres. Les pouvoirs frangistes ont effectivement développé une doctrine faisant de la famille une institution religieuse de domination des femmes par les forces tribales et cléricales qui sont par définition machistes. Ce mérite reconnu aux féministes occidentaux ne doit pas empêcher d’attirer leur attention sur le fait qu’ils se soient malheureusement trompés de cible. Au lieu de viser la tutelle religieuse en tant qu’injustice, avec le machiste qui l’accompagne, en tant que maladie de la société, ils se sont acharnés sur l’institution familiale en la rendant responsable de la domination masculine dans la société. L’étude des lois adoptées dans ce domaine par les pays modernistes

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permet de constater que la prétendue modernisation de la famille a plutôt provoqué le malheur des humains. Au lieu d’une institution familiale civile de type conjugal à l’endroit de l’institution religieuse de type patriarcale, les réformes modernistes ont remplacé l’abus machiste par le libertinage. Ces réformes ont coïncidé en occident avec une période d’abondance du confort, des services et des produits de consommation, en plus des garanties de sécurité interne et externe. C’est une période où la grande majorité des individus se libèrent du besoin d’avoir des enfants, et considèrent aussi que la vie conjugale doit servir uniquement à satisfaire les désirs sexuels. La perversion masculine et féminine fut ainsi légalement consacrée au nom du droit au bonheur individuel qui nécessiterait selon les féministes occidentaux en plus de la permission des mariages homosexuels et lesbiens, les liens extraconjugaux aussi bien pour les épouses que pour les maris. Les résultats catastrophiques de cette expérience de civilisation contre nature ont vite fait d’apparaître avec des dimensions cauchemardesques dans les pays modernistes du second et du tiers monde. Le nombre d’enfant ne connaissant pas leurs origines s’est accentué, faisant augmenter le nombre de déséquilibrés psychiques et de délinquants dans les pays développés.

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Cela se double d’une augmentation inquiétante du nombre des enfants clochards dans les pays sous- développés. De même, les personnes rendues faibles par l’âge, par un handicape physique ou mental, ou par la maladie ont pour la plupart, perdu la protection familiale. Ils se trouvent condamnés à finir leurs jours dans les maisons de retraite et les asiles lorsqu’ils ne sont pas jetés à la rue. Les toxicomanes, les alcooliques, les homosexuels, les lesbiennes, les psychopathes les délinquants de tous genres et les suicidés sont devenus une réalité statistique représentant un pourcentage de plus en plus grandissant. Fiers de ce qu’ils ont fait chez eux, les féministes se sont employés à en faire profiter les femmes musulmanes en leur exportant les lois destructrices de l’institution familiale. Ils ont utilisé pour cela les recommandations d’organisation internationales comme l’ONU, le FMI, la CEE et l’UE. Ils ont usé également d’autres moyens obscurs de pression sur les autorités frangistes. Nombreux ont été les gouvernements musulmans qui ont cédé à ces pressions attirant un véritable désastre social à leurs populations. Cela se vérifie facilement par le nombre grandissant d’enfants dits de la rue ainsi que prostituées, des clochards homme et femmes de tous les âges qui font leur apparition.

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Heureusement, ce phénomène n’a pas encore les mêmes dimensions qu’en Amérique latine, en Europe de l’Est, et en Afrique non musulmane. Grâce aux pressions du petit peuple musulman éclairé par les jurisconsultes rachidiens, les gouvernements les plus dictateurs dans le monde musulman n’ont pas pu adopter le model moderniste de l’organisation familiale en entier.

Sous-section 3 : Famille musulmane

La conception islamique de la famille diffère selon les frangistes et les rachidiens. Les frangistes musulmans en font une institution de tutelle religieuse et matrimoniale des hommes sur les femmes. Les rachidiens par contre, rappellent que la loi sacrée fait plutôt de la famille une institution civile sans tutelle religieuse aucune de ses membres les uns sur les autres et asservissement possibles des uns aux autres. La loi sacrée envisage pour la famille musulmane des règles d’organisation conjugale et non patriarcale. La famille musulmane n’obéit pas au pouvoir du père sans limite de générations. Elle est un domaine réservé aux conjoints, mari et femme avec leurs enfants. Certes que c’est le mari qui dirige l’organisation, mais il le fait uniquement en qualité

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d’époux pour la femme et de père pour les enfants. Il n’est nullement investi du pouvoir d’agir en qualité de grand-père ou arrière-grand-père en présence du père et du mari. Les rachidiens font observer que la dévolution du pouvoir de direction de l’organisation familiale au mari n’en fait pas le maitre absolu de la femme et ne peut pas donner lieu à l’abus machiste. La direction maritale ne peut pas être le reflet de la domination « mâle », car la loi sacrée empêche cette domination au moyen des droits civils et politiques reconnus aux femmes sur pied d’égalité avec les hommes. La loi sacrée prévoit d’ailleurs des cas où c’est la femme, en qualité d’épouse ou de mère, qui prend la direction des affaires familiale. De plus, même sous la direction du mari ou du père, les épouses et les filles ont suffisamment de moyens de recours contre les décisions maritales ou parentales pour mettre fin aux excès. On doit observer que les sociétés musulmanes contemporaines ne vivent pas le même confort, abondance et sécurité des pays modernes en Europe et en Amérique du Nord. Le climat des crises économiques et politiques avec l’insécurité interne et externe défavorise les femmes et fait apparaître les hommes comme dominateurs. Cela débouche malheureusement sur le

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problème social de machisme dans la rue, mais jamais dans la loi sacrée. Cette dernière étant hors portée des réformes espérées par les « mâles » dominateurs. En tant que malaise social, le machisme musulman ne provient pas de la croyance religieuse. Il n’existe en fait que dans les mentalités d’hommes frustrés par le chômage, le despotisme et la misère et l’exclusion. Il se nourrit des épreuves cruelles que la vie leur fait endurer, et leur sert de prétexte pour avoir leur revanche sur les femmes pour la chance qu’elles ont de ne pas être hommes. Contrairement à ce que ces hommes peuvent dire de la féminité, la nature masculine est dans leur subconscient un terrible fardeau. Ils envient au fond les femmes de leur féminité, laquelle est à leurs yeux un prétexte qui soulage de l’obligation de protéger les siens, de satisfaire leurs besoins et d’endosser toutes les responsabilités. Dans la culture du petit peuple, la femme est dite « wliya » c’est-à-dire faible et doit être protégée plutôt que d’être protectrice. L’homme par contre et dit « wali » ; c’est-à-dire fort et protecteur, ce qui lui vaut l’humiliation quand il ne l’est pas effectivement. Contrairement aux hommes, les femmes ne sont pas appelées à se sacrifier et se révolter contre la tyrannie des pouvoirs publics, des colonisateurs ou des

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patrons. De fait, elles ne peuvent pas être qualifiées lâches ou incapables. Les hommes par contre le sont lorsqu’ils n’arrivent pas à garantir la justice et à réaliser la prospérité de leur nation. Contrairement aux frangistes, les rachidiens enseignent que le machisme n’a jamais été un objectif de la civilisation musulmane. Il a plutôt été combattu depuis la naissance de cette civilisation par des versets de la parole divine et des actes prophétiques. Le prophète Mohammad a intégré la femme musulmane à la vie politique, économique, scientifique et même militaire sur pied d’égalité avec l’homme. Notre projet de civilisation est incomparable avec l’expérience de civilisation médiévale en Europe ou ailleurs. L’exclusion des femmes n’a jamais été rendue légitime. Certes des traditions d’exclusion se sont imposées ici et là en périodes difficiles, mais elles ont été dénoncées par les jurisconsultes rachidiens. Depuis quatorze siècles, les femmes musulmanes ont légalement les mêmes droits et libertés que les hommes. Le maintien de cette égalité en pratique n’a cependant pas été toujours possible. Comme pour les droits politiques des citoyens, hommes et femmes, les droits familiaux des femmes ont été suspendus et ignorés sous le règne frangiste.

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Chapitre III : Civilité de la famille.

La famille est une institution civile en ce sens qu’elle sert de cadre pour la vie civile des individus. Les conceptions moderniste et rachidienne se recoupent à ce niveau sans pour autant envisager le même degré d’indépendance vis-à-vis de l’Etat.

Section 1 : Civilité de la famille moderne.

Suivant la conception moderne, la famille est civile en ce sens qu’elle ne constitue pas une organisation ecclésiastique. Elle a acquis son caractère civil en occident avec l’abolition du féodalisme qui en application du droit canonique faisait du patriarche noble le chef familial, non seulement de sa propre famille, mais de toutes les familles vivant dans sa féodalité. Les féodaux obtenaient ce pouvoir sur leurs serfs par délégation de l’Église. Pour les féodaux eux-mêmes l’Église était seule compétente pour reconnaître la légitimité des fiançailles, des noces, des naissances, des noms, des testaments, legs et successions. En tant qu’organisation patriarcale, la famille occidentale de l’ère médiévale devait servir pour

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l’encadrement de la vie religieuse de l’individu chrétien. A travers le pouvoir du patriarche féodal, l’église pouvait organiser les mariages ou les empêcher, imposer le choix du métier aux enfants et l’enseignement qu’ils devaient suivre. L’organisation féodale était de nature à réduire le nombre des familles dans la société et facilitait de ce fait l’action de l’église. Cette situation changea cependant avec l’abolition du féodalisme. Il s’en est suivi une augmentation considérable du nombre des familles. Les sociétés occidentales se composèrent de familles indépendantes se chiffrant par dizaines de millions. Cela n’a cependant pas suffit pour faire disparaître la crainte des autorités laïques vis-à-vis des pouvoirs religieux. Les législateurs ont continué de craindre l’influence que pourraient avoir le clergé sur les individus. Il s’est effectivement avéré que le nombre élevé des chefs de familles n’était pas un problème insurmontable pour les clergés chrétiens. Les églises catholique et orthodoxe, avaient suffisamment d’agent et de moyen pour encadrer la vie des individus même dispersés en centaines de millions de familles. Ainsi toutes les législations laico- protestantes ont tenu à ce que l’institution familiale soit mise sous le contrôle étroit de l’Etat pour éviter qu’elle ne tombe sous le contrôle des églises. De prime abord, le mariage se fait par un acte

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public et non point un contrat des parties, idem pour le divorce et même la répartition de l’héritage. Par ailleurs, la vie conjugale est soumise au contrôle permanent des autorités judiciaires et administratives. Sous prétexte de protéger les droits de l’homme et la liberté des individus, des magistrats et des agents administratifs sont légalement admis à intervenir à tout moment et pour toutes causes dans la vie intime des époux et des parents avec leurs enfants. A travers ces interventions on se retrouve devant le même encadrement traditionnel qui imposait le choix du nom, du métier, de l’enseignement etc. On a même observé que sous les gouvernements laïcs extrémistes, les agents nazis, fascistes et communistes ont imposé aux familles le choix du conjoint, de la tenue vestimentaire et des camarades.

Section 2 : Civilité de la famille musulmane.

Suivant la pensée rachidienne, la famille est également civile en ce qu’elle n’est pas ecclésiastique. Toutefois, en plus de cela, la civilité de la famille vient du fait qu’elle constitue une institution organisée en dehors de l’appareil public en totale indépendance des pouvoirs de ce dernier. Elle constitue une institution qui garantie par

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excellence l’indépendance des individus dans leur vie civile vis-à-vis de l’État. En application de la loi sacrée, La famille ne peut pas devenir une institution d’encadrement des individus que ce soit par un clergé ou par des pouvoirs séculiers. On sait que du point de vue rachidien, le pouvoir religieux est privé, détenu par chaque adamique à titre particulier. L’autorité religieuse étant aux textes du coran et de la souna seuls qui font la loi sacrée. Il ne peut y avoir en conséquence d’agents religieux compétents pour légitimer les fiançailles, les noces, les naissances, les noms, les testaments, les legs, les partages et les divorces. Le respect la loi sacrée dans tout cela est laissé à l’initiative familiale sans intervention d’aucune administration publique, mais sous le contrôle de l’autorité judiciaire toutefois. En effet, l’organisation de la famille musulmane ne se produit pas dans le non droit. La loi sacrée envisage elle-même d’ailleurs ce contrôle judiciaire pour la protection des divers droits et intérêts des membres de la famille. Elle n’accorde aux pouvoirs publics aucun contrôle sur le choix du futur conjoint, des noms, du mode d’éducation, du futur métier, de répartition de l’héritage, etc. Les futurs conjoints n’ont effectivement pas

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besoin d’un acte administratif déclarant leur mariage pour s’unir ; idem pour leur séparation. Ils sont seuls juges de l’éducation convenable pour leurs enfants et du métier qu’ils exerceront. Les décisions doivent être prises par un accord commun entre le mari et la femme seuls.

Première partie :

Formation de

l’institution familiale.

En tant qu’institution civile, la famille musulmane s’établit au Maroc par le contrat de mariage et fonctionne par des pouvoirs civils répartis par la loi entre les époux. Au regard du droit hébraïque, la famille est cependant une institution religieuse qui s’établit par l’ordre du rabbin au moyen de la kitouba.

Préliminaire sur la nature juridique de famille.

La famille n’est pas un simple contrat à exécution successive ; il ne s’agit pas non plus d’une personne morale. C’est bel et bien une institution de droit privé.

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Section 1 : théorie du contrat successif.

Le contrat successif est celui qui se renouvelle sans cesse pour produire les mêmes effets voulus par les parties. C’est un contrat dont la conclusion est censée se répéter à chaque instant dans la volonté des parties pour la réalisation de son objet. Son économie étant de procurer à l’une des parties une emprise sur un bien ou lui permettre de bénéficier d’un service pendant une durée déterminée ou indéterminée. La volonté de chacune des parties doit en conséquence se maintenir de façon continue pour consentir à chaque instant en faveur de cette économie. Les contrats successifs sont mis en opposition avec les contrats instantanés et non point avec les institutions. Les contrats instantanés sont différents des premiers par la nature de leur économie. Ils n’ont pas pour objet de permettre à l’une des parties de bénéficier d’un service ou d’exercer une emprise sur un bien pendant une durée déterminée ou indéterminée. L’économie des contrats instantanés est plutôt de permettre aux parties de réaliser l’objet voulu une fois pour toutes, instantanément avec la conclusion du contrat, de sorte qu’il n’est plus besoin de renouveler sa conclusion. Le contrat de vente est un exemple typique des contrats instantanés, alors que les exemples des contrats successifs sont nombreux comme la location, le travail, la société, le mandat et le dépôt.

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A raison de l’extension du contrat successif dans le temps et son renouvellement incessant, il risque d’être facilement confondu avec l’acte de création de l’institution privée. Faut-il rappeler que les institutions ne sont pas toutes publiques. Toute organisation de moyens humains et matériels pour la réalisation permanente d’objectifs déterminés est en principe une institution sans distinction entre la nature publique ou privée des personnes qui la font. Les institutions publiques sont cependant toutes créées par des décisions administratives ou des actes législatifs. Par contre, les institutions privées sont établies par des actes de volonté privée qu’il faut se garder de confondre avec les contrats successifs. Il en est ainsi de l’acte de mariage dit aussi contrat de mariage. Celui-ci est un contrat instantané qui a pour objet la création de l’institution familiale. Les parties s’engagent à vivre sous le régime de l’institution familiale et non pas de renouveler le contrat de mariage à chaque instant. Le régime de l’institution familiale s’impose à eux et se maintient en dépit du décès ou la perte de la capacité juridique de l’un ou des deux conjoints. De même le divorce ou la répudiation, sont des actes de démantèlement de l’institution familiale et non point de résiliation du contrat de mariage.

Section 2 : Théorie d’institution

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La famille est une institution dans la mesure où c’est une organisation permanente de moyens humains et matériels pour réaliser de façon successive des objectifs déterminés autrement que par l’économie contractuelle. Les objectifs de la famille ne sont pas une simple économie de contrat conclu entre les époux. Ils sont plutôt fixés par l’ordre public en considération du projet de civilisation adopté par la société. La famille constitue une organisation dont le régime ne dépend nullement de la volonté des personnes qui s’y soumettent. Les futurs conjoints se trouvent pratiquement devant le choix de s’établir dans la situation familiale ou de la refuser sans pouvoir modifier le régime juridique d’organisation des moyens mis en œuvre pour atteindre les objectifs voulus. Les moyens mis en œuvre dans ce cadre sont humains et matériels. Les moyens humains englobent tout effort manuel et affectif ainsi que tout soutient morale et intellectuel des membres de la famille les uns envers les autres. Les moyens matériels mis à contribution comprennent tous les biens meubles et immeubles du ménage. Les objectifs de l’organisation en question sont principalement la création de foyer pour la satisfaction permanente des besoins naturels d’individus unis par l’affection conjugale, parentale et fraternelle. Ce sont des objectifs purement humanistes et totalement désintéressés. Cela fait de l’institution en question une

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organisation présociale et apolitique par nature. La famille n’est pas prévue pour mettre en œuvre un programme politique, ni même pour exprimer l’existence d’un groupe social ; une famille peut exister sans qu’il y ait de société de rattachement pour elle. De ce point de vu la famille est différente des institutions sociales fondées sur la solidarité ou l’affectio societatis. L’union qui se fait par la solidarité des membres de plusieurs familles, des membres d’un parti politique, d’une même profession, d’un clergé ou d’une société, donne lieu également à des institutions. Elles sont toutes post-sociales et intéressées. Elles peuvent même être politiques. En cas de solidarité et d’affectio societatis, l’organisation tend moins à satisfaire les besoins individuels que ceux du groupe ethnique, politique, religieux, professionnel ou d’associés. Du point de vue juridique, les individus doivent se fondre dans la tribu, le clan, le parti politique, le clergé, l’ordre professionnel et la société. Ils disparaissent dans le groupe qui se détache de leurs personnalités. Il devient autonome et exprime sa volonté de façon indépendante par une voix commune. La famille n’est pas un groupe qui se détache des membres le composant. Elle n’arrive jamais à posséder une voix commune pour s’exprimer indépendamment des personnes qui la composent. De ce fait, la famille n’est pas reconnue comme une personne morale.

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Titre I : Création de l’institution familiale.

Suivant la pensée moderniste, la famille peut naître de l’un de trois procédés : naturel, social et artificiel. Dans le procédé naturel, la famille naît de l’union entre un homme et une femme abstraction faite de leurs liens de droit ou de sang. Ils peuvent être père et fille, mère et fils, frère et sœur, aman et maîtresse, mari et femme ou simplement concubins. Tout enfant né de cette union est membre de la famille créée par ses géniteurs incestueux, adultères, légitimes ou concubins. On doit remarquer que cette conception de ce qui est naturel est retenue au sens de ce qui est animalier. Elle découle plus d’une comparaison de l’homme avec les bêtes que d’une connaissance anthropologique de ce dernier. Dans le procédé social, la famille doit naître dans le respect des valeurs sociales relatives aux relations conjugales entre hommes et femmes. L’union doit se faire en considération des pouvoirs reconnus par la société aux individus hommes et femmes, mais aussi avec le respect exigé par la société en faveur des sentiments des enfants, des parents et grands-parents, des frères et sœurs. Pour cela, la formation de la famille doit se faire en plus de

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l’union entre un homme et une femme, par l’observation d’un certain nombre d’interdits et de formalités qui constituent ce que les sociétés appellent le régime du mariage et de la filiation. Le troisième procédé qui est artificielle est l’adoption. Dans cette dernière, la relation familiale ne découle pas de la procréation par un homme et une femme mais par le rattachement d’enfants nés d’autres parents à des pères et mères qui ne les ont pas engendrés. Cela se produisait traditionnellement par l’adoption. Il faut y ajouter de nos jours le moyen du clonage. Seul le procédé social est retenu dans la civilisation musulmane. Le statut personnel des marocains aussi bien juifs que musulmans, interdit la procréation autrement que suivant le procédé social, et n’accepte pas non plus le procédé artificiel. La famille se forme en droit marocain en application du régime du mariage et de la filiation.

Sous-titre I : Le mariage.

Le mariage est le moyen légal de création de la famille. Il s’établit avec l’accord des parties et constitue un contrat instantané obéissant à un régime juridique particulier. C’est un contrat d’union conjugale qui s’établit après une période préliminaire de fiançailles.

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Chapitre I : Période préliminaire des fiançailles.

L’établissement définitif des liens du mariage nécessite pratiquement une période préliminaire de proximité entre les futurs époux. Ils en ont besoin pour se connaître et se préparer à la vie conjugale. Il s’agit de la période de fiançailles. Ce n’est toutefois pas un prélude obligatoire ; l’acte de mariage pouvant être conclu sans déclaration précédente de fiançailles.

Section 1 : Nature juridique des fiançailles.

Les fiançailles constituent au regard du droit coutumier musulman comme du droit hébraïque marocain une simple promesse de mariage. La moudawana confirme cela dans ses articles 5 et 6 qui disposent :

Article 5 : « Les fiançailles sont une promesse mutuelle de mariage entre un homme et une femme. Les fiançailles se réalisent lorsque les deux parties expriment, par tout moyen communément admis, leur promesse mutuelle de contracter mariage. Il en est ainsi de la récitation de la Fatiha et des pratiques admises par l’usage et la coutume en fait d’échange de présents ».

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Article 6 : « Les deux parties sont considérées en période de fiançailles jusqu’à la conclusion de l’acte de mariage dûment constatée. Chacune des deux parties peut rompre les fiançailles ». Les fiançailles sont une simple promesse de conclure l’acte de mariage. Il doit en fait s’agir d’une promesse mutuelle destinée par chacun des fiancés à l’autre. Les fiançailles ne s’établissent pas par la promesse d’une seule partie. Tant que l’autre partie ne déclare pas son acceptation de la promesse, cette dernière reste sans effet. Par ailleurs, la promesse mutuelle doit porter sur l’établissement des liens du mariage. La promesse d’amitié faite sous l’effet de la séduction ne vaut pas fiançailles au regard de la loi. Elle ne fait pas partie des pratiques admises par l’usage musulman ni par l’usage juif en cette matière. En tant que promesse réciproque de mariage, les fiançailles ne créent pas les liens de mariage ; elles ne permettent pas non plus le concubinage. L’établissement des liens de fiançailles est insuffisant pour établir des liens conjugaux. Ces derniers nécessitent la conclusion séparée du contrat de mariage proprement dit. En fait, les fiançailles sont un acte préparatoire. Elles ont pour objet de déclarer l’intention des parties de conclure le mariage sans pour autant les tenir par quelque obligation que ce soit. Elles ont pour effet

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principal suivant la pensée musulmane de rendre légitimes les approches et préparatifs de la vie conjugale. En vertu du lien de fiançailles, les futurs époux peuvent se parler, se voir et échanger des présents. Étant encore étranger l’un pour l’autre, ils ne doivent pas s’isoler dans l’intimité ; il leur faut éviter le soupçon de rapports sexuels illégaux. Ne s’agissant pas d’un contrat, les fiançailles peuvent être établies en faveur d’enfants mineurs par les promesses de leurs parents. Les enfants fiancés ne peuvent pas exécuter la promesse de mariage avant l’âge nubile qui équivaut à l’âge de discernement au moins. Dans ce cas les enfants contractent eux même le mariage avec l’autorisation de leurs parents et du juge. Le régime applicable en cette matière diffère en droit hébraïque marocain. Selon la loi talmudique, les parents ont le droit non seulement de promettre le mariage de leur enfant en bas âge mais aussi de les marier avant l’âge nubile. Cela suppose que le mariage peut être conclu alors même que l’enfant n’a pas encore atteint l’âge de discernement ; le contrat étant nécessairement conclu en son nom par ses parents. Les fiançailles ont pour vocation normale de s’achever par l’exécution de la promesse que les futurs époux se sont échangés. Il n’empêche que des cas de rupture sont possibles.

1- Quelle est la nature juridique des fiançailles

?

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Section 2 : Rupture des fiançailles.

La rupture des fiançailles est régie par les articles 7,8, et 9 de la moudawana en plus des coutumes musulmans pour les musulmans. Elle obéit au droit coutumier hébraïque pour les juifs. Article 7 : « La rupture des fiançailles ne donne pas droit à dédommagement. Toutefois, si l’une des deux parties commet un acte portant préjudice à l’autre, la partie lésée peut réclamer un dédommagement ». Article 8 : « Chacun des deux fiancés peut demander la restitution des présents offerts, à moins que la rupture des fiançailles ne lui soit imputable.

Les présents sont restitués en l’état ou selon leur valeur réelle ». Article 9 : « Lorsque le Sadaq (la dot) a été acquitté en totalité ou en partie par le fiancé, et qu’il y

a eu rupture des fiançailles ou décès de l’un des

fiancés, le fiancé ou ses héritiers peuvent demander la

restitution des biens remis ou, à défaut, leur équivalent ou leur valeur au jour de leur remise. En cas de refus par la fiancée de restituer en numéraire

la valeur du Sadaq ayant servi à l’acquisition du Jihaz

(trousseau de mariage et ameublement), il incombe à la partie responsable de la rupture de supporter, le cas échéant, la perte découlant de la dépréciation

éventuelle du Jihaz depuis son acquisition ».

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En application des lois et coutumes marocaines, musulmanes et juives, la rupture des fiançailles est un droit reconnu aux futurs époux sur pied d’égalité. En considération de l’égalité dans le droit de mettre fin aux liens de fiançailles, ces derniers peuvent se maintenir sans limite de durée tant que les parties sont consentantes. La loi et la coutume n’obligent pas non plus celui qui prend l’initiative de rupture de justifier son action. Toutefois, il doit supporter l’effet de son initiative quant au sort des présents par lui offerts à l’autre partie. Il en résulte que si la fiancée se désiste du mariage, elle doit restituer au fiancé repoussé tous les présents qu’il lui aurait offerts pour cause de fiançailles. La fiancée désistée perd aussi le droit de récupérer les cadeaux qu’elle aurait offerts au fiancé. De même, lorsque le fiancé se désiste, il perd le droit de récupérer ses cadeaux, mais doit restituer à la fiancée abandonnée les cadeaux qu’elle lui aurait offerts. Il y va différemment pour la dote, laquelle doit être restituée au fiancée en cas de rupture même venant de sa part. Cela n’empêche qu’il doit supporter la perte découlant de la détérioration du trousseau s’il est rendu responsable de la rupture. La loi précise que le prétendant perd le droit de restitution des cadeaux lorsque la rupture des fiançailles lui est imputable. Cela comprend en

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principe la rupture par sa déclaration et aussi par sa faute. Dans ce dernier cas, le prétendant ne déclare pas rompre les fiançailles, mais il pousse l’autre partie à le faire en rendant impossible la réalisation de la promesse du mariage. Cette question n’a pas été tranchée par la jurisprudence marocaine en raison du refus qu’elle oppose à l’admission de l’action en dédommagement du préjudice causé par la rupture des fiançailles. La jurisprudence musulmane considère que l’égalité faite entre les fiancés pour rompre sans se justifier enlève à l’un et à l’autre le droit de demander des dommages et intérêts en cas de préjudice. La relation de fiançailles devient ainsi aléatoire et son acceptation doit être faite aux risques et périls des fiancés. Par contre, la loi coutumière hébraïque distingue pour les fiancés juifs entre deux périodes de rupture. Lorsque la rupture se produit dans les premiers six mois, le prétendant doit verser aux parents de la fiancée abandonnée une indemnité correspondant aux frais occasionnés par la cérémonie des fiançailles. Au-delà de cette durée aucune indemnité supplémentaire n’était perçue par la fiancée abandonnée jusqu’à ce que le conseil des rabbins marocains adopte en 1947 une résolution qui modifia le régime des fiançailles à ce niveau. En application de cette réforme, le prétendant qui rompt les fiançailles au-delà de six mois doit

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justifier d’un motif légitime. Le prétendant qui refuserait de justifier son initiative de rupture ou qui n’arriverait pas à convaincre le tribunal de la légitimité de son acte de rupture, doit verser aux parents de la fiancée abandonnée une indemnité de 2500 à 15000 francs.

En application du droit hébraïque coutumier, le droit de rompre les fiançailles peut être exercé également par les parents de la fiancée sans risque de dédommagement. Toutefois, la famille de la fiancée désistée doit restituer au fiancé repoussé les présents qu’il a offerts à la fiancée, mais uniquement s’il s’agit de bijoux.

2- Traitez de la rupture des fiançailles ?

fiançailles ?

3- Traitez de l’effet de rupture des fiançailles sur les dons , cadeaux et autres objets échangés par les fiancés ? 4- Y-a-t-il un effet juridique à la rupture abusive des

Chapitre II : L’acte de mariage.

Le mariage s’établit pour les musulmans marocains par un contrat de volonté privé et non par l’acte administratif du maire de la ville comme en Europe. Il ne s’agit pas de l’acte relatif au régime matrimonial établit auprès du notaire, mais bel et bien d’un contrat ayant pour économie la création de

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l’institution familiale. C’est un acte solennel de la volonté privée créatrice de l’institution familiale de type conjugal sous le pilotage du mari. Il s’établit cependant par un acte religieux des rabbins pour les juifs. Les futurs époux juifs sont constitués mari et femme au moyen de la kittouba dressé par les rabbins.

Section 1 : Solennité de l’acte de mariage.

En application du droit hébraïque, l’acte de mariage doit être établit par un acte écrit dit «kittouba » dans des formes déterminées par l’usage hébraïque. L’acte émane d’un rabbin au moins et non pas des futures époux ; ces derniers le subissent et ne le font pas.

Suivant le sefer taqqanot, la kittouba comporte obligatoirement une clause relative au changement du domicile conjugal. Le mari y est engagé à ne pas changer le domicile sans l’accord de sa femme. L’établissement du kittouba donne lieu à une cérémonie religieuse suivie des noces. La loi hébraïque n’exige pas la publication préalable du projet de kittouba. Aucune autorisation publique n’est requise, de même qu’aucune opposition sociale n’est admise. Il est même admis que la kittouba et les noces se fassent en secret.

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Toutefois, le rabbin joue un rôle déterminant pour la constitution du mariage ; sans son approbation la kittouba n’est pas valable. Il représente à ce titre le pouvoir religieux compétent pour légitimer le mariage hébraïque. Le rabbin doit refuser de légitimer tout mariage non conforme aux préceptes religieux du Talmud ; mais il peut aussi le refuser pour toutes autres raisons. La solennité de l’acte de mariage diffère radicalement de cela en droit musulman. De prime abord, il s’agit d’un contrat qui peut être établi sans besoin d’écrit. L’article 10 confirme cela en disposant que : « Le mariage est conclu par consentement mutuel (Ijab et Quaboul) des deux contractants, exprimé en termes consacrés ou à l’aide de toute expression admise par la langue ou l’usage. Pour toute personne se trouvant dans l’incapacité de s’exprimer oralement, le consentement résulte valablement d’un écrit si l’intéressé peut écrire, sinon d’un signe compréhensible par l’autre partie et par les deux adoul ». Certes que pour satisfaire aux formalités administratives de l’organisation familiale le contrat écrit est indispensable, mais la validité du contrat non- écrit est reconnue. Les formalités administratives peuvent être en l’occurrence accomplies sur foi de témoignage.

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Le témoignage joue un rôle déterminant pour l’établissement du contrat de mariage musulman. Le mariage ne peut être valablement établi qu’en présence de témoins appelés à rapporter la déclaration des parties de s’unir par les liens conjugaux. Les témoins doivent être au moins deux personnes. Ils ne sont pas forcement des auxiliaires de justice ou des cadres religieux. Il peut s’agir de toute personne honnête jouissant de toutes ses facultés mentales et physiques. Dans la pensée rachidienne, ce qualificatif s’applique aux musulmans hommes et femmes jouissant de leurs droits civiques et n’ayant pas été condamnées à des peines infamantes. Les témoins doivent être informés de l’événement à l’assistance duquel ils sont conviés ; ils doivent eux même s’assurer du consentement de chacun des deux époux au mariage, et le cas échéant de la régularité du mandat qu’ils auraient donné à leurs représentants. Ils doivent connaître l’identité de chacun des futurs époux, son âge, sa confession et sa situation familiale. Ils doivent aussi être informés sur la dote offerte par le mari à la mariée, et visionner la scène de conclusion du contrat. Le témoin qui serait non voyant doit se faire décrire cette scène par des gens de confiance. En tout état de cause, les témoins doivent ouïr de façon claire la prononciation du consentement réciproque des futurs époux au mariage. Cette prononciation doit se faire dans une langue connue des

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témoins et par une formule qui exprime de façon évidente la volonté de convoler en justes noces. La conclusion du contrat de mariage ne nécessite aucune célébration religieuse ; il n’empêche que l’usage prescrit la lecture de la fatiha illico après l’échange du consentement. Il s’agit du Chapitre Ier du saint Coran qui dit : « louange à Dieu créateur des univers, le clément le miséricordieux, souverain du jour du jugement dernier, c’est toi que nous adorons, et c’est de toi que nous sollicitons l’aide, guide nous sur la bonne voie, celle de tes préférés, qui n’ont point été bannis ni se seraient égarés ». On doit observer que la lecture collective de la fatiha ne fait pas partie de la formule d’expression du consentement au mariage ; au cas où elle serait omise le contrat demeure valable. Elle ne constitue pas un rituel du mariage, et sert seulement à rendre sacrée la charge supportée par les témoins qui ont assisté à la conclusion du contrat. Ainsi, la lecture de la fatiha peut avoir lieu sans que le contrat ne soit conclu comme c’est le cas d’ailleurs dans les fiançailles. La conclusion du contrat de mariage ne nécessite pas non plus de célébration séculière. En dehors des deux témoins, le contrat peut être établi à l’abri du public. Il ne donne lieu à aucune publication préalable et ne nécessite pas non plus d’autorisation publique. En dehors des futurs époux et du tuteur matrimonial de la mariée, personne ne peut s’opposer à la conclusion du

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contrat de mariage. Il n’empêche que d’autres formalités sont requises pour réaliser l’économie du contrat.

en

droit marocain ? 6- Quelle est la nature de l’acte de mariage juif en droit marocain ? 7- Traitez de la solennité de l’acte de mariage musulman en droit marocain ?

5- Quelles est la nature de l’acte de mariage musulman

8-

Traitez de la solennité de l’acte de mariage juif en droit marocain ?

Section 2 : Economie du contrat.

Les jurisconsultes ont définit le mariage tel un contrat par lequel un homme et une femme s’unissent en vue d’une vie conjugale commune et durable. Il a pour but la vie dans la fidélité, la pureté et le désir de procréation par la fondation, sur des bases stables et sous la direction du mari, d’un foyer permettant aux époux de faire face à leurs obligations réciproques dans la sécurité, la paix, l’affection et le respect mutuel. Suivant les règles coutumières du droit hébraïque marocain, l’économie du mariage juif est similaire à celle du mariage musulman. Le contrat de mariage aussi bien hébraïque que musulman a pour objet de créer une famille de type conjugal présidée par

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le mari en partenariat avec la femme. Le mariage doit avoir pour but la fondation d’un foyer conjugal. Il en résulte que le mariage ne doit pas servir à des relations éphémères comme en droit chiite. Il ne doit pas non plus servir à nouer des relations occultes entre les époux comme en droit hanafite qui reconnaît la validité du mariage conclu en cachette sous seing privé. En droit musulman, comme dans la coutume hébraïque, le contrat de mariage ne peut pas être non plus un support à des relations d’amitié entre des parties vivant chacun dans son propre foyer indépendamment de l’autre. Certains jurisconsultes hanafites ont cependant légitimé ce genre de mariage sous le qualificatif de mariage (freinds) ou d’amis. Le contrat de mariage a par ailleurs pour objet la création de l’institution familiale de type conjugal. Dans le tableau dressé par les jurisconsultes rachidiens, l’économie du mariage apparaît comme une relation qui ne concerne que les deux conjoints et leurs enfants. Elle ne comprend pas les grands-parents ni les petits- fils et petites filles ; pas plus que les cousins et cousines, oncles et tantes. Certes que le mari est tenu par la loi sacrée d’héberger ses parents et proches parents et de leurs subvenir en aliment, vêtement et médicaments. Il n’est cependant obligé de le faire que dans la limite de ses moyens et seulement pour les nécessiteux d’entre eux.

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Il ne faut jamais oublier à ce propos que le mari est tenu de réserver d’abord une partie suffisante de ses ressources aux frais de ménage de sa femme lesquels comprennent l’habitat, la nourriture, le vêtement et le médicament. Il n’est tenu d’exécuter la dette alimentaire de ses parents que dans la limite du surplus ; s’il utilise les dépenses du ménage de sa femme pour subvenir aux besoins de ses parents nécessiteux, celle–ci est en droit de demander le divorce. La femme mariée est également obligée à la dette alimentaire en faveurs de ses parents nécessiteux. Elle doit utiliser ses biens propres pour honorer cette obligation ; si elle n’y parvient pas, elle peut les associer avec elle dans le ménage de son mari. Le mari n’est nullement admis à expulser les parents de sa femme. S’il refuse de les prendre en charge il est en droit de répudier sa femme.

de

9-

Quelle

est

l’économie

du

contrat

mariage en droit marocain ?

Chapitre III : Conditions de droit commun du contrat de mariage.

En tant que contrat le mariage est un acte de la volonté privé qui obéit aux conditions de droit commun requises par le dahir des obligations et des

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contrats(DOC) pour la formation et la validité des contrats, sauf celles qui ont été écartées par des dispositions spéciales. Le contrat de mariage obéit en outre et selon le cas, aux conditions spéciales du code du code de la famille ou celles des lois coutumières hébraïque et musulman. Le code de la famille ainsi que les lois coutumières hébraïque et musulman sont des lois spéciales par rapport au DOC. Les règles établies par ce dernier pour la formation et la validité des contrats ne trouveraient en conséquence application que si elles n’ont pas été écartées par ces lois spéciales. Suivant les règles du droit commun, le contrat de mariage se forme par l’échange du consentement de parties ayant la capacité de s’obliger à propos d’un objet certain et possible pour une cause licite.

Section 1 : La capacité de s’obliger au mariage.

L’article 13 de la moudawana dispose que : « La conclusion du mariage est subordonnée aux conditions suivantes :

-la capacité de l’époux et de l’épouse ; » L’article 3 du DOC dispose à propos de la capacité : « la capacité civile de l’individu est réglée par la loi qui régit son statut personnel. Toute personne

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est capable d’obliger et de s’obliger, si elle n’en est pas déclarée incapable par cette loi ». En application du droit hébraïque, les Marocains de confession juive sont majeurs aux termes de la loi quand ils ont atteint l’âge de la puberté qui se situe à seize ans au plus tard. L’article 19 de la moudawana fixe cet âge pour les Marocains musulmans à 18 ans , il dispose : « La capacité matrimoniale s’acquiert, pour le garçon et la fille jouissant de leurs facultés mentales, à dix-huit ans grégoriens révolus ». A partir de l’âge de puberté pour les juifs ou de celui de dix-huit pour les hommes et les femmes de confession musulmane, la condition de capacité juridique est censée réunie pour la conclusion du contrat de mariage. En deçà de cet âge, la loi hébraïque ne prévoit aucune dispense possible pour les mineurs. Seuls leurs parents peuvent contracter le mariage en leur nom et pour leur compte. La situation est différente pour les jeunes musulmans qui atteignent l’âge de puberté naturelle avant celui de la majorité nuptiale. L’âge de la puberté naturelle commence pratiquement à dix ans pour les filles et douze ans pour les garçons. A partir de cela, ils peuvent solliciter du tribunal une dispense d’âge pour acquérir la majorité nuptiale. La dispense est obtenue auprès des autorités judiciaires en application des articles 20, 21 et 22 de la moudawana qui disposent :

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Article 20 : « Le juge de la famille chargé du mariage peut autoriser le mariage du garçon et de la fille avant l’âge de la capacité matrimoniale prévu à l’article 19 ci-dessus, par décision motivée précisant l’intérêt et les motifs justifiant ce mariage. Il aura entendu, au préalable, les parents du mineur ou son représentant légal. De même, il aura fait procéder à une expertise médicale ou à une enquête sociale. La décision du juge autorisant le mariage d’un mineur n’est susceptible d’aucun recours ». Article 21 : « Le mariage du mineur est subordonné à l’approbation de son représentant légal. L’approbation du représentant légal est constatée par sa signature apposée, avec celle du mineur, sur la demande d’autorisation de mariage et par sa présence lors de l’établissement de l’acte de mariage. Lorsque le représentant légal du mineur refuse d’accorder son approbation, le juge de la famille chargé du mariage statue en l’objet ». Article 22 : « Les conjoints, mariés conformément aux dispositions de l’article 20 ci-dessus, acquièrent la capacité civile pour ester en justice pour tout ce qui concerne les droits et obligations nés des effets résultant du mariage. Le tribunal peut, à la demande de l’un des conjoints ou de son représentant légal, déterminer les charges financières qui incombent au conjoint concerné et leurs modalités de paiement ».

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Le contrat de mariage conclu sans autorisation judiciaire par les mineurs garçons et filles avant l’âge de la majorité nuptiale n’est cependant pas nul de façon absolue. Certes que les auxiliaires judiciaires ne peuvent pas l’authentifier par écrit pour manque d’un document obligatoire, mais l’absence d’écrit n’est pas une cause de nullité du contrat de mariage. Le contrat peut être authentifié par décision de justice sur foi de toutes preuves possibles. Le juge ne saurait refuser d’admettre la validité d’un mariage conclu par des mineurs pour le seul manque d’autorisation judiciaire. L’autorisation en question n’est pas déclarée indispensable. Le mariage des mineurs, avec l’autorisation judiciaire leur donne accès à la majorité nuptiale. Ils deviennent légalement capables d’exercer tous leurs droits familiaux. La fille devenue femme peut après la naissance du premier enfant ester en justice contre son mari inapte à diriger la famille pour le déclarer prodigue et le remplacer dans la présidence de la famille. Elle peut aussi en application de l’article 54 du DOC, introduire des actions en justice pour faire annuler les actes juridiques de son mari s’il s’avère gourde. De son côté, le garçon devenu chef de famille peut s’opposer au travail de sa femme à l’extérieur, la corriger et la répudier en cas de besoin. La possibilité d’agir seul pour la conclusion du mariage n’est cependant ouverte aux mineurs et aux

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majeurs que dans la mesure où ils jouissent de leurs facultés mentales dans les conditions normales. Les aliénés mentaux et les débiles, garçons et filles ne sont d’aucune façon admis à conclure ce contrat. Il n’empêche que le juge peut sur recommandation médicale, autoriser le tuteur ou le représentant légal du fou ou du débile à conclure le mariage de ce dernier. A ce propos l’article 23 de la moudawana dispose : « Le juge de la famille chargé du mariage autorise le mariage de l’handicapé mental, qu’il soit de sexe masculin ou féminin, sur production d’un rapport établi par un ou plusieurs médecins experts sur l’état de l’handicap. Le juge communique le rapport à l’autre partie et en fait état dans un procès-verbal. L’autre partie doit être majeure et consentir expressément par engagement authentique à la conclusion de l’acte de mariage avec la personne handicapée ». La loi n’interdit pas le mariage entre un fou et une folle même si l’article 23 précité pose la condition du consentement de l’autre partie après avoir été informé de la maladie de son futur conjoint. Cette condition suppose que l’autre partie soit raisonnable, mais cela ne concerne pas forcement le conjoint, car le vocable de l’autre partie s’applique aussi au tuteur et au représentant légal d’un futur conjoint qui pourrait être lui aussi atteint de folie ou de débilité.

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Contrairement au fou, le prodigue peut valablement conclure le contrat de mariage sans autorisation judiciaire mais avec l’accord du curateur. L’article 225 de la moudawana auquel renvoi l’article 228 du même code ne laisse pas de doute à ce sujet car le mariage compte parmi les actes qui revêtent un caractère à la fois profitable et préjudiciable.

10- Traitez de la capacité de s’obliger au mariage en droit marocain ?

Section 2 : Le consentement au mariage.

Rappelant le régime de droit commun des contrats, le paragraphe 1° de l’article 10 dispose que :

« Le mariage est conclu par consentement mutuel (Ijab et Quaboul) des deux contractants, exprimé en termes consacrés ou à l’aide de toute expression admise par la langue ou l’usage ». L’article 11 précise de son côté que : « Le consentement des deux parties doit être :

1) exprimé verbalement, si possible, sinon par écrit ou par tout signe compréhensible ; 2) concordant et exprimé séance tenante ; 3) décisif et non subordonné à un délai ou à une condition suspensive ou résolutoire ». Le consentement doit émaner des deux futurs époux, directement par leur participation personnelle à la séance contractuelle ou de façon indirecte par le

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moyen de la procuration. Il doit émaner d’une volonté saine et libre de toute contrainte. La volonté de se marier ne doit pas être entachée d’erreur, de dol ou de coercition.

A : Erreur.

En application de l’article 39 à 45 du DOC, l’erreur rend le consentement sans effet en cas d’erreur de droit, d’erreur sur l’identité, sur l’espèce ou la qualité de l’objet qui a été la cause déterminante du consentement. Il en de même aussi en cas d’erreur sur la personne de l’une des parties ou sur sa qualité quand elles sont l’une des causes déterminantes du consentement. Le caractère vicié du consentement dans ces situations se traduit, selon le cas, par la nullité absolue ou simplement relative du contrat de mariage. Par exemple, en cas d’erreur sur le droit, le contrat de mariage est nul de façon absolue lorsque l’une partie se trompe sur la nature du contrat voulu. Cela se produit lorsque la famille de la prétendue mariée demande à un homme de devenir serviteur pour leur fille en des termes interprétés par ce dernier comme une offre de mariage. Par contre lorsque l’erreur sur le droit se limite au régime juridique du mariage, l’erreur peut être corrigée. C’est le cas par exemple des époux qui se marieraient avec l’accord du tuteur matrimonial mais sans présence de témoins en ignorant que c’est

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nécessaire. Leur consentement avec l’accord du tuteur doit cependant être rendu certain par la possession d’état de mari et femme, auquel cas leur mariage peut être validé par tout moyen de preuve possible. L’erreur sur l’identité, l’espèce ou la qualité de l’objet qui a été la cause déterminante du consentement peut être de nature à affecter le contrat de mariage de la nullité relative ou de la nullité absolue selon les cas. En matière de mariage, l’erreur sur l’objet ne concerne que l’économie du contrat et non pas l’objet des obligations des parties. Par exemple, le fait pour chacun des futurs époux de se tromper sur l’adresse du domicile conjugal, sur la propriété de certains objets par son futur conjoint ou sur la nature du commerce et des richesses qu’il détient ne constituent pas une erreur sur l’objet. Par contre, le fait par les futurs époux de se tromper sur les obligations et les droits qui découlent pour eux du mariage constitue une erreur sur la nature du contrat ou sur son régime juridique. Elle équivaut en conséquence à une erreur sur le droit comme il a été expliqué en haut. Ainsi, l’homme non indigent mais avare, qui ne veut pas engager de serviteurs domestiques et croirait que sa femme doit l’assister pour l’accomplissement du travail domestique se trompe sur l’économie du contrat. Cette économie ne fait pas de la femme même indigente la servante du mari non indigent. Le droit coutumier musulman n’oblige la femme à se charger du travail domestique

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que si le mari est indigent. Dans ce cas, le contrat de mariage demeure valable mais le consentement avec cette conviction ne constitue pas une stipulation valable. Seule un engagement exprès de la femme pour l’acceptation de l’exigence maritale en question validerait la volonté du mari. Enfin, l’erreur sur la personne du futur conjoint ou sur sa qualité est en principe une cause de nullité du contrat. Les considérations personnelles sont effectivement primordiales dans le contrat de mariage. La nullité est toutefois absolue ou relative selon la gravité de l’erreur. Ainsi, celui qui se marierait avec une personne autre que celle avec laquelle il pensait conclure le mariage est en droit de ne pas exécuter ce dernier pour cause de nullité. Tel est le cas de la fille qui se retrouve mariée avec le père, le frère ou toute autre personne que celui avec qui elle croyait se marié. Idem pour l’homme qui se trouve appeler à convoler avec la mère, la sœur, la fille ou toutes autres que la femme qu’il croyait épouser. Le contrat est frappé de nullité pour erreur lorsque l’un des époux se trompe sur la confession de l’autre comme c’est le cas pour la femme qui croit se marier avec un musulman alors qu’il est juif, chrétien ou animiste. Dans tous ces cas, la nullité du contrat est absolue, la relation putative créée par l’échange de consentement ne peut être maintenue que par la conclusion d’un nouveau contrat en connaissance de cause.

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Les cas d’erreur sur une qualité du futur conjoint ne sont pas frappés de nullité absolue. Les contrats qui en sont entachés peuvent être validés par l’acceptation de celui qui s’est trompé. Tel est le cas par exemple de celui qui croit prendre pour conjoint une femme de la noblesse du pays alors qu’elle n’en est pas. C’est aussi le cas de celui qui croit épouser une femme militaire au grade d’adjudant alors qu’elle n’est que caporal ; idem pour celui qui croit épouser une femme pucelle alors qu’elle s’avère sans virginité. La situation est la même pour la femme qui croit épouser un homme de race noble alors que c’est un métis. C’est aussi le cas de la femme qui se retrouve marié avec un masculin travesti alors qu’elle le prenait pour un vrai homme. Dans ces cas, la nullité du contrat est encourue à la demande de celui ou celle qui ont été victimes de l’erreur. Il leur faut apporter la preuve qu’ils avaient tenu compte de la qualité personnelle qui a fait défaut. Ils peuvent cependant confirmer leur consentement après la découverte de l’erreur et continuer la relation conjugale comme si de rien n’était.

du

11- Traitez

de

l’erreur

comme

vice

consentement au contrat de mariage ?

B : Dol.

justifie

En application de l’article 52 du DOC le dol

du

l’annulation

du

contrat

pour

vice

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consentement lorsque les manœuvres dolosives sont de telle nature que l’autre partie n’aurait pas contracté le mariage si elle n’avait pas été leurrée. Les manœuvres qui constituent dol en mariage comprennent aussi bien les agissements que les réticences de l’autre partie ou de toutes autres personnes agissant au profit de cette dernière. Le dol conduit la personne à accepter ce qu’elle refuse sans le savoir. Il constitue en même temps une erreur de fait à laquelle la victime se trouve induite et non pas une erreur commise par manque de perspicacité. Ainsi, le mariage peut être annulé pour vice du consentement par suite au dol de l’autre partie lorsque l’un des conjoints découvre que la qualité requise par elle dans le futur époux fait défaut. C’est le cas pratiquement de la femme qui épouse un chômeur qui prétend occuper un poste de travail. Idem pour celle qui épouserait un fonctionnaire de basse échelle dans la hiérarchie administrative alors qu’il l’aurait convaincu être chef de service, etc. La situation est la même pour l’homme qui épouse une femme vierge mais découvre par la suite qu’elle avait perdu sa virginité par défloration avant le mariage, et qu’après s’être donnée à d’autres, elle se serait fait rétablir l’hymen par une opération chirurgicale. En application de l’article 63 de la moudawana, le conjoint musulman qui fait l’objet du dol peut

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demander la résiliation du mariage avant ou après sa consommation dans un délai maximum de deux mois. Ce délai court à compter de la date de la connaissance du dol. Le conjoint lésé peut réclamer, en outre, un dédommagement.

au

12- Traitez du dol comme vice du consentement contrat de mariage ?

C : Coercition.

La coercition constitue en application de l’article 46 du DOC, une violence qui entache le consentement au mariage et le rend sans effet lorsqu’elle prend la forme d’une contrainte non autorisée par la loi. Il faut en exclure par conséquent la contrainte exercée par le tuteur ou le représentant légal avec l’autorisation du tribunal pour le mariage du majeur incapable. En dehors de ce cas, aucune contrainte ne peut être admise sur qui que ce soit pour l’obliger à se marier. Cela s’applique en particulier à la relation entre le tuteur matrimonial et sa pupille. L’article 52 du DOC dispose à ce propos que la crainte révérencielle ne constitue pas une coercition sauf quand le consentement est donné sous l’effet de menaces graves ou des voies de faits ajoutées à cette crainte révérencielle. Ainsi, la fille ne peut pas se prétendre victime de la contrainte du tuteur matrimonial si elle n’apporte pas

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la preuve qu’elle a été l’objet de faits de nature à produire pour elle, soit une souffrance physique, soit un trouble moral profond ou encore la crainte d’être exposée dans sa personne, son honneur ou ses biens à un préjudice notable. On doit observer que les tuteurs matrimoniaux les plus vaillants, les plus compatissants et les plus libéraux peuvent être amenés en tant que responsables de la bonne marche de leur famille, à ordonner à leurs pupilles de se marier avec des maris qu’elles n’ont pas choisis. Traditionnellement ce fut en Afrique occidentale principalement en raison du jeune âge exigé par la société pour le mariage. La quasi-totalité des gens se mariait à un âge très jeune de telle sorte que déjà à l’âge de dix huit ans les célibataires étaient considérées comme de vielles filles sans aucune chance d’avoir le nombre suffisant de grossesse pour assurer le nombre moyen d’enfants. Elles n’étaient bonnes à n’être mariées qu’avec des vieux, des veufs, des infirmes ou d’être la seconde femme si ce n’est la troisième ou même la quatrième d’un mari polygame. La pratique des mariages forcés pour cette raison a été admise dans le monde musulman avec toutefois des garanties contre tous abus éventuels du tuteur matrimonial. Celui-ci n’a été admis par le droit coutumier à marier sa pupille que s’il y a un risque réel pour elle de ruiner son avenir si elle ne se mariait pas.

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Le tuteur matrimonial était soumis en cela au contrôle judiciaire. Contrairement aux tribunaux hébraïques, chrétiens et animistes qui admettent le mariage des filles en bas âge, les juges des tribunaux musulmans ont toujours refusé cela. Ils n’admettaient le mariage forcé des filles que pour celles qui ont dépassé l’âge nubile, et risquaient de rester suspendues à des promesses de mariages impossibles. C’était le cas pratiquement des filles trompées par des promesses mensongères de leurs amis incapables de fonder un foyer. Cela valait aussi pour des filles qui refusaient d’oublier leurs fiancés disparues, emprisonnés ou absents. La situation est la même pour les fiancées à des hommes atteints de maladies incurables pour qui elles voudraient se sacrifier inutilement. De nos jours, les cas de promesses de mariages impossibles sont présents ; s’ils ne constituent pas une catastrophe pour les femmes qui travaillent à l’extérieur du foyer, ils continuent d’être une cause de ruine pour l’avenir des filles qui se vouent au travaille du foyer. En principe, le tuteur matrimonial peut dans ces cas ordonner à sa pupille de se marier à un homme qu’il choisit pour elle, sans qu’elle ne puisse arguer de la contrainte pour demander plus tard la résiliation du contrat.

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En droit hébraïque, le pouvoir accordé par la loi mosaïque traditionnelle au parent pour marier leur fille en bas âge a été par contre maintenu par le conseil des grands rabbins dans le taqqanot de Castille.

du

13- Traitez

de

la

coercition

comme

vice

consentement au contrat du mariage ?

Section 3 : L’objet.

Le contrat de mariage a pour objet l’établissement des liens du mariage entre les contractants par la création de l’institution familiale de type conjugale sous la présidence du mari. Chacun des conjoints se réserve cependant en vertu du contrat un objet particulier qu’il peut faire valoir contre l’autre et se trouve en même temps tenu de mettre à la disposition de ce dernier l’objet qui lui revient. Il s’agit de choses et de services échangés entre les époux et qu’il ne faut pas confondre avec les obligations par l’exécution desquelles les conjoints assurent le fonctionnement de l’institution familiale. Ces dernières constituent plutôt l’économie du contrat de mariage. L’objet du contrat de mariage peut être ainsi doublement entendu. Il signifie l’économie du contrat et aussi l’obligation instantanée de chaque partie. Pratiquement c’est uniquement dans ce dernier sens que les auteurs évoquent la notion d’objet. Il s’applique non seulement aux choses soumises aux échanges

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effectués entre les futurs époux, mais aussi les services que ces derniers doivent fournir pour l’établissement instantané du mariage. La chose principale qui doit être un objet du contrat de mariage est la dote servie par le futur époux à son épouse. C’est un objet qui constitue une condition spéciale du contrat de mariage. De son côté, la femme doit en exécution du contrat de mariage se rendre disponible au mari pour la consommation conjugale.

14- Qu’est ce que l’objet du contrat de mariage ?

Sous-section 1 : La dote.

La dote se dit en arabe «sadaq » ; l’article 26 de la moudawana dit à son propos qu’elle consiste en tout bien donné par le mari et impliquant de sa part le ferme désir de contracter mariage en vue de créer un foyer et de vivre dans les liens d’une affection mutuelle. Elle peut se composer de toute chose possible et licite et ne comporte pas de maximum ni de minimum. En application de la Moudawana aussi bien que du droit hébraïque, le sadaq est la propriété exclusive de la femme ; elle en dispose librement sans être obligée de l’utiliser pour contribuer à la préservation du foyer. La loi interdit au tuteur matrimonial de percevoir le sadaq pour son profit.

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Le droit musulman comme le droit hébraïque donne à l’épouse le droit de se refuser à son mari tant qu’il n’a pas verser la dote convenue. Toutefois, la femme peut accepter de son mari une simple promesse de versement de la dote ; elle peut aussi se contenter de toucher une partie de cette dernière et conserver le reste sous forme de dette sur son conjoint. En fin, rien n’empêche la femme d’abandonner son droit de toucher la dote en totalité ou en partie et se mettre à la disposition de son époux pour la consommation conjugale avant de percevoir sa dote. Il faut toutefois observer que le mariage ne peut être valable sans dote. Même si les parties ne la mentionnent pas, la femme est censée obtenir de son mari une dote dite de parité que le tribunal détermine en tenant compte de l’avis d’experts. Il faut par ailleurs rappeler que même si la femme déclare dans le contrat qu’elle ne veut pas de dote, la clause de mariage sans dote est nulle, mais le contrat reste valable. Généralement, lorsque les auteurs occidentaux parlent de la dote en droit musulman et hébraïque, ils se donnent injustement la liberté de dénigrer les civilisations qu’ils ne connaissent pas. Leurs spécialistes les plus éminents ne cessent de parler à tord de la dote comme le prix de vente des femmes musulmanes et juives en Afrique occidentale. Peut être est ce vrai chez les animistes et les chrétiens dans cette

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région du monde ? Ce qui est cependant certain, c’est que les musulmans Marocains, Sénégalais, Nigériens, Ghanéens, Ivoiriens, Gambiens, Burkinabais, Nigérians, Maliens, Tchadiens, Soudanais entre autres musulmans d’Afrique occidentale savent tous que la dote n’est ni le salaire versé en avance à la femme pour le travail domestique, ni le prix de sa cession par le tuteur matrimonial. Il s’agit plutôt du commencement d’exécution de l’engagement du futur époux à assurer l’entretien de son épouse. La dote sert aussi bien à dédommager la femme du préjudice qu’elle subit en changeant de domicile, et en se séparant de ses proches parents, qu’à supporter les frais des noces. On doit observer à cette occasion que dans la culture occidentale moyenâgeuse la dote était servie plutôt par la femme au mari. Peut-on dire que la femme versait son propre prix d’achat au mari ou que c’était elle qui achetait son mari. En vérité, le droit féodal imposait avec la bénédiction canonique le paiement de la dote à la femme aristocrate en tant que récompense pour l’engagement du mari aristocrate dans un lien monogame sans rupture possible. Les femmes de la noblesse servaient à leur mari la dote que leur fournissaient leurs familles le plus souvent sous forme de propriété foncière. Les femmes roturières n’avaient rien à offrir à leurs maris roturiers. Les dotes de ces dernières étaient censées servies aux

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maris par le noble de la féodalité, lequel autorisait les mariages en se réservant toutefois le droit de cuissage sur chaque mariée. Dans la culture occidentale moderne, la pratique de la dote est toujours maintenue par l’ordre moral bourgeois et aristocrate bien que les lois démocratiques ne l’imposent plus. Les femmes de la noblesse et leurs consœurs bourgeoises ne sont pas obligées de servir la dote à leurs maris. Il n’empêche que les dévotes d’entre elles continuent de choisir en commun accord avec leurs époux le régime dotal ancestral. Les baronnes, les duchesses et les comtesses moins dévotes ou devenues mécréantes, ainsi que les bourgeoises qui seraient comme elles, refusent pratiquement toutes le paiement de la dote à leurs maris en exécution du régime matrimonial. Elles le font malgré cela par conformisme à la mentalité occidentale qui considère que la femme doit offrir quelque chose à son mari pour l’avoir à elle seule. Elles se chargent pratiquement des frais de location ou de l’achat de la maison, du mobilier et de la voiture, des voyages de vacances et se chargent des frais ménagers. Pour cette raison principalement, le mariage devient en occident un luxe réservé aux riches héritières, aux patronnes d’entreprises, aux femmes qui travaillent à l’extérieur du domicile dans les professions libérales ou qui sont bien payées. Les

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femmes prolétaires, les chômeuses et les indigentes qui ne peuvent pas contribuer aux frais du ménage en payant cette «dote » moderne, se contentent le plus souvent de la vie en concubinage avec l’homme qui accepte de leur assurer le service d’entretien. Elles se trouvent pratiquement privées de la protection réservée aux épouses légitimes.

15- Que signifie la dote ? 16- Traitez du régime juridique de la dote ?

Sous-section

conjugale.

2 :

La

consommation

La consommation conjugale se réalise en application du droit musulman comme du droit hébraïque par le premier accouplement entre les époux. En se donnant à son mari, la femme exécute l’objet instantané du contrat de mariage et devient épouse de son partenaire par cet effet, même si l’accouplement avait lieu avant le versement de la dote promise ou avant la date fixée pour les noces. Ainsi, en cas de décès du mari après une consommation qui se serait produite antérieurement aux noces, la femme doit observer le délai légal de viduité. En cas de consommation avant le versement de la dote, la femme perd le droit de refuser la cohabitation pour cause de non-versement de la dote.

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Cette dernière devient alors simple dette sur le mari. Suivant la jurisprudence marocaine, la consommation du mariage est censée avoir lieu à partir du moment où se produit la première isolation dans l’intimité entre les époux. Cela se produit lorsque la femme est l’homme descendent ensemble dans une seule chambre d’hôtel, voyagent ensemble dans la voiture de l’un d’eux, se promènent seuls et loin des regards dans une forêt, une montagne, une plage ou une île désertes ou encore dans les ruines d’un ancien bâtiment. Cela se produit également lorsqu’ils se rencontrent dans un champ couvert de végétation suffisamment haute pour les cacher comme un champ de canne à sucre, de maïs ou de roseaux. La consommation légale du mariage se produit ainsi par l’accouplement effectif et par l’isolation intime entre les époux. Il en résulte qu’elle est censée se réaliser à partir du moment où la femme se déplace au domicile conjugal pour cohabiter avec son époux, même si ce dernier était dans l’impossibilité d’accomplir l’accouplement. Les jurisconsultes distinguent toutefois entre deux situations. La première est celle où le mari sollicite l’arrivée de sa femme chez lui, mais à la venue de la mariée il s’absente pour une quelconque raison. La cause de l’absence peut être une arrestation qui intervient inopportunément au moment de la

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célébration des noces. Elle peut être aussi la simple timidité du jeune époux ou plus grave encore la maladie, l’appel sous le drapeau, la mutation ailleurs etc.

Dans ces cas, la femme doit demeurer au moins une année dans la résidence conjugale pour pouvoir revendiquer son statut entier d’épouse comme si la consommation du mariage avait lieu. Elle devient héritière de son mari, et peut le poursuivre en paiement de la dette alimentaire et de la dote. La seconde situation se rencontre au cas où le mari ne s’absente guerre, mais il n’arrive pas à s’accoupler avec sa femme. La défaillance du mari peut avoir lieu pour cause d’inexpérience et de timidité, elle peut se produire aussi pour cause de fatigue, et dans des cas rarissimes à cause de l’impuissance. Le mari peut être aussi empêché de consommer le mariage par la réticence de la femme qui refuserait de se mettre à sa disposition en position adéquate par haine, par crainte ou par timidité. La cause de la défaillance est également attribuable à la femme lorsque son hymen est résistant de façon anormale. Dans tous ces cas, la consommation du mariage est censée s’être produite dès l’arrivée de la femme chez le mari et leur isolement dans la chambre nuptiale. Les époux seraient en l’occurrence, en possession d’état de fait de mari et femme et n’ont plus besoin en conséquence de prouver le fait matériel

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d’accouplement.

17- Traitez

du

régime

juridique

de

consommation conjugale ?

Section 4 :

La cause.

la

En tant que contrat de droit privé, le mariage doit en application de l’article 2- 4° du DOC avoir une cause licite.

Sous-section 1 : Cause du mariage.

L’article 62 du DOC précise que l’obligation sans cause ou fondée sur une cause illicite est non avenue ; et que la cause est illicite quand elle est contraire aux bonnes mœurs, à l’ordre public ou à la loi. Les articles 63, 64, 65 du même code disposant par ailleurs que «toute obligation est présumée avoir une cause certaine et licite, quoiqu’elle ne soit pas exprimée » ; « la cause exprimée est présumée vraie jusqu’à preuve du contraire » ; « lorsque la cause exprimée est démontrée fausse ou illicite, c’est à celui qui soutient que l’obligation a une autre cause licite à le prouver ». Quoi que le DOC ait réglementé la cause du contrat, il ne l’a pas définit ! La doctrine est divisée à ce propos entre deux théories, l’une classique et l’autre

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moderne. Suivant la théorie classique la cause de tout contrat est l’obligation réciproque pour le contractant. Dans la théorie moderne, la cause est constituée plutôt par le motif déterminant de la conclusion du contrat. En application du droit musulman, la cause du contrat de mariage serait pour chacun des époux, suivant la théorie classique, les obligations même qui naissent du contrat pour le conjoint. Ainsi le mari doit verser la dote à la femme à cause de l’engagement de celle-ci à consommer avec lui le lien conjugal. En application de la théorie moderne, la cause doit être recherchée dans les intentions des parties et se vérifier par la suite dans leurs comportements. Quelque puissent être les intentions de ces derniers, ils ne doivent pas aspirer à un but contradictoire avec l’économie du contrat de mariage tel que défini par la moudawana.

18- Qu’est ce que la cause du mariage ?

Sous-section 2 : Licité de la cause du mariage.

En application de la théorie classique, la cause du contrat de mariage est illicite lorsque l’obligation du conjoint est elle-même illicite. C’est le cas par exemple lorsque le mari propose une dote sous la forme d’un

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bien interdit de commerce comme les stupéfiants ou les armes. C’est aussi le cas du mari qui propose comme dote un service illicite comme par exemple l’exécution d’une vendetta pour le compte de la femme. La cause est illicite aussi lorsque la femme s’engage à se mettre à la disposition du mari uniquement pour des séances de conversation sans accouplement ou encore seulement pour des embrassades et des accolades sans la pénétration. Suivant la théorie moderne, la cause est par contre illicite lorsque l’un des conjoints aspire à un but contraire aux bonnes mœurs, l’ordre public ou la loi, même si l’autre conjoint n’en est pas conscient. La cause est contraire aux bonnes mœurs lorsque le mari cherche au moyen du mariage uniquement à établir des liens d’affaires commerciales ou administratives ou encore des relations politiques, voire diplomatiques, avec la femme, avec ses parents ou avec le pouvoir public duquel elle dépend. Le contrat est contraire aux bonnes mœurs lorsqu’il à pour but de permettre à l’un des époux de satisfaire des fantasmes sexuels exclusivement sans nulle autre objectif familial. C’est le cas du vieillard qui a dépassé les soixante ans et qui malgré l’entretien dont il bénéficie de la part de sa vielle femme et des enfants qu’il a avec elle, se marierait avec une jeune femme à l’âge de sa petite fille. La situation est la même pour la vielle femme qui se marierait avec un jeune homme à

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l’âge de son petit fils. Est également contraire aux bonnes mœurs musulmanes le mariage avec une femme de confession non musulmane. C’est le cas aussi de celui qui se marierait avec une musulmane portant la nationalité d’un pays étranger puissant pour s’en servir uniquement comme une protection internationale. Dans tous ces cas la cause est illicite par contradiction avec les bonnes mœurs. La cause du mariage est illicite par ailleurs quand elle contredit l’ordre public. Au sens du droit marocain, l’ordre public se constitue des valeurs juridiques sacrées pour la nation, c’est-à-dire celles qui sont adoptées par l’ordre de tous les Marocains et qui concernent tous les citoyens sans distinction de confession. Ainsi le mariage qui aurait pour but de convertir l’autre conjoint par la force à une religion différente est contraire à l’ordre public. De même que le mariage qui aurait pour but de changer par la force l’appartenance politique d’un conjoint à un parti ou un syndicat. Est également contraire à l’ordre public marocain le mariage dans lequel la cause pour un conjoint est de rendre l’autre conjoint esclave ou domestique pour lui-même ou pour ses parents. Le mariage dans lequel la cause pour un conjoint est le proxénétisme ou la prostitution est aussi contraire à l’ordre public. La cause est également illicite pour la même raison lorsque l’un ou l’autre des époux

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s’engage à faire fuir les orphelins laissés à l’autre par un ex-conjoint. Dans ce cas, le mari et la femme détournent leurs pouvoirs de pilotage de la famille et de préservation du ménage pour en faire un moyen de pression abusif contre les orphelins. La cause est également illicite lorsque la femme s’engage à détruire le ménage de la ou des femmes précédentes de son mari. Il y va de même lorsque la femme s’engage à entretenir le mari, lui verser une dote ou ne pas s’occuper des enfants. La cause illicite viendrait du mari s’il s’engage à ne pas entretenir sa femme, ne pas cohabiter et s’accoupler avec elle ou encore s’engage à lui obéir en maitresse absolue. Enfin la cause du mariage peut être illicite uniquement par contradiction avec la loi interne de la communauté. Le législateur de chaque communauté peut effectivement interdire des causes du mariage qui pourtant ne serait pas contraires aux bonnes mœurs communautaires ni à l’ordre public national. Tel est le cas par exemple du mariage verbal pour un couple musulman qui chercherait à contourner les règles relatives à l’âge minimum légal du mariage ou le contrôle judiciaire de la polygamie.

19- Traitez de la licité de la cause du mariage ?

Chapitre IV : Conditions spéciales

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du contrat de mariage.

Les conditions spéciales du contrat de mariage en application de la moudawana sont au nombre de quatre : L’absence d’empêchement, le mode de pollicitation, la dote, et la présence de témoins. La loi sacrée exige en plus l’accord du tuteur matrimonial. Vu que la condition de la dote est étudiée en haut, le présent chapitre est réservé aux quatre autres conditions restantes.

Section 1 : Absence d’empêchements.

En application des droits coutumiers musulman et hébraïque, avec la confirmation de la moudawana, le mariage est impossible en cas d’empêchement, celui-ci pouvant être temporaire ou perpétuel.

Sous-section 1 : Empêchements perpétuels.

Le mariage entre certaines personnes est impossible de façon perpétuelle. C’est le cas pour cause d’identité de sexe, de maternité, de paternité, de fraternité consanguine, utérine, germaine ou de lait. C’est aussi le cas pour les oncles avec leurs nièces et des tantes avec leurs neveux que ce soit dans une parenté de sang ou de lait.

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I : Identité sexuelle :

En cas d’identité de sexe, le mariage est impossible ; toute union conjugale entre deux femmes ou deux hommes étant un fait contre-nature physique et psychique. Suivant la loi naturelle à laquelle les humains sont soumis par leurs programmes génétiques et leurs instincts et à laquelle ils ne peuvent échapper par leur intelligence et volonté individuelle ou collective, les hommes qui s’accouplent entre eux, de même que les femmes qui s’accouplent entre elles sont des malades mentaux auxquels il faut appliquer des mesures préventives. Ils sont atteints de maladies psychiques dont la guérison nécessite la création d’un climat social saint. Suivant la pensée des peuples d’Afrique occidentale, l’homosexualité et le lesbiennage doivent être non seulement rejeté comme perversion, mais aussi sévèrement sanctionnés pour aider les hommes et les femmes qui ont des pulsions sexuelles anormales à se contrôler. C’est le seul moyen d’assurer un climat social favorable à leur guérison. En conformité avec les droits coutumiers musulman et hébraïque, le droit pénal marocain comme celui des autres pays d’Afrique occidentale incriminent les pratiques d’homosexualité et de lesbiennage. Signalons à ce propos que ces pratiques contre- nature ne sont plus considérées comme des crimes en

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pays modernistes. Au nom de la liberté individuelle, les pays des Amériques, ceux d’Europe, d’Australie et d’Asie non musulmane, ont cessé d’incriminer ces pratiques. Contre l’avis unanime des savants de médecine et de psychologie, l’organisation mondiale de la santé décida de rayer l’homosexualité et le lesbiennage de la liste des maladies mentales. Par cette regrettable décision politique, l’organisation en question leva l’obstacle qui empêchait jusque la, les démocraties d’exploiter économiquement la maladie humaine pour l’encouragement du tourisme. La décision de l’OMS de rayer l’homosexualité et le lesbiennage de la liste des maladies psychiques ne change cependant pas la loi naturelle. Seuls les psychopathes s’adonnent aux pratiques perverses. Il est toutefois regrettable de savoir que dans un climat social où la sexualité devient une simple consommation ayant une valeur purement économique, le traitement thérapeutique des pulsions sexuelles contre nature devient impossible. Effectivement, au moment où l’on observe en Afrique occidentale comme ailleurs dans le monde musulman que la plus parts des personnes travesties hommes et femmes arrivent aisément à se stabiliser psychiquement et à surmonter leur handicapes

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physiques pour mener une vie saine, les pourcentages des personnes normales qui, dans le monde non musulman s’adonnent à la perversion homosexuelle ou lesbienne va en s’accroissant.

II : Lien de parenté :

En cas de parenté de sang comme de lait, l’union conjugale constitue un acte contre-nature. L’instinct familial chez l’être humain l’empêche naturellement de commettre l’inceste. Les humains ont peut être l’instinct familial dans leur nature depuis que Dieu créa le premier couple. Peut être l’ont-ils acquis par l’effet de la loi de l’évolution naturelle après des centaines de milliers d’années de vie en société organisées en tribu, clan et famille matriarcales ou patriarcales. La sociologie communiste prétend même qu’il n’existe pas d’instinct familial chez l’être humain, et que ce dernier n’acquiert l’esprit de famille que dans la société de classe. Quoi qu’il en soit, la notion de famille est présente dans toutes les cultures et toutes les expériences de civilisation de telle sorte qu’il est devenu impossible de la faire oublier aux humains. Non seulement toutes les sociétés humaines adoptent l’organisation familiale, mais en plus, aucune d’elles ne cautionne le mariage avec les ascendants ou les descendants. La totalité des expériences de civilisation récuse aussi le mariage avec les descendants des

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descendants et des ascendants au premier degré. Ainsi, est-il interdit en droit musulman et en droit hébraïque comme en tout autre droit moderne ou traditionnel de prendre pour mari ou pour femme un certain nombre de parents pour cause de descendance, d’ascendance directe ou collatérale de premier rang. Il s’agit principalement de la mère, la sœur, la fille, la tante, la nièce et la petite fille de sang ou de lait. Il s’agit aussi de la fille et de la sœur de l’épouse entre autre parentes de celle-ci. En effet, l’alliance qui s’établi entre un homme et les parents de sa femme de même que celle qui s’établit entre la femme et les parents de son mari est considérée dans presque toutes les expériences de civilisation comme une cause d’interdiction perpétuelle du mariage.

de

20- Quels sont les liens qui empêchent la mariage façon permanente en droit marocain ?

Sous-section 2 : Empêchements temporaires.

En plus des empêchements permanents, il en est qui sont temporaires et peuvent en conséquence être écartés. Les empêchements en question prennent fin par la rupture des liens du mariage avec le conjoint origine de l’empêchement ou encore par d’autres

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événements. Il s’agit du cas où le mari voudrait épouser une parente de sa femme qui serait pour elle une descendante, une ascendante directe ou collatérale de premier rang comme la mère de l’épouse, sa sœur, sa tante, sa petite fille ou sa nièce. Cette interdiction ne s’applique pas cependant à la femme et la mère ou la fille de son précèdent mari. L’empêchement temporaire se dresse également devant le mari qui voudrait épouser une cinquième femme. Pour assurer une protection légale des esclaves et encourager leur affranchissement, le droit musulman a levé cet obstacle cependant dans la relation avec les femmes esclaves. Ces dernières accédaient automatiquement au statut d’épouses du maître dès que la preuve d’accouplement avec lui était établie. Certes qu’elles ne devenaient pas automatiquement libres à cause de l’accouplement, elles le devenaient cependant à cause de l’accouchement du premier enfant. En tant que mère de l’enfant du maître, l’esclave ne pouvait plus être abandonnée par ce dernier tant que son fils ne sera pas en mesure d’assumer les charges de wali pour sa mère. Avant cela, le maître ne peut pas vendre l’esclave, et ne peut pas non plus la répudier car il doit la garder chez lui et la protéger en tant qu’esclave et mère de son enfant. A l’époque actuelle, l’homme qui aurait déjà

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quatre femmes ne peut en avoir une cinquième que s’il répudie l’une des quatre précédentes suivant le régime exposé ci-après. Parmi les empêchements temporaires figure aussi le cas de celui qui voudrait reprendre la femme qu’il aura répudié trois fois consécutive. Il lui faut attendre qu’elle se remarie avec un autre que lui, et qu’elle se sépare de ce dernier par un divorce ou une répudiation, et encore que le délai de viduité s’écoule entièrement. Constitue également un cas d’empêchement temporaire le mariage avec un non musulman pour la femme musulman ou un non juif pour la femme hébraïque, et aussi le mariage avec une femme mariée à un autre homme ou devant observer le délai de viduité pour le compte d’un autre homme. Dans les empires œcuméniques qui n’ont pas connu la démocratie multiconfessionnelle, les communautés majoritaires ne se sont jamais montrées disposées à cautionner le mariage de leurs femmes avec des membres d’autres communautés. Il n’empêche qu’elles acceptaient de prendre les femmes des autres communautés minoritaires comme esclaves de leurs propres membres. Cette logique a donner lieu à une règle de réciprocité devenue d’ordre public dans les relations intercommunautaires dans les empires œcuméniques, polythéistes et monothéistes non musulmans.

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Par contre, sous l’empire du droit musulman, la règle de réciprocité est écartée en faveur de la protection des femmes non musulmanes. C’est évident que la loi relative au statut personnel de la communauté majoritaire ne peut pas obliger les communautés minoritaires à accepter les mariages mixtes et à accorder leur protection aux épouses issues d’autres communautés. C’est le cas pratiquement de toutes les communautés religieuses autre que la communauté musulmane. En effet, une femme musulmane qui se marierait avec un juif, un chrétien, un bouddhiste, un hindouiste, un animiste ou tous autres ne peut plus faire valoir ses droits familiaux devant le juge musulman, car son mari non musulman n’est censé obéir en matière de statut personnel qu’à la juridiction de sa communauté. Elle n’a de recours que devant le juge de cette communauté lequel ne peut pas non plus lui accorder les droits dus à une épouse légitime au regard des lois de sa communauté. La femme musulmane qui se mari avec un non musulman ne peut pas non plus obtenir de protection auprès de la communauté religieuse de son mari en cas de divorce, de décès ou d’absence, car elle n’est pas admise à cette protection par la loi, la morale et la religion de cette communauté. Par contre, la femme non musulmane qui se marierait avec un musulman peut ester en justice devant le juge musulman pour obtenir ses droits

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d’épouse légitime en application de la loi sacrée de l’islam. Elle a aussi le droit d’être protégée par la communauté musulmane en cas de divorce, de décès ou de disparition de son mari. En comparaison avec les régimes laïcs qui ne reconnaissent pas l’autonomie législative des communautés religieuses, le système musulman est beaucoup plus en avance. Il offre à ceux qui veulent soumettre leur statut personnel à leur propre droit sacré la possibilité de le faire, et ne frustre pas non plus ceux qui voudraient choisir le statut personnel de la communauté majoritaire. Contrairement au statut personnelle adopté par et pour la majorité laïque lequel s’impose tel un dictat aux communautés minoritaires, le statut personnel musulman se présente comme un choix à coté du statut propre à chaque communauté minoritaire.

au

21- Quels sont les empêchements temporaires mariage en droit marocain ?

Section 2 : Mode de mariage.

En application du droit coutumier hébraïque, le mode de mariage est la forme même de kittouba que doit dresser le rabbin. Tout écrit dressé par un rabbin autrement que suivant la formule usuelle pour le mariage des juifs, équivaut à l’absence du mariage.

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Le droit coutumier musulman adopte une règle différente qui a été confirmée par l’article 10 de la moudawana. En application de cet article, le mariage est valablement conclu par l’échange de consentement exprimé en termes consacrés ou à l’aide de toute expression admise par l’usage. Les jurisconsultes musulmans ont dû préciser le régime du mode admissible pour la conclusion du mariage afin de le distinguer des autres contrats comme l’engagement de la salariée. Ainsi, ont-ils exigé pour la conclusion du contrat de mariage qu’il soit spécifié par des termes précis signifiant le mariage dans la langue des parties. Ces dernières peuvent cependant utiliser des termes qui signifient la donation à condition toutefois qu’il soit dit que c’est moyennant une dote. Le mariage doit être ferme et non suspendue à une condition. Ainsi, le contrat n’est pas conclu lorsque les parties retiennent la réalisation d’un événement quelconque comme condition pour se marier. Les parties qui s’engageraient par les liens du mariage en précisant que c’est sous la condition de réaliser une bonne récolte agricole par exemple, de réussir à tel concours, de revenir de tel voyage etc. ne sont en fait que des fiancés. Ils n’ont pas le statut de conjoints. Tant que l’événement retenu pour l’exécution du mariage ne se réalise pas, chacune des parties peut agir en qualité de fiancé ; chacun peut par exemple rompre tout lien avec l’autre partie.

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En tout état de cause les fiançailles sont censées

avoir lieu pour une durée limitée. Elles prennent fin de plein droit avec la réalisation de la condition

suspensive si les parties ne parviennent pas à mettre en exécution leur projet de mariage.

A l’inverse de cela, le contrat de mariage

suspendu à une date future est valable. En principe, les liens du mariage s’établissent entre les époux à partir du moment de la conclusion du contrat. Les parties

peuvent tout de même retarder l’exécution du contrat. Avant l’échéance de la date d’exécution, ils ne sont pas admis à se prévaloir du statut de fiancés. Ils peuvent mettre à exécution leurs relations conjugales avant l’échéance du terme, sans possibilité de rompre leurs relations comme s’il ne s’agissait que de fiançailles.

A l’échéance du terme de la période de

suspension, le mariage se maintient entre les époux et chacun d’eux est en droit d’exiger son exécution en fournissant à son conjoint l’objet qu’il lui doit. Il est cependant de pratique courante au Maroc et en Afrique occidentale que les parties conviennent qu’ils ne seront tenus par les liens du mariage qu’à partir d’une date précise. Dans ce genre de pratique, il ne s’agit pas uniquement de reporter l’exécution du mariage mais bel et bien de le suspendre à une durée déterminée de fiançailles. Dans les faits, les futurs époux choisissent

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une date déterminée pour rédiger le contrat par écrit, célébrer les noces, et consommer le mariage. Cette date leur sert d’abord pour marquer la fin des fiançailles sauf reconduction expresse ou tacite. Elle leur sert aussi pour fixer le moment de création des liens du mariage. Il n’empêche que par ces stipulations, les parties concluent nécessairement un contrat consensuel de mariage. Ils le font par l’échange verbal du consentement et la réunion de toutes les autres conditions de formation. Ils peuvent en conséquence se comporter comme des fiancés tant qu’ils n’ont pas donné exécution au mariage et tant que le terme de la période préliminaire n’est pas échu. Ils sont, en l’occurrence, tenus par un contrat de mariage assorti d’une période limité de fiançailles. Avant la date du mariage chacun d’eux peut se comporter comme un fiancé et rompre ses liens avec le futur conjoint. Une fois la date de mariage arrivée, il ne leur reste plus qu’à exécuter le mariage ou le rompre par la rupture des fiançailles. L’existence du contrat de mariage entre les parties empêche de les considéré comme auteur de crime de fornication s’ils décident de consommer les liens conjugaux avant le terme de la période préliminaire ; le mariage deviendrait effectif à partir de la date de consommation.

22- Traitez du mode du mariage en droit marocain ?

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Section 3 :

Témoignage des Adouls.

En application de la moudawana, le contrat de mariage doit désormais être consigné par écrit par deux notaires traditionnels dits adouls qui font office de témoins. L’article 13 de la moudawana dit à ce propos :

« La conclusion du mariage est subordonnée aux conditions suivantes :

1) la capacité de l’époux et de l’épouse ; 2) la non entente sur la suppression du Sadaq (la dot) ; 3) la présence du tuteur matrimonial (Wali), dans le cas où celui-ci est requis par le présent Code ; 4) le constat par les deux adoul du consentement des deux époux et sa consignation ; 5) l’absence d’empêchements légaux ». En application de la loi sacrée, le témoignage de deux hommes honorables certifiant l’échange du consentement entre les futur époux est indispensable pour la validité du mariage. Au début de l’expérience de civilisation musulman en Afrique occidentale et en Andalousie, l’honorabilité des témoins était librement appréciée par le juge. N’étaient pas honorables dans la tradition musulman toute personne de mauvaise conduite morale ou religieuse. Quand il en doutait, le juge pouvait exiger que la déposition des deux personnes soit renforcée par le témoignage d’une foule d’au moins dix

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personnes. Ainsi s’est créé la pratique de prise de témoins par foule dite lafife. Avec le temps, des auxiliaires de justice reconnus honorables ont été chargés d’assurer l’office de témoins afin de mettre fin aux difficultés créées par la pratique du lafife. Il s’agit d’auxiliaires dits ädouls, auteurs de la profession libérale de notaire traditionnel. Avec l’office de ces notaires, il était devenu possibles aux futurs époux musulmans de se passer du témoignage des foules. Depuis la réglementation de la fonction de notaire traditionnel qui remonte à l’époque des Morabittins, les juges musulmans n’étaient plus en droit de repousser le témoignage des deux personnes pour cause de doute de leur honorabilité. Le tribunal doit toutefois s’assurer qu’ils sont inscrits sur la liste des notaires traditionnels. En application de la réglementation relative à la fonction en question, le témoignage des ädouls ne produit son effet que s’il a été authentifié par écrit auprès du tribunal. Contrairement aux notaires modernes, les ädouls doivent en effet, présenter au tribunal pour authentification tous les actes qu’ils dressent. Il va de soit que cela se fasse par écrit, et que le contrat de mariage qui est l’objet de leur témoignage se fasse aussi par écrit. Le juge qui authentifie l’acte de mariage dressé par les ädouls doit s’assurer de la

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qualité de ces derniers, de la régularité de la rédaction de l’acte en plus de son contenu. Le témoignage des ädouls est authentifié par le cadi au tribunal de première instance dans la chambre des affaires de statut personnel. Le juge doit s’assurer que la déposition des ädouls se fait à l’occasion de l’acte de mariage qu’ils ont dressé par écrit à la demande des époux. Les ädouls devant intervenir en tant que témoins au mariage en qualité de notaire traditionnel. En plus de la qualité des ädouls et de leur identité, le juge doit s’assurer que leur témoignage porte bel et bien sur un contrat de mariage. Les ädouls doivent en conséquence indiquer dans l’acte qu’ils établissent l’identité des époux, la date avec le jour et l’heure de leur réunion en un seul lieu, le mode de consentement échangé entre eux et les stipulations qu’ils ont pu faire à propos du mariage. En qualité de notaires traditionnels, les ädouls sont en droit mener leurs investigations pour s’assurer de la réunion des conditions de validité du mariage. Ils peuvent le faire d’office ou à la demande de l’un des époux. Les parties sont obligées de leur fournir les renseignements exacts relativement à leurs âges, situations familiales, lieux de résidence ainsi que leurs noms et ceux de leurs parents. Lorsque l’un des conjoints ou les deux n’ont pas encore atteint l’âge de

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la majorité matrimonial, sont déments ou simples d’esprit, il leur faut fournir aux ädouls une copie de l’autorisation de mariage délivré par le juge. Il en est de même pour le mari qui désire prendre une deuxième épouse. Les parties doivent également verser à leur dossier les pièces justifiant la rupture définitive du lien de mariage avec un ex-conjoint le cas échéant, que ce soit pour cause de divorce, de répudiation ou de décès. Les ädouls doivent aussi interroger les futurs époux sur leurs professions et la nature du commerce qu’ils exercent le cas échéant. Ils peuvent aussi les interroger sur leur état de santé en cas de besoin. Ils peuvent refuser d’établir l’acte jusqu’à ce que l’époux sujet de soupçons apporte un certificat médical relatif à telle ou telle handicape ou maladie. En principe, toutes les filles marocaines sont censées rester vierges avant le mariage. Il suffit alors à la femme d’apporter la preuve de célibat pour prouver sa virginité. Cette preuve est obtenue sous forme d’attestation administrative délivrée par le moukadam ou le cheikh. Toutefois, les ädouls peuvent en douter s’ils soupçonnent que la fille est une prostituée, une veuve ou une divorcée. Dans ce cas, ils peuvent exiger de la présumée prostituée un certificat médical de non- grossesse et de la présumée divorcée ou veuve la preuve de l’observation du délai de viduité. La femme peut éloigner ces soupçons en apportant un certificat médical établissant sa virginité. Au cas où elle aurait

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perdu cette virginité, il ne lui reste que la preuve de son célibat qu’il lui faudra corroborer par un certificat de non-grossesse. Lorsque les ädouls constatent l’absence de doute sur la bonne conduite et le bon état de santé moral et physique des époux, ils témoignent de leur intégrité et de leur aptitude à fonder un foyer familial. Cela ne signifie cependant pas pour autant que l’un et l’autre soient parfaitement saints de corps et d’esprit et qu’ils sont honorables. Il peut s’avérer que le mari est ivrogne, homosexuel, parieur, usurier, corrompus ou autres ; il peut s’avérer aussi que la fille n’est pas vierge, qu’elle est prostituée, qu’elle était enceinte avant le mariage etc. Les ädouls ne garantissent aux époux rien de tels. Ils ne font que témoigner sur foi de documents administratifs, d’observations visuelles et des dires des parties de l’existence d’un état apparent pour chacun des époux au moment de la conclusion du mariage. Leur responsabilité ne peut être engagée qu’en cas de complicité avec une partie pour nuire à l’autre, et en cas de complicité avec les deux parties pour transgresser l’ordre public. Ainsi, peuvent être poursuivis en dommage et intérêt les ädouls qui font exprès de cacher à la femme le fait que le mari soit déjà marié, qu’il est handicapé ou qu’il est de mauvaise conduite morale et religieuse en lui attestant de l’inverse. De même sont-ils responsables de dommage et intérêt en cas de complicité avec une prostituée, une

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veuve ou une divorcée enceinte en attestant qu’elle est vierge. Lorsque les ädouls se rendent complices dans un mariage qui sert de couverture à un acte de proxénétisme, leur responsabilité pénale est mise en cause par le ministère public.

pénale est mise en cause par le ministère public. 23- Traitez de la condition de présence

23- Traitez de la condition de présence de témoins au contrat de mariage ? 24- Traitez du régime de consignation du témoignage au mariage en droit marocain ?

Section 3 : Accord du tuteur matrimonial.

La tutelle matrimoniale est l’un des pouvoirs par les quels se maintient l’organisation familiale en tant qu’institution purement civile. Son objet est de permettre au chef de la famille de cautionner ou de refuser le départ de la jeune fille, la veuve ou la divorcée membre de sa cellule familiale vers une autre cellule familiale. La loi sacrée réglemente l’étendu de ce pouvoir et détermine ses détenteurs, alors que la moudawana l’a aboli.

Sous-section 1 : Logique de tutelle matrimoniale.

La tutelle matrimoniale est reconnue en droit moderne au profit selon le cas de l’autorité

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administrative ou religieuse rendue compétente pour établir l’acte de mariage. Elle s’y présente en droit de regard de l’Etat laïc, de l’Église ou du clergé dans le model protestant, sur le mariage des femmes de l’Etat ou de la communauté protestante, bouddhiste, hindouiste ou autre. En droit musulman, la tutelle matrimoniale est une forme du pouvoir familial sur les individus ; c’est un droit de regard sur le mariage des femmes membre de la famille. C’est une tutelle purement civile comme l’institution de famille elle-même. Il ne s’agit pas d’un pouvoir de représentation, ni d’une tutelle de protection ou d’assistance pour cause d’incapacité. Certes qu’elle se confond avec la tutelle de protection et d’assistance en cas de minorité, de prodigalité ou de folie des futurs époux garçons et filles ; il n’en demeure pas moins vraie qu’elle s’applique aux filles majeures reconnues capables d’accomplir seules toutes sortes d’actes juridiques, et même quand elles sont hautement placées dans la société. Au regard de la loi sacrée une femme musulman ne se marie pas valablement sans l’accord du tuteur matrimonial. Elle ne peut pas contracter un mariage valable sans l’accord de ce tuteur. En vérité, il ne s’agit que du droit de regard que doit logiquement posséder toute famille sur le choix fait par la fille qui décide de partir avec un mari pour

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fonder une nouvelle famille. Contrairement au garçon qui se détache définitivement de sa famille d’origine dès qu’il fonde la sienne propre, et qui n’est pas censé retourner chez ses parents s’il se sépare de sa femme par suite à la disparition ou au décès de celle-ci ou après le divorce, la fille n’est pas génétiquement programmée pour cela. Elle retourne simplement au foyer familial en cas d’échec du mariage. Dans toutes les sociétés, y compris modernes, la réaction de retour au foyer familial est considérée normale pour les femmes qui perdent tout. Pourquoi n’en serait-il pas de même pour les femmes du petit peuple, qui ne travaillent pas en dehors du foyer ou ne gagnent pas suffisamment pour compenser les revenus que leurs maris assuraient. Contrairement aux hommes, toute femme est normalement en droit de se réfugier chez ses parents en cas de retournement des situations. Certes qu’elle a également le droit de continuer de vivre indépendamment de ses parents, mais elle doit le faire avec ses propres moyens. Ceci est généralement le cas quand elle obtient un riche héritage du mari décédé et quand elle perçoit de lui après le divorce une pension suffisante. En dehors de ces cas, toute femme du petit peuple se trouverait obligée de travailler en dehors du foyer pour survivre. En situation de crise économique, le risque pour elle de tomber dans la débauche et

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devenir clocharde est des plus grands. C’est évident alors qu’aucune femme n’a d’intérêt

à rompre ses liens avec sa famille d’origine. Elles ont

chacune besoin de maintenir ce lien pour conserver un foyer de refuge en cas de besoin. Pour cette raison, chaque femme a tout intérêt d’impliquer sa famille dans sa décision de mariage. Elle doit faire en sorte que le départ avec le mari choisi soit fait avec l’autorisation familiale. De cette façon, le retour au foyer familial en cas d’échec du mariage ou de perte du mari sera normal. De leur côté, les familles ont tout intérêt à exercer un droit de regard sur le mariage des femmes leur appartenant. La famille est effectivement dans l’obligation de recueillir la femme à son retour, pour cela elle a tout intérêt à refuser tout mariage voué à l’échec. Les familles indigentes ne peuvent pas se permettre le luxe de laisser partir leurs filles s’amuser à essayer la vie conjugale pour une durée limitée. Le chef de famille digne de sa responsabilité doit refuser le mariage de la fille même avec celui qu’elle aime s’il se montre incapable de réussir la fondation de sa propre famille.

Sous-section 2 : régime de la tutelle matrimoniale

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Tenant compte des intérêts des femmes et des familles, la loi sacrée impose aux femmes musulmanes l’obtention de l’accord du tuteur matrimonial pour la validité du contrat de mariage ; ce que malheureusement la moudawana ne confirme plus. En application de la loi sacrée, tout mariage conclu sans l’accord du tuteur matrimonial est nulle de nullité absolue ; il ne donne pas lieu à la filiation légitime en cas de procréation, et ne crée pas non plus les liens légitimes de mariage entre les parties. En opposition avec cela, la moudawana fait de l’accord du tuteur matrimonial une condition facultative, laissée au choix de la femme musulmane seule. Les femmes judéo-chrétiennes étant obligées de respectée la tutelle religieuse du rabbin pour la femme juive, ou celle de l’Église pour la femme chrétienne par exemple de nationalité hollandaise belge ou espagnole ; ou encore la tutelle administrative du service consulaire pour la femme portant la nationalité d’un pays laïc comme par exemple l’Allemagne, les USA ou le Portugal. En cas de projet de mariage de la femme judéo- chrétienne avec un proxénète notoire, le rabbin, le prêtre et le consul sont admis à le refuser pour protéger la future mariée. Par contre, les jeunes filles musulmanes vivant au Maroc ou à l’étranger demeurent exposées au risque de

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se marier sous l’effet du charme avec des proxénètes, des criminels ou des gourdes sans que personne ne puisse s’y opposer dans leur intérêt. Les walis ne sont requis pour donner leur accord au mariage que si la future mariée le veut, et en cas de refus de cette dernière, ils ne sont même pas admis à faire opposition au mariage.

ils ne sont même pas admis à faire opposition au mariage. 25- Quelle est la logique

25- Quelle est la logique de la tutelle matrimoniale ? 26- Traitez du régime de tutelle matrimoniale en droit marocain en comparaison avec les régimes de droit comparé ?

Sous-titre II : Fonctionnement de l’institution familiale.

En droit musulman comme en droit hébraïque, le fonctionnement de l’institution familiale a lieu à partir de la conclusion du contrat. Déjà à ce moment le mari doit verser la dote à son épouse pour lui compenser la séparation avec ses walis et pour lui permettre de faire face aux frais des noces. A partir de cette date la femme doit aussi adopter une conduite digne d’une mariée en faisant montre de beaucoup plus de réserve et de retenu dans ses relations avec les hommes. Le fonctionnement de l’institution familiale se produit pleinement cependant avec la consommation des liens conjugaux. A partir de ce moment les époux

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se trouvent en famille. Le mari assure le pilotage (ri-a-ssa) de l’institution, et la femme en assure la préservation (ri-ä-ya) en partenariat dans la direction du foyer familiale. En qualité de chef de l’institution, le mari se charge des frais du ménage. Il est économiquement seule responsable de la famille même s’il lui fallait mendier. Le mari se charge aussi de la sécurité du foyer. Il doit préserver l’honneur, la liberté et la dignité en plus des biens et de l’intégrité physique de la femme et des enfants, même s’il lui fallait le faire avec son corps défendant. Il doit somme toute entretenir sa femme, la protéger, cohabiter et se concerter avec elle, faire siens les enfants qu’elle engendre, et enrichir le ménage. De son côté, la femme en qualité de partenaire du mari, doit assurer la préservation du foyer. Il lui incombe de gérer le ménage, de contribuer à l’éducation des enfants et à la préservation des biens familiaux. Son rang de chef second de l’institution familiale lui donne le droit d’être consultée sur toute question familiale, et lui donne aussi le droit de s’opposer aux décisions abusives ou erronées de son mari. En cas de discorde il lui faut obéir, sauf si devant la gravité de la situation, elle choisi de recourir au tribunal pour enlever à son mari le pouvoir de pilotage en le déclarant prodigue, ou pour faire annuler ses

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décisions entachées de vices du consentement pour faiblesse d’esprit.

Chapitre I : Pilotage de la famille.

Dans le silence de la moudawana sur le contenu du pouvoir marital, l’application de son article 400 qui renvoi au droit coutumier se trouve justifiée en la matière. En application du droit coutumier musulman le mari est déclaré chef de l’institution familial. Il lui incombe d’assurer le pilotage de cette institution, ce qui le rend responsable des décisions qui doivent être prises pour son fonctionnement. Cela lui donne droit d’obéissance sur sa femme avec des moyens de pression qu’il doit exercer sous le contrôle judiciaire. Le pilotage n’est pas toutefois un pouvoir de direction absolu. Le mari doit se concerter avec sa femme et risque même de perdre la présidence de la famille s’il se montre gourde.

Section 1 : Logique de la présidence maritale.

Le mari est de droit le chef dans la famille musulmane et dans la famille hébraïque. Ce ci n’a pas été au goût des féministes qui demandent qu’il soit mis

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fin à la présidence maritale comme dans les pays occidentaux. Il n’empêche que si on cesse de réfléchir suivant le syllogisme qui veut que les lois relatives au statut personnel des gens dans les pays qui sont économiquement en retard sont des lois sous développées, on arrive à trouver logique la présidence maritale. En effet, les lois qui retiennent la présidence martiale sont en harmonie avec les lois naturelles avec lesquelles les humains doivent composer leurs conduites s’ils veulent avoir la justice et l’ordre public. Malgré la force de la volonté, de la discipline et de l’intelligence collectives, les humains sont obligés de composer avec les lois de la nature à cause de leur programmation génétique. Or, cette programmation fait la différence entre l’homme et la femme. Dans le contexte de la vie sociale, le génome masculin destine l’homme à la présidence de l’institution familiale. Certes que le génome féminin ne destine pas la femme à être obéissante et soumise, mais la loi naturelle programme toute société humaine à rejeter la présidence féminine de la famille. Les lois naturelles font même que la présidence de l’institution familiale ne peut être collégiale ; le nombre des membres que cette institution doit encadrer ne le permet pas. Quoi qu’en puisse dire sur l’égalité des sexes,

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quand on se met devant les lois naturelles avec la programmation génétiques actuelle des humains, il faut se résigner à admettre la supériorité de l’homme par rapport à la femme quand il s’agit de trouver un chef pour la famille. Le chef en question n’est pas recherché pour prendre des décisions intelligentes dans une administration, une entreprise ou une équipe de professionnelle. Il faut quelqu’un qui puisse être présent en permanence sur le terrain et ne compter que sur sa force personnelle pour travailler et protéger son foyer avec amour et sacrifice. Le chef de la famille doit pouvoir nourrir et protéger les siens du froid, de la maladie, du besoin et surtout contre les agressions criminelles non seulement en période de stabilité politique et d’abondance, mais aussi en période d’anarchie et de famine. En raison des épreuves éventuelles, l’harmonie avec la loi naturelle fait que l’homme ne doit pas être choisi à la mission de président familial uniquement à cause de sa masculinité. Il doit l’être aussi pour ses compétences. Ainsi, c’est chose normale que la femme soit en droit de le quitter s’il s’avère inapte à diriger la famille. Ces vérités naturelles ont été ignorées par les pays modernistes qui ont adopté les thèses féministes hostiles à la présidence maritale. Les réformes féministes n’ont cependant pas pu changer les lois de la nature avec lesquelles les ménages ont du s’adapter en

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faisant recours à la pratique du concubinage. On observe effectivement que dans les sociétés où la législation enlève aux maris la présidence de la famille, le plus grand nombre de couple qui se forment adoptent le statut de concubins pour vivre l’harmonie avec la loi naturelle qu’ils ne trouvent plus dans la loi positive. Les sociologues honnêtes affirment que les concubines acceptent presque toutes de vivre sous l’hégémonie de leurs concubins, lesquels se montrent hostiles au mariage non par libertinage ou perversion, mais parce que le concubinage leur offre la possibilité de se comporter en homme dans leurs foyers contrairement au mariage qui leur enlève ce droit naturel.

27-

Traitez de la logique de présidence maritale d’institution familiale ?

Section 2 : Hégémonie maritale.

Au regard des règles coutumières, le mariage a pour économie de créer une famille conjugale sous l’hégémonie du mari. Celui-ci détient l’autorité de décision dans les affaires familiales ; la femme lui doit obéissance en conséquence. Toutefois, le mari doit exercer son pouvoir par la concertation avec la femme. Pour les époux musulmans, le devoir de concertation est retenu par des textes sacrés qui sont confirmés par la moudawana

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dans la description qu’elle fait du but du mariage. Celui-ci a pour but la vie dans la fidélité réciproque, la pureté et la fondation d’une famille stable sous la direction des deux époux. Le droit coutumier hébraïque ne fait pas par contre au mari devoir de concertation avec la femme et ne retient pas non plus le manque de concertation comme une cause du divorce.

Sous-section 1 : Fondement naturel d’hégémonie maritale.

La présidence de la famille est une prérogative du mari non par ce qu’il est un mâle « dzakar », mais à cause des responsabilités qui pèsent sur lui. Il doit assurer les dépenses ménagères, garantir la sécurité de sa femme et des enfants, promouvoir leur rang social, et protéger leur fierté. Pour conserver sa place de chef, le mari doit faire montre d’aptitude. Il ne suffit pas d’être masculin pour présider la famille. Il faut aussi être capable de s’acquitter d’un certain nombre de charges et le faire avec aptitude. Le mari incapable ou inapte ne peut pas se targuer de sa masculinité pour continuer d’être le chef de sa famille malgré l’opposition de sa femme. Celle-ci se trouverait en droit d’obtenir le divorce en application des lois coutumières hébraïques.

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Suivant la moudawana, la femme de l’époux gourde peut, selon son choix, demander le divorce ou le remplacement du mari dans la présidence de la famille en le faisant interdire pour prodigalité.

28- Quel est le fondement de l’hégémonie maritale ?

Sous-section 2 : Limites juridiques d’hégémonie maritale.

Le mari qui échoue dans sa mission de chef de famille n’a pas droit d’obéissance sur sa femme. C’est le cas de celui qui accorderait son attention aux orgies et aux jeux plutôt qu’à sa femme et ses enfants. En application de la loi coutumière hébraïque, la femme n’a de recours que l’introduction d’une demande en divorce devant le tribunal. En application de l’article 54 du code des obligations et des contrats, elle peut toutefois se passer de la demande en divorce et se contenter de faire résilier les contrats conclus par son mari. Doit- on rappeler que l’article 54 précité donne au tribunal un pouvoir souverain pour apprécier la possibilité de rescision des actes conclus par une personne en état de maladie ou autres cas analogues. C’est évident que le mari qui échoue dans sa mission de chef de famille ne peut être que malade ou dans un état analogue, car en tout état de cause il se

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retrouve dans une situation anormale par rapport à ce que ferait tout mari. En application de l’article 220 de la moudawana, le mari gourde peut être en plus de la rescision de ses actes en application de l’article 54 précité du DOC, être destitué de la présidence par une décision judiciaire de prodigalité. L’article 215 de la moudawana dixit : « Le prodigue est celui qui dilapide ses biens par des dépenses sans utilité ou considérées comme futiles par les personnes raisonnables, d’une manière qui porte préjudice à lui- même ou à sa famille ». Ce ci est pratiquement le cas de la plupart des hommes qui échouent dans leur rôle de chef de famille. Un mari qui s’adonne à l’ivresse, aux jeux du hasard, à la prostitution, à la drogue et autres perversions n’est effectivement pas digne d’être chef de famille. Il mérite d’être interdit pour prodigalité à titre de sanction. L’accès au poste de présidence de l’institution familiale suppose que le mari soit un homme capable et honnête (rajoul) et non pas un simple masculin (dzakare). Les textes sacrés parlent d’ailleurs de la présidence familiale comme une prérogative de mari répondant à la condition d’honnêteté et de puissance et non pas une prérogative masculine. La déchéance du dzakare incapable de diriger sa famille donne en application des articles 236 et 238 de

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la moudawana à la femme mère le pouvoir de direction de la famille relativement à la relation avec les enfants. Elle peut même ester en justice pour accéder au pouvoir de direction de la famille en toute matière en demandant d’être elle-même désignée par le tribunal comme curatrice. Comme l’homme, la femme n’accède pas au pilotage de la famille pour cause de féminité ou de maternité. Elle doit faire, elle aussi, preuve d’honnêteté et de puissance. Les textes sacrés prescrivent à ce propos l’égalité des sexes en considération des qualités d’hommes (rijale) et de femmes (nissae) qui signifient être humains matures ou encore honnêtes et capables. Les textes sacrés ne font la différence entre les masculins (dzoukour) et les féminins (inathe) qu’en en tant qu’humains de sexes opposés sans considération d’aucune autre qualité. Par exemple les textes disent que les masculins ont droit à deux fois la part d’héritage des féminins. Il en est ainsi même si les masculins sont encore bébés, sont fous ou prodigue. Par contre, pour la présidence familiale les textes sacrés disent que les hommes président les femmes. On doit observer que la perte du pouvoir marital pour cause de prodigalité donne nécessairement lieu à la présidence collégiale de la famille lorsque la femme est désignée curatrice. L’approbation par cette dernière de tout acte du mari revêtant un caractère à la fois profitable et préjudiciable étant indispensable pour sa

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validité. Ainsi, il ne pourra plus sans l’accord de sa femme tirer les sommes d’argents de son compte bancaire, ester en justice, voyager, ou faire des affaires. L’homme déclaré prodigue se trouve, autrement dit, forcé de se concerter avec sa femme en toute chose et matière.

29- Quelles sont les limites d’hégémonie maritale ?

Section 3 : Concertation conjugale.

En application de la loi sacrée et de la moudawana, celui qui ne consulte pas sa femme sur les décisions à prendre commet une faute grave dans l’exercice de sa fonction de chef de famille. Le droit de la femme d’être consultée à été expressément consacré dans le hadith du saint prophète qui dit «concerter vous avec vos épouses et opposez vous à elles» « chawirouhouna wa khalifouhouna ». Ce texte est sensé dire : vous n’êtes pas obligés d’obéir à vos épouses ; êtes autorisés à vous opposez à elles en cas de besoins » Cette précision est nécessaire pour répondre aux féministes qui accusent la loi sacrée de donner aux maris le droit de mentir à leurs femmes. C’est accusation est infondée car d’une part, le mensonge est formellement interdit par la religion et constitue un péché grave. Il ne serait en conséquence

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faire l’objet d’une recommandation de la part du prophète. D’autre part, le texte sacré précité parle expressément du droit d’opposition et non pas du mensonge. Le hadith précité consacre clairement le droit du mari de décider seul, mais uniquement en cas de discorde avec la femme. Ce texte sacré fait de la famille une institution qui fonctionne par la concertation sans risque de gel des décisions. Grâce à cela, la famille ne se réduit pas à une réunion éphémère qui fonctionnerait par le renouvellement permanent d’un contrat successif. Elle fonctionne plutôt par les décisions conjointes du mari en concertation avec la femme en cas d’accord entre eux. En cas de désaccord, la famille doit fonctionner par les décisions du mari seul. Pour assurer son droit d’être consultée, et même en cas de consultation, le droit d’être écoutée et suivie quand elle a raison, la femme ne manque pas de moyens légaux de pression. Tout d’abord, elle peut faire annuler en justice les décisions du mari en application de l’article 54 précité du DOC. Rappelons qu’en application de cet article les décisions du mari peuvent être annulées pour cause de maladie et autres cas analogues comme la maladresse et la faiblesse. Dans les situations d’extrême gravité, la femme

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peut aussi ramener son mari à la raison en brandissant la menace fatale d’interdiction pour prodigalité. Considérant les moyens de pression légaux que détient la femme pour se faire entendre et se faire respecter , on peut dire que l’équilibre est légalement établi entre elle en qualité de chef second et le mari en tant que président de l’institution familiale. Cependant, pour éviter que la femme n’abuse de son droit d’opposition et de ses moyens juridiques de pression, la loi n’a pas manqué, par ailleurs, de doter le mari d’un certain nombre de moyens de persuasion et de dissuasion.

certain nombre de moyens de persuasion et de dissuasion. 30- Traitez de l’obligation de concertation du

30- Traitez de l’obligation de concertation du mari avec son épouse ?

Section 4 : Moyens d’hégémonie.

Dans le silence de la moudawana sur les moyens utilisables par le mari pour préserver la fidélité de sa femme, la pureté et la stabilité de la famille, l’application du droit coutumier se trouve justifier en vertu de l’article 400 précité. Il n’est pas admis de dire que le mari n’a de choix que le recours en justice contre sa femme pour cause de discorde, car ce recours est envisagé non pour préserver la stabilité de la famille mais pour la démanteler. Comme tout pouvoir de présidence, celui du chef

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de la famille a besoin d’être soutenu par des moyens de contrainte. Dans ce cadre, les droits coutumiers musulman et hébraïque mettent chacun à la disposition du mari deux moyens de pression sur la femme. Il doit les exercer toutefois, sous le contrôle judiciaire. Il s’agit de la correction corporelle et du brandissement de la menace de répudiation. On vient de voir qu’en cas d’abus dans l’utilisation de ces moyens, la femme musulmane peut choisir entre la demande du divorce ou le recours en justice en vue de l’interdiction de son époux pour cause de prodigalité. La femme hébraïque ne peut cependant faire autrement qu’introduire une demande en divorce. Avant de brandir la menace de répudiation contre la femme désobéissante, le mari musulman comme le mari hébraïque doivent en cas de besoin, commencer par utiliser le droit de correction de leurs femmes. Le recours à la correction s’impose lorsque la femme est chicanière ou trop orgueilleuse pour accepter la supériorité de son mari. La correction de la femme devient en l’occurrence indispensable pour éviter la paralysie de l’institution familiale et son éclatement. Contrairement au droit coutumier hébraïque, la procédure de correction de la femme désobéissante ne relève pas du non droit dans la coutume musulman. En application de règles sacrées du saint Coran, le mari doit commencer par rappeler à

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la femme les conséquences de sa désobéissance. Celui qui battrait sa femme sans raison ou qui se donnerait le droit de la corriger illico quand elle est fautive, sans lui expliquer la gravité de la faute qu’elle a commise et sans lui donner l’occasion de se racheter, est lui-même fautif.

Lorsque malgré l’avertissement et les explications, la femme persiste dans sa désobéissance, le mari doit se séparer physiquement d’elle pendant une durée maximale de quatre mois. Le mari qui dépasserait cette durée commet une faute justifierait le divorce à ses tords. Seule une femme qui tient à la séparation avec le mari persisterait dans sa désobéissance jusqu’au terme de la durée de quatre mois. Pour s’en assurer, le mari se trouve alors en droit d’utiliser à l’issue de cette durée, l’ultime moyen de correction. Il peut lui assener quelques coups légers de sa main nue, loin du visage et sans laisser de traces. Le mari qui n’obtiendrait pas, malgré cela, l’obéissance de sa femme, aura franchit avec elle les limites du supportable. Celui qui tiendrait à sa dignité de chef apte à diriger sa famille se trouverait, en l’occurrence, dans l’obligation de répudier sa femme ou de demander le divorce aux tords de cette dernière. Il ne lui reste, en effet, comme alternative que d’accepter la prodigalité de fait. D’un côté, la loi pénale lui interdit de persécuter

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la femme qui ne l’aime plus ; de l’autre, sa faiblesse l’conduit fatalement à s’avouer vaincu devant sa femme. Cette dernière tiendrait alors de fait les reines du pouvoir familial alors que le mari lâche reste légalement responsable de ce qu’elle fait. On doit observer à ce propos que sous prétexte de combattre l’abus machiste, les féministes, et qui pourtant vantent les vertus de la violence policière et même militaire pour le maintien de l’ordre public dans l’Etat et la société, préconisent l’interdiction pure et simple de toute forme de violence maritale dans les relations conjugales. Il faut leur rappeler que le mari ne peut pas être rendu responsable de garantir le fonctionnement civil de l’institution familiale s’il n’est pas doté du moyen d’y établir l’ordre indépendamment de tout pouvoir public séculier ou religieux. La seule alternative au droit de correction familiale, est de sacrifier l’indépendance de l’institution familiale vis-à-vis des pouvoirs publics comme en occident. L’interdiction de toute forme de violence maritale dans les relations conjugales nécessite l’élargissement du champ d’intervention de la police administrative dans ces relations. Le rôle policier des services publics peut être certes rassurant en période de réussite économique et

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de stabilité politique. En situation de crise qui donne lieu souvent à l’extrémisme politique, la police familiale devient le moyen efficace d’imposer les programmes politiques extrémistes dans la cellule familiale. Cela a été observé en Celle-ci nazie, en Celle-ci Fasciste, en Celle-ci sous le gouvernement de Vichy et dans les pays communistes. Cela peut se répéter à tout moment sous des gouvernements modernes d’extrême droite ou d’extrême gauche. Le plus grave est comme on l’observe particulièrement en occident, la police familiale sert à persécuter les minorités religieuses pour décourager l’immigration. Alors qu’en Celle-ci , en hollande, en Celle-ci en Celle-ci , en grande Bretagne et aux USA par exemple, les taux de violence dans les ménages judéo-chrétien bat son plein sous l’œil indifférente des autorités et des mass media, les mari musulmans sont pénalement poursuivis et publiquement dénoncés dans les mass media en tant que monstres rien que pour avoir lever la voix contre leurs femmes. Logiquement, comme veut la loi sacrée, le pouvoir de police doit, au sein des familles, être laissé aux conjoints eux-mêmes. Les autorités publiques ne doivent intervenir qu’au moyen de décisions judiciaires pour mettre fin aux excès. Ce n’est qu’en éloignant la famille de toute forme d’intervention administrative que l’institution familiale pourra rester la pierre d’achoppement d’une société

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par pouvoirs publics.

civile

forte

son

indépendance

vis-à-vis

des

publics. civile forte son indépendance vis-à-vis des 31- Traitez des moyens de pression du mari sur

31- Traitez des moyens de pression du mari sur son épouse en droit marocain ?

Chapitre II : Entretien de la femme.

En application du droit coutumier, hébraïque et musulman, ainsi que la moudawana, la charge d’entretien incombe au mari. Elle englobe en plus des frais ménagers, la dette d’aliment de la femme avec ses enfants et leur satisfaction en toutes choses tant que possible.

Section 1 : L’obligation au service d’entretien.

La charge d’entretenir le conjoint avec sa progéniture incombe naturellement au mari quel que soit le type d’organisation familiale. Il ne peut y échapper que si l’institution familiale disparaît pour laisser place à un groupement d’individus rendus égaux par la force de la loi positive en dépit de ce que prescrit la loi naturelle.

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Sous-section 1 : Logique d’obligation maritale à l’entretien de la femme.

Les ethnologues certifient la règle naturelle qui impose à l’homme l’obligation d’entretenir son épouse, en observant que même dans les sociétés matriarcales, ce sont les hommes qui se chargent d’entretenir leurs femmes. En reconnaissance de cette vérité naturelle, et pour inciter les hommes à se mettre en harmonie avec elle, la culture des peuples d’Afrique occidentale, enseigne que l’entretien de la femme est un acte bénéfique pour l’homme. La femme étant par définition la source de tout ce qui est bien (omou l’khayr) que les Espagnoles prononcent moukère, l’homme doit se mettre par conséquent, à son service s’il veut bénéficier du bien qu’elle procure. Cette culture de vénération de la femme est méconnue aux africains occidentaux par leurs voisins européens. Ils les accusent de tyrannie envers les femmes. En vérité, les Européens se trompent par ce qu’ils mesurent le degré de liberté de la femme en comparant la situation des leurs qui sont rendues responsables de se prendre en charge, avec celle des femmes musulmanes, hébraïque, chrétiennes et animiste qui bénéficient de l’entretien de leurs époux arabo-africains.

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Dans les sociétés occidentales modernes, les femmes ne sont plus de simples moukères disent les féministes, par ce qu’elles sont libres. En réalité se sont les hommes qui ont été libérés de la charge d’entretien qui pesait sur eux dans la société médiévale. Les lois civiles modernes, contrairement aux lois féodales, font des frais ménagers une charge qui doit être partagée sur pied d’égalité entre les deux époux. Chacun est libre de mener sa vie privée comme il veut, il doit assurer sa propre protection, et ne doit subvenir aux besoins de son conjoint que dans la limite de la moitié. En application du régime matrimonial, le conjoint qui ne contribuerait pas à cette charge devient débiteur de sommes qui seront prélevées par l’autre conjoint ou ses héritiers après la dissolution de la communauté de bien. On observe que la plupart des ménages en occident moderne ne se conforment pas à ce model légal. Il est certes adopté dans les milieux aisés, mais la plupart des foyers du petit peuple suivent le model du concubinage. Il faut écarter de ce cadre l’exemple des fiancés aisés qui passent une période de vie commune avant de décider le mariage. Le concubinage est plutôt le model de famille choisie actuellement en occident par la plupart des couples indigents. En cas de concubinage, c’est l’homme qui se charge pratiquement des frais ménagers sans que la femme ne lui soit redevable de quoi que ce soit. Il se charge seul de l’entretien de

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cette dernière avec ses enfants sans que la loi ne l’y oblige. Il s’agit d’un effet normal de la vie commune entre un homme et une femme.

de

32- Quelle est la logique d’obligation d’entretien l’épouse par son époux ?

Sous-section 2 : Fondement d’obligation maritale à l’entretien.

L’obligation maritale à l’entretien de la femme n’a pas pour fondement la supériorité économique de l’homme. Contrairement à ce que des féministes ont pensé, la question de la charge d’entretien de la femme dépasse le cadre du simple problème économique. S’il n’en était que cela, toute personne, femme ou homme peut facilement l’assumer si elle dispose de suffisamment de ressources financières. La question est cependant tout autre, car le service d’entretien doit être assuré comme le rappel l’article 4 de la moudawana, dans la perspective d’une vie dans la fidélité réciproque, la pureté et la fondation d’une famille stable. Il implique la mise en place d’un cadre de vie privée avec suffisamment de force, non seulement économique, mais aussi physique et psychique pour protéger la vie conjugale intime et maintenir sa continuité. Un simple logement avec des relations

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d’amitié ne suffit pas pour constituer un cadre familial. Ce cadre doit être plutôt l’équivalent du nid, du terrier, de la tanière et du territoire. Cela peut être une tente, un camping-car, une grotte, un taudis, une pièce dans une maison collective, une maison dans un immeuble, une villa ou un palais. Ce qui compte le plus c’est qu’il y ait quelqu’un qui soit en mesure de protéger la vie privée et intime dans ce lieu. Il doit être également en mesure de le fournir en aliments, en médicaments et autres services domestiques. Il lui faut être capable de rendre le lieu en question inaccessible à qui que ce soit sauf avec son autorisation. Celui qui ne déploie pas suffisamment de force pour créer un cadre de vie réservé garantissant l’intimité de sa relation conjugale ne peut se targuer d’avoir construit une institution familiale. C’est le cas par exemple de l’homme proxénète qui partagerait sa vie avec sa prostituée. Pour ces derniers, le cadre de vie réservée fait défaut car le domicile et la femme sont mis à la disposition du public. Il ne faut pas confondre le cas des couples qui s’adonnent à la prostitution notoire avec celui des couples pervers qui acceptent de partager les plaisirs de la chaire avec un nombre limité d’amans de la femme ou de maîtresses du mari. Pour ces derniers, le cadre de vie réservée existe bel et bien dans la mesure où le domicile et la femme ne sont pas mis à la disposition du grand public, mais il n’empêche que c’est un cadre déshonorant pour la vie familiale.

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33- Quel est le fondement d’obligation d’entretien l’épouse par son époux ?

de

Sous-section 3 : Moyens d’entretien de la femme.

Certes que le principal moyen d’entretien de la femme par le mari est économique, mais il n’est pas le seul. Le mari doit aussi utiliser des moyens physiques, sociaux et juridiques. Suivant les circonstances économiques, politiques et sociales, et selon qu’il est nomade ou sédentaire, citadin ou campagnard, le responsable du cadre familial doit avoir à sa disposition les moyens appropriés pour protéger sa famille. Dans les campagnes isolées, et même dans les villes lorsque le service public de police faibli pour cause d’anarchie ou de corruption, la force requise implique qu’il ait suffisamment d’alliés et de partisans, qu’il sache se battre et manier les armes. Cela exclu par définition les femmes du nombre des personnes responsables dans ces circonstances. Par contre, en situation de stabilité, il suffit d’être citoyen pour pouvoir solliciter et bénéficier de la protection publique dans les meilleures conditions. Certes que dans ces circonstances les femmes et les hommes deviennent égaux, rien ne garantit

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cependant le maintien de la stabilité dans quelque pays que ce soit. Il arrive que les gouvernements les plus puissants perdent momentanément le contrôle de quartiers, de villes voire de régions entière. Considération faite de ce risque, on peut dire en toute assurance que l’américain, l’anglais ou le français par exemple qui s’en remettrait pour sa protection à sa femme, sa maîtresse ou sa concubine commet une grave erreur de stratégie. La femme ne peut garantir la protection de son foyer qu’avec l’aide de la puissance publique, chose qui devient impossible en situation d’anarchie et de carence de la police.

en situation d’anarchie et de carence de la police. 34- Quels sont les moyens d’entretien de

34- Quels sont les moyens d’entretien de l’épouse par son époux ?

Section 2 : Contenu du service d’entretien.

Le service familial d’entretien ne se limite pas à la dette alimentaire comme on la fait croire dans les milieux féministes occidentaux. Certes, qu’il comprend la charge de nourrir le conjoint, de son habillement, de sa toilette, des soins médicaux et de l’abri contre le froid, la chaleur, les intempéries naturelles, mais il s’étend aussi à la protection contre la criminalité, et contre le déshonneur. Il s’élargit par ailleurs à l’enseignement et aux moyens de divertissement et de confort, comme la télévision, le

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réfrigérateur, la voiture, les vacances, le pèlerinage, etc.

Dans la pensée de tous les peules d’Afrique occidentale, le service d’entretien du conjoint implique surtout la satisfaction de son besoin à l’honneur. Celui qui s’en charge doit être en mesure de repousser toutes atteintes physiques ou morales inacceptables en application des valeurs sociales. Dans le cas des marocains musulmans et juifs, les valeurs sociales sont celles là même du monothéisme. Elles se résument en liberté et dignité dans l’appartenance à Dieu. Une femme d’Afrique occidentale ne peut être honorable au regard du monothéisme quand elle est opprimée par des pouvoirs publics, terrorisée par des criminels ou salie par suite aux comportements permissifs de ses proches parents. Afin de protéger l’honneur de sa femme, le mari doit lutter contre tout cela et l’empêcher de se produire. La lutte contre l’impureté morale de la femme nécessite l’intégrité morale du mari. On sait en effet que la femme se trouve moralement salie lorsque son mari lui est infidèle, et lorsque ce dernier se montre libéral outre mesure envers elle-même et ses enfants. La protection de l’honneur de la femme à ce niveau exige du mari qu’il s’abstienne de toute fréquentation douteuse avec d’autres femmes. Il doit aussi veiller à ce que sa femme ne tombe pas sous le charme d’amans, et que ses enfants, garçons et filles,

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apprennent à ne s’adonner au plaisir de la chaire que par le moyen légitime du mariage. Le mari qui se procure ce plaisir auprès de prostituées, d’homosexuels ou par l’inceste n’est pas un wali compétent. De même, celui qui ne fait rien pour empêcher sa femme d’avoir des relations douteuses avec d’autres hommes ; ni ses enfants de suivre ces mêmes voies, ne peut se targuer d’avoir assumé sa charge de chef de famille. Par ailleurs, le mari doit protéger l’honneur de sa femme en lui assurant la liberté et la dignité dans ses relations avec les pouvoirs publics. Il doit pour ce faire repousser toute oppression publique contre la femme. L’oppression exercée par le pouvoir public constitue un déshonneur que tout mari doit combattre pour honorer sa femme. Dans ce cadre, tout homme doit se dresser contre l’exclusion politique de la femme. Ce n’est effectivement pas un honneur pour les femmes de vivre sous un régime qui leur méconnaisse le droit de participer à la délibération démocratique. Tout homme doit aussi se dresser contre la répression politique, car ce n’est pas un honneur non plus pour les femmes de vivre sous un régime policier qui ne se conforme pas aux exigences de la légitimité. Enfin, le mari doit protéger l’honneur à sa femme en lui assurant la sécurité. La terreur des malfaiteurs qui, violent, font le rapt ou qui seulement taquinent les femmes sur la voie publique, n’est pas de nature à être un honneur pour les femmes. Dans toutes ces

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situations, le mari qui ne lutte pas contre l’exclusion, le despotisme, la colonisation étrangère et la criminalité, ne peut se targuer d’avoir assumé comme il se doit sa tâche de chef de famille chargé d’entretenir les femmes de son foyer. Il n’est pas digne d’être un wali pour son harem. Il faut observer à cette occasion que les femmes du foyer familial en constituent le harem. Contrairement à ce que présente le cinéma occidental, et à ce que répandent des ignorants par mépris contre l’honneur des peuples musulmans, le harem n’est pas le bordel des sultans. Il s’agit du groupe féminin qui cohabite en famille, celle-ci en plus de l’épouse, les filles, les sœurs et les mères.

35- Quel est le contenu du service l’épouse par son époux ?

d’entretien

de

Chapitre III : Cohabitation conjugale.

La cohabitation avec les proches parents qui bénéficient de la dette alimentaire ne se confond pas avec la cohabitation conjugale entre les époux. En effet, la cohabitation familiale peut ne pas avoir lieu sans que cela ne mette fin aux relations entre les proches parents. De même, la résidence au même domicile n’est pas indispensable pour exécuter la dette d’aliment. Par contre, la cohabitation conjugale est le

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seul moyen pour les époux d’établir leur foyer familial. Elle se réalise par l’union des époux dans une même résidence et implique la consommation du lien conjugal avec respect et affection mutuelle. L’homme réalise cet objectif en allant chercher sa femme et en mettant à sa disposition un lieu de résidence commune. Il est censé aussi se montrer disponible pour s’accoupler avec elle quand elle le désir. De son côté, la femme réalise ce but en répondant favorablement à la demande d’habitation commune avec son mari, en prenant possession du lieu de résidence, et en se mettant à la disposition de son époux en position d’accouplement quand il le désir.

Section 1 : Demeure conjugale.

En conséquence au devoir d’entretien de la femme, c’est au mari qu’il incombe de procurer la demeure familiale. En application des droits coutumiers musulman et hébraïque ainsi que de la moudawana, il doit s’agir en principe d’un logement convenable pour la femme. Pour juger du caractère convenable, le sefer taqqanot soumet la validité de la kittouba à l’insertion d’une clause écrite relative à la résidence. Dans cette clause, le rabbin décrit la résidence et son emplacement et consigne l’acceptation de la femme d’y habiter. Il doit aussi consigner l’engagement du mari à ne pas changer cette résidence

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sans l’accord de la femme. Les jurisconsultes musulmans préconisent quant à eux de recourir à la technique de parité pour juger du caractère convenable ou non de la demeure conjugale. Il s’agit de comparer ce que reçoit la femme avec ce qui est accordé aux femmes de rang social semblable. Il va de soit en conséquence, que la qualité de la demeure proposée à la femme musulmane n’est pas la même selon que c’est une princesse, une richissime ou une indigente. Les princesses et les richissimes peuvent refuser la demande d’habitation dans la demeure proposée par leurs époux si elles la jugent infamante pour elles. Ce serait le cas d’un taudis, d’une chambre d’hôtel, d’une pièce dans une maison collective ou même une maison indépendante dans un quartier populaire, et de façon générale toute habitation modeste. Elles peuvent persévérer dans le refus de cohabitation et demander l’annulation du mariage pour cause d’inéquivalence de condition en application du droit coutumier. Toutefois, si la princesse et la richissime se déplace dans la demeure conjugale et s’y installe, elles perdent le droit d’invoquer l’inéquivalence pour cause de modestie de la demeure. La question se pose différemment pour la femme indigente, qui par définition est toute femme du petit peuple. Cela comprend la catégorie des femmes sans ressources et aussi les femmes travailleuses de la classe

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prolétaires. Pour ces dernières la modestie de la demeure proposée par le mari n’est pas considérée comme une cause d’inéquivalence de condition. Les femmes du petit peuple ne sont pas admises à demander l’annulation du mariage pour cause de modestie de la demeure. Toutefois, même la femme indigente peut refuser le déplacement au foyer conjugal s’il ne s’agit pas d’une demeure indépendante de celle des parents de son mari ou de ses autres femmes en cas de polygamie. Ainsi, la femme à qui le mari propose de venir habiter avec lui dans une pièce louée dans une maison occupée par d’autres familles vivant dans les autres pièces ne peut pas refuser pour cause de modestie de la demeure. Pourtant quand cette même maison est occupée par les parents du mari, elle peut refuser d’y habiter pour cause de non indépendance de la demeure. Le même droit est reconnu à la femme lorsque la demeure collective est occupée par une autre femme du mari. Il n’empêche que si la femme accepte de vivre avec son mari chez les parents de ce dernier, avec eux ou encore avec son ou ses autres femmes, elle perd le droit de demander l’annulation du mariage pour cause d’absence de la demeure indépendante. Il importe de signaler que la femme musulmane qui accepterait d’accueillir le mari chez elle, et qui lui offrirait sa maison ou celle de sa famille comme lieu de

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résidence, plutôt que de se déplacer chez lui, perd le droit de demander l’annulation du mariage pour cause de modestie de la demeure ou pour absence d’indépendance. De même, la femme hébraïque qui accepterait la consommation du mariage sans que la kittouba ne contienne de clause relative à la résidence perd son droit de demander le divorce pour cause de résidence non convenable.

36- Traitez de la demeure conjugale ?

Section 2 : Prise en possession de la demeure.

En arrivant à la demeure conjugale la femme rentre chez elle. Elle devient hôtesse et maîtresse de la maison (moulatte eddar) pour les citadines, ou de la tente (moulatte al khayma) pour les nomades. La femme prend de ce fait possession des lieux. Elle a le droit d’accéder à tout endroit de la demeure, et de découvrir tous ce qui y existe. Le mari ne peut se réserver de chambre ou de chose secrète. La femme peut ainsi aller dans la cuisine, ouvrir le réfrigérateur, les tiroirs et les armoires, utiliser les ustensiles. Elle peut aussi aller dans la cave et sur le toit ; ouvrir les caisses, les tonneaux et les paquets. Elle peut aller dans le garage, ouvrir la voiture etc. La femme ne commet pas non plus d’indiscrétion

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et ne viole pas de secret de son mari quand elle ouvre les tiroirs du bureau personnel, accède à son ordinateur et consultes ses fichiers, ses dossiers et son courrier. Etant chez elle, la femme est en droit d’obtenir une clé de chaque porte y compris la porte d’entrée. Si le mari refuse de lui procurer la clé de la porte d’entrée et décide de l’enfermer, elle peut demander le divorce pour mauvais traitement du mari. Par ailleurs, la femme a le droit de déposer dans la demeure conjugale tous ses objets personnels. Ceci est valable pour les vêtements, les bijoux, l’argent, les livres, les collections, les équipements de culte, de loisirs, de travail etc. La femme ne peut cependant rien en soustraire à la curiosité du mari tant qu’elle les dépose dans la demeure conjugale. En principe, c’est le mari qui doit garnir la demeure en meuble et ustensiles. Il ne peut cependant pas les imposer au goût de sa femme. Cette dernière peut les remplacer par les siens propres. La prise en possession de la demeure signifie également que la femme devient en tant que maîtresse de la maison, chef des domestiques. En sa qualité d’hôtesse de la demeure conjugale, elle est seule représentante du mari pour recevoir les mises en demeure judiciaires, les assignations en instances judiciaires, et les simples communications amicales ou familiales. En principe, la femme ne doit entrer en possession

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de la demeure conjugale qu’avec l’invitation du mari. Celui-ci n’est cependant pas obligé de fixer un rendez- vous ni de célébrer l’événement. La femme peut se déplacer d’elle-même à la demeure de son mari dès la conclusion du contrat. Il n’empêche que pratiquement, ce sont les maris qui la nuit des noces vont rechercher leur épouses pour les ramener chez eux en fanfare dans un cortège de célébration.

chez eux en fanfare dans un cortège de célébration. 37- Traitez de la prise en possession

37- Traitez de la prise en possession de la demeure conjugale ?

Section 3 : Accouplement.

Sans accouplement, le mariage n’a pas de sens. C’est en effet l’acte par lequel les conjoints scellent leur union dans l’intimité. Certes la première fois revêt une importance particulière aussi bien du point de vue pratique que juridique, les répétitions ultérieures sont cependant tout aussi importantes. En application des droits coutumiers musulman et hébraïque, ainsi que la moudawana les époux doivent se réserver pour l’accouplement l’un à l’autre avec exclusivité. Ils se doivent fidélité certes, mais le mari peut être polygame.

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Sous-section 1 : Régime juridique d’accouplement.

Il peut paraître étonnant pour les modernistes que l’accouplement conjugal soit réglementé par la loi sacrée. En effet, ce n’est pas un domaine de non droit ; plutôt est-il est envisagé comme un acte qui en soit doit procurer le plaisir sexuel aux époux. Il est ensuite considéré comme le moyen normal de la procréation. De ce fait, il constitue l’objet d’un droit au plaisir plus qu’il n’est un moyen de la procréation. Ainsi, de simples accolades avec l’échange de baisers ne sauraient suffire pour procurer au conjoint son droit à l’accouplement. Il y va de même pour l’insémination artificielle. Si le mari est sexuellement impuissant, la femme peut demander le divorce pour cause de non- satisfaction sexuelle, même si son insémination pouvait se produire par un prélèvement artificiel. Par contre si le mari est viril, mais stérile la femme ne peut prendre prétexte de l’impossibilité de procréation pour demander le divorce. En application des droits coutumiers musulmans et hébraïque avec la confirmation de la moudawana, l’homme doit être viril même s’il n’est pas fécond. Toutefois, il n’a pas le droit d’être sexuellement

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vicieux. Il n’est pas légalement admis à prendre femme uniquement pour la pénétration anale, pour se faire sucer le phallus ou pour satisfaire un vice de voyeur. Il faut qu’il y ait pénétration du phallus à la vulve en perspective de la jouissance sexuelle normale. La femme qui se verrait pénétrer par l’anus, qui serait contrainte à des pratiques perverses ou simplement privée d’accouplement, est en droit de demander le divorce. Dès la première fois, l’accouplement normal est un droit pour chacun des époux sur l’autre. Ils doivent mettre réciproquement et instantanément leurs corps et leurs attentions à la disposition l’un de l’autre. Cela doit se produire avec dignité adamique et dans le respect de règles de l’hygiène et de la sensibilité culturelle du partenaire. De prime abord, le mari doit par respect de la dignité adamique s’abstenir de tout acte de sodomie avec sa femme ; les textes sacrés ont formellement interdit ce genre de pratique. Les textes sacrés ont également interdit l’accouplement durant le cycle menstruel. Ils interdisent également au futur conjoint atteint d’une épidémie ou d’une maladie contagieuse de s’approcher de l’autre conjoint. Les textes sacrés aussi bien musulmans que juifs ne se sont pas prononcés sur les pratiques sexuelles de suçage et de léchage. Pourtant les maris n’ont pas le droit d’imposer ces pratiques à leurs femmes musulmanes et hébraïques. Il doit en être ainsi par

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respect de la sensibilité culturelle. Contrairement aux européennes, les femmes d’Afrique occidentale considèrent que ces pratiques sont une perversion. En principe, l’accouplement doit avoir lieu dès la première rencontre intime entre les époux. Cette rencontre ne donne toutefois pas automatiquement à chacun d’eux le droit de disposer sexuellement de l’autre. Ils ont chacun le droit de reporter l’accouplement à plus-tard. L’homme pourrait le faire pour cause de fatigue, et la femme peut le faire aussi pour la même cause et aussi pour cause d’imminence des règles quand elle sent que c’est la journée du de début de son cycle menstruel. Par ailleurs, la première fois doit être le début d’une relation intime durable. Le mariage a certes pour finalité la procréation, mais il a pour économie entre autre, de fournir aux époux le cadre de la satisfaction légitime des plaisirs de la chaire. Chacun des époux est alors en droit de réclamer la satisfaction de ce besoin tant qu’il en a envie sans limite de temps ni de lieu, réserve faite bien entendu, des jours de shabbat pour les femmes hébraïques, de jours de jeune durant le mois de ramadan, et de pèlerinage à la Mecque pour les femmes musulmans. Chacun des époux musulmans a également le droit de refuser la sollicitude de l’autre lorsqu’elle intervient après avoir fait les ablutions en préparation à l’accomplissement de l’une des cinq prières quotidiennes obligatoires. Idem dans le couple

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hébraïque lorsque l’un des époux se serait préparé à se rendre dans la synagogue. La femme enceinte qui craint pour son fœtus est en droit de refuser l’accouplement. Elle est en droit de le faire dès le premier mois de grossesse. Le droit d’être satisfait pour chacun des époux ne crée qu’une obligation de moyen de l’un sur l’autre. Chacun d’eux n’est pas obligé de réaliser l’extase pour l’autre. Il n’est pas non plus obligé de satisfaire ses fantasmes. Il n’empêche que le respect et l’affection mutuelle leur font obligation morale de s’aider mutuellement à obtenir la meilleure jouissance. A ce propos, les savants marocains musulmans et juifs ont éditer des ouvrages d’éducation sexuelle, que les traditions de la période de décadence après la perte de l’Andalousie ont malheureusement censuré. En tout état de cause, le refus injustifié de l’accouplement est considéré comme une faute conjugale qui justifie la rupture des liens du mariage pour la femme, et la polygamie pour l’homme.

38- Traitez du régime juridique d’accouplement ?

Sous-section 2 : La polygamie.

En application des droits coutumiers musulman et hébraïque avec la confirmation de la moudawana, la polygamie est permise au mari à concurrence de quatre épouses. C’est une possibilité qui ne peut se réaliser

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toutefois qu’avec l’accord de la femme musulmane, et le contrôle respectivement du juge ou du rabbin.

I : Logique de polygamie :

Quoi qu’en disent les féministes qui s’opposent par principe à la polygamie, cette dernière est en harmonie avec les lois naturelles de la sexualité et de la vie sociale. La nature de la vie en société humaine fait que contrairement à la femme qui ne peut faire reconnaître par la société le père de ses enfants que si son partenaire sexuelle en période de gestation est un seul homme, le mari peut faire reconnaître à cette même société sa paternité de tous ses enfants qui naîtraient de plusieurs femmes, voire en même temps. Par ailleurs la nature de la sexualité humaine fait qu’un homme normal a besoin de s’accoupler au moins une fois par jour. Certes que comme la femme, l’homme peut facilement maîtriser ses désirs pendant longtemps, ce qui d’ailleurs est un devoir d’hygiène, de morale et de religion pour les célibataires ; les choses deviennent cependant presque impossibles pour les gens mariés. Alors que la plus grande majorité des femmes peuvent facilement résister un maximum de quatre mois, le mari ne peut dépasser guerre quelques jours sans commencer à sentir le besoin pressant. Un important pourcentage d’hommes n’arrive même plus à

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garder l’équilibre psychique et moral qu’avec peine. Entre seize et cinquante ans, les hommes monogames vivent certainement en difficulté avec leurs femmes. Ils sont systématiquement privés d’accouplement une semaine par mois à cause du cycle menstruel de leurs épouses. De plus, en période de grossesse, la privation peut s’étendre de façon continue sur plusieurs mois. Les hommes sans scrupules qui veulent rester monogame ont dans ce cas recours aux services de prostituées lorsqu’ils ne commettent pas des violes. Par contre, ceux qui seraient honnêtes sont obligés de prendre leur mal en patience. Pour certains hommes, à cause du climat et des habitudes alimentaires comme c’est particulièrement le cas en Afrique occidentale, la patience est aussi insupportable que la privation. La polygamie devient alors la seule alternative à l’infidélité et au crime. En vérité, la polygamie doit être perçue non pas comme une rivalité pour la femme, mais comme une protection de la famille contre l’infidélité du mari et du père, et aussi une protection de la société contre la criminalité. Il est effectivement beaucoup plus rassurant pour l’épouse, les enfants garçons et filles, de savoir que le mari et père à une autre femme légitime que d’apprendre ou même seulement douter qu’il fréquente des prostituées ou qu’il commet des violes. De même est-il utile pour la société que les maris défoulent leur virilité avec leurs épouses même

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si elles sont plusieurs, plutôt de commettre des crimes de viole sur des innocentes ou aller encourager la prostitution. Puisqu’il s’agit de lois naturelles pour l’homme, la polygamie doit se faire avec modération. Les hommes n’ont pas à se comparer aux bêtes. Les sentiments de la femme et des enfants doivent être tenus en considération avant le besoin du mari. Doivent également être considérés les moyens financiers dont dispose l’homme.

39- Quelle est la logique de polygamie ?

II : Régime de polygamie dans la loi sacré.

Exception faite des sociétés chrétiennes qui font semblant de ne pas s’apercevoir des problèmes liés à la pluralité des concubines, les philosophes et les prophètes ont dans toutes les sociétés enseignées les limites de la polygamie. Pour les communautés musulman et hébraïque, les prophètes moïse et Mohammad sont les modèles respectifs. Ils ont épousé chacun plus d’une femme pour indiquer aux fidèles qui ne pourraient pas résister à la privation d’accouplement la solution applicable. La loi sacrée de l’islam fixe cependant le nombre maximum quatre de femmes. La torah et le talmud élèvent ce nombre à sept pour les juifs. Le saint Prophète Mohammad, messager ultime

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de Dieu a indiqué que la polygamie n’est acceptable qu’en cas de nécessité et avec l’accord de la première femme et de son wali. Le prophète Mohammad a lui- même donné l’exemple des cas où la polygamie est nécessaire. Après la mort de sa femme khadija, il a épousé Aicha encore jeune fille auprès de laquelle il trouvait un grand plaisir sexuel, mais elle ne lui engendra pas d’enfant. Le saint prophète pris alors d’autres femmes encore jeune fille comme l’Egyptienne mari avec laquelle il eut des enfants. Il épousa également d’autres femmes qui cependant étaient toutes veuves ou nécessiteuses pour indiquer aux hommes de charité la voie à suivre. Ayant lui-même pratiqué la polygamie pour en indiquer le régime juridique, le prophète Mohammad n’a cependant jamais encouragé ses compagnons à devenir polygames. Plutôt s’est-il opposé à la polygamie pour son gendre Ali, légiférant ainsi le droit d’opposition des walis et des premières épouses. Sur le fondement des textes sacrés du Coran et de la souna, de la pratique médinoise, de la volonté commune de la nation et de l’avis des érudits musulmans, les jurisconsultes d’Afrique occidentale ont ainsi déterminé le régime de la polygamie. Le droit coutumier musulman donne à l’homme la possibilité de se marier avec quatre femmes au plus, mais avec l’accord des premières épouses et sous le contrôle judiciaire. Certes les applications de ce régime ont été

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différentes d’une région à l’autre, mais le régime est resté le même au regard de l’école musulman. En effet, quelques peuples musulmans d’Afrique occidentale, notamment dans le grand Sahara, ont appliqué le droit d’opposition des premières femmes avec leurs walis, et ont fait au mari obligation de les informer de son projet de polygamie. Dans les régions des montagnes, des forets, de la savane, des plateaux, des plaines cultivables, ainsi que dans les villes et les bourgs, les droits en question n’ont pas été appliqués. Ils étaient compensés toutefois par le contrôle des mouhtassibs. Ces derniers étaient compétents pour s’opposer en justice et au nom de la loi aux cas abusifs de polygamie. Après la disparition de la fonction bénévole de mouhtassib en Afrique occidentale les choses, ont cependant changé. Il a fallu codifier la coutume pour tenir compte du cadre nouveau du contrôle de la légitimité de la polygamie.

40- Traitez du régime sacré de polygamie ?

III : Régime de polygamie dans la moudawana.

La moudawana réglemente la polygamie dans ses articles 40 à 46 qui disposent :

Article 40 : « La polygamie est interdite lorsqu’une injustice est à craindre envers les épouses. Elle est

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également interdite lorsqu’il existe une condition de l’épouse en vertu de laquelle l’époux s’engage à ne pas lui adjoindre une autre épouse ». Article 41 : « Le tribunal n’autorise pas la polygamie dans les cas suivants :

- lorsque sa justification objective et son caractère exceptionnel n’ont pas été établis ;

- lorsque le demandeur ne dispose pas de ressources

suffisantes pour pourvoir aux besoins des deux foyers et leur assurer équitablement, l’entretien, le logement et les autres exigences de la vie ». Article 42 : « En l’absence de condition par laquelle l’époux s’engage à renoncer à la polygamie, celui-ci doit, s’il envisage de prendre une autre épouse, présenter au tribunal une demande d’autorisation à cet effet. La demande doit indiquer les motifs objectifs et exceptionnels justifiant la polygamie et doit être assortie d’une déclaration sur la situation matérielle du demandeur ». Article 43 : « Le tribunal convoque, aux fins de comparution, l’épouse à laquelle le mari envisage d’adjoindre une co-épouse. …».

Article 44 : « Les débats se déroulent en chambre du conseil en présence des deux parties. Celles-ci sont entendues afin de tenter de trouver un arrangement,

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après investigation des faits et présentation des renseignements requis. Le tribunal peut, par décision motivée non susceptible de recours, autoriser la polygamie s’il est établi que les motifs invoqués revêtent effectivement un caractère objectif et exceptionnel et que toutes les conditions légales attachées à la demande sont remplies. La décision rendue doit, en outre, faire état des mesures à prendre en faveur de la première épouse et des enfants issus de son mariage avec le mari en question ». Article 45 « Lorsqu’il est établi, au cours des débats, l’impossibilité de la poursuite de la relation conjugale et que l’épouse dont le mari envisage de lui adjoindre une épouse persiste à demander le divorce, le tribunal fixe un montant correspondant à tous les droits de l’épouse et de leurs enfants que l’époux a l’obligation d’entretenir. L’époux doit consigner la somme fixée dans un délai n’excédant pas sept jours. Dès la consignation de la somme, le tribunal prononce un jugement de divorce. Ce jugement n’est susceptible d’aucun recours, dans sa partie mettant fin à la relation conjugale. La non-consignation de la somme précitée, dans le délai imparti, est considérée comme une renonciation de l’époux à sa demande de prendre une autre épouse. Lorsque l’époux persiste à demander l’autorisation de prendre une autre épouse et que la première ne donne

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pas son accord, sans pour autant demander le divorce, le tribunal applique, d’office, la procédure de discorde (Chiqaq) prévue aux articles 94 à 97 ci-dessous ». Article 46 : « Si le mari est autorisé à prendre une autre épouse, le mariage avec celle-ci ne peut être conclu qu’après qu’elle ait été informée par le juge que le prétendant est déjà marié et qu’elle ait exprimé son consentement. L’avis et le consentement sont consignés dans un procès-verbal ». Par ces dispositions, la moudawana ne changea rien de la loi sacrée. Elle ne fit même qu’adopter la pratique musulmane des peuples nomades du grand Sahara. Ceux qui connaissent mal ces peuples les croient monogames ; en réalité ils sont polygames, sauf que leurs femmes ont adopté la pratique de stipuler au contrat de mariage le droit d’option pour le divorce en cas de polygamie. S’ajoute à cette pratique, celle de refuser systématiquement la rivalité de nouvelles épouses. Les femmes du grand Sahara préfèrent toutes être répudiées pour laisser le champ libre aux rivales. La répudiation est un événement qui se fête par les honorables femmes fières de cette région du monde musulman. La loi musulmane ouvre effectivement à la femme la possibilité de stipuler par une clause du contrat de mariage le droit d’option pour la séparation en cas de rivalité avec une nouvelle épouse. Pour

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exercer cette option, elle doit d’abord s’opposer au projet de polygamie dès qu’elle en est informée. Dans la pratique des peuples musulmans du grand Sahara, la femme ne peut s’opposer sans exercer le droit d’option pour la séparation. Par contre, sous le régime de la moudawana, la femme peut déclarer son opposition sans avoir besoin d’opter pour la séparation. Elle a la possibilité de faire confirmer les raisons de son opposition par le juge qui refuserait alors d’autoriser le mari à épouser la rivale. Le mari musulman doit en tout état de cause obtenir au Maroc une autorisation judiciaire pour devenir polygame. Avec cette autorisation il peut passer outre l’opposition de ses premières femmes. A défaut d’autorisation judiciaire, il peut se séparer de la femme opposante par la répudiation. En application de la moudawana, le juge musulman doit à l’occasion de la demande d’autorisation de polygamie, en contrôler la légitimité. Il doit d’abord s’assurer que les premières épouses ainsi que la future rivale en ont été informées. S’il juge que rien ne justifie pour le mari de prendre une nouvelle rivale à sa ou ses premières femmes, il peut décider que le mari entreprend une quête illégitime, et lui refuser en conséquence l’autorisation de polygamie. Le juge peut prendre cette décision même si les premières femmes sont d’accord pour l’arrivée de la nouvelle rivale. Il doit surtout refuser son autorisation

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lorsque des raisons sérieuses justifient la polygamie sans que les moyens financiers du mari ne le permettent cependant. En application du droit coutumier hébraïque, le rabbin contrôle la polygamie de l’homme au moment de la rédaction du kittouba. S’il juge que rien ne justifie pour le mari de prendre plus d’une épouse, il peut juger la polygamie illégitime et refuser l’établissement de l’acte de mariage. Pour les considérations naturelles qui ont été rappelées en haut, la femme n’a pas droit à plus d’un mari en même temps. Certes elle peut se marier plusieurs fois, mais ce doit être avec des époux successifs. Celle qui aurait des relations sexuelles avec un ou plusieurs autres hommes que son mari commet un crime d’adultère. Si elle tient à un autre homme, elle doit se marier avec lui mais après la séparation avec le mari légitime. Elle doit pour cela se faire divorcer et attendre l’écoulement du délai de viduité pour que la paternité de son premier enfant éventuel après le divorce ne soit pas contestée par l’ex mari.

Tout accouplement de la femme avec un autre que le mari, et de ce dernier avec une autre que sa ou ses épouses constitue un acte d’infidélité qualifié crime d’adultère.

la

41- Traitez

du

régime

moudawana ?

de

polygamie

dans

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Sous-section 3 : La fidélité.

Par symétrie à l’obligation de fidélité qui pèse sur le mari, la femme se doit également d’être fidèle à son époux. Comme lui, elle violerait autrement le droit pénal et ferait l’objet de poursuites judiciaires pour crime d’adultère. On sait que le droit positif pénal a été adopté au Maroc post colonial en application de l’école moderniste qui retient la politique pénale de traitement à posteriori de la criminalité. Contrairement à cela, l’école musulmane préconise une politique pénale de traitement à priori. Elle plaide pour des sanctions sévères capables de frapper l’imagination des maniaques, des psychopathes, des tordus d’esprits, et des crapules pour les dissuader de passer aux actes. C’est le meilleur moyen, disent les rachidiens, pour protéger les victimes probables et combattre la criminalité. L’école moderne préconise par contre des peines douces en perspective de la réhabilitation des criminels. Elle rencontre jusqu’à présent un grand échec ; les résultats qu’elle donne se résument dans l’augmentation du taux de criminalité et l’encouragement de la récidive. En application du code pénal marocain, le conjoint infidèle ne peut être poursuivi pour crime d’adultère que si une plainte est déposée par l’autre

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conjoint ; de plus les poursuites doivent prendre fin lorsque la plainte est retirée. Toutefois, la femme peut être poursuivie pour prostitution notoire en dehors de l’adultère sans besoin d’une plainte du mari. En cas d’homosexualité notoire et de proxénétisme notoire également du mari, celui-ci peut être pénalement poursuivi sans besoin d’une plainte de sa femme. La plainte de la femme n’a pas lieu d’être non plus lorsque la partenaire dans l’adultère est une femme mariée dont le mari aurait porté plainte. La preuve de l’adultère, comme celle de la prostitution notoire, doit être rapportée par un procès verbal de constat de flagrant délit dressé par un officier de police judiciaire ou par l’aveu du prévenu. La sanction n’est toutefois que l’emprisonnement d’un à deux ans, ( art. 491 du code pénal). En application du droit pénal sacré aussi bien musulman que hébraïque, le crime d’infidélité doit être sévèrement puni à cause de la gravité de l’atteinte qu’il porte au lien du mariage. C’est une grave agression psychique pour le conjoint trompé et pour les enfants. Alors qu’ils ont été assurés de la sincérité de leur union, ils se retrouvent tous trahis, humiliés et rendus sans valeurs aucune aux yeux de l’auteur du crime. Ce dernier doit être sévèrement puni pour servir d’exemple aux esprits tordus qui pensent que le mariage est une opportunité pour avoir l’amour des enfants et avoir une femme ou un homme à sa

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disposition, sans faire rater les occasions d’aventures avec des tiers. La sanction envisagée en droit hébraïque est la lapidation par jets de grosses pierres jusqu’à ce mort s’en suive. Les jurisconsultes frangistes sont unanimes à prétendre que cette même sanction est confirmée par la loi sacrée de l’islam alors que des rachidiens soutiennent sa réforme par la sanction de flagellation par cent coup de fouet. En raison de la gravité de cette sanction, et du crime qui la justifie, la preuve de l’adultère doit être établie par le rapport de quatre témoins oculaires qui attestent avoir visionné l’acte de copulation. Selon la loi sacrée, le procès-verbal de quelque officier public que ce soit est insuffisant, le juge doit s’assurer que les témoins sont honnêtes et libres de toutes pressions. On doit observer que la menace de cette sanction a été efficace. Durant des siècles le nombre des cas d’adultère appréhendés est réduit presque au néant. Cela ne veut pas dire que l’infidélité n’a jamais existé, mais avec une peine aussi sévère, les époux malhonnêtes n’ont jamais eu le courage de défier la société par leur crime. Les époux infidèles en Afrique occidentale ne se sont sentis aussi forts et fiers de leur crime que leurs semblables en Europe, en Amérique et au japon que lorsque les autorités coloniales ont appliqué la sanction d’emprisonnement. Cette sanction a été d’ailleurs reprise après l’indépendance par les autorités

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nationales. On constate que de plus en plus de peuples musulmans revendiquent l’application des sanctions prévues par le droit sacré, et que même des révolutions violentes sont engagées pour cela. En plus de la sanction pénale, l’infidélité d’un conjoint justifie le divorce ou la répudiation à ses tords. Lorsque c’est l’homme qui est infidèle, il ne mérite plus que sa femme reste dans son foyer. La femme infidèle n’est plus digne non plus d’assurer la préservation du ménage familial.

51-

Traitez

conjoints ?

de

l’obligation

de

fidélité

entre

Chapitre IV :

Préservation du ménage.

Par symétrie au pilotage de l’institution familiale par le mari, la femme est responsable en tant que chef second, de la préservation du ménage. Ceci est parfaitement harmonieux avec les lois de la nature humaine. Dans ce cadre la femme doit contribuer aux charges de la filiation et du régime matrimonial.

Section 1 : Logique de l’obligation féminine à la préservation du ménage.

Nul doute que la nature impose le respect

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d’une certaine spécialisation dans les rôles du mari et de la femme dans le foyer familial. Toute loi positive qui ne respecterait pas la division naturelle des rôles provoque nécessairement de graves maux sociaux. A cette occasion il faut rappeler que les lois de pays modernistes tentent d’ignorer la loi naturelle relative à la répartition des compétences masculines et féminines non pas en encourageant le travail extérieur de la femme, mais en dégradant la valeur du travail des femmes dans leurs foyers. Ce sont en vérité des pays où la condition féminine est devenue objet de surenchères politiques dans les campagnes électorales. Au lieu de chercher à se garantir les voix des électrices dans la classe bourgeoise et la classe moyenne qui sont de plus en plus nombreuses à refuser le travail de la femme au foyer , les responsables politiques devraient tenir compte des vérités naturelles qui font l’importance de ce travail. Quelque puisse être le rang et la classe social de la femme, son travail dans son foyer familial est effectivement des plus important. Sa rentabilité ne se mesure pas suivant les formules mathématiques de la comptabilité nationale. Elle se mesure par le degré de rendement pour construire la civilisation. Dès lors, aucune femme ne doit en être encouragée à abandonner son foyer. Cela vaut non seulement pour les femmes indigentes et les femmes nantis du peuple, mais aussi pour les princesses et la reine.

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Comme c’est le cas en droit sacré musulman, la Torah et le Talmud accordent une grande valeur religieuse au travail de la femme au foyer. Les textes sacrés hébraïques accordent également à la femme la compétence de préservation du ménage. Dans le même esprit que les textes sacrés, la moudawana maintien pour sa part le respect dû au travail de la femme au foyer. Elle consacre la supériorité de son rendement par rapport au travail externe. La moudawana n’utilise certes pas le terme travail au foyer pour qualifier les services rendus par la femme, cependant il ne parle pas non plus de femme sans travail comme c’est d’usage dans les administrations publiques et dans le langage courant. Par inadvertance peut être, si ce n’est une influence coloniale, les directives des gouvernements en Afrique occidentale ont toujours été d’inscrire sur les papiers d’identité des femmes au foyer, qu’elles sont sans travail. Les autorités administratives inscrivent en face de la mention «profession », qui figure au passeport, sur la CIN ainsi que sur le livret de famille entre autres documents, la fameuse formule «sans » qu’elles traduisent en arabe «bidoune ». La moudawana utilise cependant une terminologie empruntée aux textes sacrés lesquels reconnaissent la valeur du travail de la femme au foyer en le qualifiant œuvre de préservation (ri-ä-ya). L’article 4 de la moudawana rédigé en langue

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arabe dit que le mariage à pour finalité la vie dans la fidélité et la pureté et la création d’une famille rendue stable par l’œuvre de préservation des deux époux.

A la différence du mari qui doit œuvrer à

préserver la famille en la pilotant, la femme y participe en contribuant aux charges de la filiation et à celles de l’économie matrimoniale. Il revient par la force de la nature de porter les enfants en elle, et de les mettre bas. Par la force de

l’usage elle doit aussi les allaiter, les habiller, les laver, les faire manger, dormir etc. Elle doit participer avec le mari à leur éducation.

La prise en possession du foyer conjugal par la

femme, ne peut logiquement pas la laisser indifférente de ce qui s’y trouve et ce qui s’y passe. Il lui revient normalement de veiller à la propreté des lieux et des objets, et à la préparation correcte et sanitaire de la nourriture.

à la préparation correcte et sanitaire de la nourriture. 42- Quelle est la logique d’obligation de

42- Quelle est la logique d’obligation de la femme à la préservation du foyer conjugal ?

Section 2 : Charges de filiation.

Les jurisconsultes musulmans ont défini la filiation légitime telle l’appartenance à un géniteur connu avec identité de religion. En application des droits coutumiers musulman et hébraïque, confirmés en cela par la moudawana, l’appartenance de l’enfant à

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ses géniteurs cesse d’être légitime s’il change de religion. Dans l’identité de religion, l’appartenance de l’enfant a naturellement lieu à la mère génitrice par l’effet de l’accouchement. Elle ne peut nullement se produire par l’adoption. Le père non plus ne peut pas fonder sa paternité sur l’adoption d’enfant d’autrui. Il ne peut même pas adopter les siens propres s’ils sont illégitimes ; sachant que dans ce cas aucun lien de filiation n’est établi entre lui-même et les enfants qu’il aurait engendré en dehors des liens du mariage.

Sous-section 1 : Lien de filiation.

Contrairement aux systèmes modernistes, le droit marocain ne reconnait le lien de filiation entre le père et ses enfants que s’il est légitime. Les prétendues filiations adoptives et naturelles ne sont en fait que des liens putatifs sans valeur aucune au regard de la moudawana. De même lorsque l’enfant se converti à une religion autre que celle de ses parents il doit cesser de leur appartenir. A cet égard aussi, les droits musulman et hébraïque sont en harmonie avec le droit naturel.

I : logique du lien de filiation.

La filiation est un lien qui s’impose par les lois

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de la nature humaine entre les enfants et leurs géniteurs. Les mères génitrices sont conduites, par instinct, à conserver leurs enfants et à les aimer. Les pères auteurs sont également amenés par l’instinct de reproduction à protéger leur progéniture. De leur côté, l’instinct de curiosité pousse tous les enfants du monde à s’interroger sur l’identité de leurs parents, et apprennent de la société qu’ils doivent les chérir et les vénérer. S’agissant toutefois de liens entre des êtres humains vivant en société et non pas des bêtes vivant en meutes, troupes ou troupeaux, leurs liens de filiation sont soumis à des contraintes politiques, sociale et psychique dont toute loi qui se voudrait harmonieuse avec le droit naturel doit tenir compte. Il est effectivement impossible en politique, en sociologie et en psychologie de laisser dans une famille appartenant à une communauté religieuse l’enfant qui se rattache à une autre communauté religieuse. Il est également impossible de rendre enfant d’une mère la fille ou le garçon mis au monde par une autre femme. Il est tout aussi impossible de rendre père d’un enfant l’homme qui n’a pas sur la femme avec laquelle il l’a engendré un droit de fidélité.

43- Quelle est la logique du lien de filiation ?

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II : Illégitimité de procréation hors mariage.

Pour être légitime, la filiation doit être pleinement familiale. Elle doit se produire dans le cadre d’une institution familiale formée par le mariage, et se maintenir par les affinités qui unissent les membres de cette institution. Doit-on rappeler que par ces affinités, la filiation donne à l’individu accès à l’institution de base de la communauté nationale et religieuse. Dans les sociétés multiconfessionnelles, le changement de la religion du garçon ou de la fille doit faire cesser leur appartenance à la communauté de leurs parents, car on ne peut être en même temps membre de deux communautés religieuses. Pour ce faire leur filiation doit être déclarée illégitime. Par ailleurs, des points de vu sociologique et psychique, la filiation est une vérité qui se révèle par des faits, des sentiments et des espoirs que la simple déclaration d’adoption ne peut créer ni effacer. Certes que légalement l’enfant peut être de façon officielle, inscrit fils ou fille de telle ou telle personne, mais dans les faits il n’en sera jamais ainsi. L’adoptant sera toujours conscient qu’il a pris l’enfant d’autrui, et l’enfant pensera dès qu’il apprendra son statut d’adopté qu’il n’a vraiment pas de parents.

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La permission de l’adoption permettrait ainsi la légalisation du mensonge et de l’hypocrisie des sentiments. Elle soumet des enfants innocents au risque de graves abus de la part des parents adoptifs, et soumet aussi les membres de la famille au risque des abus de la part de l’enfant adopté. Celui-ci restera après tout un étranger pour le père ou la mère adoptive. Si jamais il leur déplaisait, ce qui n’est pas rare, rien ne garanti qu’ils ne lui feront pas de mal. De même, les parents adoptifs avec leur vraie famille sont des étrangers pour l’enfant adopté, et comme eux rien ne garanti qu’il ne leur fera pas de mal s’ils lui déplaisent. D’un autre côté, et sauf le cas où il n’y aurait pas de rival possible, ce qui est devenu chose impossible depuis la première génération d’être humain après nos parents Adam et Eve, il ne suffit pas de faire reconnaître en justice la paternité de l’enfant illégitime pour effacer les lois naturelles de la sociologie et de la psychologie. Le prétendu père naturel, c’est-à-dire le père illégitime ne pourra jamais devenir un vrai père pour l’enfant. Il restera toujours une grande marge de doute sur la véritable identité du géniteur de l’enfant. Ayant engendré l’enfant avec une femme qui au regard de la société ne lui doit pas fidélité, le père sera toujours convaincu qu’il a pris par nature des enfants qui de fait peuvent être aussi les enfants de qui que ce soit. Aucune technologie, aucune ressemblance et aucun moyen de preuve n’est effectivement en mesure

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d’effacer ce doute. Car la société est toujours présente pour rappeler à chaque instant au père qu’il a entretenu des rapports avec une femme qui aurait pu parfaitement en faire de même avec tout autre homme. Le poids de cette pression sociale ne se limite pas au prétendu père. Les prétendus enfants du père naturel seront rappelés à toute occasion qu’ils sont des bâtards, ce qui n’est pas de nature à en faire des gens normaux. Les enquêtes établissent que la plupart des prétendus pères et enfants naturels deviennent marginaux dans la société et s’adonnent aux crimes et aux drogues. Ceux qui réussissent à s’intégrer dans la société, sont malheureusement psychopathes la plupart du temps.

44- Traitez

de

familiale ?

l’illégitimité

de

la

filiation

non

III : Illégitimité des filiations adoptive et naturelle.

En considération de vérités citées au paragraphe précédent, on peut affirmer qu’en récusant les filiations adoptive et naturelle, les droits musulman et hébraïque visent à préserver les individus et la société contre les maux de la filiation illégitime. En interdisant l’adoption, ces lois empêchent le mensonge et l’hypocrisie des sentiments avec les conséquences fâcheuses qu’ils peuvent entraîner aux

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gens. En échange de l’adoption, les lois en question ouvrent aux parents qui veulent élever des enfants qui ne sont pas les leurs, la voie de la prise en charge nourricière. Ils se retrouvent alors dans le statut de parents nourriciers avec le pouvoir de wali de l’enfant. Ils ne peuvent cependant le traiter comme le leur propre en particulier lorsqu’il aura atteint l’âge nubile. La fille nourricière ne doit pas être laissée seule dans l’intimité avec les membres masculins de sa famille nourricière, et vice versa pour le garçon nourricier. Les frères et sœurs nourriciers ne doivent pas non plus partager leur héritage avec lui sauf s’ils le veulent. Quant à la filiation naturelle, les droits musulman et hébraïque limitent l’interdiction à la paternité. L’enfant illégitime reste en tout état de cause rattachée à sa mère, laquelle peut le conserver ou doit s’en séparer selon qu’elle l’aura engendré par l’effet d’un crime de prostitution ou d’adultère ou par l’effet d’une agression ou d’une erreur d’accouplement dont elle aurait fait l’objet. Aucune action en recherche de paternité n’est cependant ouverte aux enfants. De même le géniteur n’est nullement admis à reconnaître la paternité de ses enfants illégitime. Ce serait plutôt une récompense non seulement pour son crime d’adultère ou de fornication, mais aussi pour le mal qu’il provoque à ses enfants. En effet, il est socialement et psychiquement beaucoup plus clément

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pour les enfants nés en dehors du mariage de savoir qu’ils n’ont pas de père connu que d’être bâtards et rattachés en plus à un père qui lui-même doute de ne pas être le vrai. Le droit musulman confirmé en cela par le moudawana, fait toutefois à ce niveau exception de deux cas où la paternité peut être reconnue sans qu’il y ait de mariage entre les parents. Il s’agit du cas où l’accouplement se produit par erreur entre l’homme et une femme autre que son épouse, et aussi le cas où les parents ont été liés par un contrat de mariage nul. En cas d’accouplement par erreur, le père et la mère, doivent apporter la preuve de s’être trouvés dans une situation où l’erreur est possible. C’est le cas de tout événement de nature à avoir obligé la mère à se rapprocher physiquement du père avec sa femme dans un même dortoir. Dans le cas du mariage nul, les parents doivent établir qu’ils ont cru conclure un contrat valable et qu’ils l’ont fait avec bonne foi. Il faut en exclure cependant le cas du mariage nul par défaut de rédaction de l’acte. La filiation légitime maternelle et paternelle s’établit en l’occurrence malgré la mauvaise foi du couple qui par le défaut de rédaction de l’acte détourna l’interdiction pour le mineur et pour le polygame de se marier sans autorisation judiciaire.

45- Traitez de l’adoption en droit marocain ?

159

46- Traitez

de

marocain ?

la

filiation

naturelle

en

droit

IV : Preuve de la paternité.

En application du droit hébraïque et du droit musulman avec la confirmation de la moudawana, la filiation s’établit différemment selon qu’il s’agit de prouver la paternité ou la maternité. Pour le cas de la maternité, la preuve a pour objet le fait matériel de l’accouchement en plus de la présomption de maternité légitime, de l’aveu de la mère, du témoignage de deux ädouls ou de la possession d’état de fait de maternité. Ainsi, l’enfant renié par sa mère ou par les héritiers de sa mère peut établir qu’il lui appartient combien même elle n’aurait jamais été mariée. Il lui faut pour cela apporter la preuve du fait matériel de l’accouchement par lequel elle l’a fait venir au monde. C’est un fait qui peut être établi par tous moyens de preuve, en particulier le témoignage de personnes qui auraient assisté à l’événement et pu reconnaître pour une cause ou une autre l’enfant et sa mère. Toute personne ayant intérêt à contester la filiation maternelle, peut cependant combattre ces preuves en demandant l’expertise judiciaire par voie d’analyse de l’ADN de l’enfant et de sa prétendue mère.( art.147 de la moudawana)

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Pour le cas de la paternité, la preuve du fait matériel de l’accouchement n’a de valeur que si la naissance se produit au moins six mois après la conclusion d’un contrat de mariage avec la possibilité d’accouplement entre la mère génitrice et le père. En cas de séparation pour décès du père, divorce ou absence, la naissance doit se produire une année au maximum à partir de la date du décès, du divorce ou de l’absence. Dans ces cas, la filiation de l’enfant est établie ensemble à l’égard de sa mère et de son père. Lorsque ce moyen de preuve est inaccessible, la filiation peut être établie par l’aveu de la mère ou du père.

L’aveu de la paternité ou de la maternité doit être confirmé par la présomption de légitimité. L’enfant doit avoir un âge inférieur d’au moins six mois à la durée pendant laquelle les parents sont mariés. En cas de décès, de divorce ou d’absence, l’enfant doit avoir un âge supérieur à la durée depuis laquelle la séparation à lieu. Il faut observer que l’aveu d’un seul parent n’oblige point l’autre à accepter la filiation de l’enfant. Ainsi, le mari peut avouer sa paternité de l’enfant sans que la femme n’accepte sa maternité. Elle peut combattre la présomption de légitimité en apportant la preuve que le mari était polygame au moment de la naissance ou qu’il aurait commis un acte d’infidélité avec une femme étrangère au foyer. De même, le mari peut contester l’aveu de sa femme et

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combattre la présomption de légitimité en apportant la preuve que la grossesse et la naissance ont eu lieu pendant une période d’absence ou de séparation par le divorce, longue de plus d’un an. Sans cela, la présomption de légitimité fait produire à l’aveu de la mère l’établissement du lien de paternité également. En dehors de l’aveu des parents, des témoins peuvent attester du lien de filiation. Il s’agit en droit hébraïque du témoignage du rabbin qui aurait sacralisé la naissance en baptisant le nouvel arrivé dans la communauté juive. En droit musulman, ce doit être le témoignage de deux notaires traditionnels qui doivent certifier avoir pris personnellement connaissance de l’accouchement dans lequel ils ont reconnu l’enfant et sa mère. Ils doivent certifier aussi que cet événement s’est produit sous l’empire de la présomption de légitimité. Avant l’adoption du système du livret familial en Afrique occidentale, les musulmans avaient presque tous recours aux services des notaires traditionnels pour enregistrer les naissances et les décès. Les ädouls établissaient leurs certificats sur la foi des déclarations des parents. Ils devaient toutefois sous peine d’être poursuivi pour témoignage de faux, vérifier la véracité des dires qu’ils consignaient. Le soupçon du témoignage de faux était écarté chaque fois que l’enfant était en possession d’état de fait de fils ou fille de la personne auteur de la déclaration. Comme dans

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le passé, le juge musulman est effectivement admis à fonder le lien de filiation que ce soit pour la maternité seulement ou pour la paternité également, sur la possession d’état de fait d’enfant naturel ou d’enfant légitime. L’enfant sans père peut effectivement établir son appartenance à sa mère en établissant qu’il est traité par la société et les autorités publiques comme le fils de telle ou telle femme. Il peut en faire de même pour la paternité légitime. Le témoignage, l’aveu et la possession d’état de fait peuvent toutefois être combattus en justice par l’expertise judiciaire au moyen de l’analyse de l’ADN. L’intérêt de la filiation légitime ne se limite pas à satisfaire le besoin de connaitre ses origines, elle donne à l’enfant des droits sur ses parents et vice versa. L’enfant légitime possède sur ses père et mère le droit d’être allaité quand il est bébé et d’être élevé après cela par l’éducation.

47- Traitez du régime de preuve de la paternité ?

Sous-section 2 : L’allaitement.

La femme musulmane comme la femme hébraïque, supporte seule l’obligation de promotion du nouveau-né depuis la première heure de sa venue au monde. Elle répond à son besoin de nourriture, de toilette, et de bercement. Elle a le droit de lui procurer les premiers soins en cas de maladie ou de blessure

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sans risque de poursuites judiciaires si elle se trompe de remède. La mère a également le droit de faire parler sa propre langue à l’enfant de son mari qui est aussi le sien. Elle a le droit de l’initier à sa propre religion en lui appliquant le baptême avec les rituels qui l’accompagnent. En principe toute mère allaite son enfant au sein, mais si elle s’y refuse, elle a le droit de le garder et de le nourrir elle-même au lait du biberon. La femme musulman ne perdrait pas ce droit même si le père de l’enfant décidait de lui procurer une nourrisse qui lui donnerait le sein. L’allaitement du bébé au sein n’est pas un droit du mari à l’égard de sa femme. Ce n’est effectivement qu’une possibilité rendue préférable pour l’intérêt de l’enfant. Si la femme est dans l’impossibilité d’allaiter son enfant pour cause de maladie, d’insuffisance de son lait ou de manque de temps, elle a le droit de l’allaiter au biberon et de refuser son allaitement au sein par une autre femme. Mieux encore, si la femme refuse d’allaiter son enfant pour rien, le mari ne peut pas l’obliger à le faire ; elle peut recourir au biberon malgré l’abondance de son lait et la liberté de son temps.

En plus de l’allaitement au biberon ou au sein, la femme a le droit de coucher son enfant avec elle au même lit ; de l’emmener au bain maure, à la plage, aux

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cérémonies privées et dans les lieux publics. En cas d’accident ou de perte, elle ne répond d’aucune responsabilité. On doit observer que le rôle de la femme ne se limite pas à la promotion des bébés ; il s’étend aussi à leur protection et leur éducation dès qu’ils deviennent infants, et même après cela quand ils atteignent l’âge de discernement et d’adolescence par la suite.

en

48- Traitez du régime d’allaitement des bébés droit marocain ?

Sous-section 3 : L’éducation.

Quoi que la tâche éducative incombe aux parents ensemble, la femme en assume le rôle principal. Elle est sollicitée pour passer le plus grand temps avec les enfants et constituer pour eux un phare dans la vie sociale. Avec l’assistance du père, elle doit poursuivre des objectifs déterminés et peut user des moyens de pression appropriés.

I : Les objectifs d’éducation :

Suivant la pensée monothéiste aussi bien musulmane que juive, les parents sont moralement

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tenus de ne pas donner à leurs communautés des criminels, des corrompus, des lâches, des traîtres, des gourds ou des analphabètes sans savoir-faire aucun. Ils doivent plutôt fournir à la nation des citoyens honnêtes et intègres, intelligents, capables de produire des valeurs ajoutées et de faire triompher les bonnes valeurs morales. Pour parvenir à cela, les parents doivent commencer leur tâche dès la première semaine de grossesse en surveillant la santé du fœtus. Après la naissance ils doivent fournir au bébé le maximum d’affection, et l’entourer de toutes leurs attentions. La mère en particulier doit être en permanence aux côtés de l’enfant durant sa première enfance. Les sciences psychologiques modernes enseignent que l’absence de la mère à cette époque crée chez lui un vide qu’il ne pourra jamais combler. C’est ce vide qui provoque chez la plupart des adolescents et des adultes des troubles graves les conduisant à la déviation. Passé l’âge de la première enfance, qui se situe entre la naissance et trois ans, le père doit intervenir pour s’associer avec la mère à l’éducation de l’enfant. Suivant la tradition du prophète Mohammad et ses compagnons, le père doit commencer à cet âge des enfants à leur tenir compagnie, jouer avec eux et leur parler. La femme ne perd pas son importance ; elle doit continuer son effort de promotion en apprenant aux enfants à manger, boire se vêtir et faire leurs besoins seuls. Le père et la mère, doivent ensemble apprendre à

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leur enfant à éviter les dangers et les mauvaises habitudes. Lorsque l’enfant atteint l’âge de six ans, le père doit se charger de l’alphabétiser. Il lui faut lui apprendre la pratique de lecture, d’écriture, du calcul et du culte. A l’âge de sept ans, l’enfant, garçon ou fille doit apprendre le sens de la responsabilité. Il doit être rendu conscient des devoirs qu’il supporte en tant que citoyen d’une nation, fidèle d’une religion et membre d’une communauté. A cet âge aussi, les garçons et les filles doivent apprendre qu’ils sont de sexes opposés. Quand ils ont dix ans, ils doivent aussi apprendre que l’inexécution des devoirs moraux, légaux et religieux entraîne des sanctions. Ils doivent aussi apprendre à communiquer avec leur milieu social. Les parents doivent leur donner l’occasion d’exprimer leurs avis dans les réunions familiales, et leur permettre aussi d’entretenir des discutions disciplinées avec des tiers. Arrivé à l’âge de seize ans les garçons deviennent des hommes, leurs pères doivent leurs apprendre à gagner leur vie. De leur côté, les filles sont des femmes censées savoir assumer, entre autres, toutes les charges des femmes au foyer familial. La tâche éducative des parents devient plus importante lorsqu’il s’agit d’enfants handicapés. Ils doivent en plus de l’éducation normale, apprendre à l’aveugle, au muet, au sourd, au travesti et à l’infirme comment assumer son handicape et contrôler ses

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pulsions. Ils doivent lui apprendre que son handicape est un don de Dieu qui promet une énorme récompense religieuse à qui parvient de supporter les épreuves du bas monde. Quoi qu’en puisse dire que c’est un esprit fataliste, c’est une éducation qui sert pourtant à éviter à l’enfant handicapé les sentiments de haine et de révolte contre la société ; la révolte n’en ferait en l’occurrence qu’un marginal. Quand il s’agit d’enfant fou ou mongolien, la tâche éducative devient beaucoup plus difficile. Les parents sont tenus de ne pas abandonner leurs filles folles ou mongoliennes à la rue. Quand il s’agit de garçon, ils doivent faire de leur mieux pour les habituer à aller dehors et revenir au foyer familial pour dormir, se nourrir, se vêtir et se réfugier des intempéries.

II : les références éducatives.

La ligne d’éducation que doivent suivre les parents musulmans et hébraïque est inspirée des écritures saintes. Les hébraïques suivent à ce propos les préceptes de la Torah et du Talmud avec les directives des rabbins. Les musulmans de leur côté appliquent des versets du Coran comme ceux qui relatent les conseils formulés par Longman à son fils. Ils appliquent aussi les narrations dans lesquelles le prophète dit «les meilleurs d’entre vous, sont les meilleurs pour leurs

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familles, et je suis l’exemple en cela » ; « apprenez à

vos enfants la pratique du culte à partir de l’âge de sept

ans,

sanctionnez leurs défaillances à partir de l’âge de

dix

ans et séparez leurs lits » ; « apprenez à vos

enfants la nage, le tire et l’équitation ». En appliquant ces hadîts en plus des recommandations des compagnons du prophète et des grands penseurs musulmans, nos ancêtres formaient un peuple majoritairement jeune, mais toujours majeurs, éveillés et expérimentés. Les jeunes gens étaient presque tous capables de gagner leurs vies ; ils étaient presque tous honnêtes, intègres et courageux. Au dixième siècle déjà, Averroès se plaignit que cette

éducation ne soit pas généralisée aux filles pour qu’elles soient-elles aussi préparées au travail externe en plus du travail au foyer. Malheureusement, on observe que le peuple marocain contemporain, comme les peuples musulmans d’Afrique occidentale qui demeurent majoritairement jeunes, ne sont plus formés de la même jeunesse d’antan. Les garçons ne sont plus des hommes à l’âge de seize ans. Rares sont ceux qui savent gagner leur vie à cet âge.

III : Les moyens correctifs.

Depuis qu’ils sont infants, les garçons et filles ne peuvent être éduqués sans subir des pressions voire

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des corrections. Seuls ou séparément, les parents ont le droit de corriger leurs enfants par le châtiment corporel, mais ce doit être fait dans la limite de ce qui est normal comme la fessée et la raclée. Ils sont également en droit de leur infliger les punitions habituelles comme les privations momentanées de gâteries, de sorties, de télévision etc. En cas de châtiment excessif ou de privations inhabituelles le ministère public peut engager des poursuites à leur encontre. Les parents ont le droit d’user des moyens habituels de correction pour enseigner à leurs enfants mineurs la religion, la langue et les coutumes. Ils ont le droit de le faire aussi pour contrôler leurs déplacements et fréquentations. Ils doivent surtout le faire pour leur apprendre des métiers utiles en plus des études scolaires et universitaires.

49- Quels

sont

les

moyens

l’éducation des enfants ?

de

pression

pour

Section 2 : Charge de l’économie matrimoniale.

La charge qui pèse sur la femme pour veiller sur la demeure conjugale avec ce qui y est et ce qui s’y fait résulte du régime matrimonial. Celui-ci lui donne le pouvoir de direction interne en vu de la contribution à

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l’enrichissement du ménage. Elle doit veiller en particulier à préserver la richesse familiale dans le cadre du régime de la séparation des biens. Quand elle dépasse le cadre de la préservation de ces biens pour participer directement à l’accroissement de la richesse familiale, son droit de récompense est garanti par la moudawana dans son Article 49 qui dispose : « Les deux époux disposent chacun d’un patrimoine propre. Toutefois, les époux peuvent se mettre d’accord sur les conditions de fructification et de répartition des biens qu’ils auront acquis pendant leur mariage. Cet accord fait l’objet d’un document distinct de celle- ciacte de mariage.

Les adoul avisent les deux parties, lors de la conclusion

du mariage, des dispositions précédentes.

A défaut de l’accord susvisé, il est fait recours aux

règles générales de preuve, tout en prenant en considération le travail de chacun des conjoints, les efforts qu’il a fournis et les charges qu’il a assumées pour fructifier les biens de la famille ». Les dispositions en question n’ont fait que généraliser en la matière la pratique dite du petit Atlas. Dans cette pratique musulmane la femme bénéficie d’un droit de récompense matrimonial en dehors de son

héritage en cas du décès du mari et aussi en dehors de

la compensation de répudiation en cas de divorce.

C’est une récompense que le régime de la séparation de

bien lui accordait dans cette région du Maroc en

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contrepartie de sa participation à l’accroissement de la richesse familiale.

Sous-section 1 : Régime légal de séparation de biens.

Le régime matrimonial le plus répandu en Afrique occidentale, même dans les communautés chrétiennes qui y vivent depuis des dizaines de siècles, est celui de la séparation des biens. C’est d’ailleurs le régime légal des communautés hébraïque et musulman. Toutefois, en vertu du principe de l’autonomie de la volonté, les époux peuvent au moment de la conclusion du contrat de mariage, construire leur régime matrimonial de toutes pièces. C’est une pratique qui d’ailleurs est observé chez la communauté juive contemporaine.

I : Efficacité du régime de séparation de biens.

Le régime de la séparation de biens est légal sans pour autant être d’ordre public. Sans avoir besoin d’une autorisation judiciaire, les époux peuvent l’écarter pour choisir par exemple celui de la communauté de biens devenu régime légal dans la quasi-totalité des pays d’Europe et des Amériques.

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Dans ce dernier, les biens du ménage sont divisés en trois ensembles, des biens communs aux époux, des biens propres du mari et des biens propres de la femme. Les biens communs se composent de tous ce que les époux acquièrent séparément ou collectivement après la date du mariage. Les biens propres se composent quant à eux des biens acquis par chacun des époux avant la date du mariage. Après la fin des liens conjugaux par le décès d’un conjoint, son absence ou par le divorce, la communauté de biens fait l’objet de la liquidation. Chacun des époux ou ses héritiers, reprennent les biens qui lui sont propres, alors que les biens communs sont partagés par moitié. Avant d’en arriver là, les pays européens appliquaient le régime dotal qui oblige la femme à servir une dote à son époux et donne à ce dernier seul la compétence de gérer et de disposer des biens de sa femme. Le régime dotal allait avec le mariage chrétien qui ne pouvait être rompu que par la mort d’un conjoint. La liquidation du régime matrimonial ne posait pas alors de problème car elle se faisait par la répartition de l’héritage. Si c’était la femme qui mourrait, le mari survivant héritait en propriétaire des biens dotaux en plus de ceux de sa femme dont il avait la gestion. De même l’épouse survivante récupérait les biens dotaux en plus de ses biens personnels dont le mari avait la gestion. Elle ne pouvait hériter des biens propres de son époux qu’en l’absence d’héritier de ce dernier. Avec les réformes

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laïques et protestantes, le régime dotal fut abandonné pour donner lieu au régime légal de la communauté de biens. Pendant la grande expansion économique qui s’est produite dans la foulé du colonialisme, jusqu’à la première moitié du vingtième siècle, le régime de la communauté de biens rencontra le succès auprès des ménages. Toutefois, avec le ralentissement de la croissance économique depuis près d’un demi-siècle du fait de la cessation du pillage des richesses des pays colonisés, les ménages occidentaux se montrent de plus en plus réticents à l’égard du régime de la communauté de biens. Les ménages prolétaires sont devenus majoritaires à récuser le mariage laïc. Ils se contentent de l’union libre éventuellement sacralisée par le curé. C’est toutefois une union qui reste au regard de la loi un cas de concubinage excluant l’application du régime de la communauté de biens. De leur côté les ménages issus de la haute société ne manquent pas, presque tous d’établir auprès des notaires leurs contrats de mariage pour déterminer le régime matrimonial. On observe que depuis des décennies, le régime de la séparation de biens est des plus préférés. C’est une réalité que les féministes essayent de cacher en ignorant le phénomène du concubinage. A l’instar du droit coutumier musulman et hébraïque, la moudawana consacre le régime de la séparation de biens, comme régime légal. Sauf s’ils ont expressément opté par écrit en

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faveur d’un autre régime, chacun des époux conserve la propriété de ses biens personnels, quelque soit la date de leur acquisition. A la fin des relations conjugales, chacun des époux reprend la totalité de ce qui lui appartient en propre. En application du droit musulman, l’époux survivant hérite en pleine propriété de un quart ou la moitié pour le mari selon que sa femme est ou sans héritiers, et de un quart ou un huitième pour la femme selon aussi que son mari laisse ou non d’autres héritiers. Cette différence entre les quotités des époux héritiers se justifie par la charge d’entretien qui pèse sur le mari de son vivant et se transmet aux héritiers descendant de sa femme après la mort de l’époux. L’héritage entre les époux est de nature à intéresser l’un et l’autre à contribuer à l’enrichissement de son conjoint. L’ensemble des biens des deux époux devient virtuellement alors un actif familial. La différence de quotité d’héritage entre le mari et la femme est cependant de nature à intéresser le mari plus que la femme ; il hérite au minimum de un quart des biens de la femme ce qui n’est pas peu lorsque la femme est riche. Par contre, la quotité de un huitième en présence d’héritier n’est pas de nature à encourager la femme pour contribuer à l’enrichissement du ménage, d’où l’intérêt légitime pour elle à un droit de compensation matrimoniale. C’est un intérêt qui ne doit pas être méconnu cependant au mari aussi.

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efficace d’après régime meilleur ?

vous ?

sinon,

proposer

50- Est-ce que le régime de séparation de bien est

un

II : Le droit de compensation matrimoniale.

La légitimité de la compensation matrimoniale est reconnue en droit coutumier musulman en application de la jurisprudence du vénérable Khalife Omar ibn alkhattab. La pratique de cette compensation qui s’est particulièrement développé chez les berbères musulmans du petit Atlas est actuellement légalisée pour tous dans l’article 49 précité.

Les narrateurs rapportent que le khalife Omar ibn alkhattab aurait fait droit à la demande d’une femme relative à une compensation matrimoniale. Ce fut à l’occasion du procès fait par une veuve aux héritiers de son mari. La veuve exploitait avec son mari un commerce de boucherie qui appartenait au décujus. Les époux travaillaient ensemble, et leur ménage en devint richissime. Le couple sans enfants fut dissocié par la mort du mari, et l’épouse survivante se trouva dans le besoin après que les héritiers du mari vinrent s’approprier de la boucherie avec les trois quarts des biens du décujus. Informé de ce qui s’est passé, le khalife décréta après consultation des hommes d’autorité législative et judiciaire musulmane, que

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l’époux survivant a en plus de sa quotité d’héritage, droit à une compensation matrimoniale de sa contribution à l’enrichissement du ménage du décujus. Dans l’affaire en question, le cadi compétent accorda à la femme bouchère la moitié de la totalité des biens du décujus à titre de compensation en plus du quart qui lui revenait à titre d’héritage. Suivant cette jurisprudence vieille de plus de quatorze siècles, la femme n’a pas besoin de stipuler un salaire ni de conclure une société avec son mari pour avoir droit à une partie de la richesse qu’il accumule. Il lui suffit de se montrer vaillante en travaillant avec lui, en l’assistant et lui permettant d’économiser ses gains. D’ailleurs, la pratique des berbères musulmans du petit Atlas marocain va dans ce sens. Leurs cadis accordent aux femmes survivantes et aux femmes divorcées également la compensation matrimoniale en contrepartie des efforts entrepris pour l’enrichissement du ménage. Le mari ou les héritiers ne peuvent mettre en échec le droit de la femme à cette compensation qu’en établissant que cette dernière était restée oisive durant toute la période du mariage. En principe le mari lui aussi à droit à la compensation matrimonial. La femme divorcée ou ses héritiers ne peuvent mettre en échec ce droit du mari qu’en apportant la preuve que ce dernier avait un autre travail qui l’occupait complètement, ou qu’il était resté oisif durant toute la période du mariage. Sachant que la

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compensation matrimoniale est un droit patrimonial et que les droits de cette nature se transmettent par l’héritage, les héritiers de chacun des époux sont en droit de l’obtenir. Ils doivent pour ce faire liquider les biens du ménage a fin de déterminer ce qui revient en propre à chacun des époux avant de faire le partage de l’hérédité. Les cadis musulmans des autres régions du Maroc et d’Afrique occidentale n’ont pas connu de ces problèmes. Depuis que l’école musulmane est adoptée dans cette région du monde musulman, ils appliquent cependant en cette matière la jurisprudence dite de Fès. Suivant cette dernière, la femme survivante ou divorcée n’a droit à une partie de la richesse du mari que si elle avait stipulé un salaire resté en arriéré dans le patrimoine de son mari ou si elle avait conclu une société avec ce dernier. Ainsi, le travail de la femme dans l’entreprise de son mari, l’aide et l’assistance qu’elle lui procure pour créer sa richesse ne sont en fait qu’un aspect du travail domestique que la femme n’est pas obligée d’accomplir, et qui doit rester un service bénévole lorsqu’elle accepte de s’en charger.

51- Traitez du droit de compensation matrimoniale ?

178

Sous-section 2 : Régime du travail domestique.

Contrairement aux traditions populaires, le droit sacré n’oblige pas la femme au travail domestique dans le foyer conjugal. Elle n’est pas tenue de cuisiner, faire le linge, la vaisselle, le rangement des literies et le balayage du sol de la maison. Ces travaux domestiques sont une charge qui revient au mari en conséquence. La femme est cependant sollicitée à assurer la préservation du foyer, ce que la moudawana traduit dans son article 51-3° en parlant de : « la prise en charge, par l’épouse conjointement avec l’époux de la responsabilité de la gestion des affaires du foyer et de la protection des enfants ; ». Il en résulte que si pour cause d’indigence le mari ne peut pas supporter les frais relatifs aux salaires des domestiques ou de restauration en dehors du foyer, auquel cas il se trouverait obligé d’assumer en personne le travail domestique, la femme doit l’aider à résoudre ce problème. Dans ce genre de situation les narrateurs rapportent que des compagnons du saint prophète, parmi eux l’honorable khalife Omar, accomplissaient eux même le travail domestique avec l’aide de leurs femmes. Les femmes du saint prophète et celles d’un très grand nombre de compagnons ont par contre choisi

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de libérer leurs époux de ce travail pour qu’ils s’attellent aux tâches extérieures. Les femmes musulmanes ont dans leur majorité, choisi depuis des siècles de suivre l’exemple des premières musulmanes qui ont décidé de libérer leurs maris indigents du travail domestique. Des femmes mariées à des hommes riches ont cependant fait exception à cela. A toute époque et partout en Afrique Occidentale, il en est des femmes qui ont exigé de leur époux qu’ils se chargent du travail domestique en engageant des serviteurs. La stabilité et l’ancienneté de cette pratique dans le monde musulman en ont fait une coutume. Sous l’effet de cette coutume, la mentalité populaire réprouva le travail domestique du mari. Il n’empêche que dans la pensée rachidienne, qui fait passer la tradition rapportée sur les honorables compagnons du prophète avant la coutume ancestrale, le travail domestique du mari n’est pas dégradant. Il n’est pas contraire à la morale ou à la religion. C’est plutôt une obligation qui incombe légalement au mari. Ce dernier n’en est pas libéré par la coutume. Seul l’engagement de domestiques ou l’acceptation par la femme de s’en charger pour lui permettre de s’atteler aux tâches extérieures peuvent le libérer. La rénovation de la tradition du saint prophète et ses compagnons, conduit à dire que lorsque la femme ne travaille pas à l’extérieure du foyer, et que son mari est indigent, elle est censée accepter de le

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libérer de la charge du travail domestique. Par contre, la femme qui travail à l’extérieur ainsi que celle dont le mari est riche, ne sont pas censées avoir libéré le mari de cette charge. Le mari riche doit stipuler au moment de la conclusion du contrat qu’il n’emploiera point de serviteurs s’il veut obtenir de sa femme son engagement au travail domestique. S’il ne fait pas cette stipulation au moment du mariage, le mari riche doit s’acquitter en personne du travail domestique sauf si sa femme le soulage de cette tâche. La situation du mari indigent qui autorise son épouse à travailler à l’extérieur ou qui aurait épousé une femme travaillant à l’extérieure est différente de celui qui épouse une femme travaillant au foyer. Le premier doit supporter les conséquences de son choix. Il ne peut pas prendre argument de la coutume qui libère le mari du travail domestique. Le mari doit plutôt se résigner dans ce cas à faire la cuisine, le linge et le ménage entre autres travaux domestiques. On sait que la charge de préservation du foyer fait à la femme dans tous les cas le devoir d’aider son mari. Pour ce faire, la femme qui travaille à l’extérieure comme la femme du mari riche qui refuse d’employer des serviteurs peuvent se libérer de la charge d’aider leurs époux à accomplir le travail domestique en employant des bonnes les remplaçant. Suivant la jurisprudence de Fès, rien n’empêche ces femmes de libérer totalement leurs maris du travail

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domestique. Elles le feraient pratiquement soit en le déclarant lors de la conclusion du contrat de mariage ou en se comportant en conformité avec la coutume ancestrale. Suivant la jurisprudence dite du Sousse qui est celle des berbères musulman du petit Atlas, la femme le ferait en l’occurrence en contrepartie de la compensation matrimoniale. Dans cette même jurisprudence, la femme de l’époux indigent n’aurait droit à la compensation en question que si son effort dépassait le cadre du travail domestique. C’est le cas quand elle travail dans l’agriculture, l’artisanat, l’industrie, dans une profession libérale, un commerce ou toute autre occupation que la vaisselle, le linge, le ménage, la cuisine, l’allaitement, la garde et l’éducation des enfants.

52- Traitez du régime de travail domestique ?

Deuxième Partie : Démantèlement de l’institution familiale.

Le démantèlement de l’institution familiale

a lieu par la rupture des liens du mariage. Cela se

produit en cas de résiliation et en cas de résolution de

la relation conjugale.

182

La résiliation est un acte de volonté de l’une ou des deux parties éventuellement exprimées en justice pour mettre fin au lien les unissant. Elle englobe l’annulation décidée par le tribunal à la demande des parties, le divorce pour faute et la dissolution du mariage par la répudiation, le consentement mutuel ou encore sur demande acceptée. La résolution est par contre un fait qui se produit de plein droit et s’impose à tous par l’ordre public. Elle englobe le cas de rupture des liens de mariage pour cause de décès, et ceux de la nullité absolue du contrat de mariage.

Titre I :

Démantèlement par décision de justice.

La résiliation du mariage par décision de justice peut se produire dans deux situations différentes : lorsque l’un des époux demande le divorce pour faute du conjoint, et lorsque l’un des époux demande l’annulation du contrat de mariage affecté d’une cause de nullité relative. Elle constitue une sanction de la nullité relative du contrat ou des fautes commises par le conjoint.

Sous-titre I :

L’action en divorce.

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(Tatliq)

Contrairement au droit canonique des églises catholique et orthodoxe, les droits hébraïque et musulman consacrent la possibilité de résiliation du contrat de mariage par le divorce pour faute. Le divorce pour faute est un moyen judiciaire mis à la disposition de la femme qui souhaite rompre ses liens de mariage ; il l’est aussi à la disposition de l’homme. En application de la moudawana, le divorce pour faute celle-ci le cas de discorde prévu par l’article 97.

Chapitre I : Eléments de l’action en divorce.

Le divorce est obtenu par l’introduction d’une demande en justice réunissant les conditions de validité des actions, a savoir la qualité, l’intérêt, la cause et le moyen.

Section 1 : Qualité de demandeur du divorce.

La femme marocaine musulmane ou juive a effectivement depuis toujours détenu le droit de demander le divorce de son mari. Certes qu’elle n’a jamais eu le droit de se faire répudier de son propre chef ; mais elle pouvait toujours se réserver également

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ce droit par une stipulation expresse et spéciale du contrat de mariage. Faute de pouvoir se répudier de son propre chef, et à défaut d’accord avec le mari pour la dissolution du mariage à l’amiable, la femme qui voudrait quitter son mari pour une raison quelconque se trouve alors obligée de solliciter le divorce en justice. Elle doit nécessairement introduire la demande en divorce pour faute du mari. Le divorce aux tords du mari est la seule alternative possible en l’occurrence. C’est évident que l’homme aussi peut demander en justice le divorce de sa femme malgré la possibilité pour lui de répudier cette dernière. Il peut avoir intérêt à faire déclarer le divorce aux tords de la femme lorsque les effets de la répudiation ne conviennent pas à la situation qui se présente. C’est le cas par exemple lorsqu’il veut éviter de payer à la femme fautive la compensation de répudiation et lui enlever en plus la garde des enfants.

Section 2 : Intérêt de l’action en divorce.

En application du code de procédure civile, toute action en justice ne peut être admise que si la demande qui en saisi le juge présente un intérêt certain pour le demandeur. Aucun doute n’a généralement lieu lorsqu’il s’agit de l’action introduite par la femme. Le fait qu’elle ne peut se répudier de son propre chef lui donne

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effectivement un intérêt évident à recourir en justice pour se séparer de son mari quand elle le désire. Les doutes planent cependant sur l’action introduite par le mari . D’aucuns pensent que le mari n’a aucun intérêt à introduire une action en divorce dans la mesure où la loi lui donne le pouvoir de répudier sa femme. C’est faux doit on répondre, car la répudiation de la femme par le mari n’est pas de nature à préserver les intérêts de ce dernier ; le mari qui répudie sa femme au lieu d’obtenir le divorce aux tords de celle-ci ne fait en réalité que sacrifier ses intérêts. La répudiation est en fait une sorte de divorce légal qui sanctionne le mari. Ce dernier supporte les conséquences de la séparation en payant à la femme une compensation de répudiation et en lui laissant de plein droit la garde des enfants avec tout ce que cela comporte comme obligations alimentaires. Le mari qui décide de répudier sa femme fautive se retrouverait ainsi dans la même situation que celui qui déciderait de se séparer de sa femme par ce même moyen mais sans raison valable. On doit reconnaître que ce sont les femmes qui profitent le plus du régime de la répudiation même si la répudiation se présente dans la culture populaire comme un malheur pour la femme. En vérité, il faut se rappeler que la séparation des époux est un aléa naturel auquel tous conjoints doivent

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s’attendre. Elle constitue un droit naturel pour le conjoint qui ne supporte plus le mariage. En tant que telle, elle ne doit pas être pour lui l’occasion de sacrifier ses intérêts. Ainsi, comme il est dans l’intérêt de la femme de ne pas subir un appauvrissement pécuniaire injustifié, ni d’être séparée de ses enfants, le mari a lui aussi le droit d’être traité de la même façon. Il a d’autant plus ce droit à l’époque moderne où les femmes se montrent de plus en plus exigeantes pour défendre leurs intérêts. On ne saurait mettre en échec la demande d’un mari en divorce en arguant de la rareté des cas de divorce demandés par les maris dans toute l’histoire marocaine. On ne saurait non plus lui faire opposition sous prétexte que la moudawana ne parle pas du divorce judiciaire demandé par le mari. En effet, si a travers l’histoire du Maroc les maris musulmans contrairement aux maris juifs, n’ont presque jamais intenté des actions en divorce, et se sont contentés d’utiliser le moyen de répudiation, c’est plutôt par générosité et non point en application d’une interdiction. Il n’existe aucun texte sacré, ni coutume, texte législatif, doctrine ou jurisprudence musulman qui méconnaisse aux maris musulmans le droit de demander le divorce.

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Section 3 :

Cause de l’action en divorce. (Çabab)

La cause de l’action est le fait matériel qui fait naître le droit subjectif du demandeur ou met en péril son droit préexistant. Les articles 94 à 112 de la moudawana citent des causes du divorce, ils ne dressent cependant pas une liste limitative. Les articles précités ne font que donner des exemples de ce que peuvent être les causes du divorce. L’étude de ces exemples permet de constater que le divorce peut être prononcé au tords du mari soit pour cause de faute contractuelle ou pour faute de pilotage de l’institution familiale. En considération de la symétrie en matière de divorce pour faute, le mari également peut obtenir le divorce aux tords de la femme quand elle commet une faute contractuelle ou encore une faute de préservation du ménage.

Section 4 : Moyen de l’action en divorce. (Wassila)

Le moyen de l’action est le fondement légal du droit prétendu par le demandeur. Il ne suffit pas d’avoir une cause, un intérêt et une qualité pour agir en justice. Le demandeur doit indiquer le moyen juridique qu’il

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emprunte pour asseoir sa prétention. En règle générale, lorsque la cause de l’action est une faute commise par le défenseur, le moyen emprunté ne sort pas d’être la responsabilité civile, pénale ou administrative. En dehors des cas de faute, le moyen se trouve dans la cause même lorsque la loi est la source directe du droit revendiqué. En matière de divorce, l’action ayant pour cause la faute commise par un conjoint, le moyen est en conséquence séparée de la cause. Il s’agit de la responsabilité civile qui peut être contractuelle ou délictuelle. Le moyen est certainement la responsabilité contractuelle chaque fois que la cause du divorce résulte d’une inexécution du contrat de mariage. Par contre ce serait la responsabilité délictuelle qui servirait de moyen pour l’action en divorce chaque fois que la faute est externe à l’objet instantané du contrat comme c’est le cas d’ailleurs des fautes de pilotage et de préservation.

53- Traitez des éléments de l’action en divorce ?

Chapitre II : Divorce pour défaillance contractuelle.

L’inexécution du contrat en tant que moyen de l’action en divorce ne se produit qu’avant la

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consommation des liens conjugaux. Après cela les motifs de mise en cause de la responsabilité contractuelle en tant que moyen de l’action en divorce cèdent le terrain en faveur des motifs de la responsabilité délictuelle. Avant la consommation le mari peut être rendu responsable de l’inexécution du contrat par son refus de versement de la dote et son refus d’honorer sa femme. De son côté, la femme n’exécute pas le contrat lorsqu’elle refuse de consommer le lien conjugal en refusant de se déplacer chez son mari.

Section 1 :

Défaillance contractuelle du mari.

On sait que le contrat de mariage à pour objet instantané la création de l’institution familiale, ce qui se traduit pour le mari par l’obligation de verser la dote à sa femme, et l’obligation d’aller la chercher pour la ramener chez lui. Tant que la consommation du lien conjugal n’eut pas lieu de droit ou de fait, la femme est en droit d’obtenir le divorce pour faute contractuelle du mari s’il ne verse pas la dote convenue dans le contrat de mariage. La femme ne peut toutefois demander le divorce pour cette cause que si elle n’avait pas accepté par une clause du contrat que la dote est à terme. Si le

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tribunal fait droit à la demande de la femme, celle-ci perd tout droit à la dote et n’obtient pas non plus de dédommagements. Lorsque la dote est à terme, la femme ne peut obtenir le divorce pour faute contractuelle du mari à l’échéance du terme convenu, même si le mari ne payait pas sa dette. Elle ne pourrait faire autrement qu’exécuter sa créance de dote sur les biens de son époux suivant le régime de droit commun. Par ailleurs, le divorce pour faute contractuelle du mari peut être obtenu par la femme également lorsque le mari après avoir versé la dote refuse d’honorer la femme. La création de l’institution familiale en tant qu’objet du contrat a pour effet de rendre le mari dans l’obligation de rendre l’honneur dû à sa femme bien avant la consommation de leur union. Il doit en particulier venir la chercher chez son tuteur pour y cohabiter avec elle ou pour la ramener chez lui à la demeure conjugale. Le mari qui voudrait que sa femme vienne d’elle-même le chercher fait certainement montre d’une arrogance humiliante pour la femme. L’épouse humiliée peut se faire réhabiliter par une décision de justice qui fixerait un ultimatum au mari pour qu’il vienne chercher sa femme dans les règles, faute de quoi le divorce à ses tords serait prononcé. Dans ce cas, la femme conserve en principe son droit à la totalité de la dote contrairement au cas de

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divorce pour vice rédhibitoire, de la répudiation et de l’annulation. Le refus d’exécution par le mari de l’injonction judiciaire doit être interprété comme un abandon par lui de la dote promise et éventuellement remise à la femme. Toutefois, la femme ne peut pas prendre prétexte de la modestie des démarches du mari pour la faire déplacer de chez elle au foyer conjugal. Elle ne peut pas demander le divorce pour cause de rang inférieur des invités, du manque de groupe musical, de cortège motorisé ou de foule nombreuse.

groupe musical, de cortège motorisé ou de foule nombreuse. 54- Traitez du divorce pour cause de

54- Traitez du divorce pour cause de défaillance contractuelle du mari ?

Section 2 : Défaillance contractuelle de la femme.

Avant la consommation, le mari peut obtenir le divorce au tords de sa femme en utilisant lui aussi le moyen de la responsabilité contractuelle. Cela se produit lorsque la femme refuse de se déplacer au foyer conjugal après avoir obtenu la dote. La femme ne peut mettre en échec la demande de son époux qu’en apportant la preuve que celui-ci ne lui a guerre verser de dote. Le mari conserve son action s’il arrive à démontrer que sa femme avait accepté que la dote soit à terme. Dans tous les cas, la femme peut mettre en échec l’action en divorce dirigée contre elle par son

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mari sur le moyen de la responsabilité contractuelle si elle démontre que la consommation du mariage a déjà eu lieu avant le déplacement chez le mari. Certes la femme perdrait en la sorte son droit d’exiger la dote et aussi son droit de se refuser à son mari, mais elle peut prendre prétexte des accouplements qui se seraient produit à un habitat autre que le lieu de résidence proposé par le mari, pour prétendre que c’est cela la véritable résidence conjugale. Elle pourrait alors retourner l’accusation au mari en le poursuivant pour refus de cohabitation. Les époux sont effectivement censés avoir élu domicile à l’endroit où ils consomment leur union pour la première fois. La femme ne peut aucunement prendre argument des accouplements où isolations dans l’intimité qui se seraient produites en périodes de fiançailles. Seuls comptes les accouplements et isolations qui se seraient produits après la conclusion du contrat de mariage. Il faut excepter de cela le cas de la femme issue de la haute société qui refuserait de se déplacer chez son mari lorsqu’elle juge la demeure mise à sa disposition non convenable pour elle. La situation est la même pour la femme du petit peuple lorsque la demeure mise à sa disposition n’est pas un habitat indépendant ou qu’elle manque de sécurité. Dans ces cas, la défaillance de la femme à son obligation de se déplacer chez son mari est exclue même si elle avait

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touché la dote et avait couché avec son conjoint chez lui avant la nuit des noces. En cas de faute contractuelle de la femme, le mari qui obtient le divorce se trouve en droit de récupérer la totalité de la dote et même d’exiger le dédommagement des frais de mariage qu’il aurait inutilement engagé. Observons à cette occasion que le mari qui choisirait la voie de la répudiation pour faire face à la récalcitrance de sa femme, ne pourra récupérer que la moitié de la dote versée à la femme. Il ne peut aucunement être dédommagé des frais du mariage.

ne peut aucunement être dédommagé des frais du mariage. 55- Traitez du divorce pour cause de

55- Traitez du divorce pour cause de défaillance contractuelle de la femme ?

Sous-titre II : Divorce pour faute extracontractuelle.

Une fois le fonctionnement de l’institution familiale mis en marche, la défaillance du mari ou de la femme ne peut plus être perçue comme une faute contractuelle. Elle constituerait plutôt une faute de pilotage de l’institution ou de préservation du ménage familial. Cela se produit lorsque le mari se montre inapte à diriger la famille ou lorsque l’épouse se révèle indigne de sa condition de femme mariée. Ainsi, la femme peut demander le divorce pour

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faute imputable au mari s’il n’exécute pas ses obligations d’entretien et de cohabitation, s’il la mal traite ou se montre pervers. De son côté le mari peut demander le divorce aux tords de sa femme pour oisiveté (khayba), dévergondage (fouhch) ou rébellion (nouchouze). Les conjoints peuvent chacun de son côté demander le divorce pour cause d’insolence (çalafa).

Chapitre I :

Les fautes propres au mari.

La femme peut demander à se faire divorcer de son mari pour défaut d’entretien, pour défaut de cohabitation, pour mauvais traitement ou pour cause de perversion.

Section 1 : Défaut d’entretien.

On sait que l’obligation d’entretien qui incombe au mari lui fait devoir de loger sa femme, la protéger, la vêtir, la nourrir, la soigner, et somme toute, lui assurer tout confort possible en considération d’une parité différente pour chaque classe sociale. Toute femme musulmane ou hébraïque a effectivement le droit d’être entretenue de la même façon que le sont les femmes des hommes de la même classe sociale que son mari. L’épouse du mari nanti peut protester contre

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l’absence de demeure conjugale convenable, l’absence de servante, l’absence ou l’insuffisance de la nourriture, des vêtements, des ustensiles, des literies, des conditions d’hygiène, de l’eau de robinet à domicile, de la sécurité et du moyen de locomotion. En application de l’article 102 de la moudawana, le juge peut faire exécuter l’obligation d’entretien par la saisie des biens du mari. Au cas où la saisie s’avère impossible, le juge peut décider le divorce au tord du mari qui persisterait dans son refus d’entretenir sa femme. Le juge peut aussi fixer au mari nanti qui prétend l’indigence un ultimatum pour exécuter son obligation d’entretien de la femme ou la répudier, faute de quoi le divorce sera prononcé. La situation est quelque peu différente pour la demande de divorce introduite par l’épouse de l’indigent. Cette dernière ne peut pas demander le divorce pour cause de demeure conjugale non convenable. Tant que le mari lui assure un habitat indépendant, même si c’est un taudis, elle ne peut pas s’en plaindre. Par contre si le mari fait habiter sa femme chez ses parents, dans un hôtel ou chez des amis, et aussi lorsqu’il erre avec elle en permanence en clochards à pieds, dans une voiture ou une barque leur servant d’habitacle, la demande en divorce de la femme est admissible. La femme qui épouse un homme indigent ne peut pas non plus demander le divorce pour absence de

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servante, de moyen de locomotion, de bonne nourriture, de l’eau de robinet à domicile, du confort vestimentaire, des ustensiles et meubles nécessaires. Elle peut cependant demander le divorce pour manque de sécurité ou d’hygiène lorsque le mari élit domicile dans un endroit exposé au risque d’agression et de maladies graves. C’est le cas de la demeure au voisinage débauché comme par exemple l’habitat limitrophe d’un débit de boissons spiritueuses ou d’un bordel. C’est le cas également de l’habitat dans une décharge publique ou dans les égouts. La femme de l’indigent ne peut demander le divorce pour manque d’entretien que si son mari se montre impuissant ou refuse d’assurer les dépenses ménagères habituelles, bien qu’elles soient modestes. En réponse à la demande en divorce introduite par la femme laissée sans nourriture, sans vêtements, sans soins médicaux ou sans logement, le tribunal accorde à son mari indigent un délai de trente jours au maximum pour assurer son devoir d’entretien. Passé ce délai le divorce demandé par la femme sera accordé à cette dernière.

d’entretien de la femme ?

56- Traitez

du

divorce

pour

faute

de

défaut

Section 2 :

Manque de cohabitation.

Confirmant

en

cela

les

droits

coutumiers

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musulman et hébraïque, les articles 104, 105, 106 et 112 de la moudawana évoquent le divorce aux tords du mari pour cause de non-cohabitation. Ils parlent respectivement de l’absence du mari et de la cessation de consommation par serment de continence ou par délaissement. En effet, le mariage fait obligation aux époux de cohabiter ensemble, ce qui ne se réalise guerre en cas d’absence de l’un d’eux ou quand il refuse de se mettre à la disposition du conjoint pour l’accouplement.

Sous-section 1 : Absence.

Au sens des articles 104 à 106 précités, l’absence ne doit pas être confondue avec la disparition. Il s’agit plutôt de l’abandon sans motif valable du foyer conjugal pour une durée d’une année ou plus. L’article précité ne parle pas de l’abandon volontaire mais seulement de l’absence sans motif valable. Pour que le motif de l’absence soit valable, il faut qu’elle soit justifiée par les devoirs familiaux du mari. Ainsi, tout départ du mari en quête de revenus nouveaux ou pour la sauvegarde des biens existant ou encore pour la protection des intérêts moraux de la femme et des enfants donne lieu à une absence pour motif valable. C’est le cas du commerçant qui voyage à l’extérieur, de l’étudiant qui se déplace à l’étranger pour avoir un titre donnant accès à une quelconque

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profession, de l’apprenti qui part apprendre le métier, du soldat qui part au front et du fonctionnaire ou salarié qui partent exécuter leurs obligations professionnelles. La situation est la même pour le mari qui quitte le pays pour se faire soigner d’une maladie grave. Dans ces cas la demande en divorce pour cause d’absence du mari est inadmissible. Par contre, lorsque le mari se trouve éloigné de sa femme par sa faute ou pour le plaisir personnel, le motif de son absence n’est pas valable. C’est le cas de l’emprisonnement, de la fuite des autorités publiques ou des créanciers, et du départ en safari ou en tourisme. Il y va de même aussi pour celui qui s’en va prendre des soins d’esthétique ou pour accomplir un devoir religieux ou moral ne représentant d’intérêt personnel que pour lui-même. Dans ces cas, la femme est en droit de se faire divorcer par décision de justice pour cause de faute maritale. La faute du mari est l’absence en soit, même s’il ne faillit point à son obligation d’entretien. Le mari absent sans motif valable ne peut pas mettre en échec la demande en divorce de sa femme en lui laissant de quoi vivre dignement. Le divorce peut être prononcé à son encontre à cause du tord qu’il fait en refusant de cohabiter avec elle. La faute du mari est en l’occurrence la non- cohabitation. Il suffit à la femme de rapporter la preuve que son mari s’absente plus d’un an pour un motif qui ne relève pas des efforts visant à améliorer le sort de la

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famille. La faute ensemble avec le préjudice et le lien de causalité, sont alors établis. Certes, le texte de l’article 104 précité dispose que la femme a la faculté de demander le divorce si l’absence du mari lui occasionne un préjudice. Il ne faut cependant pas en déduire que l’absence injustifiée peut ne pas être nuisible pour la femme. L’article ne fait en réalité que laisser à cette dernière le choix de supporter le préjudice et de faire comme si de rien était. Dans ce cas, le mari ne peut pas prétendre que la patience fait perdre à celle-ci le droit de demander le divorce en application de l’adage musulman qui dit «l’acceptation du préjudice crée un droit en faveur de son auteur » et qui se dit en arabe (adrarou l’qadimou youhazou kama touhazou l’a-mwal ». La femme de l’absent peut effectivement à tout moment après la première année d’absence demander le divorce. En application de l’article 104 précité, le juge saisi de la demande en divorce pour absence du mari doit en aviser ce dernier, s’il peut être joint en un lieu déterminé. C’est le cas lorsque le mari est en maison d’arrêt, client d’une agence de tourisme, dispose d’un site e-mail ou d’une adresse quelconque. Le juge doit l’aviser de la nécessité de revenir auprès de sa femme, de la prendre vivre avec lui ou de la répudier. C’est évident que le mari emprisonné en maison d’arrêt n’a de choix que la répudiation. Par contre le mari capturé par l’ennemi et devenu prisonnier de guerre ne se

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trouve pas dans la même situation ; même s’il peut être joint à travers les associations internationales de la croix rouge ou du croissant rouge, le juge ne peut lui appliquer le régime du divorce pour absence. Le prisonnier de guerre n’est effectivement pas arrêté par sa faute. Dans l’avis judiciaire adressé au mari absent, le juge doit fixer un ultimatum à ce dernier à l’expiration duquel le divorce est prononcé en faveur de la femme si elle persiste à le demander. Au cas où le mari ne pourrait être joint en personne par moyen de courrier, le juge doit designer un curateur chargé de lui signifier l’ultimatum, et si le mari ne comparait pas avant la fin du délai, le divorce est prononcé à ses tords. En principe ce régime est le même en cas d’absence de la femme. Certes le mari peut se passer de la procédure judiciaire en prononçant la répudiation, mais il peut avoir intérêt à recourir au tribunal pour faire prononcer le divorce aux tord de sa femme. Dans ce cas, il lui faut apporter la preuve de l’absence de sa femme sans son autorisation lorsqu’elle ne travail pas en dehors du foyer. Ainsi, une femme fonctionnaire, qui serait par exemple soldat, peut être mobilisée au front et peut y rester plus d’un an sans que son mari ne puisse demander le divorce à ses tords pour absence non autorisée par lui-même. Par contre, si la femme part poursuivre ses études, se faire soigner ou faire du commerce, le mari est en droit de demander le divorce

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judiciaire. Il lui suffit d’apporter la preuve de son opposition à l’absence de sa femme. Celle-ci ne peut mettre en échec sa demande en apportant la preuve que le motif de son départ était valable. En application des droits coutumiers musulman et hébraïque confirmés en cela par la moudawana, l’absence de la femme pour quelque motif que ce soit n’est valable qu’avec l’autorisation du mari. Cette autorisation rend inadmissible l’action en divorce du mari même s’il arrive à démontrer qu’il s’était trompé sur l’utilité de sa décision. Le mari peut autoriser sa femme à s’absenter pour une durée déterminée, mais s’il ne fixe pas de durée, l’absence peut durer tant que sa cause se maintiendra. Inversement à ce qu’il en est pour l’absence du mari, celui-ci n’est pas obligé d’attendre une année avant de demander le divorce, il peut introduire son action au lendemain du départ de sa femme. En pratique, la situation la plus fréquente de l’absence de la femme sans autorisation du mari se rencontre lorsque la femme se fâche avec le mari ou l’un des ses parents et s’en va chez son wali. Dans ce cas, le juge peut faire droit à la demande du mari, et prononcer le divorce au tords de la femme sans chercher à savoir si cette dernière avait ou non, raison de se fâcher. Avant de prononcer le divorce, le juge doit toutefois en aviser la femme en lui signifiant

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l’ultimatum à l’issue duquel elle doit choisir entre le retour chez son mari ou le divorce à ses propres tords.

57- Traitez du divorce pour faute d’absence ?

Sous-section 2 :

Séparation de corps.

En application de l’article 112 de la moudawana qui confirme en cela la position des droits coutumiers musulman et hébraïque, la cessation de la consommation du lien conjugal justifie le divorce aux tords du mari. Cette cessation justifie aussi le divorce pour faute de la femme en application des principes de la réciprocité. La consommation des liens conjugaux est effectivement un devoir réciproque. C’est un service que les parties doivent fournir l’un à l’autre de façon successive tant que leur mariage se maintienne. Lorsque l’un d’eux cesse de fournir le service en question par impuissance, le divorce peut être obtenu à ses tords pour cause de vice rédhibitoire. Par contre si le conjoint dégoûté ou fâché, décide délibérément de cesser la consommation alors qu’il en est capable, le moyen du vice rédhibitoire n’est pas utilisable à son encontre. L’autre conjoint peut toutefois mettre en cause sa responsabilité délictuelle et demander le divorce par ce moyen. Contrairement au mari, qui doit apporter la preuve que sa femme découche ce qui prouve la volonté de

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cette dernière de cesser la consommation, il suffit à la femme d’apporter la preuve que son mari a fait serment de la délaisser. En effet, pour le mari, la consommation du mariage avec la femme est censée se produire dès que sa femme rentre à son foyer, par contre pour la femme, le mari doit en plus de sa présence au foyer, ne pas annoncer sa décision de délaisser sa femme. Ainsi, lorsque la femme travail en dehors du foyer, le mari peut demander le divorce à ses tords si elle se retrouve obligée de veiller la permanence pour plusieurs nuits. La femme peut toutefois mettre en échec l’action du mari si elle apporte la preuve que le mari avait accepté cette éventualité par une clause spéciale du contrat ou que la permanence de nuit est normale dans son travail comme c’est le cas d’une femme soldat, médecin, infirmière ou gardienne de prison. Au cas où le changement dans le travail serait imprévisible au moment du mariage, comme c’est par exemple le cas de la femme enseignante qui se trouve obligée de veiller la nuit au dortoir des étudiantes après avoir été promu au grade de surveillante générale de l’internat du lycée, elle peut aussi mettre en échec la demande en divorce du mari en se mettant à sa disposition pour la consommation durant le jour. Le mari qui prétendrait que sa femme le délaisse dans ce cas durant le jour, peut obtenir raison en faisant soumettre sa femme à des examens médicaux à intervalles réguliers. La femme

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aussi peut recourir à ce procédé pour établir le mensonge de son mari qui prétendrait ne pas la délaisser. En tout état de cause, lorsque l’un des époux se trouve convaincu de la preuve de son délaissement de l’autre, le divorce est prononcé à ses tords. Il n’empêche que pour le mari, et pour la femme également par analogie avec le cas du mari, le juge musulman doit fixer à l’époux récalcitrant le délai de quatre mois pour reprendre la consommation du mariage ; le juge hébraïque peut fixer de son côté le délai de six mois.

de

consommation conjugale ?

58- Traitez

du

divorce

pour

cessation

Section 3 : Mauvais traitement.

Les cas du mauvais traitement des maris par leurs femmes sont certes rares dans le monde, mais ils existent bel est bien. Des femmes puissantes et agressives maltraitent généralement leurs maris immigrés, indigents, infirmes, âgés ou malades. Ce sont généralement des femmes sans instruction civique ni dévotion. Tous les peuples les considèrent comme des mégères. Pour les Marocains musulman et hébraïques, les cas de mauvais traitement des maris par leurs femmes se répandent le plus dans les communautés d’immigrés à l’étranger d’où les familles viennent au pays

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d’origine chercher des maris à leurs filles. Ce n’est effectivement pas un secret que certaines de ces familles se sont occidentalisées ou sionisées avec zèle. Avec l’aide des services de police européens et israéliens, et même des polices américaine et canadienne, qui utilisent la menace d’expulsion, les familles en question se font le plaisir d’infliger toutes les humiliations possibles à ces chleuhs, äroubis, ou séfarades importés du bled. Ils le font sous prétexte de refaire leur éducation pour en faire des époux à la hauteur de leurs filles prétendues civilisées. En principe, le mari victime du mauvais traitement peut dans ces cas, poursuivre sa femme en divorce pour faute devant les juges musulmans ou hébraïques, selon le cas, auprès des tribunaux marocain. Il est en droit d’obtenir un dédommagement par un jugement exécutoire non seulement au Maroc mais aussi dans les pays avec lesquels des conventions relatives à l’exécution des décisions judiciaires sont conclues. Hormis, le cas des populations immigrées, le mauvais traitement est, au Maroc comme dans le reste d’Afrique occidentale, plutôt un défaut masculin. Bien qu’ils ne soient pas une majorité, des hommes sans instruction civique ni dévotion, abusent de leurs pouvoirs de chefs de famille et les détournent de leurs objectifs. Les lois de la nature humaine font que

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lorsque les hommes n’arrivent pas à surpasser leur manque d’assurance psychique, ils s’en prennent violemment à leur entourage en particulier leurs femmes et leurs enfants pour les chefs de familles, les salariés ou les subordonnés pour les patrons et les gradés dans la fonction publique. En fait, le manque d’assurance psychique est largement répandu auprès des hommes ; tout le monde en souffre dirait-on. Les nations modernistes tentent de résoudre ce problème avec les solutions plutôt inefficaces de scolarisation et de service militaire utilisées avec propagande pour donner aux individus l’impression d’être intelligents et durs. Dans les faits, les résultats obtenus restent cependant très modestes. De plus en plus d’hommes perdent l’espoir et se suicident, deviennent alcooliques ou toxicomanes. Nombreux sont également les hommes qui démissionnent de leur rôle naturel de masculin. Un grand pourcentage d’entre eux devient homosexuel, d’autres mènent la vie célibataire pour toujours ou lorsqu’ils se marient acceptent de se soumettre de façon totale à leurs femmes. Les hommes qui ne désespèrent pas et ne démissionnent point, demeurent beaucoup plus nombreux. La plupart d’entre eux préfèrent toutefois vivre le concubinage avec leur femme en perspective d’un mariage religieux après la naissance d’enfants, plutôt que sous le régime du mariage laïc. Cela leur

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donne la possibilité de rompre facilement en cas de déception. Cela leur donne surtout la possibilité d’exercer la violence sur leurs concubines après avoir réussi à les soumettre totalement. Contrairement aux épouses légitimes, les concubines soumises ne bénéficient pas de la protection légale en cas de rupture du lien de concubinage. Elles se trouvent obligées de supporter les excès de leurs concubins pour bénéficier de leur protection. En pays musulmans, comme c’est le cas des Etats d’Afrique occidentale, les enseignements moraux et religieux nous apprennent que le manque d’assurance chez les humains est chose normale, car nul adamique n’est parfait. Suivant toutes les pensées monothéistes, le manque d’assurance psychique n’est en fait qu’un problème de carence en alimentation spirituelle. Il se résout facilement par la pratique du culte, et non par les boissons spiritueuses, ni par les loisirs. Les spécialistes observent avec stupéfaction que malgré la simplicité de la prière et du jeune avec l’aspiration au pèlerinage, leurs bienfaits psychiques et sociologiques sont éblouissants. On observe en effet que la paix interne des individus leur vient de la dévotion et non pas de la richesse et du pouvoir. Les hommes non dévots cherchent naturellement à apaiser leurs âmes par les distractions et l’excès de consommation ; la

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femme étant en particulier l’objet le plus recherché pour cela. Ces hommes sont malheureusement rapidement déçus. Faute de trouver la paix interne par la satisfaction de leurs fantasmes masculins, ils réagissent par l’agressivité envers leurs femmes qu’ils accusent sans le savoir d’être indigne de leur féminité. Les actes de mauvais traitement se ressemblent à ce niveau dans les ménages malheureux. Il s’agit le plus souvent d’actes de violence physique, verbale et mentale. Sous l’empire du droit marocain, le mauvais traitement à lieu de la part de tout mari musulman ou hébraïque qui battrait sa femme avec force même s’il démontrait que cette dernière était fautive. Il suffit à la femme d’apporter la preuve de la violence physique dont elle a fait l’objet par déposition de témoins, par certificat médical ou tout autre moyen, pour que le divorce soit prononcé aux tords du mari. Il en est de même du cas où le mari enferme sa femme, l’affame, la prive de soins ou de confort. La situation est la même lorsque le mari fait peur à sa femme, se fâche avec elle sans raison et pour une durée anormalement longue, se moque d’elle et l’humilie à toute occasion pour lui faire perdre confiance en elle-même. Dans tous ces cas, la femme peut obtenir le divorce pour faute du mari en apportant la preuve par tout moyen du sévisse dont elle a été l’objet.

par tout moyen du sévisse dont elle a été l’objet. 59- Traitez du divorce pour faute

59- Traitez

du

divorce

pour

faute

de

mauvais

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traitement ?

Section 4 : Perversion.

Les droits coutumiers musulman et hébraïque confirmés en cela par la moudawana en particulier dans son article 51-2°, font obligation à la femme mariée de ne pas être perverse (fassda). Ils lui interdisent l’infidélité et le dévergondage. La même obligation est également faite au mari. En tant que chef de famille, il doit faire preuve de pureté. L’article 99 de la moudawana dit à ce propos que : « Est considéré comme un préjudice justifiant la demande du divorce judiciaire, tout acte ou comportement infamant ou contraire aux bonnes mœurs, émanant de l’époux portant un dommage matériel ou moral à l’épouse, la mettant dans l’incapacité de maintenir les liens conjugaux ». En vérité, tout acte de perversion de la part du mari constitue une faute qui cause forcement un préjudice matériel et moral à la femme. Elle se trouve guidé par un incapable qui de plus expose sa vie à la ruine en faisant échouer le projet familial. Pour cela, la femme du mari pervers est en droit de demander le divorce pour faute. On doit rappeler à cette occasion que le mari pervers est par définition un mari prodigue. On doit aussi rappeler que les jurisconsultes musulmans et les rabbins anciens ont certes considéré

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que ce serait un cas de prodigalité peu grave qui ne justifie pas la soumission du mari au régime de curatelle. Ce fut cependant à une époque où les femmes refusaient librement de poursuivre leurs maris pour prodigalité à cause de leurs perversions. De nos jours, les données ne sont plus les mêmes. Des organisations non gouvernementales, se chargent de mettre fin aux abus des maris pervers. Ils ont certes le moyen du divorce pour faute mais le moyen de la déclaration de prodigalité du mari pervers doit être aussi envisagé. En tout état de cause, le mari qui trompe sa femme, s’enivre, s’adonne aux jeux de hasard, aux orgies, se drogue, s’associe avec des malfaiteurs, etc., est auteur de faute justifiant le divorce à ses tords.

60- Traitez du divorce pour faute de perversion ?

Chapitre II :

Les fautes propres à la femme.

En application des droits coutumiers musulman et hébraïque avec la confirmation tacite de la moudawana, le divorce pour faute peut être prononcé aux tords de la femme en cas d’oisiveté, de dévergondage et de rébellion.

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Section 1 :

L’oisiveté.

On sait que contrairement au droit hébraïque et du droit canonique chrétien, le droit sacré n’oblige pas la femme musulmane à la charge du travail domestique. Cette charge incombe de droit au mari musulman même si sa femme était juive ou chrétienne. On sait aussi qu’une coutume musulmane qui s’est établi depuis l’époque prophétique, fait obligation à la femme de libérer son mari indigent en assumant elle- même la responsabilité du travail domestique. L’épouse du nanti conserve cependant le droit d’avoir des serviteurs domestiques. Au cas où la femme musulmane s’oblige au travail domestique, elle faillit forcement à son devoir de préservation du ménage, et encourt en conséquence la sanction de divorce pour faute si elle s’averre oisive. C’est d’ailleurs le cas egalement de la femme hébraïque. Le mari qui se plaindrait devant le tribunal de l’oisiveté de sa femme doit apporter la preuve par tout moyens que cette dernière ne veille pas à la marche du foyer et à son organisation. Tel est le cas de la femme qui ne nettoie pas le lieu de demeure, ne fait pas la cuisine, ne fait pas la lessive et la vaisselle. La femme n’est pas obligée de faire elle-même ces travaux. Elle peut se faire remplacer par une servante ou par une parente. Elle n’est pas non plus obligée de savoir

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cuisiner tout ce que son mari voudrait manger, ni de savoir raccommoder les vêtements. Pourtant un minimum de vaillance (hadaga) est nécessaire. Suivant les anciènnes traditions en Afrique occidentale, les femmes devaient être capables selon les regions de faire du couscous, des galettes de pain, des bouillons, faire cuir le millet, la farine de maïs ou le riz. Elles devaient aussi être capables de préparer du lait caillé, de faire sécher le poisson et la viande et de les cuisiner. Les femmes devaient également maîtriser l’art de travailler la laine de mouton et du chameau, les poils de chèvres et les peaux d’animaux. Ces traditions demeurent vivante auprès du petit peuple en Afrique occidentale et sont à l’origine de nombreux cas de répudiation en début des mariages. Pourtant si un mari devait de nos jours se plaindre de l’oisiveté de sa nouvelle femme, le tribunal devrait repousser sa demande et accorder à la femme suffisamment de temps pour acquérir la vaillance. Le tribunal doit tenir compte du fait que les filles sont plutôt occupées avant le mariage à poursuivre les études, ce qui ne leur facilite guerre l’acquisition de la même vaillance que leurs grands-mères à leurs âges de jeunes filles. On doit observer que le mari ne saurait faire grief à sa femme de n’avoir pas accompli des travaux qui dépassent le cadre domestique. C’est le cas par exemple des travaux de restauration de la maison, de peinture des murs, de défrichement du sol dans les

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champs ou d’entretien du bétail. En principe, le juge doit faire droit à la demande du mari en divorce pour faute de la femme oisive avec les conséquences qui en découlent. En particulier, le mari qui préfère agir en justice plutôt que de procéder par la répudiation devrait être motivé par la conservation de la garde des enfants. Il a un intérêt certain que ses enfants ne soient pas laissés à la garde de leur mère oisive ; elle nuirait à leur avenir par son manque de vaillance. Le même intérêt du mari est évident lorsque la femme est dévergondée.

61- Traitez du divorce pour faute d’oisiveté de la femme ?

Section 2 : Impureté.

En application des droits coutumiers musulman et hébraïque, la femme doit se montrer digne du mariage. La moudawana confirme cela dans son article 51-1°, qui précise que parmi les devoirs réciproques figure :

« la pureté et la fidélité mutuelles, la vertu et la préservation de l’honneur et de la lignée ; ». Cela implique que la femme fasse montre de réserve et d’immunité ; à sous-entendre contre la débauche. Cela en fait en langue arabe une sayida qui se traduit dame, et a pour contraire baghiya qui se traduit pute. Dans le langage populaire marocain la sayida se dit moulate eddar et a pour contraire fassda

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qui signifie femme impure. La femme qui ne se réserve pas à son mari et ne s’immunise point contre la débauche faillit certainement à son devoir de fidélité. Une femme mariée est réputée infidèle quand elle prend des amans ou s’isole dans l’intimité avec des hommes autre que les ascendants, les descendant ou encore les frères de son mari. Elle manquerait de réserve et ne s’immuniserait point non plus quand elle adopte une attitude de dévergondée (moun-hala) même si elle ne commettait pas l’adultère. Dans les communautés musulmanes au Maroc et en Afrique, les cas de rupture des mariages et des fiançailles pour dévergondage sont dans les faits beaucoup plus nombreux que ceux qui le sont pour cause d’adultère. Les valeurs morales et religieuses des musulmans utilisent des critères de pureté qui sont en opposition avec certains aspects de la modernité.

Sous-section 1 : Devoir de pureté.

En principe toutes les femmes mariées sont dignes de leur qualité d’épouses. Chaque femme est réputée pure à partir du moment que son mari en est content. C’est d’ailleurs la position du droit coutumier hébraïque. Selon la loi hébraïque, la femme n’est obligée de se réservée que des contacts et fréquentations que son mari lui interdit. Le mutisme du

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mari hébraïque ne signifie pas en l’occurrence qu’il aurait autorisé sa femme à commettre l’adultère ou l’impudeur. L’adultère est exclu de l’autorisation maritale car il est contraire à l’ordre public national. De même que l’impudeur est exclue mais par application de l’ordre moral. Il s’agit non seulement de l’ordre moral de la communauté hébraïque mais également de l’ordre moral national. Les règles de l’ordre moral relatives à la pudeur des femmes concernent les fréquentations, l’habillement et le travail en dehors du foyer. Elles imposent certaines limites à la liberté des femmes avec toutefois des variables selon les communautés religieuses. Par exemple, le mari hébraïque qui n’aurait fait aucune interdiction de fréquentation masculine à sa femme ne saurait lui reprocher d’être dévergondée à cause de ses contacts avec des hommes étrangers. Contrairement à cela, l’agrément marital n’est pas au regard du droit musulman le seul critère de la conduite digne pour la femme mariée. Tout d’abord, l’attitude du mari ne compte pas pour apprécier le degré de pureté de la femme lorsque le mari est lui- même impure. Tel est le cas par exemple du « cocu » qui accepte l’infidélité de sa femme ou son manque de réserve. Pour ce dernier, la conduite infidèle ou dévergondée de sa femme ne pourra plus être une cause de divorce aux tords de cette dernière du fait qu’en acceptant d’être

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trompé et de vivre la mondanité, il donne à sa femme le droit de prendre argument de la règle qui dit que l’acceptation du préjudice en fait un droit en faveur de son auteur. Par contre, le mari qui refuse l’infidélité de son épouse et son manque de réserve peut exiger d’elle une conduite digne de femme mariée. Il peut en conséquence demander le divorce pour faute quand elle se montre perverse. La femme ne saurait mettre en échec l’action dirigée contre elle en prenant argument du manque de pureté du mari, car en se taisant sur la perversité de ce dernier elle lui donne à lui aussi l’occasion de prendre prétexte de la règle qui dit que l’acceptation du préjudice en fait un droit pour son auteur. La conduite puritaine de la femme mariée ne se détermine pas suivant le dictat marital. Le juge musulman applique en cette matière les règles de l’ordre moral suivi par la communauté musulmane. Ces dernières concernent les fréquentations, le travail et le vêtement porté en dehors du foyer. Ces règles ne sont plus les mêmes depuis les années cinquante du vingtième siècle.

mêmes depuis les années cinquante du vingtième siècle. 62- Traitez de la réciprocité du devoir de

62- Traitez de la réciprocité du devoir de pureté conjugale ?

Sous-section 2 : L’ordre moral féminin.

On sait

que la loi sacrée

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fait obligation à la

femme musulmane de se réserver de tout contact douteux avec des hommes autres que son mari, ses ascendants, ses descendants et ses collatéraux de premier degré. Elle est certes libre de circuler en dehors du foyer conjugal, de parler avec des hommes étrangers, de voyager et de travailler à l’extérieur, mais elle doit éviter de se montrer dévergondée. Il lui faut en particulier éviter de faire du charme aux hommes avec lesquels elle serait amenée à avoir un contact social. Elle doit éviter de les fixer de son regard dans les yeux, de toucher leurs corps, de trop s’approcher d’eux, de leur faire les sourires larges ou les risées. Elle doit aussi éviter de se montrer dévergondée dans les propos qu’elle tient. D’ailleurs comme toute femme qui se respecte, la femme mariée doit éviter de dire les gros mots et d’évoquer les sujets impudiques avec les hommes. De nos jours, certaines fréquentations, travaux et vêtements qui valaient à la femme dans le passé d’être qualifiée dévergondée ne le sont plus. Toutefois, des limites subsistent toujours. Désormais, la femme mariée, dans quelque région soit-elle du monde musulman, peut sortir de chez-elle seule, pour se rendre à tout endroit. Elle peut aller aux souks, marchander avec les commerçants et utiliser les moyens de transport collectif pour voyager de ville en ville. Les femmes peuvent aussi exercer tout genre de commerce licite, toutes les fonctions publiques et les

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professions libérale, les travaux dans les champs, dans les usines, et dans les ateliers. Les femmes musulmanes demeurent pures également lorsqu’elles s’adonnent aux activités politiques et associatives. Toutefois, certaines fréquentations sont contradictoires avec la condition féminine en général et en particulier celle de femme mariée. On sait que seules des prostituées sortent seules de chez elles la nuit pour se promener ; que seules les strip-teaseuses et les prostituées exercent le métier de serveuses dans les débits de boissons spiritueuses. La femme mariée ne doit pas non plus travailler dans un casino ou un sexe-chop, ni même une salle de cinéma projetant des films érotiques. Elle ne doit pas travailler comme serveuse dans un café ou un restaurant ou encore être femme de chambre dans un hôtel, monitrice dans une salle de sport ou maîtresse-nageuse dans une piscine, qui seraient des endroits fréquentés exclusivement par des masculins. Elle ne doit pas non plus être gardienne de prison pour hommes, ni caissière de toilette publique pour homme. Lorsqu’elle effectue des travaux collectifs avec des hommes, comme la guerre, la moisson, le défrichement de la terre, la pêche en haute mer, l’extraction de minerai sous-terrain etc., la femme doit être avec au moins deux autres femmes. La présence de ces dernières lui assurera le témoignage dont elle pourrait avoir besoin le cas échéant.

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La femme n’a plus besoin de s’enrouler entièrement par une étoffe pour ne pas être reconnue quand elle sort de chez elle. Elle peut désormais se vêtir normalement c’est-à-dire porter tout vêtement à condition qu’il cache la nudité. Elle ne doit pas cependant porter des vêtements masculins ni se comporter comme un homme. Un hadith du prophète dit à ce propos «maudites sont celles qui se font ressembler aux hommes et maudits sont ceux qui se font ressembler aux femmes ». Dans la société musulman, la femme ne se ferait pas ressembler aux hommes uniquement par le vêtement mais aussi quand elle fume la cigarette, s’assoie seule dans les cafés et entre seule en salle de cinéma. Toute femme qui adopterait ces attitudes ou si elle est fonctionnaire ou salariée, se porterait volontaire pour exécuter une mission dans laquelle elle serait seule au milieu des collègues masculins, serait en infraction de la conduite digne de femme mariée. Le mari peut en l’occurrence obtenir le divorce pour faute de la femme en vue de la priver de la garde des enfants entre autres avantages pécuniaires. On doit observer qu’avec ses limites, notre société se met dans un état de libéralisme raisonnable qui réalise l’équilibre entre les intérêts de la femme et ceux des enfants dont elle est censée assurer la bonne éducation en leur servant d’exemple. Les limites ne sont pas dirigées par des

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«mâles poilus » contre des «femelles faibles », mais ce sont des gardes fous contre le libéralisme sauvage qui prône la société de marché en plus de l’économie de marché.

63- Traitez de l’ordre moral relatif à la femme mariée ?

Section 3 : Rébellion de la femme (nouchouze).

La femme doit respect à son mari en qualité de chef de l’institution familiale. Elle n’a pas le droit de se révolter contre lui sans juste droit ; elle peut autrement dit se révolter de façon civilisée contre son injustice par la querelle verbale dans les limites du convenu, en le quittant momentanément ou en faisant recours devant son wali ou même la justice en cas de besoin. Elle doit toutefois éviter d’être rebelle. Ce devoir est confirmé par l’article 51-2° de la moudawana qui cite parmi les devoir réciproques des conjoints : « le maintien de bons rapports de la vie commune, le respect, l’affection et la sollicitude mutuels ainsi que la préservation de l’intérêt de la famille ; ». La femme doit le faire toutefois non pas en qualité de servante mais avec dignité et conformément aux convenances. En sa qualité de chef second de l’institution

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familiale, la femme doit obéir au mari qui est le président chargé du pilotage de cette institution. Toute désobéissance au mari serait en effet un acte de rébellion qui mettrait en péril le bon fonctionnement de l’institution familiale. A l’inverse des présidents d’institutions publiques, le mari doit être en mesure de protéger le bon fonctionnement de l’institution familiale qui rappelons le, doit rester civile, sans avoir besoin de faire intervenir les forces de l’ordre. Quoi qu’on puisse en penser, le mari a le droit de se faire respecter en cas de besoin en matant la rébellion de sa femme. Cela implique qu’il exerce des pressions morales, financières, physiques et judiciaires pour remédier au manque de respect. La femme peut contrer les pressions de son époux en faisant appel à ses walis pour mener la contre offensive afin de lui imposer sa loi. Si le mari ne cède pas aux désirs de la femme rebelle, celle-ci ne pourra éviter d’être l’objet d’un divorce pour faute, qu’en cessant la rébellion ou en lui proposant un divorce à l’amiable. En cas de rébellion, le mari peut effectivement avoir intérêt à demander le divorce en justice plutôt que de répudier sa femme. Il lui faut dans ce cas établir devant le tribunal la faute de manque de respect. Il doit s’agir d’une révolte injustifiée et non pas un simple refus de soumission à son dictat. La femme

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conserve ainsi la possibilité de réfuter les prétentions de son mari en démontrant que sa révolte n’est pas une rébellion. C’est par exemple le cas de la femme qui refuse de satisfaire des fantasmes pervers de son mari. Il en est de même pour la femme qui refuse de partager avec son mari ses loisirs, de voter comme lui, de porter les vêtements qu’il choisit pour elle, de manger la nourriture qu’il veut ou de suivre une religion déterminée. Le mari ne peut pas forcer sa femme à accepter des invitations ou à recevoir des invités qu’elle refuse. Il ne peut pas non plus la forcer à quitter son travail ou à accepter un travail en dehors du foyer, ni l’obliger à continuer de travailler si elle veut démissionner de son travail salarié. Le mari ne peut pas non plus obliger sa femme à rompre ses liens avec ses parents et proches parents et ses diverses connaissances. Il ne peut pas non plus l’empêcher de les inviter chez lui et de répondre à leurs invitations chez eux. Toutefois, pour les tiers y compris les parents lointains, le mari conserve un droit de regard sur les relations qui peuvent exister entre eux et sa femme. Il peut en conséquence, s’il le juge utile, faire remarquer à sa femme le risque qu’il y a à continuer ses relations avec telle ou telle personne, et lui enjoindre d’y mettre fin pour la sauvegarde du mariage. En vertu de ce même droit de regard sur les fréquentations de la femme, le mari peut s’opposer aux

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sorties de sa femme. Cela doit se limiter cependant au temps nécessaire pour faire savoir aux personnes indésirables l’opposition du mari à leur relation avec la femme. Le mari n’a effectivement pas le droit d’emprisonner sa femme chez lui pour toujours. Au cas où la femme refuserait de rompre ses liens avec ses connaissances, son refus et ses sorties pour rencontrer les personnes indésirables ne sont pas en eux-mêmes une faute justifiant le divorce. Le mari doit corroborer sa plainte contre la rébellion de sa femme par la démonstration du mal qui l’atteint ou atteint les enfants lorsque la femme continue d’entretenir des relations avec des personnes qu’il rejette. Quand il s’agit de relations avec des hommes, la tâche du mari est aisée. Il lui suffit de faire valoir la crainte de l’isolement intime de sa femme avec eux avec son refus de jouer le rôle de proxénète au lieu d’un chef de famille. Il peut aussi faire valoir l’intérêt des enfants à ne pas être désignés dans la société comme les enfants d’une prostituée. Par contre, quand il s’agit de relations avec d’autres femmes, le mari doit justifier sa crainte du mal en apportant la preuve de la malhonnêteté des femmes en question ou de leur perversion. En principe, le mari ne force jamais sa femme à être enceinte. Il peut cependant s’opposer à l’utilisation par elle des moyens contraceptifs. Dans ce cas, la femme qui refuserait de cesser l’utilisation de ces moyens et qui persisterait à empêcher la grossesse sans

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motif valable commettrait certainement un acte de rébellion justifiant le divorce à ses tords. En refusant la grossesse la femme refuserait de procréer ; chose qui se contredit totalement avec l’économie du contrat de mariage qu’elle a accepté de conclure. Le mariage est effectivement conçu comme une union ayant pour but la procréation, entre autres. Toutefois, la femme qui refuse d’être enceinte peut mettre en échec la demande de son mari en justifiant son refus par un motif valable. C’est par exemple le cas de la femme qui a déjà enfanté le nombre maximum d’enfants qu’elle peut entretenir et éduquer convenablement. C’est aussi le cas de la femme qui apporte la preuve médicale de la gravité qu’il y aurait pour elle dans la grossesse. En ce qui est de la gestion des affaires ménagères, comme la disposition des meubles, leur rangement, le choix des mets et la macération des plats, le mari n’a en principe aucun ordre à donner à sa femme. Lorsqu’il intervient dans ce domaine, c’est plutôt lui-même qui doit obéir. Le mari n’a pas non plus d’ordre à donner à sa femme pour le choix des moments de se coucher, de regarder la télévision ou faire de la lecture. Il n’a pas non plus le droit de lui imposer de suivre un programme télévisé ou de lire tel ou tel journal ou revue. Il en est de même aussi pour la gestion des affaires personnelles de la femme. Lorsque celle-ci possède une affaire commerciale, une exploitation agricole ou artisanale ou si elle possède de

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l’argent à faire placer ou investir, le mari n’a non plus aucun ordre à lui donner. Lorsqu’il intervient dans ce domaine, il doit obéir aux ordres de sa femme. Par contre, dans tout ce qui relève des actions de pilotage de la famille comme le choix du lieu de résidence, le choix des destinations de voyages de loisir, des noms pour les enfants, des crèches et écoles pour eux, le mari peut après en avoir délibérer avec sa femme, prendre seul la décision qui lui parait juste, même si elle s’y oppose. Dans la mesure où la loi lui donne la possibilité de passer outre le refus de sa femme dans ces cas, le mari ne peut pas se plaindre en l’occurrence de l’opposition qu’il rencontre dans son foyer. Le refus de la femme relève dans ces cas de son droit d’opposition aux décisions de pilotage du mari par crainte de son erreur. Comme le droit de regard du mari sur les fréquentations de la femme trouve sa limite devant la dignité de celle-ci, le droit d’opposition de la femme aux décisions de pilotage de son mari trouve également ses limites devant la dignité du mari. A l’instar du mari qui ne doit pas être totalitaire et absolutiste dans ses interventions dans la vie privée de sa femme, la femme ne doit pas être insolente dans son opposition à ses décisions.

64- Quelle est la différence entre la révolte et rébellion de la femme mariée contre son époux ? 65- Quels sont les conséquences juridiques de

la

la

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rébellion de la femme mariée ?

Chapitre III : Fautes et défauts communs.

En principe, la famille est pour les époux une institution où ils trouvent la paix et la satisfaction des besoins vitaux. Cela se contredit avec les cas où l’un des époux se montre insolent avec son conjoint ou s’avère atteint de vice rédhibitoire.

Section 1 : L’insolence (çalafa).

L’insolence diffère de la rébellion par le fait qu’elle ne donne pas lieu à une révolte. La personne insolente peut être obéissante, pourtant elle manque de respect pour autrui. En matière de statut personnel, l’insolence du mari envers sa femme relèverait du mauvais traitement ; alors que l’insolence de la femme constitue une faute indépendante. Que ce soit dans une famille musulmane ou une famille hébraïque, le mari comme la femme sont effectivement tenus à l’obligation de respect de la dignité de chacun par l’autre. Par symétrie avec l’obligation faite à l’épouse, l’homme doit aussi faire montre de considération pour

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la dignité de sa femme en montrant de la révérence envers ses parents (art. 51-5° de la moudawana). Chacun des époux peut ainsi ester en justice en vu d’obtenir le divorce aux tords de l’autre conjoint en arguant de son insolence vis-à-vis de lui-même ou de ses parents. Il doit toutefois apporter la preuve de faits et actes qui sont de nature à dégrader la dignité. Il doit s’agir d’insultes, de remarques humiliantes ou réactions d’adversité qui dépassent les limites de ce qui est banal en périodes de tensions. On sait que la vie du couple passe nécessairement par des périodes de tensions durant lesquelles chacun des conjoints se défoule de ses frustrations en se querellant avec l’autre. Lors des querelles, il est tout à fait normal que les insultes soient échangées. Dans toutes les cultures humaines, les époux s’insultent réciproquement en se lançant des banalités comme par exemple : conard, salopard, con, cochon, chien, âne etc., ou encore conasse, cochonne, chienne, ânesse etc. Les réactions d’adversité sont également banales ; c’est le cas par exemple dans presque toutes les cultures humaines des gestes vilains de la main et des grimaces de la figure. Les échanges de ce genre de propos sont banals et sans gravité tant qu’ils se produisent en dehors de témoins. Lorsque l’un des conjoints fait des insultes, des grimaces ou des gestes vilains à l’autre époux devant d’autres personnes le cadre de la querelle banale se trouve dépassé. La victime de ces actes d’hostilité peut

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alors ester en justice en vue d’obtenir le divorce pour insolence du conjoint. Il suffit au demandeur d’apporter la preuve que l’insolence du conjoint s’est produite une seule fois pour que le divorce soit possible. Le juge peut cependant accepter les excuses du fautif et lui donner l’occasion de se racheter en refusant l’action en divorce pour absence de faute. Les insultes, les grimaces, les gestes vilains et de façon générale tout acte d’adversité ne constituent cependant une faute d’insolence que lorsqu’ils sont dirigés contre le conjoint. Lorsque le mari ou la femme le fait contre une autre personne, son insolence n’est pas en l’occurrence une cause du divorce. Pourtant, il est des gens qui sont à cet égard, un prolongement de la personne du conjoint. Il s’agit des parents de chacun des conjoints. De la même façon que la femme musulmane ou hébraïque doit éviter d’être insolente avec les parents et proches parents de son mari, celui-ci doit faire de même vis-à-vis des parents et proches parents de sa femme.

66- Traitez du divorce pour faute d’insolence ?

Section 2 : Vices rédhibitoires.

physique, le vice

le

consentement lorsqu’il a été caché à l’autre conjoint

rédhibitoire est un événement

En

tant

que

défaut

qui

entache

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au moment de la conclusion du contrat. Lorsqu’il survient ultérieurement c’est aussi un événement qui rend impossible l’accouplement. Il justifie en conséquence le divorce aux tords de l’époux qui en est atteint.

En matière de statut personnel musulman et hébraïque, le vice rédhibitoire doit être entendu dans le sens des maladies corporelle, mentales ou psychiques qui atteignent le conjoint et font dévier sa vie conjugale de sa voie normale. Ainsi, tous les problèmes de santé ne sont pas des vices rédhibitoires. Par exemple, la myopie, les pellicules de cheveux, la sueur abondante, les renflements dans le sommeil, le gonflement fréquents des angines, les rhumatismes, les gazes et la migraine ne sont pas des causes possibles du divorce même si par nature, ce sont des maladies qui dérangent la vie conjugale. Par contre, la non-voyance, le mutisme, l’infirmité, la folie, la lèpre, l’éléphantiasis, la tuberculose, l’épilepsie, la paranoïa, l’agoraphobie, le dédoublement de la personnalité, le sida et la possession par le démon sont des vices de nature à rendre insupportable la vie conjugale. Le conjoint qui ne voudrait pas se sacrifier à vivre avec la personne qui en est atteinte est en droit de se séparer d’elle. Contrairement au droit musulman, le droit coutumier hébraïque considère que la stérilité de la femme, comme celle de l’homme constitue un vice

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rédhibitoire. Rien n’empêche cependant, le juge hébraïque pré le tribunal marocain de grandes instances d’accorder à l’époux atteint de maladie curable un délai raisonnable pour se soigner. Le droit coutumier musulman envisage également la possibilité d’accorder ce délai à l’époux malade. En application de l’article 107-2° de la moudawana Le juge musulman saisi de la demande en divorce pour vice rédhibitoire n’a même plus le choix ; il doit accorder au défenseur le délai d’une année pour se faire guérir. Toutefois, quand il s’agit d’un vice irrémédiable affectant les organes génitaux de façon à empêcher les rapports sexuels, ou d’une maladie déclarée incurable mettant en danger la vie ou la santé du conjoint. Dans ce cas le divorce est accordé au demandeur sans délai aucun.

En application du droit coutumier musulman comme d’ailleurs des règles de droit coutumier hébraïque, le conjoint de l’époux atteint peut abandonner son droit au divorce. Il en est ainsi suivant l’article 108 de la moudawana, lorsque la femme, et par symétrie l’homme aussi, en ont pris connaissance avant ou après le mariage et qu’ils acceptèrent chacun de vivre avec son conjoint malgré sa maladie son handicape ou son vice. Il doit en être de même en droit hébraïque lorsque

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l’époux saint fait serment de ne pas coucher avec l’époux atteint et s’engage malgré cela à continuer de cohabiter avec lui. Dans ce cas l’époux saint perd son droit de demander le divorce pour vice rédhibitoire. Il ne perd cependant ce droit que relativement au vice qu’il a accepté ; c’est-à-dire que si des vices nouveaux sont découverts, la femme comme l’homme peuvent en prendre prétexte pour obtenir le divorce. Les cas de divorce pour vice rédhibitoire prononcés peuvent être l’occasion d’obtenir des dommages et intérêts lorsque le conjoint atteint fait exprès de cacher son vice. Il s’agit en l’occurrence de faute qui sera sanctionnée séparément du vice rédhibitoire. L’article 109 le dit expressément pour le cas où c’est le mari qui serait victime du dol. Lorsque le dol émane de la femme le dédommagement prend la forme d’une répétition de l’indu. La femme doit lui restituer la dote. Au regard du droit musulman comme du droit hébraïque, le vice rédhibitoire à lui seul ne donne lieu à aucun droit au dédommagement.

67- Traitez du divorce pour vice rédhibitoire ?

Chapitre IV :

Effets du divorce pour faute.

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Le prononcé du divorce pour faute aux tords du mari produit à l’égard de ce dernier les mêmes effets de la répudiation. Il perd la garde des enfants tout en demeurant tenu de leur pension alimentaire. La femme reçoit en prime dans ce cas, la liberté de mener sa vie indépendamment du mari mais après l’écoulement d’un délai de viduité. La moudawana n’exclue pas de ce domaine l’application des règles de la responsabilité civile relatives au dédommagement dû aux victimes de fautes. Il en résulte qu’en cas de divorce pour faute du mari, la femme a droit au dédommagement du préjudice subi, sans toutefois la compensation de répudiation. Ce ci est d’ailleurs réciproque. Dans le divorce prononcé aux tords de la femme, le mari a droit à des dommages et intérêts. Il peut en plus obtenir la garde des enfants, et priver en conséquence leur mère du salaire de cette garde en plus de l’habitat avec les enfants. Comme dans ce cas, la femme divorcée qui n’a pas d’enfant se trouve libre de retourner chez son wali ou de mener sa vie indépendamment ; son ex-mari n’étant plus obligé de l’entretenir ni de lui verser quelque pension que ce soit.

Section 1 : Délai de viduité.

Le délai de viduité que doit observer toute femme après la rupture des liens du mariage pour

233

quelque cause que ce soit, doit être distingué du délai de révocation en cas de répudiation. On sait qu’en cas de répudiation le mari conserve le droit de révoquer sa décision en reprenant la vie conjugale avec sa femme ou en se déclarant désisté de sa décision de répudier. Cette révocation doit cependant se produire avant le dernier jour en date des trois mois suivant le jour de la répudiation. Toutefois, le droit de révocation est exclu lorsque le mari répudie sa femme pour la troisième fois consécutive ; idem quand il répudie sa femme avant la consommation du mariage, et aussi dans les cas où la séparation se fait en vertu d’un contrat de divorce ou de répudiation par consentement mutuel. Est également irrévocable tout divorce prononcé en justice que ce soit pour faute du mari ou pour faute de la femme. Il ne peut être fait exception que de celui qui serait prononcé par suite au serment de continence ou pour cause de défaut d’entretien. Exception faite du cas de répudiation avant la consommation du mariage, lorsque le divorce est irrévocable la femme demeure tenue d’observer le délai de viduité pour le compte de son ex-mari, comme c’est le cas d’ailleurs dans tous les cas où le droit de révocation subsiste. Durant trois mois, à compter du jour du prononcé de la séparation, la femme doit rester indisponible à tout mariage nouveau ; si elle s’avère enceinte, le délai de viduité s’étend jusqu’au moment

234

de l’accouchement. Le délai de révocation s’étend aussi jusqu’à cette date. Le délai de viduité ne doit pas être confondu non plus avec la durée du deuil en cas de veuvage. Toute veuve, à l’exception de la femme enceinte au moment du décès de son mari, doit observer un délai de deuil de quatre mois et dix jours francs, durant lequel elle doit rester indisponible à tout mariage nouveau. Ce délai s’applique même si le décès a lieu avant la consommation du mariage, et même s’il se produit durant la période d’un délai de viduité. La veuve enceinte observe cependant un délai de viduité qui s’achève avec l’accouchement. Elle peut contracter mariage nouveau après l’accouchement même si celui-

ci se produisait un seul jour après le décès de son ex-

mari.

Le droit au bonheur de la femme avec son

nouveau-né l’emporte en l’occurrence sur l’obligation

de deuil pour le mari perdu.

68- Traitez du délai de viduité ?

Section 2 : Aliments de la femme divorcée.

Contrairement au décès qui met automatiquement fin à la charge d’entretien de la veuve par son ex-mari, la répudiation et le divorce ne font pas

235

libérer le mari de cette charge avant l’écoulement du délai de viduité. Il doit selon le cas, continuer d’assurer les dépenses d’entretien ou verser la pension alimentaire durant les trois mois ou durant la période qui précède l’accouchement. Toutefois, lorsque le délai de viduité n’est pas exigible comme dans la répudiation de la femme avant la consommation du mariage, la dette d’aliment prend fin illico. Ainsi, pour la femme qui aurait obtenu du tribunal la condamnation de l’époux à une pension alimentaire après l’avoir infructueusement invité à consommer le mariage, la pension alimentaire prend fin avec le prononcé marital de la répudiation. Par ailleurs, on sait que durant le délai de viduité, la femme doit observer une période de retraite pour le compte de son mari afin que la question de sa paternité éventuelle ne soit plus posée. Pour cela elle doit rester sous l’observation et la surveillance maritale. Il en résulte, en conséquence, pour le mari l’obligation d’assurer l’entretien de la femme durant cette période. La femme perd alors le droit d’être entretenue si elle échappe à l’observation de son ex- mari sans raison valable avant le terme du délai de viduité. Ainsi, la femme qui en cas d’absence du mari aurait obtenu sa condamnation à une pension alimentaire, de même que celle avec laquelle le mari cohabiterait en fait, doit établir une raison valable pour pouvoir faire valoir sa dette d’aliment à l’encontre de

236

son maris quand elle quitte le domicile conjugal après la répudiation. C’est le cas par exemple lorsque la femme se plaint du mauvais traitement ou de l’absence d’indépendance du foyer. C’est évident que lorsque la femme s’engage contre son époux dans un procès en divorce, la cohabitation devient impossible ; Cela donne à la femme une raison valable pour son départ du foyer conjugal. Le départ des femmes de chez leurs ex-maris est chose normale sauf qu’il pose le problème des grossesses qui se produisent pendant le délai de viduité. On doit observer que plusieurs procès en divorce et prononcé de répudiation se produisent durant le premier mois de la grossesse. Des maris inexpérimentés dans la vie conjugale se trouvent souvent excédés par les changements d’humeurs qui sont naturels chez toute femme enceinte. Généralement, ces maris se rattrapent rapidement de leurs erreurs et révoquent la répudiation après avoir appris la nouvelle de la grossesse. Dans plusieurs cas cependant, des femmes malhonnêtes se font féconder par d’autres hommes durant la période de viduité en vu d’attribuer leurs enfants au mari répudiant et de lui soutirer la pension alimentaire de l’enfant en plus du salaire de la garde. En prévention de ce risque, la loi donne au mari le moyen d’assurer la surveillance de sa femme qui ne voudrait pas habiter chez lui pendant le

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délai de viduité, et lui permet aussi de contester la paternité du fœtus le cas échéant. En application de l’article 121 de la moudawana, le mari peut en cas d’instance en divorce, demander en justice que soit designer des parents à lui ou si sa femme les refuse, des parents de cette dernière chez qui elle doit loger en attendant que le jugement soit rendu. La femme n’est tenue de rester chez ces gens que jusqu’à ce que le jugement soit rendu. En cas de grossesse, le mari pourra facilement contester la paternité si l’expertise médicale démontre que le fœtus s’est formé après la date de logement de la femme chez les personnes choisies. La femme ne pourra réfuter cette contestation du mari qu’en établissant la preuve d’un accouplement qui se serait produit avec son mari ultérieurement à son placement chez les personnes chargées de sa surveillance. En cas de répudiation, le mari n’a pas la possibilité de faire loger sa femme chez qui il veut. Il doit continuer de lui assurer le logement indépendant, mais il ne peut pas l’empêcher de partir chez son wali ou ailleurs. Lorsqu’il s’avère durant le délai de viduité que la femme fut enceinte au moment de la répudiation, le mari qui refuserait de reconnaître sa paternité du fœtus n’aurait de recours que la contestation par le serment d’anathème s’il ne possède pas d’autres preuves. Il faut reconnaître que des preuves de l’infidélité d’une

238

femme malhonnête durant la période de retraite pour viduité sont quasiment impossibles, ce qui justifie le recours au serment d’anathème. Dans ce dernier le mari prend Dieu pour témoins de sa sincérité et jure ne pas être l’auteur de la grossesse de sa femme ; la femme doit de son côté prendre Dieu pour témoins du mensonge de son mari et jurer que sa grossesse est l’œuvre de ce dernier. Malgré le serment de la femme, la grossesse n’est pas attribuée à l’œuvre du mari, mais la femme ne sera pas pour autant poursuivie pour adultère.

en

69- Traitez de la dette alimentaire de la femme instance de divorce ?

Titre II : Démantèlement de la famille par la volonté privée des époux.

La dissolution du mariage peut avoir lieu par deux moyens différents qui sont : le commun accord et la répudiation. L’institution familiale se trouve en l’occurrence, démantelée par la décision des parties et non par la décision du juge. Même s’il intervenait, le juge ne fait en vérité qu’entériner leur volonté de mettre fin aux liens du mariage.

Chapitre I : Divorce de commun accord.

239

La possibilité de rompre les liens du mariage d’un commun accord des époux leur est expressément ouverte par l’article 114 de la moudawana qui confirme en cela la position des droits coutumiers musulman et hébraïque. Il s’agit suivant l’article précité de donner aux conjoints le pouvoir de décider d’un commun accord, et à tout moment, la dissolution du mariage moyennant une compensation servie par la femme au mari. Le droit coutumier musulman donne aussi au mari la possibilité d’associer son épouse à la décision de répudiation en lui déléguant le pouvoir de mettre fin aux liens du mariage. Par ailleurs, comme en droit musulman, le droit coutumier hébraïque n’empêche pas le conjoint défenseur dans une action en divorce devant le tribunal d’accepter la demande du l’autre conjoint pour une séparation à l’amiable. Dans ce cas la situation ne sortira pas d’être un cas de divorce ou de répudiation, tous deux par consentement mutuel.

Section 1 : Divorce par consentement mutuel.

Le divorce par consentement mutuel est diffèrent de la répudiation par consentement mutuel. Il ne se produit pas par délégation, ni par un droit

240

d’option de la femme pour se faire répudier. Le cas du consentement mutuel constitue effectivement un cas de divorce et non pas une répudiation ; les effets de l’un et de l’autre étant différent. La moudawana a retenu le régime du divorce par consentement mutuel tel qu’il a été élaboré par l’école musulman. Les jurisconsultes d’Afrique occidentale ont nommé ce genre de divorce (khol-ë) et l’ont défini comme le contrat par lequel les époux décident de mettre fin à leurs liens conjugaux moyennant une compensation servie par l’épouse à son mari. Le cas contraire, c’est-à-dire celui où c’est le mari qui sert la compensation à sa femme se rencontre en cas de répudiation et en cas de divorce sur demande acceptée. On sait en effet, qu’en cas de répudiation, le mari perd la garde des enfants, doit servir à sa femme une compensation de répudiation, en plus de son obligation à la dette alimentaire des enfants. En vu d’alléger ses charges et pertes, le mari pourrait être amené à proposer à sa femme d’accepter une offre de répudiation moyennant une compensation par lui servie comme en cas de khol-ë. Suivant les enseignements de l’école musulmane en la matière, le divorce par consentement mutuel ne peut être valable qu’avec certaines conditions qui ont été rappelées dans les articles 114 et s. de la moudawana. S’agissant d’un contrat, les conditions de droit

241

commun doivent de prime abord, y être réunies. De plus, il ne doit y avoir aucun empêchement relativement à la nature de la compensation. En application de l’article 118 de la moudawana, toute chose, valeur ou service qui n’est pas interdit au commerce peut faire l’objet de la dite compensation. Toutefois, l’article 119 de la moudawana stipule que lorsque la femme est insolvable, toute contrepartie sur laquelle les enfants ont un droit est interdite. Le texte en question vise principalement le cas de la femme indigente qui accepterait de se charger de la dette alimentaire des enfants à l’endroit du père en contrepartie du divorce. S’agissant de contrat, le divorce par consentement mutuel est en principe valable sans besoin d’autorisation judiciaire pour le conclure ou de décision du tribunal l’entérinant. Il n’a pas besoin pour avoir lieu de l’accord du wali de la femme. Celle-ci peut effectivement conclure le divorce malgré l’opposition du tuteur matrimonial. Le divorce par consentement mutuel doit cependant, comme le contrat de mariage, se produire en présence de deux témoins au moins, éventuellement des ädouls. Comme l’acte de mariage, l’acte de divorce par consentement mutuel doit être authentifié par voie judiciaire. Le tribunal est saisi pour l’authentification de l’acte sans avoir de pouvoir sur le contenu de l’acte.

242

Par ailleurs, il s’agit d’un divorce

irrévocable.

Contrairement à la répudiation par consentement mutuel, le divorce par consentement mutuel produit dans la relation des époux les effets voulus par les parties au contrat et non pas les effets légaux de la répudiation.

au contrat et non pas les effets légaux de la répudiation. 70- Traitez du régime de

70- Traitez du régime de divorce par consentement mutuel ?

Section 2 : Répudiation par consentement mutuel.

En application des droits coutumiers musulman et hébraïque, ainsi que du code du statut personnel, la femme ne peut aucunement se faire répudier de son propre chef. Le mari seul possède la faculté de rompre le mariage par la décision de répudiation. Il n’empêche que c’est un pouvoir qui peut être l’objet de délégation de cession et d’option. En cas de délégation, le mari déclare expressément à sa femme qu’elle est en possession du pouvoir de se faire répudier si elle le désir. La femme peut dans ce cas trancher de son sort illico ou demander un délai avant de se prononcer. En tout état de cause la délégation prend fin avec la réponse définitive de la femme ; sachant que le mari peut à tout

243

moment mettre fin à la délégation sauf s’il avait accepté le délai demandé par sa femme. Lorsque cette dernière décide de quitter son époux, la rupture est irréversible ; par contre si elle décide de rester avec lui aucune répudiation n’est censée avoir lieu. A la différence de la délégation, dans l’option accordée par le mari à sa femme pour choisir entre la rupture ou la continuation des liens du mariage, la décision de la femme doit être concomitante. Le mari ne délègue pas dans ce cas son pouvoir de répudiation mais donne à sa femme seulement la possibilité de choisir entre deux situations. La demande de délai étant par nature inacceptable et vaudrait une option pour la continuation des liens du mariage, car la suspension de la répudiation est incompatible avec leur statut de mari et femme pour les conjoints. Dans la cession, le mari déclare qu’il accorde à sa femme le droit de se faire répudier de son propre chef. Quand il ne limite pas cette cession à une duré déterminée, la femme est censée acquérir le droit de se faire répudier une fois pour toute ; elle peut l’exercer à tout moment. Comme en cas de divorce par consentement mutuel, la répudiation par délégation, le droit d’option et la cession du droit de répudier doivent être conclus en présence de deux témoins au moins éventuellement des ädouls. Leur validité ne requiert pas l’accord du wali de la femme ni l’autorisation du tribunal. A défaut

244

de témoins, les actes en question peuvent être établis en droit musulman par l’aveu des parties ou par un acte sous-seing privé. En application de la moudawana, ces actes ne peuvent être opposés aux tiers cependant qu’au moyen d’un acte authentifié par voie judiciaire Ils sont par ailleurs tous des cas de séparation irrévocable par les ex-conjoints. Contrairement au cas du divorce par consentement mutuel cependant, les époux séparés par un acte de répudiation par consentement mutuel subissent les effets légaux de la répudiation et non pas ceux de leur contrat. La femme conserverait alors de plein droit la garde des enfants, et le mari reste tenu à la dette alimentaire des enfants et doit en plus servir à son ex- femme la compensation de répudiation. En application du droit hébraïque, rien n’empêche le mari d’accorder à sa femme un droit d’option, une délégation pour se faire répudier ou même lui céder le droit de répudiation. L’acte pareil ne saurait cependant être valable que s’il est établi par une clause du kittouba.

71- Traitez

du régime

consentement mutuel ?

de

répudiation

par

Chapitre II :

Répudiation.

En application du droit coutumier musulman

245

comme du droit coutumier hébraïque et de la moudawana, le mari détient seul le droit de répudiation. Il peut l’exercer sans l’accord de sa femme, ni même l’autorisation du tribunal, sachant qu’il est libre de se sanctionner personnellement en se privant de la garde des enfants qu’il lui faut pourtant continuer d’entretenir et aussi en s’obligeant à verser la compensation de répudiation à son ex-femme. Celle-ci se libère alors de ses obligations d’épouse et se retrouve en droit de se réfugier chez son wali ou éventuellement auprès de ses enfants qui sont eux même sous la protection de leur père. Sauf révocation de la répudiation par le mari, dans la limite de deux fois successive, avant l’écoulement du délai de viduité, le femme retrouve aussi sa liberté pour se remarier

Section 1 : Décision de répudiation.

En application du droit coutumier hébraïque, le droit marital de répudiation ne peut être exercé qu’avec l’accord de l’autorité compétente pour légitimer les changements dans la situation matrimoniale des membres de la communauté juive. Il doit être fait en conséquence avec l’accord du rabbin lequel peut empêcher le mari de répudier sa femme en refusant de sacraliser son acte. Le rabbin doit contrôler en particulier les motifs de la répudiation en vu

246

d’empêcher l’abus marital. Toutefois, le rabbin n’est pas obligé de justifier sa décision, mais l’époux peut se pourvoir devant un ou plusieurs rabbin jusqu’à l’obtention du divorce. En application du droit coutumier musulman et de la moudawana, le mari n’a besoin de qui que ce soit pour légitimer son acte de répudiation. L’article 79 de la moudawana exige certes l’intervention du tribunal, mais uniquement pour authentifier l’acte de répudiation. L’écrit authentifié par voie judiciaire étant le seul moyen de preuve de l’acte de répudiation, le mari se trouve alors obligé de subir l’épreuve de la procédure de conciliation par le tribunal, et à faire consigner au secrétariat greffe le montant jugé suffisant par le même tribunal pour payer les droits dus à l’épouse répudiée. Abstraction faite de ces obstacles administratifs, le tribunal ne peut nullement empêcher le mari de répudier sa femme ; ce dernier n’étant pas non plus obligé de justifier son acte ni de révéler la raison qui le pousse à le faire. Il ne peut aucunement en être empêché même s’il était interdit pour cause de prodigalité. En principe, le mari qui répudie son épouse est censé agir dans l’intérêt de l’institution familiale en vu de mettre un terme aux souffrances et aux dégâts insupportables. Il en est ainsi chaque fois que la femme commet des fautes qui justifierait le divorce judiciaire à

247

ses tords. Il n’empêche que la répudiation peut avoir lieu uniquement pour cause de stérilité de la femme, de projet de remariage avec une autre femme ou de perte du charme. C’est évident que dans ces cas le divorce serait moralement et religieusement inacceptable, pourtant il est légalement valable. En tout état de cause, le mari qui se trompe en exerçant hâtivement son droit de répudiation ne peut pas corriger son erreur avec facilité. Tout d’abord, il dispose d’un délai de réflexion qui constitue en même temps un délai de viduité pour la femme répudiée. Durant trois mois à partir de la date du prononcé de la répudiation, le mari répudiant conserve le droit de se rétracter. La répudiation n’est cependant révocable que dans la limite de deux fois successive. Le mari qui répudie sa femme pour la troisième fois perd le droit de se rétracter avant l’écoulement du délai de viduité. Dans tous les cas, après l’écoulement de ce délai, les époux ne peuvent se réunir qu’avec un nouveau contrat de mariage. Mieux encore, lorsque le mari utilise son droit de répudiation pour la troisième fois consécutive, il ne pourra se remarier avec son ex-épouse qu’après le remariage de cette dernière avec un autre homme qui la répudierait ou divorcerait avec elle, et encore après l’écoulement du délai de viduité pour ce nouveau cas de divorce ou de répudiation.

de

72-

Qui

et

comment

prend

la

décision

248

répudiation en droit marocain ?

Section 2 : Effets de la répudiation.

Quelle se fasse pour faute de la femme ou par simple abus marital, la répudiation produit les mêmes effets que le divorce judiciaire prononcé aux tords du mari. Celui-ci perd la garde des enfants, mais doit leur verser une pension alimentaire. Il doit en outre verser à son ex-épouse une compensation de répudiation.

Sous-section 1 : Garde des enfants.

L’article 163 définit la garde des enfants en disant : « La garde de l’enfant consiste à préserver celui-ci de ce qui pourrait lui être préjudiciable, à l’éduquer et à veiller à ses intérêts.». Elle englobe la dette d’aliment de l’enfant en plus de l’entretien et la promotion par les soins et l’éducation jusqu’à l’âge nubile pour le garçon et pour la fille jusqu’à ce qu’elle se déplace chez son mari. Ces charges sont indissociables tant que la famille reste unie par les liens du mariage. En cas de démantèlement par le divorce, la répudiation ou autre, elles se trouvent dissociées. Après avoir été une seule charge qui pèse à la fois sur les parents ensemble, la garde se trouve divisée en deux

249

volets l’un financier et l’autre de service.

I : Les services de garde.

On sait que parmi les services dus à l’enfant figure au premier plan l’allaitement, avec l’habillement, la toilette, les soins médicaux et la veillée en permanence sur le nouveau-né. Vient ensuite le rôle des autres services quand il atteint l’âge de deux ans et plus. Il faut lui apprendre à parler, à se nourrir et faire ses besoins seul, et somme toute mener une vie normale. Il faut aussi à cet âge jouer avec lui et le divertir. Lorsque l’enfant dépasse l’âge de six ans il a le droit d’apprendre la religion de sa communauté, la culture de sa nation, et d’apprendre aussi la lecture et l’écriture avec en perspective l’exercice d’un métier ou d’une profession. Pour l’enfant de sexe féminin, le service de garde comprend en plus l’apprentissage des principes d’hygiène à partir du premier instant où la fille entre dans le cycle menstruel. Celui qui est chargé de la garde de la fille doit aussi lui apprendre qu’elle doit conserver sa virginité et éviter d’être dévergondée. A l’égard du droit aux services familiaux de la garde, les enfants musulmans et les enfants hébraïques ont, en application du droit marocain, un droit à la maternité que n’ont pas les enfants dans les systèmes modernistes. En effet, tant que la mère est vivante, la garde des enfants lui revient de droit. Elle ne peut en

250

être privée, qu’en cas de divorce pour faute lorsque la faute imputable à la femme constitue un délit ou un crime sur la personne de l’enfant en application de l’article 88 du code pénal. Ce cas s’étend aussi en application de l’article 173-2° de la moudawana suite au procès en divorce pour faute contre la femme jugée impure et malhonnête. En dehors de cela, la femme conserve le droit de garde de l’enfant en cas de répudiation que ce soit par la décision du mari ou par consentement mutuel. Elle peut aussi la conserver en cas de divorce pour faute autre que l’infidélité et l’impureté si les juges du fonds sont convaincus que la faute qui justifie le divorce n’affecte pas la vaillance naturelle de la mère sur ses enfants. Pourtant, en cas de divorce par consentement mutuel, la mère peut abandonner ses enfants à leur père ou à une autre personne de leur choix, sans que cela n’enlève toutefois aux personnes qui leur succèdent dans le rang le droit de revendiquer la garde des enfants par eux abandonnés. En application des droits coutumiers musulman et hébraïque, la garde de l’enfant est un droit qui appartient après la mère en cas de séparation des époux, au père, à la grand-mère maternelle de l’enfant, la tante maternelle germaine, la tante maternelle consanguine, la tante maternelle utérine, la grand-mère paternelle, à la sœur de l’enfant, la tante paternelle, la tante paternelle du père, la tante maternelle du père, a

251

la nièce de l’enfant par un frère ou une sœur, au frère de l’enfant, à son grand-père paternel, à son neveu par un frère, à son oncle paternel et enfin au fils de ce dernier. Ces parents sont classés par ordre de priorité quant à l’exercice du droit de garde de l’enfant. Toutefois, le tuteur testamentaire prime tous les parents masculins autres que le père. L’article 171 de la moudawana donne toutefois la priorité à la mère, puis le père, puis la grand-mère maternelle puis la personne choisie par le tribunal. En considération de ces rangs de priorité, les époux divorcés par consentement mutuel ne peuvent pas empêcher les parents qui leur succèdent dans le rang de revendiquer la garde de l’enfant s’ils décident de le confier à un tiers. Ainsi, lorsque les parents divorcés décident de placer leurs enfants dans un asile, de les donner en adoption à l’intérieur ou à l’extérieur du pays ou de les placer chez des parents nourriciers, la grand-mère, et le tribunal à la demande de tout intéressé peuvent s’y opposer. Les gardiens éventuels de l’enfant ont par ailleurs le droit de revendiquer la garde de ce dernier lorsque sa gardienne quand elle n’est pas sa mère, se remarie avec un étranger à l’enfant ou autre que le tuteur testamentaire. Il faut en plus que la revendication se produise avant l’écoulement d’un délai d’une année après avoir appris la nouvelle du mariage.

252

La mère ou tout autre gardien de l’enfant peut aussi perdre la garde de l’enfant en cas de déplacement du domicile dans une ville lointaine. Il en de même lorsque la gardienne profite de son statut pour convertir l’enfant à une religion autre que celle de son père. En tout état de cause, la garde de l’enfant ne met pas fin à l’autorité parentale. Malgré le démantèlement de l’institution familiale, le père demeure responsable de l’éducation de son enfant et conserve le pouvoir de contrôler son éducation. Les services de garde de l’enfant sont rendus certes à l’enfant, éventuellement par sa mère, mais pour le compte du père. Ce lui-ci doit servir au gardien une rémunération fixée par le tribunal en cas de désaccord sur sa valeur. Pour pouvoir contrôler l’éducation de l’enfant, le père ou le tuteur testamentaire ou encore datif, ont un droit de visite de l’enfant. Le droit de visite étant reconnu à la mère également lorsqu’elle abandonne le droit de garder son enfant.

de

73- Traitez du droit de garde des enfants en cas répudiation ? 74- Quels sont les services de garde des enfants ?

II : Pension alimentaire de l’enfant.

Le volet financier de la garde de l’enfant comprend l’obligation aux dépenses de nourriture, de logement, de vêtement, de soins médicaux, de

253

scolarisation, et en plus du mariage pour la fille. Toutes ces dépenses sont à la charge du père. Il ne peut en être libéré que s’il avait conclu avec sa femme non indigente un contrat de divorce par lequel cette dernière accepte de le libérer. En cas de répudiation par la décision du mari ou par consentement mutuel des époux, le mari demeure tenu à l’obligation de dépense sauf s’il apporte la preuve de son indigence et de la richesse de son ex-épouse. En dehors de ce cas et sauf négation de la paternité, le tribunal ne saurait condamner la femme à supporter les dépenses de ses enfants. L’obligation du père aux dépenses de garde d’entretien des enfants se maintien, même en cas de divorce pour faute de la femme. Lorsque les époux sont unis, le mari assure les dépenses personnellement ou débourse à sa femme les sommes suffisantes pour le faire. Par contre, en cas de séparation c’est entre les mains du gardien que les sommes sont déboursées. Il doit les dépenser sous le contrôle du père qui demeure tuteur légal de ses enfants sauf en cas d’interdiction pour cause de prodigalité ou autre, auquel cas la mère devient de plein droit tutrice légale sur les enfants. Si la mère est elle-même la gardienne des enfants dont le père est interdit, elle demeure soumise au contrôle du tuteur légal de son ex-mari ou encore des tuteurs testamentaire ou datif de ce dernier. Les sommes déboursées au gardien de l’enfant

254

sont une pension alimentaire de ce dernier. En cas de contestation, le tribunal évalue leur montant en considération de ressources du père et du cours des prix.

75- Traitez de la pension alimentaire de l’enfant ?

Sous-section 2 : Compensation de répudiation. (Mout’â)

A la différence des autres cas de rupture du lien du mariage, la femme a droit en cas de répudiation à une compensation servie par le mari. L’article 84 de la moudawana dispose à ce propos que : « Les droits dus à l’épouse comportent : le reliquat du Sadaq, le cas échéant, la pension due pour la période de viduité (Idda) et le don de consolation (Mout’â) qui sera évalué en fonction de la durée du mariage, de la situation financière de l’époux, des motifs du divorce et du degré d’abus avéré dans le recours au divorce par l’époux. Durant la période de viduité (Idda), l’épouse réside dans le domicile conjugal ou, en cas de nécessité, dans un logement qui lui convient et en fonction de la situation financière de l’époux. A défaut, le tribunal fixe le montant des frais de logement, qui

255

sera également consigné au secrétariat-greffe du tribunal, au même titre que les autres droits dus à l’épouse. » En application de cet article, tout mari qui répudie sa femme doit à cette dernière une compensation proportionnelle à ses facultés et à la situation de la femme répudiée. L’alinéa 1 er de ce même article dispose par ailleurs que s’il est établi pour le juge que le mari a répudié sa femme sans raison valable, il doit tenir compte des préjudices susceptibles de toucher la femme dans l’évaluation de la compensation. Ces règles ne s’appliquent qu’aux époux musulmans, il n’empêche que lors de la rédaction du kittouba, toute femme hébraïque peut stipuler par écrit qu’en cas de répudiation elle aura droit à la même compensation. Ce genre de stipulation n’est effectivement pas contraire à l’ordre public et moral de la communauté hébraïque ni de la communauté nationale. Les rabbins compétents pour rédiger les actes de kittouba peuvent en conséquence légitimer ces stipulations et les juges hébraïques près les tribunaux marocains seront alors obligés de les appliquer en cas de répudiation.

76- Traitez de la compensation de répudiation ?

Fait à Oujda le 07/10/2011 Par Chakib abdelhafid

256

Table des matières

Prologue :

2

Nature du droit marocain de la famille

 

2

 

2

Chapitre I : Diversité des statuts personnels.

 

2

Section 1 :

Communautés religieuses du Maroc.

3

Section 2 : Sources communautaires

 

6

du statut personnel.

 

6

Sous-section 1 :

sources du

 

6

statut personnel musulman. Sous-section 2 : Sources du statut personnel hébraïque.

 

6

 

8

 

8

Chapitre II : nature sociale de l’institution familiale.

 

9

 

9

Section 1 :

Spontanéité de la famille.

 

10

Section 2 : Finalités de la famille.

 

14

Sous-section 1 : Famille judéo-chrétienne.

14

Sous-section 2 :

Famille moderniste.

 

16

Sous-section 3 : Famille musulmane

 

20

257

Chapitre III :

Civilité de la famille.

24

Section

1 : Civilité de la famille moderne.

24

Section

2 : Civilité

26

de

la famille musulmane.

 

26

Première partie : Formation de l’institution familiale. 28

Préliminaire sur la nature juridique de famille.

28

Section

1 : théorie du contrat successif. 2 : Théorie d’institution

28

Section

30

Titre I

:

Création de l’institution familiale.

32

Sous-titre I :

Chapitre I :

Le mariage. Période préliminaire des fiançailles.

34

34

Section

1 : Nature juridique des fiançailles. 2 : Rupture des fiançailles.

35

Section

37

Chapitre

II :

L’acte de

mariage.

 

41

Section

1 : Solennité de l’acte de mariage. 2 : Economie du contrat.

42

Section

46

Chapitre III : Conditions de droit commun du contrat de

mariage.

 

48

Section 1 : La capacité de s’obliger au mariage.