• Quel est l’objet du droit des contrats spéciaux ?

C’est le régime des contrats spécifiques. Les contrats spéciaux ne sont pas
des contrats anormaux, ce sont des contrats spécifiques, mais tous les
contrats sont spécifiques. La doctrine préfère utiliser l’expression « droit
spécial des contrats » qui s’oppose à la théorie générale des contrats étudiée
en L2.
Un droit spécial des contrats, c’est-à-dire « un ensemble de corps de règles
qui a vocation à s’appliquer à chaque contrat, soit que ces règles s’ajoutent,
soit qu’elles dérogent au droit commun. Ces dérogations s’expliquent par la
nécessité d’adapter la théorie générale aux spécificités de certains contrats.
Ce droit des contrats spéciaux contient des règles qui vont s’adapter à
chaque type de contrat. Dans cette matière, l’opération de qualification est
primordiale car un type de contrat ne sera pas soumis au même régime
juridique que son voisin. Il est donc essentiel de pouvoir qualifier les
contrats.
Il va falloir qualifier, opération qui va nous permettre de classer un contrat
dans une catégorie juridique connue, et si l’on y parvient le contrat sera alors
qualifié de « nommé » : un contrat nommé est un contrat qualifié par la loi.
Cela signifie qu’il existe des contrats nommés au sens courant du terme mais
innommés au sens juridique du terme, exemple: le contrat de parrainage
publicitaire: il est nommé au sens commun mais n’entre dans aucun régime
juridique particulier, il répond à la théorie générale.
L’opération de qualification étant primordiale, elle est contrôlée par la Cour
de cassation, étant précisé que selon l’article 12 du Code de procédure civile
dit bien que les juges ne sont pas liés par les qualifications choisies par les
parties. Cette opération de qualification peut être extrêmement simple ou
extrêmement compliquée. La pratique peut créer, inventer des contrats
nouveaux. Exemple : le contrat de téléphonie mobile. Le contrat de
téléphonie mobile est-il un contrat de vente ou un contrat d’entreprise ? On
achète un bien mais aussi un service, les ondes. Face à ces contrats dits
hybrides ou complexes, comment peut-on opérer la qualification ?
On peut l’opérer de deux manières : soit on opère le dépeçage du contrat,
c’est-à-dire que l’on va soumettre le contrat à différents aspects juridiques,
les aspects du contrat que l’on qualifiera d’entreprise par exemple au droit
de l’entreprise et ceux de vente au droit de la vente. La donation déguisée
par exemple sera soumise au régime juridique de la vente quant à ces
conditions de forme, en revanche quant aux conditions de fond elle est
soumise au régime de la donation.
Seconde qualification : la qualification unitaire, la qualification exclusive.
Cette qualification exclusive, on l’opère très fréquemment en recherchant
quelle est l’obligation fondamentale de l’opération en cause, l’obligation
essentielle, et par le principe « l’accessoire suit le principal », on appliquera à
l’ensemble du contrat le régime de l’obligation essentielle. Exemple : le
contrat de déménagement. C’est un service en échange d’un prix, mais c’est
aussi du transport. La chambre commerciale a dit que c’était un contrat
d’entreprise dans une jurisprudence constante. Elle a opté pour cette
qualification exclusive en disant que la manutention des meubles est l’objet
essentiel du contrat de déménagement, et le transport n’est que l’accessoire
de cette obligation. Autre exemple de qualification unitaire: l’échange avec
soulte: c’est le contrat qui suppose d’échanger un bien contre un autre bien.
Mais lorsque les deux biens n’ont pas la même valeur, celui qui a le bien de
plus faible valeur doit payer une soulte. Mais est on alors en présence d’un
échange ou en présence d’une vente ? Jurisprudence constante: on est en
présence d’un échange si la soulte est inférieure à la valeur du bien, on est en
présence d’une vente si la soulte est supérieure à la valeur du bien. Troisième
exemple: il arrive que l’on aboutisse certes à une qualification unitaire mais
non pas en se focalisant sur l’obligation essentielle, mais en créant un contrat
nouveau, autonome, exemple: le crédit-bail, c’est à la fois un bail, une
promesse unilatérale de vente, de la vente et du mandat. Longtemps cette
opération juridique complexe n’a pas été qualifiée. Puis le législateur l’a fait
dans le code monétaire et financier. Le législateur a ainsi créé le crédit-bail,
nouveau contrat nommé et qualifié, soumis à un nouveau régime juridique
propre.
Face à ces contrats complexes, deux possibilités donc : qualification
distributive ou qualification exclusive.
Parfois malgré tout on a un échec de la qualification. On a alors un contrat
« sui generis » ( = de son propre genre ) : attention il faut parler de
« contrat sui generis » et JAMAIS DE « QUALIFICATION DE CONTRAT
SUI GENERIS » . On ne peut appliquer à ce contrat aucun régime juridique
spécial, il est donc soumis tout entier au droit commun des contrats et
exclusivement à ce droit : exemple : le contrat de parrainage publicitaire.
Pourquoi le législateur s’est il donné la peine de réglementer certains types
de contrats et pas d’autres ? En principe, le législateur ne légifère que si le
contrat répond à un besoin économique essentiel. Sont donc nommés au sens
juridique du terme, les contrats les plus fréquents de la vie économique. Un
contrat nommé est donc en principe un contrat fréquent, utile à la vie
économique. La conséquence de cette constatation est que le droit des
contrats spéciaux évolue, doit évoluer avec la vie économique. Car, plus que le
droit commun, ce droit doit répondre aux besoins de la vie économique. C’est
donc un droit très - parfois trop - évolutif. C’est un droit très terre à terre.
Le droit est là au service de la vie économique des praticiens.
Trois phénomènes illustrent ce caractère évolutif :
La création de contrats que nous ne pouvions pas prévoir à la rédaction du
code civil : exemple : le contrat de transport, on ne pouvait l’imaginer à une
époque où les transports se faisaient en charrette. Il est aujourd’hui fluvial,
aérien… De même pour le contrat de travail. Aujourd’hui on a un code du
travail et un droit du travail pléthorique. De même le contrat d’assurance.
Les contrats nommés par le code civil. Parmi ces contrats nommés, la
distinction très classique est faite entre les grands contrats et les petits
contrats. Les grands contrats étaient et sont la vente, le bail et l’entreprise.
Les petits contrats étaient les autres. Petits contrats car des contrats
marqués du sceau de l’amitié, de la famille, exemple on prêtait à un ami, à la
famille, ces contrats étaient marqués par la confiance personnelle. Tous ces
contrats sont en principe gratuits. Or le prêt bancaire aujourd’hui n’est bien
sûr pas gratuit. Le mandat, le prêt ne sont plus gratuits. Aujourd’hui, cette
acception des choses est totalement dépassée. Il y a un phénomène de
professionnalisation et de commercialisation des contrats. Exemple : le prêt
à usage. Il est normalement essentiellement gratuit, mais aujourd’hui il
accompagne les grands contrats d’affaire.
L’apparition des contrats dits « en ING » : exemple : le leasing = le crédit-
bail, ou le rainting. Le franchisage également : le sponsoring = le parrainage
publicitaire. Cette nécessité de constamment s’adapter à la vie économique
explique que dans ce droit la jurisprudence joue un rôle extrêmement
important en tant que source du droit des contrats spéciaux.
• Les sources du droit des contrats spéciaux
La première est le code civil de 1804. Les rédacteurs ont privilégie la théorie
générale, le droit commun des contrats. Cette primauté intellectuelle
s’explique parfaitement dans la mesure où la théorie générale a permis de
créer des notions fondamentales, elle s’explique aussi par l’histoire : c’est la
victoire des canonistes et des volontaristes sur le formalisme du droit
romain. Mais il ne faut pas oublier que les quatre rédacteurs du code étaient
des praticiens.
Mais on s’est quand même occupé des contrats spéciaux car c’était
nécessaire. Ce droit permet aux acteurs de la vie économique de se
concentrer sur l’essentiel. Dans la vente on négocie le bien et le prix, on se
moque du reste. Cela permet la rapidité des échanges car on n’a pas à
négocier toutes les clauses juridiques, elles sont dans le code et cela permet
aussi la sécurité des échanges économiques. C’est pourquoi on a eu un droit
des contrats spéciaux dans le code civil de 1804, il est énoncé dans le livre 3
aux titres 6 à 16 du code. Le code civil est donc une source primordial du
droit des contrats spéciaux mais pas source exclusive. A l’article 1107 alinéa
premier les rédacteurs du code civil prenaient acte de ce qu’il existait des
contrats innomés : l’article parle des contrats soit qu’ils aient une
dénomination soit qu’ils n’en aient pas.
En 1804 les sources sont donc le code et la pratique. Les sources ont évolué
de deux manières :
La multiplication des réglementations spéciales hors le code civil. La
réglementation des contrats spéciaux est de plus en plus foisonnante,
précise, spéciale, et elle est très souvent non codifiée. La conséquence est
que le droit commun a une place de plus en plus résiduelle. Exemple : le
contrat de sous-traitance est soumis à un régime spécial qui relève d’une loi
du 31 décembre 1975 et qui n’est pas codifié. Ou encore le bail de location ou
le contrat de transport. Exemples de contrat réglementés dans d’autres
code que le code civil : le contrat de travail, le contrat d’assurance (code de
l’assurance), le bail commercial (code de commerce), les agents commerciaux,
le contrat d’édition (code de propriété intellectuel) , contrat d’agence de
voyage, ainsi que tout un tas de contrats liés à la construction (ils sont
souvent codifiés à la fois pour partie dans le code de construction et de
l’habitation et à la fois pour partie dans le code civil) .
Le fait que certains contrats soient réglementés hors le code civil montre
que ces contrats ont pris leur autonomie en dehors du droit civil, ce n’est pas
qu’une rupture avec le code civil, c’est aussi une rupture avec le droit civil :
on étudie par exemple aujourd’hui le contrat de travail non pas en droit civil
mais en droit du travail. Certains contrats sont eux en cours d’autonomie, par
exemple les contrats de consommation, les contrats conclus avec les
consommateurs qui forment un droit de la consommation qui a un code de la
consommation.
Le rôle majeur de la jurisprudence. Certains textes pour les contrats
nommés n’ont pas évolué, c’est donc la jurisprudence qui a adapté ce droit
aux nouvelles réalités économiques. Cela explique que depuis un certain
nombre d’années la doctrine appelle une recodification civile du droit des
contrats spéciaux. Un droit aussi évolutif peut-il convaincre le législateur de
s’en occuper alors que le législateur peur craindre que 5 ou 10 ans plus tard
ce droit soit déjà obsolète ? De plus comment choisir les contrats qui
entreront dans le code et ceux qui n’y entreront pas ? Une proposition
doctrinale du professeur BENABENT consiste à recodifier le droit des
contrats spéciaux en fonction des types de contrat sous la forme d’un droit
des obligations spéciales : exemple : l’obligation de transférer la propriété,
l’obligation de paiement... Cela permettrait de donner à ces régimes
juridiques une cohérence qui parfois leur manque aujourd’hui.
Leur internationalisation. L’Union européenne n’a aucune compétence en droit
commun des contrats.
*L’intervention du droit communautaire en droit des contrats est cependant
quotidienne dans le domaine concurrentiel. Il existe par exemple des
règlements d’exemption concernant la distribution commerciale ainsi que les
directives consuméristes qui sont extrêmement nombreuses notamment la
directive du 25 mai 1999 sur certains aspects de la vente et des garanties
des biens de consommation. Cette directive a été transposée en droit
français par une ordonnance du 17 février 2005 codifiée dans le code de la
consommation.
*Seconde source internationale : le droit européen (ATTENTION ne pas
confondre droit européen et droit communautaire) pris en application de la
CEDH. Il influence le droit français et le droit privé français, le droit de la
famille et des personnes mais aussi le droit des contrats à travers l’effet
horizontal direct (l’effet vertical = la création d’obligations à la charge des
Etats) de la convention européenne. L’effet horizontal = on peut invoquer la
convention dans un litige entre particuliers. Le secteur emblématique de
cette influence européenne est le bail.
• Les caractères du droit des contrats spéciaux
On a déjà parlé de la professionnalisation des petits contrats mais on va
parler ici de deux autres caractères.
Premier caractère : son impérativité croissante. Le droit des contrats
spéciaux, puisqu’il se situe dans le code civil, est supplétif. Mais à mesure que
ce sont multipliées les législations spéciales, se sont multipliées des règles
impératives. L’instrument économique d’une politique dirigiste est en effet la
loi impérative avec cette protection de la partie contractante réputée,
présumée faible : exemple : loi du premier décembre 1948 extrêmement
favorable au locataire et toujours en vigueur aujourd’hui, de même que la
protection du consommateur. Cette évolution du droit des contrats spéciaux
est liée à une évolution de la fonction du droit des contrats spéciaux.
On est passé d’un droit nécessaire et qui devait encourager la rapidité et la
sécurité des échanges, un droit donc libéral, à un droit instrument d’une
politique économique et sociale : donc d’un droit supplétif à un droit
impératif. Cette modification de fonction qui entraîne cette modification de
nature entraîne une modification des sources car si toutes les législations
nationales ne sont pas codifiées c’est parce que les dispositions du code sont
supplétives et surtout sont abstraites.
On a donc un code civil supplétif général et stable et des législations
impératives particulières et changeantes. Dernière évolution du droit des
contrats spéciaux : son hyper spécialisation.
On part à l’origine du droit des contrats spéciaux pour arriver aujourd’hui à
la multiplication de sous-ensembles qui relèvent chacun de la multiplication
des législations particulières. Exemple : la vente : est-on en présence d’un
immeuble ? si oui est il à construire ? si oui est-il dans un secteur protégé ?
Autre exemple : le bail : on a une réglementation pour le bail d’habitation, le
bail professionnel… Idem pour le mandat : on a vu des législations hyper
spéciales naître : exemple : l’agence commerciale, les agences de voyage : ce
sont des mandats spéciaux. On a donc une sorte de droit stratifié, une sorte
de « mille-feuilles » juridique. C’est ce que Bruno AUPETIT avait qualifié de
« tendance régressive du droit » .
On va enseigner essentiellement le droit commun des contrats spéciaux. Ce
droit commun ne s’applique pas constamment mais il permet de nous
apprendre les notions fondamentales, les raisonnements fondamentaux.
Quels contrats spéciaux ? Les contrats nommés par le code civil. Nous
n’étudieront pas les contrats aléatoires.

Première partie : Les contrats relatifs aux biens

Titre 1 : Les contrats transférant la propriété d’un bien
Prolégomènes :
Articles 1582 à 1701 du code civil : c’est le premier contrat spécial étudié
par le code.
Définition :
Article 1582 alinéa premier : La vente est une convention par laquelle l’un
s’oblige à livrer une chose et l’autre à la payer. La définition est
approximative et doit être éclairée par l’article 1583 qui évoque ce qui est le
cœur de la vente c’est-à-dire le transfert de propriété. L’article 1582 alinéa
premier nous parle du prix mais il faut préciser que le prix dans le cadre de
la vente ne peut être qu’une somme d’argent. Il faut retenir cette définition
de la vente : C’est un contrat par lequel la propriété d’un bien est transférée
en contrepartie du versement d’une somme d’argent dénommée prix. Trois
éléments essentiels cumulatifs qui caractérisent le contrat de vente : un
bien, un prix et un transfert de propriété. La vente est donc forcément un
contrat onéreux, synallagmatique et translatif. Il est également consensuel
et il est en principe commutatif (définition article 1104 = contrat dont on
connaît le prix la valeur du bien lorsqu’il est conclu. ) . Contrat entre un
vendeur ou une société venderesse et un acheteuse. Lorsqu’elle porte sur un
bien incorporel on parle d’une cession entre un cédant et un cessionnaire :
exemple : une créance.
Qualification du contrat de vente :
Premier élément qualificatif : Il nous faut tout d’abord un bien, c’est ce qui
distingue le contrat de vente du contrat d’entreprise qui est un service en
échange d’un prix (article 1710) . Il ne peut pas y avoir vente de service.
L’expression « vente de service » est fausse. Il faut distinguer donc la vente
et l’entreprise.
* Or parfois la délimitation est difficile dans un cas particulier mais très
fréquent : lorsque le travail, le service de l’entrepreneur, l’obligation de faire
consiste à fabriquer une chose. Pour qualifier ce contrat, il faut distinguer
selon que le client fournit ou pas les matériaux. Lorsque c’est le client qui
fournit les matériaux, alors on est indéniablement en présence d’un contrat
d’entreprise. C’est la solution retenue par la convention de vienne du 11 avril
1980 sur la vente internationale de marchandise qui est le droit français de
la vente internationale : l’article 3 1° nous dit que sont réputés vente les
contrats de fourniture de marchandises à fabriquer ou à produire à moins
que le client ait à fournir une partie essentielle des matériaux. Le problème
est lorsque le client n’apporte pas les matériaux.
En présence d’une opération complexe on peut alors opter pour une
qualification distributive ou pour une qualification exclusive. La
jurisprudence a parfois retenir la qualification distributive. Le plus souvent
la jurisprudence adopte une qualification exclusive en se demandent ce qui
coûte le plus cher : la main d’œuvre ou les matériaux. C’est le critère qu’a
choisi la convention de Vienne article 3 paragraphe 2.
Mais en droit interne de la vente ce critère a été abandonné dans un arrêt
de revirement de principe de la troisième chambre civile du 3 février 1985
dit « affaire des armatures métalliques » : chantier avec un entrepreneur et
un maître d’ouvrage. Cet entrepreneur avait besoin d’armature métallique.
Quel est alors le contrat passé entre l’entrepreneur et la fabriquant ?
La Cour de cassation a dit que le contrat conclu était un contrat d’entreprise
car pour satisfaire la commande d’armatures le fabricant a effectué un
travail spécifique en vertu d’indications particulières rendant impossible la
substitution au produit commandé d’un autre équivalent. Si le produit peut
être produit en série, c’est une vente, en revanche si le produit est
spécifique, s’il est adapté aux besoins du client, alors c’est de l’entreprise
car dans ce cas là le travail a une valeur qu’il n’a pas lorsqu’il s’agit de
produire à la chaîne une même pièce pour différents clients.
C’est facile à savoir en regardant s’il y a des spécifications sur le contrat.
Pour la vente internationale le critère reste le critère économique. Pour les
ventes de professionnels au consommateur ce n’est pas le critère non plus :
directive de 1999 transposée aux articles L 211-1 à L 211-18 du code de la
consommation : les contrats à fabriquer sont forcément des contrats de
vente dans la relations consommateur-professionnel.
La source principale d’inspiration de cette directive sur la vente au
consommateur a en effet été la Convention de Vienne. Différence quand
même entre ces deux articles : la réserve « à moins que la partie qui
commande ne fournisse les matériaux » n’apparaît plus dans la directive.
*Deuxième élément qualificatif : le transfert de propriété. Cet élément
permet de distinguer par exemple la vente du bail. Le bail étant la mise à
disposition d’un bien échange d’un prix et sous réserve de restitution à la fin
du bail. Il y a quand même une hypothèse dans laquelle il a fallu s’interroger
sur le régime du contrat : la concession de mines ou carrières : est-ce du
bail ? est-ce de la vente ? La professionnel qui faisait cela n’était pas
propriétaire de la mine ou de la carrière : c’était donc a priori du bail mais le
problème était qu’il y avait impossibilité de restituer ce qu’il y avait dans la
mine ou la carrière et qui avait été extrait.
La Cour de cassation l’a donc qualifiée de vente car il y avait impossibilité de
restitution du bien. Cette obligation de restitution permet également de
distinguer d’autres contrats de la vente : exemple : le prêt et le prêt de
consommation. Le prêt de consommation le plus fréquent est le prêt d’argent.
Un prêt est dit de consommation parce qu’il porte sur des choses consentives
(ou consentibles ? ? ?) ( = qui se détruisent par le premier usage exemple de
l’essence ) . Puisque l’emprunteur a l’abusus, alors il est propriétaire car seul
le propriétaire d’un bien a l’abusus. Le prêt de consommation emporte donc le
transfert de propriété. C’est donc bien l’obligation de restitution de la
somme d’argent équivalente au bien détruit qui va permettre de distinguer ici
le prêt de la vente article 1892.
Dernier contrat où le transfert de propriété permet de le distinguer de la
vente : le mandat : c’est le fait de permettre à une personne de conclure des
actes juridiques pour notre compte. Trois situations où il n’est pas facile si
on est en présence d’une vente ou d’un mandat :
Lorsqu’une personne vend un immeuble qui appartient à une autre, il peut le
faire car il est mandataire dans ce cas c’est un agent immobilier soumis à une
législation spéciale stricte et rigoureuse. Mais l’intermédiaire peut être le
propriétaire s’il a préalablement acheté le bien avant de le revendre et c’est
donc un marchand de bien qui n’est soumis à une législation stricte. La
solution sera donnée par la situation d’espèce, l’indice principal est le mode
de rémunération de l’intermédiaire mais ce n’est qu’un indice.
La distribution : soit on fait appel à un agent commercial soumis à une
législation stricte, soit on fait appel à une distributeur qui devient alors
propriétaire des produits qu’ils revend alors que l’agent commercial est un
mandataire. 3. Le dépôt-vente : C’est un mode de distribution souvent utilisé
par les distributeurs de journaux par exemple. Le vendeur de journaux est-il
alors mandataire ou vendeur lorsqu’il vend ses journaux ?
Troisième élément qualificatif : le prix. C’est forcément une somme d’argent.
cela permet de distinguer la vente de la donation : la donation est gratuite.
Attention à bien distinguer la donation de la donation déguisée ou de la
donation avec charges par exemple : sommes-nous alors en présence d’un
acte gratuit ? Tout va dépendre du coût de la charge : s’il dépasse la valeur
du bien donné alors nous ne serons plus en présence d’une donation. L’apport
en société également n‘est pas une vente.
Les sources du droit de la vente :
La convention de Vienne qui est applicable aux ventes internationales de
marchandises, Convention conclue le 11 avril 1980 qui est entrée en vigueur le
premier janvier 1988. Le champ d’application de la Convention est doublement
limité : article 2 A c’est une convention qui ne s’applique qu’entre les
professionnels, article 3 A deuxième limite.
Articles 4 et 5 de la Convention : certaines questions fondamentales sont
exclues du champ d’application et notamment tout ce qui concerne le
transfert de propriété. Tout comme la validité du contrat ainsi que tout ce
qui concerne la responsabilité vendeur concernant les dommages corporels du
fait de la chose transférée subis par l’acheteur. Troisième limite objective :
la Convention de Vienne ne s’applique qu’aux ventes et ne s’applique donc pas
aux contrats de distribution, mais en pratique cela pose des difficultés
comme le montre l’arrêt de la Chambre commerciale 20 février 2007 Bulletin
numéro 52 ( Séance TD 4 ) .
Dans cette affaire la cour de cassation précise qu’il faut concernant
l’application de la convention de Vienne distinguer le contrat cadre des
contrats de vente conclu sous l’égide de ce contrat cadre. Cet arrêt met en
évidence les difficultés pratiques d’une telle distinction.
En pratique, les ventes ne sont que les applications d’un contrat cadre de
distribution. En l’espèce, la Cour de cassation réaffirme les principes mais les
difficultés pratiques réapparaissent. En l’espèce Arrêt de la chambre
commerciale du 20 février 2007 il s’agit d’un contrat cadre entre un
fournisseur de parfums et un distributeur vénézuélien qui ne paie pas et
refuse en plus d’exécuter certaines ventes. Yves Saint Laurent Parfums
invoque la convention de Vienne et l’exception d’inexécution anticipée
inconnue du droit français. Vienne permet d’anticiper l’inexécution
substantielle ou essentielle du contrat. Yves Saint Laurent Parfum invoque la
convention de vienne et rompt donc le contrat cadre.
Le distributeur saisit alors les tribunaux pour rupture sans préavis du
contrat cadre. Puisqu’il s’agit de l’inexécution des ventes successives et non
du contrat cadre de distribution, la convention de Vienne est alors applicable.
Cette décision peut paraître contestable dans la mesure ou Yves Saint
Laurent, en invoquant l’inexécution de certaines ventes, a rompu le contrat
cadre.
Le contrat cadre et les ventes forment un ensemble économique qu’il apparaît
artificielle de dissocier. De plus, l’inexécution anticipée n’est possible
qu’après la conclusion du contrat de vente, or Yves Saint Laurent a invoqué ici
l’inexécution de ventes antérieures pour anticiper l’inexécution de ventes
ultérieures.
Mais si la Cour de cassation avait pris une autre décision, cela aurait évincé
de la Convention de Vienne toutes les ventes successives conclu dans le cadre
d’un contrat de distribution, de même que les relations d’affaires suivies.
Juridiquement la décision peut donc être contestée mais il semble qu’elle soit
la moins mauvaise des solutions.
Le champ d’application subjectif de la Convention de Vienne :
Article 6 de la convention : cela signifie que la Convention est supplétive. La
jurisprudence a considéré que l’exclusion de la convention pouvait aussi être
tacite. Toute la difficulté est de savoir quelles seront les circonstances qui
vont permettre d’admettre cette volonté tacite d’exclusion. Sur ce point, la
première chambre civile a été d’un laxisme unanimement dénoncé dans un
arrêt du 26 juin 2001 :
Dans cette affaire la Cour a estimé qu’il y avait exécution tacite de la
convention de Vienne lorsque les parties avaient décidé de ne pas l’invoquer
devant les juges, de garder le silence. Cette solution a été unanimement
critiquée pour trois raisons : (Le simple silence ne peut pas valoir
l’acceptation d’un contrat) :
C’est surtout une volonté extrêmement hypothétique, le silence non
circonstanciée est forcément ambigu.
Le droit supplétif est obligatoire seulement on peut l’écarter. Le mécanisme
du droit supplétif est qu’il s’applique en cas de silence des parties, en
revanche les sujets de droit peuvent en écarter l’application s’ils le
déclarent, mais il faut une volonté déclarée pour l’écarter.
Le silence aboutit à l’application du droit supplétif. Un droit supplétif
s’applique en cas de silence.
La décision de juin 2001 était contraire à la nature même du droit supplétif.
Au regard des négociations entre Etats qui ont abouti à la conclusion de la
convention, il apparaît clairement que le système auquel les Etats adhéraient
était un système de « Opting out » = il faut déclarer écarter l’application de
la convention pour qu’elle ne soit pas appliquée.
Le silence signifiait clairement application de la Convention de Vienne. Ces
trois raisons expliquent la critique de la doctrine et expliquent
l’infléchissement ultérieure de la jurisprudence première chambre civile 25
octobre 2005 : d’après cet arrêt la volonté tacite suffit toujours à écarter
la convention mais ce silence doit être circonstancié : on rejoint alors le droit
commun des contrats.
La circonstance d’après cette décision c’est la connaissance par les parties
du caractère international de leur contrat. Ils faut que les parties
s’abstiennent d’écarter cette convention alors qu’elles avaient connaissance
du caractère international de leur contrat.
Certains auteurs critiquent encore en disant que la Cour n’est pas allée assez
loin et aurait préféré que la Cour de cassation exige la connaissance et la
conscience de l’applicabilité de la Convention de Vienne. Mme LARDEUX
pense que la Cour de cassation ne pouvait pas aller plus loin car « NEMO
LEGEM » = nul n’est censé ignorer la loi donc nul n’est censé ignorer
l’existence des conventions. (Les usages professionnels eux ne sont pas
censés être connus et doivent être prouvés) .
Chapitre premier : La formation de la vente
Le droit commun des contrats a été élaboré par les rédacteurs en pensant à
la vente et donc presque pour la vente. Le contrat de vente est donc soumis
au droit commun des contrats avant toute chose. La vente est avant tout
soumise dans sa formation, au droit commun. Mais il existe certaines règles
spécifiques concernant l’accord de volonté lui-même
Section 1 : L’exigence d’un accord de volonté
Pourquoi faut-il s’attarder sur cet accord de volonté ? Les rédacteurs du
code civil ne sont partis que sur les schémas de contrat de vente conclu de
manière instantané. Mais aujourd’hui on trouve beaucoup de contrats de
vente dont la conclusion s’étale dans le temps. On pense aux contrats de
vente conclus de manière progressive. C’est ce que les éléments appellent la
« pouktazion » c’est-à-dire que le contrat est conclu point par point. Cela
signifie qu’il est précédé de la conclusions de contrats préparatoires appelés
aussi avant-contrats. (Les adverbes sont invariables) .
Paragraphe 1 : La préparation du contrat de vente
Elle suppose l’étude des avant-contrats, des contrats dits préparatoires. Il
est très classique d’étudier cette question des avant-contrats quand on
étudie la vente. Ils sont très fréquents dans les ventes immobilières.
Ce sont des contrats souvent signés devant notaires et économiquement
importants. Cela explique qu’on étudie ces avant-contrats dans le cadre de la
vente. Ce dont il faut être contient cependant c’est que la théorie des avant-
contrats concerne le droit commun des contrats.
Un autre avant-contrat extrêmement fréquent est la promesse de prêts.
L’avant projet de loi « Catala » de 2005 contient deux articles concernant
les avant-contrats : 1106 et 1106-1. L’article 1106 propose une
réglementation pour l’instant inexistante du code civil, qui porterait sur la
promesse unilatérale de contrat. Ce qui prouve bien qu’il s’agit ici de droit
commun. L’avant projet ne concerne pas le droit des contrats spéciaux. Il
existe deux types d’avant-contrats : les promesses et les pactes de
référence.
2. Les promesses :
Les promesses sont unilatérales ou synallagmatiques selon qu’un seul
contractant s’engage ou les deux (articles 1103 du code civil) .
3. Les promesses unilatérales
4. Le droit commun
Le mécanisme des promesses unilatérales de vente (PUV)
Il existe également des promesses unilatérales d’achat mais on les rencontre
beaucoup moins : une stipulée dans les contrats de dépôt-vente : la clause de
rachat des individus dont bénéficie un marchand de journaux est une
promesse unilatérale de rachat. On a également la consigne : quand on
ramène une bouteille et qu’on récupère de l’argent : c’est une promesse de
rachat.
Définition de la promesse unilatérale de vente :
« C’est un contrat par lequel un promettant s’engage à vendre un bien
déterminé et il s’engage envers un bénéficiaire qui est l’éventuel acheteur
mais qui lui, n’est pas engagé à acheter. »
Il bénéficie de ce qu’on appelle un droit d’option. Il bénéfice d’un délai
d’option qui n’est rien d’autre qu’un délai de réflexion au terme duquel, s’il n’a
pas levé l’option, la promesse devient caduque.
On est donc en présence d’un terme extinctif d’option. La promesse est bien
un contrat : il y a bien rencontre d’une offre et d’une acceptation : elles ne
portent pas sur la vente mais sur la promesse. Il ne s’agit donc pas d’une
simple offre dont on sait qu’en principe elle est révocable à n’importe quel
moment. La promesse doit porter sur un bien et un prix déterminables.
La seule différence qu’il existe donc entre la promesse unilatérale de vente
et la vente c’est le consentement du bénéficiaire à la vente. Si le
bénéficiaire lève l’option, la vente est conclu instantanément au jour de la
levée d’option et sans rétroactivité. La promesse est unilatérale parce que
seul le promettant vendeur est engagé. C’est une évidence lorsque la
promesse est gratuite. Mais souvent le bénéficiaire donne de l’argent, la
promesse est onéreuse : on est alors en présence d’un contrat
synallagmatique de promesse unilatérale de vente.
Cette somme d’argent est appelée une indemnité d’immobilisation qui porte
très mal son nom du moins partiellement. Elle est bien nommé en ce que le
mot immobilisation apparaît. Le promettant s’engage à ne pas vendre à un
tiers, cela a donc un prix que l’on nomme l’indemnité d’immobilisation. mais le
mot indemnité n’est pas correct, une indemnité d’immobilisation n’a aucun
caractère indemnitaire, c’est le prix de l’immobilisation, le prix de
l’exclusivité, de l’option.
Cela a donné lieu à un contentieux, la Cour de cassation était obligé de
préciser la qualification de cette indemnité et pour en rejeter d’autres
comme la qualification de clause pénale. Cela ne pose plus de problème
aujourd’hui. (Une clause pénale a pour objet de sanctionner l’inexécution
d’une obligation. C’est une indemnité forfaitaire totalement décorélé du
préjudice subi ou même de son existence).
L’enjeu était l’application de l’article 1152 du code civil : la faculté de révision
des clauses pénales trop élevées ou trop faibles, disproportionnées. De plus,
si le bénéficiaire achète, le montant de l’indemnisation est déduit du prix de
vente. En cas d’indemnité d’immobilisation, le contrat est bien
synallagmatique. Mais la promesse, elle, demeure unilatérale puisque seul le
promettant est engagée à vendre et le bénéficiaire n’est toujours pas
engagée à acheter.
Sauf lorsque l’indemnité est tellement élevé que les juges considèrent que le
bénéficiaire n’était plus libre de ne pas acheter : les juges peuvent alors
requalifier article 12 du code une promesse unilatérale en promesse
synallagmatique en considérant que le bénéficiaire n’est pas libre de ne pas
acheter car le l’indemnité est trop élevée.
Le régime des promesses unilatérales de vente
Certaines promesses unilatérales de vente sont soumises à un formalisme
fiscal. C’est l’article 1589 indice 2 du code civil qui nous le dit qui a longtemps
été l’article 1840 A du code général des impôts. Ce texte prévoit qu’à peine
de nullité, toute promesse unilatérale de vente doit être constatée dans un
acte authentique ou un acte sous seing privé : il s’agit ici de solenniser la
promesse, sans le respect de ces formes la vente est nulle. (distinction
formalisme ad valitatem et formalisme ad prolationel ?) .
Il s’agit d’une nullité absolue car il s’agit de lutter contre les fraudes
fiscales. Cependant, la Cour de cassation est très hostile aux nullités fiscales
et a une interprétation très stricte de l’article 1589 indice 2. (Les textes
d’exception sont de droit étroit, ils sont d’interprétation stricte) . Arrêt
assemblée plénière 24 février 2006 (ce n’est pas un arrêt de principe mais
c’est un pourvoi sur renvoi, d’où la réunion de l’assemblée plénière) :
l’assemblée plénière a fait échapper une promesse unilatérale de vente à la
nullité fiscale au motif qu’elle était englobée dans une transaction.
La sanction de l’inexécution des promesses :
L’hypothèse fréquente est que contrairement à son engagement le
promettant vend à un tiers durant le délai d’option. Quelles sanctions ? Droit
commun des contrats : la sanction de principe de l’inexécution d’un principe
est l’exécution forcée, l’exception est l’octroi de dommages-intérêts.
En cas de violation de ce contrat le bénéficiaire doit pouvoir demander
l’exécution forcée de la promesse, donc d’être substitué dans le contrat ou
de demander l’inopposabilité de ce contrat pour sa propre personne et la
conclusion du contrat de vente. La logique est celle-là. Malheureusement et
de manière tout à fait injustifiable sur le plan juridique, la troisième
chambre civile de la Cour de cassation en décide autrement depuis un arrêt
du 15 décembre 1993 civile troisième bulletin numéro 174 : elle décide que le
bénéficiaire ne peut demander que des dommages-intérêts.
La troisième chambre nous dit que le promettant n’est débiteur que d’une
obligation de faire. Or, 1142 du code civil, les obligations de faire ou de ne
pas faire se résolvent en dommages-intérêts. On considère que pour une
obligation de faire l’exécution forcée serait trop attentatoire à la liberté
individuelle. Mais ce raisonnement selon la doctrine est intenable. Daniel
MAINGUI lui défend la position de la troisième chambre mais c’est un des
seuls.
Pourquoi ce raisonnement ne tient pas la distance juridique ? Déjà car le
promettant est tenu à une obligation de ne pas faire et non de faire. Mais
c’est anecdotique dans la mesure ou 1142 soumet au même régime les
obligations de faire ou de ne pas faire.
Mais la lettre de 1142 n’est depuis longtemps plus du droit positif :
la jurisprudence depuis très longtemps nous dit que l’obligation de faire ou
de ne pas faire se résout par l’exécution forcée sauf si celle-ci serait trop
attentatoire à la liberté individuelle. L’exécution forcée est en jurisprudence
depuis des années la solution de principe pour résoudre une obligation de
faire ou de ne pas faire.
La jurisprudence est unanime et constante depuis des années pour dire que la
lettre de 1142 a été dépassé et que le principe est l’exécution forcée.
Autre critique : Dire que seul l’octroi de dommages-intérêts est possible,
c’est ravaler la promesse qui est un contrat au rang d’une simple offre. La
rétractation illégitime d’une offre donne lieu à l’octroi de dommages-
intérêts.
Mais la promesse n’est pas une offre mais un contrat. De plus, la promesse
est un contrat et on ne peut révoquer un contrat que d’un commun accord, la
révocation unilatérale est impossible article 1134 alinéa 2. Cette
jurisprudence nie donc l’article 1134 alinéa 2. Enfin, le mécanisme de la
promesse veut que la vente définitive ne dépende plus que du consentement
du bénéficiaire. Or avec une telle jurisprudence la conclusion de la vente
définitive dépend aussi du consentement du promettant. C’est une
jurisprudence constante depuis 15 ans. En mars 2008 dans un arrêt inédit
(donc non publié au bulletin) la Cour de cassation réitère (rétabli) sa
jurisprudence. L’article 1106 alinéa 2 et 3 de l’avant projet est aux antipodes
de la jurisprudence de la troisième chambre civile.
5. Les promesses unilatérales spécifiques à la vente
Article 1587 du code civil :
la vente à la dégustation est un contrat préparatoire car puisque la
conclusion définitive du contrat dépend de l’agrément de l’acheteur. Il a une
option, mais le vendeur est engagé.
Bien sûr cet article n’est de coutume valable qu’entre les professionnels.
Deuxième exception : dans le cadre de la vente d’immeuble à construire dans
un secteur protégé, on est dans un contrat dit préliminaire. On doit signer un
contrat préliminaire qui est appelé un contrat de réservation où le réservant
qui est le vendeur s’engage à réserver l’immeuble au réservataire qui est
l’acheteur. Le réservateur n’est pas engagé à acheter alors que le réservant
est engagé à vendre. Ce contrat relève exclusivement du code de la
construction et de l’habitation articles L 261-15 et suivants. Tout le droit
commun ne s’y applique donc pas.
Troisième exception : la promesse unilatérale d’achat instaurée par la loi
SRU (Solidarité et renouvellement urbain) du 13 décembre 2000 qui a
intégré dans le code civil l’article 1589 indice 1 en matière de promesse
unilatérale d’achat en matière immobilière à usage d’habitation acquis par des
non professionnels. Cet article prévoit que l’acquéreur qui lui est déjà engagé
ne doit verser aucune somme d’argent, tout versement serait frappé de
nullité. Mais ce versement serait logiquement nulle car sans cause. Un
engagement unilatéral de l’acheteur alors que le vendeur n’est pas engagé
serait de nullité absolue car sans cause.
6. Les promesses synallagmatiques (PSV)
L’hypothèse ici lorsque les deux parties sont engagées :
le vendeur est engagé à vendre et l’acheteur est engagé à acheter. Cette
notion pose avant tout des problèmes de qualification. Premier problème : la
pratique des promesses unilatérales croisées : sont-ce des problèmes
unilatérales ou est-ce une promesse synallagmatique ?
Arrêt de la commerciale du 22 novembre 2005 où il s’agissait de deux
promesses unilatérales croisées. Ces deux promesses unilatérales ont été
requalifiées en promesses synallagmatiques car elles étaient simultanés,
rédigés dans les mêmes termes… En pratique ce qui est déterminant c’est de
savoir s’il y a un délai d’option ou pas.
Deuxième problème : La pratique notariale nomme ces promesses
synallagmatiques de compromis de vente. Mais ce terme de compromis de
vente n’a aucun sens. Le mot juste n’est pas juste un mot et un terme
juridique a une signification précise. Or le compromis est un terme juridique
qui désigne une convention d’arbitrage, on parle de clause compromissoire, le
verbe est compromettre ; cela n’a donc aucun sens ici.
Troisième problème : Qu’est ce qui distingue la promesse synallagmatique de
la vente ? Certaines ventes ont besoin de temps pour être finalisées alors
même que les parties seraient d’accord sur la chose et le prix : exemple : un
bien immobilier.
Mais la question de l’autonomie juridique de la promesse synallagmatique
demeure d’autant que quand on lit l’article 1589 alinéa premier il est écrit
que la promesse synallagmatique de vente vaut vente. Ce texte était très
novateur en 1804 car il était une conséquence de l’innovation qu’est le
transfert de propriété solo consensum = le transfert de propriété est un
effet automatique de la conclusion de la vente, il est opéré par le simple
échange des consentements.
Mais s’il s’opère solo consensum c’est bien parce qu’il est un simple effet de
la vente. La PSV vaut vente car elle entraîne elle-aussi le transfert de
propriété. On voit bien ici que la PSV peut avoir une existence juridique
autonome lorsque la vente n’est pas translative de propriété. La confusion
juridique est né de l’apparition du transfert de propriété solo consenseum.
En droit romain cette confusion n’existait pas car le transfert de propriété
ne se faisait pas solo consensum. Aujourd’hui on ne voit pas la place que peut
avoir la PSV à coté de la vente comme le transfert de propriété se fait solo
consensum.
7. Le principe : La promesse synallagmatique vaut vente
Trois types de promesses valent vente : Il s’agit des ventes à terme, des
ventes conditionnelles et de celles avec faculté de dédit.
Les termes sont un événement future dont la survenance est certaine.
On peut alors permet de terme incertain mais ce qui est incertain c’est alors
sa date. Une vente à terme est donc une vente définitive mais dont
l’exécution est retardée. La vente est donc conclue mais l’exigibilité des
obligations est retardée.
Le principe est la réitération de vente devant notaire : on prévoit que la
vente sera exigible lorsqu’elle sera authentifiée. Comme la vente est
définitive et qu’il ne s’agit que d’un terme la partie ne peut refuser. En cas de
refus, un jugement peut alors valoir vente. On peut avoir recours à une
exécution forcée de la vente, forcer la réitération.
Les ventes conditionnelles : La condition est un événement futur incertain.
Les conditions souvent stipulées sont la condition d’obtention du prêt,
d’obtention du permis de construire, d’expiration des délais de recours… En
droit de la consommation est présumée l’existence de la condition suspensive
de l’obtention du prêt article L 312-16 du code de la consommation. Il s’agit
toujours de conditions suspensives quand on parle de ventes immobilières, il
ne s’agit jamais de conditions résolutoires. Car si la condition était
résolutoire cela ferait deux transferts de propriété et donc deux paiements
fiscaux.
Les ventes à l’essai sont des promesses synallagmatiques de vente qui valent
vente : ce qui est différent c’est que l’acheteur doit acheter le bien s’il est
conforme aux qualités objectives qu’il en attend.
Si la condition survient, la vente est conclue rétroactivement. La vente est
alors conclue au jour de la promesse.
On a enfin la vente avec faculté de dédit, article 1590 du code qui prévoit la
possibilité d’acheter en versant des arrhes. Cela veut dire que chaque partie
peut se rétracter unilatéralement mais pas gratuitement : si le vendeur se
rétracte il doit payer le double par rapport à l’acheteur¤. Ne pas confondre
les arrhes et les acomptes. Un acompte n’ouvre aucune faculté de dédit. Tout
est question de circonstances d’espèce. Article L 131-1 du code de la
consommation si le consommateur verse une somme on présume qu’il s’agit
d’arrhes.
8. L’exception : La PSV autonome de la vente
On peut avoir une promesse autonome car la PSV ne sera pas transfert de
propriété. On rencontre cette hypothèse lorsque la vente est solennisé : il
s’agit de la réitération de l’acte devant notaire.
On cherche alors si on est devant une vente à terme avec donc réitération
obligatoire ou si on est devant une PSV qui ne vaut pas vente. Cette
hypothèse survient lorsque les parties font dépendre la conclusion de la
vente d’une solennité comme la réitération devant notaire. Les parties ont
érigé cette formalité en condition de formation de la vente alors que 1582 et
1583 nous disent que la vente est consensuelle.
C’est lorsque la vente est solennisé, il s’agit de la réitération de l’acte devant
notaire. Cette hypothèse survient lorsque les parties font dépendre la
conclusion de la vente d’une solennité. Les parties sont érigés cela comme une
condition de la vente rien empêche les parties de prévoir que la vente se fera
qu’au moment de la signature de la vente.
9. Le pacte de préférence
Le mécanisme
C’est une sorte de droit de préemption conventionnel car l’objet du pacte est
le suivant : l’éventuel vendeur s’engage, s’il vend, de proposer la vente en
premier au bénéficiaire. On a par exemple le droit légal du préemption du
locataire pour la vente d’un bien immobilier. C’est un droit de préemption
conventionnel. On n’est pas engagé à vendre, c’est uniquement si on veut que
ce droit de préemption fait effet. On la trouve souvent dans les contrats de
société : si un actionnaire vend il vend en premier aux autres actionnaires.
Les conditions de validité du pacte sont moins draconiennes : on doit
simplement être d’accord sur l’objet mais pas sur le prix contrairement à la
promesse. Pas besoin non plus d’avoir la capacité de vendre pour conclure un
pacte.
Le formalisme fiscal article 1589 2 est exclu. La question qui se pose comme
pour les promesses est celle de la sanction de la violation d’un pacte de
préférence. Le problème est toujours celui de l’exécution forcée ou pas des
pactes de préférence. L’exécution forcée prendrait ici la forme d’une sorte
de substitution. On admettrait que le bénéficiaire soit substituée au tiers
dans le contrat de vente. Pendant longtemps la troisième chambre civile
refusait selon le même raisonnement au visa de l’article 1142 l’exécution
forcée et octroyait des dommages-intérêts.
On admettait la conclusion de la vente si elle avait été conclue en fraude des
droits de bénéficiaire c’est-à-dire si le tiers était de mauvaise foi. Et puis la
troisième civile s’est faite tapée sur les doigts par la chambre mixte dans un
arrêt du 26 mai 2006 : la chambre mixte admet qu’en cas de non-respect d’un
pacte de préférence le bénéficiaire peut obtenir l’exécution forcée. Elle
admet l’exécution forcée puisqu’elle admet l’annulation si le tiers est de
mauvaise foi et en plus elle admet que le bénéficiaire puisse obtenir la
substitution.
Mais un bémol, la solution de la chambre juridique n’est pas juridiquement
très cohérente : il n’y a aucun intérêt pour le bénéficiaire à être substitué
dans un contrat auparavant annulé. Il aurait fallu dire que la vente était
inopposable et alors le bénéficiaire pouvait demander la substitution. Il n’y a
d’intérêt juridique à être substitué à un contrat nul.
L’article 1106-1 de l’avant projet de réforme parle en terme d’inopposabilité.
Il aurait été préférable pour des raisons de cohérence juridique que la Cour
de cassation raisonnât en terme d’inopposabilité et non d’annulation. Dans cet
arrêt la Cour a conservé la notion de mauvaise foi du tiers.
La chambre mixte ici est conforme à celle de la troisième car elle dit que non
seulement le tiers connaît le pacte de préférence mais il connaît aussi
l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir pour être de mauvaise foi.
Mais comment le tiers peut il connaître l’intention du bénéficiaire qui lui
même ne sait même pas qu’une vente va être conclue… Démontrer l’existence
de la connaissance d’une intention est très difficile. La chambre mixte
semble accorder d’une main ce qu’elle retire de l’autre car elle soumet
l’exécution forcée à une condition impossible à réaliser. Est ce que cette
preuve de l’intention du bénéficiaire ne pourra jamais être rapportée ? Dans
un arrêt du 14 février 2007 la troisième chambre civile avait admis la
preuve de la mauvaise foi dans des circonstances très particulières (parler
de la jurisprudence de la chambre mixte 2006 dans notre commentaire pour
le TD) .
Un arrêt de la troisième du 31 janvier 2007 n’avait pas admis que la
preuve de la mauvaise foi était rapportée. Cet arrêt de la chambre mixte
permet tout de même de nourrir quelques espoirs pour l’avenir des PUV et
l’ouverture de l’exécution forcée pas sous forme de substitutions mais sous
forme de conclusion du contrat déjà prévu dans la PUV. La Cour de cassation
a rédigé un rapport sur l’avant-projet dans lequel il dit bien que l’exécution
forcée doit être envisagée pour l’ensemble des avant-contrats.
Paragraphe 2 : La conclusion du contrat de vente
10. Le consentement des contractants
11. Le consentement protégé
Le principe en droit de la vente est que « l’acheteur doit être curieux » . Il
doit être curieux d’une part car ce n’est pas un incapable juridique et puis
car il y a la théorie des vices du consentement qui doit a priori suffire à
protéger l’acheteur.
12. L’obligation générale d’information
Pour faire naître l’obligation générale d’information, il faut quelqu’un qui sait,
un sachant, et quelqu’un qui ne sait pas, qui ignore l’information de manière
légitime c’est-à-dire qu’il ne pouvait la connaître par lui même.
Il y a une distinction entre le professionnel qui est censé savoir, et le
profane. On a alors une jurisprudence casuistique = au cas par cas. Cette
obligation d’information c’est exclusivement le vendeur qui peut en être
débiteur : la Cour de cassation arrêt BALDUS en 2000 par exemple
considère que l’acheteur n’a pas l’obligation d’informer le vendeur sur la
nature, la valeur du bien qu’il vend, arrêt confirmé par un arrêt du 17 janvier
2007 : dans cet arrêt c’était un agent immobilier qui achetait des terrains à
un agriculteur qui ne connaissait pas la valeur de son bien.
L’acheteur n’a jamais à informer le vendeur sur la valeur de son bien. La
jurisprudence décide que la violation de l’obligation d’information, fut-elle
précontractuel, entraîne la mise en œuvre de la responsabilité contractuelle
et non pas la responsabilité délictuelle du vendeur. L’argument pratique est
que très souvent cette obligation d’information certes doit être exécutée
avant mais aussi après la vente notamment quand doit être vendu un matériel
complexe. Il apparaît donc en pratique difficile de distinguer selon que cette
obligation d’information doit être exécutée avant ou après la conclusion du
contrat.
De plus, on considère que l’obligation d’information lorsqu’elle porte sur un
matériel complexe fait partie intégrante de l’obligation de délivrance du
vendeur. Le vendeur doit délivrer le bien. Or l’obligation d’information est
considérée comme une sorte de délivrance intellectuel du bien. Or l’obligation
de délivrance naît du contrat, elle est contractuelle.
13. Les droits spéciaux
Il y a un certain nombre d’obligations légales cette fois, l’obligation générale
d’information étant prétorienne. Ces obligations sont courantes en matière
de vente immobilière par exemple article 1638 du code civil. Il y a de plus
l’obligation pour chaque vente immobilière de faire un état concernant les
termites, l’amiante… Multiplication donc des attestations qui renseignent
l’acheteur sur l’état de son bien. Voir la chronique à la RDC concernant
l’enrichissement de l’obligation légale d’information à la charge du vendeur.
Afin de protéger le consentement du consommateur, le droit de la
consommation peut être résumé en quatre mots : information réflexion
rétractation interdiction.
L’information : Les obligations d’information qui pèsent sur le professionnel
sont multiples dans le code de la consommation, elles sont soit générales soit
spéciales à un type de contrat ou un type de vente. L’article général est
l’article L 111-1 du code de la consommation.
Le code de la consommation multiplie les délais de réflexion du
consommateur puisque l’offre ne peut pas être acceptée avant l’expiration
d’un tel délai : exemple : le prêt de vente immobilière, cette offre ne peut
pas être acceptée avant 10 jours après réception de l’offre article L 312-10
du code de la consommation.
Délai de rétractation le principe voulant que aucun paiement ne puisse
intervenir avec l’expiration du délai de rétractation. C’est le cas notamment
concernant une disposition de la loi SRU du 13 décembre 2000 qui a
précisé que tout acquéreur non professionnel d’un bien immobilier à usage
d’habitation, si l’acte est sous seing privé, a droit à un délai de rétractation
de 7 jours à compter de la notification par lettre recommandé avec accusé
de réception : article L 271-1 du code de la construction et de l’habitation.
Certaines interdictions sont posées par le code de la consommation et
portent sur certains procédés de vente jugés trompeurs ou déloyaux et ce
afin que le consentement ne soit pas vicié : exemple : sont interdites les
ventes liées ou ventes jumelées : ce sont des ventes conclues qu’à la
condition que le consommateur achète une quantité minimale ou un autre
produit. Sauf pour la vente par lots lorsqu’elle est d’usage. Autre procédé de
vente interdit : les ventes avec primes sauf si la prime est un produit
identique ou si la prime est constituée de produits de très faibles valeurs :
exemple : les échantillons dans les parfumeries. Les ventes à la boule de
neige sont aussi interdites : c’est un système de vente par lequel on promet à
l’acheteur des produits gratuits s’ils trouvent d’autres acheteurs. Les ventes
forcées sont aussi interdites. Exemple : on nous envoie un produit et on nous
dit qu’on ne peut le garder que si on le paie. Voilà pour les différents aspects
de protection du consentement.
La seconde question à aborder est celle du consentement lorsqu’il est forcé.
14. Le consentement forcé
Toutes les mesures exposées sont toutes conformes à la liberté
contractuelle, il s’agit de la rendre effective. Ce sont des mesures qui
tentent d’assurer un consentement véritablement libre et éclairé. Celles qui
sont traits au consentement forcé sont au contraire attentatoires à la
liberté contractuelle. Il s’agit de les limiter par trois types de mesure : soit
il s’agit de dispositions qui limitent la liberté de contracter, soit il s’agit de
mesures qui limites le libre choix du contractant, soit il s’agit de mesures qui
limitent la libre détermination du contenu du contrat.
A/La vente forcée :
Parfois on est obligé de contracter. C’est l’hypothèse de l’expropriation pour
cause d’utilité publique article 545 du code civil. Ce qui est plus nouveau ce
sont les cas d’expropriation pour cause d’utilité privé notamment en cas de
divorce qui peut obliger un ex conjoint à céder son bien à l’autre conjoint car
c’est une modalité de paiement de la prestation compensatoire. Concernant
ces cas d’expropriation, la question est de savoir si on peut leur appliquer
tout le régime juridique de la vente alors que le vendeur a été contraint de
céder son bien. La réponse semble négative au regard de la lettre de l’article
1649 du code civil qui nous dit que la garantie des vices cachés n’a pas lieu
dans les cas de ventes faites par autorité de justice. Ce sont aussi des
ventes forcées. Par analogie il semblerait assez logique d’exclure au moins la
garantie des vices cachés quand la vente a été forcée. Autre hypothèse de
vente forcée dans le droit de la consommation c’est la prohibition du refus
de vente sauf motif légitime : exemple « dans la limite des stocks
disponibles » . Le refus de vente est une contravention de cinquième classe.
Cette prohibition du refus de vente existait aussi en droit de la concurrence,
elle avait été instaurée par l’ordonnance de 1945. Cette prohibition du refus
de vente a été abrogée en 1945, la justification du refus de vente ne se
retrouvant plus.
Deuxième cas de consentement forcé : Le contractant imposé :
Deux mécanismes ici sont concernés : d’une part le droit de préemption. Par
exemple la préemption du locataire sur la vente. Autre préemption 815-14 du
code civil . Ce sont essentiellement des personnes publiques qui bénéficient
du droit de préemption au nom de l’intérêt général : SAFER (acronyme
Société d’Aménagement Foncier et d’Etablissement Rural) . On a aussi un
droit de préemption des communes sur les logements saisis lorsqu’ils sont
vendus. La commune va alors acheter le logement pour le louer à l’ancien
propriétaire saisi et éviter ainsi qu’il ne se retrouve à la rue.
On a également les droits de retrait. Le bénéficiaire du droit de retrait a le
droit d’évincer l’acquéreur initial pour prendre sa place. On a par exemple le
droit de retrait des musées nationaux qui peuvent si une vente d’œuvre d’art
a lieu se substituer à l’acquéreur. On a également le droit de retrait litigieux
article 1699 à 1701 du code civil : c’est un droit de retrait lors de la cession
d’une créance litigieuse, c’est à dire une créance qui a fait l’objet d’un procès.
Dernière limite : le contenu contractuel imposé :
Deux exemples tirés du droit de la concurrence, du droit de la distribution :
Tout d’abord le fait que le distributeur ne peut pas se voir imposé par le
fournisseur un prix de revente minimal. On voit souvent des « prix de vente
conseillés » mais non imposés. Second exemple : l’interdiction de la revente à
pertes afin de protéger le petit commerce et d’éviter le dumping.
15. Les formes du contrat
La vente est un contrat consensuel. L’article 1582 alinéa 2 nous le dit.
L’article 1583 le dit également par prétérition. Le principe est le même pour
la vente internationale : article 11 de la Convention de Vienne. Ce qui
distingue malgré tout Vienne du droit interne est que cette absence totale
de formalisme en matière de vente est étendu par la convention de Vienne à
la preuve article 11 : la preuve de l’existence d’un contrat de vente
international se fait par tout moyen. Alors qu’en droit français articles 1341
et suivants les actes juridiques se prouvent par écrit même s’il y a de
nombreuses exceptions. Aucun formalisme pour conclure la vente. Le
formalisme probatoire de droit commun pour les ventes internes. Il existe
cependant deux exceptions : la pratique pour les ventes importantes et qu’on
établie toujours un écrit car l’écrit est source sécurité juridique quant au
contenu du contrat et à sa preuve. Le droit exige parfois par exception un
écrit à titre de validité ou d’opposabilité.
16. Les formalités nécessaires à la validité de la vente
La loi peut solenniser la vente mais les parties peuvent aussi la solenniser
dans le cadre des promesses synallagmatiques de vente. Pour les ventes
solennisées par la loi plusieurs raisons peuvent présider cette décision.
Toutes ces formalités imposées par le droit de la consommation, leur
irrespect entraîne la nullité de plein droit c’est-à-dire que le juge n’a aucun
pouvoir d’appréciation. Exemple même si on sait le consommateur était bien
informé la nullité sera prononcée de plein droit quand même. C’est donc un
formalisme qui entraîne la mauvaise foi. Mise à part le formalisme du droit
de la consommation, d’autres cessions sont aussi solennisées par la loi, elles
le sont principalement car le bien vendu est un bien incorporel. Il est donc
nécessaire que la vente ait lieu par écrit afin que dans cet écrit le bien
incorporel soit décrit avec la plus grande précision. La nature incorporel du
bien vendu suppose que le bien soit décrit dans un écrit : c’est le cas par
exemple des cessions de fonds de commerce : article L 141 indice 1 du code
de commerce. La nullité est relative si les mentions ne sont pas respectées
mais ici le juge garde son pouvoir d’appréciation. Si malgré l’absence de
mention l’acquéreur était bien informé alors la vente ne sera pas forcément
annulée. C’est donc une présomption simple de dol tandis que pour le droit de
la consommation c’est une présomption irréfragable de dol s’il manque une
mention la vente est forcément annulée.
On a également les cessions portant sur la cession de propriété
intellectuelle. Elles doivent être faites par écrit. Tout ce qui n’est pas
mentionné dans le contrat n’est alors pas cédé.
Dernier exemple de ventes solennelles : les ventes d’immeubles à construire
en secteur protégé car l’objet de la vente est ici une chose future.
17. Les formalités nécessaires à l’opposabilité de la vente
Les droits de propriété industrielle par exemple : brevets, marques,
modèles… Ces ventes doivent être publiées à des fins d’opposabilité aux tiers
et ce pour que la vente existe à l’égard des tiers. Les cessions de fonds de
commerce aussi doivent être publiées mais cette publication a des effets
partiels. Elle va permettre de rendre cette cession opposable aux créanciers
du cédant. Et ce afin que le fonds de commerce ne puisse être cédé une
deuxième fois. Le système de publicité le plus connu qui est le système de
publicité foncière qui permet de rendre opposable une vente non seulement
aux créanciers du vendeur mais aussi aux autres acquéreurs. Il permet de
rendre la vente immobilière opposable à tous les tiers qui détiendraient un
droit réelle sur l’immeuble donc non seulement les autres acquéreurs mais
également les créanciers hypothécaires. Ce qui est donc essentiel ce n’est
pas la première vente conclue ici mais la première vente publiée. C’est
essentiel car si le transfert de propriété est valable sans publication mais
pas opposable aux tiers, en pratique un transfert de propriété inopposable
est un transfert de propriété qui n’existe pas. C’est la logique formaliste de
la publication foncière. Deviendra propriétaire le premier acquéreur qui aura
publié et pas le premier acquéreur qui aura conclu son contrat. C’est la
logique mécanique de la publicité foncière. Cette logique a été infléchie par la
jurisprudence pour des raisons que nous développerons après la pause.
La publicité foncière : il faut comprendre la logique mécanique qui permet de
résoudre les conflits entre acquéreurs successifs au profit du premier
acquéreur qui a publié. Cette règle a été posée, par un décret de janvier
1955, pour des raisons de sécurité juridique car privilégie la vente connue de
tous. Maintenant, comme tout procédé formaliste, systématique, il peut
favoriser les acquéreurs de mauvaise foi. L’hypothèse ici envisagée : vente
conclue pas encore publiée, et vendeur trouve un autre acquéreur à un
meilleur prix, vend une deuxième fois à un acquéreur qui sait que bien a déjà
été vendu, malgré cela il achète et se dépêche de publier en premier pour
obtenir le bien. Justement, la jurisprudence, constante depuis 1968, décide
que dans cette hypothèse là, le second acquéreur étant de mauvaise foi, il
commet une faute civile donc engage sa responsabilité délictuelle (1382 Code
Civil) et sera sanctionné en nature, puisque la publication de cette seconde
vente n’aura aucun effet à l’égard du premier acquéreur, inopposable. Aux
grands arrêts de la jurisprudence civile n°175. Cet enrichissement apporté à
la publication foncière permet de sanctionner les acquéreurs de mauvaise foi,
c’est conforme à la morale mais cela est contraire à la logique formaliste de
la publicité foncière, instaurée pour des raisons de sécurité juridique. Cette
jurisprudence a donc été critiquée comme remettant en cause la fiabilité de
la publicité foncière, l’insécurité juridique en découle. Le reproche n’est pas
infondé, certes, mais il est sans doute excessif surtout quand on voit le
contentieux. Le dernier arrêt en date sur la question date de 1992. Donc de
toute évidence grâce à une jurisprudence constante, le contentieux s’est
tari. Surtout, il n’est pas si fréquent que ça, pour la simple et bonne raison
que la bonne foi se présume, article 2268 du Code Civil. C’est donc au premier
acquéreur de démontrer que le deuxième acquéreur était de mauvaise foi.
Ici, finalement, on a un formalisme mécanique de la publicité foncière
infléchi pour des raisons de moralité par le droit prétorien. Illustration
parmi beaucoup d’autres de l’hostilité de la jurisprudence au formalisme. Que
ce formalisme soit publicitaire ou solennel, il favorise le développement de la
mauvaise foi dans la formation des contrats.
Pour conclure, puisque les ventes d’immeubles doivent être publiées pour être
opposables, cela explique que les vendeurs vont systématiquement devant
notaire, seuls des actes authentiques peuvent être publiés. La vente
immobilière est consensuelle.
Section 2 : L’objet de l’accord de volontés
Article 1583 du Code Civil « la vente est parfaite quand il y a accord sur
l’objet et le prix ».
Paragraphe 1 : La chose
A/ L’existence matérielle de la chose
Deux questions ici à soulever : destruction de la chose, que se passe-t-il si
elle est détruite ? Article 1601 CC soulève la question. Si la chose périt avant
ou lors de la conclusion de la vente elle est nulle pour défaut d’objet. Si la
chose n’est que détruite partiellement, l’acheteur a alors une option, soit il
demande la nullité de la vente, soit il en demande la réfaction (1601 alinéa 2)
= achète le bien à un prix diminué. Deuxième question : la vente de chose
future. Elle est possible, 1130 alinéa 1er du Code, « elles peuvent être l’objet
d’une obligation », pas forcément déterminée mais obligatoirement
déterminable (choses à fabriquer, vente d’une récolte etc.). Ce type de vente
peut être soit commutatif, soit aléatoire. Vente commutative signifie que l’on
sait ce que sont les obligations de chacun. Dès lors, si la chose est détruite
ou non fabriquée, la vente est alors caduque. L’acheteur ne doit pas le prix.
En revanche si la vent est aléatoire, elle se fait aux risques et périls de
l’acheteur. Une vente de chose future est possible mais est tout de même
dangereuse, donc le législateur est intervenu pour certaines d’entre elles par
exemple en matière de propriétés littéraires et artistiques, ou même dans la
vente d’immeuble à construire, archétype de la vente de chose future, qui
lorsque l’immeuble relève du secteur protégé, législation spécifique dit bien
que la vente ne peut prendre que 2 formes juridiques :
vente réglementée spécifiquement avec l’idée dominante de protéger
l’acquéreur, donc ne peut être réalisée que par une vente à terme (transfert
de propriété ne se fera qu’à la fin, une fois l’immeuble achevé), en revanche,
la vente sera considérée comme ayant été translative au jour de sa
conclusion (rétroactivité du terme pour protéger l’acquéreur de toute
constitution de droits réels qui auraient pu intervenir sur l’immeuble en cours
de construction). Autre spécificité de cette vente à terme : le prix n’est dû
qu’à la livraison étant entendu que malgré tout le vendeur peut quand même
exiger des paiements partiels appelés des dépôts de garantie, étant entendu
que pour protéger l’acquéreur, ces paiements doivent être effectués sur un
compte spécial, ils sont insaisissables, indisponibles, pour garantir que si
problème il y a ils puissent être restitués à l’acheteur.
La vente en l’état futur d’achèvement : ici le transfert de propriété se fait
au fur et à mesure de la construction par le mécanisme de l’accession. Le
paiement ici se fait forcément au fur et à mesure de la construction, en
revanche pour protéger l’acquéreur, le transfert des risques est réalisé à
l’achèvement de l’immeuble. De plus, la loi parle d’une vente d’immeuble à
construire alors que l’acheteur dans la vente en l’état futur d’achèvement
bénéfice de la garantie des constructeurs, ce type de contrat est donc pour
son aspect primordial soumis au droit de la construction (articles 792 et
suivants du Code).

La détermination de la chose : celle-ci doit être déterminée ou déterminable

au moment de la chose, article 1583 CC. Le droit commun c’est 1129 alinéa 1er,
dit qu’il suffit que l’objet soit déterminable pour que la vente soit valable.
Convention de Vienne article 14 §1 dit la même chose que le droit interne
français. Cette question ne pose aucun problème lorsque la chose est un
corps certain, bien non fongible (unique en son genre, archétype = immeuble,
voiture d’occasion etc.). Quand le bien est non fongible, la détermination ne
pose aucun problème. A l’inverse lorsque le bien n’est pas fongible, que c’est
une chose de genre, c’est-à-dire identique à beaucoup d’autres,
interchangeable (voiture neuve par exemple) sa détermination est beaucoup
plus difficile, il existe une multitude d’exemplaires du même bien.
Aujourd’hui les biens fongibles sont les plus nombreux du fait de la
production de masse. Comment les déterminer ? Ex ; achat d’une chaîne hi-fi
tant qu’elle n’est pas livrée, elle est dans un carton, hangar où se trouvent
des milliers de cartons identiques avec les mêmes chaînes hi-fi dedans. A
cette étape de la vente, le bien n’est pas déterminable. Il y aura
détermination du bien fongible quand il aura été individualisé. Pour qu’une
chose de genre soit déterminée, il faut qu’elle ait été individualisée. Dans cet
exemple elle se fait par la remise au transporteur, livraison à M. X à telle
adresse. Puisque la chose est déterminée, le transfert de propriété se
réalise aussitôt donc vous êtes propriétaire à ce moment là, et le transfert
des risques à lieu aussi. Dans le droit interne français, le risque durant la
livraison se fait aux dépens de l’acheteur. D’ailleurs le fait que le transfert
des risques soit concomitant au transfert de propriété est très critiqué en
doctrine, c’est d’ailleurs une autre solution qui est choisie dans la Convention
de Vienne. Articles 1585 et 1586 à lire.
B/ L’appropriation de la chose
Seule une chose qui peut être appropriée peut être l’objet d’un contrat de
vente.
1°) Les choses hors commerce
Article 1598 ici concerné et ne fait que reprendre la règle de droit commun
énoncée à l’article 1128. « Tout ce qui est dans le commerce peut être
vendu ». La catégorie des choses hors commerce est très hétérogène donc
difficile à appréhender. Si un contrat de vente porte sur une chose hors
commerce, il est nul de nullité absolue, car son objet est illicite. La liste
comprend avant tout ce qui a trait à la personne humaine, aux créances
alimentaires, tout ce qui relève du domaine public, l’investiture politique
également (récemment la Cour de cassation a eu à le préciser dans un arrêt
de 2004 « Front National » où un candidat s’était fait payé sa campagne par
le FN en échange il porterait ses couleurs, il a été élu et a refusé, la Cour lui
a donné raison, convention nulle pour illicéité d’objet et FN pas remboursé de
ses frais de campagne). Ce que l’on peut distinguer parmi ces biens hors
commerce c’est qu’en définitive cette notion est double, soit le bien en
question ne peut faire l’objet d’aucune convention quelle qu’elle soit : ici on
parle de chose hors commerce juridique (produits cosmétiques périmés par
exemple), soit hors commerce marchant, restriction moindre car ces biens
peuvent faire l’objet de conventions à condition que ces conventions soit
réalisées à titre gratuit (don d’organe, de sang etc.). Les contours de cette
notion de chose hors commerce évoluent au gré des priorités que se donne la
société, or aujourd’hui elle est marquée par une certaine préférence à
l’économie, et deux exemples permettent d’illustrer ça en matière de vente.
Ex : la clientèle civile ne fait plus partie des choses hors commerce ; pendant
très longtemps ces clientèles ont été considérées comme incessibles parce
que l’on considérait que ces clientèles étaient trop attachées à la personne
du professionnel (avocat, notaire, médecin…).
En définitive ce lien personnel faisait obstacle à toute cession, l’intuitus
persone expliquait donc que les clientèles civiles ne pouvaient pas être
cédées alors que les clientèles commerciales peuvent l’être. Cette
présentation très classique des choses est devenue petit à petit erronée,
tout d’abord parce qu’il peut y avoir de l’intuitu persone en matière
commerciale, sinon il n’y aurait pas de clauses de non concurrence dans les
contrats de cession de fonds de commerce. Mais surtout, ce qui a changé
c’est la pratique des professions libérales, qui se développe de plus en plus en
ce que l’on appelle des cabinets de groupes, en sociétés, ou de manière très
évidente l’intuitu persone est beaucoup moins présent. L’intuitu persone s’est
quand même beaucoup altéré en matière de clientèle civile. Les professions
libérales s’exercent de plus en plus sous la forme sociale, on peut alors
forcément céder sa clientèle puisqu’elle prend la forme d’une cession de part
sociale.
Troisième raison : on pouvait contourner la règle en faisant payer le prix de
la présentation de la clientèle au successeur, la jurisprudence l’admettait
hypocritement, il suffisait de bien rédiger son contrat. Pour toutes ces
raisons donc, première Chambre civile 7 novembre 2000 bulletin n°283,
revirement de jurisprudence désormais les clientèles civiles ont quitté la
catégorie des choses hors commerce, elles peuvent être cédées.
Le second exemple est tiré des marchandises contrefaites, déclarées choses
hors commerce par la Chambre commerciale dans un arrêt du 24 septembre
2003 donc vente nulle pour illicéité de l’objet. L’ennui c’est que la première
Chambre civile ne raisonne pas de la même manière, dans un arrêt du 13 mars
2008, elle a raisonné en terme de garantie d’éviction, si la première Chambre
civile raisonne en terme d’effets de la vente, c’est qu’elle suppose que le
contrat est valable. Donc les positions des 2 chambres sont exactement
inverses. Cette position de la première Chambre civile est celle de la
Convention de Vienne, discussion entre droit interne et international de la
vente. La Convention de Vienne raisonne aussi en terme de contrefaçon en
terme de garantie d’éviction : vente donc considérée valable. L’article 4
prévoit qu’on raisonne en terme de garantie d’éviction sauf si l’acheteur avait
connaissance lui-même des droit de propriété intellectuelle qui portaient sur
la chose (il savait qu’il achetait une marchandise contrefaite).
Le problème avec cet article 42 est le suivant, il naît de la jurisprudence de
la Cour de cassation développée dans le cadre de cet article 42, puisque le 19
mars 2002, la première Chambre civile a décidé qu’un acheteur professionnel
était présumé connaître la contrefaçon. Question de conséquence : on ne sait
pas si cette présomption est simple ou irréfragable, en droit interne elle est
simple. On ne sait pas encore aujourd’hui pour l’article 42. Une conséquence ;
qu’elle soit simple ou irréfragable, une telle jurisprudence rend quasi-
ineffectif l’article 42 de la Convention de Vienne qui ne s’applique qu’entre
professionnels. En fin de compte, jamais le vendeur ne pourra se prévaloir de
l’exception à sa garantie d’éviction sur le fondement de l’article 42 de la
Convention de Vienne s’il est professionnel. Ce problème a rebondit avec
l’arrêt du 13 mars 2008. Il nous dit qu’il n’existe aucune présomption telle,
cassation de l’arrêt de la Cour d’appel pour ne pas avoir recherché si
l’acquéreur avait une connaissance effective des droits de propriété
intellectuelle portant sur la chose. Le bilan de tout cela : en droit
international de la vente, article 42 de Vienne tel qu’interprété par la Cour
de cassation, acheteur professionnel présumé connaître. En droit interne, à
l’inverse, la première Chambre civile dit que l’acquéreur professionnel n’est
pas censé connaître les droits de propriété intellectuelle portant sur la
chose. Rien ne justifie une telle différence de solutions entre les 2
systèmes. Question qui se pose encore aujourd’hui est de savoir si cet arrêt
de 2008 ne serait pas précurseur d’un revirement de jurisprudence dans le
cadre de l’article 42 de Vienne, le droit interne influencerait le droit
international de la vente.
2°) L’hypothèse de la vente de la chose d’autrui
Article 1599, nullité de la vente de la chose d’autrui : nul ne peut transférer
plus de droits qu’il n’en a. Cette règle est une conséquence logique du
transfert de propriété solo consensu. Si le transfert de propriété est
instantané, il faut qu’au moment de la vente le vendeur soit propriétaire,
sinon il ne peut transférer aucune propriété. Dans les systèmes juridiques où
la vente n’est pas translative (ex : Allemagne), vente de la chose d’autrui est
alors parfaitement valable.
Dans chaque hypothèse où la vente n’est pas immédiatement translative de
propriété, on peut très bien imaginer que la vente porte sur une chose dont
le vendeur n’est pas propriétaire, même en ce qui concerne le droit français.
Pour que cette vente soit nulle il faut donc 2 conditions cumulatives : le
vendeur ne doit pas être propriétaire et il faut une immédiateté du
transfert de propriété. Quelles sont les hypothèses que recouvre cette idée
où le vendeur n’est pas propriétaire ?
Il y en a 2 : l’hypothèse de 2 ventes successives portant sur le même bien.
La logique de solo consensu veut que la deuxième vente soit nulle pour défaut
d’objet puisque la première vente a immédiatement transféré la propriété à
l’acheteur, donc le vendeur n’a plus rien à transférer. Règle très infléchie par
les règles de publicité qui font que ce n’est pas le premier acquéreur dont les
droits vont prévaloir mais le premier acquéreur qui aura publié son contrat (la
forme de publicité pour les biens meubles est la possession, article 1141
Code, premier acheteur mis en possession emporte le bien, ce n’est qu’une
conséquence de l’article 2279 alinéa 1er « en fait de meuble la possession vaut
titre »).
La seconde hypothèse envisagée est la vente en indivision : deux hypothèses
sont ici à envisager : soit la vente porte sur une part du bien indivis, on peut
céder son quote-part en tant qu’indivisaire, l’ennui c’est que l’immeuble n’a pas
encore été partagé donc on ne sait pas sur quoi elle porte, c’est une vente
aléatoire, tout dépend du partage, si les meubles tombent dans le lot, la
vente sera consolidée, si les meubles ne tombent pas, la vente sera caduque.
La réalisation de la vente de quote-part est aléatoire. La règle est à peu près
la même lorsqu’un indivisaire vend tout seul l’immeuble sur lequel porte
l’indivision.
Vente du bien par un seul indivisaire, article 815-3 « les ventes doivent se
faire à l’unanimité des indivisaires » vente alors inopposable aux autres
indivisaires et là aussi tout dépendra du partage. Ultime précision,
normalement pour que la vente soit valable il faut que le vendeur soit
propriétaire. Il existe cependant une exception à ce principe, le cas de la
propriété apparente, c’est-à-dire que l’acheteur a pu croire que le vendeur
était propriétaire, cela permet de faire échapper la vente à la nullité. Règle
extrêmement dérogatoire donc les conditions posées par la jurisprudence
(théorie prétorienne) sont draconiennes pour l’admettre, la bonne foi de
l’acheteur est nécessaire mais ne suffit pas, il faut que l’erreur commise par
l’acheteur puisse être qualifiée de commune et invincible, application de
l’adage « error comunis fakit jus » = erreur que n’importe qui aurait commise
à la place de l’acheteur. Rarissime mais admis dès le 23 janvier 1832 grands
arrêts n°249.
Deuxième condition : il faut que le transfert de propriété soit immédiat. Or
il peut très bien ne pas être immédiat malgré la règle posée par l’article 1583
du Code Civil, 1583 n’est que supplétif, on peut très bien conventionnellement
retarder le transfert de propriété. Dès lors le vendeur peut très bien
vendre un bien dont il n’est pas encore propriétaire, la seule chose qui
importe c’est que le vendeur soit propriétaire au moment du transfert de
propriété. En revanche, il faut noter que la vente sous condition que
l’acheteur acquiert le bien est nulle car condition purement potestative
(article 1174 Code).
La jurisprudence a précisé que la nullité était relative, étonnant car il s’agit
d’une nullité pour défaut d’objet, donc en principe nullité absolue. Pourquoi
nullité relative ? Deux explications :
Explication classique, Carbonnier la défend, cette nullité n’est qu’une
anticipation de la garantie d’éviction selon laquelle le vendeur promet à
l’acheteur que personne n’a de droit concurrent sur la chose donc l’acheteur
est sûr de la garder, si ce n’est pas le cas l’acheteur est évincé. Or la
garantie d’éviction ne peut être invoquée que par l’acheteur, le vendeur ne
peut pas demander résolution de la vente parce qu’un tiers aurait des droits
sur son objet, et le tiers véritablement propriétaire de la chose n’est pas non
plus titulaire de cette action, mais il peut agir en revendication, beaucoup
plus efficace. Si la nullité est considérée comme un avant-poste de la
garantie d’éviction, il s’agit d’une nullité relative car ne peut être invoquée
que par le contractant qui en bénéfice. Raisonnement un peu alambiqué.
C’est une autre explication qui aujourd’hui l’emporte, explication moderne,
considère qu’il s’agit d’une nullité pour absence de cause, aujourd’hui et
depuis 1999 la jurisprudence sanctionne l’absence de cause par la nullité
relative, première et troisième chambres civiles s’accordent aujourd’hui en
ce sens. C’est l’expression de l’adaptation par la jurisprudence de la théorie
moderne des nullités, on doit choisir entre caractère relatif ou absolu d’une
nullité en fonction de l’intérêt que l’on recherche à protéger, si l’intérêt est
particulier il s’agit d’une nullité relative, si l’intérêt est général il s’agit d’une
nullité absolue. Cette jurisprudence vient mieux expliquer que la vente de la
chose d’autrui soit expliquée par la nullité relative. Prescription est
quinquennale et peut être confirmée et consolidée.
Paragraphe 2 : Le prix
Pas de prix, pas de vente, 1582 et 1583 CC. Le prix est forcément une somme
d’argent. Le prix c’est aussi tous les frais engendrés par la vente, 1593 nous
le signale, « les frais d’actes et autres accessoires à la vente sont à la charge
de l’acheteur », frais de transport, d’emballage, de rédaction d’acte lorsque
la vente est authentifiée. La question s’est posée de savoir si la TVA (lorsque
précision absente dans le contrat) fait partie de ces frais et charges de
1593 qui entrent dans le prix et donc est automatique à la charge de
l’acheteur. La réponse de la Cour de cassation a été négative parce que la
TVA n’est pas un accessoire du prix de vente, c’est une charge qui grève le
prix, c’est une taxe. Concernant le prix, deux questions principales évoquées :
la nécessité d’un prix et son montant.
A/ La nécessité d’un prix
18. Un prix déterminé
Le prix doit être déterminé, c’est le droit commun, 1129 CC. La sanction est
la nullité absolue de la vente. Cette exigence est précisée dans l’article 1591,
« le prix doit être déterminé par les parties », on en conclue que le juge n’a
aucun pouvoir pour déterminer lui-même un prix et non plus de modifier ce
prix. De manière générale, en matière de vente, le juge n’a aucun pouvoir sur
le prix. Le prix peut évidemment n’être que déterminable, il l’est lorsque son
calcul dépend d’éléments précis et objectifs (qui ne dépendent en rien de la
volonté de l’une des parties).
C’est ce qu’affirme la jurisprudence notamment depuis un arrêt de la
Chambre des requêtes du 7 janvier 1925, grands arrêts n°246. L’illustration
de ce que le juge n’a aucun pouvoir c’est que même lorsque le prix est
déterminable, le juge ne peut pas le déterminer lui-même, il doit désigner un
expert. Méfiance excessive à l’égard du juge. Quelques exemples
d’hypothèses de prix déterminables ultérieurement : cas prévu article 1592
du Code, lorsque le prix est fixé par un tiers, si le tiers ne veut ou ne peut
faire l’estimation il ne peut y avoir de vente, ce tiers est le mandataire
commun de l’acheteur et du vendeur. Il engage sa responsabilité en cas
d’erreur d’évaluation.
Si les parties n’arrivent pas à se mettre d’accord sur la personne du tiers, le
juge ne peut pas nommer lui-même un mandataire pour fixer le montant du
prix, il ne pourra le faire que si les parties lui en ont donné le pouvoir.
Deuxième illustration où le prix est fixé ultérieurement objectivement,
lorsque le prix dépend du profit que le cessionnaire tire de la chose, c’est-à-
dire que le prix prend la forme d’un pourcentage sur le chiffre d’affaires,
risqué pour l’acheteur, donc ce type de convention prévoit aussi un minimum
garanti. C’est en principe la rémunération de l’auteur, pourcentage sur le
chiffre d’affaires réalisé par l’éditeur et en matière de cession d’actions
aussi très fréquent, dépend des résultats de l’entreprise. La question que l’on
peut se poser est de savoir si ce mode de fixation du prix est véritablement
objectif dans la mesure où tout dépend de l’attitude du cessionnaire, partie
au contrat. La jurisprudence a toujours reconnu la validité de ces clauses car
le cessionnaire a tout intérêt à faire un maximum de profits.
Troisième hypothèse : le prix du marché, ce sera le prix du cours en bourse
le jour où la vente sera réalisée. Quatrième hypothèse, celle qui a soulevé le
plus de questions : lorsqu’il est prévu que le prix sera celui du vendeur au jour
de la livraison, tout sauf objectif. Revirement de jurisprudence opéré par
l’Assemblée plénière dans 4 arrêts du 1er décembre 1995 : ces clauses sont
valables, dans le contrat-cadre de distribution par exemple, sous le contrôle
judiciaire de l’abus. L’abus ne donnera lieu qu’à résiliation. Dans un contrat-
cadre, on peut prévoir que le prix sera fixé dans les contrats ultérieurs. Le
contrôle de l’abus se fait également par la Cour de cassation. Donc l’abus est
très rarement admis, ce qui conforte la validité de ces clauses. La seconde
remarque à faire sur cette jurisprudence est celle de sa portée ;
concrètement concernant la vente la question que l’on s’est posée est de
savoir si cette jurisprudence ne s’appliquait qu’aux contrats conclus dans le
cadre d’une vente en distribution ou si toutes les ventes étaient aussi
concernées par ce revirement de jurisprudence. S’agit d’une simple exception
faite à 1591 ou s’agit tout simplement de rayer d’un trait de plume cet
article.
C’est un simple infléchissement, 1591 est toujours le principe. Trois
arguments en faveur de cette interprétation :
Portée limitée aux cas de contrats-cadres
Arrêt « Vassali » plus spécifique aux ventes et ne statue que sur la validité
du contrat de franchise. Dans cet arrêt c’est exclusivement sur la validité du
contrat de franchise que la Cour de cassation statue et pour déclarer que le
contrat est valable elle vise 1134 et 1135 du Code Civil, droit commun, mais
ne vise pas 1591. Le visa a toujours une importance particulière.
Portée restrictive parce que dans les autres arrêts, il est bien précisé que
cette nouvelle règle concernant la déterminabilité du prix est admise sous
réserve de dispositions légales particulières, ce qu’est l’article 1591 du Code
Civil.
La jurisprudence ultérieure a d’ailleurs confirmé cette interprétation,
désormais les clauses prix fournisseurs sont possibles pour les ventes
conclues dans le cadre du contrat de distribution mais uniquement dans ce
cadre. Pour les ventes conclues dans un cadre isolées, elles relèvent encore
aujourd’hui de l’exigence de déterminabilité du prix, 1591 CC. Ce n’est pas
extrêmement logique car économiquement, 2 hypothèses sont similaires et
devraient être soumises au même régime juridique : les contrats conclus dans
le domaine d’un contrat de distribution et les contrats conclus dans le cadre
des relations d’affaires suivies, pas un cadre formel d’organisation. Seule
chose qui distingue véritablement ces 2 hypothèses c’est que dans le premier
cas on a un régime juridique assez constitué qui suit les contrats de
distribution, cadre formel, et dans l’autre, on relève du droit commun. Mais
économiquement la différence est nettement moins justifiée, dans l’arrêt du
20 février 2007, la Cour de cassation a décidé que les ventes successives
conclues dans le cadre de contrats de distribution sont soumis à la
Convention de Vienne. Mais pour la question de la déterminabilité du prix, ce
raisonnement n’a pas été suivi. On aurait pu s’attendre à ce que cette
jurisprudence soit généralisée, elle ne l’a pas été car cela aurait amené la
Cour de cassation a abrogé 1591, un pouvoir qu’elle n’a pas, et qu’aucun traité
ne lui donne.
Seule une réforme du droit des contrats pourrait généraliser cette
jurisprudence et c’est effectivement l’objet de 1121-4 du projet « Catala ».
Cet avant-projet a été transformé en projet de réforme élaboré par la
chancellerie en juillet 2008. Pour plaider pour l’abrogation de cette exigence
de déterminabilité du prix dans la vente qui a pu être présenté par des
juristes commercialistes comme contraire à la réalité économique, on en
appelle parfois selon les auteurs à la Convention de Vienne qui admet que le
prix ne soit pas déterminable sans remettre en cause la validité de la vente.
On en appelle à la vente internationale pour plaider en faveur de l’abandon
d’un tel critère. Il est vrai que l’article 55 de la Convention de Vienne dit « si
la vente est valablement conclue sans que le prix des marchandises vendues
ait été fixé dans le contrat expressément ou implicitement.. ».
Cet article 55 a été intégré dans la Convention de Vienne sous la pression des
pays de Common Law, l’ennui c’est que dans cette même Convention, l’article
14 exige que l’objet de la vente ET le prix soit déterminables. Lorsqu’on est
en présence de deux articles contradictoires dans un texte, le résultat c’est
que ces dispositions contradictoires s’annulent. Pour la Convention de Vienne,
c’est pareil, les articles 14 et 55 s’annulent, donc on doit considérer que
Vienne ne prend pas position sur la question de la déterminabilité du prix
dans la vente. C’est comme si les hautes parties contractantes ne s’étaient
pas mises d’accord sur la question. On recherche donc le droit national
applicable au contrat.
b) L’exigence d’un prix réel et sérieux
Ces 2 exigences, qui sont bien distinctes, même si la Cour de cassation
mélange parfois un peu les termes, sont toutes 2 fondées sur l’existence
d’une cause de l’obligation.
Qu’est-ce qu’un prix réel ? C’est un prix qui n’est pas fictif ou apparent ou
simulé. Deux hypothèses ici se rencontrent en pratique, soit il s’agit d’une
donation déguisée ; contrat de vente conclu mais les parties sont d’accord
sur le fait que le prix ne sera jamais versé car donation, soit parce que le
prix stipulé dans la vente est moins élevé que le prix réel, et les parties, hors
contrat de vente, se sont mises d’accord pour que l’acheteur verse un
supplément de prix.
Ces 2 hypothèses sont simplement des hypothèses de fraude fiscale, pour
échapper au moins en partie ou diminuer les droits de mutation dus au fisc,
car c’est un pourcentage sur le prix de vente. Concernant la première
hypothèse, la réponse du droit c’est de nous dire que l’acte, la donation
déguisée, est soumise aux conditions de forme de la vente, mais aux
conditions de fond de la donation. C’est la théorie générale de la simulation.
On voit que la contre-lettre est valable, 1321 CC, acte ostensible qui est
l’acte de vente et contre-lettre soit donation, soit acte par lequel acheteur
dit bien qu’il va payer plus que ce qui est stipulé. Concernant la seconde
hypothèse d’un prix partiellement dissimulé, il faut savoir qu’il y a une
disposition spécifique dans le Code Civil à l’article 1321 indice 1, qui est
l’ancien article 1840 du Code Général des Impôts intégré au Code Civil. Cet
article nous dit par exception au droit commun qu’en matière de vente
d’immeuble, de fonds de commerce, de cession d’un droit à un bail etc. que
pour toutes ces cessions, la contre-lettre est nulle, c’est-à-dire l’acte par
lequel s’est engagé à payer plus que ce qui a été convenu. Seul l’acte
ostensible reste valable, la contre-lettre est atteinte de nullité absolue. Seul
l’acte ostensible est valable afin d’encourager l’acheteur à la délation,
dénoncer son vendeur.
Qu’est-ce qu’un prix sérieux ? C’est l’opposé d’un prix dérisoire, d’un prix
ridiculement bas. Il ne faut pas confondre ce prix sérieux avec le prix
suffisant. Un prix même inférieur au marché, insuffisant, peut être sérieux.
Le prix insuffisant renvoie à l’hypothèse de la lésion, or, en principe, un
contrat n’est pas annulable parce qu’il serait lésionnaire, seules quelques
exceptions sont prévues, un vil-prix n’est pas un prix insuffisant. Si la
confusion était opéré cela encouragerait les vendeurs à contester la validité
de la vente simplement parce qu’ils se seraient rendus compte plus tard qu’ils
auraient pu en tirer plus. Cette exigence a permis d’annuler une cession de
droits sociaux parce que les dividendes que rapportaient les parts sociales
étaient supérieurs au prix d’achat. Assez fréquemment aussi, l’exigence d’un
prix sérieux peut faire annuler les ventes avec rente viagère, hypothèse
assez fréquente en jurisprudence, vente annulée pour vil-prix si les revenus
tirés du bien sont supérieurs à la rente mensuelle à verser, en général à la
renteresse.
La sanction d’une vente à vil-prix c’est la nullité, on retrouve ici le même
débat concernant les théories des nullités évoqué précédemment. C’est sur
ce fondement qu’on avait convenu que la vente de la chose d’autrui, bien que
vente où il manque l’objet, est une vente nulle de nullité relative. Or de
manière totalement contradictoire, la vente pour vil-prix est annulée mais
nulle de nullité absolue alors qu’il s’agit aussi d’une vente dont le prix fait
défaut. Une dernière illustration jurisprudentielle par un arrêt de la
Chambre commerciale du 23 octobre 2007. Dernière précision concernant
cette exigence d’un prix sérieux : les ventes à 1 franc ou 1 euro peuvent être
parfaitement valables notamment lorsque le prix n’est pas la seule
contrepartie offerte par l’acheteur, hypothèse très fréquente de l’achat
d’une entreprise en difficulté, s’engage à reprendre les dettes de
l’entreprise. Arrêt de la troisième Chambre civile 3 mars 1993 où la Cour de
cassation précise que la vente du terrain était causée et avait une
contrepartie réelle, reprise des dettes.
Au regard de la théorie de la cause cette jurisprudence est parfaitement
logique et justifiée. Cependant une question demeure, savoir s’il s’agit
toujours d’une vente ? Est-ce que l’engagement d’apurer les dettes de
l’entreprise peut-être considéré comme un prix ? Question mérite d’être
posée même si dans l’arrêt de 1993 Cour de cassation raisonne en termes de
vente car la question n’a pas été soulevée. Il est arrivé que la Chambre
commerciale refuse la qualification de vente, dans un arrêt du 28 septembre
2004 au bulletin 167, là aussi vente à 1 euro symbolique, pour reprise d’une
entreprise faisant l’objet d’une procédure collective (faillite). Chambre
commerciale a refusé la qualification de vente, cependant ce qui limite la
portée de cette décision c’est qu’elle a été rendue dans le cadre d’une
procédure collective sur la base d’une disposition très spécifique. On peut
douter que cette solution soit reprise en dehors de ce cadre, remet donc pas
en cause la solution de 1993 qui raisonnait avec évidence en termes de vente.
La qualification de vente n’est pas aussi évidente que cet arrêt pourrait le
laisser penser.
B/ Le montant du prix
19. La justice du prix
Les conditions de la légsion :
Les contrats ne peuvent pas être annulés pour lésion en raison du prix. Loi de
l’offre et de la demande, libéralisme économique. Le principe de liberté
contractuelle veut qu’on ne puisse pas admettre la lésion. Cependant, un tel
principe aboutit à des conséquences iniques en période de crise, vente de
leur maison pour acheter des biens de consommation dont le prix est
extrêmement élevé. Laisser une totale liberté peut conduire à des situations
injustes, ce qui plaide plutôt en faveur de l’admission de la lésion. Face à ces
2 courants contradictoires on comprend que le Code Civil ait posé un principe
selon lequel la lésion n’est pas admise, article 1118 du Code, principe de droit
commun des contrats, mais évoque la possibilité d’exceptions, notamment en
matière de vente immobilière qui peuvent être rescindées pour lésion, article
1674 à 1685 du Code.
C’est l’exception que nous allons étudier bien qu’il en existe d’autres, cas des
ventes de produits agricoles, ainsi que des cessions de droit d’auteur (L.131-5
du Code de la Propriété Intellectuelle). Précision : il existait une exception
prétorienne à ce que le prix librement négocié par les parties ne puisse pas
être ensuite critiqué. Celle-ci permettait la révision du prix des cessions des
offices ministérielles, le juge avait le pouvoir de réviser ce prix, car la
jurisprudence considérait qu’il s’agissait d’une question d’ordre public, étant
précisé qu’ici l’hypothèse envisagée était l’inverse de celle de la lésion, qui
elle permet de protéger le vendeur qui a vendu son bien à un prix trop faible,
ici on protégeait l’acheteur pour prix excessif, mais dans les 2 cas est remis
en cause le prix fixé par les parties. Depuis un revirement de jurisprudence
de la première Chambre civile du 7 décembre 2004, on ne peut plus
contester le prix de cession des offices ministériels.
Le juge qualifiait ces contrats de cession comme « sui generis » pour leur
permettre d’échapper au régime de la vente. Pour en revenir au droit commun
de la lésion, quelques propos liminaires :
La lésion, lorsqu’elle est constatée, entraîne la nullité du contrat, ce qui veut
dire que la lésion doit être constatée au moment de la conclusion de la vente,
pas à confondre avec l’imprévision, toujours pas admise en droit privé.
L’équilibre n’a jamais existé.
La lésion est un vice objectif du contrat. Pendant longtemps un débat
doctrinal pour savoir si lésion devait être sanctionnée en tant que telle, parce
que contrat lésionnaire, ou simplement parce qu’elle révélait l’existence d’un
vice du consentement, dol ou erreur présumé. La jurisprudence a opté pour la
cause de nullité autonome, position posée dans un arrêt de la Chambre des
requêtes du 28 décembre 1932 « Société économique de Rennes » aux
grands arrêts n°247. La conséquence c’est que même si l’acheteur prouve que
le vendeur n’a commis aucune erreur et n’a été victime d’aucun dol, le contrat
peut être annulé.
Un apport en société n’est pas soumis à la lésion, la cession de parts sociales
d’une SCI non plus, a vente qui résulte d’un crédit bail immobilier n’est pas
soumit à la lésion. Certaines ventes immobilières ne sont pas rescindables. 2
types de vents ne peuvent pas être rescindées pour lésion : les ventes
aléatoires ce qui est logique dans la mesure où un contra aléatoire est u
contrat où l’on ne connait pas la valeur des prestations réciproques au
moment de sa conclusion, il ya un risque de perte et une chance de gain pour
chacune des parties d’où l’adage l’aléa chasse la lésion ce qui est
parfaitement logique notamment d’un point de vue moral puis la lésion
s’apprécie au moment de la conclusion du contrat or un contrat aléatoire ce
n’est pas possible de connaitre cela.
En jurisprudence on a plutôt l’impression que la lésion chasse l’aléa dans la
mesure où on considère qu’une vente viagère est aléatoire mais si les fruits
retirés de l’immeuble sont supérieurs à la rente versée à la venderesse alors
on considère que ces ventes sont rescindables. Donc les raisonnements de la
cours sont inversés, c’est al lésion qui chasse l’aléa car on savait dès la
conclusion du contrat que la somme serait ridicule donc la vente n’est plus
aléatoire. Le second type de vente immobilière non rescindable sont les
ventes judicaire 1684, la lésion n’a pas lieu lorsque cette modalité de vent est
prévue par la loi, on considère que dans ce cadre une vente aux enchères on
est garantie d’arriver à un prix juste, ce que la pratique nie.
Il faut que la lésion soit des 7/12èmes, « lesio enormis ». Liaison admise que
si le vendeur a été lésé que de plus des 7/12èmes sachant que la valeur du
bien est appréciée au moment de la conclusion du contrat, article 1675. Cet
article donne une précision intéressante en matière de promesse unilatérale
de vente. 1675 alinéa 2 « lésion s’apprécie au jour de la réalisation », ce qui
est logique car vente conclue au jour de la levée d’option par l’acheteur, c’est
ce que 1675 alinéa 2 appelle la réalisation de la promesse. L’arrêt de 1932
précédemment évoqué concernait une promesse unilatérale de vente,
occasion rêvée pour bien montrer que lésion indépendante de tout vice du
consentement. A l’inverse, en cas d’une promesse synallagmatique de vente,
aucun article ne régit la situation. Le problème invoqué en jurisprudence est
celui d’une promesse synallagmatique de vente, qui vaut donc vente, sous
condition suspensive, c’est toujours une vente.
Donc la lésion, ici, est évaluée non au jour de la survenance de la condition,
mais au jour de la conclusion de la promesse puisqu’elle vaut vente. La
rétroactivité de la condition explique cette solution, techniquement
incontestable, de jurisprudence constante, cependant critiquée en doctrine
pour au moins 3 raisons valables :
Critique d’ordre pratique car il peut s’écouler énormément de temps entre
contraction de la promesse et levée d’option, or phénomène de l’inflation peut
générer un énorme décalage entre les prix réels, il peut être parfaitement
inique d’évaluer le montant de la lésion au jour de la conclusion de la
promesse (immeuble aura acquis en valeur tandis que monnaie aura dévaluée).
Un arrêt l’illustre, hypothèse extrême, troisième Chambre civile 20 février
1974, bulletin 85 : promesse conclue en 1908 et levée d’option survenue en
1965, à l’époque conclue pour 2450 francs or, or en 1965 immeuble valait plus
que 24,50 francs, et pourtant la Cour de cassation a avalisé cette solution.
On remarque l’iniquité des résultats à laquelle ces principes juridiques si
logiques peuvent aboutir.
La deuxième critique est d’ordre juridique, jurisprudence fondée sur la
rétroactivité de la condition, or les auteurs considèrent que par cette
jurisprudence la Cour de cassation accorde à la rétroactivité de la condition
une portée absolue qu’elle n’a pas. Pour les auteurs, de manière extrêmement
traditionnelle, pour connaître la portée d’une loi il faut se référer à son
« ratio legis », or sa raison d’être est de protéger l’acheteur contre tout
droit que le vendeur aurait accordé à des tiers sur son bien. Les auteurs
disent alors qu’il faut envisager de ne pas faire rétroagir la condition « inter
partes », à partir du moment où on envisage seulement les rapports entre
vendeur et acheteur, il n’y a plus aucune raison de faire rétroagir la
condition, « inter partes ».
Troisième critique, c’est que la prescription de l’action commence à courir du
jour de la survenance de la condition et non pas du jour de la promesse. Ce
qui est donc en totale contradiction avec la solution posée qui veut que la
vente soit conclu rétroactivement. Or, en principe, le délai commence au
moment de la vente. La Cour de cassation aurait donc du décider que délai de
prescription devrait courir au moment de la vente, même si le vendeur ne
pouvait pas agir avant que la condition ne survienne. Si elle décide cela, elle
devrait aussi décider que la condition ne rétroagit pas au profit de
l’acheteur.
L’action doit être intentée dans les 2 ans à compter de la vente, article 1676.
Seul le vendeur peut attaquer la vente pour lésion, article 1683. Le délai est
donc très bref, il est d’autant plus bref qu’il est préfix, c’est-à-dire qu’il est
insusceptible d’interruption et de suspension (contrairement à un délai de
prescription au sens strict du terme). La lésion vicie la vente au moment de
sa conclusion. Avec cette exception que si vente est sous condition
suspensive, délai commence à courir à la survenance de cette condition.
Le vendeur ne doit pas avoir renoncé à demander la lésion. Il peut à partir du
moment de la conclusion de la vente renoncer à la rescision.

La sanction de la lésion :
La sanction de la lésion est la nullité que l’on appelle rescision. Deux
originalités : procédure se fait en 2 temps, article 1677 du Code, il est prévu
que le juge doive dans un premier temps statuer sur la recevabilité de
l’action c’est-à-dire sur la vraisemblance de la lésion. S’il considère que la
lésion est vraisemblable, alors il désigne 3 experts pour apprécier le montant
exact de la lésion, 1678 à 1680. Après la remise du rapport, il y aura un
second jugement pendant lequel le juge statuera sur le fond sur la réalité de
la lésion. Seconde originalité : article 1681 ; il nous dit que si l’action est
admise l’acquéreur a le choix, soit d’accepter la nullité de la vente, soit
possibilité de racheter la lésion, c’est-à-dire qu’il souhaite que la vente soit
maintenue mais pour qu’elle souhaite maintenue, il devra verser le supplément
du juste prix (complément du prix trop faible).
Cette option octroyée à l’acquéreur s’explique par la volonté d’encourager le
maintien du contrat pour des raisons de sécurité juridique. Récemment Cour
de cassation a été tenue de rappeler que le vendeur n’était pas tenu de
l’option, civile troisième, 23 juin 2007, bulletin 102. Toujours dans le cadre
de cet article 1681, le problème qui s’est alors posé à la Cour de cassation est
de savoir comment évaluer ce supplément de prix. Pourquoi est-ce un
problème ? Toujours à cause des délais, entre la vente et le jugement qui va
prononcer la lésion, ou encore le moment où l’acheteur va payer le supplément
du prix, un certain nombre d’années vont s’écouler, or pendant ce temps là, la
valeur de l’immeuble augmente tandis que la valeur de la monnaie baisse. Il
s’agit ici de résoudre le problème de l’inflation monétaire qui existe toujours.
A partir du moment où l’acheteur va payer le supplément de prix plus tard,
comment évaluer le montant de ce supplément ? Pour répondre à cette
préoccupation économique essentielle, la Cour de cassation très
classiquement a raisonné en termes de « dette de valeur » : c’est une dette
dont le montant dépend de la valeur d’un bien, le supplément de prix qu’il va
devoir verser dépend de la valeur de l’immeuble, l’assiette de la dette de
l’acheteur est la valeur du bien, c’est donc une dette de valeur, pas une
somme fixe. Or cette valeur évolue beaucoup avec le temps, donc à quel
moment va-t-on évaluer l’immeuble pour calculer le montant de la dette de
l’acheteur ? La Cour de cassation très logiquement a décidé qu’il fallait
évaluer la dette au moment du paiement du supplément de prix. C’est
effectivement la seule solution logique. Cela signifie que l’on évalue
l’immeuble le plus tard possible et ce pour que le supplément de prix soit le
plus juste.
L’article 1681 in fine, nous dit que l’acheteur doit verser le supplément du
juste prix sous la déduction du dixième du prix total. Deux choses à préciser
ici ; pourquoi est-ce que de ce supplément de prix on enlève 10% ? Bonaparte
nous en donne l’explication : approche pragmatique qu’ont eu les rédacteurs
lors de la rédaction du Code : il faut enlever 10% parce que rarement on
achète une chose à sa valeur exacte, la vendeur aurait sûrement consenti à
obtenir 90% de la valeur de son bien. Il s’agit du dixième du prix total,
qu’est-ce que ce prix total ? La valeur de l’immeuble au jour du paiement ?
Non, la Cour de cassation a précisé que ce prix total était le prix contractuel
+ le supplément, ce qui est essentiel comme précision notamment dans les cas
pratiques car on comprend que cette valeur est moindre que la valeur de
l’immeuble au jour du paiement. Petite précision pour le rachat de la lésion :
l’article 1682 alinéa 1er précise que dans cette hypothèse l’acquéreur doit
l’intérêt du supplément du jour de la demande de décision : l’acheteur est
débiteur d’une dette, cette dette comme n’importe quelle dette va produire
des intérêts. L’ennui c’est qu’il s’agit d’une dette de valeur, comment en
calculer les intérêts ? Pas une somme fixe, dépend de son assiette, le
montant de la dette change à chaque instant, comment appliquer cette règle
très classique lorsqu’il s’agit d’une dette dont le montant évolue à chaque
instant qui passe ?
La logique veut que l’on tienne compte de la spécificité de cette dette de
valeur, intérêt tel qu’évoluant avec les années. On doit appliquer le taux
d’intérêts légal avec la valeur de l’immeuble telle qu’elle évolue au fil des
années. La Cour de cassation se préoccupe pas des calculs, elle ne donne
aucune précision sur la réalité prosaïque, comment faire évoluer l’immeuble
sur 20 ans, 25 années, faut-il prendre en compte mois par mois, année par
année ? La pratique garde ces mystères. La solution préconisée par la Cour
de cassation est donc un peu court surtout depuis que le taux d’intérêts légal
change tous les ans, pour tenir compte de l’inflation. Préconiser d’appliquer un
taux d’intérêt légal qui augmente à une assiette d’un immeuble qui augmente
elle aussi chaque année est une solution beaucoup trop favorable au vendeur.
On ne devrait plus appliquer le système de la dette de valeur qui tient
compte de la dévaluation monétaire, prise en compte également par le taux
d’intérêt légal donc doublement prise en compte et compensée. Tout ce qui
est calcul du supplément de prix est commenté aux grands arrêts numéro
248.
20.La liberté des prix
La liberté des prix peut s’appuyer sur la loi Le Chapelier du 2 mars 1791 sur
la liberté du commerce et de l’industrie qui a valeur constitutionnelle
aujourd’hui. Il n’en demeure pas moins que la France a connu des périodes où
le libéralisme était beaucoup plus liberticide que libérateur. Donc ce
libéralisme n’a pas toujours été du droit positif. Une ordonnance du 30 juin
1945 à l’opposé avait instauré un contrôle des prix, fixage des prix par la loi,
période de pénurie et d’inflation monétaire. Le temps à passer et une
ordonnance du 1er décembre 1986, gouvernement Chirac, politique libérale, a
renversé le principe et rétablit celui de la liberté des prix énoncé aujourd’hui
dans L.410-2 du Code de Commerce « les prix sont librement déterminés par
le jeu de la concurrence ». Bien évidemment existent des exceptions dues
soit à des situations de monopôle : SNCF, La poste, GDF bien que cela ait
changé et que ces situations sont vouées à disparaître quoiqu’en disent les
syndicats. Autre exception lorsque les prix sont financés par l’Etat : les
médicaments lorsque remboursés par la sécurité sociale, les consultations
chez le médecin, le dentiste, lorsque appartiennent au Secteur I, les prix
sont fixés par la loi. Pour des raisons culturelles, le prix du livre est
règlementé, c’est le même où que l’on ne l’achète. Ce qu’il faut savoir c’est que
si l’on fait du droit des contrats, on aura toujours 3 matières à étudier :
droit commun, droit des contrats spéciaux, droit de la consommation, ou de
l’autre côté, de celui des professionnels, fournisseurs, droit commun, droit
des contrats spéciaux et droit de la concurrence.

Chapitre second : Les effets de la vente

Section 1 : Les effets réels
§1 : Le transfert de propriété
Tel que prévu par le Code civil :
1583 instaure le principe du transfert de propriété « solo consensu » donc
le transfert de propriété n’est pas une obligation qui pèserait sur le vendeur,
c’est un effet automatique et instantané de la vente.
Effet du contrat donc le contrat de vente ne fait pas naître une obligation
de « daré » latin qui signifie transférer la propriété. Ce n’est pas donner au
sens gratuit du terme, « donaré » en latin. Cela désigne l’obligation de
transférer la propriété. Puisque c’est un effet de la vente, on considère en
droit français que l’obligation de « daré » n’existe pas même si prévue article
1101 du Code Civil. Vaste débat de savoir si elle existe ou non, doctrine
extrêmement divisée, vrai que le transfert de propriété « solo consensu »
s’oppose à ce que cette obligation existe en droit français. La vente rejoint
le droit commun, puisque cette règle est aussi énoncée article 1138 du Code
Civil, article de droit commun et vaut d’ailleurs pour tous les contrats
translatifs de propriété, notamment pour l’échange, la donation (article 938)
…
Ce transfert de propriété « solo consensu » a été institutionnalisé par les
rédacteurs du Code, mais le terrain avait été très largement préparé avant
eux. Il est vrai que le transfert de propriété ne pouvait avant être opéré que
par tradition = remise matérielle du bien, notamment en droit romain.
Rupture avec le passé, qui doit être nuancée dans la mesure où dès le droit
romain et plus encore sous l’ancien droit, cette condition de la tradition, à
laquelle le transfert de propriété était soumis, revêtait de plus en plus un
caractère abstrait puisque cette tradition pouvait être fictive, de cette
tradition fictive on a abouti à une clause type présumée dans tous les
contrats selon laquelle l’acheteur avait été mis en possession du bien, dans un
contrat de vente. A partir du moment où cette mise en possession était
devenue fictive et que les clauses qui l’affirmaient étaient devenue
mensongères et présumées, on se rend compte que dans les faits se
transfert de propriété était déjà très abstrait, finalement les rédacteurs du
Code n’ont fait que parachever une transition déjà bien entamée, ils n’ont
fait que le saut intellectuel.
C’est un transfert de propriété occulte, ce qui est extrêmement gênant pour
un droit opposable à tous, « erga omnes », d’où tous les systèmes de
publicités organisés en matière de vente pour des raisons d’opposabilité aux
tiers, ceux-ci sont indispensables dans un système de transfert de propriété
« solo consensu », rien ne matérialise ce transfert contrairement à la
tradition. Dans un système de transfert intellectuel du droit de propriété, il
est vital d’organiser la publicité à titre d’opposabilité aux tiers.
Aménagé par les parties
Deux hypothèses nous retiendront ici : la vente en grande surface, si on
applique 1583, en prenant un paquet de pates, on est propriétaire si on
applique à la lettre 1583 et on peut partir sans payer. Deux explications sont
ici données : soit on considère que les parties ont conclu une clause implicite
de réserve de propriété, soit, et c’est l’explication retenue en jurisprudence,
la vente n’est pas conclue au moment où l’acheteur prenait le produit mais
retardée par les parties au moment du paiement du prix, jurisprudence
constante de la Chambre criminelle. L’autre illustration de cet aménagement
du transfert de propriété par les parties va nous retenir plus longuement,
clause selon laquelle il est prévu que l’acquéreur devient propriétaire qu’après
paiement intégral du prix par lui-même, écarte 1583 et conditionne le tr
ansfert de propriété au paiement du prix.
Hypothèse juridiquement intéressante parce qu’ici la propriété joue le rôle
de garantie de paiement, en se réservant la propriété, le vendeur garantit
beaucoup plus sûrement le paiement de la chose. Qu’est-ce sinon une sûreté ?
Ici la propriété jouant comme une garantie de paiement devient un droit réel
accessoire, c’est-à-dire qu’elle est conditionnée au paiement d’une créance
alors même que la propriété c’est le droit réel principal par excellence.
Hypothèse où la propriété joue le rôle de sûreté, utilisé comme si droit réel
accessoire.
Précisions sur le régime de droit commun du transfert de propriété repoussé
au paiement du prix : rétroactif ou non ? Il faut le préciser dans le contrat.
Puisque le vendeur est propriétaire jusqu’au paiement du prix, c’est sur lui
que pèsent les risques étant précisé que contractuellement l’inverse est très
souvent prévu. Si le prix n’est pas intégralement payé, alors le vendeur
pourra revendiquer son bien, ce qu’il est ici intéressant de noter c’est que le
vendeur à ce moment là n’intente pas une action personnelle, il ne fait pas
valoir un droit de créance mais intente une action réelle, beaucoup plus
efficace car pas en concurrence avec les créanciers personnels de son
acheteur, il passe avant, puisque revendique la chose en tant que
propriétaire. La condition reste bien évidemment que la chose soit encore en
nature dans le patrimoine de l’acheteur. Or on peut très bien imaginer qu’un
acheteur quoique non propriétaire ait déjà revendu le bien (vente de la chose
d’autrui), à ce moment là, en matière mobilière, le vendeur initial n’a plus que
ses yeux pour pleurer puisque possession vaut titre, peut plus récupérer son
bien.
Régime de la clause de réserve de propriété (CRP) est infléchi par le droit
des procédures collectives. C’est en matière de procédures collectives que
l’efficacité de la clause de réserve de propriété est maximale. Quels sont
ces infléchissements qui démontrent toute son efficacité en cas de
procédure collective ?
Premier infléchissement : la stipulation unilatérale du vendeur selon laquelle
la vente se fait sous CRP est considérée comme acceptée par l’acheteur sauf
stipulation contraire, inverse du droit commun, silence vaut ici acceptation.
C’est l’hypothèse problématique parce qu’assez fréquente de la contradiction
des conditions générales, la CRP s’impose. Cette solution aboutit à une
incohérence totale de notre système juridique, situation ubuesque où tant
que l’acheteur n’est pas en procédure collective, qu’il est « in bonis », il est
considéré comme n’ayant pas accepté la CRP puisque silencieux, puis tout d’un
coup, simplement puisqu’il est en procédure collective alors que rien n’a
changé, la CRP sera considérée comme acceptée, non sens juridique. Donnée
économique totalement indépendante de la formation des contrats va nous
dire si la CRP est acceptée. Ce qui met bien en évidence que la préoccupation
du législateur est depuis 1980 d’assurer la plus grande efficacité à la clause
de réserve de propriété.
Deuxième infléchissement : en principe vendeur ne pourra revendiquer son
bien que s’il est en nature dans le patrimoine de l’acheteur. Il faut également
que ce bien soit individualisé, reconnaissable. En d’autres termes, la
revendication des choses fongibles n’est pas possible. En procédure
collective c’est pourtant possible, un vendeur avec CRP pourra revendiquer
des choses fongibles, L.621-122 du Code de Commerce. La jurisprudence est
allée encore plus loin ; le vendeur avec CRP peut même se faire restituer des
choses fongibles dont on sait qu’elles ne sont pas les siennes. Jurisprudence
a encore renforcé l’efficacité de la CRP, Chambre commerciale 5 mars 2002.
Troisième infléchissement : le propriétaire en cas de revente du bien pourra
revendiquer la créance du prix alors qu’en droit commun en cas de revente,
l’action en revendication disparait au profit d’une action en indemnisation. Ce
qui est extrêmement dérogatoire au droit commun, il n’y a pas de chose plus
fongible que l’argent.
§2 : Le transfert des risques
Article 1138 alinéa 2, droit commun, « res perit domino » la chose périt à la
charge du propriétaire. Si la charge périt, c’est le propriétaire qui doit en
supporter le risque ; la charge des risques est liée à la propriété. Lorsque l’on
allie ce principe au transfert de propriété « solo consensu », l’acheteur qui
devient propriétaire doit supporter immédiatement les risques ; si après la
conclusion de la vente, la chose périt pour un cas considéré comme de force
majeure, indépendamment de la responsabilité du vendeur, l’acheteur devra
quand même lui verser le prix même si le vendeur n’a plus rien à lui donner. Si
la vente est annulée, elle est annulée rétroactivement, ce qui signifie que le
propriétaire est censé avoir été toujours propriétaire, les risques seront
quand même à sa charge si la chose a péri entre temps.
En droit commercial, le transfert des risques n’est pas immédiat en matière
de vente à distance, il est reporté à la remise du bien au transporteur,
article L.132-7 Code de Commerce. Il y a cependant exception lorsque la
vente se fait sous condition suspensive, joue rétroactivement donc en
principe l’acheteur, propriétaire dès le début, devrait supporter la charge
des risques, mais l’article 1182 Code Civil prévoit l’inverse. Qui a les risques
doit s’assurer. Tout ceci conditionne l’assurance. Contrairement au droit
interne de la vente, la Convention de Vienne dissocie transfert de propriété
et transfert des risques puisque ne statue pas sur le moment du transfert
de propriété, articles 67 à 69, solution enviée par les auteurs, associe risque
et maîtrise de la chose, beaucoup plus logique, soit lors remise au
transporteur, soit remise à l’acheteur.
Section 2 : Les effets personnels
§1 : Les obligations du vendeur
Quelques propos introductifs, article 1602 alinéa 2 qui dispose que « tout
pacte obscur ou ambigu s’interprète contre le vendeur ». Règle
d’interprétation « contra proferentem » contre celui qui rédige le contrat, il
n’a qu’à rédiger clairement sinon en subit les conséquences. On voit ici que
l’on présume que le vendeur tient la plume, rédige le contrat et spécifie ses
obligations contractuelles. Il faut toujours se battre pour tenir la plume lors
des négociations. Règle datant de 1804 reprise en droit de la consommation
L.133-2 valant pour tous les contrats conclus entre professionnel et
consommateur, contrat s’interprète en défaveur du professionnel. Pas
exclusive au contrat de vente en matière de consommation alors que 1602
Code Civil n’est pas impératif, il est supplétif. Autre point à aborder en
introduction des obligations du vendeur, article 1603 qui assez banalement
dit que le vendeur a 2 obligations principales, délivrer et garantir la chose
qu’il vend. La garantie étant double, garantie d’éviction et garantie des vices
cachés.
Aujourd’hui, les choses ne sont plus aussi simples, d’abord parce qu’on a
assisté à une augmentation des obligations du vendeur, il faut ajouter les
obligations d’information, de conseil, l’obligation de sécurité etc. tandis que
certaines obligations préexistantes ont été étendues par la jurisprudence ce
qui a provoqué des chevauchements de notions. Le résultat de tout cela, c’est
que l’acheteur en droit français de la vente bénéficie d’un nombre de recours
très élevé. Ce qui donne une situation parfois inexplicable connue sous le nom
de concours d’action. Au niveau pratique, cette multiplication des obligations
qui pèsent sur le vendeur a des effets pervers, toujours liés à l’assurance : il
va penser à s’assurer pour des risques nombreux, et la prime d’assurance va
ainsi augmenter, c’est bien évidemment l’acheteur qui paye, le coût de ces
primes sera reporté sur le prix de vente.
Toutes ces obligations se répercutent sur le prix, et jouent donc à l’encontre
de l’acheteur, personne que l’on cherchait à protéger par cette multiplication.
Le côté pervers peut être aussi une certaine paralysie, si les vendeurs
peuvent craindre de devoir s’assurer pour des risques imprévisibles, cœur
des débats concernant la directive de 1985 sur les produits défectueux avec
responsabilité sur les risques de développement.
A/ L’obligation de délivrance
Article 1604 donne une très mauvaise définition, la délivrance contrairement
à ce qu’affirme 1604 n’a aucun rapport avec la propriété, ni avec la mise en
possession de l’acheteur. Délivrer le bien n’est pas le livrer. Par l’obligation
de délivrance on ne met pas forcément l’acheteur en possession du bien. On
se retourne plutôt vers la définition de la jurisprudence qui précise que la
délivrance c’est la mise à disposition de l’acheteur d’une chose conforme aux
stipulations contractuelles. De plus, l’acheteur est considéré comme
possesseur même s’il n’a pas le bien entre les mains, bien « in corpore
alieno ».
21. Le contenu de l’obligation
Les choses paraissent assez simples dans la mesure où cela dépend du
contenu du contrat, nécessité de bien décrire le bien vendu dans le contrat,
tout est une question d’interprétation du contrat d’après 1602 alinéa 2.
Distinction entre délivrance conforme et garantie des vices cachés :
La conformité est appréciée en fonction des stipulations du contrat. C’est à
l’acheteur de prouver qu’il n’y a pas eu délivrance conforme, est-ce cohérent
avec le droit commun de la charge de la preuve ? A priori on peut penser que
non puisque l’alinéa 2 dit que c’est à celui qui prétend être libéré d’une
obligation de démontrer qu’il n’est pas libéré. Malgré les apparences cette
règle est tout à fait conforme au droit commun de la preuve car doit
démontrer l’existence qu’il perçoit comme anormale, inhabituelle. Dans la très
grande majorité des cas, délivrance sera conforme. La délivrance non
conforme c’est l’hypothèse pathologique qui doit aboutir à une décision de
justice. Il est donc tout à fait normal que ce soit à l’acheteur de démontrer
que la délivrance n’a pas été conforme. Il y a une exception à cela, le droit de
la consommation depuis la transposition opérée par l’ordonnance du 17 février
2005, article L.211-7 du Code de la Consommation est fixée une présomption
simple de non-conformité du bien aux stipulations contractuelles au moment
de la vente si un défaut de conformité apparait dans un délai de 6 mois après
la délivrance. Les articles 1616 et suivants du Code donnent quelques
précisions sur la notion de conformité. A partir du moment où l’on considère
qu’une chose conforme est conforme aux stipulations contractuelles, cela
parait extrêmement simple, il suffit de se référer au contrat. En réalité
c’est nettement plus complexe, encore plus aggravé par une jurisprudence
souvent illisible.
Cette notion est rendue complexe principalement par une jurisprudence qu’il
est parfois difficile de lire tant elle est fluctuante et parfois contestable.
Deux points illustrent ce propos :
Distinction qu’il est tenu de faire entre délivrance conforme et vice caché.
Là encore théoriquement les choses sont fort simples puisqu’une non-
conformité c’est ce qu’on appelle un « aliud » = on nous délivre un bien autre
que celui commandé, alors qu’un bien qui est affecté d’un vice caché est un
bien impropre à l’usage normal que l’on en attend, c’est ce qu’on appelle un
« pejus » = pire, chose pire que celle commandée puisqu’elle ne va pas
fonctionner comme l’on devait pouvoir s’y attendre. Il s’agit donc d’un critère
subjectif et matériel qui permet de déceler le défaut de conformité, alors
que celui qui permet de définir le vice caché est dit au contraire fonctionnel
et objectif. Il est tout à fait essentiel de distinguer les 2 notions
puisqu’elles sont soumises à des régimes différents. Le contentieux a porté
principalement sur 2 différences de régime qui expliquait que l’enjeu était
important : le 1er enjeu est celui du délai de prescription, l’action en garantie
des vices cachés a longtemps était prescrite par un bref délai (1648 du Code
Civil le disait), revenait au juge de dire au cas par cas, aujourd’hui le délai est
un délai de 2 ans depuis une loi de 2005.
Or jusqu’à très récemment l’action en défaut de conformité se prescrivait
par 30 ans, article 2262 du Code Civil, prescription de droit commun. Loi
n°2008-561 du 17 juin 2008 a modifié les délais de prescription, désormais
2224 du Code nous précise que le délai de droit commun est ramené à 5 ans
et donc l’action en défaut de conformité également. Donc la distorsion de
délai entre ces 2 notions a été fortement réduite par les changements
législatifs récents mais il demeure tout de même un écart. Le 2nd enjeu n’a
pas disparu, il a trait aux clauses élusives ou limitatives de responsabilité, qui
bénéficient d’un principe de validité alors qu’elles sont quasiment interdites
en matière de garantie des vices cachés. Ce qui explique que tant d’arrêts de
la Cour de cassation ont trait à cette distinction. Mais la jurisprudence est
peu claire sur cette distinction conceptuelle. A compter d’un arrêt
d’assemblée plénière du 7 février 1986 aux grands arrêts n°252, premier a
étendre la notion de défaut de conformité à un point tel qu’elle englobait la
notion de vice caché. Jurisprudence qui a eu le droit aux foudres de la
doctrine. En effet dans cet arrêt de 86 la Cour de cassation parle en termes
de conformité fonctionnelle, elle décide qu’une chose qui ne remplit pas
l’usage auquel on pouvait s’attendre est affectée d’un défaut de conformité,
alors que l’usage normal quand il n’est pas respecté entraîne la qualification
de vice caché. Normalement le critère fonctionnel est révélateur d’un vice
caché.
L’enjeu bien évidemment était de permettre à l’acheteur d’échapper au bref
délai. La première Chambre civile et la commerciale ont suivi, seule la
troisième Chambre civile a résisté à l’assemblée plénière et cela donnait lieu
à des jurisprudences totalement discordantes entre la 1ère et la 3ème
notamment sur les tuiles gélives. La doctrine n’avait pas de mots assez durs
pour critiquer cette jurisprudence, notamment Olivier Tournafond (TD n°3).
A la suite de cette confusion notionnelle, on a eu droit à un revirement de
jurisprudence la part de la 1ère Chambre civile du 5 mai 1993 qui est revenue
aux critères classiques de définition, la Chambre commerciale a suivi en
1994, donc on est revenu finalement à l’époque antérieure aux errements de
l’assemblée plénière, l’unité était à nouveau faite et bien sûr la doctrine a
accueilli favorablement ce revirement (Dalloz 94 page 115 et Dalloz 93 page 1
chronique du professeur Atias). Il semble qu’il est important de connaître
ses fluctuations de jurisprudence même si plus d’actualité parce que mettent
en évidence le caractère flou de ces 2 notions devant la Cour de cassation. La
distinction n’est encore pas aujourd’hui claire et nette et la jurisprudence
continue à être assez obscure, l’afflux de contentieux persiste et démontre
que cela n’est pas réglé. Les chevauchements entre les 2 notions demeurent
possibles, notamment dans une hypothèse assez fréquente, lorsque dans le
contrat les parties ont expressément précisé l’usage que l’on attend de la
chose, et que l’usage conventionnel n’est rien d’autre que l’usage normal du
bien.
Quelle qualification doit-on retenir ? Hypothèse où les 2 notions se
recoupent, en présence des 2, quelle qualification l’emporte à ce moment là
devant la Cour de cassation ? Ca dépend, il y a des arrêts qui témoignent que
dans cette hypothèse la Cour favorise davantage la qualification de défaut
de conformité (TD n°3 arrêt du 17 juin 1997 bulletin n°105 et 6 octobre
2004 bulletin n°167). Oui mais, la troisième Chambre civile du 15 mars 2000
(bulletin n°61 TD n°3) où il s’agissait de la constructibilité d’un terrain
spécifiée dans le contrat de vente, usage conventionnel, ici la Chambre a
qualifié l’inconstructibilité du terrain de vice caché. Solution d’autant plus
bizarre de la part de la 3ème Chambre car on voit mal comment appliquer le
régime des vices cachés à un terrain non constructible. Donc, à ce stade, ce
qu’il faut constater, c’est que malgré la clarté des critères théoriques de
définition, des hypothèses de chevauchement sont toujours possibles entre
les 2 notions, notamment lorsque l’usage normal a été spécifié au contrat, et
dans ce cas là, la jurisprudence n’est toujours pas unifiée entre la première
Chambre civile et la troisième. Sur le plan pratique, ce qu’il faut en conclure
c’est qu’il est sans doute opportun et même à conseiller lors de la rédaction
de contrats, de tout préciser, notamment l’usage de la chose même si cela
parait être une évidence, afin d’échapper à la qualification de vice caché. Il
convient encore de préciser certains points concernant cette dualité
conceptuelle, parce que ce à quoi on peut penser dans cette hypothèse de
chevauchement, c’est de se dire que le même défaut est un défaut de
conformité et un vice caché, pourquoi alors tenter de distinguer et laissons à
l’acheteur choisir ? A priori les 2 actions sont recevables, droit d’option qui
lui permettra de choisir sur quel fondement il souhaite plaider, cela
permettrait de résoudre ce problème notionnel, du moins ce ne serait plus au
juge mais à l’avocat de le résoudre. L’ennui c’est que la jurisprudence n’est
pas dans ce sens, et à l’inverse, il est décidé que l’acheteur ne peut pas
cumuler les 2 actions, jurisprudence constante, il n’a pas de choix libre entre
ces 2 actions, règle du non cumul des actions, si le défaut est à la fois un
défaut de conformité et un vice caché, la jurisprudence exige de manière
exclusive qu’il choisisse l’une ou l’autre des voies. D’où l’intérêt de savoir
devant quel défaut on est. Cette règle du non cumul a été adoptée par la
jurisprudence au motif que l’action en garantie des vices cachés est une
action spéciale par rapport à l’action en défaut de conformité.
Pourquoi est-ce une action spéciale ? Parce que l’action en délivrance
conforme est l’action de droit commun en inexécution du contrat, action en
responsabilité contractuelle, alors que garantie des vices cachés est
fortement spécifique à la vente. Cette position était jugée très sévère pour
l’acheteur, parce qu’en pratique cela l’enfermait dans le délai bref des vices
cachés, mais finalement jurisprudence très adoucie, tempérée voire même
annihilée par une autre jurisprudence qui dans le même temps décidait de
manière constante que le juge devait requalifier d’office une action en
justice intentée par l’acheteur sur un fondement erroné. Obligation faite par
la Cour de cassation au juge, fondée sur l’article 12 du Code de Procédure
Civile. Or, quand on lisait encore récemment les arrêts de la première
Chambre civile qui cassaient la décision d’appel reprochant au juge du fond
de ne pas avoir cherché si la demande ne devait pas être requalifiée, sont
tous des arrêts qui reprochent au juge du fond de ne pas avoir recherché si
ce que l’acheteur avait qualifié de vice caché n’était pas en réalité un défaut
de conformité. Cette jurisprudence permettait de sauver l’acheteur qui
s’était trompé dans le choix de son action. En définitive cette jurisprudence
annihilait quasiment les conséquences de la règle du non cumul. Donc on avait
quand même une jurisprudence pas très cohérente, d’un côté sévère avec sa
règle du non cumul, de l’autre, jurisprudence qui rendait la première lettre
morte en demandant aux juges de requalifier.
Cet état de droit a été modifié par un arrêt de l’assemblée plénière du 21
décembre 2007 (bulletin n°10). La Cour a décidé que désormais les juges
n’avaient plus l’obligation de requalifier d’office une demande formulée sur un
fondement erroné. C’est une décision qui a une portée générale, ne vaut pas
que pour la vente évidemment, la plupart des commentaires sur cet arrêt
sont de droit processuel. Ce qui est intéressant pour nous, c’est que cet
arrêt a été rendu à propos d’une action en garantie des vices cachés, lors de
la vente d’une voiture d’occasion, dans son pourvoi l’acheteur dit que les juges
auraient dû requalifier sa demande en garantie d’un défaut de conformité. La
Cour de cassation rejette ce pourvoi. Il faut tout d’abord en déduire qu’il
faut bien choisir son avocat, le juge ne peut plus aller au secours de
l’acheteur.
Deuxième remarque, c’est qu’a priori, cette décision redonne tout son lustre
à la règle du non cumul, qui désormais pourra s’imposer avec toute sa rigueur,
il restera quand même une manière de la contourner, toujours la même, c’est
de bien choisir l’action que l’on devra intenter en fonction de la situation
juridique (clause élusive nous gêne ? prescription nous gêne ?) et de l’enjeu.
Distinction difficile à faire mais qu’il est nécessaire d’effectuer. On voit bien
ici que la situation du droit interne de la vente est extrêmement
insatisfaisante. Tout plaide donc pour que l’on abandonne cette dualité
conceptuelle, pour que ces 2 notions n’en fassent plus qu’une. Cela parait
d’autant plus possible que c’est le cas dans la Convention de Vienne, concept
unitaire précisé à l’article 35, lorsqu’elle parle en terme de conformité des
marchandises elle dit bien qu’elles ne sont pas conformes lorsque pas fidèles
au contrat ou lorsque l’usage attendu n’est pas respecté. Donc un seul régime
juridique, tout cela est envié par beaucoup d’auteurs qui se lamentent de la
dualité conceptuelle en droit interne de la vente.
De plus cette unité conceptuelle a gagné du terrain récemment avec
l’ordonnance du 17 février 2005 qui transpose une directive de mai 1999.
Cette directive a très largement était inspirée par la Convention de Vienne,
on ne sera donc pas étonné de constater que dans l’ordonnance française de
2005 qui la transposait qu’il n’y ait qu’un seul et unique concept pour ses 2
défauts, en droit de la consommation, on parle désormais de la « garantie de
conformité », terme employé L. 211-4 et suivants du Code de la
Consommation. Là aussi, on a un seul et unique défaut qui englobe les 2
hypothèses. Concernant le droit de la consommation, il faut quand même être
conscient cependant que l’adoption d’un concept unitaire n’a pas du tout
simplifié l’état du droit, au contraire ; en France, l’acheteur consommateur
continue à bénéficier des actions de droit commun, pas enfermé dans l’action
en garantie de conformité. Le droit français malgré l’adoption d’un concept
unitaire en droit de la consommation n’est pas simplifié pour autant, cette
action garantie de conformité ne fait que s’ajouter aux actions de droit
commun. Pour véritablement simplifier le droit commun de la vente en la
matière, il aurait fallu que cette directive de 1999 inspira non seulement le
droit français de la consommation, mais également une réforme du droit
commun de la vente, et c’est véritablement l’occasion manquée par le droit
français qui aurait pu remplacer le défaut de conformité et la garantie des
vices cachés par cette garantie de conformité. C’est fort dommage parce que
lorsque l’on constate ce que les autres ont fait, notamment l’Allemagne, leur
droit de la vente est beaucoup plus clair.
La seconde question a trait à la délivrance des accessoires, article 1615 du
Code Civil. L’accessoire suit le principal, la chose étant le principal, doivent
également être livrés ses accessoires. Ex : achat d’une voiture, droit à
quelques litres d’essence, roue de secours, cric et carte grise. De même pour
les ventes internationales, au titre de l’accessoire on a droit au certificat de
dédouanement nécessaire pour l’importation des marchandises. De même
pour les ventes immobilières, il faut délivrer un certificat de conformité.
Tout cela n’est pas compliqué. N’est pas non plus compliquée la transmission à
titre d’accessoire les droits réels qui grèvent la chose.
Les droits réels sont les droits attachés au bien et le suivent en quelques
mains qu’il se trouve. Une hypothèque par exemple suit le bien. La question en
revanche qui est beaucoup plus problématique, et la jurisprudence y est peu
claire, c’est la transmission des créances et des dettes personnelles. Qu’en
est-il des créances et des dettes personnelles nées du chef du vendeur et
relatives au bien ? D’un côté elles sont personnelles mais de l’autre elles ont
un lien avec la chose vendue. Egalement transmises à titre d’accessoire avec
le bien vendu ? Par exemple le cas d’un contrat d’assurance, d’un contrat de
bail, ou encore si locataire endommage un mur, créance transmise avec la
vente de l’immeuble ? En principe, réponse est négative ; les créances
personnelles ne sont jamais transmises aux ayant cause à titre particulier,
effet relatif des conventions, 1165 du Code Civil. Illustration de cette
réponse en principe négative : ex : le cessionnaire d’un fonds de commerce ne
peut pas demander l’exécution des contrats de vente que le cédant aurait
passés pour renflouer le stock.
Une exception : la clause de non-concurrence, elle fait naître sauf exception
une obligation personnelle, celle-ci est forcément cédée avec le fonds, même
si dans un contrat de cession de fonds de commerce la clause n’est pas
rappelée. En principe 1165 s’applique sauf clause de non concurrence, la
clause suit le fonds en quelques mains qu’il se trouve. Autre exemple de
relativité des conventions : arrêt de la troisième Chambre civile du 17
novembre 2004 (TD n°4 commentaire entier, bulletin n°7) : hypothèse
d’un entrepreneur qui endommage un mur pendant les travaux avant la
vente, le vendeur vend, qui est titulaire de la créance de dommages-intérêts
contre l’entrepreneur ? le vendeur ? ou l’acheteur de l’immeuble ? Si c’est
l’acheteur, cette créance a été transmise avec le bien. Dans cet arrêt, la
Cour de cassation dit que la créance n’a pas été transmise à l’acheteur, seul
le vendeur peut se retourner contre l’entrepreneur. Bien évidemment comme
pour tout principe, il est important d’étudier les exceptions. L’arrêt du 17
novembre 2004 le spécifiait déjà lui-même, on peut bien sûr dans un contrat
prévoir que tel ou tel droit serait transmis à l’acquéreur, exception banale.
De même, des textes spéciaux prévoyant la transmission de certains droits,
notamment le contrat de bail 1743 du Code Civil, cas aussi des contrats de
travail lorsqu’une entreprise est cédée, ou encore des contrats d’assurance.
En dehors d’une convention ou d’une loi, la jurisprudence a admis une autre
exception, notamment le 7 février 1986 dans l’arrêt d’assemblée plénière
qui a admis qu’étaient transmis à l’acquéreur les droits et actions attachés à
la chose qui appartenaient à son vendeur. C’est lui qui a étendu l’action
contractuelle aux chaînes hétérogènes translatives de propriété, théorie des
chaînes de contrats. Les obligations du vendeur sont transmises à l’acquéreur
et tout sous-acquéreur avec la propriété c’est « l’intuitus réi », accessoires
de la chose. D’autres explications existent mais on verra tout cela dans la
superbe chronique dont la lecture est conseillée dans le TD n°4. Sont
transmises avec la chose, l’ensemble des obligations du vendeur, la garantie
des vices cachés, mais également l’obligation de délivrance conforme, la
garantie d’éviction, l’obligation de sécurité etc. A noter cependant un petit
doute quant à la transmission de l’obligation de délivrance conforme.
L’assemblée plénière de 1986 a admis qu’elle soit transmise avec le bien, la
première Chambre civile est tout à fait d’accord avec cette position, mais
pas la troisième Chambre civile, beaucoup plus dubitative à cet égard et ne
l’admet pas au fondement d’un argument qui peut paraître convaincant
puisque l’on apprécie la conformité au regard des stipulations contractuelles,
or les stipulations peuvent être différentes d’un contrat à l’autre, critère
subjectif qui ne peut être apprécié qu’au regard d’un contrat spécifique.
Parce que le critère de définition de la conformité est subjectif, c’est une
action qui ne devrait pas être transmise avec le bien. Cet argument peut
malgré tout être nuancé dans la mesure où par hypothèse la vente porte sur
exactement le même bien. Enfin bon quoiqu’il en soit première et troisième
Chambres sont à nouveau en désaccord. Le fondement, « l’intuitus réi », pose
problème car il est inadapté, incapable de rendre compte de l’ensemble de
cette jurisprudence concernant l’action directe, incapable de rendre compte
de toutes les solutions admises par la jurisprudence concernant l’action
directe contractuelle. L’ « intuitus réi » est une justification manifestement
insuffisante : 2 raisons flagrantes : si on dit que sont transmis à l’acquéreur
droits et actions attachés à la chose, comment expliquer que l’action en
dommages et intérêts nés des dommages subis par l’immeuble ne soit pas
transmise selon l’arrêt de la troisième Chambre civile en date du 17
novembre 2004 (pas une décision isolée). Sinon les juges auraient dû
admettre cette possibilité au regarde l’intuitus réi. Ce qui prouve d’ailleurs
que le très grand inconvénient de cet intuitus réi est son caractère
extrêmement flou, d’où discordance de jurisprudences. L’intuitus réi est
également inapte à expliquer un autre aspect de la jurisprudence concernant
les actions directes, c’est que puisque l’action est transmise à l’acquéreur ou
au sous-acquéreur (problème plus général, pas seulement dans les chaînes de
contrats), le vendeur intermédiaire ne peut plus agir, les droits et actions
ont été transmis, il les a donnés, il ne peut plus agir lui-même d’après l’intuitu
réi.
Cependant la jurisprudence admet qu’il peut toujours agir s’il peut se
prévaloir d’un préjudice distinct de celui subi par le sous-acquéreur contre
son vendeur originaire. Comment une action transmise à l’acheteur pourrait
encore être mise en œuvre par le vendeur ? L’intuitus réi est encore une fois
insusceptible d’expliquer cette solution. Ce qui explique pourquoi un autre
fondement a été admis, le fondement de l’intérêt. Tous les auteurs proposent
ce critère pour déterminer quelles sont les actions personnelles transmises à
l’acquéreur. Tout dépendrait du prix de vente. Ex : de 2 choses l’une,
immeuble endommagé par l’entrepreneur avant la vente, imaginons que parce
qu’un des murs est abîmé l’acheteur dit qu’il l’achète moins cher, si le
vendeur, comme ce sera le plus fréquemment le cas, a été obligé de baisser
son prix pour vendre son bien, c’est lui qui a intérêt à se retourner contre
l’entrepreneur, dans cette hypothèse l’action ne serait pas transmise à
l’acheteur. A l’inverse, si malgré le dommage causé contre le mur, l’acheteur
paye quand même au prix fort le bien endommagé, c’est alors lui qui aura
intérêt à se retourner contre l’entrepreneur car c’est lui qui aura subi le
préjudice, dans cette hypothèse là il faudrait en déduire que l’action a été
transmise au vendeur. Cela dépendrait d’une donnée que l’on a jamais dans les
arrêts, le prix de la vente, puisque ce critère n’est pas appliqué par la Cour
de cassation qui est restée complètement sourde à cette proposition
doctrinale car perdrait une bonne partie de son contrôle sur la transmission
des actions personnelles avec le bien, contrôle de fait. Cette notion
d’accessoire est donc problématique du fait du flou de ce qui fonde
actuellement la jurisprudence, l’intuitus réi, incapable d’expliquer l’ensemble
des solutions de la jurisprudence à l’heure actuelle. L’ultime question, c’est la
portée de l’action directe contractuelle.
Cette action directe n’est reconnue ni par le droit communautaire ni par la
Convention de Vienne. Donc cette action directe contractuelle est limitée
aux chaînes de contrats internes. Tout d’abord, le droit communautaire : la
CJCE refuse de reconnaître un caractère contractuel à l’action du sous-
acquéreur contre le fabricant, elle la qualifie de délictuelle, notamment dans
une décision du 17 juin 1992 (TD n°4), « Jacob Hunt ». Décision rendue
dans un cadre spécial, celui des conflits de juridiction : vente intra-
communautaire, or quand un contrat est international, le premier problème
qui se pose est de savoir devant quel juge plaider, or, ce problème est un
problème de conflit de juridictions internationales. Il existe une convention,
la Convention de Bruxelles de 1968 qui régulait au niveau de l’Union
Européenne les conflits de juridictions. C’est dans le cadre de cette
convention que la CJCE a eu l’occasion de statuer sur les actions directes
contractuelles. Cette décision a été rendue sur question préjudicielle posée
par la Cour de cassation française. La réponse de la CJCE a été négative et
elle a saisi l’occasion pour définir ce qu’elle entend par « matière
contractuelle » comme suit : « la matière contractuelle ne peut être
comprise comme visant une situation dans laquelle il n’existe aucun
engagement librement assumé d’une partie envers une autre ».
Or lorsque c’est un sous-acquéreur qui intente une action contre le
fournisseur, effectivement il n’y a aucun contrat entre les 2, donc l’action
n’est pas contractuelle. Il faut retenir ici plusieurs choses : la notion
communautaire de contrat est autonome. En outre, cette définition du
contrat est éminemment critiquable, tout d’abord car elle est simpliste, c’est
condamner tous les mécanismes millénaires qui permettent à une partie qui
n’a pas conclu le contrat à l’origine d’en assumer les engagements, mécanisme
de la cession de contrat, de la subrogation personnelle. Cette définition les
condamne. La seconde critique c’est l’expression « librement assumé », il faut
toujours se méfier des adverbes lors de la rédaction, il a pour fonction de
changer le sens d’un autre mot. On se demande depuis 1992 si le contrat
d’adhésion est « librement assumé » au sens de la Cour de Justice, or ça fait
longtemps en France comme en Allemagne que l’on a mis au clair ce point.
Mais ici cette définition remet au goût du jour une difficulté levée il y a bien
longtemps par les systèmes nationaux.
L’action directe n’est pas contractuelle dans le cadre de la Convention de
Bruxelles ; cette décision a été prise dans le cadre de la Convention de
Bruxelles qui est aujourd’hui un règlement communautaire. Ce qui explique
très vraisemblablement, et aussi peut être à cause de la faiblesse de
l’argumentation, que la Cour de cassation continue à qualifier de contractuelle
l’action directe dès qu’elle statue en dehors de la Convention de Bruxelles
(s’aligne sinon). Double qualification selon le texte appliqué par la Cour de
cassation, demeurée fidèle en droit interne de la vente à l’action directe
contractuelle mais en matière de conflits de lois s’aligne. Portée limitée de
cet arrêt de la CJCE. Autre qualification non contractuelle de l’action
directe, c’est la Convention de Vienne, arrêt récent de la première Chambre
civile du 5 janvier 1999 (bulletin n°6), où la Cour de cassation a décidé alors
que la Convention de Vienne n’était pas applicable à une action directe
intentée par un sous-acquéreur contre un fabricant américain. Elle s’est
appuyée dans cette décision sur l’article 4 de la Convention « la CVIN régit
exclusivement les relations entre vendeur et acheteur » donc à l’exclusion
des relations qui pourraient naître entre vendeur et sous-acquéreur.
Cet arrêt est extrêmement difficile à lire et à comprendre. Sa portée est
tout sauf claire, autant d’opinions que de commentaires. La question qui a été
posée était de savoir si de cette décision on pouvait conclure que dans les
chaînes internationales de vente les actions directes ne pouvaient pas être
qualifiées de contractuelles. Ce n’est pas ce que dit la Cour de cassation, elle
dit que la Convention de Vienne n’est pas applicable à l’action directe dans les
ventes internationales. Faits d’espèce sont ici à prendre en considération
parce qu’extrêmement fréquents : dans le contrat qui liait le fournisseur
américain avec le premier acheteur, il était expressément spécifié qu’un
sous-acquéreur pouvait se prévaloir de la garantie, sorte d’action directe
conventionnelle, c’est pour cette raison que dans ce cas, la décision était
infondée au sens de Mme Lardeux. Est-ce à dire que l’action directe n’est pas
contractuelle ? Selon Mme Lardeux elle l’est malgré tout, hors de la
Convention de Vienne. Ce n’est pas une condamnation de l’action directe dans
les chaînes de contrats internationales que ce contrat donne. Doutes n’ont
pas été levés par une décision ultérieure. Beaucoup plus de questions que de
réponses, c’est ce qui fait d’ailleurs que cette question pourrait faire l’objet
d’un examen.
2°) L’exécution de l’obligation
22.Les modalités de l’exécution
Article 1609 n’est que le rappel du droit commun, article 1247 alinéa 1 er du
Code qui veut que les dettes soit quérables et non portables, ce qui signifie
concrètement que c’est à l’acheteur d’aller retirer le bien, l’une des 2
obligations qui pèsent sur lui. De ce principe découle le fait que l’obligation de
délivrance n’implique pas la livraison, c’est l’obligation de mettre le bien à
disposition de l’acheteur pour qu’il aille aller le retirer, il s’agit plus d’une
obligation de ne pas faire, de ne pas empêcher l’acheteur d’aller retirer la
chose.
L’article 1608 explique que les frais de l’enlèvement sont à la charge de
l’acheteur. Cette règle est bien sûr supplétive, rien n’empêche au vendeur de
livrer le bien, en cas de vente à distance par exemple, dans ce cas le vendeur
fait appel à un transporteur, règles du contrat de transport sont applicables,
et à ce moment là on considère que la délivrance est exécutée par le vendeur
à la remise du bien au transporteur, jurisprudence constante, ce qui explique
que le transport se fait toujours en principe aux frais et aux risques de
l’acheteur. Concernant les autres modalités, articles 1605 à 1607 du Code
Civil. Concernant ces modalités, le délai : le délai d’exécution peut être
conventionnel, s’il n’y en a pas il doit être raisonnable.
Cette question du délai de délivrance a été traitée particulièrement par le
droit de la consommation afin de tenter de mettre fin aux abus de certains
professionnels qui étaient de « livrer quand ils pourront », clauses de délai
indicatif ont donc été déclarées comme étant abusives, arrêt précurseur du
16 juillet 1987 (bulletin n°226) de la première Chambre civile. Depuis, le
législateur a pris le relai et fait obligation de donner au professionnel une
date impérative de livraison étant précisé qu’après 7 jours de retard, le
consommateur peut dénoncer le contrat, article L.114-1 du Code de la
Consommation, ne vaut que pour les ventes mobilières portant sur une somme
excédant 500€, hyperspécialisation de la législation. D’autres précisions : en
matière de ventes commerciales, lorsque vente internationale, les Incoterms
(International Commercial Terms) établis par la Chambre de Commerce
internationale s’appliqueront en l’absence de précision.
b)Les sanctions de l’inexécution:
Le droit commun : c’est le droit commun des contrats qui s’applique ici, rien
d’original en matière de vente en la matière, si on lit les articles 1610, 1611 et
1612, on voit qu’ils ne font que rappeler que l’on peut exiger l’exécution
forcée, la résolution judiciaire et/ou des dommages-intérêts, rappel du droit
commun. La seule précision sur ce droit commun est relative aux clauses
élusives ou limitatives de responsabilité ; normalement valables, liberté
contractuelle du droit commun, mais 2 exceptions.
Exception certaine : le droit de la consommation évidemment, article L.211-17
du Code de la consommation, ces clauses sont réputées abusives dans les
relations professionnels – consommateurs. Et même entre professionnels ces
clauses sont valables, mais écartées en cas de faute lourde ou dolosive
(intentionnelle), si le vendeur a commis une telle faute, il ne pourra pas
invoquer la clause limitative ou exonératoire de responsabilité. Ce qui est
intéressant ici est la notion de faute lourde, elle connait 2 exceptions, l’une
subjective, classique, qui renvoie au comportement du contractant, donc ici
du vendeur, lorsqu’il commet une grave négligence, et une seconde, objective,
qui n’a plus trait au comportement du vendeur mais à la nature de l’obligation
qui n’a pas été exécutée ou mal exécutée. L’exception objective de la faute
lourde permet de définir la faute lourde comme un manquement à une
obligation essentielle du contrat, fondamentale, quel que soit le
comportement du vendeur.
Il est logique qu’alors la clause de non responsabilité ou limitative ne puisse
pas être invoquée puisque finalement le contrat n’a pas été respecté dans ce
qui en fait le cœur. De ce fait, l’idée est en cours qu’en cas de manquement à
une obligation essentielle, la responsabilité du débiteur, ici du vendeur, devra
en tout état de cause être engagée, car l’engagement de l’acheteur à payer le
prix dans ce cas sera dénué de cause, article 1131 du Code, jurisprudence
« Chronopost » fondée sur cette exception objective bien que rendue qu’en
matière de contrats de transport. Mais le raisonnement tenu est un
raisonnement de droit commun qui pourrait très bien se généraliser à
l’ensemble des contrats notamment à la vente car il est évident que
l’obligation de livraison est une obligation fondamentale des contrats.
Les infléchissements : le droit de la consommation, à la suite de la directive
de 1999, qui a instauré un système de sanction très intéressant fondé sur
une hiérarchie des sanctions, article L.211-9 et L.211-10 du Code de la
Consommation où il est fait obligation à l’acheteur de réclamer soit la
réparation soit le remplacement du bien non conforme dans un délai
raisonnable.
L’option ainsi donnée à l’acheteur est libre sauf si celle qu’il choisit présente
un coût excessif par rapport à la valeur du bien et le vendeur pourra lui
imposer à ce moment là l’autre solution. Au cas échéant, l’acheteur peut
demander la résolution du contrat ou d’ailleurs aussi la restitution d’une
partie du prix s’il souhaite malgré tout garder la chose non conforme. Dans
un premier temps d’abord obligation de donner une seconde chance au
vendeur, s’il ne la saisit pas, le contrat pourra être résolu partiellement ou
totalement. Les autres infléchissements concernent le droit commercial :
premier infléchissement, suivi par le droit international de la vente, c’est la
réfaction judiciaire du prix, sanction spécifique à la vente commerciale. En
principe article 1591 oblige, le juge n’a aucun pouvoir sur le prix en matière
de vente. Cette absence totale de pouvoir du juge sur le prix sombre souvent
dans l’excès, mais par exception ici, si la vente commerciale n’a pas été
conforme, le juge pourra diminuer le prix en fonction de la perte de valeur
que subit le bien en raison de sa non-conformité. Il pourra même imposer
cette sanction à l’acheteur si bien évidemment la non-conformité est
modérée et qu’elle ne fait pas obstacle au bon usage du bien. Là aussi on voit
que c’est une prime à l’exécution du contrat, même inspiration que pour le
droit de la consommation, prime à son maintien mais réservée aux ventes
commerciales.
C’est une sanction que connait aussi la Convention de Vienne article 50 à
cette différence près qui n’est pas négligeable c’est que cette réfaction du
prix est une décision non du juge mais de l’acheteur lui-même. Cette
différence est un exemple parmi beaucoup d’autres de ce que la Convention
de Vienne est d’inspiration de droit de Common Law, or ce droit, à l’inverse
du droit français, privilégie tout ce qui est remède extra judiciaire à
l’inexécution d’un contrat. A l’antipode du droit français qui préfère les
sanctions judiciaires. Autre infléchissement concernant la vente
commerciale, c’est ce qu’on appelle la pratique du laisser pour compte ; elle
permet à l’acheteur de ne pas retirer le bien parce qu’il le juge non conforme.
C’est un acheteur qui refuse la marchandise qu’on lui livre. C’est tout
simplement une manière de résoudre le contrat, résolution unilatérale du
contrat de vente extra judiciaire ne valant que pour la vente commerciale.
C’est également prévu dans la Convention de Vienne article 49 qui admet,
elle, de manière générale la résolution unilatérale de la vente, là aussi c’est
de la Common Law. Dernier infléchissement, toujours en matière
commerciale, des sanctions de l’inexécution : c’est la faculté de
remplacement qui en matière commerciale est aussi extra judiciaire, on dit
que « l’acheteur peut se remplacer ». On lui a livré une chose non conforme, il
va en acheter une autre auprès d’un autre vendeur, et fera payer son propre
vendeur par le premier vendeur. Cette faculté de remplacement est
unilatérale.
B/ Les garanties
Le terme de garantie appartient au droit des crédits, au droit des sûretés.
En matière de vente, il exprime l’idée d’automatisme, c’est ce qui distingue la
garantie de la responsabilité. Le vendeur doit garantie, qu’il ait ou non commis
une faute. Alors que la responsabilité sous-entend toujours la présence d’une
faute. L’idée selon laquelle le vendeur doit prémunir l’acheteur contre
certains risques, sorte d’assurance. Si les risques surviennent, qu’il ait
commis ou non une faute, il devra la garantie. Deux garanties pèsent sur le
vendeur, c’est ce que nous dit l’article 1625 du Code Civil, garantie d’éviction
et garantie des vices cachés. Ces 2 garanties sont envisagées comme les
corollaires de l’obligation de délivrance, car elles sont les corollaires du
transfert de propriété. Car la garantie d’éviction assure l’acheteur de la
jouissance paisible du bien, il pourra en profiter sans que ce droit soit
contesté dans son principe ou dans son exercice. La garantie des vices cachés
c’est le droit de tout propriétaire de jouir utilement de son bien.
1°) La garantie d’éviction
Articles 1626 et suivants du Code.
23.Le fait générateur de la garantie
Deux types de garanties parmi les faits générateurs :
La garantie du fait personnel, article 1628, « qui doit garantie ne peut
évincer » adage. Cette garantie du fait personnel est maximale ; elle porte
tant sur les troubles de droit que sur les troubles de fait. Le trouble de
droit, c’est si le vendeur revendique un droit contraire au droit de propriété
qu’il vient de transférer, quel que soit ce droit. Bien évidemment cette
garantie ne fait pas obstacle au fait que le vendeur peut attaquer le contrat
en nullité ou résolution de la vente. Cette garantie est d’une évidence à toute
épreuve, cette évidence explique qu’elle est impérative « toute convention
contraire est nulle ».
Concernant cette garantie d’éviction du fait personnel, elle donne lieu à une
jurisprudence assez intéressante parce qu’elle concerne les concours
d’action : c’est en matière de cession de fonds de commerce, la garantie
d’éviction est souvent conventionnelle dans ces cessions. Qu’est-ce qu’une
garantie d’éviction conventionnelle ? C’est une clause de non concurrence tout
simplement, le cédant du fonds s’engage à ne pas se réinstaller pendant un
certain temps dans un certain espace géographique près du fonds qu’il vient
de vendre. Justement, c’est une garantie d’éviction contractuelle, mais une
clause de non concurrence est limitée dans le temps et devient caduque au
bout du terme, et on retrouve sa pleine et entière liberté d’établissement et
de commerce.
Dans cette jurisprudence qui a donné lieu notamment à l’arrêt de 2001 (TD
n°3) a quand même soulevé un problème lié à la combinaison de la clause de
non concurrence et la garantie légale d’éviction. Une fois sa liberté
d’établissement recouvrée, la Cour de cassation dit de manière constante,
certes la garantie conventionnelle d’éviction est caduque, mais la garantie
légale d’éviction prend le relai, le cédant n’aura pas le droit de se réinstaller
trop près du fonds qu’il a cédé. On voit ici le problème posé par cette
jurisprudence ; en définitive, cela fait peser sur le cédant d’un fonds de
commerce une clause de non concurrence perpétuelle car la garantie
d’éviction du fait personnel est perpétuelle, liée à la propriété qui est
perpétuelle. Puisque la garantie légale d’éviction prend le relai de la clause de
non concurrence, on est véritablement face à une jurisprudence qui dit que le
cédant ne peut jamais se réinstaller trop près du fonds qu’il a cédé, donc la
clause de non concurrence revêt un caractère perpétuel et non temporaire.
Cela fait douter de la constitutionnalité de cette jurisprudence.
La garantie du fait des tiers, elle est plus limitée que la garantie du fait
personnel. Le vendeur ne lui doit aucune garantie lorsqu’il s’agit de troubles
de fait, l’acheteur doit se défendre seul contre les troubles de fait émanant
des tiers. A l’inverse, le vendeur doit toujours garantie du fait des troubles
de droit des tiers.
C’est tout simplement lorsqu’un tiers invoque un droit réel ou personnel qui
contredirait le droit de propriété de l’acheteur. Pour que cette garantie du
fait des tiers puisse être invoquée, il faut que 3 conditions soient réunies :
d’abord, évidemment, le droit du tiers doit être antérieur à la vente, faut y
penser notamment lorsque le droit du tiers est acquis par prescription (faut
que le fait générateur soit antérieur à la vente). Il faut également que le
trouble ne soit pas imputable à l’acheteur. C’est l’acheteur qui aurait négligé
d’interrompre une prescription.
Enfin, il faut que le tiers ait engagé une action en justice. L’éviction peut
être totale ou partielle, l’article 1626 le dit. Quand on dit que le vendeur doit
garantie, cela veut dire que s’il y a un trouble de droit, il va falloir qu’il
indemnise, mais cela veut dire également qu’en amont il doit informer
l’acheteur des charges qui pourraient grever le bien, garantie qui joue
surtout en matière immobilière. Concernant cette obligation d’information en
matière de charges, on voit ici une évolution du droit français emblématique
d’une évolution plus générale du droit de la vente. Le premier stade de
l’évolution en principe : c’est à l’acheteur d’être curieux. A l’origine la
jurisprudence considérait que c’était à l’acheteur de se tenir au courant des
charges qui grevaient le bien et notamment cela prenait la forme assez
classique que ne pesait sur le vendeur aucune obligation si la charge était
apparente ; légale ou publiée. Jurisprudence développée en matière de
servitudes, article 1638 du Code Civil.
Aujourd’hui on est passé à un autre principe, c’est plus tellement à l’acheteur
d’être curieux, mais c’est au vendeur d’être loyal, différence d’optique
importante, ce qui a pour conséquence de renforcer les obligations
d’information qui pèsent sur le vendeur. Donc aujourd’hui on assiste à
l’évolution de la jurisprudence dans le sens d’une sévérité toujours plus
grande à l’encontre du vendeur. Ex : désormais même une servitude publiée
doit être indiquée à l’acheteur. Idem ou presque pour les charges légales, le
vendeur n’est dispensé de l’obligation d’information concernant les servitudes
légales que si la servitude constitue une charge normale de la propriété,
c’est-à-dire une charge qui selon la jurisprudence résulte de l’état des lieux,
celle de l’écoulement des eaux par exemple en présence de 2 terrains en
pente est l’une des plus problématique. Ici on voit finalement la ligne
directrice de l’évolution concernant l’information sur les charges.
En définitive désormais la jurisprudence exige que le vendeur prouve que
l’acheteur avait une connaissance effective de la charge, alors qu’avant il y
avait tout un système de présomptions de connaissance admis par la loi. Une
clause exclusive de garantie est possible, article 1627 du Code. L’article 1629
précise que si l’acheteur était évincé, le vendeur devra restituer le prix,
c’est un minimum, mais ce minimum ne sera pas accordé à l’acheteur s’il a
acheté à ses risques et périls. La jurisprudence, pas le Code, nuance cette
liberté contractuelle puisqu’elle décide de manière constante que cette
clause exclusive de garantie du fait des tiers est sans effet si le vendeur est
professionnel. Le vendeur professionnel ne peut pas rédiger une telle clause
exclusive de garantie du fait des tiers.
24.Les effets de la garantie
Articles 1630 à 1638.
2°) La garantie des vices cachés
Articles 1641 et suivants. Le bien a été livré, est en possession de l’acheteur,
conforme, mais ne fonctionne pas comme on pourrait s’y attendre. Cette
garantie nous vient directement du droit romain, elle s’appelle aussi garantie
« édilicienne » qui sanctionne les vices rédhibitoires. Là aussi ça vient du
latin, « redhibeo » qui veut dire « je reprends la chose ». C’est une garantie
donc elle est due même si le vendeur est de bonne foi. Tous ces articles sont
supplétifs, ce qui les rend d’application forcément plus rare.
25.La garantie légale
La jurisprudence est confrontée au problème de sa combinaison (cumul ou
non) avec les actions fondées sur les vices du consentement, erreur ou dol
(violence rare en matière de vente de machine à laver). Cumul ou non ?
Paraissent bien distincts, d’abord puisque d’ordre chronologique, le vice du
consentement intervient lors de la conclusion du contrat, sanctionné de
nullité, et le vice caché intervient au moment de l’exécution du contrat,
sanctionné de résolution du contrat. On se rend cependant compte que les
chevauchements sont possibles puisque l’erreur ou le dol peuvent porter sur
un vice caché, on a pu se tromper sur un vice affectant le bien ou avoir été
trompé sur un tel vice. Les deux vices se recoupent donc. L’enjeu principal de
la distinction c’est le délai de prescription, vices du consentement 5 ans et
vices cachés 2 ans.
Est-ce que l’acheteur bénéficie d’une option des voies de recours ? Peut-il
cumuler ? Une fois encore la jurisprudence est peu claire et peu constante.
La première Chambre civile notamment a une jurisprudence très fluctuante
sur cette question, elle a d’abord admis le cumul des actions vice caché –
erreur, arrêt du 28 juin 1988 aux grands arrêts n°253. A partir de 1996
la Chambre a changé sa position, 14 mai 1996 (bulletin n°327) a dit non, pas
de cumul possible. Suivi en cela par la troisième Chambre civile. Et puis,
encore un revirement de jurisprudence de la part de la première Chambre,
le 6 novembre 2002 (TD n°3) où elle admet le cumul vice caché – dol, option
libre de l’acheteur. Mais la troisième Chambre civile du 17 novembre 2004
(TD n°3) continuait à refuser ce cumul. Jurisprudence extrêmement peu
fiable. Quelle position adopter ? L’argumentation était la suivante ; on ne
peut pas cumuler parce que l’action en vice caché est spéciale alors que
l’action pour erreur ou pour dol est une action du droit commun. L’ennui c’est
que ce raisonnement est faux dans ce cas là entre vices cachés et vices du
consentement. Il faut que les 2 règles de droit comparées aient le même
objet, sinon elles ne sont pas comparables. C’était le cas pour le défaut de
conformité et les vices cachés, exécution de la vente. Mais ce n’est pas le cas
pour l’erreur et le dol, qui portent sur la conclusion de la vente. Il est
heureux que la première Chambre civile soit revenue à de meilleurs hospices
en 2002 mais l’ennui c’est que la troisième Chambre persiste dans cette voie.
26.Contenu de la garantie légale :
Comme l’indique l’article 1641, la garantie légale porte sur les vices cachés
antérieurs au transfert des risques. La définition des vices cachés se trouve
à l’article 1641. Un vice caché est un vice qui affecte l’usage normal de la
chose, son usage habituel, notion objective, si l’usage a été spécifié au
contrat, on verse alors dans l’obligation de délivrance d’après la première
Chambre civile. Autre précision, 1641 et 1642 précisent bien que le vice doit
être caché, on considère que l’acceptation du bien par l’acheteur purge les
vices apparents, la garantie ne porte que sur les vices cachés.
Un vice caché ce n’est pas un vice dissimulé par le vendeur, c’est distinct du
dol, il n’y a pas forcément tromperie dans la mesure où le vendeur doit cette
garantie qu’il ait lui-même connu ou pas ce vice caché, qu’il ait été de bonne
ou de mauvaise foi. C’est bien ce qui distingue la garantie de la responsabilité,
nul besoin d’une faute donc nul besoin d’une mauvaise foi. La mauvaise foi du
vendeur aura certes une incidence mais pas sur le principe même de la
garantie, plutôt sur la validité des clauses limitatives ou exonératoires de la
garantie, sur l’octroi de dommages-intérêts etc. Le vice caché c’est le vice
qu’un acheteur même diligent ne pouvait pas déceler, ce qui fait du vice caché
une notion subjective, car c’est en la personne de l’acheteur que l’on va
déterminer si le vice était caché ou pas. Le caractère caché du vice va
dépendre des compétences de l’acheteur, on voit ici ressurgir la distinction
entre profane et professionnel. Notion subjective contrôlée par la Cour de
cassation. Pour l’acheteur professionnel, la jurisprudence a posé une
présomption simple de connaissance du vice, présomption prétorienne, il est
présumé avoir accepté ces vices en achetant la chose. Présomption est
irréfragable pour le vendeur professionnel. Un acheteur professionnel selon
la Cour de cassation est un acheteur qui a les compétences techniques
nécessaires pour déceler le vice.
Ce n’est donc pas un acheteur qui contracterait dans le cadre ou pour son
activité professionnelle. Ici c’est les compétences techniques qui sont
exigées. Exemple de l’avocat qui achèterait un matériel informatique pour son
cabinet, il n’est pas un acheteur professionnel pour ça. Un vice caché n’est
pas un vice dissimulé, c’est un vice qu’un acheteur diligent ne peut pas
dissimuler. Le vendeur répond donc d’un vice antérieur au transfert des
risques. La garantie naît au jour de la conclusion de la vente. La preuve de
l’antériorité du vice caché pèse sur l’acheteur, article 1315 alinéa 1er, sauf en
droit de la consommation, présomption d’antériorité du vice si celui-ci est
découvert dans un délai de 6 mois à compter de la livraison, ça sera au
vendeur de prouver qu’il n’était pas antérieur à la vente.
27.Mise en œuvre de la garantie légale
Rappel : la garantie peut être mise en œuvre par le sous-acquéreur dans le
cadre d’une action directe contractuelle. Autre précision importante
concernant cette mise en œuvre, c’est celle du délai de prescription de cette
action, précisé article 1648 du Code, qui a été modifié par l’ordonnance du
17 février 2005 qui a transposé la directive de 1999. C’est le seul et
unique article du droit commun de la vente qui a été modifié par la
transposition de la directive. Avant l’ordonnance le délai était un « bref
délai », désormais, ce délai est de 2 ans à compter de la découverte du vice.
Ce délai a été repris évidemment de l’article 39 §2 de la Convention de
Vienne, c’est la Convention de Vienne, indirectement, qui a influencé le droit
commun de la vente, excepté que le point de départ dans cet article est la
remise effective du bien à l’acheteur et cette question du point de départ
est à l’origine d’une incohérence du droit français aujourd’hui parce
qu’évidemment ce délai de 2 ans se retrouve aussi dans le Code de la
Consommation, l’article L.211-12 nous dit que le point de départ pour la
garantie de conformité est la délivrance du bien, or par hypothèse la
délivrance du bien est antérieure à la découverte du vice, donc on se rend
compte ici qu’à ne pas avoir adopté le même point de départ pour le droit
commun de la vente et pour le droit de la consommation, on a un droit de la
consommation qui sur ce point est moins favorable à l’acheteur,
consommateur.
Peu d’incidence cependant car l’acheteur consommateur peut toujours
continuer à se prévaloir des actions du droit commun. Pourquoi avoir modifié
le bref délai ? Abandonné pour diverses raisons, d’abord car il avait été
instauré pour des raisons probatoires, plus le temps passait plus cette
preuve était difficile à rapporter, ces difficultés probatoires ayant été
drastiquement diminuées, plus nécessaires, d’autre part aussi car ce bref
délai était trop court, en moyenne ce bref délai en justice était de 9 mois, or
ce délai était considéré comme beaucoup trop court par rapport aux autres
délais de prescriptions des autres actions. La disparité des délais était
beaucoup trop grande, deuxième critique faite à ce bref délai, la dernière
étant bien sûr son imprécision, l’article 1648 avant sa réforme de 2005 ne
précisait même pas le point de départ du délai, c’est la jurisprudence qui
l’avait ultérieurement confirmé que ce point dé départ était la découverte du
vice. Sa durée, elle, était laissée au pouvoir souverain des juges du fond.
D’espèce en espèce, de vice en vice, de bien en bien, ce délai changeait et on
ne pouvait jamais être certain de savoir si le juge allait déclarer notre action
prescrite ou pas. La réforme est d’autant plus opportune que justement ce
bref délai par son imprécision avait subi lui-même les assauts de la bonne à
tout faire du droit européen, l’article 6 §1 de la Convention Européenne des
Droits de l’Homme.
Cette imprécision avait été à l’origine d’une action en justice de la part de
Monsieur « Le Collinet », déclaré forclos en garantie des vices cachés, et
donc avait contesté la conventionalité de l’article 1648 du Code Civil au
regard de l’article 6 §1 de la Convention européenne en disant que
l’imprécision de ce délai l’avait privé du droit d’accès effectif à la justice. Or
quand un délai de prescription est laissé à l’appréciation souveraine des juges
du fond, on est privé d’un droit d’accès effectif à la justice, c’est bien
logique, ce raisonnement à tout de même été rejeté par la première
Chambre civile du 21 mars 2000, arrêt « Le Collinet » largement
commenté, ce qu’il fallait noter dans cet arrêt c’était la faiblesse de la
motivation de la Cour de cassation, 2 motifs pour repousser le moyen fondé
sur l’article 6 ; délai pas si imprécis car fait l’objet d’une jurisprudence
constante et après avoir dit que ce délai est précis, la Cour de cassation nous
dit « nul n’a de droit acquis à une jurisprudence figée » = formule
péremptoire que la Cour de cassation a pendant des années opposé aux
requérants. La faiblesse de la motivation était certaine et si il y avait eu un
recours devant la Cour EDH il n’est pas certain que ce bref délai aurait
survécu à l’article 6 de la CEDH.
Dernière précision concernant ce délai de prescription : l’acheteur peut
interrompre la prescription et pour ce faire il doit agir en justice, agir au
fond bien sûr mais une action en référé suffit à interrompre le délai de
prescription, article 2241 alinéa 1er nous le dit (ancien article 2244). La
jurisprudence a ajouté à cette cause d’interruption de la prescription les
négociations ; lorsque les parties ont tenté de régler le problème par des
voies non contentieuses, l’engagement de ces négociations suffit lui aussi à
interrompre la prescription, encourage la résolution non contentieuse des
différends.
28.Les sanctions de la garantie légale
Deux types :
Les sanctions objectives, indépendantes de la bonne ou mauvaise foi du
vendeur, sont au nombre de 2. L’action rédhibitoire et l’action estimatoire,
article 1644 du Code. Rendre la chose et se faire restituer le prix ou garder
la chose et se faire rembourser une partie du prix. L’action rédhibitoire est
une simple action en résolution du contrat. L’action estimatoire elle, appelée
aussi l’action « quanti minoris » c’est un cas de réfaction judiciaire du
contrat prévu par la loi, prix versé à l’acheteur sera fixé par un expert sous
l’égide du juge. Ce sont les 2 sanctions objectives prévues par le droit
commun de la vente, mais le droit de la consommation a prévu un autre
régime de sanction dans le cadre de la garantie de conformité, c’est la
fameuse hiérarchie des remèdes, d’abord la réparation et le remplacement,
et ensuite seulement l’acheteur peut demander des dommages-intérêts et
remboursement, l’action estimatoire n’est pas prévue dans le Code de la
Consommation.
Les sanctions subjectives, dépendantes de la bonne ou mauvaise foi du
vendeur, ne seront prononcées que si le vendeur est de mauvaise foi donc s’il
connaissait le vice de la chose il sera tenu d’indemniser l’acheteur, article
1645 du Code Civil, verser des dommages-intérêts dans les conditions du
droit commun. Il faudra donc prouver cette mauvaise foi article 2268 du
Code Civil, prouver sa connaissance du vice. C’est dans ce cadre que la
jurisprudence de la Cour de cassation prend son relief en posant une
présomption irréfragable de connaissance du vice caché par le vendeur
professionnel. Présomption irréfragable qui confine à la fiction juridique,
comme toute présomption irréfragable, car selon la jurisprudence toujours,
même le vendeur intermédiaire s’il est professionnel sera considéré comme
ayant connaissance du vice alors même qu’il n’a jamais été en possession du
bien, jamais été en position de vérifier si la chose était viciée ou non.
Désormais la preuve de la mauvaise foi est exigée que si le vendeur est
profane et alors c’est l’article 1646 qui est ici applicable, le vendeur de bonne
foi ne doit pas de dommages-intérêts.
a)Les garanties conventionnelles
A leur propos 2 questions doivent être abordées : celle des clauses
limitatives voire exonératoires de garantie, ensuite les clauses extensives de
garantie.
29.Les clauses limitatives ou exonératoires de garantie
L’article 1643 dit que ces clauses sont totalement valables si le vendeur est
de bonne foi. La solution est la même dans le Code de la Consommation. Le
vendeur professionnel ne pourra pas se prévaloir d’une clause élusive ou
limitative de garantie car il est présumé de manière irréfragable être de
mauvaise foi. La clause est réputée non écrite dans le cadre de la garantie de
conformité article L.211-17 du Code de la Consommation comme en droit
commun. Quid des clauses entre professionnels ? La Cour de cassation
n’admet ces clauses élusives qu’entre professionnels de même spécialité,
jurisprudence constante.
30.Les clauses extensives (clauses de SAV)
Clauses toujours présentées au consommateur comme étendant la garantie
légale, d’autant plus facile à faire croire que le consommateur ignore tout de
la garantie légale. Ces clauses sont en réalité bien souvent mixtes, sur
certains points plus favorables à l’acheteur que le droit commun mais sur
d’autres elles sont moins favorables. Peuvent prendre diverses formes, les
points plus favorables sont par exemple que le vendeur nous promet garantie
quel que soit le défaut de la chose, pas nécessaire que ce soit un vice qui
affecte l’usage normal de la chose, il vaut aussi pour tout défaut qui apparait
dans un certain délai, à partir du moment où le vice apparait dans le délai
promis par le vendeur, l’acheteur n’a pas à prouver l’antériorité du vice au
transfert des risques, très souvent garantie extensive aussi sur le plan
temporel, c’est pour ça qu’il faut la payer.
Dans ce cas là il faut un peu se méfier, le point de départ c’est la conclusion
de la vente, pas la découverte du vice, loi garantit déjà pour 2 ans, pas la
peine de payer en plus pour la même chose. Très souvent l’action estimatoire
ou rédhibitoire ne sont pas prévues, on prévoit parfois un avoir pour acheter
un bien dans le même magasin par exemple à la place. Effets de la garantie
très dérogatoires au droit commun et pas toujours très intéressants pour le
vendeur. C’est pour cette raison que l’acheteur peut toujours se prévaloir de
la garantie légale en lieu et place de la garantie conventionnelle. La garantie
conventionnelle ne fait que s’ajouter à la garantie légale, elle ne la remplace
pas. Deux ultimes précisions : ces garanties conventionnelles font l’objet de
dispositions spécifiques dans le Code de la Consommation « garanties
commerciales » L.211-15 et L.211-16, formalisme consumériste pour leur
validité. La sanction du non respect du formalisme légal est totalement
inepte, en cas de non respect, la garantie demeure valable, l’acheteur est en
droit de s’en prévaloir, dernier alinéa de l’article 211-15 alors que tous les
alinéas précédents nous disent ce que doit contenir une telle clause.
Ultime précision concernant ces garanties conventionnelles ; c’est dans le
cadre de la cession de parts sociales, on s’est posé la question de savoir si on
ne pouvait pas faire intervenir la garantie de vice caché, lorsqu’après la
cession des parts un actionnaire découvre le passif de l’entreprise, on a
plaidé que cela était un vice caché qui affectait les titres cédés, cependant,
elle n’a pas été admise en cette hypothèse par la Cour de cassation, c’est
pour cette raison qu’en cas de cession de parts sociales, est prévue une
clause de garantie de passif, par laquelle le cédant s’engage à répondre du
passif antérieur à la cession.
C/ L’obligation de sécurité
Elle n’est pas spécifique à la vente et ne concerne pas que les contrats mais
n’importe quel dommage subi par les victimes pour défaut de sécurité d’un
bien. Le problème à l’origine de la naissance de cette obligation de sécurité,
c’est qu’avant que la jurisprudence ne la découvre, l’acheteur était mal
protégé par le droit lorsqu’il avait été victime lui ou un de ses biens d’un
défaut du produit acheté.
Mal protégé car principe du non cumul entre responsabilité contractuelle et
responsabilité délictuelle, il ne pouvait qu’agir en responsabilité contractuelle
contre son vendeur, or le fondement de cette action était plus qu’incertain,
on pensait à la garantie des vices cachés, la jurisprudence l’admettait bien
sûr mais inconvénient du bref délai, alors elle a cherché ailleurs en faisant un
lien entre l’obligation d’information et l’obligation de sécurité. Face à ces
lacunes du droit de la vente la jurisprudence à créé une obligation
prétorienne et autonome de sécurité à la fin des années 80. Elle statuait en
ce sens « le vendeur est tenu de livrer des biens exempts de tout vice ou
défaut tenant à la sécurité du bien ». Obligation pas soumise au bref délai,
jurisprudence avait précisé que le vendeur en était débiteur même s’il n’était
pas le fabricant du produit. La jurisprudence avait bien sûr admis l’action
directe contractuelle au titre de cette obligation de sécurité. En revanche,
selon les arrêts cette obligation était de résultat ou de moyen on ne savait
pas trop.
Cette jurisprudence s’est beaucoup développée dans les années 90 parce que
durant ces années le législateur français ne transposait pas la directive de
1985 sur les produits défectueux, elle ne fut transposée que par une loi du
19 mai 1998 codifiée aux articles 1386-1 et suivants du Code Civil. Première
question : maintenant que la directive est transposée, est-ce qu’un acheteur
peut continuer à se prévaloir de l’obligation prétorienne de sécurité ? Alors
que celle-ci s’est développée car il n’y avait pas de transposition de la
directive. Article 1386-18 prévoit une nouvelle action accordée à l’acheteur,
mais très vraisemblablement, désormais, l’acheteur ne peut plus s’en
prévaloir, parce que le 25 avril 2002 la Cour de Justice des Communautés
Européennes a condamné la France et l’Espagne pour mauvaise transposition
de la directive de 1985, et notamment, dans la décision qui condamne
l’Espagne, la Cour a précisé que désormais une victime ne pouvait plus
intenter une action nationale en responsabilité si cette action avait le même
fondement juridique que la responsabilité mise en place par la directive.
Pourquoi cette position ? Parce que dans cette directive de 1985, l’objectif
premier poursuivi n’était pas d’améliorer la protection du consommateur au
sein de l’Union mais d’unifier la responsabilité du fait des produits
défectueux.
L’objectif était que l’ensemble des Etats membres de l’Union aient des règles
identiques à ce sujet. A partir du moment où l’obligation prétorienne de
sécurité était basé sur le même fondement que l’obligation prévue par la
directive, il faut en conclure qu’on ne pourra plus l’invoquer, il faudra
désormais se fonder sur les articles 1386-1 et suivants du Code Civil. La
transposition de la directive de 1985 a été pour la France un véritable
chemin de croix, long et douloureux. Premier exemple : qui doit répondre de
cette obligation de sécurité ? Le producteur nous disait la directive et
seulement si le producteur ne peut pas être identifié alors les vendeurs
intermédiaires, article 1386-7 du Code. Responsabilité des vendeurs
intermédiaires est donc subsidiaire. L’obligation prétorienne de sécurité elle
entendait les choses de manière beaucoup plus large, la victime pouvait
engager la responsabilité de n’importe quel acteur de la chaîne de
distribution, souvent à l’encontre du plus solvable. A l’origine 1386-7 avait
suivi cette position jusqu’à la transposition de la directive, et France a donc
été condamnée par la CJCE le 25 avril 2002. Premier point sur lequel la
France a été condamnée par la Cour de justice en 2002. Le législateur
adopte une nouvelle loi le 9 décembre 2004 reprenant à son compte la
subsidiarité. L’ennui c’est qu’on s’est refait condamner le 14 mars 2006 pour
mauvaise transposition car en 2004 on avait encore omis de reprendre à
notre compte une précision de la directive, un encouragement à la délation,
les vendeurs intermédiaires s’ils voulaient se dégager de leur responsabilité
n’avaient qu’à pointer du doigt leur producteur.
Nouvelle loi le 5 avril 2006 a remodifié l’article 1386-7 en ce sens. L’action
mise en place par la directive est moins favorable à la victime que l’action
prétorienne, qui ne peut plus être intentée. Moins favorable car ne prévoit
qu’une responsabilité très subsidiaire des vendeurs intermédiaires. On s’est
également fait condamner sur la base de l’article 1386-2 car la France n’avait
pas transposé un aspect de la directive, recul par rapport à ce que
connaissait le droit français de la responsabilité avec la réparation intégrale.
Il a donc fallu transposer suite à cette condamnation la franchise de 500€
prévue par la directive, loi du 9 décembre 2004.
Troisième question : on a vu reculer les droits de la victime concernant les
causes d’exonération. Article 1386-11 notamment, sur le risque de
développement. Cause d’exonération pour le producteur ou non ? C’est lorsque
l’état des connaissances scientifiques et techniques ne permettait pas à
l’heure de la mise en circulation de son produit par le producteur de
connaitre ce défaut. Opposition frontale née entre l’Allemagne qui voulait que
cette cause d’exonération soit admise, corollaire nécessaire à la
responsabilité sans faute qu’est la responsabilité pour défaut de sécurité, et
la France qui ne voulait pas parce que l’obligation prétorienne ne l’avait pas
prévue. Cette opposition n’a pas pu être réglée lors des discussions entre les
Etats membres et cela a laissé à un libre choix aux Etats membres lors de la
transposition de la directive.
D’ailleurs, même en France, les discussions parlementaires ont échoué sur
cette question, ça explique en partie le retard pris par la France dans la
transposition de cette directive. Là aussi il a fallu opter pour une position de
compromis : le législateur français a admis le risque de développement
comme cause exonératoire mais sous condition ; énoncée article 1386-12
alinéa 2 qui disait « le producteur ne pourra se prévaloir de cette cause
d’exonération que si, une fois le défaut décelé, ledit producteur aura pris
toutes les dispositions nécessaires pour remédier aux conséquences
dommageables du défaut ». Ces dispositions à prendre pouvaient être
multiples : informer individuellement les clients du produit, faire un appel
public par voie de médias, décision de retrait du marché du produit, rappel
de certains produits etc. bref toute mesure qui devait permettre que les
conséquences dommageables du défaut ne se multiplient pas.
En d’autres termes, cette cause exonératoire de responsabilité était soumise
à l’exécution par le producteur de son obligation de suivi. C’était le
compromis très politique trouvé en France pour mettre fin au débat. L’ennui
c’est qu’une telle position intermédiaire du droit français n’était pas du tout
ce que disait la directive, elle était beaucoup plus brutale et ne laissait que 2
choix aux Etats membres, admettre la cause ou non, pas de solution
intermédiaire, donc le 25 avril 2002 nous fûmes condamnés également sur
ce point par la CJCE. La directive visait l’unification du droit et non la
protection des victimes. Donc le 9 décembre 2004, l’article 1386-12 alinéa 2
a été purement et simplement abrogé, désormais le risque de développement
est en droit français une cause exonératoire de responsabilité ce qu’il n’était
pas sous l’empire de la jurisprudence antérieure, là encore recul du régime
protecteur des victimes. Mais ici ce recul est parfaitement justifié, la loi du
9 décembre 2004 n’a fait l’objet d’aucun débat à ce sujet, car tous les pays
de l’UE à l’époque avaient admis le risque de développement comme cause
exonératoire sauf le Luxembourg car il s’en tape, aucune activité industrielle.
Il aurait été alors très inopportun de ne pas l’admettre en France parce que
si les industriels français et seulement eux avaient vu peser sur leurs épaules
une responsabilité même pour risque de développement alors que tous les
industriels de l’Union eux pas, cela aurait créé une distorsion de concurrence
entre les industriels français et les autres. Raison économique parfaitement
valable qui a fait qu’en 2004 la loi est passée comme une lettre à la poste. Il
est vrai qui plus est que l’article 1386-12 alinéa 1er lui n’a pas été abrogé,
directement issu de l’affaire du sang contaminé « sauf si le produit est issu
du corps humain ».
§2 : Les obligations de l’acheteur
A/ Payer le prix
Article 1650 à 1656 du Code Civil à lire. Obligation principale du vendeur est
de payer le prix. Deux questions : article 1651 du Code nous dit que le prix
doit être payé « au lieu et dans le temps de la délivrance ». Cela est
contraire au droit commun, la dette de prix est portable, c’est intéressant
que pour les ventes internationales de marchandises article 57 alinéa 1er de
la Convention de Vienne, lieu du paiement est essentiel en droit international
de la vente car il conditionne la monnaie de règlement (de paiement). Quant
au moment du paiement, il s’effectue au moment de la délivrance, pas
compatible avec 1612 disant que le vendeur peut ne pas délivrer si l’acheteur
refuse de payer.
La conséquence qu’il faut en tirer c’est que puisque le droit supplétif ne peut
pas suppléer, il faut dans un contrat toujours prévoir le moment de paiement
du prix.
B/ L’obligation de retirement
L’acheteur doit retirer la chose, c’est évidemment le pendant de l’obligation
de délivrance (la délivrance n’est pas la livraison mais c’est la mise à
disposition du bien à l’acheteur). C’est donc à l’acheteur que d’aller retirer la
chose. La seule chose que doit faire le vendeur c’est de ne pas empêcher
l’acheteur de retirer les choses, c’est pour cela que les frais de livraison
pèsent sur l’acheteur. La seule originalité de cette obligation c’est l’article
1657, article très dérogatoire. Il nous dit que pour les ventes de denrées et
de biens mobiliers, « la résolution de la vente aura lieu de plein droit et sans
sommation au profit du vendeur après l’expiration du terme convenu pour le
retirement » = si l’acheteur n’est pas venu retirer le bien dans le délai prévu
par le contrat, au-delà de se délai, le vendeur pourra considérer la vente
comme résolue de plein droit et sans sommation. Très dérogatoire par
rapport au droit commun de la résolution des contrats article 1184 disant que
la résolution est judiciaire. C’est un cas exceptionnel de résolution
automatique extra judiciaire du contrat.

Titre second : Les contrats portant sur l’usage d’un bien

Il y en a 2, le contrat de bail et les contrats de prêt. Ils ont le même objet,
la mise à disposition d’un bien assortie d’une obligation de restitution, ces
contrats sont par essence temporaires. Certains auteurs préconisent de
faire revivre une obligation connue du droit romain, l’obligation de
« praestare » = obligation de mise à disposition, négligée par les rédacteurs
du Code. Va en ce sens l’article 1146 de l’avant-projet de réforme du droit
des obligations (Catala) « obligation de donner à usage ». Cet avant-projet a
été notamment reproduit dans la revue des contrats 2006 premier numéro.
Chapitre premier : le bail
Section 1 : La formation du bail
Article 1709 nous dit que le bail a pour objet la mise à disposition d’une
chose pour son usage à titre temporaire et onéreux. Ce sont les 3 éléments
constitutifs d’un contrat de bail, mise à disposition d’une chose pour son
usage, durée et prix. Il n’y a pas de contrat de bail sans l’un de ces éléments.
Précisions terminologiques : on parle de bailleur ou de loueur qui contracte
avec un preneur à bail ou locataire (en droit on préférera preneur à bail).
Le vocabulaire change quelque peu si le contrat porte sur un droit de
propriété industriel on parle de licence, lorsque porte sur un droit de
propriété intellectuel on parle de concession, et lorsqu’il porte sur un fonds
de commerce, on parle de location-gérance. Certains baux par exception
dument prévue par la loi font naître un droit réel (en principe droit
personnel), un droit de propriété au bénéfice du preneur, c’est le cas des
baux emphytéotiques (baux de très longue durée, supérieure à 18 ans) et les
baux à construction et à réhabilitation. Ces baux transmettent la propriété
de l’immeuble au preneur, car l’objet de ces contrats n’est pas tant
l’utilisation du bien mais sa mise en valeur, ce que d’ailleurs le bail à
réhabilitation indique bien, tandis que le preneur à bail emphytéotique
connait un loyer très modique, très peu important en échange de mettre en
valeur le bien qu’il a à bail. Un bail immobilier de plus de 12 ans est soumis à
des publicités foncières, étrange pour un bail qui ne fait naître que des
droits personnels. De même pour les baux commerciaux, les baux ruraux qui
se caractérisent par un droit quasi-automatique au renouvellement du bail.
On se demande finalement s’il ne faudrait pas requalifier ces baux comme
faisant naître des droits réels. Jamais le législateur ni la jurisprudence n’ont
admis que la durée très longue de certains baux ne fassent naître un droit
réel de jouissance. Jamais n’a été admise la requalification du contrat de bail
en acte de disposition. Or il est enseigné très classiquement que le contrat
de bail est l’archétype de l’acte d’administration car c’est l’acte de gestion
normal et courante d’un bien, acte banal. A partir du moment où il est très
difficile pour le bailleur de retrouver l’usage de son bien, est-ce qu’on ne
devrait pas considérer que conclure ce genre de bail relève de l’acte de
disposition et non plus de l’acte d’administration. Là encore cela n’a pas été
admis par la jurisprudence, ce que l’on peut douter pour les baux spéciaux. Ce
refus de la jurisprudence s’explique très logiquement par le fait que le
caractère important pour ne pas dire dangereux de la conclusion de ces baux
a déjà été pris en compte par le législateur. Il est donc apparu inutile à la
jurisprudence de requalifier ces actes en acte de disposition. Le contrat de
bail est donc un contrat qui fait naître un droit de jouissance sur un bien et
les droits accordés au preneur sont forcément limités. Le bailleur a l’usus, il
peut utiliser le bien, et le fructus, en retirer les fruits. Pour que l’on soit
toujours en présence d’un bail, il ne faut pas que ces droits de jouissance
soient trop limités, sinon le contrat sera disqualifié.
Cette exigence d’un minimum est régulièrement constatée par la
jurisprudence, cas notamment du contrat de coffre-fort passé avec sa
banque. Dans un arrêt de la Chambre commerciale du 11 octobre 2005, la
Cour de cassation a précisé très clairement qu’un tel contrat ne pouvait pas
être un contrat de bail, or l’objet d’un contrat de coffre-fort c’est la mise à
disposition d’un emplacement assortie de la surveillance de ce coffre-fort
par le banquier. Mi-chemin entre le bail et le dépôt, l’obligation de garde est
caractéristique du dépôt. La Cour a refusé la qualification de bail comme
celle de défaut et considère qu’il s’agit d’un contrat « sui generis » innommé
au sens juridique du terme. Elle a refusé la qualification de bail notamment
parce qu’elle a jugé que l’accès au coffre-fort était par trop limité, dépend
des horaires d’ouverture de la banque et des conditions posées par la banque.
Comme le client n’a pas un libre accès au coffre, le droit d’usage est trop
limité pour que ce contrat soit qualifié de contrat de bail. La troisième
Chambre civile a également jugé dans le même ordre d’idée, le 11 janvier
2006, dans le cadre d’un contrat de mise à disposition d’une piscine pour un
maître-nageur, là encore l’accès à la piscine dépendant totalement des
conditions fixées par la société propriétaire, l’accès à la piscine était limité
et pouvait être modifié unilatéralement par le propriétaire.
Enfin, il faut un prix, le bail est par essence onéreux, l’article 1709 le dit
bien. S’il n’y a pas de prix c’est un prêt à usage. La question qui se pose est de
savoir si le loyer ne peut être qu’une somme d’argent, la réponse de principe
est que oui. En matière de droit des sociétés, l’apport en jouissance, en
nature n’est pas un contrat de bail. De même le contrat de bail à nourriture
n’est pas un bail car en échange de la mise à disposition d’un logement le soit
disant preneur doit s’occuper du ou de la propriétaire, faire ses courses, son
ménage etc. c’est un contrat « sui generis » contrairement à ce qu’indique son
nom. Contrairement à la vente, ce principe supporte des exceptions. En
matière de bail des exceptions sont admises, par la loi : le métayage par
exemple, prix peut être constitué par la remise d’une partie des récoltes.
Mais surtout, la jurisprudence elle-même, au gré des espèces, bien que le
loyer ne soit pas une somme d’argent, admet parfois la qualification de bail,
principe donc considéré avec pas mal de souplesse.
Les sources du bail : article 1709, puis 1713 à 1778 du Code Civil. A l’instar de
tous les autres contrats, le bail connait les mêmes phénomènes, notamment
celui de spécialisation, voire d’hyperspécialisation donc multiplication des
statuts impératifs qui se situent hors le Code Civil et règlementent
aujourd’hui les baux les plus importants de la vie économique : les baux
immobiliers. Désormais ils ne sont que très résiduellement règlementés par
le Code Civil. Ces législations spéciales ont toutes pour point commun
d’assurer la stabilité du preneur dans les lieux, stabilité de la jouissance. Ils
concernent tout d’abord le bail d’habitation qui devrait en principe être
animé d’un souci d’équilibre entre la nécessité d’assurer un logement à tous
mais aussi préservation des intérêts des propriétaires pour qu’ils ne soient
pas découragés à louer.
Malheureusement les législations qui se sont succédées, fort nombreuses,
ont toutes eu pour préoccupation de défendre exclusivement les intérêts des
locataires. Empire de législations excessivement favorables aux preneurs, ce
qui n’est pas étranger à la crise du logement. La première législation qui est
révélatrice de cette tendance est une loi du 1er septembre 1948,
parfaitement légitime, mais elle n’a pas encore été abrogée, elle est
extrêmement favorable au preneur à bail d’habitation, on peut tout à fait le
comprendre à la fin des années 1940. Ce sont des baux qui sont soumis à des
loyers extrêmement bas et d’autant plus faibles qu’ils ne peuvent pas être
indexés, plus ça va, plus il est faible. Deux conséquences désastreuses : le
propriétaire n’a pas les revenus nécessaires pour entretenir les meubles donc
logements insalubres, et cela forme des rentes de situations aux dépens de
personnes qui elles auraient besoin d’un logement mais n’en trouvent pas. La
deuxième loi, loi « Quillot » du 22 juin 1982, affirmation d’un droit à
l’habitat qualifié de droit fondamental, très favorable au preneur alors
qu’aucune nécessité économique ne l’exigeait, idéologie politique seule
gouverne la loi. Cette loi a eu pour conséquence d’accentuer la pénurie de
logements, succédée le 23 décembre 1986 par une loi « Megnerie »
abrogeant la loi Quillot, disant que les loyers sont librement fixés, le droit
au renouvellement du bail disparait et ce pour tenter de mettre un terme à la
crise des logements locatifs. Ensuite, le 6 juillet 1989 abrogation de cette
dernière loi par la loi « Mermaz » qui reprend la logique de la loi Quillot,
toujours en vigueur mais modifiée 2 fois, en 1994 puis en 2000. On
comprend qu’une telle législation qui fluctue avec l’ère du temps et la
politique n’ait jamais été intégrée dans le Code Civil. Cette loi du 6 juillet
1989 gouverne donc le bail d’habitation, le contrat de bail est solennel, le
loyer est encadré, la loi Mermaz a réintroduit le droit au renouvellement du
bail, une durée minimale est prévue etc. Le bail d’habitation aujourd’hui est
règlementé principalement par cette loi, mais une autre source existe (thème
d’un TD), la Convention EDH, principalement l’article 8 droit au respect de la
vie privée et familiale, source inattendue mais finalement assez logique.
En matière de bail commercial, c’est un décret du 30 septembre 1953 qui
règlemente en partie les baux commerciaux, codifié, aujourd’hui aux articles
L.145 indice 1 et suivants du Code de Commerce. Un bail commercial est un
bail destiné à l’exploitation d’une clientèle commerciale ou artisanale étant
précisé que le fonds de commerce ou le fonds artisanal doit appartenir au
preneur pour que le statut des baux commerciaux soit applicable, la location-
gérance n’entre pas dans ce domaine, le locataire-gérant n’est donc pas
soumis aux statuts des baux commerciaux. Ce statut est dominé par l’idée
d’assurer au locataire une grande stabilité dans les murs, ce qui est essentiel
effectivement dans la mesure où cette stabilité géographique est une
condition essentielle pour conserver sa clientèle. C’est pour préserver
finalement la clientèle du fonds qu’il est nécessaire d’assurer la stabilité du
preneur à bail commercial dans les murs.
La disposition emblématique de ce décret, aujourd’hui dans le Code de
Commerce, c’est le droit au renouvellement, beaucoup plus fort en matière de
baux commerciaux qu’en matière de bail d’habitation. En matière de bail
commercial la seule et unique matière de ne pas renouveler le bail c’est de
verser au preneur une indemnité d’éviction, toujours extrêmement élevée,
c’est ce qui fait d’ailleurs la valeur du montant du droit au bail. Bail qui a une
durée minimale de 9 ans, loyer est renouvelé et plafonné etc. Bail assez
critiqué car protecteur des locataires commerçants et projet de réforme
mais qui n’a jamais abouti. A noter tout de même que le statut des baux
commerciaux est assez lourd, règles très techniques, très complexes mais
statut très partiel, de nombreux aspects ne sont pas réglementés par ce
statut donc de nombreuses questions relèvent banalement du Code Civil.
Le bail professionnel, sous le régime d’une loi du 23 décembre 1986, dont
l’article 57.A, codifié nulle part, est une disposition phare et dit que ce bail
professionnel doit être d’une durée minimale de 6 ans (article impératif, on
ne peut y déroger quand on conclut un bail professionnel), en revanche aucun
droit au renouvellement juste une reconduction tacite prévue par la loi. Il
faut savoir 2 choses pour la pratique contractuelle : si on a soumis le bail
profession au statut des baux commerciaux, cela ne dispense pas de
respecter les formalités de l’article 57.A de la loi du 23 décembre 1986
pour la bonne raison qu’il est impératif, il continue à être applicable, c’est ce
qu’a décidé le 7 novembre 2001 (bulletin n°122) la troisième Chambre
civile. Une jurisprudence d’assemblée plénière de mai 2002, très
critiquable, disant que lorsqu’il y a une soumission volontaire au statut des
baux commerciaux, on ne peut pas y déroger. Totalement injustifié car a
priori un bail professionnel n’est pas soumis à ce statut, si ce statut est
applicable c’est que les parties l’ont décidé. C’est tout à fait injustifié de la
part de l’assemblée plénière de dire que dès lors qu’il y a soumission
volontaire on ne peut plus écarte les dispositions de ces statuts, comporte
des risques de se soumettre volontairement au statut des baux commerciaux
car supprime la liberté contractuelle.
Le bail rural lui est soumis au Code Rural, articles L.411-1 et suivants, le
statut des baux ruraux date de 1945 et est marqué par une très forte
faveur au preneur. La stabilité est telle que les auteurs parlent de quasi-
perpétuité notamment pour le fermage. Le bail sera transmis à ses héritiers
lors de sa mort. Fait resurgir la distinction entre le domaine éminent
(appartenait au seigneur) et la propriété utile (au paysan) du droit féodal.
C’est en rupture avec cette division féodale de la société qu’on avait adopté
un article mais désormais fermier devient quasiment un propriétaire utile et
le propriétaire réel des terres n’étant plus qu’un propriétaire éminent.
Tous les statuts sont régis par des codes différents, donc le Code Civil ne
s’applique plus à grand-chose, sauf aux baux professionnels et également à de
nombreux aspect des baux commerciaux.
Section 1 : La formation du bail
Rappel : la question des avant-contrats est une question de droit commun,
donc bien évidemment le bail comme tout autre contrat peut faire l’objet
d’un avant-contrat soumis au même régime que les autres avant-contrats en
matière de vente. La règle étant comme en matière de vente que la promesse
synallagmatique de bail vaut bail, aucun texte concernant le bail pour le dire
mais évidence car conséquence inéluctable du consensualisme, sauf si les
parties ont choisi d’ériger une condition de formation du bail normalement
accessoire en une condition essentielle. De même, la Cour de cassation a eu
l’occasion de préciser que le pacte de préférence qui portait sur un bail
n’était pas susceptible d’exécution forcée, Chambre civile n°1 10 juillet 2002
(bulletin n°102), mais depuis revirement de jurisprudence quant aux pactes
de préférence portant sur une vente, donc on estime que le pacte de
préférence d’un bail pourrait faire lui aussi l’objet d’une exécution forcée.
Paragraphe 1 : Les règles de fond
A/ L’objet du bail
Un bail peut porter sur n’importe quel bien, corporel ou incorporel, article
1713 du Code Civil.
31. La chose
Dès lors que le bail ne transfère pas la propriété, il n’est pas nécessaire que
le bailleur soit propriétaire, le bail de la chose d’autrui est en principe valable
entre les parties, cas de la sous-location par exemple, en revanche il est
inopposable au véritable propriétaire, ce qui signifie que le propriétaire non
bailleur pourra agir en expulsion du preneur, locataire, mais puisque le
contrat est valable, le preneur dispose d’une action à l’encontre de son
bailleur fondée sur une obligation essentielle : jouir paisiblement du bien
loué. Comme en matière de vente, la théorie de l’apparence est admise mais
de manière très restrictive, il faut une erreur commune et invincible pour
rendre opposable le bail de la chose d’autrui au véritable propriétaire. Tout
aussi strict qu’en matière de vente. Ultime précision concernant la chose
objet du bail ; en cas de perte de la chose louée par cas fortuit, article 1722
ici concerné, dans ce cas, l’article nous dit que le bail devient résilié de plein
droit or c’est faux, le bail devient caduque. Deux choses intéressantes ici, la
disparition peut être tant matérielle que juridique ; hypothèse du brevet qui
tombe dans le domaine public. De plus, l’option offerte au preneur en cas de
perte partielle est soit de demander la résiliation du bail, soit de demander
la diminution du loyer.
32.Le prix
Là encore le parallèle s’impose ; à l’instar de la vente, le loyer doit être
déterminé ou au moins déterminable pour que le bail soit valable, même si
aucun texte le spécifie. Cette règle est certaine car le contrat de bail porte
sur un bien (on verra que la règle est inverse lorsque le contrat porte sur un
service). Cependant, comme en matière de vente, l’exception des contrats-
cadres est admise, ne serait-ce que parce que 3 des arrêts sur les 4 rendus
par l’Assemblée plénière du 1er décembre 1995 concernaient des baux. La
détermination de son montant selon le droit commun est laissée à la libre
appréciation des parties, la liberté contractuelle est le principe. Les baux
commerciaux et les baux professionnels sont soumis également à cette
liberté contractuelle, à l’inverse la détermination du montant initial des
loyers est très encadrée pour les baux d’habitation (article 17.B de la loi de
1989) et pour les baux ruraux. En revanche tous les baux spéciaux
comportent des dispositions limitant la liberté contractuelle en ce qui
concerne la révision du loyer pour un renouvellement du bail (pour ne pas
faire échec au droit du renouvellement du bailleur). Pour ce qui est des baux
d’habitation, c’est l’article 17.C de la loi de 1989 qui est ici concerné disant
que le loyer ne peut pas être réévalué sauf s’il a été manifestement sous-
évalué. A partir de ce moment, on a admis dans les baux spéciaux le droit à
l’indexation des loyers. Tous les contrats à exécution successive (dont
l’exécution s’étale dans le temps) peuvent bien sûr voir leur montant indexé,
c’est-à-dire qu’il faut choisir un indice en rapport soit avec l’activité des
parties soit avec l’objet du contrat, en matière de bail immobilier c’est
l’indice du coût de la construction. Une seule exception concerne les baux
d’habitation soumis à la loi du 1er septembre 1948 (extrêmement favorable au
preneur), illustration de cette immense faveur faite au preneur, les loyers ne
peuvent pas être indexés.
B/ La durée du bail
La durée est de l’essence même du bail, l’article 1709 du Code Civil le
rappelle bien. Il faut que le bail soit temporaire, s’il ne le serait pas ce serait
une contravention à la prohibition des engagements perpétuels, ce qui
explique que tout contrat à exécution successive ne peut être perpétuel (le
bail est l’archétype de ces contrats). Cette durée peut cependant être
extrêmement longue puisque le Code Civil d’abord et encore plus les statuts
spéciaux se sont préoccupés d’assurer une très grande stabilité du preneur
dans les murs.
 33.La détermination de la durée du bail
Il faut opposer le droit commun aux statuts spéciaux puisque le droit
commun pose le principe de la liberté contractuelle. Or dans tous les statuts
spéciaux il est prévu une durée minimale impérative du bail sauf pour le
preneur ; cette impérativité ne s’impose qu’au bailleur c’est-à-dire que le
preneur peut résilier le contrat avant mais pas le bailleur. Le bail d’habitation
a une durée minimale de 3 ans si personne physique ou 6 ans si personne
moral. Le bail rural c’est 9 ans et le bail professionnel 6 ans. Il y a que dans
le bail commercial que le preneur n’est pas libre de résilier comme il l’entend,
il est tenu d’une période minimale triennale, il ne peut résilier que tous les 3
ans. Le droit commun du bail distingue les baux à durée déterminée des baux
à durée indéterminée, articles 1736 à 1740 du Code Civil.
Le bail à durée indéterminée est appelé par le Code Civil « bail sans écrit »,
assimilation quelque peu abusive. Si le bail est à durée indéterminée, il y a un
droit de résiliation unilatérale et discrétionnaire qui est accordé aux 2
parties. Un bail qui serait perpétuel est un bail nul de nullité absolue parce
qu’on considère qu’il s’agit d’une règle d’ordre public. Il est ici intéressant de
noter les hypothèses de bail perpétuel car il est très rare que dans un bail on
note que le bail est perpétuel. Les hypothèses pratiques dans lesquelles on a
pu déceler un tel bail perpétuel sont intéressantes ; cas de la location d’un
matériel complexe par exemple, jurisprudence foisonnante concernant le
matériel téléphonique mais on peut l’étendre au matériel informatique. C’est
le cas d’un bail mobilier, la Cour de cassation a eu l’occasion de dénoncer un
contrat perpétuel qui stipulait que la location devait durer 15 ans mais que ce
contrat serait automatiquement prorogé (terme repoussé) en cas de
modification de l’installation. La prorogation repousse le terme initial du
contrat, c’est-à-dire qu’il s’agit toujours du même contrat. Or ici la Cour de
cassation a considéré que le bail était perpétuel en considérant que
l’installation téléphonique était particulièrement complexe et évolutive et
donc que fatalement durant les 15 années du bail elle allait être modifiée,
remise à jour, il y aura donc toujours objet à prorogation (notamment un
arrêt de la Chambre commerciale du 3 janvier 1989, bulletin n°3). La seconde
illustration de bail perpétuel concerne les baux à vie, bail qui ne doit
s’éteindre qu’au décès du preneur et/ou de ses enfants, ici la jurisprudence
est très fluctuante, la jurisprudence la plus récente les considère comme
perpétuels cependant mais Mme Lardeux ne voit pas pourquoi, il n’est pas
perpétuel puisque le preneur n’est pas immortel sauf s’il s’agit de Christophe
Lambert (Highlander).
Concernant les baux à durée déterminée, l’article 1737 est ici concerné, il
nous parle de « bail par écrit », assimilation là encore abusive. C’est un bail
qui est assorti d’un terme, qu’il soit certain ou incertain, et l’article 1737
nous dit alors que le bail cesse sans qu’il soit nécessaire de donner congé. Si
le preneur se maintient dans les lieux après l’échéance du terme avec l’accord
du bailleur, hypothèse de renouvellement si l’accord des parties est exprès,
qui dit renouvellement dit renouvelle exprès du contrat (obligatoirement) et
là 2 choses à noter, le bail renouvelé est un nouveau contrat de bail
(contrairement à l’hypothèse de prorogation, la Cour de cassation l’a dit
notamment le 7 mai 2004 en Assemblée plénière, bulletin n°9) qui est
cependant un contrat dont on peut modifier les stipulations (puisque
renouvellement exprès) mais s’il n’y a aucune modification le renouvellement
se fait exactement aux mêmes stipulations que l’ancien contrat et
notamment quant aux conditions de durée (pas le cas de la reconduction). Si
l’accord est tacite, il s’agit d’une reconduction du bail, dès lors on est en
présence d’un nouveau contrat de bail mais qui est considéré comme ayant
été stipulé à durée indéterminée (c’est-à-dire qu’on passe dans la catégorie
des baux à durée indéterminée, article 1738 nous le dit). Cette règle de
l’article 1738 s’applique également aux baux commerciaux. Ces distinctions
sont essentielles en matière de sûreté, droit réel accessoire à une créance,
quand on dit que le renouvellement ou la reconduction donne lieu à un nouveau
contrat de bail, cela veut dire que sauf stipulation expresse, les sûretés
disparaissent avec l’ancien contrat de bail. Le fait que les sûretés s’éteignent
en cas de renouvellement ou de reconduction est spécifié à l’article 1740 du
Code Civil. Par dérogation à l’article 1737 du Code Civil, les statuts spéciaux,
même en cas de bail à durée déterminée, prévoient que celui qui veut mettre
fin au bail doit adresser un congé à l’autre avec bien évidemment le respect
impératif d’un délai minimal de préavis. Pour les baux d’habitation, il s’agit
d’un délai impératif minimal de 6 mois pour les baux sous le régime de la loi
de 1989 alors que le preneur doit informer son propriétaire dans un délai de
3 mois, ou 1 mois si c’est la conséquence d’un changement de travail. Si on ne
donne pas congé cela donne lieu automatiquement au droit et à l’exercice du
droit au renouvellement du bail du preneur. Le congé est là pour faire échec
au droit au renouvellement du preneur c’est pour cela qu’il ne peut être donné
que pour des raisons spécifiques et à des moments spécifiques du contrat de
bail. Si le preneur se maintient dans les lieux sans l’accord du bailleur à
l’échéance du terme, l’article 1739 est applicable et là il faut un congé, et
surtout le locataire n’est plus locataire et devient occupant sans droit ni
titre (squatteur) donc expulsable et surtout redevable d’une indemnité
d’occupation qui peut bien évidemment être supérieure au loyer pour la simple
au bonne raison qu’elle correspond d’une part au loyer plus du montant de la
réparation du préjudice subi par le bailleur.
34.La stabilité de la jouissance
Quand il s’agit ici d’évoquer le droit du preneur à rester dans les lieux, on
pense immédiatement aux statuts spéciaux qui ont donc créé un droit au
renouvellement du bail que ne connaît pas le droit commun. Mais cet objectif
d’assurer la stabilité du preneur dans les murs n’a pas été découvert par les
statuts spéciaux et le droit commun le connaît notamment en matière de
baux immobiliers.
35.Mécanismes du Code Civil
Deux situations, 1743 alinéa 1er du Code Civil = la vente de la chose louée,
hypothèse de cession de légale qui dit que lorsque l’immeuble est venu, le
contrat de bail est vendu avec, c’est-à-dire que le bail est opposable au
nouveau propriétaire. C’est un texte d’exception par rapport à l’article 1165
sur l’effet relatif des conventions. L’acquéreur ne peut expulser le locataire
qui a un bail authentique ou dont la date est certaine, condition de la
certitude de la date, article 1328 du Code Civil en matière de preuve.
Pourquoi une telle condition pour la transmission du contrat de bail à
l’acquéreur ? Tout simplement pour éviter les fraudes, les collusions
frauduleuses entre le preneur et l’ancien propriétaire qui auraient antidaté
un bail contre l’intérêt du nouveau propriétaire. La jurisprudence a assoupli
cette condition comme d’ailleurs elle l’avait déjà fait concernant la vente à
propos de la priorité donné à celui qui publie la vente en premier. Là c’est
exactement la même chose, dans le cadre de 1743 la jurisprudence se
contente de la preuve apportée de ce que l’acquéreur de l’immeuble
connaissait l’existence du bail alors même que celui-ci n’aurait pas de date
certaine ou ne serait pas authentique, condition posée pour éviter de
favoriser les acquéreurs de mauvaise foi. Concernant cette vente de la chose
louée, il faut noter que cet article 1743 du droit commun s’applique aux baux
commerciaux. Concernant les baux d’habitation, cette règle est infléchie la
mesure où le bailleur peut donner congé pour vendre, pour permettre au
bailleur de vendre correctement son immeuble, d’obtenir un meilleur prix.
Cependant ce droit demeure tout de même encadré et ne peut être utilisé
que tous les 3 ans, et s’il donne un congé au preneur, il doit en premier lui
donner un droit de préemption, proposer la vente au preneur. Cette cession
légale de contrat ne joue que pour l’avenir ce qui oblige à distinguer 2
périodes contractuelles car par exemple mettons que l’ancien propriétaire ait
une créance de loyer contre le locataire, cette créance demeure acquise à
l’ancien propriétaire, le nouveau, sauf cession conventionnelle de créance, ne
pourra pas agir en paiement de ces anciens loyers contre le preneur. Il faut
donc déterminer la date du manquement. Dernière précision : les accessoires
sont transmis avec le contrat, donc notamment les sûretés, conforme à
l’article 1615 du Code Civil. Mais bizarrement il a fallu une décision
d’Assemblée plénière pour l’affirmer clairement, 6 décembre 2004 (bulletin
n°14) pour rectifier la position de la Chambre commerciale.
La seconde hypothèse est lorsque l’une des 2 parties au contrat décède,
article 1742 prévoit que le contrat de bail n’est pas résilié, il continue, en
d’autres termes il tombe dans l’indivision successorale en principe mais il est
possible de prévoir l’inverse dans le contrat, article 1742 simplement
supplétif, notamment possible lorsque le bail est marqué d’un fort intuitu
personae. De plus cette règle de 1742 est aussi écartée par certains statuts
spéciaux, notamment celui du bail d’habitation qui organise une transmission
légale du contrat de bail pour pouvoir à la mort du preneur le transmettre à
d’autres personnes que exclusivement des héritiers, notamment l’article 14
de la loi de 1989 prévoit qu’à la mort du preneur le contrat est transmis soit
au conjoint survivant, soit à l’enfant survivant, soit au pacsé survivant etc.
pas forcément la qualité d’héritier. Preuve en est que l’article 14 précise que
s’il n’y a aucune bénéficiaire vivant, alors le bail est éteint, résilié de plein
droit à la mort du preneur.
36.Les statuts spéciaux
Ils ont eux souhaité octroyer au locataire un droit au renouvellement du bail.
Il ne peut être fait échec aux statuts spéciaux que dans des hypothèses très
limitées prévues par la loi. Pour ne pas faire échec à ce droit au
renouvellement, le législateur prévoit toujours simultanément des
dispositions très restrictives concernant le montant du loyer renouvelé. Il
est ici intéressant de noter que ce droit au renouvellement a été contesté au
nom de l’article 1er du protocole n°1 à la CEDH. Ce droit au renouvellement est
quasi-automatique, concernant le bail commercial on peut y mettre fin mais à
ce moment là en versant une indemnité d’éviction au preneur mais d’un
montant extrêmement élevé, à tel point que cette indemnité peut coûter
moins cher que de maintenir le locataire. Cet article 1er nous dit que chacun a
droit au respect de ses biens. L’argument était le suivant, de dire que dans le
cadre d’un bail commercial le droit quasi-automatique au renouvellement du
bail commercial portait une atteinte excessive au droit à la propriété
immobilière, il ne peut pas le récupérer à moins de verser une indemnité
astronomique. Dans un arrêt du 27 février 1991, troisième Chambre civile
(bulletin n°67), la Cour de cassation a affirmé de manière extrêmement
péremptoire sans justifier que ce droit quasi-automatique ne heurte pas
l’article 1er du protocole n°1 car le décret de 1953 permet de réaliser un
juste équilibre entre les exigences d’intérêt général et les impératifs de la
sauvegarde des droits fondamentaux individuels. Le 18 mai 2005, la troisième
Chambre civile (bulletin n°109), dans l’hypothèse inverse, où était contestée
une jurisprudence aujourd’hui fermement établie en matière de droit
commercial disant que le droit au renouvellement est retiré au preneur s’il
n’est pas inscrit au registre du commerce et des sociétés au moment où il
fait sa demande de renouvellement. (Aude ne prend plus le cours à partir de
cet instant précis). Cette jurisprudence a été contestée car on peut
considérer que la non-inscription au RCS est simplement un détail pour
refuser ce droit au renouvellement, cependant, elle se trouve justifiée en ce
qu’il s’agit de l’une des rares portes de sortie données au propriétaire
bailleur pour refuser le renouvellement du bail. Ce motif assez fallacieux a lui
aussi été contesté au nom de la CEDH, car le preneur en l’espèce qui
contestait le non renouvellement disait qu’il y avait atteinte à ses biens ; son
droit au bail appelé la « propriété commerciale » certes un peu abusivement.
Cette argumentation a tout aussi été rejetée par la Cour dans cet arrêt de
2005 avec toujours la même formule selon laquelle le décret de 1953 réalise
un juste équilibre. A partir de 2005 la Cour de cassation ne pouvait pas
statuer autrement que celle-ci puisque désormais cette jurisprudence est
justifiée à cause de la jurisprudence de 1991, elle ne pouvait donc pas
remettre en cause cette toute petite porte de sortie sans justement
remettre en cause cet équilibre invoqué. Si on étudie l’arrêt de 2005
isolément, on peut fortement le critiquer, c’est pour cela qu’il doit être remis
dans son contexte. Il faut également critiquer car le juge ne peut pas se
permettre de remettre en cause une seule pièce de l’édifice du statut des
baux commerciaux. Il est évident que ce statut ne réalise pas un équilibre,
mais c’est l’équilibre souhaité par le législateur, il s’agit d’un équilibre subtile,
qui serait remis en cause dans sa totalité si on en contestait un seul morceau,
seul le législateur peut être amené à modifier ce statut, la Cour de cassation
ne peut pas déjuger une disposition tout en en acceptant une autre. Le
législateur ne souhaite pas réformer le statut des baux commerciaux, projet
« Pelletier » enterré dès sa sortie.
Paragraphe 2 : Les règles de forme
Le bail est évidemment consensuel, article 1714, sauf dans les statuts
spéciaux. Les contrats relevant des statuts spéciaux doivent être écrits et
énormément d’exigences formelles sont égrainées par les statuts spéciaux
sans que l’on puisse savoir si ce sont des conditions nécessaires ou non à la
validité. La seule chose de droit commun ici à savoir ce sont les quelques
dérogations faites au droit du bail en matière de formalisme, article 1715 à
1716 à lire.
Section 2 : Les effets du bail
Paragraphe 1 : Les obligations du bailleur
Articles 1719 à 1727. Toutes ces obligations du bailleur s’expliquent par une
seule énoncée à l’article 1719 3°), à savoir « le bailleur est obligé par la
nature du contrat de faire jouir de la chose paisiblement pendant la durée du
bail ». Obligation essentielle, fondamentale au terme juridique du terme du
bail, s’impose « par la nature du contrat », si cette obligation n’est pas
présente, le bail est dénaturé. D’ailleurs deux professeurs éminents
qualifient cette obligation de jouissance paisible « d’âme du bail ». Le bailleur
ne pourrait pas s’en affranchir. Il existe cependant des limites posées par
l’arrêt important du 18 décembre 2002 (bulletin n°262) qui fixe une limite,
« l’affaire du digicode », une société bailleresse installe des digicodes pour
des raisons de sécurité, mais certains locataires demandent d’installer aussi
des serrures mécaniques car ils sont juifs et ne peuvent pas utiliser le
système lorsqu’ils se trouvent en période de fête. Ils invoquent alors la
liberté de culte article 9-1 et 9-2 de la CEDH. Refus de la bailleresse, action
en justice. Les locataires sont déboutés notamment par la Cour de cassation
et cette décision est tout à fait justifiée dans la mesure où il ne s’agissait
pas dans cette espèce de retirer une clause du contrat, il s’agissait d’en
ajouter une, il ne s’agissait pas de retirer un droit du bailleur mais d’ajouter
une obligation. C’est pourquoi cet arrêt est parfaitement compatible avec les
autres qui ont eux admis l’argument de la CEDH, car dans les autres cas il
s’agissait de retirer une clause. Imaginons que la décision inverse soit
admise, dès lors le bailleur devrait permettre une pratique effective du
locataire de sa religion dans ses locaux, certes il ne peut pas l’empêcher de
pratiquer, mais la Cour de cassation ne pouvait pas se permettre de franchir
ce pas supplémentaire, obliger le bailleur aurait été complètement irréaliste
car aurait fait peser sur lui des obligations qu’il n’aurait absolument pas pu
prévoir, pas le droit de demander la religion de son cocontractant lors de la
signature du contrat. Cette décision du 18 décembre 2002 est une limite
salutaire à l’application au contrat de bail de la CEDH.
A/ Les obligations stricto sensu
37.L’obligation de délivrance
L’obligation de sécurité vaut aussi pour le loueur, bailleur (1386-1 et suivants
du Code Civil). Article 1719 1°) du Code Civil prévoit cette obligation de
délivrance, identique à celle rencontrée en matière de vente. Il s’agit de ne
pas empêcher le preneur d’entrer en possession. C’est bien évidemment une
obligation d’ordre public donc concernant tous les baux. Ne serait-ce que
parce qu’elle est visée à l’article 1719 1°), elle à trait à la nature même du
contrat, le bailleur ne peut pas s’en affranchir d’une quelconque manière.
L’article 1720 alinéa 1er, et là c’est différent par rapport à la vente, nous dit
que le bailleur est tenu de livrer la chose en bon état de réparation de toute
espèce. Le problème ici posé est celui de la combinaison entre 1719 1°) et
1720 alinéa 1er, car le premier est impératif alors que le second est supplétif.
Problème parce que la tentation est grande forcément pour le bailleur par le
truchement (= par l’intermédiaire) d’une clause relative à 1720 alinéa 1 er de
remettre en cause plus fondamentalement son obligation de délivrance,
clause où le preneur déclare prendre le bien « en l’état où il se trouve au
moment de son entrée en jouissance ». Oui, mais il y a une limite, c’est
l’article 1719 1°), lorsque le bien se trouve dans un tel état que le preneur ne
puisse pas en faire l’usage conventionnellement prévu. Dans ce cas là, cette
clause pourra être déclarée nulle par les juges parce que permet de délivrer
une chose dans un tel état de dégradation que le preneur ne peut pas en faire
l’usage dans les conditions contractuellement prévues, donc le bien n’est pas
délivré, dans ce cas c’est 1719 1°) qui est en cause, et lui est impératif. Dans
certaines circonstances, on peut donc passer de l’un à l’autre, Chambre civile
3, 5 juin 2002, nous dit formellement que cette clause ne décharge pas le
bailleur de son obligation de délivrance. Arrêt très révélateur car à chaque
fois dans ces espèces là on remarque que le pourvoi invoque 1720 et que la
Cour de cassation répond sur le fondement de l’article 1719.
Deuxième et dernière idée : la modification de l’article 1719 1°) par la loi
Solidarité et Renouvellement Urbain (SRU) du 13 décembre 2000 nous dit
qu’il faut non seulement délivrer la chose au preneur, mais également lorsqu’il
s’agit du domicile principal, il faut délivrer un logement décent. Cette
obligation est également énoncée article 6 alinéa 1er de la loi de 1989 sur le
bail d’habitation. Décret d’application du 30 janvier 2002 précise ce qu’il faut
entendre par logement décent. Si l’obligation n’est pas exécutée, le juge peut
ordonner l’exécution des travaux nécessaires pour rendre le logement décent
sans augmentation de loyer. Si ces travaux ne sont pas exécutés malgré tout,
le juge peut ordonner une réduction du loyer (article 20 indice 1 de la loi de
1989).
Cette réforme législative est conforme au souhait du Conseil constitutionnel
puisque le 29 juillet 1998 à l’occasion d’une autre loi, le Conseil avait érigé
l’octroi de logement décent au rang d’objectif à valeur constitutionnelle et l’a
réaffirmé le 7 décembre 2000 à l’occasion du contrôle de conformité de la
loi SRU.
Cette obligation est donc impérative, ce qui d’après Mme Lardeux pose
problème c’est que cette obligation de logement décent a aussi été appliqué
par la troisième Chambre civile le 13 décembre 2004 à un bail sous le régime
de la loi du 1er septembre 1948. La Cour y a ici imposé cette obligation même
dans le cadre d’un bail portant sur un immeuble de la quatrième catégorie de
la loi de 1948, immeuble qui ne remplit pas les conditions les plus
élémentaires d’habitabilité. En échange évidemment le loyer est ridicule, en
l’espèce 60 francs par mois, il manquait l’eau courante et dans le contrat de
bail il était spécifié qu’elle ne pouvait techniquement pas être installée.
Malgré tout cela, la locataire demande un jour l’eau courante. Elle est
déboutée par les juges du fond en première instance et seconde mais obtient
gain de cause devant la Cour de cassation. Cette solution est gênante malgré
les faits, sur 2 plans. Sur le plan juridique, les rapports entre droit commun
et droit spécial sont régis par le principe que les lois spéciales dérogent aux
lois générales. Ici cette obligation est prévue par une loi générale or la loi
spéciale de 1948 prévoit expressément la question des mauvaises conditions
d’habitation d’un immeuble de quatrième catégorie, comment justifier cela à
l’égard de cet adage ? Certains auteurs écrivent pour le justifier que la loi
générale a abrogé la loi spéciale, or ce n’est pas possible. Sur le plan pratique,
on peut s’interroger sur la bonne foi de la locataire en l’espèce, on lui avait
proposé de la reloger elle avait refusé, et payait un loyer minable, les
propriétaires n’ont pas forcément les ressources, du moins pas grâce aux
loyers, d’entretenir leurs immeubles, problème des propriétaires qui vont se
voir imposer au titre de l’obligation de délivrer un logement décent des
travaux coûteux. Oui c’est un texte d’ordre public, mais il s’agit également
d’un texte de droit commun qu’il n’aurait pas fallu appliquer aux immeubles
sous le régime de la loi de 1948, du moins pour les immeubles de quatrième
catégorie, au sens de Mme Lardeux.
38.L’obligation d’entretien
Articles 1719 2°) et 1720 alinéa 2. L’article 1719 2°) lui n’est pas impératif et
1720 alinéa 2 non plus. Les réparations locatives et les autres sont énoncées
articles 1754 et 1756 du Code Civil (totalement désuets, jamais repris dans
les contrats de bail tant ils sont dépassés). Dans les contrats de bail il est
systématiquement fait référence aux articles 605 et 606 du Code Civil pour
répartir les réparations entre preneur et bailleur, en fait prévu pour la
répartition des réparations entre usufruitier et l’autre. Les grosses
réparations visées par 606 sont fort peu nombreuses, fort favorables au
bailleur. Ultimes précisions concernant cette obligation, la jurisprudence et
la Cour de cassation principalement sont particulièrement vigilantes à ce
qu’une clause relative à l’entretien de la chose louée ne soit pas telle qu’elle
remette en cause l’obligation de délivrance du bailleur (c’est très fréquent
dans les baux commerciaux), un arrêt notamment du 9 juillet 2008, en
l’espèce toutes les réparations étaient mises à la charge du preneur, clause
considérée comme inefficace à exonérer le bailleur des « travaux rendus
nécessaires par les vices affectant la structure de l’immeuble ». Car dans ce
cas là on se trouve en présence de l’obligation de délivrance, 1719 1°), logique
imparable. Dernière précision concernant l’obligation d’entretien en cours de
bail, c’est qu’au-delà de celle qui a trait à l’obligation de délivrance, la non-
exécution de l’obligation d’entretien ne peut pas justifier le non-paiement
des loyers. Le paiement des loyers trouve sa cause dans la jouissance de
l’immeuble.
B/ Les garanties
39.La garantie des vices cachés
Calquée sur celle due par le vendeur, même régime. Trois infléchissements
par rapport au régime de la vente, il n’y a jamais eu de bref délai, toujours
été le délai de droit commun. La garantie est aussi plus étendue tout
simplement parce que le bail est un contrat à exécution successive, garantie
est due même si le vice trouve son origine après la conclusion du bail alors
que pour la vente seuls les vices antérieurs au transfert de risques sont dus.
Troisième point dérogatoire du régime : les clauses relatives à ces garanties
sont parfaitement licites, sauf pour les baux d’habitation, et, dans le cadre
du bail, la jurisprudence n’a absolument pas repris les distinctions rationae
personae entre les professionnels et non professionnels, donc validité des
clauses relatives aux vices cachés.
40.La garantie d’éviction
41. La garantie du fait personnel
Les articles 1723 et 1724 du Code Civil donnent quelques illustrations
particulières de cette garantie, il faut les lire. La question ici intéressante
est celle de savoir si au titre de la garantie d’éviction, le bailleur peut se voir
interdire d’exercer une activité commerciale similaire à son locataire ou de
louer un autre immeuble affecté au même type de commerce. La solution
retenue à cette question en matière de vente dans un arrêt de 2001 était
que la garantie d’éviction permet de prolonger la clause de non-concurrence.
Or en jurisprudence, la garantie légale d’éviction n’interdit pas au bailleur
d’exercer une activité commerciale similaire à son locataire pour les baux
commerciaux.
42.La garantie du fait des tiers
Article 1725 ici en cause, le bailleur doit garantie pour les troubles de droit
mais pas pour les troubles de fait. Le preneur est considéré comme devant se
défendre seul de ces troubles de fait, notamment en exerçant la protection
possessoire contre les tiers, article 2278 alinéa 2 du Code Civil. Les articles
1726 et 1727 parlent des troubles de droit et l’article 1725 parle des
troubles de fait. L’article 1725 nous disant que le bailleur ne doit pas
garantie des troubles de fait d’un tiers, la notion de tiers n’est pas définie et
pas mal de jurisprudence a trait à cette notion. Il faut admettre que la Cour
de cassation a adopté une acception restrictive de la notion de tiers dans le
cadre de cet article 1725, donc, corollairement, extension de la garantie du
bailleur. Un autre locataire n’est pas un tiers, le concierge lorsqu’il est le
préposé du bailleur non plus, un entrepreneur venant faire des travaux
demandés par le bailleur non plus, le client du locataire non plus et également
une personne hébergée par le locataire n’est pas un tiers non plus, donc si
cette personne nuit aux autres locataires, ceux-ci pourront se retourner
contre le locataire.
Paragraphe 2 : Le statut du preneur
43.Les obligations du preneur
Articles 1728 et 1735 du Code Civil.
44.Les obligations relatives à la chose
45.L’usage de la chose
Deux précisions à donner, d’abord, le locataire doit utiliser le bien en bon
père de famille, standard juridique déjà rencontré. Le bon père de famille
permet de condamner tout abus de jouissance ou toute utilisation excessive
du bien qui nuirait à autrui, bien évidemment le tapage même s’il n’est pas
nocturne, la possession d’animaux dangereux, la possession d’animaux
domestiques en très grand nombre, la débauche (peut pas exercer le plus
vieux métier du monde lorsque locataire sans effectuer un abus de
jouissance sans jeu de mot) etc. L’usage doit également être conventionnel.
Quant aux baux commerciaux, il faut avoir conscience de la question des
clauses fixant la destination commerciale d’un immeuble sont valables en
principe mais posent problème dans la mesure où contreviennent à la liberté
constitutionnelle du commerce et de l’industrie et d’autre part leur
stipulation peut sembler inopportune en pratique dans la mesure où la donne
économique peut changer, il est parfois nécessaire pour le locataire de faire
évoluer l’objet de son commerce. Au regard de ces exigences, le statut des
baux commerciaux prévoit la possibilité pour le locataire, malgré une telle
clause, la possibilité de s’affranchir plus ou moins de cette clause, hypothèse
de la déspécialisation ; le preneur à bail commercial peut demander la
déspécialisation de son commerce, lorsqu’elle est partielle, elle est de droit,
besoin d’aucune autorisation (le locataire va simplement adjoindre des
activités complémentaires à son activité), lorsqu’elle est totale, elle suppose
l’autorisation du bailleur, en cas de refus, recours possible devant les
tribunaux et jurisprudence abondante en ce domaine. Cette usage
conventionnel a également fait l’objet de difficultés dans le cadre de baux
d’habitation : la clause d’habitation bourgeoise interdit que soit exercée dans
l’habitation toute activité commerciale ou artisanale, en revanche, telle quelle
et sans précision, une telle clause n’interdit pas en principe l’exercice d’une
activité libérale. La seconde clause de style dans les baux d’habitation qui a
fait l’objet de la jurisprudence la plus récente est la clause d’habitation
personnelle par laquelle il est fait interdiction au locataire d’héberger qui que
ce soit sauf ses enfants mineurs. C’est cette clause qui a posé le plus de
problèmes en jurisprudence récemment puisqu’elle a été condamnée par deux
fois par la Cour de cassation sur le fondement de l’article 8 de la CEDH, le
droit au respect de sa vie privée et familiale. Que le bail d’habitation soit le
lieu privilégié de l’application de la CEDH est normal. L’article 8 de la CEDH
interdit au bailleur de priver au preneur du droit d’héberger ses proches,
troisième Chambre civile. La Cour l’a dit pour la première fois dans un arrêt
du 6 mars 1996 (bulletin n°60) et cette solution a été réaffirmée le 22 mars
2006 (bulletin n°73). L’originalité de cet arrêt de 2006 est qu’il s’agissait des
relations entre 2 colocataires, effet horizontal de la CEDH encore plus
étendu. Cette jurisprudence est extrêmement critiquée pour de multiples
raisons, d’abord parce qu’il parait complètement inopportun de condamner les
clauses d’habitation personnelles car elles permettent au bailleur de se
prémunir, de se protéger contre une éventuelle sur-habitation des locaux.
Deuxième raison de critiquer, c’est la notion de proche ; qu’est-ce qu’un
proche ? Finalement, tout le monde pourrait être considéré comme tel, si on
l’a hébergé, il peut être considéré comme proche. Pour la Cour de cassation
une personne hébergée par le locataire n’est pas un tiers, bailleur doit donc
la garantie contre les troubles causés par cette personne. La quatrième
critique est propre à la manière dont la troisième Chambre civile applique la
CEDH : en principe dans le cadre de la Cour EDH, l’application de la
Convention est soumise au principe de proportionnalité, or ce principe est
totalement oublié par la troisième Chambre civile, lorsqu’elle statue sur ces
clauses d’habitation personnelle, elle ne tient en compte que le respect de la
vie familiale du locataire, elle ne considère pas le point de vue du bailleur, ni
même du colocataire. Or le droit en général pour fonction d’instaurer un
équilibre entre des intérêts antagonistes.
46.La restitution de la chose
Article 1730 du Code Civil. Le preneur doit restituer le bien « dans l’état
dans lequel il l’a trouvé ». Puisque le preneur doit restituer le bien à la fin du
bail, il doit le conserver en cours de bail, corollaire. Egalement l’existence si
le bien est dégradé d’une responsabilité d’une faute présumée à la charge du
locataire (comme cela est le cas pour l’emprunteur, le dépositaire…). A la fin
du contrat de bail, le preneur doit répondre de l’état de la chose, si elle est
dégradée, il sera présumé responsable, article 1732, obligation de résultat
atténué car il peut s’exonérer en démontrant qu’il n’a pas commis de faute. En
cas d’incendie, le preneur doit également une garantie, articles 1733 et 1734,
valent pour tous les baux, si le bien est dégradé ou perdu, on est en présence
d’une garantie et le preneur ne peut dès lors plus s’exonérer en prouvant que
l’incendie n’est pas de sa faute, seuls cas d’exonération au nombre de 3 et
prévus article 1733. Il ne peut s’exonérer que s’il prouve un cas de force
majeur, un vice de construction ou une communication d’incendie. Ce qui
signifie aussi que le doute ne profite pas au preneur, locataire, s’il ne peut
pas prouver que l’incendie est du à l’une de ses trois causes, il ne pourra pas
s’en exonérer. C’est cette garantie précisément qui explique l’obligation qui
pèse sur le locataire d’obligation de s’assurer, sinon le bail est résilié de plein
droit.
47.Le paiement du loyer
Là pas grand-chose à dire, droit commun des obligations de paiement qui est
applicable. Deux précisions ici seulement à donner, c’est que bien évidemment
pour se prémunir contre le défaut de paiement il est bien souvent demander
au locataire un dépôt de garantie, appelé « caution », et également très
souvent le bailleur réclame un cautionnement afin d’obtenir paiement des
loyers, objet du dernier arrêt du TD n°5 du 19 mars 2003 troisième Chambre
civile (bulletin n°65), arrêt intéressant en ce que la Cour de cassation a
considéré qu’une disposition d’un contrat de bail n’était pas contraire à la
CEDH puisqu’en l’espèce ce dépôt de garantie n’était exigé que pour des
étrangers non-ressortissants de l’Union européenne. Sur la base de l’article
14 de la CEDH, non-discrimination, le locataire a attaqué cette clause mais la
Cour a fait valoir qu’il n’y avait pas discrimination, beaucoup plus difficile
d’obtenir paiement d’une créance de la part d’un ressortissant d’un des pays
membres de l’Union européenne plutôt que d’un vénézuélien ou d’un angolais.
Clause objectivement justifiée.
48.Les pouvoirs du preneur
49.La cession du bail
A l’instigation du preneur, c’est une autre personne qui va profiter du bail,
article 1717 du Code Civil. Cession du bail est en principe parfaitement
valable, le droit commun du bail l’admet, étant précisé que les baux
commerciaux sont soumis partiellement à ce droit commun, validité de
principe de la cession du bail, à cette nuance près que la cessibilité du bail
est même impérative (d’ordre public, même une clause ne peut pas y
contrevenir) lorsqu’elle intervient dans le cadre de la cession d’un fonds de
commerce, L.145-16 du Code de Commerce nous le dit. En revanche tous les
autres baux spéciaux limitent la liberté de cession du contrat de bail. Pour le
bail d’habitation par exemple il faut l’autorisation écrite du bailleur, tandis
que pour le bail rural il y a une interdiction d’ordre public de céder le bail,
même avec l’autorisation du bailleur.
50.La sous-location
Article 1717, validité de principe de la sous-location. Là aussi dans les baux
spéciaux la solution est inverse. Il faut l’accord du bailleur pour sous-louer
dans les baux d’habitation et les baux commerciaux. Défiance, hostilité de
principe du législateur à l’égard de la sous-location, parfaitement justifiée
parce que le locataire dans le cadre d’un bail spécial bénéficie d’un statut
extrêmement protecteur car on considère que pour des raisons sociales et
économiques il faut protéger le locataire, car on considère qu’il a besoin de
l’immeuble, soit pour y habiter, soit pour exploiter son activité commerciale
ou artisanale. Or lorsque le locataire sous-loue l’immeuble, il démontre qu’il
n’en a pas besoin, d’où une incompatibilité de principe entre les statuts
spéciaux très protecteur et la possibilité de sous-louer. Philippe Mallaury
parle même de « parasitisme social » concernant la sous-location, car facteur
de hausse des loyers, spéculation immobilière, ce qui explique que dans le
cadre du bail d’habitation, si elle est autorisée, le loyer de la sous-location ne
peut pas être supérieur au loyer du bail initial. Si la sous-location est
autorisée, bailleur et sous-locataire s’ignorent, sauf dans 2 cas. L’article
1753 du Code Civil prévoit la première exception ; si le loyer principal n’est
pas payé, l’article 1753 prévoit une action directe contractuelle du bailleur
contre le sous-locataire. La seconde exception est en matière de bail
commercial où le sous-locataire a un droit direct subsidiaire au
renouvellement du bail contre le bailleur, il peut le demander si le locataire
principal n’a pas demandé le renouvellement du bail.

Chapitre second : les prêts

L’article 1874 du Code civil nous indique qu’il y a deux types de contrat de
prêt : le prêt à usage et le prêt à consommation. Celui des choses que l’on ne
peut détruire : le prêt à usage. Le Code civil commence ses dispositions sur le
prêt par en dissocier deux et ne donne aucune définition générale du contrat
de prêt : celle-ci a été donnée par la doctrine : un prêt est une convention
par laquelle le prêteur remet une chose à l’emprunteur afin qu’il s’en serve et
à charge de restitution : vocabulaire juridique de Capitan. Cette définition
est proche du bail mais elle est plus vague que le bail car elle doit englober
deux prêts qui en définitive suivent des régimes juridique très différents
car ils ne partent pas sur le même type d’objet, c’est pourquoi il n’y a pas de
définition générale dans le Code civil, parce qu’il n’y a pas de théorie générale
du prêt. Il y a des régimes juridiques très différents selon qu’on est en
présence du prêt à usage ou du prêt à consommation.
Section 1 : Le prêt à usage
Aussi appelée prêt à usage comoda, il est défini à l’article 1875. Ce qui
distingue le prêt à usage de l’autre est que celui-ci est essentiellement
gratuit article 1876. Cette gratuité participe de l’essence même du comoda.
La gratuité permet de distinguer le prêt à usage du bail. Mais l’appréciation
de cette gratuité est parfois difficile quand ce prêt s’inscrit dans un
ensemble contractuel plus vaste qui lui est onéreux. Est-ce que ce contrat
conserve alors son autonomie et donc sa gratuité ou doit on le considérer
comme un accessoire d’un ensemble principal qui lui est onéreux et donc
suivre le régime juridique de ces autres contrats principaux et onéreux ? Le
prêt à usage est quasi systématique dans les grands contrats de
distribution : entre les compagnies pétrolières et les pompistes ou entre les
fournisseurs de bières et les brasseries. Autre exemple : le prêt d’un
véhicule de remplacement lorsqu’on a déposé notre véhicule chez le garagiste
lorsqu’elle est en panne : est-ce que cette mise à disposition d’un véhicule de
remplacement dans le cadre d’un contrat d’entreprise qui lui est onéreux est
un contrat de prêt à usage lorsqu’il a été conclu avec un contrat d’entreprise
qui lui est onéreux ? Ce problème a été abordé dans un arrêt de la troisième
chambre civile 25 novembre 2003 : il avait endommagé son véhicule de
remplacement, le garagiste lui a donc demandé de payer les coûts de
réparation. Le client invoquait que le garagiste avait failli à son obligation
d’information en ne lui disant pas qu’il aurait dû souscrire une assurance
complémentaire. Le garagiste obtient gain de cause devant les juges du fond
qui considèrent que le contrat est un prêt à usage qui fait peser un nombre
minime d’obligation pour le prêteur. On ne pouvait donc faire peser sur le
prêteur une obligation d’information. La cassation est prononcée au visa de
l’article 1147 du Code qui est le siège de l’obligation de résultat : la Cour de
cassation admet donc qu’il avait une obligation d’information et donc sans le
dire elle raisonne en terme de contrat d’entreprise, de contrat onéreux. La
Cour a ainsi corollairement dénié la qualification de prêt à usage.
Paragraphe 1 : Les obligations nées du prêt à usage
Il s’agit avant tout des obligations de l’emprunteur. Elles sont énoncées aux
articles 1880 et suivants du Code.
51. Les obligations de l’emprunteur
Articles 1880 et suivants du Code
52.L’usage de la chose
Article 1880 l’usage doit être conventionnel. Si l’emprunteur ne respecte pas
l’usage conventionnel, une sanction spécifique est prévue article 1881 : il y a
alors transfert des risques à sa charge. Le prêt à usage n’opère aucun
transfert de propriété. Donc en principe les risques continuent à peser sur le
prêteur. Bien que ce soit l’emprunteur qui a la maîtrise de la chose, les
risques continuent à peser sur le prêteur sauf donc usage non conventionnel.
Cet usage doit être personnel, car le contrat est marqué d’un fort intuitu
persone. Cet usage doit également être opéré de manière gratuite. On ne
peut pas louer un logement qui est mis gratuitement à notre disposition.
53.La restitution de la chose
C’est l’obligation essentielle de l’emprunteur, ce que la lettre de 1875 illustre
car cette restitution participe de la définition du prêt : « à charge de
restitution » . Ici, on a la question de la restitution « in specie » = la
restitution doit être opéré in specie, c’est-à-dire que c’est le même bien que
celui qu’on nous a prêté que l’on doit restituer dans le cadre du prêt à usage.
Dans beaucoup d’ouvrages on nous parle de restitution en nature que l’on
considère comme équivalente à la restitution in specie, ce qui n’est pourtant
pas la même chose : on n’attend pas une chose équivalente ici, de même
nature, mais la chose même qu’on lui a mise à disposition. Cette obligation de
restitution in specie a posé problème dans les contrats liant les compagnies
pétrolières aux pompistes : ces contrats prévoient ainsi la mise à disposition
gratuite au pompistes des cuves. Certes donc c’est du prêt à usage mais dans
le cadre d’un contrat de distribution pétrolière qui n’est pas gratuit. La Cour
de cassation a retenu qu’il s’agissait bien d’un prêt à usage, même si cette
mise à disposition gratuite s’insérait dans un ensemble onéreux. La
jurisprudence n’est donc pas cohérente concernant la mise en disposition
gratuite qui s’inscrit dans le cadre d’un ensemble onéreux. L’ennui dans ce
contexte est que la Cour de cassation a opté pour la qualification de prêt à
usage, mais la conséquence de cette qualification est que les pompistes qui
souhaitaient sortir de ce contrat de disposition devaient donc restituer les
cuves in specie, celles qui leur avait été mises à disposition. Pourquoi cette
exigence de restitution in specie ? Pour déterrer ces cuves et les restituer,
le coût des travaux était monstrueux… Les pompistes étaient alors en
conséquence prisonnier de leur contrat de distribution : s’ils voulaient
conclure un contrat avec un autre pétrolier, ils ne le pouvaient qu’au prix de
travaux monstrueux… En définitive, une telle exigence fondée sur le droit
civil du prêt à usage, aboutissait à livrer pieds et points liés les pompistes
aux compagnies pétrolières. C’est pourquoi le droit de la concurrence est
venu au secours des pompistes. Car sur le fondement de ce droit à la
concurrence les clauses in specie ont été déclarées invalides. C’est sur le
fondement de ce droit de la concurrence que les distributeurs ont pu
retrouver leur liberté du commerce et de l’industrie : chambre commerciale
18 février 1992.
Cette obligation de restitution est une obligation de résultat en principe mais
la jurisprudence a admis qu’il s’agissait d’une simple obligation de résultat
atténuée : pour l’obligation de résultat le seul cas d’exonération est la force
majeure tandis que pour l’obligation de résultat atténué on peut s’exonérer
en prouvant qu’on n’a pas commis de faute. C’est aussi ce type d’obligation de
résultat atténuée qui pèse sur le preneur à bail. C’est la même obligation de
résultat atténuée que l’on retrouve dans l’obligation de conservation du bien
qui pèse sur l’emprunteur, cette obligation n’est que le corollaire de
l’obligation de restitution. L’obligation de conservation est donc aussi une
obligation de résultat atténuée.
54.Les obligations du prêteur
Le contrat de prêt à usage est considéré comme un contrat réel qui est un
contrat qui se forme par la remise de la chose. La remise de la chose est une
condition de formation du contrat mais pas une obligation qui pèserait sur le
prêteur. Il ne pèse donc aucune obligation sur le prêteur car c’est un contrat
réel et donc unilatéral. Pourtant, le Code civil connaît une section 3 articles
1888 à 1891 : « Des engagements de celui qui prête à usage » . La doctrine
considère plutôt que le contrat de prêt à usage est un contrat
synallagmatique imparfait, c’est-à-dire qui peut faire naître des obligations à
la charge des parties pendant l’exécution du contrat tandis que le contrat
synallagmatique parfait fait naître des obligations aux parties dès la
conclusion du contrat. La jurisprudence s’en tient elle à sa qualification
classique de contrat réel unilatéral. Articles 1890 et 1891 font pourtant
naître deus obligations à la charge du prêteur dont une concerne les vices de
la chose : il ne s’agit pas d’une garantie car le prêteur ne répond des vices du
bien que s’il les connaissait tandis que pour la garantie des vices on répond de
tous les vices. Dans un ensemble onéreux, le prêt à usage garde t il ainsi sa
spécificité ?
Paragraphe 2 : La durée du prêt à usage
Articles 1888 et 1889 : on est donc dans les obligations du prêteur. 1888
pose un principe et 1889 admet une exception. 1888 est le principe respect
du terme, et l’exception 1889, conçue comme une faveur faite au prêteur,
permet au prêteur de reprendre la chose avant terme s’il lui survient un
besoin pressant et imprévu du bien. Le terme est soit conventionnel, soit
implicite d’après l’article 1888 : « après qu’elle ait servi à l’usage pour lequel
elle a été empruntée » = l’emprunteur doit restituer la chose lorsqu’il n’en a
plus l’usage, le besoin. C’est donc un terme implicite calqué sur le besoin du
bien par l’emprunteur. Le problème en jurisprudence a été de savoir s’il
faisait appliquer 1888 lorsque le besoin est général et indéfini dans le
temps : exemple : le besoin d’un logement. Faut-il appliquer ici 1888 alors
qu’un définitive le prêt n’est accompagné d’aucun terme puisque l’emprunteur
pourra toujours opposer au prêteur qu’il a besoin d’un logement ? Ou doit-on
considérer cette hypothèse d’un besoin indéfini dans le temps ne relève pas
de 1888, n’est pas prévu par 1888 qui est fondé sur un terme implicite, or ici
il n’y a pas de terme implicite. Au sens de Madame Lardeux, on doit
considérer que 1888 n’est pas applicable en cas de besoin général et
permanent du bien car 1888 ne concerne que les prêts à durée déterminée
finalement, il n’a pas été prévu pour ce cas. Il faut prévaloir le retour au
droit commun parce que l’inadaptation de 1888 à cette hypothèse est
flagrante. Imaginons que l’on applique 1888 à cette hypothèse, il en
résulterait deux conséquences absurdes et inacceptables selon Madame
Lardeux : d’abord on serait alors en présence d’un prêt perpétuel, surtout
quand on sait que le prêt passe aux héritiers, or les héritiers ont aussi besoin
de se loger… Or les engagements perpétuels sont prohibés. Deuxième
conséquence : De plus, le prêteur ne pourrait alors plus recouvrer son bien
que dans le cadre de 1889. Or, 1889, ici dans le cadre d’un prêt quasi
perpétuel, serait une porte de sortie extrêmement étroite car pour
récupérer son bien, le prêteur doit justifier devant le juge d’un besoin
pressant et imprévu de logement. S’il ne justifie pas de ce besoin le juge ne
lui accordera jamais la restitution… Cette conséquence est d’autant moins
acceptable et incohérente lorsqu’on fait le parallèle avec le bailleur. Le
prêteur, qui lui a rendu un service gratuit, est dans une situation beaucoup
moins favorable que le bailleur qui lui peut récupérer son logement tous les
trois ans s’il justifie d’une vente, d’une reprise pour le compte de sa famille…
On voit donc que l’application des articles 1888 et 1889 à un prêt à durée
indéterminée est inopportune. Mais la Cour de cassation première chambre
civile 18 novembre 1996, la troisième a emboîté le pas plus tard. Pendant
plusieurs années on a donc eu des arrêts qui ont appliquée 1888 et 1889 et
donc toujours débouté les prêteurs de leur obligation de restitution du
logement. Mais dès 1998 la première chambre infléchissait sa jurisprudence
en disant que lorsque l’usage du bien était permanent, c’était au juge de
déterminer le terme du prêt à usage. Mais cela obligeait toujours le prêteur
à agir en justice pour demander la restitution de son bien. Enfin, l’arrêt du 3
février 2004 de la première chambre civile a abandonné la jurisprudence de
1996 pour considérer que 1888 et 1889 n’étaient pas applicables et qu’il
fallait appliquer le droit commun. Cet arrêt a été rendu exactement dans la
même affaire que celle qui avait donné lieu à l’arrêt de 1996.
Section 2 : Le prêt de consommation
Paragraphe 1 : Le droit commun
Il est très peu fréquent. Article 1892 du Code civil qui définit le prêt de
consommation. Le prêt de consommation porte sur des choses consomptibles
et donc fongibles, c’est la différence avec le prêt à usage. Une chose
consomptible est une chose qui se consomme et disparaît par le premier
usage : exemple : l’essence, l’argent, la nourriture. Une chose fongible est une
chose interchangeable, c’est ce qu’on appelle aussi les choses de genre :
exemple : une voiture neuve. Tandis qu’une voiture d’occasion a son histoire,
est unique. Un prêt de consommation porte donc par hypothèse sur des
causes consomptibles et fongibles. C’est l’article 1894 qui le dit : si le bien
n’est pas fongible alors le prêt est un prêt à usage. Cette différence être le
prêt de consommation et le prêt à usage est importante car d’abord le prêt
de consommation emporte lui transfère de propriété. Juridiquement cela
veut dire que l’on va exercer l’abusus sur cette chose. Seul le propriétaire a
l’abusus, c’est le droit d’abuser au sens juridique de son bien, c’est-à-dire de
disposer du bien au sens juridique, que ce soit une disposition matérielle ou
juridique. L’abusus est l’élément essentiel et exclusif du droit de propriété.
Or, en consommant une chose, on exerce l’abusus. L’emprunteur dans un prêt
de consommation est donc propriétaire. Le prêt de consommation emporte
donc transfert de propriété : article 1893. Les risques de la chose pèsent
donc sur l’emprunteur. l’autre conséquence est en terme de restitution : on
doit restituer une chose équivalente, cela peut être une restitution en nature
mais bien sûr elle ne sera jamais in specie. Restitution équivalente : article
1902 du Code. Le moment de la restitution ne pose pas de problème dans le
prêt de consommation. La seule petite spécifique est l’article 1901 du Code
qui concerne les clauses de retour à meilleur fortune : c’est-à-dire que l’on
dit que l’emprunteur paierait quand il le pourrait, quand il en aurait les
moyens (on ne considère par cette clause comme potestative car
l’emprunteur a intérêt à revenir à meilleur fortune) . Ce prêt de
consommation peut être onéreux ou gratuit. Concernant les vices cachés
c’est l’article 1891 qui est applicable. Le renvoi qu’opère 1898 vers 1891 est
discutable mais ce n’est pas gênant car il n’a jamais été applicable car le prêt
de consommation porte avant tout sur l’argent.

Paragraphe 2 : Le prêt d’argent

1804 les rédacteurs du Code étaient conscients bien évidemment de la
spécificité de ce prêt puisqu’ils lui consacrent un chapitre autonome,
chapitre 3. Ce plan retenu par les rédacteurs montre bien qu’ils ne le
considéraient pas comme un vulgaire prêt mais comme devant être soumis à
un régime juridique qui lui était propre. Articles 1905 à 1914. Le Code civil
n’est plus l’unique source du droit du prêt d’argent ou du droit du crédit.
Beaucoup de dispositions concernent le droit du crédit, c’est la notion qui est
employée par le Code de la consommation. La plupart de ces textes ont un
vocabulaire économique et non juridique, on parle de notion de crédit, sens
beaucoup plus vaste, englobe les contrats de prêts et d’autres types de
contrat. Au code civil, il faut ajouter le code de la consommation et certaines
dispositions du code monétaire et financier. C’est un contrat qui peut être
onéreux ou gratuit, l’onérosité n’est pas de l’essence du prêt d’argent, article
1905 du Code Civil. Le prêt est dit à intérêt, l’intérêt étant le prix du service
rendu par la banque qui avance l’argent d’une part et qui d’autre part court le
risque du non remboursement. L’intérêt est donc parfaitement accepté
puisqu’il rémunère un service. Le principe est admis depuis longtemps même si
heurte toutes les prescriptions religieuses. La nécessité de contrôler le
montant de l’intérêt est elle aussi admise, lutter contre l’usure, les taux
usuraires étant des taux extrêmement élevés. Ces dispositions d’ailleurs
contre le taux usuraire sont en partie déjà prévues par le Code Civil mais il
est certain que ce droit de la consommation a renforcé la préoccupation de
protection de l’emprunteur. C’est bien sûr ce qui innerve tout le droit du prêt
d’argent, c’est protéger l’emprunteur qui est par hypothèse, même s’il n’est
pas consommateur, en position de faiblesse, il a besoin d’argent qu’il n’a pas.
Bien évidemment c’est encore plus marqué pour le consommateur, qui a fait
l’objet de la mansuétude du législateur par les lois Scrivener, 10 janvier 1978
sur le crédit à la consommation (s’oppose au crédit immobilier) et du 13
juillet 1979 sur le crédit immobilier, qui tentent d’éviter ou de prévenir les
situations de surendettement.

55.La formation du prêt d’argent

56.Les conditions de fond

Concernant ces conditions, 3 questions ici à soulever, tout d’abord

concernant les parties. Concernant le prêteur, l’article L.511-5 du code
monétaire et financier nous dit que lorsque le prêt à intérêt est pratiqué de
manière habituelle, il ne peut être pratiqué que par les établissements de
crédit. Monopôle de ces établissements de crédit. En revanche malgré ce
monopôle, les établissements de crédit restent libres de refuser ou
d’octroyer ce crédit, assemblée plénière 9 octobre 2006 (bulletin n°11). Du
côté de l’emprunteur, il faut avoir en tête toutes les règles protectrices du
consentement. Une offre préalable doit être remise au consommateur à but
d’information, elle doit comporter un grand nombre de mentions obligatoires,
si elles ne sont pas respectées, des sanctions pénales sont prévues, mais
surtout la sanction qui pèse à ce moment là sur la banque c’est d’être déchue
du droit aux intérêts. La sanction que l’on va retrouver tout au long de l’étude
de ce prêt d’argent est la déchéance du droit aux intérêts à partir du
moment où la nullité totale du prêt est une sanction inadéquate car obligerait
l’emprunteur à rembourser immédiatement le capital. Le banquier sera même
déchu du droit aux intérêts échus (déjà exigibles). Autre mécanisme
protecteur du consentement du consommateur, c’est bien sûr les délais de
réflexion qui doivent être respectés à compter de l’émission de l’offre
préalable. Délai de rétractation concernant les crédits à la consommation,
pas pour les crédits immobiliers (interdiction faite pendant 10 jour à
l’emprunteur d’accepter le prêt à la place, délai d’ordre public, aucune somme
ne peut être versée).
Deuxième question à aborder, la cause du contrat de prêt. Le prêt est très
classiquement considéré comme un contrat réel. Le prêt d’argent,
qualification classique, c’est un contrat unilatéral car c’est un contrat réel.
Donc la cause objective d’un contrat unilatéral ne peut être que la cause de
l’obligation de l’emprunteur, obligation de restituer la chose. L’emprunteur
est obligé de restituer car on lui a prêté les fonds. La cause du prêt c’est la
remise des fonds prêtés. Analyse extrêmement classique mais aux
conséquences évidemment discutables, parce que si la cause du prêt c’est la
remise des fonds, cela veut dire que la cause objective du prêt, nécessaire à
la validité du contrat, n’est pas le contrat financé, c’est la remise des fonds.
On emprunte rarement d’argent pour le seul et unique plaisir de rembourser
des intérêts. L’emprunt s’effectue toujours dans le but de financer un autre
contrat, cause subjective du prêt, c’est-à-dire le mobile. Or, la cause
subjective d’un contrat n’est prise en considération que lorsque l’on
s’interroge sur la licéité ou la moralité du contrat, article 1133 du Code Civil.
On ne tiendra compte du contrat financé que pour savoir si le prêt est moral
ou licite. En revanche, on ne tient absolument pas compte du contrat financé
lorsque l’on se pose la question de l’existence de la cause, article 1131,
existence nécessaire à la validité du contrat. La conséquence de tout cela,
c’est que si la vente ne se fait pas, la vente financée par le prêt, ou si elle est
annulée ou résolue, on s’en fiche, le prêt demeure valable puisque sa cause
c’est la remise des fonds. La conséquence c’est que si le contrat principal, le
contrat financé ne se fait pas ou disparait, l’emprunteur reste tenu par le
prêt et doit le rembourser alors qu’il ne lui sert strictement plus à rien. Donc
cette situation juridique est extrêmement logique et est aussi extrêmement
critiquable. Cette fidélité au principe juridique classique verse assez
facilement vers le juridicisme (connotation péjorative) lorsque l’on pousse
jusqu’au bout une solution juridique qui heurte les intérêts pratiques qu’elle
devrait servir, ici on devrait lier les 2 contrats économiquement, le fait que
le droit les dissocie prouve que la règle de droit n’est pas satisfaisante. La
Cour de cassation y reste cependant fidèle, (bulletin n°224), première
Chambre civile, 1er juillet 1997 : cet arrêt a admis le lien qui existait entre un
contrat de prêt et un contrat financé mais montre toutes ces limites et la
fidélité de la Cour à son raisonnement classique. La Cour a, en l’espèce,
considéré que les parties avaient lié ces 2 contrats, en présence d’une
indivisibilité subjective, souhaitée par les cocontractants. En l’absence
d’indivisibilité subjective le principe demeure de l’indépendance du prêt et du
contrat principal en droit commun du prêt d’argent. Ce qui fait que, une fois
n’est pas coutume, ici le droit commun aurait sans doute à s’inspirer du droit
de la consommation, qui, à l’inverse, a posé le principe opposé de
l’interdépendance du prêt et du contrat financé. Notamment en matière de
crédit à la consommation lorsque le crédit est dit affecté. Un crédit est dit
affecté lorsque, nous dit la loi, dans l’offre préalable on mentionne quel
contrat de vente ou de prestation de service il va financer. La conséquence,
article L.311-21 du Code de la consommation, notamment c’est que si le
contrat principal est annulé ou résolu, le contrat de prêt sera aussi annulé ou
résolu. Cas de caducité du prêt même si la loi ne le dit pas. Cette
interdépendance est générale, pas seulement en cas d’annulation ou de
résolution, de même si le contrat de prêt n’est pas accordé ou si le droit de
rétractation n’est pas accordé, le contrat principal est résolu de plein droit
nous dit la loi. Si l’exécution du contrat principal est suspendue alors le
remboursement du prêt sera aussi suspendu. Pour le crédit immobilier
l’interdépendance n’est pas aussi totale, article L.312-12, car ne joue qu’au
stade de la formation des 2 contrats, non pas au stade de leur exécution. La
première Chambre civile le 1er décembre 1993 (bulletin n°355) a affirmé
cette position.
Troisième question à aborder concernant les conditions de fond, c’est le prix
que constitue l’intérêt. Première précision : la jurisprudence des arrêts
d’assemblée plénière du 1er décembre 1995 est applicable à l’intérêt, ce qui
signifie que le taux d’intérêts échappe à l’article 1129 du Code Civil. Il n’a
donc plus à être déterminé ou déterminable objectivement dès la conclusion
du prêt. Donc le taux d’intérêts va pouvoir varier en fonction du taux de base
de la banque, sous le contrôle de l’abus. La jurisprudence s’applique d’ailleurs
à toutes les sommes qui sont dues à titre de prêt. Deuxième question à
soulever concernant ce prix : la prohibition de l’usure. Article 1907 alinéa 1er
du Code Civil et article L.313-1 à L.313-6 du Code de la consommation. Ici ce
qui est assez notable c’est que l’article 1907 alinéa 1er nous dit que l’intérêt
conventionnel peut excéder l’intérêt légal, toutes les fois où la loi ne
l’interdit pas, il faut donc regarder dans les articles du Code de la
consommation pour savoir. Avant, une loi du 28 décembre 1966 prévoyait ces
cas, avant d’être codifiée dans le Code de la consommation, qui s’applique aux
relations professionnel / consommateur, donc l’usure demeure permise dans
les relations entre professionnels. La question de savoir pourquoi cette loi a
été codifiée dans le Code de consommation. Seuls les prêts consentis au
consommateur sont contrôlés sous couvert de l’usure. La loi du 1er août 2003
sur l’initiative économique nous dit bien que toutes les dispositions sur le
taux usuraire ne sont pas applicables aux prêts accordés à une personne
physique agissant pour ses besoins professionnels (article L.313-3 alinéa 4 du
Code de la consommation) ou à une personne morale dans le cadre de son
activité commerciale. Il n’y a rien dans le Code de commerce concernant le
prêt donc rien concernant le taux d’intérêt. On ne trouve qu’une seule et
unique disposition dans le Code monétaire et financier qui aborde cette
question, article L.313-5-1 qui nous dit bien que l’usure n’est pas permise dans
le cadre des découverts bancaires, c’est une exception par rapport à l’article
L.313-5 du Code monétaire et financier qui ne fait que recopier l’article
L.313-3 du Code de la consommation. Incompréhension totale de Mme
Lardeux quant à cette réforme, le professionnel est aussi en situation
économique de faiblesse puisqu’il emprunte, il n’a pas l’argent nécessaire pour
poursuivre ou lancer une activité. Lorsque la police du taux usuraire est
applicable, les sanctions sont toujours les mêmes, pénales + déchéance du
droit aux intérêts conventionnels. L’usure est assez sévèrement punie,
jusqu’à 2 ans de prison, mais surtout peine civile, déchéance du droit aux
intérêts conventionnels. L’intérêt est donc ramené au niveau du taux de
l’intérêt légal et il faut que le banquier rembourse le trop perçu. Dernière
précision concernant le prix, c’est l’admission de l’anatocisme qui désigne la
pratique de la capitalisation des intérêts, article 1154 du Code Civil,
disposition de droit commun, qui fixe les conditions finalement très peu
sévères dans le cadre desquelles cette capitalisation des intérêts est
admise.

57.Les conditions de forme

Deux questions là aussi à aborder, d’abord concernant les intérêts. On

continue sur l’étude du taux d’intérêts puisque la fixation de ce taux est
soumise à une condition de forme, article 1907 alinéa 2 le dit, le taux
d’intérêts conventionnel doit être fixé par écrit. L’article L.313-2 du Code de
la consommation le reprend, c’est un formalisme « ad validitatem », s’il n’est
pas respecté, déchéance du droit aux intérêts conventionnels. Dans la même
logique de protection de l’emprunteur, cette exigence d’un écrit est
appréciée de manière stricte par la Cour de cassation qui a notamment eu a
jugé que l’indication du taux d’intérêts sur les relevés de comptes ne
remplissait pas les exigences de la loi. Le taux qui doit être stipulé et le taux
effectif global : le TEG. Le contrat de prêt normalement est un contrat réel,
arrêt très classique du 20 juillet 1981 (bulletin n°267), première Chambre
civile, aux grands arrêts n°269. D’un prêt unilatéral on verse vers un contrat
synallagmatique lorsque consenti par un professionnel du crédit parce que
prêt consensuel et la cause objective devient l’obligation qui pose sur le
prêteur. La Cour de cassation, le 28 mars 2000, aux grands arrêts n°270,
première Chambre civile, a affirmé cette solution, extrêmement étonnante.
On a quand même un contrat dont la nature change en fonction de la qualité
du contractant, ce qui est proprement irrationnel. Soit réel, soit consensuel,
or aujourd’hui il est à la fois les 2 selon que le prêteur soit ou non un
professionnel du crédit. Cela ne répond à aucune logique, tout à fait illogique
de faire dépendre la nature d’un contrat de la qualité de l’un des
contractants. La jurisprudence est néanmoins constante, certaine bien
qu’incohérente. L’explication que l’on peut malgré tout avancer est la
suivante : distinction « ratione personae » est justifiée car la remise des
fonds est exigée car il s’agit d’un formalisme qui a pour fonction d’attirer
l’attention du prêteur sur la gravité de son acte, se dessaisir d’une somme
d’argent dont on ne sait pas si on va la revoir un jour, ce formalisme peut
être pensé comme protecteur du consentement du prêteur qui conclut un
acte dangereux. On peut voir dans cette qualification du prêt en contrat réel
une volonté de protéger le prêteur. Or ce n’est pas nécessaire lorsque ce
prêteur est une banque, c’est sa profession, donc ce formalisme n’a plus de
raison d’être. Peut-être de manière plus radicale et qui amène à nouveau à
regretter que cette qualification de contrat consensuel ne soit pas
généralisée, cette jurisprudence permet de mettre en évidence quand même
aussi le fait que la qualification de contrat réel ne s’impose pas d’elle-même.
Pourquoi l’a-t-on qualifié de la sorte ? Intellectuellement un prêt peut être
autant réel que consensuel, pourquoi avoir opté pour le contrat réel ? Rien
historiquement ne l’imposait, un contrat de prêt peut très bien être
consensuel D’autant que rien dans le Code Civil n’impose qu’il soit réel. La
seule et unique application c’est qu’en droit romain il était réel, à l’époque
évidemment on ne connaissait pas le consensualisme donc l’argument ne vaut
pas. Cette jurisprudence témoigne qu’il serait tout à fait possible de
concevoir que tous les prêts puissent être qualifiés de consensuels. Quel est
l’enjeu de cette qualification ? Dans la pratique, l’enjeu tient à l’exécution
forcée ou non des promesses de prêt. En revanche, à noter, une
jurisprudence de 2008 (TD n°6) semble lier la nature consensuelle ou réelle
du prêt et la cause. Que le prêt soit réel ou consensuel, sa cause objective
demeure la même, c’est la remise des fonds prêtés. L’enjeu de la qualification
est donc nul en matière de cause, le lien que la première Chambre civile
semblait faire entre les 2 n’existe pas. Le seul et unique enjeu est
d’admettre ou non l’exécution forcée des promesses de prêt. Cet enjeu
concerne la sanction du non-respect des promesses de prêt, avant-contrat,
mêmes problèmes que ceux étudiés précédemment quant à la vente. Si le
prêt est un contrat consensuel, les promesses de prêt peuvent faire l’objet
d’une exécution forcée. C’est à l’instar de ce que l’on a dit pour la vente,
promesse de prêt vaut prêt lorsqu’elle est synallagmatique. Si le prêt n’est
pas un contrat consensuel, on considère que le non-respect d’une promesse ne
peut que faire l’objet d’un octroi de dommages-intérêts. D’ailleurs l’arrêt du
20 juillet 1989 a affirmé haut et fort que le prêt était un contrat réel au
sujet de promesses de prêts. Cette jurisprudence ne vaut aujourd’hui plus
que pour les prêts accordés par des non-professionnels du crédit. La question
est aujourd’hui de savoir si à la suite de l’arrêt de la Chambre mixte de 2006
cette position reste tenable. Mme Lardeux ne pense pas dans la mesure où la
réalité du prêt ne fait pas obstacle à l’exécution forcée d’une promesse de
prêt car si on admet l’exécution forcée d’une promesse de prêt, on va forcer
la remise des fonds, mais que le prêt soit consensuel ou réel, l’exécution
forcée prend toujours la même forme, la remise des fonds, certes dans un
cas c’est une obligation qui pèse sur le prêteur, dans l’autre c’est une
condition de validité du contrat. Au regard de l’article 1142 du Code Civil,
cela revient exactement au même, on peut très bien procéder à une remise
forcée de fonds, forme d’une saisie sur compte, que ce soit à titre de
formation d’un contrat ou sur un contrat déjà formé. Seconde remarque qui
plaide pour l’exécution forcée des promesses de prêt lors même que le prêt
serait un contrat réel : réponse à une objection ; en réalité juridiquement
cela ne revient pas au même car dans un cas, si le prêt est consensuel, il
s’agit bien d’exécution forcée, et dans l’autre il s’agit au contraire de
conclusion forcée du prêt. Or si le prêt est réel, admettre l’exécution forcée
c’est forcer le prêteur à conclure le prêt. Mme Lardeux dit que c’est la même
chose car forcer la conclusion du prêt c’est opérer l’exécution forcée de la
promesse de prêt et l’exécution forcée d’une promesse prend la forme d’un
contrat définitif.
En résumé, au regard de la jurisprudence actuelle en matière de prêt, sous
l’empire de l’arrêt de 1981, l’enjeu est important de savoir si le prêt est un
contrat réel ou consensuel. Si le contrat de prêt est consensuel, la promesse
de prêt est susceptible d’exécution forcée. Il n’en demeure pas moins que
cette jurisprudence est critiquable car il est possible qu’un contrat de prêt
réel fasse l’objet d’une exécution forcée, et au regard de l’arrêt de la
Chambre mixte de 2006, il est possible d’espérer un revirement de
jurisprudence concernant l’exécution forcée des promesses de prêt.

Les effets du prêt d’argent

1. Les obligations de l’emprunteur

Il doit tout d’abord rembourser le capital, article 1895 du Code Civil qui pose
le principe du nominalisme monétaire qui n’est énoncé dans le Code Civil qu’à
propos du prêt d’argent mais qui a été généralisé à toutes les opérations
pécuniaires par la Cour de cassation. Explique notamment la pratique des
clauses d’indexation pour lutter contre l’inflation. On peut donc déroger à
1895 par une clause d’indexation. L’ordonnance du 30 décembre 1958 a été
codifiée article L.112-1 et L.112-2 du Code monétaire et financier. L’ennui
avec cette exigence concernant les clauses d’indexation c’est que l’objet du
contrat de prêt est la remise des fonds, on ne va pas très loin lorsque l’on
cherche un indice. Pour indexer le contrat on ne peut pas se référer au prêt
d’argent car il est totalement neutre. Donc de manière logique la
jurisprudence a admis que l’on puisse se référer au contrat financé pour
trouver un indice. La Cour tient compte du lien économique, elle se fonde sur
l’objet du contrat financé pour contrôler le choix d’indice opéré dans le
contrat de prêt. Remboursement du capital indexé, l’indice s’ajoute
évidemment aux intérêts. Autre condition a trait à la possibilité ou non de
rembourser de manière anticipée. Cette capacité de remboursement anticipé
pose un problème dans la mesure où dans cette hypothèse la banque y perd,
donc il cause préjudice au prêteur, cela veut dire que la banque va perdre des
années d’intérêts par exemple. On peut prévoir dans le contrat une clause de
remboursement anticipé, mais à charge bien sûr de payer une indemnité de
remboursement anticipé. Celui-ci doit se faire avec l’accord du prêteur et
est très souvent opéré de manière onéreuse, indemnité qui peut être fixée
unilatéralement par le prêteur en cours de prêt. Cette indemnité de
remboursement anticipé n’est pas une clause pénale puisque l’on ne paye pas
cette somme en raison de la non-exécution d’une obligation, avec pour enjeu
que 1152 alinéa 2 ne s’applique donc pas, il ne peut pas y avoir révision
judiciaire de cette indemnité si le juge estime que celle-ci est
manifestement excessive. Seul s’applique le contrôle de l’abus. On comprend
en définitive que le Code de la consommation ait encadré le calcul du montant
de cette indemnité.
Dernière obligation de l’emprunteur, c’est le paiement des intérêts, article
1906 et 1908 du Code Civil, 1908 dit que la quittance du capital donnée sans
paiement des intérêts opère une présomption irréfragable de paiement des
intérêts. L’article 1906 dit que l’emprunteur qui a payé des intérêts non
stipulés ne peut ni les répéter ni les imputer sur le capital. La Cour de
cassation a donc dit que cet article ne s’appliquait pas aux comptes courants,
aux découverts bancaires, pour favoriser un peu l’emprunteur.

58.Les obligations du prêteur

Sont pour l’instant plus intéressantes à étudier car peuvent paraître assez
inédites. Obligation de remettre les fonds. Hors remise des fonds, la
jurisprudence est dans le sens d’un accroissement toujours plus important
des obligations qui pèsent sur le prêteur. Deux exemples : le premier a trait
à la découverte par la jurisprudence d’une obligation de mise en garde à la
charge du prêteur au bénéfice de l’emprunteur non averti. Cette obligation a
été finalement entérinée par 2 arrêts de la Chambre mixte du 29 juin 2007
(bulletins n°7 et 8). Depuis, de très nombreux arrêts autant de la première
Chambre civile que de la Chambre commerciale se sont alignés sur la
jurisprudence de la Chambre mixte, notamment 30 octobre 2007 ou 19 juin
2008 (TD n°6). Cette jurisprudence nous dit qu’à l’égard d’un emprunteur non
averti, la banque doit le mettre en garde et dans le cadre de ce devoir le
prêteur doit attirer l’attention de son client sur ses capacités financières et
les risques de non remboursement qu’il pourrait éventuellement courir en cas
d’octroi des prêts. Cette jurisprudence est fondée sur l’article 1147 du Code
Civil, c’est donc du droit commun, siège de l’obligation de résultat. Elle est
très intéressante à de multiples égards.
Cinq remarques : tout d’abord le visa, 1147, droit commun qui est ici invoqué
pour créer cette nouvelle obligation prévue par aucune loi, cette obligation
de mise en garde s’ajoute aux obligations légales d’information (arrêt du 20
décembre 2007 où l’emprunteur en question était une consommatrice donc
bénéficiait déjà de toutes les informations protectrices du droit de la
consommation et malgré cela reproché à la banque de ne pas avoir respecté
le devoir de mise en garde), cela prouve que pour les juges les obligations
légales d’information manquent leur objectif, elles sont inefficaces à
effectivement informer l’emprunteur. Elles le sont effectivement car elles
sont extrêmement nombreuses, techniques, tout cela engendre une
paperasserie illisible. La jurisprudence dit l’information abstraite,
l’information standardisée qui doit être donnée à tous les emprunteurs est
inefficace, donc moi j’exige de leur part (prêteurs professionnels) qu’ils
donnent une information concrète, personnalisée, adaptée à la situation
personnelle de l’emprunteur. On passe donc d’une information légale,
standardisée, inefficace, à une obligation prétorienne, concrète,
personnalisée et adaptée et qui a donc beaucoup plus de chances d’être
effective. Cette jurisprudence fait changer la fonction du droit commun, il
n’est pas là pour pallier le silence du droit spécial, il est là finalement pour
remplacer un droit spécial beaucoup trop abondant en posant des règles
communes qui transcendent toutes ces obligations spéciales dans le cadre
desquelles on ne se retrouve plus. On assiste ici à une fonction salutaire, une
fonction « d’hygiène sociale » d’après Carbonnier.
Deuxième remarque, plus technique, elle concerne le contenu de l’obligation ;
on parle d’obligation de mise en garde, terme jamais vu auparavant. On
connaissait déjà l’obligation d’information et de conseil. Quelle est cette
obligation par rapport aux 2 autres ? Est-ce un synonyme ou la différence de
terminologie doit aboutir à une différence notionnelle ? La seconde solution
parait privilégiée, c’est une nouvelle notion, la Chambre mixte suivie par les
autres chambres dit qu’il s’agit d’alerter le client sur ses capacités
financières par rapport au montant du crédit octroyé et à l’existence
éventuelle d’autres crédits déjà en cours. Ce devoir de mise en garde a été
créé car c’est une solution de compromis entre la première Chambre civile et
la Chambre commerciale, qui avaient auparavant adopté des positions
opposées. La première Chambre civile avait opté pour une obligation de
conseil, en disant la banque doit conseiller son emprunteur, et ce devoir de
conseil impliquait que le banquier aille finalement très loin dans l’étude, le
contrôle des affaires de son client, jusqu’à dire « écoutez moi je ne vous
octroie pas de crédit ». Si la banque octroyait un crédit alors que la situation
de l’emprunteur était déjà mauvaise, la banque engageait sa responsabilité au
titre de ce devoir de conseil. La banque devait refuser l’octroi du crédit si
finalement la situation de son client était asse mauvaise au risque de voir sa
responsabilité engagée du chef d’octroi abusif de crédit. Or la Chambre
commerciale refusait d’adopter un tel raisonnement et d’admettre toute
obligation de conseil en affirmant que la banque s’immisçait trop dans les
affaires de son client. Cette obligation de mise en garde n’est donc pas
l’obligation de conseil, elle est en deçà. Au titre de cette obligation de mise
en garde, est-ce que la banque doit refuser le crédit si le client passe
outre ? Puisque l’obligation de mise en garde est distincte, elle ne devrait pas
engendrer une obligation de ne pas octroyer le crédit, sinon les 2 obligations
seraient confondues, logique. La jurisprudence est trop récente et la
doctrine est divisée donc on ne sait pas à l’heure actuelle, l’incertitude
demeure.
Troisième remarque : le champ d’application « rationae personae » de
l’obligation de mise en garde. Seul l’emprunteur non averti est créancier de
cette obligation de mise en garde. Là encore, c’est bien gentil, mais pourquoi
ne pas avoir parlé d’emprunteur profane. Là encore cette jurisprudence créé
un nouveau terme dont il faut se demander s’il s’accompagne d’une nouvelle
notion. Tout simplement parce qu’un professionnel peut être un emprunteur
non averti, dans la plupart des arrêts, le prêt contracté l’était par un
emprunteur professionnel, il peut être un emprunteur non averti, d’où
cassation pour base légale car la Cour d’appel n’avait pas opéré de recherche.
Ce qui est emblématique ce sont ici les cassations, dans 2 arrêts au moins il
s’agissait d’un agriculteur qui empruntait pour son exploitation agricole et
dans un arrêt il en était à son 16ème contrat de prêt, s’interroger sur le fait
de savoir s’il n’est pas non averti dénote une acception très restrictive de
cette qualité d’averti par la Cour. Un professionnel pourra donc bénéficier de
cette jurisprudence. L’ennui bien évidemment c’est que la Chambre mixte n’a
imposé aucune définition et n’a posé aucun critère pour savoir quand est-ce
qu’un professionnel serait averti ou non.
Quatrième remarque : concerne la nature de l’obligation, 1147, obligation de
résultat, mais le prêteur peut démontrer qu’il a exécuté son obligation de
mise en garde, donc c’est une responsabilité pour faute présumée. A noter
cependant que matériellement cela va se conduire par un papier
supplémentaire à signer selon lequel on reconnaîtra que le banquier nous a mis
en garde.
Dernière remarque : la première Chambre civile le 30 octobre 2007 a trouvé
une limite à cette obligation de mise en garde. Réaffirmée dans son principe
mais trouve une exception dans l’hypothèse où l’emprunteuse avait menti sur
sa situation financière puisqu’elle avait affirmé qu’elle n’avait pas d’autre
crédit en cours alors qu’elle en avait.
La seconde illustration a trait à une question traitée par l’Assemblée plénière
le 2 mars 2007 (bulletin n°4) quant à l’information du prêteur en cas
d’adhésion de son emprunteur à une assurance-groupe. Dans cet arrêt la
Cour de cassation a précisé que la simple remise d’une notice relative à
l’assurance-groupe à l’emprunteur, même si cette notice est claire et précise,
ne suffit pas à informer correctement l’emprunteur sur l’adéquation de cette
assurance à sa situation concrète (exactement le même raisonnement que
pour l’obligation de mise en garde). Il faut en plus que le banquier démontre
qu’il a donné à l’emprunteur une information particulière, une information
personnalisée. Le standardisé ne suffit pas à informer l’emprunteur. Cet
arrêt de l’Assemblée plénière du 2 mars 2007 est un revirement de
jurisprudence car jusque là quand la Cour de cassation avait reproché à une
banque de ne pas avoir informé son emprunteur, elle l’avait toujours fait dans
l’hypothèse où la notice avait été déclarée peu claire ou insuffisamment
précise. Or ici la Cour dit expressément « qu’importe que la notice soit claire
et précise, elle ne suffit pas à informer l’emprunteur ». Pour terminer, il faut
noter qu’il n’y a pas ici de distinction « rationae personae » dans le cadre de
cette jurisprudence, vaut pour tous les emprunteurs quelle que soit leur
qualité.

Deuxième Partie : Les contrats relatifs aux services

Vente, bail, prêt, tous portent sur les biens. Maintenant nous allons étudier
les contrats relatifs aux services. La distinction est tout à fait objective et
non purement pédagogique. Le régime juridique des contrats de services est
totalement dérogatoire, opposé, inverse, au régime juridique des contrats
portant sur des biens. Les contrats que l’on appelle contrats de services que
le droit communautaire appelle des contrats de « fourniture de services »
ont tous en commun quels qu’ils soient d’avoir pour objet une obligation de
faire. Or, l’activité humaine étant infinie, Portalis l’avait déjà écrit,
forcément les contrats relatifs aux services sont eux-mêmes en nombre
infini. Cette catégorie est donc extrêmement hétérogène car porte sur
toutes les activités humaines possibles. Donc elle pose d’autant plus de
problèmes de qualifications et est le domaine privilégié des contrats « sui
generis », contrat innommés. Il n’y a donc pas de théorie générale des
contrats de services, nous allons étudier les 3 nommés par le Code Civil.
Titre premier : le contrat d’entreprise
Prolégomènes : il est défini par le Code Civil comme étant un louage d’ouvrage
et d’industrie. Définition article 1710 « le louage d’ouvrage est un contrat par
lequel l’une des parties s’engage à faire quelque chose pour l’autre moyennant
un prix convenu ». Il est défini d’une manière beaucoup trop vague puisque à
le définir de cette manière il englobe non seulement le contrat d’entreprise
mais également le contrat de mandant et le contrat de travail. Sa spécificité
n’est pourtant pas à démontrer. La définition à retenir une fois encore est
doctrinale, c’est la convention par laquelle une personne charge une autre,
moyennant rémunération, d’exécuter un travail en toute indépendance et sans
la représenter. Donc le contrat d’entreprise est onéreux par essence, sinon il
s’agit d’une convention d’entraide, soumise au droit commun des contrats, et
le prix est forcément une somme d’argent. Un échange de service n’existe
pas, l’échange porte forcément sur 2 biens, c’est un contrat innommé sinon.
Autre précision : le contrat d’entreprise peut porter sur tout travail qu’il soit
matériel ou intellectuel, par exemple tout ce qui est profession libérale. Il n’y
a pas que l’article 1710 qui est mal rédigé mais aussi l’article 1779 qui propose
une classification du contrat de louage et d’industrie dont il faut avoir
conscience du caractère complètement désuet. Il nomme 3 contrats
d’entreprises qui n’en sont pas forcément et qui sont ceux que nous
n’étudierons pas. « Le louage de gens de travail » Référence faite au contrat
de travail qui a pu être considéré comme un contrat d’entreprise mais qui
aujourd’hui ne l’est plus, ce qui le distingue du contrat d’entreprise c’est que
le travail est subordonné dans le contrat de travail et indépendant dans le
contrat d’entreprise. C’est le recul du travail domestique qui est une cause du
développement exponentiel du contrat d’entreprise. « Les voituriers », c’est
le contrat de transport qui lui est toujours un contrat d’entreprise mais qui a
pris une autonomie certaine par rapport au droit commun du contrat
d’entreprise. Particularités nombreuses ne serait-ce que parce qu’il relève de
très nombreuses règles issues conventions internationales. Il est une
spécialité en tant que tel et ne relève plus du Code Civil, autonome. Enfin
dernière classification opérée à l’article 1779, le contrat de construction
immobilière qui lui aussi est un contrat d’entreprise que nous allons étudier
de manière ponctuelle car c’est un contrat très spécifique qui relève certes
d’un certain nombre de dispositions du Code Civil mais aussi de dispositions
du Code de construction et d’habitation. En définitive nous allons étudier le
régime qui s’applique à tous les contrats d’entreprise autres que ceux visés à
l’article 1779. Ce contrat est qualifié de manière tout à fait légitime de «
bonne à tout faire du droit des contrats spéciaux » d’après Mallaurie puisqu’il
porte sur l’activité humaine et que l’activité humaine est infinie, donc le
nombre de contrats d’entreprise est lui aussi infini, catégorie très
hétérogène. C’est assez pratique mais c’est aussi problématique dans la
mesure où on applique un régime juridique à des contrats souvent très
différents les uns des autres, d’où la nécessaire adaptation du contrat
d’entreprise, via le phénomène d’hyperspécialisation du contrat d’entreprise.
Le législateur a ainsi pris le relai et concernant ses contrats portant sur
l’obligation de faire on verse désormais bien souvent vers la catégorie des
contrats innommés, recours à la non-qualification de contrat « sui generis ».

Sources du contrat d’entreprise : Peu de choses à dire, c’est la même chose

que pour tous les autres contrats, à savoir hyperspécialisation et
impérativité des lois nouvelles hors Code Civil pour beaucoup, notamment
avec le développement du droit de la consommation et du droit immobilier qui
ont instauré un droit spécial du contrat d’entreprise. L’autre phénomène est
le développement de la jurisprudence qui a du pallier un Code Civil assez
faiblard, seuls 13 articles y sont consacrés. Il a fallu accompagner l’évolution
de l’activité économique car ces 13 articles n’ont pas été modifiés depuis
1804.

Qualification : comment distinguer le contrat d’entreprise d’autres types de

contrats assez proches ? Pour ce faire, on va prendre les 3 grandes
caractéristiques du contrat d’entreprise. Le contrat d’entreprise permet
d’exécuter un travail de manière indépendante et sans représentation. Tout
d’abord, « exécuter un travail », ici on va aborder la question de la
distinction à faire entre bail et entreprise. Sur le plan conceptuel, il n’est pas
possible de confondre le bail et l’entreprise, le bail étant un contrat qui
permet de mettre un bien à disposition d’une personne alors que l’entreprise
porte sur la réalisation d’un travail. Les difficultés naissent de la pratique
contractuelle qui souvent combine ces 2 contrats, souvent on a des contrats
uniques qui recèlent des aspects de bail et des aspects d’entreprise,
contrats complexes. Face à eux, 3 solutions sont possibles ; soit on retient
une qualification unique, soit une qualification distributive, soit on ne qualifie
pas.

Dans quels cas va-t-on retenir une qualification unique ? Pour retenir une
qualification unique la jurisprudence fait usage de 2 critères qu’elle combine
un peu comme elle le souhaite, le premier critère est celui de l’accessoire, on
détermine quel est l’objet principal du contrat, l’obligation essentielle de
laquelle découlera une qualification unique, prestation principale attendue par
le client. C’est ce critère notamment qui permet de dire qu’on contrat
d’hôtellerie est un contrat d’entreprise car on met à disposition une chambre
mais d’un autre côté un certains nombre de services sont rendus par
l’hôtelier. La Cour de cassation considère que les services exécutés par
l’hôtelier sont la part prédominante du contrat et de ce fait il doit être
qualifié de contrat d’entreprise et non pas de contrat de bail. C’est la même
chose pour les contrats d’abonnement téléphonique. La Cour considère que la
part service est prépondérante ne serait-ce que parce que l’on peut acheter
un appareil, pas obligé de le louer. Le second critère est celui de la maîtrise
du bien qui permet là encore de savoir s’il s’agit plutôt d’un bail ou d’un
contrat d’entreprise étant précisé qu’une certaine indépendance dans la
maîtrise du bien par le locataire est caractéristique du bail. Si le client n’a
pas une certaine maîtrise du bien, on qualifiera de contrat d’entreprise
(même exemple du contrat d’hôtellerie, pas pleine maîtrise de la chambre
mise à disposition, hôtelier maîtrise l’usage de la chambre par son client).
C’est également ce qui permet de qualifier les contrats de transport de
contrats d’entreprise, certes location du véhicule mais le locataire n’en a pas
la maîtrise.

La deuxième solution c’est d’admettre une qualification distributive et c’est

en général la solution adoptée par les juges lorsque le contrat est complexe.
C’est notamment le cas des contrats qui portent sur les droits de propriété
intellectuelle, cas le plus emblématique, lorsque mise à disposition d’un
matériel informatique, aspect de bail, allié à un aspect de licence de logiciel,
également un bail, mais accompagné d’aspects de contrat d’entreprise car ce
contrat va toujours prévoir la maintenance du matériel et la mise à
disposition des mises à jour des logiciels. Donc ces 2 aspects sont traités en
jurisprudence comme 2 contrats différents. Le premier sera régi par le droit
du bail et le second par le droit du contrat d’entreprise.

Enfin, parfois il y a échec de la qualification car le contrat est vraiment trop

spécifique, c’est par exemple le cas des contrats qui lient un médecin avec
une clinique, contrat « sui generis », aspect de location du matériel mais
également mise à disposition du médecin d’un personnel, pour tenir le
standard téléphonique, faire le ménage etc. Tandis que très souvent le
médecin paye une somme d’argent mais s’engage aussi à d’autres obligations
telles que l’obligation de non-concurrence et l’attraction de la clientèle du
fait que tous les médecins ont une spécialité différente.

Il faut également effectuer ce travail « de manière indépendante »,

deuxième critère qui permet de distinguer le contrat d’entreprise et le
contrat de travail. Cette distinction alimente le plus gros du contentieux,
notamment pour les URSSAF (mécanismes qui engrangent les charges
sociales). Il y a mille et une raison pour masquer un contrat de travail
derrière un contrat d’entreprise, c’est ce qu’on appelle le faux-travail
indépendant et qui est constitutif d’un délit, le délit de marchandage
sanctionne le fait d’échapper à la législation du travail et de bénéficier d’une
certaine souplesse que le contrat de travail ne permet pas. C’est le critère
de la subordination juridique qui permet de distinguer ces 2 contrats.
L’indépendance technique de celui qui travaille ne s’assimile pas à la
subordination juridique. Pouvoir de contrôle, de sanction et d’instruction de
l’employeur (par voie de directives) permet de contrôler cette subordination
juridique. Si la rémunération est horaire cela est constitutif d’un indice de
contrat de travail, de même que la configuration des lieux.

Il faut que le travail soit réalisé « sans représentation ». Cette précision pas
donnée par l’article 1710 mais qui fait partie de la définition du contrat
d’entreprise permet de distinguer le contrat d’entreprise du mandat. Ce sont
2 contrats de service mais 2 critères permettent quand même de les
distinguer : d’une part l’entrepreneur effectue des actes matériels ou
intellectuels alors que le mandataire lui effectue des actes juridiques. Le
second critère est que le mandataire agit au nom et pour le compte du
mandant, c’est un intermédiaire qui a un pouvoir de représentation du
mandant alors que l’entrepreneur lui n’a absolument pas le pouvoir de
représenter ses clients. Là encore sur le plan strict des concepts la
distinction est très nette et ce qui complique un peu les choses c’est la
pratique contractuelle qui allie dans certains contrats les 2 aspects. C’est le
cas bien évidemment des avocats, ce sont des prestataires de service en ce
qu’ils conseillent leurs clients mais ils sont également des mandataires car ils
représentent leur client pour tout ce qui concerne la procédure. Dans ce cas
là la jurisprudence retient la qualification distributive, mixte, de même pour
les contrats de gestion de portefeuille que l’on peut passer avec sa banque.
Concernant cette pratique contractuelle, il faut noter que parfois la loi
substitue à la qualification mixte souvent retenue en jurisprudence une
qualification unitaire, cas du contrat de promotion immobilière. Là encore la
pratique veut que le promoteur agisse en tant qu’entrepreneur, il va faire
construire un immeuble pour ses clients, mais il agit aussi en tant que
mandataire et représente ses clients dans ses relations avec des tiers.
Malgré cette dualité la loi a choisi une qualification, « mandat d’intérêt
commun » article 1831-1 du Code Civil (erroné d’après Mme Lardeux). La loi a
privilégié la qualification de mandat sur celle d’entreprise ce qui bien sûr
présente un intérêt, l’intérêt étant que le promoteur peut agir directement
en paiement contre le client puisqu’il représente ses clients, comme un
mandataire. Cette qualification n’empêche pas le contrat de suivre le régime
des contrats de construction pour tout ce qui est garantie notamment.

Chapitre 1er : La formation du contrat d’entreprise

Il va nous retenir assez peu car à la formation du contrat d’entreprise

s’appliquent les règles du droit commun, il n’y a pas de disposition
particulière, il relève du droit commun des contrats, contrat consensuel, et il
relève aussi des mêmes règles que le contrat de vente en matière de droit de
la consommation : toutes les obligations pesant sur le vendeur à ce titre
pèsent aussi sur le prestataire de services. Il n’y a pas ici de spécificité du
contrat d’entreprise. Les deux seules questions ici à envisager sont les
suivantes : question importante en pratique du devis, phase précontractuelle
du contrat d’entreprise. La pratique du devis, normalement facultative sauf
usage professionnel contraire, il est juridiquement qualifié de promesse
unilatérale de contrat d’entreprise, c'est-à-dire un avant-contrat. L’autre
précision concerne les caractères onéreux ou gratuit du devis, normalement
gratuit mais dépend de l’importance du travail fourni. Il suppose en
jurisprudence d’être payé même si le contrat définitif n’est pas conclu.
L’autre question à aborder concernant la formation du contrat d’entreprise
est celle du prix. C’est l’occasion de voir qu’en matière de détermination et
de contrôle du prix, une summa divisio existe et oppose les contrats portant
sur les biens et les contrats portant sur les services. Pour les contrats
portant sur les biens, la déterminabilité du prix est une condition de
formation tandis que le juge n’a aucun pouvoir sur le prix en principe. La
situation est exactement inverse dans le cadre d’un contrat d’entreprise
puisque notamment, premièrement, le prix n’a pas besoin d’être déterminé ni
même déterminable objectivement pour que le contrat d’entreprise puisse
être valablement conclu et ce malgré la lettre de l’article 1710 où l’on
retrouve que cette définition n’est pas satisfaisante, d’où d’ailleurs un des
enjeux important de savoir si l’on est en présence d’un contrat d’entreprise
ou d’un contrat de vente de chose futur. Le fondement de cette différence
est pratique, il est assez logique, on considère que lorsque le contrat porte
sur un bien, le propriétaire de ce bien en connait la valeur, donc celle-ci doit
être déterminée au moment de la conclusion du contrat. Il est assez
fréquent qu’il soit impossible de déterminer le prix d’un contrat d’entreprise
à l’avance (exemple : pour les avocats). Le prix peut ne pas être déterminé.
Que se passe-t-il dans ce cas, lorsqu’on lui présente la facture ? Le
contentieux est abondant sur les actions en paiement du prestataire qui se
heurtent à un refus de paiement du client considérant le prix excessif par
rapport au service rendu. Face à cette situation, évidemment, à principe
inverse conséquences inverses, en matière d’entreprise, le juge a le pouvoir
de fixer le prix du contrat. La fixation judiciaire du prix est parfaitement
possible. Ce contentieux a donné lieu notamment à un arrêt de la première
Chambre civile du 18 novembre 1997 au bulletin n°313. En l’espèce il s’agissait
de la prestation d’un expert-comptable au bénéfice de son client avocat.
L’avocat refuse de payer considérant le prix excessif. La Cour d’appel
condamne le client à payer considérant que c’était à lui de démontrer que le
prix était excessif. Or cet arrêt est cassé au visa assez banal de 1315 du
Code Civil, siège de la charge de la preuve. La Cour de cassation rappelle que
c’est le demandeur à l’allégation de prouver que son allégation est fondée,
puisque c’est le prestataire qui allègue que le prix est justifié, c’est à lui de
prouver que le prix est juste, article 1315 alinéa 1er. Il est ici intéressant de
noter qu’à cette occasion la Cour a bien précisé que les juges devaient tenir
compte de la qualité du travail fourni pour déterminer eux-mêmes le prix
alors que la Cour d’appel s’y était refusée. Ce qui était intéressant aussi
concernant cette seconde question c’est qu’il a été commenté par 2 auteurs
Alain Benabant d’une part, très courtement, et Pierre-Yves Gautier, 8 pages
parce qu’il conteste cette exigence faite au prestataire de démontrer que
son travail est de qualité, monument de mauvaise foi intellectuelle d’après
Mme Lardeux, car se contredit et prouve bien qu’il a tort, il l’a écrit car lui-
même était concerné et devait prouver la qualité de ses conseils juridiques.
Juridiquement, l’arrêt est incontestable, c’est l’application de l’article 1315
et ce commentaire est à rejeter car il est orienté vers ses propres intérêts.
A noter, premièrement que le prix s’il n’a pas été fixé conventionnellement
sera fixé par le juge et c’est au prestataire de démontrer que ce prix est
honnête. Si le prix a été fixé au moment de la conclusion du contrat, dans
cette seconde hypothèse, deux questions à traiter : d’abord lorsque le prix
est fixé à l’avance on parle de « marché à forfait » terme de marché étant
ici synonyme de travail, pourra être fixé ni à la hausse, ni à la baisse et il y
aura forcément un gagnant et un perdant, sauf clause de révision du prix.
Concernant ces marchés à forfait, l’article 1793 du Code Civil, dans le
domaine spécifique de la construction, nous dit que le prix du marché à
forfait ne peut pas être augmenté sauf si l’augmentation ou les changements
qui génèrent cette augmentation ont été autorisés par écrit par le
propriétaire, maître de l’ouvrage. Cet écrit est exigé à titre de validité de
l’avenant, sinon nullité. C’est un texte bien sûr sévère, formaliste, là pour
protéger le maître de l’ouvrage des surprises que peuvent lui réserver
l’entrepreneur. Cependant, la jurisprudence a permis que ces hausses de prix
soient acceptées par le maître de l’ouvrage après que le travail ait été
exécuté, assouplissement par rapport à l’article 1793 supposant un accord
préalable. D’ailleurs de manière sans doute plus contestable, lorsque l’accord
est postérieur, l’écrit n’est plus exigé par la jurisprudence, l’agrément doit
être clair et non-équivoque mais l’écrit n’est plus exigé. Sinon cet article
1793 a fait l’objet d’une interprétation restrictive quant au champ
d’application matériel de ce texte, interprétation littérale de ce texte
d’exception, de droit étroit, et notamment la Cour a eu à décider que seuls
des travaux de construction sur un immeuble par nature étaient concernés,
même si 1793 utilise le terme de bâtiment, la Cour a donc refusé l’application
de ce texte à une piscine, immeuble par destination, pas par nature.
Concernant toujours cette détermination conventionnelle du prix, d’une part
elle est possible, d’autre part, et là on voit bien le régime opposé du contrat
d’entreprise par rapport à la vente, lorsqu’il a été fixé conventionnellement,
le juge peut tout de même le modifier ; la réfaction judiciaire du prix est
admise dans le contrat d’entreprise, pas seulement la détermination du prix
s’il n’a pas été fixé. Elle est admise dans 2 hypothèses : le juge peut réviser
le prix en cas de mauvaise exécution du travail, en matière de vente cela
n’est admis par exception que pour les ventes commerciales, la seconde
hypothèse est admise en matière de contrat d’entreprise pour les
conventions passées en vue de l’exécution de travaux donnant lieu à
honoraires ; pour les professions libérales et dans ce cas le juge peut réviser
le prix dès lors qu’il le juge excessif. Pourquoi exclusivement pour les
professions libérales ? Il faut constater que cette jurisprudence n’est pas
générale. Elle a été admise pour les professions libérales par analogie avec le
mandat, la réfaction judiciaire du prix pour le mandat est d’application
générale, or les professions libérales cumulent mandat et entreprise. Donc,
par analogie avec le mandat, finalement la cour a étendu cette possibilité de
réfaction judiciaire du prix à ces professions. La question se pose alors de
savoir s’il ne faudrait pas généraliser cette réfaction judiciaire du prix à
tous les contrats d’entreprise. La doctrine dans ce domaine est divisée, il y a
au moins selon Mme Lardeux 3 arguments qui plaident dans le sens d’une
généralisation malgré un argument contraire qui pèse, cela ferait exploser le
contentieux. Sur le plan de la logique, la généralisation s’impose d’abord parce
que le terme d’ « honoraires » utilisé par la jurisprudence n’est pas juridique,
la pratique en parle pour les médecins, avocats et autres mais il n’en demeure
pas moins que ce terme ne peut pas valablement fonder une distinction
juridique parmi les contrats d’entreprise, il n’a aucune portée juridique. La
deuxième raison qui permet de plaider pour une généralisation c’est que
cette jurisprudence en matière de réfaction judiciaire du prix a été admise
en matière de mandat dans un but de protection du client qui en définitive
peut s’être totalement trompé sur la valeur du travail qui sera effectué,
c’est au vu du travail qu’il se rendra compte que finalement il était très
simple et qu’il ne vaut pas le prix demandé. Le client ne peut véritablement
juger de la valeur du travail que l’on va effectuer pour lui, et cette solution
vaut pour tous les contrats d’entreprise, la « ratio legis », raison de la règle
de droit, plaider pour sa généralisation. Le troisième argument est que dans
certains contrats qui combinent mandat et entreprise (notamment pour les
avocats), l’aspect entreprise l’emporte quantitativement. Or pour ces
contrats qui sont surtout d’entreprise, on admet la réfaction judiciaire, alors
pourquoi pas pour des contrats qui sont que d’entreprise ?

Chapitre 2nd : Les effets du contrat d’entreprise

Section 1 : Les obligations de l’entrepreneur

Paragraphe 1 : Les obligations contractuelles

A/ Le contenu des obligations

1°) L’intensité de l’obligation

Parfois c’est la loi qui la précise, cas en matière de constructions

immobilières où l’article 1792 alinéa 2 nous dit bien qu’il s’agit d’une
obligation de résultat. L’intensité de l’obligation dépend avant tout des
obligations du contrat. Lorsqu’il n’y a pas de loi ou de disposition dans le
contrat, savoir si on est en présence d’une obligation de résultat ou de
moyen, d’après la jurisprudence, il faut distinguer selon qu’il s’agit d’une
prestation intellectuelle ou matérielle. En présence d’une obligation
intellectuelle, la jurisprudence estime qu’il s’agit d’une obligation de moyen
qui entraînera une responsabilité pour faute prouvée, cas des conseils
juridiques, cas également des médecins qui s’engage pas à nous guérir mais à
nous soigner, parce qu’ils ne maîtrisent pas l’ensemble des éléments qui
peuvent aboutir à la guérison. La responsabilité des médecins relève
maintenant de la fameuse loi Kouchner du 4 mars 2002 codifiée dans le Code
de la Santé Publique. Loi qui a également admis dans 2 hypothèses que
l’obligation du médecin vire à l’obligation de résultat : en matière d’infection
nosocomiale et en matière de produits de santé, tout ce qui est maniement
du matériel, domaines où leur maîtrise doit être totale. Si la prestation est
matérielle, là on est sûr que c’est une obligation de résultat dont il s’agit,
mais il faut faire une sous-distinction car cela peut être une obligation de
résultat atténué ou une obligation de résultat pure et simple. Si
l’entrepreneur n’a pas fourni la matière dans laquelle il travaille, hypothèse
de l’article 1789 du Code Civil, il est alors tenu d’une obligation de résultat
atténué. L’entrepreneur pourra s’exonérer s’il démontre que la perte du bien
n’est pas de sa faute. L’identité de régime de l’obligation qui pèse sur
l’obligation qui est une obligation de conservation liée à l’obligation de
restitution. On retrouve le même régime juridique à propos du preneur. Pour
le bail, le prêt ou l’entreprise, ces obligations de restitution et de
conservation suivent le même régime, dans ces 3 contrats l’obligation est une
obligation de résultat atténué pour faute présumée. En matière d’entreprise
s’il s’avère impossible de déterminer la cause de la perte du bien,
l’entrepreneur ne profite pas du doute puisque la faute lui est présumée. La
tâche n’est pas simple car il faut démontrer que l’on a pas commis de faute,
preuve négative. A l’inverse, si l’entrepreneur a fourni la matière pèse sur lui
une véritable obligation de résultat pure et simple ou la seule cause
d’exonération est la force majeure. C’est par ce biais que la jurisprudence
fait peser sur l’entrepreneur une véritable garantie des vices cachés,
fondement tout à fait autonome, prétorien, elle ne suit absolument pas la
garantie des vices cachés de la vente. Le fait que dans 2 hypothèses
similaires la garantie des vices cachés suive 2 régimes différents est
insatisfaisant. Lorsque l’entrepreneur fournit la matière, le maître de
l’ouvrage acquiert la propriété du bien par le truchement du contrat
d’entreprise, comme en matière de vente, contrat translatif de propriété. A
partir du moment où les 2 hypothèses sont identiques, c’est assez
insatisfaisant que la garantie des vices cachés suive 2 régimes différents,
garantie de l’entrepreneur différente de celle du vendeur. Sauf bien
évidemment dans l’hypothèse de l’action directe, Assemblée plénière 7
février 1986 rendu en matière de contrat d’entreprise nous dit bien que le
maître de l’ouvrage comme le sous-acquéreur peut se prévaloir de la garantie
des vices cachés due par le fournisseur, mais c’est parce qu’il agit contre son
fournisseur et pas contre son cocontractant direct.

2°) Les risques de la chose

Concernant les risques de la chose, c’est-à-dire qui doit assumer les

conséquences de la perte du bien par cas fortuit, ce sont les articles 1788 et
1790 qui sont concernés et reposent sur la même distinction que celle
précédemment citée. Cas où l’entrepreneur a fourni la matière, les risques
pèsent sur l’entrepreneur jusqu’à la réception de l’ouvrage par le maître de
l’ouvrage ou jusqu’à la mise en demeure du maître de l’ouvrage de
réceptionner. Ce qu’il est ici également intéressant de noter c’est comme en
matière de vices cachés on voit ici que le moment du transfert des risques, la
réception ou mise en demeure du maître de l’ouvrage de réceptionner n’a rien
à voir contrairement à la vente avec la propriété. Les risques en matière
d’entreprise ne sont pas calqués sur la propriété du bien. Risques et
propriété sont complètement décorélés. Là encore c’est assez insatisfaisant
car la situation juridique est similaire et pourtant le transfert des risques
n’est pas opéré au même moment que lors d’une vente. Seconde hypothèse,
article 1790, lorsque l’entrepreneur ne fournit pas la matière, la règle est la
même sauf si la perte du bien est due à un vice de la matière.

B/ Les modalités d’exécution

La co-traitance n’est pas particulièrement réglementée par la loi d’où

l’importance de dominer la question car tout va dépendre de la conclusion du
contrat. Hypothèse dans laquelle un maître d’ouvrage conclut le contrat avec
plusieurs entrepreneurs. Ici ce qu’il faut savoir c’est que la pratique
contractuelle veut que lorsqu’il y a plusieurs entrepreneurs, l’un d’entre eux
soit désigné comme chef de file, cela signifie interlocuteur privilégié. Il faut
alors craindre que l’on considère que son statut de chef de file l’oblige à
répondre des manquements des autres entrepreneurs, doit assumer tous les
problèmes liés à l’exécution du contrat. Ce contrat de co-traitance exclut
toute solidarité passive entre les co-entrepreneurs. Ici on va évoquer la
sous-traitance, pratique extrêmement courante aujourd’hui, aux antipodes de
la conception que les rédacteurs du Code Civil se faisaient du contrat
d’entreprise qui en 1804 était marqué par un fort « intuitu personae »,
article 1237. Bien évidemment pratique contractuelle et réalité économique
actuelle veut que le recours à la sous-traitance soit quasi-généralisé, ce n’est
qu’un contrat d’entreprise mais qui est conclu par l’entrepreneur principal
pour confier au sous-traitant une partie des travaux que le maître d’ouvrage
lui a confié. Deux contrats, celui conclu par l’entrepreneur principal et le
maître d’ouvrage et celui conclu par le sous-traitant et l’entrepreneur
principal. Concernant toujours cette notion de sous-traitance, à noter que
dans la pratique contractuelle, il ne faudra pas confondre avec ce que l’on
appelle « la sous-traitance industrielle », ce ne sont pas forcément des sous-
traitants au sens juridique du terme, parfois ce ne sont guère que des
fournisseurs. Critère du travail spécifique pour savoir si celui que l’on appelle
sous-traitant élabore un bien spécifique à notre maître d’ouvrage. Donc le
recours à la sous-traitance dans le sens juridique du terme est aujourd’hui
généralisé mais cela ne veut pas dire pour autant que l’entrepreneur peut
faire ce qu’il veut. L’entrepreneur ne doit pas être laissé complètement libre
de faire ce qu’il veut parce que le recours à la sous-traitance, le choix du
sous-traitant et ses conditions de paiement intéressent le maître d’ouvrage.
Parce que si le sous-traitant est mal payé, il est évident qu’il travaillera mal,
donc le maître d’ouvrage est concerné, le maître d’ouvrage à de forts risques
de se voir délivrer un travail au rabais. Les intérêts du maître d’ouvrage sont
en jeu lorsque l’entrepreneur désire recourir à la sous-traitance. Autre
préoccupation qui a poussé le législateur à intervenir est de veiller aux
intérêts du sous-traitant lui-même, préoccupation centrale du législateur qui
a édicté une loi spéciale du 31 décembre 1975. Le but principal de cette loi
était de garantir le paiement du sous-traitant, garantie principale étant
l’action directe en paiement que le sous-traitant s’est vu accorder par le
maître de l’ouvrage. L’objectif était d’éviter les faillites en chaîne dans
l’hypothèse ou l’entrepreneur principal fait faillite, dans ce cas il ne paiera
pas ses sous-traitants et ils risquent eux aussi de faire faillite. Cette loi du
31 décembre 1975 qui n’a pas été codifiée est une loi spéciale qui n’a trait
qu’à la sous-traitance et à la sous-traitance subdéléguée, c’est donc une loi
impérative à laquelle le sous-traitant ne peut pas renoncer
contractuellement, loi d’ordre public de direction.

1°) L’action directe légale du sous-traitant contre le maître d’ouvrage

Ce sont les articles 11 à 14-1 de la loi du 31 décembre 1975 qui sont ici
concernés. Si l’entrepreneur principal ne paye pas le sous-traitant alors qu’il
a été mis en demeure de le faire, alors 1 mois après la mise en demeure le
sous-traitant peut agir directement en paiement contre le maître de
l’ouvrage. Cette action directe est imparfaite car elle est limitée, très
logiquement le maître de l’ouvrage ne pourra payer le sous-traitant qu’à
hauteur de ce qu’il doit encore à l’entrepreneur principal. C’est cette règle
qui permet au maître de l’ouvrage de ne pas payer 2 fois. Si le maître de
l’ouvrage a déjà entièrement payé l’entrepreneur principal il ne devra plus
rien au sous-traitant. Et le maître de l’ouvrage peut opposer au sous-traitant
toutes les exceptions qu’il pourrait opposer à l’entrepreneur principal. Cette
action est pensée par le législateur comme un immense avantage, comme une
garantie de paiement pour le sous-traitant. Cependant cet objectif a été
ruiné dans un arrêt très contestable de la Chambre mixte du 13 mars 1981
(aux grands arrêts n°261). Cet arrêt a réglé une divergence de jurisprudence
entre la troisième et la Chambre commerciale qui était née de ce qu’on a
considéré comme une ambiguïté de ce texte, issue de la combinaison des
articles 3 et 12 de la loi de 1975. L’article 3 nous dit que l’entrepreneur doit
soumettre la personne du sous-traitant et ses conditions de paiement à
l’agrément du maître d’ouvrage. L’article 12 lui est le siège de l’action
directe, disposition spéciale. La question qui s’est posée aux 2 chambres
était de savoir si l’action directe était soumise au double agrément du maître
de l’ouvrage, l’article 3 entrant dans les dispositions générales. La troisième
Chambre civile disait oui, la Chambre commerciale disait non. La Chambre
mixte en 1981 dit oui, l’action directe est soumise au double agrément et
donne raison à la troisième Chambre civile tout en précisant que l’acceptation
peut être ultérieur au contrat de sous-traitance et tacite. Oui mais cet
agrément doit malgré tout être dénué de tout équivoque et bien porter sur
les 2 questions : la personne du sous-traitant et ses conditions de paiement.
Arrêt du 13 septembre 2005 illustre à la perfection que cet assouplissement
est un assouplissement de façade car dans cet arrêt la Cour nous dit bien que
la simple connaissance de ce qu’un sous-traitant intervient sur le chantier ne
suffit pas à caractériser l’agrément par le maître de l’ouvrage. Or, en
pratique, il ne faut pas se leurrer, on ne va jamais avoir l’idée de demander
comment est payé le sous-traitant, ce double agrément est très rarement
caractérisé par les juges. Cet arrêt du 13 septembre 2005 était
particulièrement révélateur de cette situation. La jurisprudence la Chambre
mixte est particulièrement inopportune, d’abord parce que l’article 3 de la loi
nous dit que l’entrepreneur doit demander au maître de l’ouvrage le double
agrément donc l’obligation pèse sur l’entrepreneur et les conséquences de
l’inexécution de l’obligation elles pèsent sur le sous-traitant. C’est tout à fait
incohérent et de plus contraire à l’objectif de la loi de 1975, objectif
d’assurer une garantie de paiement au sous-traitant. La « ratio legis »
commandait une autre solution de la part de la Chambre mixte, celle de la
Chambre commerciale. Solution inutile car le maître de l’ouvrage est déjà
suffisamment protégé par le plafonnement de sa dette, le caractère
imparfait de l’action directe. Ce qui explique sans doute que la Chambre
mixte ait souhaité apparemment l’aménager, elle continue en disant que ce
défaut d’agrément, ni l’entrepreneur, ni les créanciers de l’entrepreneur ne
peuvent s’en prévaloir, seul le maître de l’ouvrage le peut en définitive. Cela
signifie que si créanciers de l’entrepreneur et sous-traitant sont en
concurrence de paiement contre le maître d’ouvrage, priorité sera donnée au
sous-traitant. En fin de compte l’action directe est une cause de préférence
entre créanciers. Cette solution de la Chambre mixte de 1981, principe très
défavorable au sous-traitant est critiquable à 2 points de vue. D’abord sur le
plan pratique, quelle est l’hypothèse ici évoquée lorsque l’on parle des
créanciers de l’entrepreneur ? On parle des banques et de ce qu’on appelle
les nantissements de marché, entrepreneur cède à la bande les créances qu’il
a contre le maître de l’ouvrage. Donc ici l’hypothèse très pratique c’est
l’entrepreneur va construire un lotissement, il a besoin d’argent pour ce
faire, donc il va demander un prêt à la banque et pour l’avoir il va nantir son
marché c’est-à-dire céder ses créances contre le maître de l’ouvrage, l’ennui
c’est que sur le fondement de cette jurisprudence de 1981, la banque n’a plus
aucun intérêt à accepter, elle passera après les sous-traitants et même
après les sous-traitants occultes car elle ne peut pas se prévaloir du défaut
d’agrément. Ici la première conséquence négative est de décourager les
banques de prêter aux entrepreneurs, ou du moins de demander d’autres
garanties. La seconde critique que l’on peut faire à ce soit disant
assouplissement du principe c’est qu’il est illusoire sur le plan pratique et
incohérent sur le plan juridique. A quoi ça sert de dire que ni l’entrepreneur
ni ses créanciers ne pourront se prévaloir du défaut d’agrément ? A partir du
moment où le maître de l’ouvrage lui peut se prévaloir du défaut d’agrément,
totalement incohérent car le maître de l’ouvrage peut valablement continuer
à se désintéresser d’entre les mains de l’entrepreneur même s’il connait le
sous-traitant et sait que l’entrepreneur est dans une situation difficile dès
lors qu’il ne l’a pas agréé. Cet assouplissement de la Chambre mixte est
complètement illusoire et c’est complètement incohérent. La Chambre mixte
nous dit que l’action directe est une cause de préférence au bénéfice du
sous-traitant et en même temps elle fait naître cette situation qu’elle
affirme qu’il existe une cause de préférence au profit du sous-traitant dans
une situation où l’action directe n’existe pas car le maître d’ouvrage peut se
prévaloir du défaut d’agrément. Sans compter que cette jurisprudence fait
dire que cette action directe n’existe pas auprès du maître de l’ouvrage
tandis qu’elle existe auprès des entrepreneurs et de leurs créanciers,
multiplication d’incohérences juridiques. En définitive l’équilibre que
souhaitait trouver la Chambre mixte entre les intérêts du maître de
l’ouvrage et ceux du sous-traitant se trouve totalement illusoire.
Jurisprudence totalement contraire à ce que souhaitait le législateur.

2°) La responsabilité du sous-traitant à l’égard du maître de l’ouvrage

Il s’agit de savoir ici quelle est la nature de la responsabilité du sous-traitant

à l’égard du maître de l’ouvrage, nature contractuelle ou délictuelle. Cela a
donné lieu à une opposition farouche entre la première et la troisième
Chambre civile. En 1988, la première avait admis l’action contractuelle contre
le sous-traitant sur le fondement du groupe de contrats alors que la
troisième au visa de l’article 1165 avait admis l’action délictuelle Assemblée
plénière 12 juillet 1991 « Besse » (grands arrêts n°173) a donné raison à la
troisième, l’action intentée par le maître de l’ouvrage est nécessairement
délictuelle. Cet arrêt Besse n’est pas facile à combiner avec l’arrêt du 7
février 1986 de l’Assemblée plénière qui disait que le maître de l’ouvrage
comme le sous-acquéreur peut intenter une action directe contre le
fournisseur des matériaux. L’hypothèse est celle d’un contrat d’entreprise et
l’entrepreneur lui a conclu un contrat de vente avec le fournisseur des
matériaux. Le maître de l’ouvrage a une action contractuelle contre ce
fournisseur alors même que selon l’arrêt Besse il a une action délictuelle
contre son sous-traitant. Combiner ces 2 solutions n’est pas facile, comme le
montrent 2 arrêts, troisième Chambre civile 28 novembre 2001 (bulletin
n°137) : dans la logique de la jurisprudence Besse, ici l’hypothèse comporte
une chaine de contrats plus longue, contrat d’entreprise, de sous-traitance
et de vente. Le maître de l’ouvrage contre le fournisseur de son sous-
traitant n’a qu’une action délictuelle. Oui mais, cette décision n’est pas
cohérente avec l’arrêt de 1986 qui dit que l’action est contractuelle contre le
fournisseur de son entrepreneur. On voit bien ici dans cette hypothèse les
limites de la combinaison de ces 2 arrêts parce que les situations sont
similaires, la seule chose les distinguant c’est que dans la première il y a un
contrat de sous-traitance qu’il n’y a pas dans la seconde, il faut comprendre
que le contrat de sous-traitance impose que l’action contre le fournisseur
soit délictuelle. Le contrat de sous-traitance fait obstacle à l’action directe
contractuelle même si économiquement les 2 situations sont similaires. Une
explication juridique peut être avancée, la chaîne translative de propriété a
été rompue par la sous-traitance. Il faut que tous les contrats soient
translatifs de propriété dans l’arrêt de 1986, or le contrat de sous-traitance
n’est pas translatif de propriété, pas acquisitif de propriété. L’explication
donnée à cette différence de régime juridique pour 2 hypothèses
économiquement quasi-juridiques est le fondement même de l’action directe
contractuelle, admise que dans les cas de chaînes translatives de propriété.
A cette explication on peut opposer 2 objections : la première c’est que
contrat de sous-traitance ou pas, de toute manière le maître de l’ouvrage
devient propriétaire des matériaux, donc là même sur le plan juridique les 2
hypothèses sont tout à fait similaires. Qu’il devienne propriétaire de
matériaux posés par le sous-traitant ou par l’entrepreneur principal, qu’est-
ce que ça change ? Rien, il devient de toute manière propriétaire. Ici on voit
bien que le fondement de l’action directe contractuelle est toujours présent
même s’il y a un contrat de sous-traitance dans la chaîne, transmission «
propterem » des obligations du fournisseur. Seconde objection : même dans
l’hypothèse où on admettrait qu’il y ait rupture dans la chaîne translative de
propriété à cause du contrat de sous-traitance, cela n’est pas une
justification suffisante pour affirmer que l’action ne peut pas être
contractuelle car l’obligation du sous-traitant est exactement la même que
l’obligation de l’entrepreneur, le sous-traitant ne fait que faire un travail que
l’entrepreneur aurait du en principe faire lui-même, mais l’objet de
l’obligation du sous-traitant est l’objet de l’obligation de l’entrepreneur, c’est
exactement la même obligation. A partir de ce moment, il n’y a aucune raison
de refuser l’action directe contractuelle. Juridiquement la présence du
contrat de sous-traitance dans la chaîne de contrats ne devrait strictement
rien changer à l’admission d’une action directe contractuelle du maître de
l’ouvrage contre le fournisseur de son sous-traitant. Cette distorsion de
jurisprudence montre simplement qu’il y a difficulté à concilier l’arrêt Besse
avec l’arrêt de 1986. Cet arrêt du 28 novembre 2001 remet-il en cause la
jurisprudence de 1986 ? Non, la jurisprudence ultérieure en témoigne, c’est
sans doute une application mal comprise de la jurisprudence Besse dans une
hypothèse qui n’est pas celle de 1991, logiquement l’action directe du maître
de l’ouvrage doit être délictuelle contre le sous-traitant mais contre le
fournisseur il serait logique d’appliquer la jurisprudence de 1986.

Paragraphe 2 : Les obligations prétoriennes

A/ L’obligation d’information et de conseil

Elle pèse sur l’entrepreneur comme elle pèse sur tout cocontractant dès qu’il
y a distorsion de savoir entre les cocontractants, celui qui sait doit informer
celui qui ne sait pas. Comme tous les contrats, le contrat d’entreprise a connu
la déferlante de l’obligation d’information et de conseil, arrêt de la première
Chambre civile, 18 octobre 1998, l’obligation d’information comprend aussi
pour les médecins les risques exceptionnels des soins qu’ils vont pratiquer. Il
faut que l’ignorance du client soit légitime. Seule petite exception à noter
résulte d’une jurisprudence constante depuis 1995 et nous dit que les
notaires doivent exécuter leur devoir de conseil quelles que soient les
compétences de leur client. Concernant cette obligation d’information, le
contentieux est particulièrement nourri par l’obligation de prouver qu’elle a
été exécutée, d’où toute la paperasse à signer pour n’importe quelle
opération lorsque l’on intègre l’hôpital, article 1315 alinéa 2 : c’est à celui que
l’on a libéré d’une obligation qu’il faut démontrer qu’il l’a bien exécuté,
première Chambre civile 25 février 1997 (bulletin n°75) c’est au médecin qu’il
revient de prouver qu’il a bien informé son patient

B/ L’obligation de sécurité

Là aussi soumis au droit commun, la difficulté particulière rencontrée en

matière de contrat d’entreprise est liée à la très grande diversité que
connait ce type de contrat. Donc difficulté de savoir si obligation de moyen
ou de résultat. Tout va dépendre du type de contrat d’entreprise conclu et
notamment c’est le critère souvent utilisé par la jurisprudence casuistique
(peu cohérente) du rôle actif ou passif du client.

Section 2 : Les obligations du maître de l’ouvrage

Beaucoup moins de choses à dire. Le maître de l’ouvrage a 3 obligations

essentielles : il doit payer le prix. Les clauses de réserve de propriété sont
évidemment possibles lorsqu’acquisitives de propriété comme dans les
contrats de vente. Le moment du paiement du prix est fixé par les usages :
cinéma avant de voir le film, restaurant après avoir mangé. Deuxième
obligation : retirer la chose, obligation de retirement comme en matière de
vente, c’est d’ailleurs la même. Cette obligation donnant lieu d’ailleurs à un
acte matériel (différence avec la réception), avec cette disposition
particulière qui veut qu’en matière mobilière si le bien n’a pas été récupéré au
bout d’un an, l’entrepreneur peut se faire autoriser par le juge à vendre le
bien pour payer son travail. A noter le parallèle que l’on peut faire avec la
vente commerciale où si le retirement n’est pas fait dans le délai imparti, pas
besoin d’autorisation judiciaire. Troisième et dernière obligation,
réceptionner la chose, ce n’est pas la retirer, c’est là la différence avec la
vente, il faut aussi réceptionner la chose, acte juridique unilatéral dont les
conséquences sont importantes car c’est à la réception que s’opère le
transfert des risques et c’est également à la réception que le prix ou le solde
du prix devient exigible. Troisième conséquence : la réception couvre les
défauts apparents.

Titre 2 : Le contrat de mandat

Article 1984 du Code Civil, « le mandant ou procuration est un acte par lequel
une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose en son nom
et pour le compte du mandant ». On donne le pouvoir de « faire quelque chose
», la même formulation que dans l’article 1710, cela révèle que les 2 contrats
sont proches et que les 2 définitions sont trop vagues. Ces 2 contrats sont
soumis à des régimes juridiques différents donc il convient de les distinguer.
Le mandat est un contrat par lequel une personne, le mandant, donne à une
autre, le mandataire, donne le pouvoir d’accomplir des actes juridiques en son
nom et pour son compte. Ce qui est essentiel à savoir c’est qu’au cœur du
contrat de mandat il y a la représentation. Le mandataire est un
intermédiaire qui a le pouvoir de représenter le mandant. Tout intermédiaire
n’est pas un mandataire. Le mandat est la source contractuelle de la
représentation sachant que la représentation peut être d’origine légale, cas
des parents pour leurs enfants mineurs, ou judiciaire, car d’un administrateur
judiciaire provisoire d’une société par exemple. Ici source conventionnelle,
c’est le contrat de mandat. C’est un contrat extrêmement classique, contrat
synallagmatique en principe consensuel. La difficulté nait de ce que le
mécanisme de la représentation fait intervenir une troisième personne, le
tiers qui conclut l’acte juridique avec le mandataire. Il y a le contrat de
mandat, très classique, et puis ce tiers qui a conclu formellement avec le
mandataire mais qui juridiquement est lié avec le mandant. Le mandant est
censé être partie au contrat conclu par le mandataire. C’est un contrat
extrêmement utile dans la mesure où il permet d’effectuer un dédoublement
de la personnalité juridique. Il permet au mandat de s’assurer un certain
pouvoir d’ubiquité. C’est un contrat très utile à la vie économique ne serait-ce
que c’est parce que le droit commun du mandant gouverne toute la pratique
des mandataires sociaux, une personne morale n’a d’existence que juridique
par définition, elle n’agit qu’à travers ses mandataires et tout le droit des
sociétés est fondé sur le contrat de mandant. C’est également un contrat
considéré comme dangereux parce qu’en définitive on permet à une personne
d’exprimer une volonté juridique à sa place. Le mandant va être lié par l’acte
conclu par le mandataire, ce qui n’est pas sans danger si le mandataire
outrepasse ses pouvoirs ou exécute mal sa mission. Le mariage par
procuration n’est pas admis, le contrat de mandat fondé sur cet objet n’est
pas valide, il est connu dans certains systèmes juridiques notamment
musulman. Le mandat était un petit contrat marqué avant tout par les
relations d’amitié, mais il est devenu aujourd’hui un grand contrat d’affaires
comme tous ces petits contrats, il est désormais pratiqué aussi dans des
relations d’affaires ce qui fait mentir l’article 1986 du Code Civil, « présumé
gratuit ». La jurisprudence a inversé la présomption lorsque le mandataire
est un professionnel, car plus d’actualité. Autre caractéristique, ce contrat
était traditionnellement marqué par un fort « intuitu personae », et cela
explique encore certains aspects de son régime juridique notamment en
matière de cessation (révocabilité « ad nutum » du mandataire qui peut être
révoqué sans indemnité). Ce caractère a plus ou moins disparu avec la
professionnalisation de ce contrat ce qui explique que nombre de lois
spéciales dérogent à ce caractère d’ « intuitu personae ».

Chapitre premier : La formation du contrat de mandat

Le fait que le mandataire doive accomplir des actes juridiques tels qu’ils
soient permet de disitnguer le mandat d contrat d’entreprise qui a lui pour
objet de payer un entreprneur pour faire quelque chose qui doit être un acte
matériel ou intellectuel. Il peut être aussi distinguer du contrat de courtge
qui doit rapprocher 2 personnes qui contracteront en directent, le courtir se
cntente de mettre en contact ces personnes, c’est un intermédiaire. Il n’ a
donc aucun pouvoir de représentation. courtage et mandat doivent donc être
disitngué, tout dépendra de l’interprétation d’un contrat et la confusion peut
venir du législataur elui même qui qualifie de mandataire l’agent immobilier :
loi Hoquet de 1970 qui règlement le contrat d’agence immobilière, où l’agent
est qualifié de mandataire alors qu’en principe il ne l’est pas, c’est avant tout
un courtier peuvre en est : la loi du 2janvier 1970 prévoit que lorsque l’agent
est mandataire le mandat doit être écrit, cette solanisation du contrat
prouve bien que sa qualité de mandataire est exceptionnel. Tout d’abord pour
qualifie run contrat de manadat il dfaut que l’intermédiaire accomplisse un
acte juridique et ce au nom du mandat (2° caractéristique). Le mandataire
représente le mandant. Le fatit que le mandataire représente le mandant
permet de disitnguer cela du contrat de commission qui est réglementé dans
le code de comemrce art 132-1 et suivants car le commissionaire accompliut
des actes juridiques pour le compte du commettant mais en son propre nom
en d’autres termes à l’égard des tiers le commissionnaire fait écran entre le
tiers et le commettant donc ici on est dans le cadre : le contrat de
commission prévoit les mêmes conséquences que le mandat entre le
commettant et le commissionnaire mais pas à l’géard des tiers qui ne peuvent
demander l’exécution du contrat qu’au commissionnaire. Cela permet de
distinguer le cotrat de prête nom et celui de mandat. L’art 1321 du code civil
définit le ocntrat de prête nom, on a ici un rapport contractuel comme le
contrat de mandat donc là encore entre le prête-nom et l apersonne qui veut
rester dans l’ombre c’est un contrat mai sà l’égard des tiers seul le prête-
nom existe et est engagé juridiquement. On agit au nom et pour le compte du
mandat ce qui signifie que normalement l’opération réalisée par le mandataire
ne doit bénéficier qu’au mandant. Seul le mandant retire les bénéfices de
l’opération et il est seul à en assumer les risques. Déroge à cette condition du
mandat le mandat d’intérêt commun par lequel le mandataire tire aussi profit
de l’opération, cette jurisprudence a créé cette notion car l’intérêt commun
ne disqualifie pas la notion de mandat. Art 1984 à 2010 code civil, étant
précisé que bien évidemment le contrat a connu le même phénomène de
professionnalisation et d’hyper professionnalisation qui a connu de
nombreuses législation spéciale hors le code civil. Les promoteurs immobiliers
sont qualifiés de mandataire selon le législateur, art 1831-5, les agences de
voyages font l’objet d’une législation spécifique de même que pour les agents
commerciaux dont leur contrat est règlementé à l’art L341-1 et les VRP où
leur régime est comprit dans le code du droit du travail art L1831-5.
Section 1 : La formation du contrat
§1 : Conditions de fonds
Objet du mandat : accomplir l’acte juridique prévu, peu de spécificité par
rapport au droit commun, l’objet doit être déterminé ou déterminable, il doit
être licite. Seule précision ; art 1888 code civil puisque le mandat peut être
spécial ou général. si le mandat est général ilne concerne alors que les actes
d‘administration donc lorsque le mandat porte sur un mandat de disposition il
doit être express, le mandat géénrale n’entraine jamais les actes de
dispositions. L’art 1989 pose le principe de l’interprétation stricte du
contrat.
Prix du mandat : c’est un contrat de service donc le prix n’a pas à être
déterminé ni déterminable au moment du contrat sauf loi spécial avec les 2
conséquences logiques qui en découlent : la possibilité pour le juge de fixer le
prix si les parties ne l’ont pas fait et ne tombent pas d’accord à la fin et la
réfaction judiciaire du prix, il n’y pas ici de controverse, la réfaction
judiciaire du prix après avoir été fixé par les parties est admit depuis un
arrêt du 1867. En matière de mandat il a toujours était admit que le prix
puisse être revu à la baisse, les parties ne peuvent l’exclure par une clause.
Cela est justifié par la volonté de protéger le mandant d’un prix trop élevé et
c’ets lié au fait qu’avant l’exécution d’une mission il n’est pas forcément
évident d’apprécier la valeur du travail qui sera accomplit donc si le prix a
été fixé contractuellement le prix pourra être revu à la baisse si le travail
était surélevé. La justificaiton de cette réfaction plaide pour la
généralisation de la réfaction dans les contrats d’entreprise mais ce n’est
pas encore le cas. Lorsque les parties sont convenues du prix, 2modes de
rémunération sont prévus : soit la méthode libérale qui est d’ailleurs énoncée
à l’art 1999 soit une rémunération forfaitaire fixée selon des méthodes
commerciales par des commissions.
§2 : Conditions de forme
Art 1985 pose le principe du consensualisme en disant que le contrat peut
être tacite. Mais toujours dans la logique que le mandat est dangereux la
jurisprudence n’admet pas facilement le mandat tacite mais le fait dans le
cas d’une situation de communauté de vie ou communauté d’intérêt. il y a des
exceptions où le mandat est solennel, le mandat de faire un acte de
disposition doit être écrit, pour un acte d’état civil la porcuration doit être
aauthentique. Ce sont surtout les mandats spéciaux qui sont aujourd’hui
solennels. Concernant cette question de la forme, si le principe est le
concsensualisem la quesiton a été posée de savoir si ce principe devait
l’emporter si on demandait à un mandataire de conclure un acte qui lui est
solennel ? Est-ce que dans cette hypothèse le porincipe du consensualisme
l’emporte ou doit-on faire application du fait que le mandat doit être soumit
au même solennité que celle requise pour l’acte qui sera conclut ? La
juripsrudence distingue laors l’objectif des formes exigées, elle fait
prévaloir que le parallélisme des formes est exigées lorsque la forme de
l’acte et ad validitatem. Si la formalité n’a que pour but l’infomration des
tiers , alors on applique le principe du consensualisme.
Formes probatoires : 1985al1 nous di tque le contrat de mlandat est soumit
au droit commun dela preuve mais la jurisprudenc a apporté une exception :
en matière de l apreuve apportée par letiers qui a conclu l’acte. Lorsqu’un
tiers doit faire la preuve du contrat normalement il peut le faire de manière
libre car un contrat pour les tiers est un fait juridique, la cour décide que le
tiers qui a contracté avec le mandataire va devoir apporter la preuve du
contrat demandat par écrit comme l’exige 1341 pour les parties au contrat.
cett ejurisprudenc est loin de faire l’unanilité, la justificaiton apportée par la
cour de cassation est de dire que le tiers n’ets pas vraiment un tiers comme
les autres qar s’est un ayant cause du mandataire il ne peut donc avoir plus
de droit que le mandataire qui doit prouver le contrat de mandat par écrit.
Le fondement pratique d’une telle solution est que l’on peut exiger du tiers
qu’il vérifie les pouvoirs du mandataire pour s’assurer de l’efficacité du
contrat qu’il va conclure avec lui et va pouvoir exiger qu’on lui fournisse
l’écrit.

Chapitre second : Les effets du contrat de mandat

Section 1 : Les obligations nées du mandat

§1- les obligations du mandataire
A/ A l’égard des tiers
En principe come le mandataire rep^résente le mandant c’est le mandant qui
est relation contractuelle avec le tiers donc par l’effet de la représentaiton
en principe le mandataire n’a aucune obligation envers le tiers. si on en parle
malgré tout c’est parce que ce principe connait 3 exceptions : lorsque dans
l’acte conclu par le mandataire a été inclut une clause de ducroire qui a pour
objet la garantit du mandataire apportée au tiers de ce que le mandant
exécutera le contrat. si le mandant ne l’exécute pas correctement alor son en
reviendra u mandataire qui est engagé à l’égard du tiers. 2° : art 1997 c’est
lorsque le mandataire outrepasse ses pouvoirs tandis que le tiers est au
courant mais le mandataire se porte-fort de la ratification de l’acte par le
mandant. 3° : en cas de faute, faute notamment qui serait dû notamment à un
dépassement de ses pouvoirs dont il n’aurait pas informé le tiers, a été
retenu sa responsabilité en cas de manquement à son obligation de conseil à
l’égard du tiers qui est la marque de professionnalisation du contrat. il devra
indemnisé le tiers même si la faute a été commise sur les instructions du
mandant.
B/ A l’égard du mandant

Il doit exécuter sa mission et rendre des comptes.Concernant l’exécution de

la mission art 1989 code civil,on reterouve ici la règle d’interprétation
stricte du mandat ie que pour connaitre l’étendu de la mission il faut
interpréter le mandat. Si l’interprétation doit être stricte il n’en demeure
pas moins selon une jurisprudence récente le mandataire doit exécuter tout
ce qui entre dans le cadre de sa mission même si ce n’est pas prévu
expressément dans le contrat. Donc interprétation stricte mais aussi logique.
Arrêt du 12 juillet 2007. Il s’agissait d’une société d’exploitation d’une
clinique qui était le mandataire des médecins dans le recouvrement de leurs
honoraires. Le contrat ne prévoyait que ça alors dans un arrêt de cassation la
cour a ici décider que parce que la société devait recouvrer les honoraires
elle devait aussi informer les médecins d’un revirement de jurisprudence et
sa portée rétroactive qui permettait au médecin de demander des honoraires
complémentaires. L’exécution de la misionpar le mandataire : il doit exécuter
sa mission certes mais aussi totues ses missions. Pèse-t-il sur le mandataire
une obligaitonde résultat ou de moyens ? La réponse logique devrait amener à
dire que cela dépend de la mission car savoir quelle ets la nature de
l’oibligationdépend de la nature de la maitrise des évènements par le
mandataire car si elles lui échappent ce doit être un eobligation de moyens,
obligations de résultat pour les missions matérielles. La cour s’ets fondée sur
une combinaison réelle des art 1991 et 1992 pour dire qu’en cas d’inexécution
totale de l’obligation c’est une obligation de résultat et en cas de mauvaise
exécution= obligation de moyens. Ce qui est absurde car l’intensité d’une
obligation ne peut dépendre du type d’inexécution auquel on a à faire elle ne
peut dépendre que de sa nature. C’est un contrat qui est marqué par le
sceaux de la confiance où le devoir de confiance a une intensité supérieure
aux autres contrats, ça va au-delà de la bonne foi c’est une véritable
obligation de loyauté d’où le mandataire doit exécuter les missions au seul et
unique bénéfice du mandant ce qui explique par exemple que lorsque le
mandataire doit conclure un acte il ne peut pas faire en sorte d’être partie à
l’acte. Art 1596 code civil donne un exemple de cette interdiction : concerne
les ventes sur l’adjudication, exemple précis d’une règle générale, si le
mandataire se comportait de cette manière serait une hypothèse de
détournement d epouvoirs qui rend l’acte inefficace. Une démonstration
récente de l’obligation de loyauté est l’affaire Bernard Tapie arrêt 9octobre
2006 qu est un exemple assez évident de délyauté d’un mandataire dans le
litige l’opposant au crédit lyonnais. B.Tapie voulait vendre ses parts
d’addidas, la banque respecte les termes de sa mission mais vend à d’autres
banques elles mêmes filiales du crédit lyonnais qui ont revendu les parts à un
prix nettement plus élevé. La banque n’avait pas du tout exécuté sa mission
au seul bénéfice de son mandant. La déloyauté de labanque était démontrée
par cette distorsion de prix. la motivation de la cour de cassation est
insuffisance mais elle parle ici « des banques » et ne les disitngue pas,
juridiquement elle a tort mais elle a raison sur le plan réel car la banque avait
agit dans le sens des filiales. Bien évidememnt s’il pèse de manière
particulièrement lourde sur le mandataire le mandant doit aussi exécuter le
contrat de bonne foi mais il s’agit là de la bonne foi de 1134al3, exemple
arrêt 2006 où il s’agissait d’une vente aux enchères où le comissaire priseur
avait retiré des objets de lav ente car il s’était rendu compte que les objets
n’étaient pas ceux décrits pour la vente. Ultime précision concernant
l’exécutionde la mission : hypothèse du sous mandat. Le caractère intuitu
personae plaide pour que le recours au sous-mandat soit interdit ou limité.

Le dernier point ici à évoquer concernant l’exécution de sa mission par le

mandataire est de savoir s’il doit l’exécuter personnellement ou s’il peut avoir
recours à un sous-mandataire. Le caractère intuitu personae qui normalement
marque le mandat voudrait que le sous-mandat soit interdit ou encadré, or
pas du tout, l’article 1994 du Code admet implicitement mais très
certainement le sous-mandat, et ce même sans l’autorisation du mandant.
L’alinéa 1er de 1994 déterminant les hypothèses dans lesquelles le mandataire
principal doit répondre des actes de son sous-mandataire. L’alinéa 2 est plus
intéressant : il nous précise que dans tous les cas, que le mandant ait
autorisé ou pas le sous-mandat, le mandant peut agir directement contre la
personne que le mandataire s’est substitué (sous-mandataire). Ici on est en
présence d’une action directe prévue légalement, en cas de sous-mandat le
mandant a une action directe contre le sous-mandataire, ou mandataire
substitué. La jurisprudence a bilatéralisé cet article en admettant une action
directe du sous-mandataire contre le mandant, première Chambre civile, 27
décembre 1960 aux grands arrêts n°268. Le sous-mandataire a cette action
directe contre le mandant même si le mandant n’a pas autorisé le sous-
mandat voire s’il ne l’a même pas connu (parallèle avec le sous-traitant mais
lui doit être doublement agréé par le maître de l’ouvrage). Un sous-
mandataire occulte peut agir directement contre le mandant. C’était une des
questions de l’année dernière pour l’examen théorique. Comme en matière de
sous-traitance en revanche le mandant est protégé en ce que l’action directe
est imparfaite, c’est-à-dire que le mandant ne pourra jamais être amené à
payer 2 fois, il pourra toujours opposer au sous-mandataire le fait d’avoir
déjà payé le mandataire principal. C’est ce qu’a précisé un arrêt du 3
décembre 2002 de la Chambre commerciale (bulletin n°188). Cet arrêt pose
cette solution qui parait extrêmement banale, mais aussi banale et logique
que puisse paraître cette solution, il s’agit d’un arrêt de revirement,
auparavant et de manière constante depuis 1987 la Chambre commerciale
décidait que l’action directe était parfaite. Cette position était éminemment
critiquée par la doctrine, car il s’agit d’une action directe prétorienne et
qu’en plus elle était déclarée parfaite. Grâce à ce revirement, la situation est
exactement inverse, aujourd’hui le mandant peut continuer valablement à se
désintéresser entre les mains du mandataire principal même s’il avait
connaissance du sous-mandat. On a un peu le sentiment que la Cour de
cassation est passée ici d’un extrême à l’autre depuis 2002. Le fait d’être
passé d’un extrême à l’autre s’explique par le fait que la Cour de cassation ni
hier ni aujourd’hui ne souhaite tenir compte des circonstances d’espèce.
Cette position semble justifiée dans la mesure où à partir du moment où le
sous-mandat est valable même sans autorisation du mandant, le sous-mandat
ne devait rien changer de la situation juridique du mandant. Donc quoiqu’il en
soit cette jurisprudence est incontestablement mieux fondée que celle qui la
précédait.

2. La reddition de compte

Concernant les comptes au sens mathématique du terme, le mandataire doit

élaborer un véritable compte de gestion, un compte au sens bancaire du
terme dans lequel l’actif et le passif se fondent en un solde. Le compte de
gestion du mandataire n’existe que par son solde, et, sauf exception, il ne
peut réclamer le paiement de ce que lui doit le mandant qu’à la fin de sa
mission car il ne peut réclamer que le paiement du solde. Une exception à
cela, ce sont les frais et avances, le mandataire peut en réclamer le
remboursement en cours de mandat.

§2 : Les obligations du mandant

A/ A l’égard du mandataire

Il doit avant tout payer, articles 1999 et 2000 ici applicables. Indemnisation
des pertes subies par le mandataire dans l’exécution de sa mission,
remboursement des frais et avances, paiement du solde.

B/ A l’égard du tiers

Article 1998 concerné : par l’effet de la représentation, c’est le mandant qui

est partie à l’acte conclu à l’égard du tiers, donc contractuellement c’est le
mandant qui est engagé à son égard. A noter concernant cet article alinéa 1er,
sa lettre est trop restrictive, le mandant est tenu de respecter les
engagements « contractés », laisserait penser que seules les conventions
sont concernées alors que le mandant peut s’engager dans des actes
unilatéraux. L’alinéa 2 lui évoque l’hypothèse où il y a eu dépassement du
pouvoir du mandataire : le mandant n’est tenu de ce qui a pu être fait au-delà
qu’autant qu’il l’a ratifié ou approuvé. Hypothèse où le mandataire n’avait
aucun pouvoir englobée, et dans cette logique le mandant là n’est engagé à
rien. Quelle est la conséquence sur l’acte que le mandataire a contracté ? La
jurisprudence oscille entre la nullité relative et l’inopposabilité au mandant.
L’inopposabilité de l’acte au mandant est sans doute une sanction préférable
selon Mme Gwendoline Lardeux à partir du moment où le mandant n’est pas
partie à l’acte. La Cour de cassation quoiqu’il en soit décide que le tiers
contractant ne peut pas invoquer cette sanction, seul le mandant peut
invoquer la sanction quelle qu’elle soit. Or le fait que le tiers ne puisse pas
invoquer la sanction parait tout à fait injustifié et ce pour 3 raisons : -
d’abord parce qu’il est incohérent avec le droit de la vente, dans lequel
l’acheteur peut invoquer la nullité de la vente, pas seulement le propriétaire,
pourquoi serait-ce différent dans une hypothèse tout à fait similaire ou le
mandataire a agi sans pouvoir. - la deuxième raison, notamment dans le cadre
des arrêts qui décident que la sanction est la nullité, ce n’est pas cohérent de
ne pas permettre au contractant à l’acte de ne pas pouvoir invoquer sa
nullité. Sanction qui normalement est réservée au contractant. - la troisième
raison est que cette solution est fortement favorable au mandataire, de
mauvaise foi par hypothèse car il agit sans pouvoir, aux dépens d’un tiers qui
lui peut être tout à fait de bonne foi, n’a pas su et n’a pas pu savoir que le
mandataire ne disposait pas de ces pouvoirs. La jurisprudence n’est pas
affermie pour autant et n’est pas fondée. L’alinéa 2 n’est que le pendant de
l’alinéa 1 en définitive. Ce principe connait des exceptions, soit prévues par la
loi soit instaurées par la jurisprudence. Par la loi : article 1998 alinéa 2 lui-
même le prévoit : la ratification de l’acte, expresse ou tacite, qui comme
toute ratification a un effet rétroactif sous réserve des droits des tiers.
Autre exception prévue par le Code, les articles 2005 et 2009 qui évoquent
l’hypothèse où le tiers de bonne foi a ignoré que le mandat avait cessé
(l’article 2005 prévoit le cas de la révocation du mandat). L’exception qui a la
portée la plus générale, la plus fréquente, c’est celle instaurée par la
jurisprudence sur le fondement du mandat apparent. Le principe : quand un
mandataire a agi sans pouvoir, le mandant n’est pas lié par l’acte, sauf mandat
apparent nous dit la jurisprudence. Arrêt d’Assemblée plénière du 13
décembre 1962 aux grands arrêts n°267 a inauguré cette solution : la
croyance du tiers aux pouvoirs du prétendu mandataire doit être légitime. Ce
caractère de croyance légitime supposant que les circonstances autorisaient
le tiers à ne pas vérifier les pouvoirs du mandataire. C’est bien évidemment
une exception à l’article 1998 alinéa 2 qui ne prévoit que la ratification,
exception prétorienne justifiée car favorise la sécurité juridique des
transactions. L’arrêt d’Assemblée plénière en témoigne, cette jurisprudence
a surtout eu beaucoup d’importance en droit des sociétés, en 1962 il
s’agissait d’un contrat de cautionnement conclu par un PDG de société et les
statuts ne l’autorisaient pas à le faire. Cette jurisprudence est très utile en
matière de droit des sociétés car les tiers ne sont pas censés connaître les
statuts de la société, or ce sont eux qui précisent les pouvoirs des dirigeants
comme de leurs représentants. Les tiers peuvent donc s’en tenir grâce à
cette jurisprudence aux pouvoirs apparents, c’est-à-dire aux pouvoirs usuels
que détiennent les gérants d’une société. Cette jurisprudence a été reprise
par le législateur article 1849 alinéa 3, « les clauses statutaires limitant les
pouvoirs des gérants sont inopposables aux tiers », codification de la solution
dégagée par l’Assemblée plénière. S’est alors posée la question de savoir si
cette jurisprudence avait ou non une portée générale, concernait tous les
mandats. Il est indéniable que cette jurisprudence avait une portée
absolument générale, du moins jusqu’à récemment, car la Cour de cassation,
en sa première Chambre civile, le 31 janvier 2008, bulletin n°30, y a posé une
limite et dit que la théorie du mandat apparent n’est pas applicable lorsque le
mandataire est un agent immobilier. La théorie du mandat apparent est
inapplicable au contrat conclu par un agent immobilier. Pourquoi ? La Cour a
soutenu le raisonnement suivant qui parait assez logique de dire que le
mandat d’un agent immobilier doit être exprès, la loi nous le dit, c’est un
écrit « ad validitatem », il doit également être spécial et préciser son objet.
La Cour a donc décidé que la théorie du mandat apparent ne pouvait pas tenir
en échec les dispositions impératives de la loi sur l’agence immobilière.
Solution assez logique, admettre le mandat apparent serait une limite
apportée à une règle légale impérative. La théorie du mandat apparent est
d’origine prétorienne et ne peut pas mettre en échec une législation spéciale
impérative sur le mandat. Il faut également penser que la portée de ce
dernier arrêt est générale et ne peut pas concerner que les agents
immobiliers. Cette solution doit être généralisée à tous les mandants exprès
au regard de la motivation de la Cour de cassation qui s’appuie sur le
caractère solennel du mandat. Désormais le mandat apparent ne concerne que
le droit commun du mandat, le mandat consensuel. Cette solution a été
reprise dans un arrêt du 5 juin 2008 exactement dans les mêmes termes. Le
mandat apparent est fondé sur la notion de croyance légitime, notion
contrôlée par la Cour de cassation, donc une notion de droit, il faut admettre
cependant que malgré ce contrôle opéré par la Cour de cassation, la
jurisprudence en cette matière est inévitablement casuistique, il faut que les
circonstances autorisent le tiers à ne pas vérifier les prétendus pouvoirs du
mandataire, le système du faisceau d’indices est ici appliquée. Cette notion
de croyance légitime concerne la croyance du tiers, la notion de mandat
apparent est beaucoup plus souple et donc beaucoup plus vaste que la notion
de propriété apparente ou de bail apparent. En matière de propriété, dans le
cadre de la vente de la chose d’autrui, nulle sauf propriété apparente. Or, en
matière de propriété apparente c’est une erreur commune et invincible qui
est exigée, c’est-à-dire que l’erreur aurait été commise par quiconque,
l’exemple-type est l’héritier apparent. La notion d’apparence est ici
nettement plus stricte. Pour le mandat, l’erreur n’a pas besoin d’être
commune, il suffit que le tiers en question ait pu légitimement se tromper.
Pourquoi une telle différence de traitement entre ces 2 hypothèses ? La
première raison est sans doute que la protection de la propriété privée est
un impératif constitutionnel, il semble beaucoup moins acceptable de
dépouiller un propriétaire sur le fondement de l’apparence, que d’engager un
mandant. La seconde raison c’est en définitive la nécessité d’assurer aux
agents économiques la possibilité de conclure des échanges rapidement. La
vente immobilière se fait rarement rapidement, mais un contrat conclu par un
intermédiaire lui doit être rapide, car contrairement au mandat de 1804, le
mandat est aujourd’hui devenu un contrat d’affaire.

Section 2 : L’extinction du mandat

Le mandat s’éteint selon toutes les causes classiques du droit commun mais
l’article 2003 du Code Civil énonce des causes spécifiques à ce type de
contrat. Il fait notamment référence à la mort de l’une des parties, c’est
donc dérogatoire au droit commun, conséquence du caractère intuitu
personae du mandat. Egalement articles 1991, 2008 et 2010 mais supplétifs.
Autre cause énoncée article 2003, la tutelle du majeur et la déconfiture (=
procédure collective). La plus grande spécificité en matière d’extinction c’est
bien évidemment les deux premières hypothèses énoncées article 2003 : la
révocation du mandataire et la renonciation du mandataire au mandat. Ce
sont 2 hypothèses de résiliation unilatérale du contrat, résiliation qui peut
être exercée à tout moment et qui n’a pas besoin d’être motivée. C’est bien
évidemment profondément dérogatoire à l’article 1134 alinéa 2 qui pose le
principe qu’il faut un consentement mutuel pour mettre fin au contrat.
L’article 2007, hypothèse de la renonciation au mandat par le mandataire.
Quand la résiliation se fait à l’initiative du mandataire on parle donc de
résiliation qui peut se faire à tout moment même si le mandat est à durée
déterminée. Cette une règle qui est fondée sur le caractère normalement
gratuit du mandat, article 1986 du Code Civil, aujourd’hui peut paraître
anachronique. Mais ces articles n’ont pas été modifiés par le législateur
malgré l’évolution. De même la jurisprudence a étendu cette possibilité de
renonciation au mandat aux agents commerciaux qui sont payés et soumis à
un statut spécial. L’hypothèse la plus fréquente est l’hypothèse inverse, la
révocation du mandat par le mandant.

§1 : Le principe de la révocabilité ad nutum

Principe énoncé à l’article 2004 du Code Civil, le mandant peut révoquer sa

procuration quand bon lui semble et contraindre le mandataire à lui remettre
l’instrumentum du mandat. Ce qui exprime en définitive que le mandant n’a
pas à motiver sa décision, il peut révoquer à tout moment, ad nutum.
Révocation libre et à tout moment même en cas de mandat à durée
déterminée, sans motivation et sans indemnisation pour le mandataire.
Pourquoi une telle règle ? La réponse est évidente, là encore parce que le
contrat de mandat suppose que le mandant fasse une particulière confiance
au mandataire et que si pour une raison ou une autre, qu’il n’a donc pas à
justifier, cette confiance n’est plus donnée alors il faut pouvoir mettre fin au
mandat immédiatement. La volonté d’être lié par le contrat de mandat doit
perdurer à chaque instant de l’exécution du contrat. La révocation est
également libre quant à la forme, article 2006 par exemple en témoigne, la
constitution d’un nouveau mandataire pour la même affaire vaut révocation
du premier. La révocation peut donc être tacite même si le mandant a intérêt
à révoquer de manière expresse pour informer le tiers et éviter d’être
engagé par un acte en cas de mandat apparent. Révocabilité ad nutum est de
l’essence du mandat, mais n’est-elle pas limitée quelque peu ? Ici, deux
mécanismes ont été invoqués : le premier est admis mais pas le second. La
réponse de la Cour de cassation est positive à la question de savoir si ce
droit à la libre révocabilité du mandat, comme presque tout droit subjectif
(dans la limite des droits discrétionnaires très peu nombreux, insusceptibles
d’abus), est limitée ou non par la théorie de l’abus de droit. La Cour admet
que l’exercice de ce droit puisse être abusif et Gwendoline pense que la
réponse devrait être inverse. A partir du moment où révocation pas motivée
il faut se demander quand est-ce qu’il y a abus. La Cour de cassation répond
que l’abus est caractérisé si la révocation est vexatoire, extrêmement
rarement admis. Arrêt de la Chambre commerciale de 1997 nous a dit l’abus
dans la résiliation ne résulte pas de la volonté de nuire. La seconde tentative
de limiter cette liberté a été fondée sur l’article 6 de la Convention
Européenne des Droits de l’Homme. L’article 6 avait été invoqué dans une
affaire qui opposait un délégué syndical avec son syndicat. Le premier avait
été révoqué, alors que mandataire juridiquement et représentait le syndicat.
Ce délégué contestait ladite révocation et en appelait à l’article 6 de la CEDH
or cet article 6, siège du procès équitable, suppose notamment le respect
d’un débat contradictoire. Oui mais appliquer l’article 6 à la révocation du
mandat c’est remettre en cause la révocation ad nutum qui suppose que la
révocation ne doit pas être motivée. On voit bien ici que l’invocation de
l’article 6 de la CEDH était contraire à l’essence même de la révocation du
mandat. Si elle avait été admise ça aurait été la fin de la libre révocation du
mandat. Dans un arrêt de la Chambre sociale 25 octobre 2005 bulletin n°304
la Cour de cassation nous a dit que l’article 6 ne s’appliquait pas parce que cet
article pose l’exigence d’un procès équitable, étendu aux sanctions
disciplinaires mais ici pas de motivation donc on ne sait pas si c’était une
sanction, la révocation peut avoir lieu même sans faute et sans qu’on
connaisse les motifs donc l’article 6 ne peut pas s’appliquer, la révocation du
mandat n’est pas une sanction disciplinaire, hors du champ d’application de
l’article 6. L’ex-mandataire invoquait une faute qu’il a commise et que
personne ne lui reprochait pour essayer de verser dans la sanction
disciplinaire. Il existe cependant des exceptions dans le cadre desquelles la
révocabilité est limitée.

§2 : L’exception : la révocabilité encadrée

Deux exceptions sont admises par la jurisprudence

A/ Les clauses d’irrévocabilité

La jurisprudence nous a dit que l’article 2004 siège de la révocabilité ad

nutum n’est pas d’ordre public, donc sont valables ce qu’on appelle les clauses
d’irrévocabilité du mandat. Jurisprudence constante l’admet mais on peut
quand même douter de son bienfondé dans la mesure où la révocabilité ad
nutum parait tout de même être de l’essence du mandat. Cette révocabilité
est fondée sur la confiance particulière que le mandant doit à chaque instant
pouvoir faire à son mandataire, essentielle sinon va se retrouver lié par des
actes que lui-même n’aurait jamais conclu. On peut penser que 2004 était
plutôt impératif. Malgré tout la jurisprudence a admis ces clauses. C’est pour
cette raison que la Cour de cassation a précisé que les clauses
d’irrévocabilité ne rendaient pas un mandat irrévocable, elle a tenté de sortir
du cercle qu’elle avait elle-même créé en limitant la portée de ces clauses.
Une clause d’irrévocabilité ne fait pas obstacle à la révocation du mandat par
le mandant en revanche elle entraîne des conséquences à savoir que si le
mandant veut continuer à révoquer le mandat, il devra motiver cette
révocation et prouver qu’il révoque le mandataire parce qu’il a commis une
faute. Il faut en outre, s’il n’arrive pas à prouver cette faute, qu’il indemnise
le mandataire pour l’avoir révoqué sans faute. La révocation est donc
toujours possible mais finalement par ces clauses la situation est inversée, il
faut une motivation ou à défaut une indemnisation. Première Chambre civile,
bulletin n°40, 5 février 2002.

B/ Le mandat d’intérêt commun

Création purement prétorienne qui remonte au XIXème, il a été repris

plusieurs fois par le législateur, notamment pour les contrats de promotion
immobilière. Le contrat qui lie aussi les agents commerciaux est également
qualifié par la loi de mandat d’intérêt commun. Qu’est-ce qu’un mandat
d’intérêt commun ? C’est lorsqu’un mandat a été donné dans l’intérêt du
mandant et du mandataire nous dit finement la Cour de cassation est
finalement on est dans la même situation que s’il y avait eu une clause
d’irrévocabilité. En cas de mandat d’intérêt commun on ne peut résilier que
d’un commun accord, ou résiliation judiciaire, soit pour une cause légitime
soit pour une cause prévue dans le contrat. La révocation d’un mandat
d’intérêt commun demeure possible mais elle est encadrée et elle donnera
droit et à un préavis (délai d’ordre public) et à des dommages-intérêts pour
le mandataire. Il ne peut être privé d’indemnisation que dans quelques
hypothèses, la faute du mandataire, mais là encore ça sera au mandant de la
prouver comme pour les clauses d’irrévocabilité, sauf encore cause légitime
(c’est la réorganisation d’un réseau de commercialisation par exemple ou
également lorsqu’une entreprise décide de fabriquer un produit qui ne se
vend plus ou se vend mal) ou enfin si c’est prévu dans le contrat. Ce qui là
encore n’est pas logique de la part de la Cour de cassation, elle a une
jurisprudence extrêmement restrictive dans l’interprétation de ces clauses,
même si la révocation a eu lieu par une cause prévue dans le contrat,
l’indemnisation est due sauf s’il était expressément prévu qu’il n’y aurait pas
indemnisation dans ce cas dans le contrat. Il n’y aura pas d’indemnisation non
plus lorsqu’il s’agit de ne pas renouveler un mandat à durée déterminée, le
mandant ne fait ici que se prévaloir du terme contractuel, il ne révoque pas le
mandataire. Le régime du mandat d’intérêt commun est donc très
dérogatoire et il est nécessaire mais très difficile de cerner cette notion. En
jurisprudence, l’intérêt commun c’est bien évidemment lorsque le mandataire
tire bénéfice de l’opération comme le mandant. Il a donc un intérêt direct à
ce que la mission soit bien exécutée. Quel peut bien être cet intérêt direct ?
Ce ne peut pas être la seule rémunération même si c’est une commission
(pourcentage de l’affaire), sinon pas assez restrictif. Deux hypothèses
apparaissent en jurisprudence : hypothèse d’un mandat donné à un co-
indivisaire par les autres pour gérer les biens indivis dans une indivision
successorale. Hypothèse extrêmement résiduelle dans la mesure où droit de
l’indivision est extrêmement réglementé par le Code Civil. Hypothèse la plus
fréquente c’est lorsqu’il y a création et développement d’une clientèle
commune, très maladroitement dit, cette clientèle commune caractérise le
mandat d’intérêt commun. Expression très malheureuse parce qu’évidemment
juridiquement le mandataire ne peut pas être titulaire d’une clientèle puisqu’il
agit au nom et pour le compte du mandant. Dans le cadre d’un mandat bien
évidemment la clientèle appartient au mandant. Il ne peut donc pas y avoir de
clientèle commune dans le cadre d’un mandat, il aurait été préférable de dire
qu’il s’agit de développer en commun la clientèle du mandat et c’est donc un
intérêt commun économique et non juridique. C’est d’ailleurs pour cette
raison que dans ce cadre là le mandataire bénéficie d’une indemnisation, il a
permis de développer une clientèle qui n’était pas la sienne et donc il ne
conserve juridiquement aucun bénéfice à l’issue du mandat. Cette
qualification de mandat d’intérêt commun est très fréquente en
jurisprudence dans les contrats de distribution de presse, jurisprudence
constante de la Chambre commerciale depuis 1993 réaffirmée le 20 février
2007. La Cour de cassation a eu à préciser que le fait que le distributeur
mandataire ne participe pas aux risques financiers de l’entreprise n’est pas
un obstacle à la qualification de mandat d’intérêt commun il suffit que le
mandataire tire profit de l’entreprise. A l’inverse de ce qui concerne la
distribution de presse, la Cour de cassation a refusé d’admettre la
qualification de mandat d’intérêt commun dans les contrats de concession,
Chambre commerciale, 7 octobre 1997, bulletin n°252. En l’espèce, contrat
de concession rompu par le concédant et le concessionnaire invoquait l’intérêt
commun en prétendant qu’ils ont développé une clientèle commune. La Cour de
cassation refuse cette qualification de mandat d’intérêt commun à raison car
ce qui distingue la concession du mandat d’intérêt commun ce n’est pas
l’intérêt commun c’est le mandat. Le contrat de concession ne peut pas être
un mandat d’intérêt commun pour la simple et bonne raison que ce n’est pas
un mandant. Le concessionnaire achète des produits en son nom et pour son
compte et les revend en son nom et pour son compte, il ne représente pas le
concédant. L’intérêt de cette jurisprudence c’est que même si juridiquement
les situations juridiques du concessionnaire et du mandataire sont opposées,
leurs situations économiques elles sont très similaires. La question ici posée
est de savoir s’il ne serait pas opportun d’étendre la notion d’intérêt commun
au-delà du mandat, pourquoi ne pas admettre la notion de contrat d’intérêt
commun où bien évidemment le domaine de prédilection serait le contrat de
concession. Justement ce parallèle entre concessionnaire et mandataire
permet de plaider pour que l’on puisse admettre cette extension, certes les
situations sont juridiques sont différentes, notamment le mandataire n’est
pas titulaire de la clientèle alors que le concessionnaire est titulaire de la
clientèle qu’il développe puisqu’il agit en son nom et pour son compte, dès lors
il n’a pas droit à une indemnisation en cas de résiliation unilatérale du contrat
sauf abus. Or cette raison d’être titulaire de la clientèle peut paraître
insatisfaisante puisque le concessionnaire comme le mandataire lorsqu’il n’est
plus concessionnaire perd sa clientèle. C’est pour ça que la question est posée
de savoir si l’attitude de la Cour de cassation en 1997 ne relève pas du
juridisme, situation qui veut qu’une solution soit fondée en droit mais aussi
fondée puisse-t-elle paraître juridiquement elle heurte les réalités pratiques
et en l’espèce les réalités économiques. Une partie de la doctrine propose
cette extension mais malgré tout cette position ne fait pas l’unanimité car la
notion d’intérêt commun est trop vague, trop globalisante, c’est-à-dire qu’il
faudrait distinguer dans tous les contrats de distribution (quasiment infinis).
Il faudrait analyser chaque situation au cas par cas, donc en définitive la
notion est inutile car on a déjà la jurisprudence de l’abus pour admettre la
possibilité d’indemnisation d’un distributeur congédié. Très récemment, un
arrêt inédit a, par un biais très détourné, admis qu’un franchisé congédié
avait droit à indemnisation, certain malaise dans les contrats de distribution,
lorsqu’ils sont rompus, à ce que le distributeur n’a pas droit par principe à
indemnisation.
Chapitre 2 : le contrat de transaction.

Ce sont les contrats relatifs aux litiges. Ce contrat n’est pas le seul à
s’intrérresser au reglement des litiges, mis le seul que l’on étudit ici.

Les clauses compromissoires désignant des aribitrares pour réglerdes litiges,

les cluases de attributive de juridiction, qui désigne le lieu où l’on va avoir
lieule priocès.

Le contrat de transaction 2244 al 1 qui est mauvaise. Cette définition est

jugée insatisgaisante car incomplète, elle ene fat nul mention des concession
s réciproques qui caractérise la transaction. Pourquoi alors qque l’existencede
concession est un éléemnt essentielm de la transaction n’apparaît pas à
l’article 2244 cela , s’expliue par l’historique du titre 157me introduit la
veille de la publication du code et reprenne les reflesxion de DOMAT, alors
qu’il n’y avait pas vraiment réfléchi, il disait qu’il pouvait y avoir des
transactions sans concession. Mais la nécessité de concession est revenu
vite, c’est en 1883, que le cour de cass aaffirmé que les conditions
réciproquie étatient nécessaire. On lmuo préfèrent la définition contrat
parlequel des parties à un lititge née ou a naitre y mettent fin ou le
previenne à l’amiable en se faisant des concessions réciproques. En
transigeant les co-litigant renoncent à ester en justice. C’estavant tout une
renonciation à exercer une action en justice, l’objet du contra expique qu’il se
troucve à la croisée entre le droit commun et le droit privée de scontrats.

Des parties préfèent régler leurs lmitige à l’amiable l’avantage d’un tel
contrat n’et pas à démonter, il permet les parties d’échapper à la justice,
sans avoir les inconvénients d’une action en justice, cad le cout et l’aléa. On
va échapper à tout cela. D’où l’adage q’une mauvaisetransaction est
préférable à un bon procès. Comme la transaction remplace le jugement elle
est revetu de la force de chose jugée. Encore plus assuré par l’efficacité.
Enfin on considère que c’etsun contrat à privilégié puisqu’il permettait
d’assurer la paix civile. Elle concoure à la paix civile. Les rédacteurs voyauent
avec une grande faveur la transaction. La transaction à longtemps été ignoré
des juristes car ignrré des juges. C’est à partir de 70 que on a vu l’a voir
apparaître en justice, on se rend compte que ce contrat existe. Cette
nouvelle naissance de la transactionets du au travail. C’est souvent dans le
cadre des licenciements, qu’ellle sont utilisé et parviennent au juge. C’est
souvent à travers le droit social que l’on voit papraitre la transaction. Ona un
grand inconvénient ion va résoudre un litige à m’l’amiable et donc sans le
juglent iompartial d’un tb impartial. En conséquence ce type de contrat
pourrait être consiéde=érait come indapaté au relation contractuel non
équilibré. La partie faible au contrat risque d’abandonné des prétentionS
qu’elle aurait pu faire valoir devant le juge. C’est un cotrat qui ne dvbrait
poas trop prospérait dans le cadre des relationsn déséquilibré. Hors c’est
dans le cadre du licenciement que l’on le voit le plus souvent. Cette
onadaptation est révélé par deux manifestation : abondance du contentieux
et surtout de la chambre social. Hors pas logique qu’a porpos de la
transactionle contentieux soit abandant, dna sla mesure où elle a pour objet
d’éviter l’action en justice, ce qui prouvel’inadaption de la transaction au
relations déséquilibré. La seconde illustration c’estl’infléchissement pour ne
pas dire la gauchissment du régime juridique de latransaction puisque c’est
principalement la ch social qui a a jugée du contentieux transactionnelle, et
elle est préoccupé par l’intérêt du salarié. De ce fait le régime juridique de la
transaction a été infléchi par la chambre sociale et ce gauchissement a pris
comme apect une plus grande facilité de contester la transaction.
Appréciation de l’erreur plus vaste, hors puisque c’est lachambre social qui
est le plus souvent suivie, donc le droit commun etséléborénavant tout patr la
ch social, un droit qui ne repsecte pas la logique originaire de ce contrat. la
transaction estégélement arrivé souvent devnat les tb dans le cadre de ceux
qui lie une victime avec une compagnie d’asusrance, c’etsdéjà une partie
faible au contrat à la base et en plus c’est une vicitme, cela accentue le
déséquilibre. Cette infléchisement irrédie même lorsque les rapport ne sont
pas déséquilibré.

Les sources : c’est avant tout le CC 2044 à 2058 du CC. C’est un tire 15ème du
livre 3 qui est mal rédigé dans la précipitation, il sont consiédérait comme
lapidaire et empirique. C’est à la juopc qu’il estrevenu de pallier les
insuffisance du CC. Il y a des lois spécial notamment la loi de 85.

Qualifiaction : c’etsun contrat synallagmatique car porte sur un échange de

concession. La jupe le traite aussi comme un contrat commutatif, qui peut
connaître la valeuir repsecxtiuves des des obligation des parties. Certains
disent que le contrat est aléatoire. On renon ce a faire valoir sa prétention
donc on ne saura jamais qui gange quel prétenetion est la mieux fondé et
dans quel mesure. Dans ce cas où on ne sait pas, on peut penser que le
contrat est plus aléatoire, on ne sait pas la valuer des prestations au moment
de la conclusion. Il etscertain que le contrat de transaction est plus
aléatoire. Cela n’a pas d’incidence sur le régime du contrat.. on va devoir
s’interroger sur l’objet du contrat. c’est la principale originalité de la
transaction : mettre fin à un litige né ou à naitre. Si le litige aa déjà
commencer à faire l’objet d’un procès, la transaction est judiciaire. Mais ça
reste un contrat. la cour de cass dans un veille arrêt à interprété l’art 2056
a contrario, le spartoies peuvent transacter sur une chose jugée. Pour 1804,
tranaszaxction porte sur un droit douteux, hors si on transige sur un
jugement apssé en force de chose jugé la prétention est bien fondée, elle
est un droit reconnu par les juges. A travers cette jupe, on doity noter
l’infléchissemtn de la notion de transaction. Pour faciliter l’application de la
décisionde justioce, si la partie préfère couper coure par un arragement
amiable les difficulté defait que pourrait provoquer l’exécution. Lorsuq ela
transactionintervient avant tout procès, extra judiciare, le procès n’est pas
entamé le litige est à naître, en revanche le droit litigieux doit être actuel.
On ne peut pas transiger sur un droit futur éventuel. Là pas de contestation.
Le litige peut être à naître mais le droit doit être actuel ; la transaction est
nul pour défaut d’objet civil 1 3 février 2004. Concernant l’objet de la
transaction, il permet également de distinguer la transaction d’autre
hypothèses et notamment la résiliation conventionnel du contrat : ce qui
disitngue c’est l’existence au nom d’un litige il ne peut y avoir transaction que
si il y litige sur la rupture du contrat. Transaction met fin au litige nait du
contrat, il faut d’abord une rupture du contrat pour après avoir une
transaction. Quand la résiliation est conventionnelle pas de litige. Elle a été
rappelée à de multiple reprise par la chambre social. Souvent les employeur
tenté de transigé avant de licencier, la transaction ne peut intervenir
qu’après le licenciement et après transiger la cour de cass le rappel dans un
arrêt du 19 mai 96, la transaction ayant pour objet de mettre fin à un litige
qui n »e du licenciement elle ne peut intervenir qu’après le licenciement
prononcé sous peine de nullité relative. Concernant la qualification de ce
contrat. l’élément essentiel de ce contrat sont les concessions réciproques. Il
fauit un litige et des concession réciproques. Le fait que ces concession soit
dites réciproques explique que la transaction soit considéré comme un tout
indivisible. La transaction forme un tout indissociable, arrêt ass ple 24
février 2006,, est qu’une promersseunilmatérale de vente est soumisse au
formalisme fiscal qui estun formalisme ad valitdatem. La promesse échappe
car englobé dans une transactions qui ferait un tout indivisible d’une
transaction, qui n’est pas soumis à la pénalité fiscale. Il faiut des conession
réciprosue indivisible. Le terme de concession est vague, le temr n’est pas
juridique et englobe beaucoup de chose, la renonciation à faire valoir
certaine concession, un droit nouveau que l’on fait valoir à l’autre.. . pas de
concession réciproque pas de transaction c’estune évidence, sauf loi spéciale.
Ce qui est mooins clair c’est la sanction de cette absece. Pour la chambre
social, c’est la nillité relative, suel le salaréi peut s’ne prévaloir. Cette
sanctions a été choisit par la ch social dans un but de cprotection du salarié.
Alors que cete sanction n’est pas logique. Ce sont l’élément essentiel de la
transaction, les ch civiles adopte la requalification. Les ch civile privilégie la
requalification.

Dernnière précision csur ces concession, elle n’ont pas à être équivalent e
pour lasimple et bonne raison que l’on ne suara jamais si elels l’étatient car on
renonce à la prétention en justice, on ne saura jamais la valeuir des
prétetninos des parties et donc des concessions. Cette incertitudes explique
qu’en matière de transaction on reprend la règle que la rescision pour lésion
est exclut art 2052 al 2. On a pas a juger de la valeur réciproque des
concessions, cha social 13 mai 92. à l’instar de la vente, la ch social a admlis
que l’on peut annumer si l’une des parties a fait des concessions dérisoires.
Ch social 18 mai 99 bulletin 223. E contrôle du montant n’est pas logique, la
transaction c’est plus qu’un contrat il va mettre fion à un litige donc ne doit
pas donner lieu à un litige post contractuel. On voit ici que le régime est
infléchi par l’état d’esprit de la ch sociale. La transaction doit être le moins
contestable possible donc admettre de sanctionner des concessions
dérisoires.

Formation de la transaction : elle connaît des règles particulière, puisqu’il

s’éagit de renoncer àagir en justice, elle est analysé colme un acte de
dispoosition, on renocne à soumettre un droit à un juge art 2045, ippur faire
une trasasction il fait avoitr la capacité a agir sur les objetsde la
transaction.

Les condition de fond relative aux parties.

En matière de pouvoir, un mandataire ne peut transiger si il n’a pas un mandat

express. Pour tout acte de dispostion il faiut un mandat spécial art 1988.
Idem pur la compagnie d’assurance. En recanche s epouvoir n’est pas exigé
des avocats, car il est le mandataire des clients pour la procédure. Comme i
lest le mandataire de la procédure il peut transiger sans mandat express.

Consentement des parties : il fait aborder les vices du consentement il y a ici

soumission au droit commun et règles particulière. Le dol et la violence sont
admis art 1053 al 2, c’est le droit commun qui s’applique. L’art nous dit que la
transaction est rescindé, a prendre dans le sens générale d’annuler. Le code
dit que l’on peut rescinder. Il s’agit ici du droit comun des contrats ne
matière dfe violence 2 remarque, d’abord la menace d’agir ne justice, n’est
pas considéré comme une violence, c’est une menace légitime. La seconde
remarque c’est à l’occasion d’une transaction que la violence économique a été
admisse, civil 1ère 30 mai 2000, DEPARIS. C’est une règle de droit commun
des contrats. La contrainte économique ne concerne pas que la transaction.
C’est l’erreur qui a fait l’objet de textes spéciaux. Il y en a six, 2052, à 2058
sauf 2056. Art 2052 al 2 transaction ne peut être annulé pour erreur sur le
droit. en matière de transaction l’erreur de droit n’est pas admisse. pourquoi
une telle dérogation par rapport au droit commun ? deux explications : idée
que les parties ne sauront jamais la valeurs de leurs droit. cette ingnotrance
des parties permet de faire présumerqu’elles ont accepter de présumer
qu’elle a fati une erreur sur le droit, elle on accepté de couriri un reisue.
Cette explication a été fragilisé sur la transaction après une action en
justice. Comment peut on présumer une acceptation d’une erruer sur le
sdroit si oon transige sur un droit sur lesuellle on n’a aucune accpetion de
risque. L’a seconde explication : analogie avec lejugement, la trancsactiona
l’autorité de la chose jugée en dernier ressort, hors un jugement ne peut
être contester quelques soit les jugement, même si fondé sur une erreur de
droit. parce que la transaction tient lieu de jugement. C’etsune illustration de
ce que les rédacteurs ne souhaité pas, cad remettre en ccause la
transaction ; l’erreur de droit pas admisse, mais erreur sur la personne, et
erreur sur l’objet de la contestation. Il faut qu’elel soit substantielle. Ce qui
donne lieu au plus gros contentieux, c’etsl’erreur sut l’objet de la
contestation, qui s’explique par l’infléchissement de la cour de cass sur cette
erreur. Que veut dite erreur sur l’objet de la contestation ? c’est une erreur
qui porte sur le ou les droits litigieux, et alors c’est une erreur qui ne peut
porter que sr l’existence ou l’objet duc droit litigieux, en d’autre terme
l’erreur sur l’étendendu du droit n’est pas possible. Hors la cour de cass par
des jupe constante sanctionne sous couvert d’erreur de l’objet sanction des
erreur sur l’objet du droit. Ce qui prouve que l’infléchissement est
aujourd’hui le droit commun de la transaction. Dans quelles hypothèses :
rapport compagnies d’assurance et victime, les juges cherchent a protéger la
victime contre les compagnies d’assurances. En raison de la protection des
victimes la cour de cass prend une position laxiste face à cette question : une
victime transigea avec l’assureur et il est marquée dans la transaction un
objet très générale, pour tout les préjudices présent et à venir subit à la
suite de l’incident. Et en échange elle reçoit une certaine somme. Face à des
rédactions aussi larges peut-on demander une indemnisation complémentaire
si après la transaction survenait des préjudices nouveaux et imprévisibles ?
la cour de cass répond oui constamment ca considère qu’il ya eu erreur sur
l‘objet de la contestation. Alors que c’est une erreur sur l’étendue de
l’indemnisation. La cour de cass ne devrait pas annuler pour erreur sur
la’objet de la contestation. Le raisonnement juridique est contestable, car il
y a un autre raisonnement possible, celui-ci est fondé sur l’idée que la
transaction remplace un jugement, qu’elle serait la positionde la victime si au
lieu de transiger elle avait saisie le juge et demander une indemnisation
complémentaire, la réponse est oui car un jugement est revêtu de l’autorité
relative de la chose jugeée ;. Le jugement ne s’impose au partie que sur ce
qu’elle a jugée. Ce qui diffère donc normale que la transaction ne puisse pas
m’empêcher de faire une transaction complémentaire. Mieux fondé et le
résdultat serait plus opportun car empêcherai l’annulation de la transaction.
Ce raisonnement permettrai de ne pas annuler la première transaction, et
donc en garder les bénéfices. Un arrêt récent illustre, 1ère civil, 22 mai 2008,
il transpose la jupe évoqué dans le cadre d’un cotrat qui n’aait rien de
déséquilibré donc c’est le régime infléchi qui devient le droit commun. vente
immobilièree, surface dans le contrat supérieur à la réelle. Ultérieurement il
recalcule en application de la loi CARRE et elle est encore moindre, ocn il agit
en justice pour demander une baisse du prix, le demandeeur lui oppose la
transaction du prix. Cour d’appel donne raison à l’acheteur donc vendeur se
pouvoir ne cass. Il donne 2 arguements :<c’et une erreur sur l’étendu et non
pas l’objet et autre argument c’et une erreur de droit, application d’une loi
dont vous n’aviez pas demandé l’application avant donc pas d’application dans
la transaction. Malgrès cela le pourvoi est rejeté dans un attendu « l’erreur
ainsi caractérisé fut-elle de droit est une erreur sur l’objet de al
contestation.

Les conditions de fond relative au contrat

Question délicate en matière de d’ordre public en matière de transaction, la

transaction est un contrat donc soumis à l’article 6, donc la transaction doit
respecter les lois qui interresse l’ordrepublic mais la transaction trempli
l’intarêt de regmement des litiges. Donc emprise de l’ordre public doit
êtremoindre car permet éviter masaisine du juge. Elle doit y être moins
soumisse. Mais cela pose des questions de frontière. Il faut distinguer l’odre
public de direction et de protection pour l’ordre puvlic de protection :
transiger c’est renoncer à ester en justice la jupc qui concerne la
renonciation au droit est ici transopiosé à la transavction, d’après lajupc on
peut reoncer à un droit public a condition qu’il soit rentere dans la patrimoin,
qu’il soit acquis au moment où il renonce, on ne peut y renoncer par avance.
c’est ainsi que l’on explique que les transaction pqui permtte de renoncer à
l’avance sont annulé. C’est cela que l’on conteste. Dans cett hypothèse ordr
epuvlic n’est pas convernai. On peut raisonner en disant qu’eune transaction
remplace un jugement, ele est nul pour défaut d’objet puisqu’une transaction
comme un litige, un jugement suppose que le droit soit née et actuel. On n
eput transiger que sur des droits né et actuel.l’intérêt à agir ne peut être
saisi que dans un droit à faire valoir. L’intérêt à agir en justuce suppose que
l’in ai un droit acquis, docn ne peut proter sur un droit futur, docn ici c’est
déauit d’objet non défaut. On ne peut transiger sur le divorce qu’après son
pronocer par le juge, car on n’a pas de prestation compensatoire avant le
prononcé du divorce. L’ordre public de protectiono pas contraignatn pour les
tansactions, on pêut y transiger après l’acquisition. Il est normal qu’il ne
s’impose pas à la transaction car se sont des intérêts privés. C’est pour cette
raison que cette possiblité de renoncer à un droit publicde protection est
toujours possibnlemeême dans les relations npn églaes. L’autre est plus
suscpetible de faire échec au transaction. La transaction a de plus en plus de
succès en matière pénale. Le législateur encourage cela . en principe ordre
public de direction fait plus obstacle.une transaction ne peut pas avoir pour
objet de sauver une acte nul de nullité absolu. C’est logique ca la volonté
individuelle n’a aucune prise sur les actes nul de nullité absolu. L’ordre public
de direction s’impose à al transaction, transigé c’est un droit encore faut-il
que le droit soit disponible.

§2 les conditions de formes

Art 2044 al 2. Le contrat doit être rédigé par écrit, mais jupe a toujours
considéré que ce n’étais pas exigé. Elle considère aussi que c’et une exigence
probatoire.

C’et une acte contractuel. La cour de cass a déjà décidé que pour modifier
une transaction on doit respecter les normes adopté pour la conclure la
transaction. Civil 1ère 10 octobre 95, bulletin 360. La question demeure
pourquoi ce principe doit l’emporter sur le consensualisme. L’explication de la
cour de cass en 95, s’explique car la transaction a entre les parties l’autorité
de la chose jugée ne dernier ressort.

C’est la forme probatoire. Exigence de l’écrit est fat à titre probatoire. Il

est alors plus exigent que le droit commun, de la preuve. Prévoit aucune
exception la cour de cass applique ne définitive le droit commun de la preuve.

Section 2 : les effets de la transaction.

Effet extinctif

Article 2052 alinéa 1er. La transaction a en tre les parties l’autorité de la

chose jugée en dernier ressortcar elle produit le même effet qu’un jugement.
Par la transaction tout action en justice qui a pour fondement l’objet de la
atransaction. Si transaction conclut avant tout action en jstice. Alors celui
qui s’en prévaut va soulever uen exception de recevabilité, si la transaction
intervient alors q’un juge a été saisie alors le juge doit se dessaisir, si la
transaction intervient en cour d’instance ; la transaction al e même effet
mais il y a des limites. La transaction ne eput être contesté par un recours
juridictionnel. A l’inverse la transaction étatn un contrat elle peut être
contesté pour les causes traditionnelles du contrat. à partir du moment où
l’effet de la transaction est puissant essentiel de déterminer avec préciison
l’objet de la transaction. Les art 2049 et 2048 pose le principe
d’interprétion stricte des contrats de transaction. L’art 2049 in fine dit que
l’on peut faire rentrer dans l’objet de la transactin tout ce que lo’n y
reconnaît. Il ya unpmricnpe d’uinterprét&aion stricte des transactions. Ce
princpe a été utilisé par la jupe face à des transactions qui portent sur des
créances passées ou futur. Le prbl c’est posé de l’interprétion des de
collitigents. Le principe de l’interprét-ion stricte ; la transaction qui fiat
suite à un licenciement ne peut porter que sur les conséquence sdu
licenciement et sur les indemnités. Seul les droits de la rupture du travail
sont sconcer. Un telle jupe est justifiée mpais on purrait s’appuyer sur un
argument plus solide. Le fondementvéritalbe de cette uupc c’et qu’il est
impossiblme de transiger sur des créances futures. Il ya toujours à garder à
l’esprti qu’lee est là pout étéeindre un litige. Peut entrainer la nullité

A l’égard des tiers.

Elle a l’autorité de la chose jugée. Qui en l’espèce s’ajoute à l’effet relatif

des conventions. L’article 2051 du CC fait uune illustration de cela. Bien
évidement dette précisioon qui semble évidente intéresse la position des
ASSEDIC qui ne peut être transigé. En revanche les co obligés eux peuvent
invoquer la transaction. 28 mars 2006, comm, bulletin 85.

§2 effet déclaratif de la transaction

La transaction remplace le jugement. Le jugement a un effet déclaratif, il ne

fait que les constater. Ce qui explique aussi l’effet rétroactif de la
transaction. Cela a une incidence lorsque la transaction a pour objet la
propriété d’un bien. Finalement la propriété reviendra à un dees co litigieant,
on considère qu’il n’y a pas eu transfert de propriété,le litigeant qui
abandonne la propriété n’est tenu d’aucune obligatioon. On va ditinguer
ldelalnovation qui a un effetextincitf dmais créateur. Essentiel de les
distinguer notamment en matière de sureté. Effet déclaratif, 3 nuances :
d’une part, l’effet déclaratif pas exclussif de tout effet constitutif, on peut
dans le cadre de transaction créer de nouveau droit et de nouvelle obligation,
à cauise de la notion vague de concession. Souvent la transaction est
l’occasion d’une nouvelle base contractuelle. Le tout forme un ensemble
indivisible.

Deuxième nuance : malgrès cette effet déclaratif, il faut avoir conscience

qu’ilk est artificiuelle, dans la mesure où on a transigé c’estque les droits
étaient douteux, le fait de la présenter comme reconnaître des droits
préexistant c’etsunraccourci car on ne sait pas si les droits n’était pas
douteux. Proposer de transiger n’est pas analyserne jupe comme la
reconnaissance des droites de la partie adverse.

Troisième nuance : comme il est assez fréquent ce n’est pas l’analyse du droit
fiscal. En matière de transaction le droit fiscal ne reocnnait oas l’effet
déclaratifde la transaction et considère qu’il y tranfert de roit et transfert
de droit apparent. Pour le droit fiscal a un effet constitutif et donc le
paiement de droit.

Titre 3 : Le dépôt

Article 1915 : la définition par le Code civil du dépôt est excellente. A l’instar
des autres contrats, il fait partie des petits contrats de 1804. Le dépôt
comme le mandat le prêt ou la transaction fait partie des petits contrats et
comme tous les autres petits contrats il se professionnalise aujourd’hui, ce
qui explique qu’en général aujourd’hui le dépôt soit « salarié » , c’est le terme
utilisé par le Code civil qui est extrêmement maladroit : dépôt salarié = dépôt
rémunéré, onéreux. Cette professionnalisation du dépôt a pu être effectuée
malgré l’article 1917 qui nous dit que le dépôt est un contrat essentiellement
gratuit (article rédigé dans les mêmes termes que l’article 1875 pour le prêt
à usage) . Le prêt à usage est gratuit dans son essence, s’il n’est pas gratuit
c’est du bail. Mais le dépôt quant à lui peut être rémunéré. 1917 a voulu dire
que le dépôt était présumé gratuit. Il peut être rémunéré mais en 1804 le
dépôt était présumé gratuit : article 1928 2° du Code qui prévoyait dès 1804
que le dépositaire pouvait recevoir un salaire. Le dépôt est présumé onéreux
lorsque le mandataire est un professionnel. De même, en 1804 on considérait
que le dépôt était conclu dans l’intérêt exclusif du déposant, d’où d’ailleurs
une révocation ad nutum du dépôt comme en matière de mandat. Aujourd’hui
on considère que lorsque le dépôt est rémunéré il est conclu dans l’intérêt
des deux parties, d’ailleurs la notion de dépôt d’intérêt commun, le dépôt
d’intérêt commun est admis dès que le dépositaire est rémunéré (or pour
qu’un mandat soit d’intérêt commun il ne suffit pas que le mandataire soit
rémunéré) . Il peut même être considéré comme conclu dans l’intérêt seul du
dépositaire lorsqu’on lui remet la chose à titre de garantie de dépôt. Ce
contrat a fait l’objet du même phénomène de spécialisation que les autres, à
la différence près que le Code civil dès 1804 prévoyait quatre dépôts
différents : le dépôt volontaire (qui est le dépôt de droit commun), le dépôt
nécessaire, hôtelier et séquestre. Ajouter à cela le dépôt hospitalier et le
dépôt irrégulier qui porte sur ds biens fongibles.

En matière de qualification, il faut distinguer le dépôt d’autres contrats qui

peuvent lui être proche : comment distinguer le dépôt du prêt ? Ce qui
distingue le dépôt du prêt c’est que le dépositaire article 1930 n’a pas le
droit sauf exception d’utiliser le bien. Ce qui caractérise le dépôt sinon c’est
l’obligation de garde : c’est l’obligation essentielle du dépôt, ce qui le
distingue d’autres contrats qui sont pourtant eux aussi marqués par ce qu’on
appelle l’obligation de conservation : bail, mandat, entreprise… Mais dans ces
différents contrats l’obligation de conservation n’est qu’un accessoire du
contrat, ce n’est pas l’obligation principale. Or pour le dépôt l’obligation de
garde est l’obligation principale et avec l’obligation de restitution cela peut
être la seule obligation. En terme de juridique c’est la même chose que
l’obligation de conservation : il pèse sur le dépositaire également une
obligation de résultat atténuée. Ce sera donc toujours une responsabilité
pour faute présumée. L’intensité de l’obligation n’est pas différente. Les
questions de qualification sont compliquées par la pratique contractuelles :
deux exemples en témoignent : le contrat de coffre-fort n’a pas été qualifié
par la Cour de cassation de contrat de bail car le bail est caractérisé par le
fait que le locataire a une certaine maîtrise du bien, ce qui n’est pas le cas
dans le cadre du coffre-fort. On aurait alors pu penser que le coffre-fort
était un contrat de dépôt, la qualification était assez tentante puisque la
banque dans ce cas a pour obligation de garder ces valeurs. L’obligation de
surveillance qui pèse sur la banque semble donc très proche pour ne pas dire
identique de l’obligation de garde du dépositaire (Le compte courant est un
contrat de dépôt) . La Cour de cassation a malgré tout rejeté la qualification
de dépôt car l’article 1919 du Code civil nous dit que le dépôt est un contrat
réel. La Cour de cassation ne peut donc pas consensualiser le dépôt. Or, dans
un contrat de coffre-fort, la Cour de cassation considère qu’il n’y a pas eu de
remise matérielle du bien à la banque, la banque ignore tout et doit ignorer
tout de ce qu’il y a dans le coffre-fort : il n’y a donc pas remise matérielle du
bien à la banque donc pas formation de contrat de dépôt. Le contrat de
coffre-fort est donc un contrat sui generis. La question s’est également
posée de savoir si on était en présence d’un dépôt ou d’un bail pour le contrat
de stationnement : il faut pour cela se référer aux stipulations
contractuelles. On va regarder si une obligation de garde a été stipulée
comme obligation essentielle du contrat : si c’est le cas ce sera un contrat de
dépôt, sinon ce sera un bail mobilier.

L’objet du dépôt : article 1918 : il ne peut porter que sur des choses
mobilières, ce qui exclut les immeubles : un contrat de gardiennage
d’immeuble est un contrat d’entreprise. Le dépôt ne peut porter sur des
personnes. Ceci a été précisé simplement parce qu’un arrêt de 1992 a choqué
la doctrine : la qualification de dépôt a été retenue pour un cadavre. Cela
qualifiait un être humain mort de bien, c’est extrêmement choquant..

Le dépôt peut porter sur des biens fongibles : l’archétype du dépôt portant
sur des biens fongibles est le contrat de compte courant. Il est alors qualifié
de dépôt irrégulier, madame Lardeux ne sait pas pourquoi.

Le prix : Il peut ne pas être déterminé ni déterminable. Si les parties

n’arrivent pas à se mettre d’accord sur le prix après l’exécution du contrat
c’est le juge qui le fixera. En revanche, on n’a pas de jurisprudence sur la
réfaction judiciaire du prix, ce qui ne veut pas dire que la réfaction judiciaire
du prix ne serait pas admise si l’on posait la question à un juge. Pour Madame
Lardeux si la question se posait il faudrait l’admettre.

Les effets du dépôt : L’obligation de garde est comme toutes les obligations
de conservation une obligation de résultat atténué. A l’obligation de garde
est associée comme en matière de bail l’obligation de restitution, obligation
de résultat atténuée. La résolution devant se faire in specie comme pour le
prêt à usage : article 1932 alinéa premier. Le dépositaire doit restituer la
chose au déposant, au déposant donc mais pas forcément au propriétaire. Le
dépôt de la chose d’autrui est valable pour la Cour de cassation. Le
dépositaire lorsqu’il restitue n’a donc pas à demander au déposant de prouver
qu’il est le propriétaire.

Concernant le moment de la restitution, des parallèles peuvent être faits

avec le prêt à usage et le mandat : le régime juridique est similaire à celui du
mandat : article 1944 du Code : la restitution doit se faire ad nutum ( = à
première demande du déposant) le déposant réclame, le dépositaire doit
restituer, et ce même si le dépôt est conclu à durée déterminée. Cela
s’explique par le fait que pour les rédacteurs du Code civil le contrat de
dépôt est conclu dans l’intérêt exclusif du déposant, même si cela est
différent aujourd’hui. Lorsque le dépôt est conclu dans l’intérêt commun, il
ne fait pas comme le mandat d’intérêt commun opposition à la restitution ad
nutum, mais il pourra faire l’objet d’une indemnisation. Pour caractériser
l‘intérêt commun il suffit que le dépôt soit rémunéré. Les clauses de dépôt
par contre qui feraient obstacle à la révocabilité ad nutum y font
effectivement obstacle, c’est une différence avec le mandat.

Ultime précision : l’article 1948 du Code civil accorde au dépositaire un droit

de rétention sur le bien pour toutes les sommes énoncées à l’article 1947 que
le déposant pourrait lui devoir : ce droit de rétention a été qualifié de droit
réel par la Cour de cassation, qualification très importante dans la mesure où
il est donc opposable à tous et même au véritable propriétaire. La remise
volontaire du bien éteint le droit de rétention.

L3 à Aix, cours de Mme Lardeux, année 08/09