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<a href=M. le Professeur Gérard Cohen- Jonathan L'arbitrage Texaco-Calasiatic contre Gouvernement Libyen; décision au fond du 19 janvier 1977 In: Annuaire français de droit international, volume 23, 1977. pp. 452-479. Citer ce document / Cite this document : Cohen-Jonathan Gérard. L'arbitrage Texaco-Calasiatic contre Gouvernement Libyen; décision au fond du 19 janvier 1977. In: Annuaire français de droit international, volume 23, 1977. pp. 452-479. doi : 10.3406/afdi.1977.2048 http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/afdi_0066-3085_1977_num_23_1_2048 " id="pdf-obj-0-2" src="pdf-obj-0-2.jpg">

L'arbitrage Texaco-Calasiatic contre Gouvernement Libyen; décision au fond du 19 janvier 1977

In: Annuaire français de droit international, volume 23, 1977. pp. 452-479.

Citer ce document / Cite this document :

Cohen-Jonathan Gérard. L'arbitrage Texaco-Calasiatic contre Gouvernement Libyen; décision au fond du 19 janvier 1977. In:

Annuaire français de droit international, volume 23, 1977. pp. 452-479.

<a href=M. le Professeur Gérard Cohen- Jonathan L'arbitrage Texaco-Calasiatic contre Gouvernement Libyen; décision au fond du 19 janvier 1977 In: Annuaire français de droit international, volume 23, 1977. pp. 452-479. Citer ce document / Cite this document : Cohen-Jonathan Gérard. L'arbitrage Texaco-Calasiatic contre Gouvernement Libyen; décision au fond du 19 janvier 1977. In: Annuaire français de droit international, volume 23, 1977. pp. 452-479. doi : 10.3406/afdi.1977.2048 http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/afdi_0066-3085_1977_num_23_1_2048 " id="pdf-obj-0-22" src="pdf-obj-0-22.jpg">

L'ARBITRAGE

TEXACO-CALASIATIC

CONTRE GOUVERNEMENT LIBYEN

(Sentence

au fond

du

19

janvier 1977)

Gérard COHEN JONATHAN

Une

importante sentence arbitrale en matière pétrolière a été prononcée

par le Président

de

 

le

la

Cour

Inter

la

République

19 janvier 1977 par l'Arbitre Unique désigné

nationale

de Justice dans

un litige opposant le Gouvernement de

Arabe de Libye d'une part, et les sociétés concessionnaires

California Asiatic Oil

Company et Texaco Overseas Petroleums Company, d'autre part(l). Les deux sociétés américaines contestaient la légalité des mesures de national isation décrétées à leur endroit en 1973 et 1974 (2) . Elles invoquaient à cet égard les garanties contenues dans leurs contrats de concession conclus en 1955 puis confirmés par le gouvernement actuel et dont les termes reproduisaient d'ailleurs ceux d'un contrat-type joint en annexe à la loi libyenne sur les pétroles de 1955. Elles se fondaient particulièrement sur les clauses d'intangibilite et de stabilisation

prévues

à

l'article 16

Dès

le

2 septembre

Devant

le refus

du

des concessions

1973,

les

(3) .

sociétés demandaient au

gouvernement libyen

des contrats.

en

que leur litige soit réglé par arbitrage conformément à l'article 28

gouvernement de nommer son arbitre, elles sollicitaient,

vertu de la clause compromissoire, la désignation d'un Arbitre unique auprès du

(*) Gérard Cohen-Jonathan,

professeur

Politiques de Strasbourg, Doyen honoraire.

à

la Faculté

de

Droit

et

des

Sciences

(1) Cette sentence au droit international, 1977, pp.

(2) La

loi

du

fond a été presque 350-389 avec un

intégralement reproduite dans le

commentaire de J.F.

Lamve.

au taux

de

51 %

tous

Journal

de

1er septembre

1973 nationalisait

les biens,

droits

et avoirs en relation avec les contrats de concession dont les deux sociétés

étaient titulaires.

La loi du 11 février 1974 s'étendait à la totalité de cet actif. V. Lauve, op. cit., p. 322.

se lit ainsi :

garantir à la société la jouissance

convention.

Les droits contractuels

ce

pourront être modifiés si

en vigueur,

la

présente

n'est par

concession sera interprétée

pétroles et des règlements en vigueur à la date de signature de

dement

par lequel

le présent

paragraphe 2 a été

incorporé dans

Toute modification ou abrogation desdits règlements sera sans

tractuels

de

la

société sans

son consentement ».

(3) La version finale dudit article amendé par un accord de 1966 entre les contractants

« Le

Gouvernement de Libye prendra toutes les dispositions nécessaires pour

de tous les

droits qui lui

créés

par

sont conférés

la

présente

par la présente concession ne

demeurera

loi

sur

les

l'amen

concession.

expressément

accord

mutuel des parties. Tant qu'elle

en

conformité de

la

l'accord adoptant

le contrat

de

effet

sur

les droits

con

453

Président

de

la

Cour Internationale de Justice. Celui-ci appela à

ces fonctions

le Professeur René-Jean Dupuy. Parmi les pièces remises à l'Arbitre, le seul document important émanant du gouvernement libyen consistait en un mémorandum dont l'essentiel de l'argument ationvisait à démontrer qu'il n'y avait pas lieu à arbitrage dans la présente affaire. Scindant la procédure arbitrale en deux phases le Tribunal prononça le 27 novembre 1975 une sentence préliminaire par laquelle il se déclarait com

pétent

pour connaître du litige au fonds (4) . Le gouvernement refusa

de participer

à la procédure. Il devait persister dans cette attitude au cours de la seconde phase

de la procédure.

pêchait

Le Tribunal arbitral devait alors

décider que

ce

défaut n'em

nullement les sociétés demanderesses comparantes «de demander à l'Ar

bitre

ne

unique de

leur

adjuger leurs

conclusions»

ces

pourrait le

faire que

«dans la mesure

étant entendu

que celui-ci

conclusions

sont fondées

en

fait et droit» conformément au règlement de procédure.

H est évident que le défaut du défendeur rend

Cela explique peut-être

la

toujours plus délicate la tâche

a

témoigné à propos

de l'Arbitre.

prudence dont il

d'allégations — telles que

le caractère discriminatoire et politique des mesures

de nationalisation — qui auraient exigé un véritable débat contradictoire sur les

faits incriminés. Par ailleurs, cela

permet de comprendre pourquoi

en

plus

des

objections présentées par le gouvernement dans le

bitre

mémorandum de 1974, l'Ar

et les sociétés demanderesses aient tenu à envisager d'autres arguments que

le gouvernement défendeur aurait pu présenter s'il avait accepté de participer à la procédure. Dans sa sentence au fond, l'Arbitre unique devait pour l'essentiel adjuger aux demanderesses leurs conclusions en décidant :

— que les contrats de concession litigieux ont un caractère obligatoire pour les

parties

— que

le

gouvernement libyen, en adoptant des

mesures de

nationalisation en

1973 et en 1974, a manqué aux obligations qui résultaient pour lui de ces contrats,

— que le gouvernement libyen leur donner plein effet.

Arbitrage

entre un

Etat

et

est

deux

en droit tenu d'exécuter

ces

contrats et

de

sociétés privées, cette affaire s'inscrit

dans

une catégorie juridique bien connue sinon bien définie (5). L'Arbitre saura d'ailleurs reconnaître cette parenté puisqu'il invoquera souvent ces précédents dits «trans nationaux» et en particulier la sentence de l'Aramco par rapport à laquelle la présente sentence représente à la fois un prolongement et un approfondissement.

(4) Pour l'analyse de

p. 325.

avait

de

la

la sentence préliminaire,

montrer qu'il n'y

les

on

se

reportera à

matière à

l'article précité

de

J.F. Laltve,

vernement

conséquence

s'étendre à

A l'effet de

avait pas

arbitrage, le gou

pour

effet devait

notamment prétendu que

mettre

à

néant

les

clause

mesures de

nationalisation ayant eu

leur

contrats de

concession eux-mêmes,

compromissoire prévue à l'article 28.

Un argument semblable avait

série C,

été présenté par les gouvernements défendeurs dans les affaires Losinger (C.P.J.I.,

n° 78, p. 110) et Lena Goldfields (op. cit. infra, p. 31) ainsi que dans l'affaire de l'Anglo-Iranian.

L'arbitre a bien entendu repoussé une telle allégation au nom du principe

de la clause compromissoire.

international que

C'est

en

effet

l'accord compromissoire,

il

a

trait,

l'acte juridique auquel

excluant qu'il puisse

(5)

être affecté

un

qu'il

principe

général

du

de l'autonomie

droit de l'arbitrage

ou

inclus

dans

soit conclu séparément

invalidité

de

pp.

law reports,

présente toujours une

par

une

éventuelle

en matière

privé,

1963,

complète autonomie juridique,

de

cet

acte.

Principales sentences arbitrales

de droit international

concession : Sentence ARAMCO,

272-363;

1951,

Petroleum Development

pp.

144-161;

1951,

pp.

Petroleum

161-164;

Reports,

Revue critique

L.T.D.

v. Sheikh of Abu-Dhabi, International

v.

Ruler

of

Qatar,

Development (Qatar)

Ruler

of

Qatar

v.

International Law Reports,

International Marine Oil Company Ltd,

International Law

1953, pp. 534-547; Sapphire International Petroleums Ltd v.

International Law Reports,

n° 35,

pp.

136-192;

National Iranian Oil Company,

v.

Soviet

Lena Goldfields Company Ltd

Government, Cornell Law Quarterly, 36 (1950-1), p. 31.

  • 454 JURISPRUDENCE INTERNATIONALE

En effet, jamais aussi clairement un Tribunal n'avait établi les conditions d'inter

nationalisation

d'un contrat et la portée d'une telle internationalisation, la

valeur

des clauses de stabilisation et les limites au pouvoir de nationalisation. Tirant toutes

les conséquences de l'évolution du droit international, l'Arbire saura également

rester

dans le

cadre de

sa

fonction juridictionnelle en ne statuant que

selon

le

droit positif. Cela l'amènera

« droit en formation »

cependant à

se

livrer

à

une analyse

fouillée du

contenu dans les

résolutions de l'Assemblée Générale

des

Nations-Unies pour y déceler les éléments tangibles de consensus dans

la

com

munauté

internationale actuelle.

De cette sentence au fond, fort riche et fort longue, il paraît impossible d'en commenter tous les aspects. Nous voudrions attirer l'attention sur les questions qui sont soulevées à propos de la force obligatoire des contrats litigieux puis de la légalité des actes de nationalisation.

I. — LE CARACTÈRE OBUGATOIRE DES CONTRATS DE CONCESSION

Pour apprécier le caractère obligatoire des contrats de concession (6)

et

le

contenu des obligations souscrites par les parties, l'arbitre devait rechercher quelle

était la loi régissant le contrat. Sur ce point, le contrat contenait

précises

mais l'Arbitre estime nécessaire

des

indications

mesure

de rechercher si et dans quelle

les

parties avaient le

droit de

désigner

cette

loi

en

toute

liberté,

quelle

était

l'étendue du principe de l'autonomie

de la volonté. Pour la mesurer

il convenait

donc de résoudre une première question à savoir déterminer l'ordre juridique

dans

lequel la

clause

désignant la loi applicable venait

s'inscrire et d'où

cette

même clause tirait sa force obligatoire. C'est pourquoi, l'Arbitre estime nécessaire

de faire la distinction entre

«la loi qui régit le contrat et l'ordre juridique dont

dérive le caractère obligatoire du contrat» (7). A ce dernier point de vue le

Tribunal de

litigieux

céans tiendra pour acquis d'emblée

dans

le

que les

contrats de concession

C'est

à propos

de

de

se situent

domaine du droit international.

cette première proposition qu'on mesurera un des apports les plus originaux

la

sentence. Dans un second temps, l'Arbitre déterminera le droit applicable sur

le fonds du litige et en fera application dans le cas concret.

A) Le contrat tire sa validité de l'ordre juridique international.

A moins de souscrire à la théorie des contrats sans loi (que l'Arbitre rejettera

tout contrat trouve son fondement soit

dans une

loi interne,

soit

par ailleurs)

dans la loi internationale. Ce choix dépend de la volonté des parties contractantes

qui ont à leur disposition plusieurs moyens pour internationaliser leurs relations.

Mais sur le principe tout d'abord, l'Arbitre devait expliquer en quoi un tel ra

ttachement

initial à l'ordre juridique international était concevable juridiquement.

(6) A

des

titre

actes

préliminaire,

de

l'Arbitre se

rangeant à

l'opinion

générale

avait

considéré

(V.

Cohen

que

concession de

en

ce type possédaient un caractère contractuel

droit international

public ».

Thèse Paris

Jonathan,

pp.

« Les concessions

1966. Ronéotée

133-134).

(7) Pour reprendre les termes du Professeur G. Van Hecke. Observations préliminaires

au rapport provisoire préparé pour l'Institut de droit international sur les accords entre un

personne International 1977, I, 207.

une

Etat

et

privée

étrangère, question n° 22.

Annuaire

de

l'Institut de

Droit

l'arbitrage texaco-calasiatic c. libye

455

1) Le Tprincvpe du rattachement à l'ordre juridique international.

Afin de justifier une semblable possibilité, l'Arbitrage devait réfuter plusieurs

où elles

objections qui sont d'ailleurs étroitement liées entre elles dans la mesure

ont comme point de dénier à l'individu toute personnalité internationale et final

ement de considérer le droit international comme un droit purement interétatique.

a) Le rattachement automatique du contrat à un droit national.

Que tout contrat entre un Etat et une personne privée relève nécessairement

interne, cela

semble

bien résulter

du

dictum

célèbre

par

de l'ordre juridique

lequel

la

Cour permanente de justice internationale a

déclaré dans

les arrêts

relatifs aux emprunts serbes et brésiliens:

«Tout contrat qui n'est pas un contrat entre des Etats en

tant que

sujets

du droit international a son fondement dans

savoir quelle

est cette loi fait l'objet de la

une loi nationale. La

question de

on

partie du droit qu'aujourd'hui

désigne le plus souvent sous le nom de droit international privé ou de théorie

du

conflit des lois» (8).

C'est sur cette formule, à première vue péremptoire, que s'appuient quelques auteurs (9) ou certains gouvernements défendeurs devant des juridictions inter

nationales

(10)

à

l'effet de marquer le rattachement automatique des contrats de

concession à un droit national.

Or,

comme va le

démontrer l'Arbitre un tel

dogme n'est qu'apparent.

— Le

Tribunal proposera tout d'abord une lecture nouvelle

du dictum

de

la C.P.J.I. en montrant que la Cour n'avait posé en pareille matière qu'une

pré

somption

qui pouvait très bien être renversée selon les circonstances.

de la sentence mérite d'être entièrement cité :

Ce passage

« Cette formule ne paraît pas avoir eu une valeur absolue aux yeux

de la

Cour permanente de justice internationale elle-même et celle-ci semble bien avoir prévu, dès 1929, que les contrats conclus entre Etats et personnes privées étrangères pouvaient être soumis à un droit de caractère véritablement inter

national

puisque, si

on

poursuit la

lecture

du

texte

de sa

sentence, on

y lit

ceci :

« Les

règles

peuvent

être

communes à

établies

par des conventions internationales

plusieurs

ou

Etats

et

des coutumes

même

être

et,

dans

ce

dernier cas, avoir le caractère d'un vrai

permanente

à

ces

contrats est

droit international». Si donc la

fait qu'une

conséquence qu'il

Cour

de justice internationale en 1929 tirait du

un Etat

souverain la

des parties

« être

ne pouvait

présumé avoir soumis la substance de sa dette et la

validité des engagements

admettait fort

pris par lui à ce sujet à une loi autre que sa propre loi», elle

bien

que ce

principe pouvait

être écarté

selon les

cas

d'espèce (11).

— Au surplus,

comme le

note l'Arbitre,

l'analyse juridique s'est beaucoup

affinée dans ce domaine depuis 1929. Force est de constater que la pratique contrac

tuelletend de plus en plus à

« délocaliser » le contrat, c'est-à-dire

à rompre son

rattachement automatique à un droit national (12) . Si la loi interne et spécialement

celle de l'Etat contractant se trouve régir le contrat c'est uniquement en vertu de

(8) C.P.J.I., série A, n° 20, p. 41.

(9) Amerasinghe Ajil, 1964, p. 905;

de droit public

(10) V.

la

«State Breaches

of

contracts with

aliens and

international law»;

G. Vedel

« Le problème de l'arbitrage entre gouvernements ou personnes

l'Arbitrage,

1961,

n° 2,

p.

116.

CJJ.

et personnes de droit privé » Revue de

position

de

l'Iran dans

l'affaire de l'Anglo-Iranian OU Company.

Mémoires et plaidoiries, p. 286 et suiv.

(11) S

27 op. cit., p. 354.

  • 456 JURISPRUDENCE INTERNATIONALE

l'accord des parties.

Comme le souligne l'Arbitre :

« Sous

la

de

poussée des besoins

la volonté

apparaît

du commerce international, le

principe de l'autonomie

aujourd'hui comme beaucoup plus lourd de sens qu'à la fin des années 1920 » (13) .

Si

les contrats de concession ne dépendent pas

« mécaniquement » d'un droit

national, sont-ils pour autant régis par le droit international ?

intermédiaire a été présentée.

Une explication

b)

Le

rattachement du contrat à un troisième ordre juridique.

Tirant les conséquences de cet effort pour soustraire le contrat à l'emprise du

droit national, certains auteurs ont proposé de rattacher le contrat, non pas au droit international proprement dit, mais à un troisième ordre, intermédiaire entre le droit interne et le droit internatonal.

Ainsi Verdross a

émis

l'opinion que certains contrats, échappant à l'emprise

le droit international public, du droit international ». Ces

d'un droit national

«ne

sont pas non plus régis par

des actes entre sujets

car ce ne sont pas des traités,

accords forment un troisième groupe caractérisé par le fait que lels droits établis

sont

soumis à

un nouvel

ordre juridique

créé

par la

volonté des

parties, la

lex

contractas, qui

vanda»(14).

puiserait sa validité dans

le principe général

«Pacta

sunt ser-

Cette thèse

a été sévèrement critiquée

en doctrine (15) .

Sans doute,

sur

le

plan pratique,

permet-elle

de rendre

compte

de

certaines concessions

méticuleusement rédigées, dans lesquelles les parties ont tenté de faire entrer dans la sphère contractuelle le maximum de relations de telle sorte que le contrat puisse se suffire à lui-même. Néanmoins, sur le plan juridique, il est difficile d'admettre

que la volonté des parties soit susceptible d'engendrer à elle seule un ordre

juri

dique

indépendant.

«Le principe

pacta sunt servanda

et

celui

de l'autonomie

de la volonté eux-mêmes ne flottent pas dans le vide et il faut un système de droit

pour leur conférer force juridique » (16) .

Dans

la

sentence Aramco, le tribunal devait d'ailleurs rejeter

cette théorie

en

des

termes exemplaires :

«II est certain qu'un

sur

un droit,

contrat quelconque ne peus

ce n'est

pas

une

exister in vacuo,

mais

doit reposer

opération pleinement abandonnée

à la libre volonté des parties; elle est nécessairement fondée sur un droit positif donnant des effets juridiques aux manifestations réciproques et concordantes

de la volonté des cocontractants.

Sans

un

droit

qui

préside à

sa création,

la

convention n'est pas même concevable. La volonté ne peut engendrer un rapport conventionnel que si le droit dont elle relève lui en donne préalablemet le pouvoir» (17).

Pour d'autres auteurs,

il

n'y aurait

développement économique mais tous les

pas

une

lex contractus par

accord de

contrats de

ce

genre se rattacheraient

(12) L'évolution de Ainsi la Cour de Paris

la jurisprudence française dans

vient de

déclarer que

« compte

ce domaine

tenu

de

est

symptoma tique.

de

la

clause

l'autonomie

compromissoire instituant un arbitrage dans un contrat international,

indépendamment de la référence à

de

le

droit international privé

(13) § 29 p. 355.

(14) Varia

même sens

juris

v.

1976,

Business Lawyer 1960, p. 860. (15) Battifol, Problèmes

toute loi

507

étatique >

(13 décembre

1959,

note Oppetit).

gentium Liber Amicorum J.P.A. François

Boubquin

celle-ci est valable

1975, Revue

critique

pp.

355

et

s.

Dans

The

l'Institut des

The

proper law

« Arbitration and Economie Development Agreements »

des

contrats privés 1961-1962,
contrats privés
1961-1962,

internationaux, Cours de

pp.

121

ss.

Manx,

tome 2,

Hautes Etudes Internationales, Paris

of contracts concluded by International persons, Bybh., 1959, p. 42.

(16) P. Weil,

« Problèmes

R.C.A.D.I., 1969, III, p. 181.

(17) Op. cit., p. 312.

relatifs aux contrats passés entre un Etat et un particulier ».

l'arbitrage texaco-calasiatic c. libye

457

à

un ordre

juridique unique mais nouveau:

le

«droit transnational » (18) , tro

isième

structure intermédiaire entre les droits nationaux et le droit international.

Selon

M.

Lalive, cette nouvelle

«les mercatoria» puiserait son contenu en

partie du droit local,

en partie

des stipulations mêmes du contrat, en partie

enfin

des principes

généraux (19). En

fait,

on

voit

mal

en

quoi

ce

corps

de

règles

se distinguerait vraiment des

«principes

généraux du droit reconnus

par

les

nations civilisées », source classique du droit des gens ! Dans le

cas contraire, on

se demande quelle serait sa consistance exacte. En vérité, ce

« tiers ordre » proposé

par M. Lalive est aussi suspendu dans le vide que celui qui découlerait de chaque lex contractus. C'est une construction doctrinale qui n'a d'autre intérêt que de montrer que les règles matérielles s'appliquant aux contrats «transnationaux» se distinguent

à la fois des

règles purement internes et des normes internationales

régissant les

rapports entre Etats. Situation qui n'est pas nouvelle

car le juge international, à

l'occasion même de litiges interétatiques portant sur des problèmes de concessions

de ce genre, s'est souvent livré à une recherche de ces règles spéciales en fonction du rapport de droit considéré. Dans la présente affaire, l'Arbitre ne s'attache pas à l'examen en soi de ces

deux théories (20) . Il les écarte simplement en constatant

« qu'en l'espèce

les

parties

contractantes n'ont pas entendu faire

de

leur

contrat la

seule

et unique

loi

de

leurs rapport mais qu'elles

ont,

au

contraire,

fait

le

choix

d'un

système

juridique destiné à les régir», celui indiqué à l'article 28 de la concession.

Rejoignant le point

de vue

exprimé

par

une partie de

la Doctrine, l'Arbitre

va au contraire démontrer que les contrats litigieux se rattachent directement au

droit international public proprement dit.

c) Le rattachement direct du contrat au droit international.

C'est là

un des points les plus intéressants de cette sentence.

En

réserve des précisions qui seront apportées

par la suite sur le moyen

effet, sous

de l'inter

nationalisation,

«le

Tribunal de céans

tiendra

pour acquis

d'emblée que

les

... contrats de concession litigieux se situent dans le domaine du droit international (et que celui-ci leur donnait le droit de choisir la loi qui allait régir leurs relations contractuelles) » (21) .

Ainsi,

pour

la

nette la possibilité

première fois, un

de situer dans

Tribunal arbitral

affirme de manière aussi

Etat

l'ordre international un contrat entre un

et

un

personne privée.

Sur

le

plan des principes

l'Arbitre devait justifier une

position qui

bien entendu a des prolongements au-delà

du

cas

des concessions

litigieuses. Quelles sont, en effet, les difficultés qui semblaient faire obstacle à une telle solution ? Elles se résument en une double objection complémentaire : l'individu n'est pas comme l'Etat sujet de droit international; le contrat internationalisé ne saurait relever du droit international public parce qu'il n'est pas assimilable à un traité entre Etats (22). En d'autres termes, affirmer qu'un contrat de ce genre se

(18) Selon l'expression

(19)

« Un

de

Jessup, suisse
Jessup,
suisse

« Transnational law »,

entre

un

organisme

1956.

d'Etat

récent arbitrage

et

une société

privée

étrangère ». Annuaire suisse de droit international,

« The

general

principles of law

que

(20) II semble

1962, pp. 296-297, v.

également Me Naer

1957,

p.

7.

qui

1933 n'ayant

recognized by civilized

une

nations », Bybil,

l'Arbitre ait rassemblé sous

même analyse deux théories

< La convention

de

ne sont pas, comme nous

(21) § 35, p. 357.

(22) Dans

pas elle
pas
elle

l'avons montré, absolument identiques.

le Tribunal

déclare

la sentence Aramco,

été conclue

ne relève

entre deux Etats mais entre un Etat et une

pas

du

droit

international public »

à

propos

(op. cit.,

sur

du Rapport

compagnie privée américaine,

p.

les

313) .

V.

les discussions

à

nationalisations,

Annuaire

l'Institut de Droit International

1952, T. II, p. 314; v.Verdross, op. cit. supra.

  • 458 JURISPRUDENCE INTERNATIONALE

rattacherait directement au droit international, aboutirait à ce résultat forcément

déraisonnable que l'Etat et l'individu seraient exactement les mêmes sujets du droit international !

H s'agit

d'une position figée

qui

ne

tient pas compte

de l'évolution

du

droit international et des exigences de la vie internationale. Comme nous l'avions

noté dès 1966 : il est assez artificiel de raisonner de

cette manière. Il

ne faut pas

perdre

de

vue

un certain

nombre de vérités élémentaires : le droit international

est un ordre juridique comprenant

férents.

des règles

diverses et des destinataires

dif

Le droit traditionnel interétatique s'appliquera aux relations interétatiques

de

droit

que

si ceux-ci

par leur

nature,

et ne s'appliquera à d'autres rapports

autorisent une telle application. La société internationale est composée de plusieurs

catégories

de

sujets qui

ne

sont pas forcément

identiques sous

tous

les

angles.

Aussi bien les règles créées par et pour une catégorie de sujets ne s'appliqueront

pas automatiquement aux

Cette manière de

autres sujets

de

droit (23) .

dans

voir trouvait

un appui

l'opinion émise par

la

Cour

Internationale de Justice dans son Avis sur les réparations du 11 avril 1949, selon

laquelle

«les sujets de droit,

dans un système juridique, ne

leur

sont pas

identiques

quant à la nature ou à l'étendue de leurs droits, ...

nature dépend des besoins

de la Communauté.

histoire, a

Le développement du droit international au

cours

de

son

été influencée par les exigences

de la vie internationale».

C'est pour

inter

quoi en toute logique

nationales

pas

sont aussi

l'on admet communément que si les organisations

des sujets

du

celle

droit

des gens

leur capacité juridique n'est

les accords

interna

tout autant identique à

des Etats. En particulier,

tionaux

qu'elles concluent n'obéissent pas forcément, comme l'on sait,

été

codifié dans

la

convention de

Vienne.

au

droit

interétatique tel qu'il a

un

Ne peut-on raisonner de la même manière dans l'hypothèse d'un contrat entre

Etat

et

une

personne privée ?

Cette dernière n'est pas normalement sujet

de droit international mais rien n'empêche un Etat souverain d'élever son parte

naire contractuel au

niveau du droit international pour les besoins de la relation

contractuelle. Une telle reconnaissance

a

un

effet constitutif et comme

telle

est

affectée des deux

caractéristiques que l'on y attache habituellement (24).

Cette

reconnaissance est relative c'est-à-dire qu'elle ne déploie des conséquences juri diques que dans les rapports entre l'Etat et son co-contractant; d'autre part et

surtout, cette reconnaissance est fonctionnelle c'est-à-dire qu'elle n'engendre qu'une capacité internationale limitée dans le cadre du rapport de droit considéré.

Ces considérations se retrouvent pleinement explicitées dans la sentence arbi

trale. Le Tribunal pour éviter toute « méprise » entend bien préciser que « l'inte

rnationalisation

de certains contrats conclus entre un Etat et une personne privée

ne tend pas à conférer à cette dernière des compétences comparables à celles d'un Etat mais seulement certaines capacités lui permettant d'agir au plan international pour faire valoir les droits résultant pour elle d'un contrat internationalisé » (§ 48) . S'appuyant notamment sur les travaux du professeur Garcia Amador(25) le Tribu nalremarque en effet que la notion de capacité juridique internationale ne se confond pas avec celle d'Etat. Si les Etats, sujets originaires du droit des gens, disposent de toutes les capacités offertes par celui-ci, les autres sujets ne jouissent

(23)

Cohen Jonathan, op. cit., p. 591.

(24) J. Charpentier,

< La reconnaissance internationale et l'évolution

responsabilité des Etats,

du droit des gens »

Paris, Pedone 1956.

(25) Quatrième rapport sur la Responsabilité internationale. Annuaire de la Commission

1959,

p.

32.

Contrairement à

n'accorde

M. Garcia

aucune

qui

du droit international, vol. II, Doc. A/CN.4/119,

Amador, M.

portance

aux

Ago,

sur la notion de

dans

son rapport

sur la

im

pèse

contrats internationalisés, et ne semble pas percevoir l'équivoque

« droit transnational ». Annuaire C.D.I.

1976,

II,

p.

73,

note

379.

l'arbitrage texaco-calasiatic c. libye

459

que de capacités limitées, affectées à des fins déterminées (26) . « En d'autre termes, déclarer qu'un contrat entre un Etat et une personne privée se situe dans l'ordre juridique international signifie qu'aux fins de l'interprétation et de l'exécution du contrat, il convient de reconnaître au co-contractant privé des capacités inter

nationales

spécifiques. Mais à la différence de l'Etat, la personne privée n'a qu'une

...

47).

pas

Ceci posé, l'objection selon laquelle

relever du

un contrat inter

qu'il

n'est

pas

droit international parce

capacité limitée» nationalisé

ne

pourrait

assimilable à un traité, tombe d'elle-même. De même qu'il fait place à des sujets

différents, le droit international, tel qu'il a évolué depuis la vieille jurisprudence

de la C.P.J.I., régit bien d'autres accords que les traités.

bitre

:

« Bien qu'ils

ne se confondent pas avec

Comme le

déclare

l'Ar

Etats

les traités, les contrats entre

et personnes privées peuvent néanmoins, sous certaines conditions, relever d'une

branche particulière et nouvelle du droit international : le droit international des contrats ». Notons bien que l'Arbitre ne rattache nullement les contrats internationalisés

à un hypothétique troisième ordre. Il considère à juste titre qu'au sein du

droit

international les règles doivent être différenciées en fonction du rapport de droit

considéré. L'internationalisation des contrats n'a

pas pour

effet

de

faire

de

ces

derniers des traités ou

de leur rendre applicables les

règles régissant les traités.

Le « droit international des contrats » est justement ce corps de règles qui semblent

être plus adaptées à cette catégorie particulière de contrats entre Etats et person nesprivées (27).

2) Les moyens de l'internationalisation du contrat.

Le principe même du rattachement des contrats litigieux à l'ordre juridique international ne soulevant plus d'objections, il restait à déterminer quels étaient les moyens en vue de parvenir à une telle internationalisation. Le Tribunal devait mentionner trois critères qui en l'espèce convergeaient pour donner aux contrats litigieux leur caractère international : la référence au droit international comme droit applicable, l'internationalisation de la procédure d'arbitrage, la nature d'accord de développement économique.

a) La clause concernant le droit applicable.

Tout d'abord,

le Tribunal

estime que

la référence

faite,

dans

la

clause

généraux

 

de

concernant le droit applicable, aux principes généraux du droit constitue un pre

mier

tains

procédé d'internationalisation, même si cette référence n'exclut pas sous cer

rapports l'application du

droit

interne (28) . En effet,

ces

principes

étant ceux qui figurent dans l'article 38 du Statut de la Cour Internationale de Jus

tice constituent une des sources du droit international : ils peuvent figurer seuls dans la clause ou concurremment avec un droit national, spécialement avec le droit

de l'Etat contractant»

41).

A fortiori

la

référence directe

aux principes

droit international comporte les

mêmes effets puisque ces derniers constituent

une catégorie plus large, englobant l'ensemble des sources du droit international

y compris les principes généraux du droit (29) .

(26) (Souligné par

nous).

§

32.

V.

F.A.

Mann,

€ Contrats

entre Etats

et personnes

privées étrangères : the theoretical approach towards the law governing contracts between

States and private persons ».

(27) (28) V.
(27)
(28) V.

(29) Nous tenterons

Revue

belge de droit international,

1975,

p. 564.

Nous reviendrons sur cette notion à propos de la loi applicable au fond du litige.

infra

les

observations

à propos du droit applicable

aux contrats litigieux.

de préciser les rapports entre ces deux notions à propos du

« droit

applicable aux contrats litigieux » (infra) .

  • 460 JURISPRUDENCE INTERNATIONALE

En ce qui concerne les concessions litigieuses, la clause d'internationalisation du droit matériel était la plus nette qui soit. En effet, il était prévu à l'article 28 :

«La présente concession sera régie conformément aux principes de la loi

ces principes peuvent

avoir de

commun avec les principes

elle sera régie confo

...

dont il a

été fait

libyenne en ce que

du droit international; en l'absence de points communs

... rmément aux principes généraux du droit y compris ceux

application par des juridictions internationales».

Comme le note justement l'Arbitre : ces principes du droit international doivent en l'espèce servir de pierre de touche pour l'application de la loi libyenne puisque c'est seulement si elle leur est conforme qu'elle doit être appliquée. Autrement,

on se basera sur les principes généraux du droit. Dans bien d'autres

contrats de

ce

genre référence expresse est faite aux

principes généraux

du

droit, selon

un

système plus ou moins complexe. Il en est ainsi de la clause commune à diverses concessions,

intéressant plu

sieurs

Etats du Moyen-Orient et de l'Asie

aux termes de laquelle :

« Les parties s'engagent

à

exécuter les dispositions

du présent

contrat

conformément aux principes de la bonne foi et de la bonne volonté. Les parties

au présent accord étant de nationalités diverses, ledit Accord sera interprété

et appliqué conformément aux principes de droit communs au (Koweit) et au

(Japon), et à leur défaut, par les principes du droit généralement reconnus

par

les nations civilisées, y compris ceux dont les tribunaux internationaux ont fait application » (30).

On constate que dans cette hypothèse, le premier élément de solution consiste

à rechercher les principes généraux dans un cadre restreint — voire comme ici,

bilatéral — .

Il

ne

sera fait

appel

aux principes dits

« universels »

qu'à

titre

subsidiaire. Mais qu'il s'agisse de principes généraux d'application restreinte ou d'application universelle, la référence qui en est faite a pour effet d'internationaliser les relations des parties. Dans d'autres hypothèses au contraire, les éléments d'internationalisation sont très fragmentaires ou peu clairs. Les Arbitres se sont pourtant souvent contentés de ces indices isolés ou assez faibles pour conclure à l'applicabilité des principes généraux du droit. Dans certains cas l'appel aux prin cipes généraux du droit était sans doute rendu nécessaire par la totale inadaptation du droit interne de l'Etat contractant en matière pétrolière. Il en fallait ainsi dans l'affaire Petroleum Development Ltd contre Souverain d'Abu Dabi en 1951(31) et International Marine Oil Company contre Sauverain de Quatar en 1953(32).

(30) Accord du

5

juillet

1958

entre le

Koweit

et l'Arabian

Oil

Co

(art.

39)

cité

par

Delaume « Des sitpulations de droit applicable dans les accords de prêt et de développement

économique et de leur rôle », Revue Belge de Droit International,

(31) A la

recherche du droit applicable,

le

1968, p. 345.

surarbitre Lord Asquith of Bishopstone

a

relevé que la législation de la Principauté était de toute façon inutilisable ou complètement

inadaptée aux

bonne

foi,

à

estime que

contrats commerciaux

la

sincérité

et

à

la

modernes. En

à

se défaut d'indications

civilisées,

à

voir

144). Dans

référant dans

leur contrat

à

la

raison et

plus précises, l'Arbitre

tout droit interne.

C'est

et la

naturel

anglais l'e

dans l'affaire

les parties

semblent bien avoir exclu l'application de

référer

« aux principes

pourquoi il devait

pratique

décider de se

la

enracinés dans le bon sens

une

dans

sorte

le

de

droit

droit

le même sens,

commune de

généralité des nations

moderne ». Peut-être sa nationalité l'a-t-elle poussée

xpression

de ce droit naturel moderne

...

(op. cit., p.

Société Rialet c. /gouvernement d'Ethiopie (1929) l'Arbitre a finalement appliqué les « prin

cipes

de droit généralement admis » et le

« droit public

européen » en l'absence d'un

1929, VIII,

p.

744.

droit

administratif élaboré propre à l'Ethiopie. Rec. T.A.M.

estime que les parties

entendu soumettre leurs relations aux principes de (I.L.B., 1953, p. 545).

(32) Dans cette affaire, le surarbitre, dans le silence du contrat sur le droit applicable,

ont sûrement entendu écarter l'application du droit national

« justice,

equity and

et ont

good conscience »

l'arbitrage texaco-calasiatic c. libye

461

Dans d'autres affaires au contraire le droit interne de l'Etat contractant n'était pas techniquement rudimentaire, mais comme l'explique l'Arbitre (§ 42), le recours aux principes généraux se justifiait par la nécessité pour le contractant privé de se protéger contre des modifications unilatérales et brutales de la législation de l'Etat contractant : il jouait donc un rôle important dans l'équilibre contractuel voulu par les parties. Tout en reconnaissant le bien-fondé de la motivation exposée ci-dessus par

l'Arbitre, force est cependant de reconnaître que dans les

deux affaires qu'il cite

les indices sur lesquels les tribunaux se sont appuyés pour justifier l'application

des principes généraux sont peut-être discutables.

Ceci

est le

cas dans l'affaire

règles

de la

bonne foi jointe

à

une manifestation de la

déterminée de

Sapphire. L'Arbitre voit dans la référence aux

l'absence de

toute référence à

un droit national

«de se soustraire à

une législation

sur la

du droit fondées

volonté des parties

et

de faire

droit strict

appel aux règles

raison, communes aux nations civilisées. Cette volonté implicite semble d'autant

plus nette que sur un point particulier — la définition de la

force majeure — le

contrat renvoie expressément au droit international public. Les conclusions du

juge Cavin n'ont pas été partagées par quelques auteurs. G.R. Delaume pour sa part, estime que la loi iranienne affectée par une clause de stabilisation, n'en conservait

pas moins la valeur d'une loi de référence. Quant à l'article relatif à la

définition

de la force majeure selon le droit international il est difficile de lui attribuer une

valeur localisa trice justifiant l'internationalisation de l'ensemble de l'accord (33) .

De la

même manière,

dans

l'affaire de

la

Lena

Goldfields (1930)

l'Arbitre

devait tirer d'une

clause de choice of law assez peu expressive (34)

la conclusion

qu'il fallait appliquer — pour ce qui concernait l'exécution du contrat à l'intérieur

de l'U.R.S.S.

— les principes généraux du droit tels que

reconnus à

l'article 38

du Statut de la C.P.J.I., car

« many terms of the contract contemplated the appli

cation of international rather than national law». On pourra bien sûr toujours critiquer l'analyse effectuée par tel ou tel arbitre.

Mais on doit en tirer déjà un enseignement plus général. Il est manifeste en effet, qu'à défaut de choix express dans la loi applicable, les caractéristiques présentées

par ces

«accords de développement économique» et surtout le fait que

le

juge

droit interne

de

auront

notion de bonne

tout

au

le caractère

du contrat est international ont incité l'Arbitre

à se référer assez facilement aux

principes généraux du droit. Autrement dit, s'agissant

vieille présomption sur le droit applicable

de contrats de ce genre la

le

est renversée :

l'Etat contractant n'aura de chance d'être appliqué

prévu;

par

contre, dans

le silence

des

parties

il

que si cela est expressément

sera

présumé qu'elles

la

voulu rejeter l'application de tout droit interne et par-delà

foi ou de bonne volonté se référer aux principes moins pour une partie de leurs relations juridiques.

généraux du droit,

C'est dire aussi

indissociable qui lie ce premier élément à l'internationalisation procédurale.

b) La clause d'arbitrage.

Un autre procédé d'internationalisation résulte de l'insertion d'une clause pré

que

les éventuels différends qui

pourront s'élever à

propos

de l'inte

et de l'exécution du contrat seront soumis à l'arbitrage. Pour le Tribunal

double

portée : d'une part l'institution de l'arbitrage sera

d'autre

part,

en ce

qui concerne

le

droit

voyant

rprétation

« une telle clause a une

celle qu'établie le droit international;

(33) Delaume, op. cit., p. 349.

(34)

good

« The

will

parties base and
parties base
and

good faith

their relations with regard to this agreement

as

well

as

on the principles

of

the

of

reasonable interpretation of the terms

agreement ».

  • 462 JURISPRUDENCE INTERNATIONALE

applicable au fond du différend lui-même, l'insertion de clauses arbitrales a pour effet de conduire à faire appel aux règles du droit international ». Il faut reprendre ici ces deux éléments qui ne se situent pas au même niveau.

L — En ce qui concerne le phénomène de l'internationalisation procédurale propre ment dite, l'Arbitre s'est référé à plusieurs éléments pour le justifier.

Il

reprend en premier lieu l'analyse effectuée par

A défaut d'accord

entre les

le Tribunal dans

l'affaire

de l'Aramco.

parties ce tribunal

devait préciser le

système de droit applicable à la procédure arbitrale. Fallait-il par exemple, selon

une

présomption admise en droit international privé (35)

appliquer la

loi

du

pays

où il siégeait, ici la loi

genevoise.

En

cas de

réponse affirmative,

il fallait

puisse

bien en mesurer les conséquences en particulier le fait que l'Etat de siège

exercer un droit de contrôle sur le dit arbitrage (36) .

Le Tribunal rejeta

donc l'application

de

l'immunité de juridiction de l'Arabie Saoudite :

loi genevoise

comme contraire à

«Le Tribunal de céans, considérant que l'immunité de juridiction, assurée par le droit des gens aux Etats étrangers dans le respect de la dignité inhérente à toute possession d'un pouvoir souverain, ne saurait admettre que l'arbitrage

auquel participe un Etat souverain

peut relever

de

la

loi

d'un

autre Etat,

il estime qu'une ingérence de ce dernier constituerait

prérogatives de

l'Etat

partie à l'arbitrage,

de

nature

sentence qui serait rendue dans ces conditions» (37).

un empiétement sur les

à

rendre

illusoire

la

En

définitive, le

Tribunal a conclu

que

« l'institution d'arbitrage relève du

rallie à cette

démonstration et à cette

droit international public ».

Dans

la

présente affaire, l'Arbitre se

conclusion qu'il préfère à une autre solution théoriquement concevable adoptée

par le Juge Cavin dans l'affaire Société Sapphire (38) . Au surplus, d'autres motifs le poussent à reconnaître une telle internationalisation procédurale : d'une part, les modalités de la désignation d'un arbitre unique et particulièrement le recours

prévu au Président de la Cour Internationale de Justice;

« Ceci impliquait que les

parties entendaient placer le présent arbitrage sous l'égide de l'Organisation des Nations Unies et donc que le système de droit le régissant fût le droit des gens »;

(35) Les articles

relatifs à l'arbitrage privé

que

le choix

par

votés

à

du

Neuchâtel par l'Institut

lieu

où le

la

loi

p.

372.

de

de

Droit

doit

siège.

International, prévoient

les parties

tribunal arbitral

du

pays

de

ce

siéger implique qu'elles entendent

Art.

1er, Annuaire

(36) En

effet,

de

dans

contrôle et d'ingérence

nullité,

soit

que l'Etat

soumettre l'arbitrage à

1959,

III,

l'Institut de Droit Internat.

tous

les

Etats,

le

droit

aux tribunaux ordinaires :

ait introduit dans

soit qu'il

sa

positif attribue

semblables droits de

de pourvoirs

d'annulation spéciales

pour

les

mêmes

permette

en

ils peuvent connaître

causes

législation des

pour les sentences arbitrales,

causes

que

admette des recours

par les

en cassation

pour les jugements prononcés

tribunaux étatiques, soit qu'il

l'appel ou la révision de la sentence.

(37) On aurait pu arriver au même résultat sans invoquer l'immunité de juridiction. Il suffisait de dire, sans détours, que l'arbitrage en question était une procédure internationale,

détachée de toute loi interne.

V.H. Batifol,

< La sentence Aramco

et le droit international

Notons que l'Arbitre

nom

de

américaine au

tenu de ce

qui

avait

été

privé », Revue Critique de droit international privé, 1964, n° 3, p. 650.

devait écarter également

« l'égalité

des

l'application de

la

loi

de procédure

parties », justification assez

superfétatoire compte

dit plus haut sur l'immunité

estimé

de juridiction.

(38) Dans cette affaire opposant la Société

que l'arbitrage

pourrait être soumis

à

Sapphire à la N.I.O.C, le juge Cavin avait une loi nationale déterminée, généralement

celle du siège de l'arbitrage. Comme l'a noté J. F. Lalive < Cette solution se justifiait dans

l'affaire

précitée compte

en

outre

tenu

du

du

fait qu'aucune

de

des

deux parties

on pouvait

audit litige

penser

n'était un

Etat souverain;

point

vue pratique,

qu'un sentence

arbitrale rattachée à un ordre juridique national se présenterait peut-être sous de meilleurs

auspices lorsqu'il s'agirait de son exécution.

fférence

dérations

concernaient pas l'Arbitrage » (op. cit. p. 324) .

Toutefois, dans

la présente affaire,

d'autre part,

facile

à

les

la

di

de l'Affaire Sapphire, la partie défenderesse

relatives à l'éventualité

d'une exécution plus

est un Etat;

ou moins

consi

ne

de la sentence

l'arbitrage texaco-calasiatic c. libye

463

de plus cette solution semblait la seule conforme à

la

volonté des

parties telle

qu'elle

résultait de l'article 28 de la concession concernant le

droit applicable sur

le fonds. Si donc l'institution d'arbitrage relève ainsi directement du droit international public, cela entraîne diverses conséquences. Cela signifie d'abord que l'Arbitre est maître d'établir le règlement de procédure ou de le compléter et de résoudre

toutes questions de procédure en excluant une quelconque

loi interne;

cela

lui

permet également de déterminer librement sa compétence (39) et la portée de sa

sentence (40) . Cette dernière selon les termes mêmes de bon nombre de clauses

compromis^oires est qualifiée de

« définitive et

obligatoire »,

étant entendu que

les parties renoncent à tout appel (41). Ainsi l'Etat contractant ne saurait appliquer

sa

législation nationale, afin de

soumettre la sentence

arbitrale à

révision l'Equateur à ce

une

devant ses tribunaux. A propos d'un différend qui les opposait à

sujet, les Etats-Unis ont justement déclaré que le gouvernement équatorien «oub

liait

diction

la finalité essentielle du

contrat, à savoir soustraire

les litiges

à la juri

locale » (42) . D'une manière générale, la sentence arbitrale rendue dans de telles conditions

est un acte juridictionnel international qui tire sa force obligatoire et exécutoire

de

l'instrument de droit international qui

a

constitué

le

tribunal arbitral (43).

Si pendant longtemps de tels arbitrages n'ont pas été qualifiés d'internationaux

stricto sensu,

c'est parce

que

l'on refusait d'attribuer cette qualité aux

accords

entre un Etat et une personne privée qui les envisageaient. Or, nous pensons justement que de tels accords de volonté peuvent tirer leur validité et leur force directement du droit international et résultent d'une reconnaissance constitutive de la personnalité juridique internationale de l'individu par l'Etat souverain. Nous

ne reviendrons plus sur ce point. Nous

l'affaire

de

l'Aramco le

ne comprenons

pas, par contre,

que dans

tribunal ait voulu

« procédure

ignorer une

telle conclusion alors

qu'il se qualifiait lui-même de

du droit international ». Si le tribunal

arbitral relève en l'espèce

du

droit des

gens

serait-ce illogique

de penser

que

la clause compromissoire ou l'acte constitutif relevait également de ce même droit.

2. — Si sur tous ces points l'internationalisation procédurale est très nette, emporte-

t-elle d'autres

la

conséquences en ce

qui concerne le droit applicable

au

fonds du

présente affaire, l'Arbitre semble le

croire puisqu'il précise :

litige ? Dans

«Même si on considère que le choix d'une instance arbitrale internationale ne peut, à lui seul, entraîner l'application à titre exclusif du droit international» il constitue un des éléments permettant de déceler une certaine international isationdu contrat » (44).

(39) Comme nous

1975,

l'avons déjà

signalé au début

la

de

cette étude,

dans

l'Arbitre, dans

s'était justement prononcé

établie

en

droit

sa propre

sa

sentence du

sur

le

international

compétence ».

op.

cit.

american

21 novembre

présente affaire,

sur une

problème de sa compétence, s'appuyant

selon laquelle

« c'est

à

l'Arbitre

(40) A propos du caractère

(41) V. par

exemple

règle bien

qu'il appartient de

statuer sur

déclaratoire de la

sentence v.

affaire de l'Aramco,

african

l'accord passé

entre le Liberia et l'International

corporation, C.DJ., Garcia Amador, 4» rapport sur la responsabilité internationale A/CN 4/125

p.

32. (42) Gouvernement de l'Equateur c/Guayaquil Foreign relations of the US. 1913 p. 492.

(43) S'agissant

de décisions

rendues

par

un

tribunal

de

cette

sorte

la

C.P.JJ.

l'a

déclaré nettement

« Si

les

nous

sentences sont définitives

est

A/B

tenu

78,

de

p.

les

176).

(n° 44) .

Plus

et obligatoires,

il

est certain

que

le

gouvernement hellénique

de Belgique,

chapitre XIV.

Rec.

(44) Souligné

Série

par

exécuter telles

V.

loin,

qu'elles (Soc.

commerciale de

of

Justice »,

générale

également Freeman,

« Denial

l'Arbitre utilisera une

formule

et trop catégorique.

« II

est incontestable

que

la

référence

à un arbitrage international

ordre juridique spéci

suffit à internationaliser le contrat c'est-à-dire à

fique,

celui

du droit international

des contrats ».

le situer dans un

(L'arbitre aurait pu utiliser l'expression

de «branche spécifique» du droit international plutôt qu'« ordre juridique spécifique sous,

peine de laisser croire à un ralliement tardif

...

à la théorie du c troisième ordre ».

  • 464 JURISPRUDENCE INTERNATIONALE

La formule est prudente et pour tenter de l'expliciter il convient de rechercher quelle est l'incidence exacte de l'internationalisation procédurale sur le droit applicable. Une première attitude consisterait à nier l'existence d'un quelconque

rapport

entre

la

loi régissant l'arbitrage et celle applicable

Ainsi dans la sentence de l'Aramco il est nettement affirmé.

au fonds

du litige.

« En admettant

que

l'arbitrage comme tel

soumettre

à

est

régi

ce

par

le

le

droit

des gens,

du

le

Tribunal arbitral n'entend pas

loi

applicable à

droit

fonds même

différend, la

ce dernier étant indépendante du

droit auquel

est soumis l'arbitrage » (45) .

De plus, on met

souvent l'accent sur l'autonomie de la clause compromissoire

par rapport au reste du contrat, en en tirant des conséquences juridiques précises

comme l'Arbitre lui-même

l'a

fait

dans

sa

sentence

de

1975

afin d'établir

sa

compétence. Dans ces conditions, — l'autonomie pouvant jouer dans les deux

sens

nationalisée

— est-il

inconcevable que la

clause compromissoire soit pleinement

inter

alors que le contrat de concession ne l'est pas ou

reste soumis à une

loi purement interne ?

Quels

— La

sont alors les effets précis de l'internationalisation de l'arbitrage ?

conséquence la plus

claire est semble-t-il

relative au

choix de

la

loi

applicable : l'internationalisation procédurale seule permet de situer d'emblée ce

contrat dans

le droit international

lequel consacre

que

sans restriction

le

principe

d'autonomie de la le droit applicable

volonté. C'est dire

les parties pourront librement choisir

au fonds du litige y compris les règles de droit international.

En dehors du présent arbitrage ce principe a été nettement posé dans la Convention

de 1965 pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre Etats

et ressortissants d'autres Etats. L'article

42

de

la

Convention prévoit que

le

Tribunal arbitral statuera sur ces différends entre Etats et particuliers « confo rmément aux règles de droit adoptées par les parties» y compris les règles de droit international (46) . C'est dire encore que l'autonomie des parties est illimitée

au-delà des

restrictions que comporte telle ou telle

loi nationale

en matière

de

conflits de loi. — Ce principe posé,

en l'absence

d'une désignation expresse de la

loi appli

cable, l'Arbitre aura à rechercher la volonté implicite des parties et d'une manière

générale les

éléments de rattachement du

contrat. A

cet

effet,

il forgera

sur

sur

propre lex fori en s'appuyant comme dans la sentence

« principes

généraux

de

droit

de l'Aramco

international privé » (47) , c'est-à-dire

sa

les

une

source du droit international public. On constatera donc qu'à ce niveau l'internationalisation arbitrale comporte

une compétence importante, celle de déterminer le droit applicable au

litige. C'est d'ailleurs

dite

de cette manière

qu'il

« transnationale » que nous avons déjà

a

fonds

du

été procédé dans la jurisprudence

déter

évoquée. Or, à propos de cette

mination,

la

tendance

des arbitres est de recourir assez facilement

qu'il leur

semble que

les

parties

aux

principes

généraux du

droit chaque fois

ont tacitement

Et

entendu échapper — partiellement au moins — à l'emprise

comme

le

note

la présente

sentence, le

constitue déjà un indice dans

le sens

fait

de

prévoir

du droit interne.

l'Arbitrage

international

du droit

du rejet de l'application exclusive

interne (48) . Symptomatique nous apparaît

à

cet

égard

une

sentence inédite

(45) Op. cit. p. 306.

(46)

V.B.

Goldman,

« Investissements

étrangers

et arbitrage

entre Etats

et Personnes

privées », Pédone 1969, p. 145, et les auteurs cités note

43.

constituaient le droit applicable, l'Arbitre avait déclaré

(47) Op. cit., p. 306. (48) Dans l'affaire de la Sapphire, avant de montrer que les principes généraux du droit

«

...

si aucune déduction positive

l'arbitrage texaco-calasiatic c. libye

465

rendue le 7 juillet 1966 par le Tribunal arbitral présidé

un

litige

opposant

l'Etat hellénique

à

diverses

par M.

Guggenheim dans

sociétés

d'électricité (49) . En

l'absence d'indications expresses des parties dans le contrat litigieux, le tribunal

estime que «le choix du droit applicable incombe au tribunal arbitral lui-même»

et

«se fondant sur certains indices de la

volonté

des

parties à

l'effet de

dénat

ionaliser

le contrat (insertion d'une clause compromissoire notamment) , il « con

sidère

des

comme particulièrement indiquée en l'espèce l'application par analogie

généraux de droit

reconnus par

les

Statut

de

la

Cour Internationale

nations civilisées, au

de

Justice » (50) .

On

sens

de

sait que

principes

38

du

l'article

cette inclination des arbitres «transnationaux» à appliquer les principes généraux

du

droit

a

nationalisation

été quelquefois

critiquée comme ne résultant

Néanmoins,

elle

est

si

pas d'indices

assez claires (51).

fortement ancrée

d'inter

dans

la

jurisprudence

pliqué

a

arbitrale que

même dans

les

cas

où l'Arbitre a effectivement ap

affaires Losinger et Alsing(52),

il

comme s'il voulait

un droit interne, par exemple

de

faire appel

dans les

senti la nécessité

aux principes généraux,

vérifier la conformité de la règle interne à un

droit plus général.

Cette dernière observation rejoint d'ailleurs une

remarque plus générale :

il ne

pourra

il nous semble que même si l'Arbitre doit appliquer le droit interne,

lui donner effet s'il est contraire à

un

«breach of contract» caractérisé en droit

international. Théoriquement, la même démarche devrait être suivie par le juge

interne

mais

l'on

sait

que

son

statut constitutionnel, sinon son ignorance

prédisposent peu à

ce genre de recherche.

ne

saurait

du

droit international non écrit, le

itre

international parce

L'Arb

con

qu'il est juge international du contrat

sacrer

une violation flagrante du droit international auquel

tout droit

interne

doit rester subordonné (53). De plus, contrairement au juge interne il ne sera

pas lié

par

une

loi

d'ordre public.

Il sanctionnera toute violation même si

elle

émane du pouvoir législatif (54) .

Toutes ces conséquences résultent de l'internationalisation procédurale. Néan cette dernière n'aboutit pas forcément à l'internationalisation de l'ensemble

moins,

du contrat Celui-ci peut continuer à être régi à titre exclusif par le droit interne

(non

figé

à

une certaine

pas surprendre puisque

date)

l'on

se

si

telle

plaît

à

tonomie,

au moins relative, de la clause

principal.

est

la volonté

des parties.

titre

Cela

ne

souligner,

à juste

d'ailleurs,

doit

l'au

compromissoire par rapport au contrat

ne peut être tirée de la clause arbitrale, il est permis d'y voir un indice négatif,

sens du rejet de l'application exclusive

du droit iranien.

iranien et

entendu soumettre leur convention au droit

Si

clause arbitrale

de soustraire leurs différends

auteurs du contrat

...

expresse, toute

 

dans le

réellement, les parties avaient

la juridiction

portée

à

la

iranienne, les

générale,

comporte la

clause

organe

arbitral

de

caractère

est suffisante

en

soi

pour

 

jus » jouerait

ici

de

« un

droit

aussi

et surtout

de

l'affaire

de la

nous avons présenté dans nos

Alsing (22 décembre

conférer pour seule

éventuels à

n'auraient vraisemblablement pas manqué d'enlever, par une clause

à

l'indice que,

selon

une doctrine

litiges à un elle
litiges à un
elle

valeur

arbitrale. (49) Citée par P. Weil, op. cit. p. 169.

(50) Pour certains

auteurs, la

soumission de

<