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LES ACTIONS DE PRÉFÉRENCE (Ord. n° 2004-604 du 24 juin 2004, art. 31) - Etude par Alain VIANDIER

Document: La Semaine Juridique Entreprise et Affaires n° 40, 30 Septembre 2004, 1440

La Semaine Juridique Entreprise et Affaires n° 40, 30 Septembre 2004, 1440

LES ACTIONS DE PRÉFÉRENCE - . - (Ord. n° 2004-604 du 24 juin 2004, art. 31)

Etude par Alain VIANDIER Agrégé des facultés de droit, Professeur à l'Université René Descartes (Paris

V)

L'article 31 de l'ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 (JO 26 juin 2004) portant notamment réforme du régime des valeurs mobilières émises par les sociétés commerciales crée à l'article L. 228-11 du Code de commerce une nouvelle catégorie de titres de capital, les actions de préférence.

1.

1.

- 1 - Le droit des préférences, après la préférence communautaire et le pacte de préférence, vient de s'enrichir

d'un nouveau spécimen : les actions de préférence. Autorisé par l'article 26 de la loi n° 2003-591 du 2 juillet 2003 à " simplifier et unifier le régime applicable aux valeurs mobilières des sociétés commerciales ", le gouvernement a pris l'ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 qui modifie profondément le droit des valeurs mobilières Note 1 . Ainsi que l'expose le rapport au Président de la République Note 2 , " l'une des innovations les plus importantes est la création de nouveaux titres de capital, appelés actions de préférence ". Ces actions de préférence se distinguent des autres actions en ce que, dotées ou non du droit de vote, elles sont assorties de droits particuliers.

2. - 2 - Le droit des sociétés connaissait déjà les titres de capital pourvus de prérogatives singulières, à commencer

par les actions de priorité qui jouissent d'avantages par rapport à toutes autres actions (C. com., art. L. 228-35-1). Grâce à la permission ainsi donnée de déroger à l'égalité entre actions, la pratique avait pu créer des actions portant des privilèges financiers souvent significatifs Note 3 , et, récemment, importer en France les actions traçantes ou actions reflet Note 4 . En outre, le législateur avait poussé l'effort de singularité un peu plus avant en instituant, en 1978, les actions à dividende prioritaire sans droit de vote, et, en 1983, les certificats d'investissement. Cette approche au coup par coup présentait des inconvénients, dans la mesure où les sociétés souhaitant émettre des titres dotés de prérogatives spécifiques devaient nécessairement inscrire leur instrument financier dans l'une des trois catégories : actions de priorité, actions à dividende prioritaire sans droit de vote et certificats d'investissement, en respectant scrupuleusement les règles de chacune de ces catégories, sans pouvoir pratiquer d'hybridations.

3. - 3 - Répondant aux souhaits de la pratique, le gouvernement s'est donc résolu à simplifier et à unifier le régime

des actions singulières. D'un côté, par les nouveaux articles L. 228-11 à L. 228-20 du Code de commerce, il crée la classe des actions de préférence. D'un autre côté, il prononce l'extinction des catégories dérogatoires anciennes, qui n'ont plus lieu d'être du fait de l'apparition des actions de préférence Note 5 (C. com., art. L. 228-29-8 et s.), en

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interdisant toute nouvelle émission d'actions de priorité, d'actions à dividende prioritaire sans droit de vote et de certificats d'investissement.

4. - 4 - Au-delà des objectifs juridiques d'unification et de simplification, la conception des actions de préférence

répond à de nombreuses finalités économiques que développait, en mai 2001, un rapport du MEDEF : " De nombreuses sociétés ont besoin de recourir à des instruments de fonds propres alternatifs à l'action ordinaire afin d'élargir leurs sources de financement et d'offrir aux investisseurs les produits purement financiers bénéficiant d'une rentabilité plus importante. Par ailleurs, ces instruments, en permettant de séparer capital et pouvoir peuvent permettre d'éviter la dilution du capital et la perte du contrôle. Il existe une demande non satisfaite pour de tels produits tant dans les sociétés cotées que dans les sociétés non cotées. En outre, l'existence de ces titres permettrait de favoriser le développement de l'actionnariat salarié dans les petites et moyennes entreprises " Note 6 . De même, les investisseurs en capital risque ne peuvent qu'apprécier les nouvelles souplesses consenties par les articles L. 228-11 et suivants Note 7 .

5. - 5 - Il reste que le recours aux actions de préférence, dans un premier temps du moins, pourra se révéler

délicat, pour deux raisons. D'abord, s'agissant d'une ordonnance, l'interprète est privé de la source documentaire qu'offrent les travaux préparatoires ; il dispose tout au plus du rapport au Président de la République, nécessairement succinct ; ce handicap est toutefois compensé en l'espèce par le fait que le gouvernement s'est fortement inspiré des propositions précitées du MEDEF, ce qui peut permettre d'éclairer certains aspects du régime des actions de préférence. Ensuite, l'interprète doit combiner plusieurs ensembles de règles : les dispositions propres aux actions de préférence, mais aussi celles des actions Note 8 et plus généralement le droit commun des sociétés, ainsi par exemple de la prohibition des clauses léonines. De là des hésitations permises, qu'il s'agisse de la définition des actions de préférence (1) et donc d'inventorier leurs particularités autorisées par l'ordonnance, ou de préciser leur régime (2).

2.

1 - La définition des actions de préférence

6.

-

7.

- 6 - Partons du plus simple : les actions de préférence sont

des actions, donc des titres de capital, évidence

que confirme l'article L. 225-127. Par suite, l'ensemble des règles applicables aux actions gouverne les actions de préférence dans la mesure où le régime spécial de ces dernières, tel qu'exprimé par les articles L. 228-11 et suivants, n'y déroge pas.7 - Autre point qui ne soulève pas de difficultés : les actions de préférence parce qu'elles sont dotées, par nature, de droits particuliers, indifférents en principe à la personne de leur titulaire, constituent une catégorie d'actions Note 9 . De là, l'exigence de convocation d'une assemblée spéciale si la société émettrice envisage une modification de ces droits particuliers (§ 73). Au reste, il y aura autant de catégories qu'il y aura de types d'actions de préférence et on peut faire confiance aux financiers pour multiplier, à l'intérieur d'une même société, les classes d'actions de préférence destinées à satisfaire des investisseurs dont les exigences et les besoins sont souvent dissemblables.8 - Ces observations faites, la définition des actions de préférence oblige au préalable à prendre parti sur le sens du mot " droits ". L'article L. 228-11 autorise la création d'actions de préférence " avec ou

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sans droit de vote, assorties de droits particuliers de toute nature ". Ces droits sont-ils nécessairement des avantages ou, exprimés autrement, peut-il y avoir des actions de préférence qui seraient dotées de prérogatives inférieures à celles des autres actions ? Certains auteurs répondent par la négative ; évoquant la suppression du droit de vote, ils écrivent : " on peut toutefois se demander ici si une telle suppression ne doit pas être nécessairement assortie de prérogatives pécuniaires. Une action dite de préférence peut difficilement apparaître comme ne présentant pas un avantage significatif par rapport aux actions ordinaires : l'action de préférence ne saurait se ramener à un antiprivilège. La formule de l'article L. 228-11 semble exprimer cette exigence " Note 10 . Une telle approche est assurément respectable, elle pourrait d'ailleurs se recommander, au-delà du qualificatif de " préférence ", du fait que l'article L. 228-15 prévoit expressément l'observation de la procédure des avantages particuliers, ce qui suppose qu'il y ait un avantage.9 - Cela ne suffit cependant pas, selon nous, à emporter la conviction. D'abord, le mot " préférence " ne doit pas abuser ; les rédacteurs de l'ordonnance, inspirés par la pratique anglo-américaine, se sont contentés de traduire en français les termes " preferred stocks " ; d'ailleurs, le rapport précité du MEDEF, bien qu'évoquant les actions de préférence, contient d'autres appellations, telle celle " d'actions de croissance " Note 11 . Ensuite, la référence à la procédure des avantages particuliers n'est pas décisive ; outre que le gouvernement a entendu viser le cas le plus courant, celui dans lequel l'action de préférence portera plus de droits que l'action " ordinaire ", sa préoccupation principale a été de préciser nettement les cas dans lesquels ladite procédure doit être suivie : " Afin de lever les interrogations des praticiens, il est prévu explicitement que la procédure des avantages particuliers est applicable seulement lorsque les actions de préférence seront émises au profit de personnes identifiées " Note 12 (§ 66).10 - Mais il y a plus. Il faut en effet se garder de considérer que le mot " droits " utilisé dans l'article L. 228-11, est synonyme d'avantages. Ainsi que l'expose clairement le rapport au Président de la République, " les droits sont entendus au sens générique du terme, et ces actions peuvent donc aussi être dotées d'obligations particulières et faire l'objet de restrictions " Note 13 . Aussi bien les actions de préférence ne sont pas nécessairement des actions ayant plus de droits, mais seulement des actions assorties de droits différents ; c'est l'altérité et non le privilège qui définit l'action de préférence. Au demeurant, si on considérait qu'il ne peut y avoir d'action de préférence sans avantage, cela imposerait de rechercher, au cas par cas, en pesant l'ensemble des prérogatives et des restrictions, et en les comparant à celles des autres actions, si la balance penche en faveur des unes - qui pourront alors être dites de préférence - ou des autres. Or cet exercice est impossible : comment jauger par exemple une action à dividende prioritaire limité dans le temps, mais sans privilège sur le boni de liquidation et sans droit de vote ? En outre, quelle serait la portée de cet examen puisque la nullité de l'émission n'est pas concevable faute de disposition expresse ? Enfin, et surtout, la lettre de l'article L. 228-11 n'interdit aucunement, si l'on veut bien donner au mot " droits " le sens qui est le sien, de créer des actions de préférence comportant moins de prérogatives que les autres actions ; et si l'on veut respecter l'intention de libéralisation, qui est manifeste, il faut peut-être se garder d'élever des barrières là où le Code de commerce n'en a pas dressées.11 - Au-delà de ce débat académique, la question des droits particuliers appelle un examen des principes (A), avant de dresser l'inventaire des droits (B) et d'étudier le cas singulier des groupes de sociétés (C).

A. - A - Les principes

8. -

9. - 12 - Il y a d'abord un principe de forme : les droits particuliers doivent être exprimés dans les statuts, ainsi qu'en

dispose l'article L. 228-11 : " ces droits sont définis par les statuts ". Le sens de la règle est double. D'une part, les tiers pourront connaître l'existence et la nature des actions de préférence. D'autre part, les droits des porteurs se

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trouvent renforcés ; à la différence de prérogatives seulement stipulées dans un pacte d'actionnaires Note 14 , les droits singuliers des actions de préférence sont opposables à la société et ne peuvent pas être altérés sans une modification statutaire et une décision d'assemblée spéciale.13 - Il y a, ensuite, un principe de fond dont la portée est beaucoup plus délicate à apprécier. Pour les rédacteurs de l'ordonnance, " l'axe majeur de la réforme est une libéralisation de l'émission de valeurs mobilières " Note 15 . L'article L. 228-11 porte d'ailleurs les traces de cette volonté, puisqu'il évoque des " droits particuliers de toute nature " et qu'il énumère certaines restrictions relatives au droit de vote et que nous examinerons plus loin (§ 21), ce qui pourrait vouloir dire qu'au-delà de celles-ci tout est permis. En vérité, il n'en va pas ainsi, car il faut tenir compte de ce que l'on pourrait qualifier de bloc impératif du droit des sociétés. Du côté des droits financiers, il va de soi que l'action de préférence est soumise à des prescriptions telles que la prohibition des clauses léonines ou l'interdiction des clauses d'intérêt fixe Note 16 . En outre, les premiers commentateurs considèrent-ils, à juste titre selon nous, que le droit préférentiel de souscription ne saurait être modifié ni supprimé Note 17 , en raison des dispositions de la deuxième directive européenne que le MEDEF préconisait d'ailleurs dans ses propositions relatives aux actions de préférence de faire évoluer Note 18 . De même, du côté des droits non pécuniaires, butera-t-on parfois sur des principes aussi fondamentaux que celui de l'autonomie des organes de la société anonyme Note 19 . Enfin, s'agissant des actions de préférence conférant des droits particuliers dans une société tierce, filiale ou société-mère de la société émettrice, on devra composer avec des règles aussi intangibles que l'autonomie des personnes juridiques ou l'impossibilité de conférer un droit de vote dans les assemblées générales à un non-associé (§ 39 et s.).14 - Ce ne sont là que quelques pistes, mais ces illustrations montrent bien que l'article L. 228-11 n'exprime pas un permis de déroger à toutes les règles du droit des sociétés. L'action de préférence est une action émise par une société commerciale, ce qui impose - sauf dérogation consentie par le législateur, comme c'est le cas pour le droit de vote - de respecter les règles ou principes impératifs gouvernant les sociétés, les sociétés commerciales et les actions. On retrouvera cette contrainte au fil de l'inventaire.

B. - B - L'inventaire des droits particuliers

10. -

11. - 15 - Il ne peut s'agir que d'orientations, car l'inventivité de la pratique, libérée par les facilités consenties par

l'ordonnance du 24 juin 2004, rendra rapidement caducs les montages éprouvés et qu'ont révélés dans le passé les émissions d'actions à privilèges financiers Note 20 . La créativité des financiers devrait d'ailleurs se développer également au-delà de la sphère des droits pécuniaires (1), dans la direction des prérogatives dites politiques (2) et

de celles des obligations particulières (3).

1° 1° Droits particuliers de caractère financier

12. -

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13. - 16 - Le chemin a déjà été balisé avec précision par le rapport précité du MEDEF de mai 2001 Note 21 . Semblablement, le régime des actions à dividende prioritaire peut inspirer les émetteurs. On observera toutefois qu'à la différence de ces instruments financiers, il n'existe aucun plafond au pourcentage du capital représenté par les actions assorties de droits financiers particuliers, dès lors qu'elles sont assorties du droit de vote (§ 22).17 - Le premier droit financier particulier qui vient à l'esprit concerne évidemment le dividende, lequel sera par exemple préciputaire, cumulatif, déterminé ou déterminable, progressif ou dégressif Note 22 , certain ou conditionnel et dépendant par exemple de l'évolution de paramètres financiers ou de données opérationnelles arrêtées ab initio Note 23 , forfaitaire ou variable en fonction des résultats d'un secteur ou d'une des filiales de la société émettrice, à la manière des actions reflet, etc. On peut encore raffiner en concevant des particularités à durée variable, certaines éphémères, d'autres au long cours Note 24 , voire des périodes de suspension des droits singuliers pour tenir compte de l'évolution de la santé économique et financière de l'entreprise.18 - Ainsi qu'on l'a précisé (supra § 13), l'imaginaire des inventeurs sera toutefois bridé par plusieurs règles infrangibles du droit des sociétés : prohibition des clauses d'intérêt fixe de l'article L. 232-15 du Code de commerce, interdiction de verser un dividende même

prioritaire en l'absence de bénéfice distribuable (C. com., art. L. 232-12). De plus, il convient que le droit particulier ne soit pas tel qu'il aboutisse, mécaniquement et certainement, à priver les porteurs des autres actions de tout droit

à dividende, car le grief de clause léonine pourrait être articulé Note 25 , de là, comme pour l'expérience française des actions reflet, l'utilité de plafonner l'avantage financier Note 26 . Une autre exigence tient à l'absence de toute

potestativité ou, si l'on préfère, à la vérification du caractère déterminé ou déterminable du droit particulier reconnu

à l'action de préférence et de ses modalités de calcul. On retrouve là les débats qui ont cours en matière de prix de

cession des actions lorsque ce prix dépend de données comptables ou financières propres à l'entreprise, approche acceptable dès lors que ces données ne dépendent pas de la volonté d'une des parties Note 27 . À suivre ces orientations, on acceptera un droit financier dont le montant, voire l'existence, dépend de données comme l'Ebitda, à condition que cette notion, parfois incertaine, soit définie précisément si l'on veut éviter les chicaneries comptables ; mais on refusera de conditionner le droit financier par la réalisation d'objectifs soumis en partie à l'arbitraire des dirigeants sociaux, ainsi de l'évolution d'un niveau d'endettement ou de la réalisation d'un programme de cessions d'actifs.19 - Au-delà du dividende, d'autres droits particuliers de caractère financier peuvent être envisagés. Les propositions du MEDEF recensaient notamment " le droit au boni de liquidation, le droit à l'attribution d'actions de préférence en cas d'émissions gratuites, à un amortissement prioritaire des actions "

de préférence en cas d'amortissement du capital, à un rachat prioritaire des actions de préférence ( )

On

pourrait ajouter un traitement privilégié en cas de réduction du capital pour pertes Note 29 .20 - Peut-on aller jusqu'à reconnaître un droit privilégié sur le produit de la cession de certains actifs ? Dès lors que les actions de préférence manifestent par essence une dérogation à la règle de l'égalité entre actions, cette égalité n'est pas un obstacle à l'attribution prioritaire du produit de la cession d'un actif sous forme de distribution exceptionnelle de dividendes. Pour une attribution privilégiée par voie de réduction de capital, le problème est plus délicat et certains auteurs la jugent " acrobatique " Note 30 . La difficulté vient de l'article L. 225-104 du Code de commerce, selon lequel " en aucun cas [la réduction du capital] ne peut porter atteinte à l'égalité des actionnaires ". Or cette disposition, ne serait-ce que parce qu'elle est sanctionnée pénalement, même modestement (C. com., art. L. 242-23), appartient sans doute au bloc impératif déjà signalé (§ 13).Mais il ne faut pas exagérer la portée de cette contrainte d'égalité en matière de réduction du capital ; en effet, le principe cède devant l'accord des " actionnaires auxquels un sacrifice est

demandé " Note 31 . Dans ces conditions, si les actions de préférence assorties du droit d'attribution prioritaire d'un actif sont instituées lors de la création de la société, l'accord unanime des actionnaires autorise selon nous à porter atteinte à la règle d'égalité. En revanche, si les actions considérées sont émises ultérieurement, il est sans doute nécessaire d'obtenir l'accord de tous les actionnaires anciens. Une autre difficulté, qui existe quel que soit le mode choisi - distribution de bénéfices ou réduction de capital - tient au caractère éventuellement potestatif du privilège reconnu aux actions de préférence ; de fait, pour que le produit de la cession soit attribué, encore faut-il que l'actif

soit cédé, ce qui suppose une décision des dirigeants sociaux ; il sera donc nécessaire de prévoir que

l'actif devra être cédé dans un délai prescrit et qu'à défaut de cession dans le terme fixé, une distribution exceptionnelle de dividendes interviendra, pour un montant forfaitaire. Par précaution, un droit de regard pourra être prévu au bénéfice des porteurs d'actions de préférence, mais on entre là dans la sphère extra financière.

Note 28 .

identifié

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2° 2° Droits particuliers de caractère non financier

14.

-

a)

a) Le droit de vote

15.

-

16.

- 21 - Le regard est principalement attiré par le droit de vote puisque l'article L. 228-11 évoque expressément

cette prérogative de l'actionnaire, en distinguant selon que ce droit de vote est ou non reconnu. La reconnaissance du droit de vote aux actions de préférence est strictement encadrée, l'article L. 228-11 commandant le respect des articles L. 225-122 à L. 225-125 : proportionnalité du droit de vote à la quotité de capital détenue, conditions d'attribution d'un droit de vote double, plafonnement des droits de vote. La règle ainsi posée proscrit l'attribution de droits de vote multiples Note 32 , l'affranchissement des porteurs d'actions de préférence du régime du droit de vote double ou du plafonnement, lorsque celui-ci est stipulé, puisque l'article L. 225-125 enjoint que la limitation " soit imposée à toutes les actions sans distinction de catégorie ". En revanche, puisque l'article L. 228-11 autorise l'absence de droit de vote, il permet nécessairement, semble-t-il, de pratiquer un plafonnement qui ne s'appliquerait qu'aux actions de préférence, puisque cela revient à supprimer le droit de vote pour les actions excédant le plafond Note 33 . Au fond, l'idée paraît simple : l'action de préférence ne peut être assortie d'avantages en termes de droit de vote, c'est le moins et non le plus qui est permis.22 - Le moins c'est l'absence radicale de tout droit de vote, sauf bien entendu dans les assemblées spéciales des porteurs d'actions de préférence. C'est là l'intention majeure de l'ordonnance du 24 juin 2004 puisque désormais, sans emprunter le chemin compliqué des actions à dividende prioritaire ou des certificats d'investissement on peut émettre des titres de capital non-votants Note 34 .23 - Mais cette liberté majeure est toutefois encadrée pour éviter une trop grande dissociation entre le pouvoir et le capital et donc pour " assurer la représentativité en termes de capital des actionnaires dotés du droit de vote " Note 35 . Ainsi, selon l'alinéa 3 de l'article L. 228-11, " Les actions de préférence sans droit de vote ne peuvent représenter plus de la moitié du capital social, et dans les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé, plus du quart du capital social ". Faute de précision contraire, le décompte se fait, selon nous, en prenant en considération la totalité des titres de capital émis, certains seraient-ils, momentanément, dépourvus du droit de vote, comme les actions auto-détenues ou les actions excédant un seuil légal ou statutaire pour le franchissement duquel les déclarations requises n'auraient pas été effectuées. Pour donner plein effet aux restrictions légales, il convient sans doute de prendre en compte, au titre des actions de préférence sans droit de vote, celles pour lesquelles la privation de ce droit n'est que partielle ou temporaire.24 - L'article L. 228-11, alinéa 4, a précisé les conséquences de la transgression du plafond : " Toute émission ayant pour effet de porter la proportion au-delà de cette limite peut être annulée ". Mais qui dit faculté d'annulation dit aussi faculté de ne pas annuler ; quelle sera alors la conséquence du dépassement du plafond ? Comme on ne peut envisager que le juge, se substituant aux statuts ou à l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires, rétablisse le droit de vote, on en conclut que les actions de préférence, valablement émises, continueront à porter les droits particuliers prévus lors de l'émission bien qu'elles représentent plus de la moitié du capital social. On peut imaginer que le juge n'entrera pas en annulation si le dépassement est limité ou si l'annulation de l'émission est de nature à causer un préjudice irrémédiable à la société, par exemple dans le cas où les actions de préférence sont la pièce centrale

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d'un plan de sauvetage financier de l'entreprise.25 - Autre souplesse consentie par l'ordonnance du 24 juin 2004 :

faute de prescription contraire, toutes les gradations entre les actions de préférence avec droit de vote et les actions de préférence sans droit de vote sont permises, droit de vote temporaire, à éclipses - activé ou désactivé en fonction de certains paramètres financiers -, limité à certaines décisions ou à certaines assemblées, etc. Le plus souvent le droit de vote sera taillé sur le patron des droits particuliers à caractère financier, la sauvegarde de ces avantages justifiant qu'un droit de vote soit ou non reconnu, même temporairement. La même observation peut être faite pour les droits autres que le droit de vote.

b) b) Les autres droits

17. -

18. - 26 - Les propositions précitées du MEDEF ont parfaitement mesuré le champ des autres prérogatives dont

peuvent être assorties les actions de préférence : " l'association au pouvoir de décision se traduisant par l'attribution d'un certain nombre de sièges au conseil d'administration ou du conseil de surveillance Note 36 , la soumission à l'autorisation par les porteurs d'actions de préférence de certaines opérations déterminées, l'institution d'un quorum spécial afin que le conseil d'administration ou de surveillance ne puisse délibérer valablement sans la présence de tout ou partie des administrateurs représentant les porteurs d'actions de

préférence, l'attribution à ces administrateurs d'un droit de veto sur certaines décisions, le droit de demander un

" Note 37 . À ces droits, un rapport ultérieur de plusieurs organisations socio-professionnelles ajoute

l'obligation de faire approuver la désignation des commissaires aux comptes par l'assemblée spéciale des porteurs d'actions de préférence Note 38 . La solution nous paraît acceptable ; elle ne le serait pas si le droit de désigner l'un des commissaires aux comptes appartenait à la seule assemblée spéciale, l'assemblée générale se voyant retirer cette prérogative légale.27 - Certains auteurs ont paru hésiter à admettre un droit de veto : " la formule nous paraît problématique car elle aboutit à conférer à un membre du conseil un pouvoir contraire à la loi. Il est difficile d'admettre que le fonctionnement d'un organe collégial soit paralysé par une seule volonté " Note 39 . En réalité la question se présente sans doute en d'autres termes ; le droit de veto est en effet naturel dès lors que les droits financiers particuliers dépendent des résultats de tel ou tel actif, la disparition de l'actif affectant les droits reconnus aux actions de préférence, ce qui suppose qu'une assemblée spéciale approuve au préalable la cession. Si l'assiette des droits financiers n'est pas concernée par l'actif ou l'activité dont la cession est envisagée, il est

audit (

)

toutefois possible que les investisseurs financiers aient souhaité avoir un droit de regard ou à tout le moins bénéficier de certaines garanties en cas de cession ; le droit de regard passera par l'exigence d'une majorité renforcée lors de la décision du conseil autorisant le transfert et les garanties prendront notamment la forme d'une clause de rachat ou de conversion automatique à des conditions avantageuses pour les porteurs d'actions de préférence. Pareilles mesures de sauvegarde justifieront en contrepartie que certaines obligations pèsent sur les porteurs des actions de préférence, conditionnant l'exercice des droits particuliers.

3° 3° Les obligations particulières

19. -

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20. - 28 - Ainsi qu'on l'a observé (§ 10), le rapport au Président de la République a précisé que les actions de

préférence pouvaient " être dotées d'obligations particulières et faire l'objet de restrictions " Note 40 . Il est en effet équitable qu'aux prérogatives reconnues répondent certaines " servitudes " comme cela se rencontre parfois en matière d'actions à privilèges financiers. Au chapitre des obligations, on peut penser par exemple à l'engagement de laisser en compte courant, pendant une période déterminée, tout ou partie des revenus procurés par l'action de préférence, voire à celle de répondre aux appels de fonds dans des conditions préfixées Note 41 .29 - Au chapitre des restrictions, on pense naturellement aux atteintes à la liberté de céder les actions de préférence : inaliénabilité pendant une période déterminée, du moins dès lors qu'elle est justifiée par l'intérêt social Note 42 , ce qui sera le plus souvent le cas pour l'émission d'actions de préférence à l'occasion de l'entrée de nouveaux partenaires financiers, ou encore clause d'agrément et de préemption.30 - Allant plus loin, lorsque la cession des actions est possible, on songe à des clauses de qualité par lesquelles la détention des actions de préférence suppose de satisfaire à certaines conditions Note 43 : ne pas être concurrent ou investi dans une société concurrente, exercer telle ou telle activité, disposer d'une notation d'un niveau déterminé, etc. À défaut, les actions de préférence sont automatiquement dégradées, c'est-à-dire converties en actions " ordinaires ".31 - Ces différentes solutions et considérations valent également lorsque les actions de préférence sont émises au sein d'un groupe de sociétés.

C. - C - Le cas singulier des groupes de sociétés

21. -

22. - 32 - L'émission des actions de préférence dans le cadre des groupes de sociétés est l'un des dispositifs les

plus originaux de l'ordonnance du 24 juin 2004 et force est d'avouer que sa lecture plonge l'interprète, même acquis à tout effort de créativité juridique ou financier, dans la perplexité, perplexité aggravée tant par le mutisme du rapport précité du MEDEF que du rapport au Président de la République, qui se limitent à énoncer que les droits particuliers qui assortissent les actions de préférence peuvent être exercés au sein " d'une société du groupe " Note 44 , ce qui revient à paraphraser l'article L. 228-13, alinéa 1er, du Code de commerce : " Les droits particuliers mentionnés à l'article L. 228-11 peuvent être exercés dans la société qui possède directement ou indirectement plus de la moitié du capital ou de la société dont l'émettrice possède directement ou indirectement plus de la moitié du capital ".33 - Faute de guide, on avance donc à tâtons pour examiner les conditions d'émission des actions de préférence (1) et la nature des droits particuliers (2).

1° 1° Les conditions d'émission des actions de préférence au sein d'un groupe de sociétés

23. -

24. - 34 - On signalera seulement ici les exigences propres à l'émission des actions de préférence au sein des

groupes (sur la création des actions de préférence, V. § 50 et s.). Les premières sont de fond : la facilité offerte par l'article L. 228-13 est conditionnée par un lien majoritaire en capital ; les actions de préférence de la mère peuvent

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conférer des droits particuliers dans la filiale ou réciproquement si la première détient plus de la moitié du capital de la seconde, ce qui est le critère même de la définition de la filiale selon l'article L. 233-1 du Code de commerce. On aura observé que le nombre de droits de vote est indifférent ; serait-il inférieur à 50 % que cela n'interdirait pas l'émission des actions par l'une ou l'autre des deux sociétés ; serait-il supérieur à 50 % et la part de capital détenue inférieure à ce seuil que l'émission serait interdite. Qu'advient-il si, au cours de la vie des actions de préférence, le lien majoritaire vient à être rompu ? L'exigence de l'article L. 228-13 ne nous paraît pas être une simple contrainte contemporaine de l'émission, mais une condition devant être satisfaite pendant toute la durée de vie des actions de préférence, la relation de filiale légitimant les droits particuliers consentis à l'échelon d'une société autre que la société émettrice. Aussi faut-il considérer que les actions de préférence émises dans le cadre d'un groupe de sociétés deviennent caduques dès lors que le lien majoritaire disparaît ; il y aura donc lieu, dans le contrat d'émission, d'arrêter soigneusement les conséquences d'un tel état de fait, par exemple prévoyant la conversion ou le rachat automatique des actions de préférence considérées, selon des modalités financières préfixées.35 - En revanche, la forme de la société tierce est indifférente : dès lors que la société émettrice est une société par actions (§ 50), la nature de la société - filiale ou holding - importe peu ; il pourra s'agir d'une société civile ou commerciale, parmi ces dernières la société par actions simplifiée offrant des facilités propres à permettre plus aisément l'exercice des droits particuliers dont l'action de préférence est assortie (§ 46).36 - Au chapitre des conditions de forme, il faut relever, outre la décision de création des actions de préférence par la société émettrice, la décision d'autorisation - d'autorisation et non d'émission - par la société tierce (C. com., art. L. 228-13, al. 2), par laquelle celle-ci reconnaît l'existence des actions de préférence et l'opposabilité des droits particuliers dont elles sont dotées. On retrouve le schéma qui a cours en cas d'émission de valeurs mobilières donnant accès au capital de la société qui possède directement ou indirectement plus de la moitié de son capital ou de la société dont elle possède directement ou indirectement plus de la moitié du capital (C. com., art. L. 228-93, modif. par Ord. 24 juin 2004). Mais à la différence de ce dernier texte, l'absence de décision de la société tierce n'est pas une cause de nullité, faute de mention appropriée dans l'article L. 228-13. Il faut donc considérer que les droits particuliers assortissant les actions de préférence ne seront pas opposables, donc exerçables, dans la société tierce, si l'autorisation n'a pas été accordée ou si elle l'a été par une résolution imparfaite.37 - Alors que la procédure des avantages particuliers doit, éventuellement, être respectée au niveau de la société émettrice, par application de l'article L. 228-15 (§ 66), rien n'est dit s'agissant de l'assemblée d'autorisation au sein de la société tierce. Le silence du législateur ne saurait valoir dispense d'observer ladite procédure dès lors que les conditions en sont remplies Note 45 .38 - S'ajoute enfin la nécessité d'un rapport spécial des commissaires aux comptes des sociétés intéressées (C. com., art. L. 228-13, al. 3). L'émission de telles actions de préférence posant le problème du respect de l'intérêt général de la société qui subit l'exercice des droits particuliers (§ 41), il est essentiel que les actionnaires de celle-ci, notamment, soient éclairés sur la nature et l'importance des sacrifices qui leur sont demandés. Faute de disposition expresse, l'absence de rapport ne nous paraît pas être une cause de nullité de l'émission ou de l'autorisation.

2° 2° La nature des droits particuliers exercés dans la société tierce

25. -

26. - 39 - C'est le point le plus délicat de la réforme. L'article L. 228-13 précise bien que les droits particuliers

attachés aux actions de préférence émises dans le cadre d'un groupe sont exercés " dans " la société tierce. C'est là une différence profonde avec les actions reflet qui, elles, ne comportent aucun droit à l'égard de la filiale dont les résultats servent seulement à calculer le revenu financier des actions, le dividende ainsi calculé étant dû et perçu

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au seul niveau de la société émettrice ; on ne saurait donc raisonner ici en s'inspirant de ce type d'action.40 - Deuxième remarque, rien dans l'article L. 228-13 n'interdit de cumuler les droits particuliers. On peut donc

concevoir des actions de préférence qui jouiront à la fois, ou alternativement, de droits particuliers au niveau de la société émettrice et à l'échelon de la société tierce.41 - Ces observations faites, on prend immédiatement conscience des obstacles à éviter pour tirer profit de la permission donnée par l'article L. 228-13. Première

il faut être associé ; on ne saurait

donc par exemple stipuler la participation avec voix délibérative des porteurs d'actions de préférence dans les assemblées de la société tierce ; on ne peut davantage admettre que les droits financiers reconnus aux porteurs des mêmes actions aient la nature juridique de dividende. Deuxième verrou : l'autonomie juridique de la société tierce et son corollaire pour toutes les sociétés, sauf les sociétés par actions simplifiées, l'autonomie des organes sociaux de cette société tierce ; cela rend impossible la reconnaissance d'un droit de gestion ou de décision au profit des actionnaires de préférence, mais cela n'interdit pas de leur consentir un droit d'avis et de régler les conséquences financières d'une décision sociale prise contre leur avis. Troisième haie, la plus dangereuse car sa hauteur est incertaine : le respect de l'intérêt social de la société tierce ; c'est bien beau de consentir des droits sur une société juridiquement indépendante qui appartient au même groupe, en amont ou en aval, que la société émettrice, mais encore faut-il que les intérêts de la société tierce, et de ses minoritaires, qui peuvent représenter jusqu'à 50 % du capital moins une action, ne soient pas sacrifiés sans contrepartie. On est tenté sur ce point, en raisonnant en matière de sociétés de capitaux, de trouver des éléments d'inspiration du côté de l'intérêt de groupe, tel qu'apprécié, avec parcimonie, par la jurisprudence sur l'abus de biens ou des pouvoirs (C. com., art. L. 242- 6) Note 46 ; cela conduira à vérifier l'existence d'un intérêt économique ou financier entre la société émettrice et la société tierce, dépassant le seul lien en capital, et fondé sur une politique élaborée pour l'ensemble du groupe, à rechercher encore si la société tierce qui supporte les droits particuliers, jouit ou jouira de contreparties équilibrées, et à s'assurer enfin que la continuité d'exploitation de la société débitrice des droits particuliers n'est pas menacée. D'autres éclairages peuvent être trouvés, par exemple du côté de l'analyse des prestations intra-groupe Note 47 ou du côté de la notion fiscale d'acte anormal de gestion Note 48 .42 - L'article L. 228-13 invite donc à parcourir un labyrinthe et la perspective d'une telle traversée, au-delà de vertus initiatiques qui relèvent plus de la contemplation que de l'action, encouragera les émetteurs à la prudence. Il reste que l'entreprise n'est pas impossible, au prix sans doute de certaines habiletés, spécialement s'il s'agit de droits " politiques " (b), à côté des droits financiers (a) et des droits d'information (c) qui paraissent présenter moins de difficultés.

barrière : le principe d'évidence selon lequel pour jouir des droits d'un associé

a)

a) Les droits financiers

27.

-

28.

- 43 - D'emblée, constatons la nécessité de tenir compte des règles de base du droit des sociétés, auxquelles

l'ordonnance ne fait pas explicitement exception, et, spécialement, l'évidence, rappelée plus haut (§ 13) selon laquelle seul l'associé a droit à un dividende. Aussi bien, le droit financier ne pourra pas prendre la forme d'un droit à dividende. La seule issue, si la nature juridique du dividende est indispensable, notamment pour des raisons

fiscales, consistera à émettre des actions de préférence aux deux niveaux de la société émettrice et de la société tierce et à les réputer jumelées, mais on sort alors du champ de l'article L. 228-13 pour se rapprocher des montages en forme de " dividend access " Note 49 .44 - Cependant, le dividende n'est pas la seule expression d'une créance monétaire et le droit financier peut très bien recouvrir l'engagement pris par la société tierce de verser une somme d'argent, à des périodes et selon un montant et des modalités définis : engagement pris par la société tierce de verser une somme déterminée si, lors d'un exercice donné, la société émettrice ne distribue pas le

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dividende promis ; ou encore engagement de la société tierce de compenser les moins-values supportées par les titulaires d'actions de préférence, à la manière des engagements souscrits à travers les certificats de valeur garantie Note 50 . On pourrait également, semble-t-il, envisager un droit au rachat des actions de préférence, voire à une conversion en actions, ordinaires ou de préférence, de la société tierce, utilisant les libertés offertes par l'article L. 228-93 du Code de commerce.

b)

b) Les droits politiques

29.

-

30.

- 45 - La construction est ici plus difficile. Le droit de vote ne peut pas être envisagé en l'absence de qualité

d'associé de la société tierce des porteurs d'actions de préférence émises par la société contrôlante ou contrôlée. Plus largement, le droit de décision, comme le droit de veto Note 51 , ne sont pas concevables par application du principe de hiérarchie des organes.46 - Ces considérations ne doivent toutefois pas laisser penser qu'aucun droit politique ne peut être concédé par la société tierce. D'abord, si celle-ci est une société par actions simplifiée, la moindre force du principe de hiérarchie des organes autorise sans doute à reconnaître aux actionnaires de préférence réunis en assemblée spéciale au sein de la société émettrice de prendre une décision à laquelle la société tierce devra se soumettre, ainsi de l'autorisation donnée de vendre son actif Note 52 , voire la décision même de vendre cet actif (Rappr. note 54), ainsi encore de l'approbation d'une diversification, d'une restructuration, etc. Ensuite, et en dehors du champ des sociétés par actions simplifiées, on peut éventuellement atteindre des résultats voisins, en prévoyant la consultation des actionnaires de préférence pour certaines décisions sociales de la société tierce, l'avis desdits actionnaires ne liant pas cette dernière mais pouvant déclencher des conséquences financières s'il n'est pas suivi Note 53 .

c)

c) Les droits d'information

31.

-

32.

- 47 - Compléments indispensables des droits financiers et des droits politiques, les droits d'information nous

paraissent présenter moins de difficultés. Certes, la contrainte du respect de l'intérêt général demeure et il faut veiller à ne pas porter atteinte aux secrets d'affaires de la société tierce et à limiter le domaine de l'information ou de la communication à ce qui est strictement nécessaire à la protection des porteurs d'actions de préférence. À

partir de là plusieurs modalités sont concevables : droit reconnu à l'assemblée spéciale de diligenter un audit, une expertise sur une opération particulière, droit de consultation ou de communication des documents sociaux, droit de questionnement, etc.48 - À ces droits statutaires s'ajoute le droit de missionner les commissaires aux comptes. Ainsi qu'on le verra, l'article L. 228-19 prévoit la faculté pour l'assemblée spéciale des porteurs " de donner mission à l'un des commissaires aux comptes de la société d'établir un rapport spécial sur le respect par la société des droits particuliers attachés aux actions de préférence " (§ 77). L'article L. 228-19 ne précise pas s'il est applicable en cas d'émission de telles actions au sein d'un groupe, mais cette application nous paraît aller de soi à raison de

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l'objet de la mission : la vérification du respect des droits particuliers ; pour que cette vérification ait un sens, il faut donc que la mission puisse être effectuée au sein de la société tierce et qu'elle soit diligentée par l'un de ses commissaires aux comptes. On entre ici dans l'étude de la protection des actionnaires de préférence, donc du régime de telles actions.

3.

2 - Le régime des actions de préférence

33.

-

34. - 49 - Comment se créent les actions de préférence ? Comment sont protégés les porteurs ? Comment disparaissent les actions de préférence ? Telles sont les trois questions à visiter à propos de l'étude du régime des actions de préférence. Ce sera à nouveau l'occasion de constater l'intention libérale des rédacteurs de l'ordonnance du 24 juin 2004.

A. - A - La création des actions de préférence

35. -

36. - 50 - Les articles L. 228-11 et suivants figurent dans un chapitre intitulé " Des valeurs mobilières émises par les

sociétés par actions " (C. com., art. L. 228-1 et s.), aussi bien, outre les sociétés anonymes, les sociétés en commandite par actions et les sociétés par actions simplifiées peuvent émettre des actions de préférence. Cependant, pour ces deux variétés de sociétés par actions, ces titres de capital présentent moins d'attraits ; en effet, d'un côté, s'agissant de la séparation du capital et du pouvoir, la commandite offre des solutions plus tranchées que l'émission d'actions de préférence et, d'un autre côté, la société par actions simplifiée ménage davantage de flexibilité, par exemple en matière de droits de vote multiples ou de droit d'intervention dans la gestion conféré à un tiers Note 54 .51 - Au-delà de cet ensemble, on peut considérer que les sociétés coopératives de forme anonyme ont également vocation à émettre des actions de préférence ; ce titre de capital est d'ailleurs de nature à faciliter l'admission comme associés de personnes n'ayant pas vocation à utiliser les services de la coopérative, mais entendant contribuer à la réalisation de ses objectifs, selon les termes de l'article 3 bis de la loi du 10 septembre 1947, ajouté par la loi du 13 juillet 1992.52 - Un pas plus loin, la question peut également se poser pour les sociétés d'exercice libéral issues de la loi du 31 décembre 1990, plus précisément pour celles qui prennent la forme de société anonyme (S.E.L.A.F.A.), en commandite par actions (S.E.L.C.A.) ou par actions simplifiée (S.E.L.A.S.). L'adoption de l'une de ces trois variétés permet, nous semble-t-il, de recourir aux actions de préférence. Il convient toutefois de respecter les exigences propres aux sociétés d'exercice libéral : détention de la moitié du capital social et des droits de vote par des professionnels en exercice au sein de la société (L. 31 déc. 1990, art. 5), accès au droit de vote double limité à cette dernière catégorie d'associés (L. n° 90-1258, 31 déc. 1990, art. 8). De plus, l'article 9 de la même loi disposant que " s'il est créé des actions à dividende prioritaire sans droit de vote, celles-ci ne peuvent être détenues par des professionnels exerçant dans la société ", il faut sans doute considérer, par un raisonnement par analogie, que les actions de préférence sans droit de vote doivent être

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réservées aux autres associés.53 - Les sociétés autorisées à émettre des actions de préférence étant identifiées, il faut envisager les voies ouvertes pour la création desdites actions (1), avant de recenser les règles communes à ces différentes voies (2).

1° 1° Les voies

37. -

38. - 54 - Plusieurs voies peuvent être analysées, les unes sont primaires, l'émission (a) et la conversion (b), une

autre secondaire, la distribution de dividendes (c).

a)

a) L'émission

39.

-

40.

- 55 - L'émission d'actions de préférence, lors de la constitution de la société ou en cours de vie sociale, par

augmentation de capital, est le mode le plus simple de création de telles actions. C'est et ce n'est que l'émission d'un titre de capital, qui suit donc les règles ordinaires d'émission, telles qu'assouplies par l'ordonnance du 24 juin 2004. S'y ajoutent seulement des règles de procédure particulière qui seront examinées plus loin (§ 63).

b)

b) La conversion

41.

-

42.

- 56 - Deux modes de conversion sont envisageables : la mutation d'actions sans préférence en actions de

préférence et celle des titres en voie d'extinction.57 - La conversion des actions " ordinaires " n'est évoquée

qu'indirectement par l'alinéa 2 de l'article L. 228-15 : " les titulaires d'actions devant être converties en actions de

". Cependant, même si la procédure de conversion inverse - de l'action de

préférence vers l'action sans préférence - fait, elle, l'objet de plusieurs dispositions, il ne fait pas de doute que l'opération inverse est également possible. Au vrai, les rédacteurs de l'ordonnance ont utilisé à plusieurs reprises le terme, neutre, de " création " des actions de préférence, ce qui comprend l'émission, mais ne se limite certainement pas à cette procédure (C. com., art. L. 228-11, al. 1er, art. L. 228-15, al. 1er). Le régime de cette conversion, tel que fixé par les statuts ou la décision de l'assemblée générale extraordinaire, pourra utilement s'inspirer de la conversion des actions ordinaires en actions à dividende prioritaire sans droit de vote, lorsque celle-ci était encore

préférence de la catégorie à créer (

)

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permise (C. com., art. L. 228-12 ancien devenu art. L. 228-35-3).58 - Une autre conversion est envisageable et concerne les titres dits en voie d'extinction : actions à dividende prioritaire sans droit de vote, certificats d'investissement. Afin de faciliter et d'accélérer cette disparition, l'ordonnance du 24 juin 2004 a imaginé plusieurs solutions que l'on se contentera de citer : lors de la distribution gratuite d'actions, remise d'actions de préférence aux porteurs de certificats d'investissement (C. com., art. L. 228-33) ou aux titulaires d'actions à dividende

prioritaire sans droit de vote (C. com., art. L. 228-35-7, al. 2), et droit de souscrire des actions de préférence, et non des titres de la catégorie en voie d'extinction, en cas d'augmentation de capital en numéraire (C. com., art. L. 228-

34 et art. L. 228-35-7, al. 1er). Ces dispositifs sont dans la logique de la suppression des titres particuliers et du

désir d'unification sous le pavillon unique d'actions de préférence Note 55 .

c)

c) La distribution de dividende sous forme de titres de capital

43.

-

44.

- 59 - La solution est portée par l'article L. 228-18 du Code de commerce : " Le dividende distribué, le cas

échéant, aux titulaires d'actions de préférence peut être accordé en titres de capital, selon les modalités fixées par l'assemblée générale extraordinaire ou les statuts ". La précision s'explique peut-être par le fait que le point avait été discuté dans le passé à propos des certificats d'investissement Note 56 ; mais si le doute est permis s'agissant de ces instruments financiers, parce que leurs titulaires ne sont pas des actionnaires, alors que l'article L. 228-18 qui régit la distribution des dividendes en actions vise le dividende versé aux actionnaires, aucun doute n'est permis pour les actionnaires de préférence ; de plus, ce dernier texte prévoit déjà la possibilité de tenir compte des catégories d'actions pour une telle distribution (C. com., art. L. 232-18, al. 2). De là une interrogation : l'intention des rédacteurs de l'ordonnance a-t-elle été de concevoir pour les porteurs d'actions de préférence un mode de distribution du dividende en actions dérogatoire au droit commun, dont le régime serait fixé par les statuts ou la décision de l'assemblée générale extraordinaire ? Cela nous paraît devoir être soutenu. Concrètement, il serait notamment possible de limiter l'offre de paiement du dividende en actions aux seuls actionnaires de préférence, contrairement aux prescriptions de l'article L. 232-18, alinéa 3, pareil avantage étant d'ailleurs de nature à constituer l'un des droits particuliers attachés à l'action de préférence. De même, alors que cette faculté a été refusée aux actionnaires ordinaires par la pratique Note 57 et l'autorité de marché Note 58 , on devrait admettre, si la stipulation statutaire est en ce sens, la possibilité pour l'actionnaire de préférence d'exercer partiellement son option

de paiement du dividende en titres de capital.60 - En revanche, l'article L. 228-18 limite expressément l'option d'attribution de titres de capital au paiement du seul dividende. Dès lors, pour les droits financiers particuliers

n'ayant pas la nature juridique de dividende (§ 19) il n'est pas possible de prévoir une distribution de titres.61 - Les titres distribués sont des " titres de capital ", ce qui permet de prévoir l'attribution d'actions ordinaires comme d'actions de préférence, le panachage pouvant s'avérer nécessaire pour respecter les plafonds de l'article L. 228-

11 lorsque les actions de préférence sont dépourvues de droit de vote (§ 23).62 - Enfin, l'article L. 228-18 laissant

le soin aux statuts ou à la décision de l'assemblée générale extraordinaire de fixer les " modalités " de la distribution en forme de titres de capital, il nous paraît logique d'admettre que la détermination du prix d'émission des nouvelles actions soit affranchie des contraintes posées par l'article L. 232-19 du Code de commerce. C'est la nature selon nous dérogatoire de l'article L. 228-18 qui justifie cette solution. Il y a donc là un autre gisement possible de droits particuliers de caractère financier, dont l'exploitation supposera de veiller au respect de l'intérêt social, qui englobe l'intérêt des porteurs d'actions sans préférence.

2° 2° Règles communes

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45. -

46. - 63 - Ces règles sont des règles de procédure, elles concernent la compétence de l'assemblée générale

extraordinaire (a), le respect de la procédure des avantages particuliers (b) et la sauvegarde des droits de certains porteurs de titres, de créance ou de capital (c).

a)

a) Compétence de l'assemblée générale extraordinaire

47.

-

48. - 64 - Aux termes de l'article L. 228-12, " l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires est seule

des actions de préférence au vu d'un rapport spécial des commissaires aux

comptes ". La solution vaut également pour la conversion des actions " ordinaires ", conformément aux règles gouvernant la compétence de l'assemblée extraordinaire, et par analogie avec l'opération inverse de conversion des actions de préférence en actions ordinaires (C. com., art. L. 228-12, al. 1er).65 - Le rapport spécial des commissaires aux comptes nous paraît avoir notamment pour objet de permettre aux actionnaires de prendre conscience de l'importance des sacrifices qu'ils devront consentir compte tenu des droits particuliers qui seront reconnus aux actionnaires de préférence. En cas d'émission à l'intérieur d'un groupe de sociétés, un rapport spécial est exigé des commissaires aux comptes des deux sociétés, celle qui émet les actions et celle au sein de laquelle les droits particuliers sont exercés, par application de l'article L. 228-13, alinéa 3 (§ 38).

compétente pour décider l'émission (

)

b)

b) Procédure de vérification des avantages particuliers

49.

-

50.

- 66 - L'article L. 228-15 énonce que " la création [des actions de préférence] donne lieu à l'application des

articles L. 225-8, L. 225-14, L. 225-147 et L. 225-148 relatifs aux avantages particuliers lorsque les actions sont émises au profit d'un ou de plusieurs actionnaires nommément désignés. Dans ce cas, le commissaire aux apports prévu par ces articles est un commissaire aux comptes n'ayant pas réalisé depuis cinq ans, et ne réalisant pas, de mission au sein de la société ". Cette disposition est apparemment superfétatoire, car dans la plupart des cas (§ 8 et s.) le droit particulier constituera un avantage et dès lors que la possibilité d'acquérir des actions de préférence, par souscription ou conversion, n'est pas reconnue à tous les actionnaires, la procédure de vérification des avantages particuliers doit être respectée Note 59 . Mais loin de formuler un impératif, qui est déjà dans le Code de

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commerce, l'article L. 228-15 a pour objet de dissiper deux malentendus. Le premier concerne l'absence d'obligation d'observer la procédure considérée lorsque les avantages sont attribués intuitus rei, thèse qui a été soutenue dans le passé par certains auteurs Note 60 . Le second a pour objet le mot " particulier " ; contrairement à ce qui est parfois prétendu, ce n'est pas parce qu'il y a avantage que la procédure doit être respectée mais seulement à cause du caractère particulier de ce privilège qui profite à une personne ou un groupe de personnes déterminé (Rappr. D. 23 mars 1967, art. 655-5°). Pour " lever les interrogations des praticiens " Note 61 et éviter les chicanes inutiles, les rédacteurs de l'ordonnance ont donc " prévu explicitement que la procédure des avantages particuliers est applicable seulement lorsque les actions de préférence seront émises au profit de personnes identifiées " Note 62 . Et la règle vaut également pour les cas de conversion comme il est répété à l'alinéa 2 du même article L. 228-15.67 - Il va de soi que si les bénéficiaires sont identifiables au moment de la création des actions de préférence la procédure doit également être respectée, ainsi du cas dans lequel " le privilège est accordé à toutes les actions d'une catégorie possédées par une personne " Note 63 , ou de celui dans lequel les promoteurs du projet connaissent parfaitement le nom des souscripteurs potentiels d'actions de préférence, ne serait-ce que pour avoir négocié leur entrée dans le capital de la société.68 - Rappelons que dans le rapport qui sera établi à cette occasion, le commissaire " aux avantages particuliers " appréciera sous sa responsabilité lesdits avantages (C. com., art. L. 225-147). Pareille mission est très proche de celle impartie aux commissaires aux comptes (§ 65) et on peut se demander, dans le cas où la procédure de vérification des avantages particuliers doit être observée, si le rapport des commissaires aux comptes était bien nécessaire (§ 65).69 - Enfin, lorsque la procédure sera applicable, les bénéficiaires, s'ils sont actionnaires, ne pourront pas prendre part au vote de l'assemblée générale extraordinaire (C. com., art. L. 225-10).

c)

c) Protection de certains porteurs de titres de créance ou de titres de capital

51.

-

52.

- 70 - On sait qu'en cas d'obligation convertible, et afin de protéger les obligataires, la société émettrice ne

pouvait pas " modifier la répartition des bénéfices " (C. com., art. L. 225-161 ancien, al. 5), sauf le cas de création

d'actions à dividende prioritaire, à la condition toutefois de " réserver les droits des obligataires " qui opteraient pour la conversion (Ibid.). Le même dispositif existait pour les autres valeurs mobilières composées (C. com., art. L. 225- 153 et L. 225-174 anciens).L'ordonnance a repris ce dispositif, en l'assouplissant ; en effet, l'article L. 228-98

énonce (C. com., art. L. 228-98, al. 2) : " [la société émettrice] ne peut (

et sous réserve de prendre les dispositions

nécessaires au maintien des droits des titulaires des valeurs mobilières donnant accès au capital ". Et l'alinéa suivant ajoute, à propos des actions de préférence : " Sous ces mêmes réserves, elle peut cependant créer des actions de préférence ".71 - Il faut enfin avoir égard à la protection des actionnaires de préférence préexistants. En effet, il peut arriver qu'après avoir émis des actions de préférence assorties de droits financiers particuliers, en forme par exemple de dividende préciputaire, la société souhaite accorder une priorité supérieure à de nouvelles actions de préférence, dégradant en quelque sorte le statut des porteurs de la catégorie initiale. Cela pose le problème de la protection des actions de préférence.

modifier les règles de répartition de ses

bénéfices (

)

)

à moins d'y être autorisée par le contrat d'émission (

)

B. - B - La protection des porteurs d'actions de préférence

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53. -

54. - 72 - Plusieurs décisions juridiques sont de nature à affecter le sort des actionnaires de préférence, d'où la

nécessité de sauvegarder leurs droits à l'occasion de certaines décisions sociales (1). Mais les rédacteurs de l'ordonnance ont souhaité doubler cette protection " intermittente " d'une protection permanente, en forme de droit d'information légale (2).

1° 1° La protection des porteurs d'actions de préférence à l'occasion de certaines opérations

55. -

56. - 73 - La première protection a pour objet le maintien des droits particuliers dont les actions de préférence sont

assorties ; elle est assurée par l'article L. 225-99, alinéa 2, du Code de commerce, qui n'a pas été modifié par l'ordonnance du 24 juin 2004 : " La décision d'une assemblée générale de modifier les droits relatifs à une catégorie d'actions n'est définitive qu'après approbation par l'assemblée des actionnaires de cette catégorie ". Seules les modifications juridiques appellent une décision de l'assemblée spéciale Note 64 , telle la suppression d'un des droits particuliers attachés à l'action de préférence. En revanche, un infléchissement de la stratégie de la société de nature à affecter les résultats n'est pas soumise à l'approbation de l'assemblée spéciale. Entre les deux pôles, il existe une zone grise, ainsi d'une décision de gestion visant à ne plus privilégier le développement d'une branche d'activité dont les résultats constituent l'assiette des droits financiers des actionnaires de préférence ; en ces matières, il est donc prudent de préciser dans les statuts, aussi nettement que possible, l'incidence des décisions sociales, si l'on veut faire l'économie de chicanes inutiles.74 - D'autres changements, parce qu'ils sont objectifs et clairement identifiés, présentent moins de difficultés. C'est le cas de la modification et de l'amortissement du capital, dont les effets sont réglés par l'article L. 228-16 du Code de commerce. C'est aux statuts ou à la décision d'assemblée qu'il appartient de déterminer " les incidences de ces opérations sur les droits des porteurs d'action de préférence ". La formulation est ambiguë : cela veut-il dire que l'assemblée ou les statuts peuvent opérer cette détermination en toute liberté et stipuler, par exemple, que l'amortissement est sans incidence ? La lecture du texte autorise cette conclusion. Au demeurant, l'ordonnance n'a pas posé ici un principe de sauvegarde ou de maintien des droits comme en matière de fusion, elle prescrit seulement de prévoir des dispositions appropriées, ce qui peut se lire comme une exigence simplement formelle. À nouveau, la prudence imposera de régler à l'avance et aussi équitablement que possible les conséquences de ces décisions.75 - Les choses sont en apparence plus claires en cas de fusion ou de scission de la société émettrice ou, bien que le texte ne le précise pas, de la société tierce dans l'hypothèse du groupe de sociétés. De fait, l'article L. 228-17 prévoit que dans de telles occurrences " les actions de préférence peuvent être échangées contre des actions des sociétés bénéficiaires du transfert de patrimoine comportant des droits particuliers équivalents, ou selon une parité spécifique tenant compte des droits particuliers abandonnés ". À défaut - soit qu'aucune action de préférence n'est créée, soit que les droits assortissant les nouvelles actions de préférence ne satisfassent pas au test d'équivalence - la fusion ou la scission est soumise à l'approbation de l'assemblée spéciale des actionnaires de préférence.Équivalence, parité spécifique en cas d'abandon des droits particuliers : autant de notions imprécises de nature à compliquer la réalisation des opérations considérées et qui conduiront, par précaution, à consulter systématiquement l'assemblée spéciale des porteurs d'actions de préférence.On relèvera que rien n'est dit de la

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mission des commissaires à la fusion en présence de telles actions ; dès lors qu'ils ont notamment l'obligation de vérifier " que le rapport d'échange est équitable " (C. com., art. L. 236-10, II), on comprendrait mal qu'ils puissent se désintéresser de cette question d'équivalence des droits. La profession de commissaire aux comptes est d'ailleurs sollicitée à un autre titre, celui de l'information des actionnaires de préférence.

2° 2° Le droit d'information des porteurs

57. -

58. - 76 - Il ne s'agit pas ici d'un droit particulier (§ 26), mais de la prérogative instituée par l'article L. 228-19 du

Code de commerce : " Les porteurs d'actions de préférence, constitués en assemblée spéciale, ont la faculté de donner mission à l'un des commissaires aux comptes de la société d'établir un rapport spécial sur le respect par la société des droits particuliers attachés aux actions de préférence. Ce rapport est diffusé à ces porteurs à l'occasion d'une assemblée spéciale ".77 - Le souci de protection des porteurs que manifeste l'article L. 228-19 est assurément honorable, mais on peut se demander si dans leur générosité les rédacteurs de l'ordonnance n'ont pas allumé autant de feux qu'ils ont voulu en éteindre. En effet, la mise en œuvre de cette prérogative collective risque de susciter la controverse. D'abord, rien n'est dit de la périodicité de cette mesure, ce qui peut donc autoriser l'assemblée spéciale à lancer périodiquement une telle mission d'investigation, sauf pour la société à invoquer l'abus de droit, dans la ligne de la jurisprudence récente sur les questions écrites des actionnaires Note 65 , et à solliciter du juge qu'il soit fait défense au commissaire aux comptes de déférer à l'injonction de l'assemblée spéciale des actionnaires de préférence. Ensuite, la décision de cette dernière est discrétionnaire ; elle n'a pas à invoquer une irrégularité ou un soupçon d'irrégularité dans le service des droits particuliers attachés aux actions de préférence ou une insuffisance dans l'information des porteurs ; cela est de nature à faciliter d'éventuelles dérives, spécialement lorsque les actions de préférence seront dépourvues de droit de vote et donc leurs porteurs privés de moyens d'expression dans les assemblées générales d'actionnaires. À l'inverse, le commissaire aux comptes, choisi librement par l'assemblée en cas de pluralité de commissaires, ne se voit reconnaître aucune liberté d'appréciation et, sauf à engager sa responsabilité, il ne saurait décliner l'invitation de l'assemblée spéciale. Autre source possible de querelle, l'article L. 228-19 définit très largement la mission : " établir un rapport spécial sur le respect par la société des droits particuliers attachés aux actions de préférence " ; or, dans le cas de droits financiers complexes, indexés sur le résultat de branches d'activité ou d'autres paramètres financiers, cela peut exiger des investigations approfondies pouvant s'étendre aux décisions de gestion ayant pu affecter ce résultat ou ces paramètres. Un autre silence du texte couvre la durée de la mission ; le bon sens conduit à ménager au commissaire aux comptes un délai raisonnable pour l'exécution de sa mission, le " raisonnable " dépendant de la nature et des difficultés de l'enquête sollicitée. Enfin, l'article L. 228-19 se garde bien de prévoir les suites éventuelles du rapport, au-delà d'une diffusion en assemblée spéciale, ce qui oblige par conséquent à réunir une nouvelle assemblée de manière sans doute à permettre aux actionnaires de préférence de discuter du contenu du rapport et d'arrêter les initiatives à prendre ; parmi ces initiatives, on pense à une action en responsabilité contre la société, engagée non par l'assemblée spéciale Note 66 , mais par les actionnaires de préférence agissant individuellement ou en se groupant, selon les modalités prévues par l'article 199 du décret du 23 mars 1967.78 - L'avenir dira si la mesure prévue par l'article L. 228-19 n'a pas plus d'inconvénients que d'avantages ; l'avenir, c'est- à-dire les contentieux que ne manquera pas de susciter son application, contentieux parfois entretenus par des actionnaires de préférence mécontents des performances de titres qu'ils ont souscrits ou acquis et qui pourront être tentés d'utiliser le levier de la mesure d'instruction pour forcer le rachat, donc l'attrition, de leurs actions de préférence.

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C. - C - L'attrition des actions de préférence

59. -

60. - 79 - Il en va souvent des actions de priorité et autres actions à dividende prioritaire sans droit de vote ou

certificats d'investissement comme des résidences secondaires : les deux seuls moments heureux pour les dirigeants de la société émettrice sont celui de la création des actions de préférence (l'achat de la maison de vacances) et de la disparition des mêmes actions (la vente de cette même maison). Et le problème majeur posé aux sociétés émettrices par ces titres, en raison spécialement de la rigidité du régime légal des actions à dividende prioritaire et des certificats d'investissement, a été de trouver le moyen de se débarrasser d'instruments financiers

devenus encombrants. La leçon a été comprise par les rédacteurs de l'ordonnance du 24 juin 2004 qui ont ménagé des souplesses opportunes en dessinant deux voies : la conversion (1) et le rachat des actions de préférence (2).

1° 1° La conversion des actions de préférence

61. -

62. - 80 - C'est le retour vers le droit commun, c'est-à-dire dans certains cas une rétro-conversion, les actions de

préférence redevenant les actions ordinaires qu'elles étaient initialement. Cette banalisation des actions de préférence est spécialement prévue par l'article L. 228-14, alinéa 1er, du Code de commerce : " Les actions de préférence peuvent être converties en actions ordinaires ou en action de préférence d'une autre catégorie ".81 - La

clef de la réforme tient dans la faculté offerte par l'article L. 228-12, alinéa 2, de fixer dans les statuts les modalités de conversion. Dans son rapport précité, le MEDEF avait insisté sur la nécessité de permettre la prédétermination des cas de conversion en actions ordinaires, afin d'éviter les débats, artificiels selon nous, qui ont pu avoir cours dans le passé sur la légalité d'une telle détermination statutaire Note 67 .82 - La fixation des modalités recouvre d'abord l'énoncé des cas dans lesquels la conversion opère : terme certain ou incertain, ou condition, cette dernière qui ne doit pas être potestative, faisant par exemple référence à l'évolution dans quelque sens que ce soit d'une donnée financière telle que l'Ebitda. On retrouve là des mécanismes qui ont cours en matière d'actions à privilèges financiers Note 68 . Mais les modalités sont également financières, à savoir la parité de conversion, rarement déterminée, fréquemment déterminable, ce qui appellera parfois, par précaution, comme le suggère le rapport précité du MEDEF, l'intervention d'un expert " encore que l'application de la formule [de détermination de la parité] se réduise à un simple calcul arithmétique " Note 69 .83 - Une autre liberté concédée par l'ordonnance du 24 juin 2004

a trait à l'incidence sur le capital de la société émettrice de la conversion des actions de préférence en actions

ordinaires. Qu'il y ait, du fait de l'application de la parité de conversion définie statutairement, augmentation ou réduction du capital, cette variation mécanique du capital n'appelle pas une décision d'assemblée approuvant la

modification du capital, mais simplement une constatation par le conseil d'administration, le directoire ou, sur délégation, le président du directoire ou le directeur général (C. com., art. L. 228-12, al. 3 et 4). Ainsi que l'explique

le rapport au Président de la République : " le conseil d'administration ou le directoire procéderont à l'augmentation

ou à la réduction de capital résultant de la conversion des actions de préférence en actions ordinaires. Cette

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augmentation de capital ne se présente en effet que comme la simple résultante de l'émission des actions de préférence décidée par l'assemblée générale extraordinaire " Note 70 .84 - En revanche, la volonté d'allègement n'est pas allée jusqu'à sacrifier, en cas de réduction de capital consécutive à la conversion, les intérêts des créanciers sociaux en escamotant la procédure d'opposition. L'article L. 228-14, alinéa 2, prévoit donc opportunément que si la conversion aboutit à une réduction de capital non motivée par des pertes, les créanciers peuvent former opposition à la conversion, celle-ci ne pouvant pas être entreprise pendant le délai d'opposition ni, le cas échéant, avant qu'il ait été statué en première instance sur cette opposition. Pendant ce laps de temps, les actions de préférence conservent donc leurs droits particuliers, sauf si les statuts, valablement selon nous, ont prévu leur suppression dès la décision du conseil ou du directoire constatant la réalisation de la condition ou l'arrivée du terme dont dépend la conversion.

2° 2° Le rachat des actions de préférence

63. -

64. - 85 - Le rachat est un mode drastique de suppression des actions de préférence puisque le porteur ne troque

plus sa qualité d'actionnaire préféré pour celle d'actionnaire ordinaire, mais perd purement et simplement la qualité d'associé. Ce rachat est envisagé de deux manières par l'ordonnance du 24 juin 2004.86 - Pour toutes les sociétés par actions, que leurs actions soient inscrites ou non aux négociations sur un marché réglementé, l'article L. 228-12 autorise le rachat des actions de préférence sur décision de l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires, qui peut déléguer ce pouvoir, ou selon les modalités fixées dans les statuts, cette dernière voie permettant donc, à l'image de ce qui vaut pour la conversion en actions ordinaires (§ 82), de déterminer les cas dans lesquels les actions de préférence disparaîtront, ainsi que les règles d'estimation de la contrepartie à laquelle auront droit les porteurs des actions de préférence. Conformément à l'exigence de protection des porteurs, il va de soi que si le rachat n'a pas été stipulé lors de la création des actions de préférence, une assemblée spéciale des porteurs, réunie dans les termes de l'article L. 225-99 devra approuver la modification de la règle du jeu. Le plus souvent, comme c'est déjà le cas en matière d'actions à privilèges financiers Note 71 , le principe et les conditions du rachat sont arrêtés ab initio.87 - Les actions rachetées sont annulées, de là une variation du capital qui n'est pas à proprement parler une décision de réduction de capital mais la simple traduction comptable de l'annulation d'une partie des titres de capital. Par suite, il n'y a pas lieu de reconnaître aux créanciers un droit d'opposition Note 72 .88 - Pour les

seules sociétés par actions dont les actions de préférence sont inscrites aux négociations sur un marché

[les]

réglementé, l'ordonnance a conçu un mode supplémentaire de rachat, énoncé par l'article L. 228-20 : " (

actions de préférence peuvent être achetées ou remboursées, à l'initiative de la société ou du porteur, si le marché n'est pas liquide, dans les conditions prévues par les statuts ". Ce faisant, et comme le suggérait le MEDEF dans le rapport précité Note 73 , le texte crée un nouveau cas de retrait forcé : forcé pour l'ensemble des actionnaires de préférence si la société décide de le mettre en œuvre, forcé pour la seule société et limité à l'actionnaire

demandeur, sauf prévision contraire des statuts, lorsque l'initiative est prise par un actionnaire de préférence.89 - Ce rachat et ce remboursement sont une réponse à l'absence de liquidité du titre ; l'objectif est donc de protéger la société contre des évolutions erratiques du cours en raison de l'étroitesse du marché et de protéger le porteur qui risque de se trouver dans l'impossibilité de céder ses actions, faute de contreparties. Le constat de l'absence de liquidité appellera sans doute l'intervention de l'autorité de marché, à moins que les statuts n'en définissent les

être évaluée en pourcentage de titres restant par tranche

critères. Selon le MEDEF, " l'illiquidité pourrait (

d'émission, par exemple un tiers pendant un ou deux exercices " Note 74 . Quant au prix, la même instance suggère la voie de l'expertise Note 75 .

)

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4. Conclusion

65. -

66. - 90 - Deux praticiens ont justement conclu leur présentation des actions de préférence en ces termes : " Ainsi

s'ouvre devant les praticiens un nouveau chantier ; espérons que la créativité prévaudra sur la frilosité " Note 76 . Tel est bien l'enjeu de la réforme entreprise par l'ordonnance du 24 juin 2004, dont les avancées peuvent être menacées par la pusillanimité conjuguée des conseils, des émetteurs, de la doctrine et plus encore de l'autorité de marché. Nous avons vécu si longtemps dans la fausse croyance qu'en matière de valeurs mobilières ce qui était permis était strictement cantonné à ce que prévoyait expressément la loi et à ce que tolérait l'autorité administrative, que la remise à l'endroit du raisonnement et le retour au principe de la liberté contractuelle

exigeront, au moins dans un premier temps, un sérieux effort de rééducation ; c'est peut-être le grand mérite de l'ordonnance du 24 juin 2004 que de nous inviter à cet effort.

Note 1 Sur ce texte, A. Lienhard, Présentation de l'ordonnance réformant les valeurs mobilières, Dalloz 2004, p. 1956 s. ; G. Notté, Valeurs mobilières émises par les sociétés commerciales : JCP E 2004, act. 153 ; A. Couret et H. Le Nabasque, Valeurs mobilières, augmentations de capital, nouveau régime, Lefebvre 2004.

Note 2 Bull. Joly Sociétés juill. 2004, p. 3, n° 7 bis.

Note 3 Cons. J.-J. Daigre, Fr. Monod et Fr. Basdevant, Les actions à privilèges financiers, Droit des sociétés : Actes prat. mars-avr. 1997, p. 8, n° 32.

Note 4 A. Viandier, Les actions reflet : RJDA janv. 2001, p. 3.

Note 5 Rapp. au Président de la République préc. ; Rappr. Rapp. AN n° 752, 2e partie, E. Blanc, sur le projet de loi portant habilitation du gouvernement à prendre des mesures de simplification et de codification du droit.

Note 6 MEDEF, Les actions de préférence : propositions du MEDEF pour une modernisation du droit des valeurs mobilières, mai 2001, p. 2.

Note 7 Ces investisseurs ont grandement contribué au développement des actions à privilèges financiers, J.-J. Daigre, Fr. Monod et Fr. Basdevant, op. cit., p. 2, n° 5.

Note 8 Rapp. au Président de la République préc. : " Elles [les actions de préférence] restent bien évidemment soumises au régime des actions " ; Rappr. J.-P. Langlais et G. de Kerviler, Les nouvelles actions de préférence : Les Échos 16-17 juill. 2004.

Note 9 Rappr. M. Jeantin, Observations sur la notion de catégories d'actions : D. 1995, chron. p. 88 ; P. Le Cannu, Droit des sociétés, Montchrestien 2003, 2e éd., p. 666, n° 1050.

Note 10 A. Couret et H. Le Nabasque, op. cit., n° 504-8.

Note 11 MEDEF, Rapp. préc., p. 7.

Note 12 Rapp. au Président de la République : Bull. Joly 2004 préc., p. 9 ; Adde, AFEP, ANSA et MEDEF, Pour un droit moderne des sociétés, oct. 2003, p. 67 : " L'application de la procédure des avantages particuliers à l'émission d'actions à dividende prioritaire ou d'actions de priorité ayant suscité un vif débat, il est préférable de trancher précisément la question pour les actions de préférence ".

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Note 13 Rapp. préc. : Bull. Joly 2004, p. 3.

Note 14 Rappr. J.-J. Daigre, Fr. Monod et Fr. Basdevant, op. cit., p. 9, n° 9.

Note 15 Rapp. au Président de la République, op. cit. : Bull. Joly 2004, p. 3.

Note 16 V. Rép. soc. Dalloz, Cah. actu. juill. 2004, p. 7 ; l'auteur cite également l'interdiction de transformer une action, même de préférence, en titre de créance (C. com., art. L. 228-91), règle exprimée pour tous les titres de capital.

Note 17 Rép. soc. Dalloz, Cah. actu. op. cit., loc. cit. ; A. Couret et H. Le Nabasque, op. cit., n° 524.

Note 18 MEDEF, rapp. préc., p. 11.

Note 19 M. Cozian, A. Viandier et Fl. Deboissy, Droit des sociétés 2004, 17e éd., n° 541 et n° 553.

Note 20 J.-J. Daigre, Fr. Monod et Fr. Basdevant, op. cit. ; F.-D. Poitrinal, Actions de priorité : jusqu'où peut-on aller ? : Banque et droit 1998, n° 57, p. 13.

Note 21 MEDEF, op. cit., p. 5.

Note 22 J.-J. Daigre, Fr. Monod et Fr. Basdevant, op. cit., p. 7, n° 28.

Note 23 J.-J. Daigre, Fr. Monod et Fr. Basdevant, op. cit., p. 5, n° 21.

Note 24 J.-J. Daigre, Fr. Monod et Fr. Basdevant, op. cit., p. 7, n° 26.

Note 25 Rappr. T. Bonneau, De quelques stipulations affectant le dividende des actions sectorielles, RD bancaire et financier 2000, p. 151.

Note 26 Cons. A. Viandier, Les actions reflet, op. cit., n° 20.

Note 27 Cass. com., 18 juin 1996 : BRDA août 1996, n° 15-16, p. 3, validité d'une clause de fixation du prix par rapport à un bilan futur. - Cass. com., 16 janv. 2001 : Bull. Joly 2001, p. 391, validité d'une clause de révision de prix en fonction d'un bilan rectificatif établi par un professionnel, les cessionnaires disposant d'un droit de contrôle. - CA Versailles, 27 juin 2003 : RJDA janv. 2004, n° 52, validité d'une formule de prix faisant référence à une moyenne de résultats.

Note 28 MEDEF, rapp. préc., p. 5.

Note 29 J.-J. Daigre, Fr. Monod et Fr. Basdevant, op. cit., p. 8, n° 34.

Note 30 A. Couret et H. Le Nabasque, op. cit., n° 511.

Note 31 B. Mercadal et Ph. Janin, Sociétés commerciales, Memento Lefebvre sociétés 2004, n° 12171.

Note 32 En ce sens, Rép. soc. Dalloz, Cah. actu. juill. 2004, p. 7 et A. Lienhard, op. cit., p. 1958. La recherche de droits de vote multiples exigera donc de passer par une société par actions simplifiée (Cons. M. Cozian, A. Viandier et Fl. Deboissy, op. cit., n° 914 ; G. Ripert et R. Roblot, Traité de droit commercial, 18e éd 2002, t. 1, vol. 2, par M. Germain, n° 2037 ; P. Le Cannu, op. cit., n° 929 ; Ph. Merle et A. Fauchon, Droit commercial, sociétés commerciales, Dalloz 2003, 9e éd., n° 595-10).

Note 33 Contra, A. Couret et H. Le Nabasque, op. cit., n° 504-2 : " Les actions de préférence constituent bien une catégorie d'actions. Il ne semble donc pas raisonnable d'envisager ce plafonnement ".

Note 34 On observera que dès lors que le droit de vote est supprimé, la suppression vaut pour l'action de préférence, quelle que soit la qualité juridique de celui qui exerce les droits particuliers, qu'il soit usufruitier ou nu-propriétaire ; nous ne partageons pas sur ce point l'opinion selon laquelle la jurisprudence récente relative au droit de vote de l'usufruitier (Cass. com., 31 mars 2004 : Rev. sociétés 2004, p. 378, note Le Cannu ; adde A. Viandier, L'irréductible droit de vote de l'usufruitier : RJDA août-sept. 2004, p. 859) est " de nature à brider la créativité des émetteurs " (A. Lienhard, op. cit., p. 1959) ; en effet, l'usufruitier ne saurait avoir plus de droits que le titre objet de son usufruit n'en porte.

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Note 35 Rapp. au Président de la République, op. cit. : Bull. Joly 2004, p. 10.

Note 36 Il s'agit d'un droit de proposition puisque l'assemblée est maîtresse de la nomination, ce qui justifie qu'elle dispose d'une liberté, même minimale de choix (Rappr. P.-G. Gourlay, Le conseil d'administration de la société anonyme, Sirey 1971 ; Contra, J.-J. Daigre et M. Sentilles- Dupont, Pactes d'actionnaires, GLN Joly Éditions 1995, p. 54, n° 118). En revanche, pour les censeurs, faute de limite légale, le droit peut être de dérogation et non de proposition.

Note 37 MEDEF, Rapp. préc., p. 5.

Note 38 AFEP, ANSA et MEDEF, Rapp. préc., p. 69.

Note 39 A. Couret et H. Le Nabasque, op. cit., n° 516.

Note 40 Rapp. préc. : Bull. Joly 2004, p. 3.

Note 41 Sur la compatibilité de telles obligations avec la règle interdisant d'augmenter les engagements des actionnaires, V. CA Paris, 16 févr. 2001 : RJDA juin 2001, n° 690 (engagements souscrits dans un contrat de joint-venture). - Adde Cass. com., 9 juin 2004 : BRDA juin 2004, n° 12, § 1.

Note 42 P. Le Cannu, op. cit., n° 1060 ; B. Mercadal et Ph. Janin, op. cit., n° 18510.

Note 43 M. Cozian, A. Viandier et Fl. Deboissy, op. cit., n° 302. - Comp. sur les clauses de rachat consécutif au changement de contrôle d'un actionnaire, Cass. com., 13 déc. 1994 : Rev. soc. 1995, p. 298, note D. Randoux. - Adde CA Montpellier, 28 mai 2002 : RJDA août-sept. 2004, n° 999 (validité de la clause des statuts d'une SNC prévoyant la perte automatique de la qualité d'associé en cas de mise en redressement judiciaire).

Note 44 Rapp. préc. : Bull. Joly 2004, p. 3.

Note 45 Rappelons que la procédure doit être suivie même lorsque l'avantage est accordé à un non-associé (M. Cozian, A. Viandier et Fl. Deboissy, op. cit., n° 457).

Note 46 Sur cette jurisprudence, cons. M. Cozian, A. Viandier et Fl. Deboissy, op. cit., n° 1338 et s. ; adde sur l'intérêt du groupe, P. Le Cannu, op. cit., n° 1468 et s.

Note 47 CA Paris, 25 janv. 2002 : JCP E 2002, 851, n° 7, obs. A. Viandier et J.-J. Caussain (il ne doit pas y avoir de disproportion entre les prestations fournies et les redevances versées en contrepartie).

Note 48 V. not. CE, 9e et 10e sous-sect. réunies, 23 nov. 2001, n° 205132 : Bull. Joly 2002, p. 362 (répartition des pertes entre une filiale et sa mère) ; adde M. Cozian, Les grands principes de la fiscalité des entreprises, Litec 1999, 4e éd., p. 91 et s.

Note 49 J.-P. Le Gall et A. Viandier, Le dividend access, un modèle français : JCP E 1991, I, 103, spéc. n° 60.

Note 50 Cons. G. Decocq, Une nouvelle forme de valeur mobilière : les certificats de valeur garantie : JCP E 1997, I, 650 ; B. Le Bars, Pour une approche juridique du certificat de valeur garantie : Bull. Joly Bourse 1998, p. 811 s. ; adde A. Viander, OPA, OPE, Lefebvre 1999, 2e éd., n° 954 et s.

Note 51 En ce sens, A. Couret et H. Le Nabasque, op. cit., n° 530-2.

Note 52 On pense à un actif dont les résultats de l'activité seraient l'un des paramètres de calcul du droit au dividende des porteurs d'actions de préférence.

Note 53 Il va de soi que ces conséquences ne doivent pas être disproportionnées et donc dissuasives, enlevant du même coup à la société tierce toute liberté de décision.

Note 54 V. par ex. l'alliance Renault-Nissan (M. Cozian, A. Viandier et Fl. Deboissy, op. cit. n° 1330).

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Note 55 En ce sens : Rapp. au Président de la République : Bull. Joly 2004, préc., p. 9 : " Cette catégorie d'actions permet d'unifier le régime d'un grand nombre de titres et remplace celui des actions de priorité qui répondait aux mêmes objectifs, mais dont le régime manquait de clarté, ainsi que celui des actions à dividende prioritaire sans droit de vote, des certificats d'investissement et de droit de vote, qui n'ont plus lieu d'être aux côtés des actions de préférence ".

Note 56 B. Mercadal et Ph. Janin, op. cit., n° 21440.

Note 57 B. Mercadal et Ph. Janin, op. cit., n° 25215.

Note 58 Bull. COB mai 1983, p. 5.

Note 59 B. Mercadal et Ph. Janin, op. cit., n° 7206 ; adde R. Percerou, La notion d'avantages particuliers, Mélange J. Hamel 1961, p. 171 s. ; M. Cozian, A. Viandier et Fl. Deboissy, op. cit., n° 457.

Note 60 V. Fr. Monod, J.-J. Daigre et Fr. Basdevant, op. cit., p. 4, n° 14.

Note 61 Rapp. au Président de la République : Bull. Joly 2004, préc., p. 9.

Note 62 Ibid.

Note 63 Houpin et Bosvieux, Traité, Sirey 1927, 6e éd., t. 2, n° 1297.

Note 64 Rappr. MEDEF, rapp. préc., p. 9.

Note 65 T. com. Paris, 11 mai 2004 : JCP E 2004, 1154 et la note.

Note 66 Il n'y a pas, comme pour les obligataires (C. com., art. L. 228-54), de représentant " de la masse des actionnaires de préférence " et donc de possibilité d'action par un tel représentant au nom de l'ensemble des porteurs d'actions de préférence.

Note 67 Rapp. préc., p. 6.

Note 68 J.-J. Daigre, Fr. Monod et Fr. Basdevant, op. cit., p. 10, n° 43 ; adde T. Granier, J.-Cl. Sociétés, Fasc. n° 1805.

Note 69 Rapp. préc., p. 7.

Note 70 Rapp. au Président de la République : Bull. Joly 2004 préc., p. 9.

Note 71 J.-J. Daigre, Fr. Monod et Fr. Basdevant, op. cit., p. 10, n° 42.

Note 72 Comp. à propos du régime de droit commun du rachat d'actions, B. Mercadal et Ph. Janin, op. cit., n° 18616 et les réf. cit.

Note 73 Rapp. préc., p. 8.

Note 74 Rapp. préc., p. 8.

Note 75 Ibid.

Note 76 J.-P. Langlais et G. de Kerviller, op. cit.

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