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Le Mémoire sur :
Sommaire
Chapitre préliminaire
Section 1 : L'exercice de la liberté du choix par les parties du droit applicable aux
joint-ventures
Section 2 : Les conséquences des clauses d'electio juris dans l'ensemble contractuel
du joint-venture
Ces coopérations peuvent prendre diverses formes sans ou avec échange du capital.
Les coopérations sans échange du capital peuvent être sous formes des accords de
coopérations, des transferts de technologie, des contrats de management, des
franchises, des contrats à long terme de fournitures,...etc. Quant aux formules de
coopération avec échange du capital, le joint-venture5(*) est une forme de
coopérations la plus intensive, puisqu'il implique une cession du capital, une
participation au ménagement, et fréquemment le transfert de technologie entre les
partenaires6(*).
Une décennie passée, une étude mondiale menée par la CCI a bien montré
l'importance des joint-ventures dans la vie des affaires internationales7(*). Il s'agissait
d'une étude dont l'un des principaux buts est d'identifier le type d'accord dont les
entreprises avaient le plus besoin. Le résultat montre que les accords de joint-venture
arrivèrent en seconde position (78,1%), juste derrière les contrats de vente et d'achat
(88,3%). De même, comme soulève E. E. FRANK8(*), les contrats conclus entre des
sociétés nationales et internationales, appelés joint-ventures sont de plus en plus
fréquents dans la presse relative au développement de l'économie nationale et
mondiale. Le grand nombre des projets et des réalisations de joint-ventures ainsi que
leur vaste répartition géographique démontrent encore leur importance non
seulement au point de vue technique mais surtout économique, commercial et
financier9(*).
Bien que « joint venture » soit un terme anglais, la notion de joint-venture n'existe
pas en droit anglais. Le joint-venture désigne en revanche une relation juridique
d'origine jurisprudentielle américaine10(*). Précisément, c'est une notion qui est depuis
long temps originaire de la pratique pure du commerce du nord-américain11(*). Selon
certains auteurs, cette notion se rapproche de celle de « joint adventure » dans la
tradition écossaise. Dans cette tradition, le joint adventure est considéré comme
une « sorte de partnership ou affaire commune (joint trade) ayant une courte vie
spéculative et ciblée sur une seul affaire»12(*).
Au début du XIXe siècle, le terme de « joint adventure » était utilisé par des tribunaux
américains. Mais, le concept juridique du joint-venture n'est apparu que dans les
années 1890s13(*). Dans l'affaire Ross v. Willet du 1894, le tribunal de New York a
défini le joint adventure comme « un partnership limité, non pas au sens juridique,
comme par exemple au niveau de la responsabilité, mais quant à son objet et sa
durée »14(*). On voit que cette définition n'était qu'un constat de fait. Elle ne doit pas
être utilisée comme règle générale, susceptible de s'imposer.
Qualifier signifie « ranger » des différentes situations de fait dans les catégories
juridiques prédéterminées23(*). En droit international privé, l'opération de qualification
proprement dite n'est pas autre chose que celle de classification d'une question
posée, devant être résolue par une règle de conflit, dans une des catégories de
rattachement préexistantes du système juridique du for24(*). La difficulté peut être
rencontrée lors qu'une question ou une situation parait inconnue en droit du for
(français), telle que le joint-venture. De toute façon, à l'instar de Monsieur
AUDIT, « toutes les questions susceptibles de se rencontrer doivent pouvoir s'insérer
dans des catégories internes du for. Elles ne peuvent donc être confiées aux seules
institutions du droit interne, en être la simple reproduction, mais doivent pouvoir
apprécier des institutions non reçues du droit du for, voire inconnues de lui » 25(*).
Pour certains, l'étude sur le joint-venture nécessite une analyse de l'ensemble de ses
éléments caractéristiques27(*). Sur le plan formel, la plupart des joint-ventures, voire
tous sont composés de deux catégories d'accords28(*) qui méritent d'être
successivement analysés. Ce sont le contrat de joint-venture ou l'accord de base (§1),
d'une part, et un ou plusieurs accords d'application ou « accords satellites » (§2),
d'autre part.
Ce qui nous intéresse ici ce n'est pas l'étude détaillée sur chacune des clauses ci-
dessus énumérées, mais c'est une étude permettant de savoir la nature propre de
l'accord de base du joint-venture. Le législateur national de grand nombre de pays, y
compris celui de la France, étant muet sur le régime juridique du joint-venture, la
jurisprudence et la doctrine sont favorables à une nature propre de cet accord de
base. D'après Pironon30(*), le contrat de joint-venture se présente, en premier lieu,
comme un contrat cadre (A), et en second lieu, comme un contrat de coopération (B).
Malgré cette reconnaissance, le contrat cadre n'a pas reçu d'aucune définition
générique susceptible de s'imposer34(*). Face à cette imprécision, la doctrine propose
plusieurs définitions du contrat-cadre, surtout en matière du droit international privé.
Pour certains, ces définitions sont en commun pour affirmer que le contrat cadre
est « une convention par laquelle les parties fixent les principales règles qui régiront
la conclusion des contrats d'application ultérieurs »35(*). Pour d'autres, « le contrat
cadre est un contrat visant à définir les principales règles auxquelles seront soumis
des accords à traiter rapidement dans le futur, contrats d'application ou contrats
d'exécution »36(*).
En droit des contrats, le contrat cadre ne définit que les lignes directrices des
relations contractuelles entre les parties. Le détail de leurs obligations doit être fixé
lors du contrat d'application47(*). Se présentant comme contrat cadre, le contrat de
joint-venture n'est pas suffisant en lui-même. Les obligations figurées dans le contrat
de joint-venture doivent être précisées dans les contrats séparés (contrats
d'exécution)48(*). Comme conseille Gagnon, « il est souvent préférable de rédiger une
convention cadre à laquelle viendront se greffer des conventions annexes, plutôt que
d'essayer de tout mettre dans une très grande convention » 49(*).
D'autre part, face à la considération des risques inhérents aux grands projets à long
terme, le contrat de joint-venture permet d'organiser et de simplifier les courants des
affaires de longue durée54(*). En effet, le contrat de joint venture est en pratique un
instrument souple, car il est mieux adapté à la gestion rapide et pour une part
imprévisible du commerce55(*) ; il permet donc de simplifier la conclusion des actes
dérivés et de conserver le caractère occulte à certains engagements56(*).
C'est cette complexité qui conduit à penser sur le caractère de coopération du contrat
de joint-venture.
De plus, afin d'éviter des difficultés d'interprétation, les partenaires prévoient souvent
dans le contrat de base l'obligation de coopérer en précisant fréquemment que « les
entreprises le feront étroitement, de bonne foi et de façon confiante »65(*). Cela
signifie qu'ayant l'attitude d'un contractant honnête et fidèle à ses engagements, les
parties doivent prendre les précautions possibles et nécessaires dans la protection
des intérêts de l'autre. Chacune fera tout ce qui est en son pouvoir ou fera tous ses
efforts (best efforts) pour la réussite du contrat66(*).
Les contrats satellites désignent les accords dont la conclusion est prévue dans le
contrat de joint-venture70(*). Établis en respectant les principes bien définis dans
l'accord de base, les accords satellites se trouvent mis au service d'une opération
globale et complexe du joint-venture. On expose la diversité des objectifs des accords
satellites (A), avant de traiter brièvement les relations entre les accords satellites et
l'accord de base (B).
Le financement du joint-venture par les parties peut être effectué par plusieurs voies :
prêt, garanties diverses sous formes de cautionnement ou de simple lettre de confort,
ou les comptes d'associés72(*). De ce fait, pour protéger les parties, on trouve qu'il est
nécessaire de limiter les pouvoirs des organes dirigeants en matière d'emprunts
extérieurs73(*).
S'agissant du financement par des tiers, il existe principalement deux formes. C'est
d'abord l'accord de crédit-bail. Dans ce cas, une ou plusieurs banques achètent les
biens nécessaires à l'exploitation du joint-venture, et les lui donnent en location74(*).
Ensuite, une autre forme de financement est le montage financier de « project
financing ». Ce montage est en effet une technique intéressante ou un moyen de
financement garanti par l'économie du projet lui-même, non pas par la solidité
financière des parties au joint-venture75(*).
La technologie est souvent au coeur du joint-venture, puisque, d'abord, c'est elle qui
sert pour la réalisation de l'objet du joint-venture ; ensuite, le joint-venture peut avoir
pour objet de développer la nouvelle technologie ; et enfin, le joint-venture peut
comporter un contrat de transfert de technologie pour assurer son efficacité77(*).
Comme la technologie a un sens très large, il est nécessaire, pour certains, de bien
préciser, généralement dans le préambule du contrat de base, la définition de chacun
des termes concernés, tels que la « technologie », la « technique » et
le « produit » afin d'éviter l'incertitude d'interprétation78(*).
Par ailleurs, pour les technologies non brevetées, l'aménagement contractuel est un
seul moyen permettant de les protéger. Les parties pourront exiger une obligation de
confidentialité strictement définie80(*). Elles peuvent inclure une clause pénale pour
évaluer les dommages et intérêts devant être versés en cas de violation de la clause
de secret81(*). En outre, au cas où la joint-venture a pour objet d'une activité de
recherche de développement, des accords entre des parties pour réguler leur droit
d'accès et de disposition de leur découverte commune sont également
nécessaires82(*).
Certes, l'accord de base et les accords satellites sont distincts (autonomes) l'un de
l'autre, mais l'économie générale du joint-venture exige des relations
interdépendantes entres ces composantes (1). Cela donne inévitablement lieu aux
certaines conséquences dans l'ensemble contractuel du montage (2).
Compte tenu que les accords d'application se trouvent mis au service du contrat de
base, les clauses insérées dans les contrats satellites ont en principe pour objet de
préciser et d'appliquer les clauses figurées dans l'accord de base. Les dispositions des
accords satellites sont fixées afin de préciser comment les participants donneront des
moyens de fonctionnement au joint-venture, même si que celui-ci est ou non
concrétisé par une société opératrice83(*). À l'instar de Monsieur Dubisson, c'est dans
cette considération que les parties introduisent d'autant plus que possible dans les
contrats satellites des dispositions homogènes avec celles du contrat de base. De
même, le nombre des clauses qui créent entre les parties des relations privilégiées
pourront trouver leur justification par l'existence de l'accord de base84(*).
En revanche, les dispositions des contrats satellites peuvent être différentes de celles
de l'accord de base. Elles concernent notamment les modalités d'organisation des
relations entre les parties, la durée de ces contrats et le règlement des litiges
éventuels85(*). Ainsi, à la différence des dispositions de l'accord de base, les
partenaires peuvent prévoir dans les contrats satellites la création d'une structure de
coopération particulière, telle que le comité de coopération ou de direction, dont la
composition et le mode de fonctionnement sont distincts de ceux institués par
l'accord de base. Comme indique Monsieur Dubisson, cette situation est fréquente
dans les accords de groupement d'entreprises qui prévoient la conclusion d'accords
de sous groupement entre certaines parties seulement, à l'accord de base, pour
l'exécution des diverses prestations. Les parties de ce sous groupement acceptent
dans ce cas d'être sous-solidaires à l'égard des autres parties à l'accord de
groupement86(*).
Par ailleurs, la durée des contrats satellites peut être également différente de celle de
l'accord de base. Dans ce cas, il parait que le problème n'est pas remarquable si la
durée des accords satellites est inférieure ou égale à celle de l'accord de base. Par
contre, s'il n'est pas le cas, le problème lié à la survie de l'accord de base peut être
rencontré. Face à cette difficulté, il est préférable, d'une part, de donner dans tous les
cas aux contrats satellites une durée maximale égale à celle de l'accord de base ; et
d'autre part, de préciser dès que possible dans les accords satellites leur durée et de
ne pas utiliser le jeu d'un renvoi au texte principal ou d'une clause résolutoire, les
liens qui unissent la durée des accords satellites à celle de l'accord de base87(*).
Par ailleurs, les parties prévoient parfois dans le contrat d'application une clause de
jonction permettant de maintenir les contrats d'application dans la dépendance du
contrat de joint-venture91(*). Quelques fois, une stricte exécution du contrat ne sera
pas requise, notamment lorsque c'est le joint-venture qui est débiteur des parties92(*).
D'ailleurs, pour éviter la difficulté d'interprétation, le contrat de joint-venture devrait
prévoir des clauses d'interprétation selon lesquelles, en cas de contradiction entre ses
provisions et les obligations issues des contrats d'application, le contrat de joint-
venture doit prévaloir93(*). Qu'est-ce qu'il se passe en cas d'absence de ces clauses ?
Dans cette hypothèse, la logique du système du joint-venture voudrait que les
contradictions, entre des dispositions du contrat de base et celles des contrats
d'application, soient résolues en faveur de la supériorité du contrat de joint-
venture94(*).
On s'aperçoit définitivement que la notion du joint-venture n'est pas aisée à
comprendre. Cela nous conduit à être prudent lors du travail de la classification de ce
montage juridique.
A. L'opération du joint-venture
Il arrive souvent que le caractère limité de l'opération de joint-venture soit utilisé pour
distinguer le joint-venture du contrat de société. Traditionnellement, la société ne
peut résulter d'une opération unique. C'est l'accomplissement d'une série de
transactions en vue d'un même profit qui manifeste l'esprit des hommes d'affaires97(*).
L'objet social des sociétés (commerciales) est souvent une énumération longue des
opérations que peut accomplir la société. Cette énumération se termine par une
formule telle que « et généralement toutes opérations financières, industrielles ou
commerciales se rattachant directement ou indirectement à l'objet ci-dessus
spécifié »98(*).
B. Le critère intentionnel
Tout d'abord, l'apport en société constitue des biens mis en commun par les associés
lors de la constitution d'une société105(*). En revanche, certes, la coopération entre les
joint-venturers implique la mise en oeuvre des moyens qui demeurent personnels,
mais ces moyens ne s'analysent forcément pas comme des apports en société. En
effet, les participants n'ont pas voulu donner naissance à une société et ne confèrent
pas au groupement qu'ils créent la personnalité morale106(*). À vrai dire, il est en
dehors du concept du joint-venture, l'idée de constituer une société de patrimoine,
car les partenaires n'ont pas voulu assembler un patrimoine commun. À cet égard,
pour certains, la nature de l'engagement des partenaires du joint-venture est
différente de celle de l'engagement d'affectation dans le contrat de société107(*).
Lorsqu'un partenaire s'engage envers les autres à consentir un prêt ou une licence à
une société commune, cet engagement pourrait s'analyser en une stipulation pour
autrui. C'est la stipulation pour la société commune, ou s'il n'existe pas, pour la
société accueillant la mission du chef de file de la coopération. En effet, ces
engagements envers les partenaires doivent être concrétisés par la conclusion d'un
contrat séparé avec la société commune ou le chef de file. De plus, ces engagements
peuvent être analysés comme une promesse de contracter si la société commune est
partie de cet engagement.
Par contre, comme soulignent certains auteurs, l'affectio societatis ferait défaut dans
le joint-venture, puisque les parties à un accord de coopération n'ont ni des intérêts
divergents, ni des intérêts totalement convergents116(*). De même, à l'instar de
Pironon, étant perçu comme instrument de coopération utilisé dans la pratique
internationale, le joint-venture ne saurait « être ou ne pas être »une société117(*). Ce
qui permettrait de distinguer le joint-venture du contrat de société est l'animus
cooperandi. Ce dernier, résultant des clauses de coopération fréquemment insérées
dans le contrat de coopération, désigne la bonne foi renforcée qui constitue une
conduite des relations entre les joint-venturers. L'animus cooperandi présenterait un
degré de confiance réciproque plus forte que celui de l'affectio societatis dans le
contrat de société. Cette distinction est affirmée par une sentence arbitrale qui a
sanctionné des partenaires du joint-venture pour la violation de l'obligation de bonne
foi renforcée118(*). En l'espèce, le tribunal arbitral a conclu que « les décisions prises
au sein des organes de la société commune par le partenaire majoritaire ne
constituent pas un abus de majorité en vertu du droit français applicable à la société,
mais qu'elles traduisent en revanche une violation de l'obligation de bonne foi
renforcée assumée dans le contrat de joint-venture ».
En droit français, les formes les plus proches au joint-venture sont la société en
participation et la société créée de fait, car elles n'ont pas la personnalité morale ;
aucune forme, aucune publicité n'étant requise. Il n'y a pas de signature sociale, de
raison sociale119(*). De ce fait, il risque que le juge français requalifie le joint-venture
en société.
En tout cas, la Cour de cassation a, dans son arrêt de 2001120(*), clairement précisé
qu'« un groupement momentané d'entreprises constitue, sauf stipulation contraire,
une société en participation ». C'est donc que l'intention explicite des parties de ne
pas se présenter comme associé ou de ne pas créer une société parait ici un critère
fondateur pour distinguer le joint-venture de la société.
De prime abord, l'existence du contrat est une condition sine qua non pour l'existence
d'un joint-venture127(*). Aucune forme spécifique de contrat n'est exigée. À ce sujet,
l'arrêt de Hero and Co. v. Farnsworth & Chamber Co. déclare qu' « il n'y a pas de
règles fixant les conditions d'existence d'un joint-venture »128(*). Chaque question
posée par cet accord doit dès lors être résolue par le droit commun des contrats, à
savoir les règles générales gouvernant l'interprétation des contrats129(*). Mais la
logique de l'ensemble contractuel constituant une combinaison de plusieurs contrats
spéciaux conduirait à ce que le régime de ce contrat unitaire puisse être emprunté
aux règles régissant les contrats qui le composent dans la mesure où elles sont
compatibles avec son essence130(*).
Par contre, ce contrôle conjoint constituerait une source de conflits entre les
partenaires. Il conduit éventuellement à une situation de blocage ou de désaccord qui
menace le fonctionnement même du joint-venture. Pour relever ces éventuels
obstacles, on trouve que les parties prévoient souvent certaines clauses instituant
des mécanismes spécifiques afin de prévenir et gérer leurs éventuels désaccords
entre eux142(*). C'est essentiellement le cas des clauses prévoyant les mécanismes
internes pour le règlement des déséquilibres ou des blocages143(*). Ainsi, les
partenaires prévoient dès la conclusion du joint-venture le mécanisme qui consiste
à « adjoindre à l'organe collégial de direction une personnalité neutre qui aura pour
fonction de faire pencher la décision dans un sens conforme aux intérêts
communs »144(*).
Historiquement, bien que la trace de la loi d'autonomie soit évoquée avant même
l'adoption du Code civil français, c'était justement à partir du début du XX siècle que
ce principe a pu être énoncé expressément par la jurisprudence française. Après avoir
été consacré pour la première fois par l'arrêt de la Cour de cassation dans
l'affaire Americain Trading146(*), le principe de la loi d'autonomie, a été complété et
précisé par plusieurs arrêts de la Cour, à savoir essentiellement l'arrêt dit «
Messageries maritimes »147(*) et l'arrêt dit « Fourrures Renel »148(*). Puis, l'essence de
cette solution jurisprudentielle a été reprise par la Convention de Rome du 19 juin
1980 portant sur la applicable aux obligations contractuelles, qui devient
aujourd'hui « universellement répandue149(*) ». Le principe du choix du droit applicable
constitue à l'heure actuelle un principe de valeur quasi-universelle en matière du droit
applicable aux contrats (internationaux).
Avant de songer aux questions portant sur les conséquences des clauses d'electio
juris dans l'ensemble contractuel du joint-venture (Section 2), il est nécessaire de
comprendre la démarche de l'exercice de la liberté du choix par les partenaires du
droit applicable dans le cadre de ce montage (Section 1).
En droit international privé français des contrats, le choix du droit applicable à leur
contrat par les patries est officiellement reconnu par l'article 3 de la Convention de
Rome du 19 juin 1980, sur la loi applicable aux obligations contractuelles. En vertu de
la formule du paragraphe premier de cet article, « le contrat est régi par la loi choisie
par les parties ». C'est sur la base de cet article que, eu égard de l'importance
excessive de la désignation de la loi applicable au joint-venture, les partenaires
peuvent librement choisir telle(s) ou telle(s) loi(s) applicable(s) à leurs rapports
contractuels. En tout état de cause, la Convention de Rome admet l'étendue très
large de cette liberté de choix du droit applicable (§1). En revanche, il convient de
noter que ce choix peut être remis en cause dans certains cas (§2).
Une logique relevant du droit international privé est qu'une règle de conflit est
susceptible d'être mise en oeuvre dès lors qu'une situation litigieuse présente le
caractère international. De cet ordre méthodologique, la Convention de Rome, en tant
que droit uniforme des règles de conflit de lois en matière de contrats, déclare dans
le paragraphe premier de son article premier que la Convention s'applique aux
situations comportant un conflit de lois, c'est-à-dire, les situations (contrats)
présentant le caractère international. De ce fait, le critère permettant de savoir
l'étendue de la liberté des joint-venturers dans le choix du droit applicable est que le
joint-venture doit être international (A). Une fois qu'il est international, la Convention
de Rome n'aurait pas de vision très large concernant les règles pouvant faire l'objet
du choix par les parties (B).
A. L'internationalité du contrat
L'objet du choix par les parties est l'objet de notre précision à la suite de
l'internationalité du joint-venture.
L'article 3 de la Convention de Rome prévoit que « le contrat est régi par la loi choisie
par les parties ». Il s'agit incontestablement des règles de droit en vigueur d'un pays
à l'exclusion des règles de droit international privé (article 15). Selon le subjectivisme
modéré qui paraît recevable, la loi n'est pas incorporée dans le contrat, mais c'est la
loi à laquelle le contrat devrait être soumis. La volonté des parties a seulement pour
effet de préciser à quelle loi le contrat se trouve soumis163(*). De cet article, le contrat
doit être nécessairement soumis à une loi étatique, même si cette loi n'a pas de lien
avec le contrat. En effet, la condamnation du contrat sans loi est prévue à l'article 4
§1 de la Convention164(*).
Pour certains, comme la Convention de Rome est muette sur le choix des règles non
étatiques, il paraît possible que les parties soumettent leur contrat à des corps de
règles sans valeur obligatoire, tel que le principe unidroit sur les contrats
internationaux165(*). De même, on trouve qu'afin de favoriser une unification du droit à
l'intérieur de la Communauté européenne, il existe une tendance vers la modification
de la Convention de Rome de 1980 en permettant aux parties de soumettre leur
contrat à des règles non étatiques, tels que les principes d'Unidroit relatifs au
commerce international, et les principes du droit européen du contrat166(*). Mais pour
l'instant, comme la teneur de ces règles n'est pas claire et essentiellement lacunaire,
il est rarissime que les parties excluent les droits étatiques au profit du système de
règles anationales. Le choix de ces règles anationales, essentiellement des principes
généraux de droit et des usages du commerce international, n'a en principe que pour
l'objet de compléter les dispositions du droit étatique choisi167(*).
Dans le cadre du joint-venture, le choix de la loi est l'un des problèmes devant être
bien discutés entre les partenaires. Il est souvent que les parties préfèrent une loi qui
accueille l'institution du joint-venture, puisque cette loi permet d'assurer l'efficacité
internationale dans l'ensemble des pays consacrant le principe d'autonomie de
volonté au sens du droit international. Il s'agit ici de choisir la loi la plus adaptée à
l'opération de joint-venture, c'est-à-dire celle qui connaît un développement
considérable dans le domaine qui intéresse les parties168(*).
En outre, il n'est pas interdit que les parties au joint-venture puissent choisir une loi
tierce, même si elle n'a pas de lien avec le joint-venture. Le choix présente également
l'intérêt d'exclure les changements pouvant affecter le droit national du pays
d'accueil du joint-venture169(*). La neutralité de la loi possède de toute façon un impact
psychologique important sur les partenaires170(*). L'expérience nous montre que dans
la pratique internationale du joint-venture avec les ex-pays de l'Est ou de joint-
venture dont les sociétés membres sont ressortissantes européennes, la loi neutre la
plus choisie est le droit suisse171(*). D'ailleurs, les cocontractants de l'entreprise d'État
dans des joint-ventures refusent de se soumettre au pouvoir législatif de cet État172(*).
Enfin, le recours par les parties, à titre principal ou sans doute additionnel, aux
usages, voire à la lex mercatoria, pourra être opportun173(*), surtout lorsque les parties
soumettent aux arbitres leurs différends pouvant être nés dans toute la vie du joint-
venture. En effet, le joint-venture, qui correspond aux schémas nouveaux des
contrats, constituerait une conception autonome à l'égard des ordres juridiques
étatiques174(*). Il serait par conséquent plus logique que des règles issues de la
pratique, à savoir les principes de l'arbitrage du commerce international devraient
régir ce montage contractuel.
La question se pose est de savoir si la possibilité du dépeçage par les parties est bien
recevable dans le montage du joint-venture. Dans le cadre du joint-venture, le
problème du dépeçage ne paraît pas y avoir énormément de difficultés. Comme on a
déjà vu, chaque accord qui compose le joint-venture a son existence et son
autonomie propres. Il conserve son régime juridique propre distinct des autres
accords. De même, les contrats d'application réalisent un équilibre propre dans
l'opération globale du joint-venture182(*). On trouve facilement l'apparence de la
détachabilité de chaque composant du joint-venture. Comme souligne un auteur,
dans les groupes des contrats, un dépeçage du contrat par contrat est présumé
cohérent183(*).
La loi étrangère normalement applicable au contrat peut être évincée dès lors que la
désignation ou le choix résulte d'un comportement frauduleux des parties. Cette loi
compétente peut être encore écartée dans la mesure où elle heurte à certaines
valeurs fondamentales de l'ordre du for188(*). Il s'agit ici du mécanisme d'exception
d'ordre public (international) du for. L'ordre public est entendu
comme « des principes de justice universelle considérés dans l'opinion française
comme dotés de valeur internationale absolue »189(*). En matière des contrats
internationaux, il est pratiquement rarissime que l'ordre public a vocation à jouer190(*).
On trouve que l'on a plutôt une tendance d'utiliser la méthode de la loi de police pour
sanctionner la contrariété des dispositions du contrat à certaines politiques
législatives du for.
La loi de police est définie comme une loi ou une disposition dont l'application est
jugée particulièrement importante par un État donné, pour des raisons politiques,
économiques, sociales ou autres196(*). On trouve dans le développement de la
conception actuelle de la loi de police, que l'expression de « lois d'application
immédiate ou nécessaire » et celle de « loi de police » sont en général employées
indifféremment197(*).
Tout le mode sait que le droit de la concurrence a pour but de préserver les
structures d'un marché concurrentiel et de sanctionner les comportements
anticoncurrentiels200(*). Face au développement de la pratique de la coopération entre
entreprises, plusieurs textes ont été élaborés afin d'assurer le marché commun
concurrentiel. Le premier texte communautaire est le règlement no 4064/89 portant
sur le contrôle des opérations de concentration entre entreprises201(*). Ce règlement a
été modifié et complété par le règlement no 1310/97202(*) pour que les procédés de
contrôle soient effectifs. L'objet du contrôle de concentration est l'entreprise
commune ou joint-venture au sens du droit communautaire de la concurrence203(*).
De plus, il est précisé que le contrôle est commun lorsque aucun des deux
partenaires ne dispose à lui seul du pouvoir de blocage en droit ou en fait sur les
décisions stratégiques concernant l'entreprise205(*). Dans certains cas, il est exigé que
le contrôle conjoint s'exerce sur des décisions qui dépassent la gestion quotidienne
de l'entreprise ou la protection des associés minoritaires206(*). Dans les autres cas, le
contrôle conjoint s'apprécie au regard du pouvoir effectif de tous les partenaires de
bloquer les décisions stratégiques (relatives à la politique industrielle et commerciale
de l'entreprise)207(*). Par cette précision, on voit que l'effectivité du contrôle conjoint
est appréciée en fonction du pouvoir de blocage engendré208(*), quelque soit la
participation des parties à l'entreprise commune. Pour certains, ce sont les
aménagements apportés au fonctionnement de la société commune qui permettent
d'établir ou d'écarter l'existence d'un contrôle conjoint209(*).
La création de joint-ventures peut avoir pour objet et pour effet de porter atteinte au
marché libre concurrentiel. C'est par exemple lorsqu'elles confèrent aux partenaires
une position dominante sur le marché, ou lorsqu'elles développent une technologie
devenant indispensable au maintien sur le marché210(*). En outre, le fonctionnement
du joint-venture peut également entraver la concurrence actuelle entre les
participants, surtout par le biais de la clause de non-concurrence, par exemple. Pour
ces raisons, le contrôle de concentration d'entreprises (a) et le contrôle de la pratique
anticoncurrentielle (b) sur les joint-ventures sont inévitables.
a- Le contrôle de concentration
Le contrôle de concentration peut être défini comme l'acte par lequel une autorité
publique examine les rapprochements de deux ou plusieurs entreprises, jusqu'alors
autonomes, impliquant un accroissement de leur pouvoir additionné de marché, au
regard des effets de ce changement structurel sur les marchés concernés211(*).
i. L'appréciation de l'entente
Trois éléments caractéristiques des ententes prohibées sont précisés par les
décisions et les arrêts de la Commission européenne et de la Cour de justice219(*). En
premier lieu, l'entente interdite suppose une action concertée entre plusieurs
entreprises. La forme de cette action est très large. L'article 81, §1 du traité vise trois
catégories des actions : les accords conclus par les entreprises, les décisions
d'associations des entreprises, et les pratiques concertées. En deuxième lieu,
l'entreprise visée par l'article 81, §1 est un véritable opérateur économique
indépendant, c'est-à-dire l'entreprise concurrente potentiellement et actuellement
dans le marché. Enfin, l'entente doit avoir pour objet et pour effet de fausser le jeu de
la concurrence à l'intérieur du marché commun.
Mais, ces clauses anticoncurrentielles peuvent être analysées comme des restrictions
accessoires à l'opération de joint-venture dans son ensemble. Pour certains, leur
admission ou leur rejet est lié à l'accueil réservé à l'opération de l'entreprise
commune223(*). Lorsque les restrictions sont directement liées et nécessaires à la
réalisation de l'entreprise commune, elles sont analysées comme des restrictions
accessoires. L'admission de l'entente n'est donc pas recevable. Par contre, si le joint-
venture a pour objet de dissimuler une restriction formellement accessoire, elle
devrait être analysée comme une entente et non un accessoire224(*).
L'exemption des ententes prohibées est prévue dans l'article 81, §3 (ancien article 85,
§3) du Traité CE. Il s'agit des ententes « qui contribuent à améliorer la production des
produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique, tout en réservant aux
utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte ». De cet article, Il faut que
les accords, les décisions ou les pratiques en cause ne contiennent que les
restrictions indispensables à la réalisation de leur objet et n'éliminent pas la
concurrence pour une partie substantielle des produits qu'ils concernent225(*). Pour
illustrer, en prenant une décision d'exemption à l'égard d'un joint-venture, la
Commission européenne relève, dans l'affaire De Laval Storck, que l'accord en
question est une source d'avantages économiques et n'aboutit pas à la création d'une
situation de domination sur le marché226(*).
2. Le droit du travail
a. Le détachement du personnel
En revanche, M. Pironon soutient une autre position très intéressante236(*). Pour lui, ce
qui est important est de savoir si le détachement est une cause des avantages ou
simplement une modalité de mise en oeuvre du projet. Il a conclu qu'en présence
d'un véritable joint-venture, c'est-à-dire non une enveloppe de dissimulation, le
détachement n'est pas en tant que tel dans le but lucratif. La contrainte n'est donc
pas recevable.
En tous cas, le détachement est plus avantageux pour les salariés que le transfert des
salariés.
En droit interne français, le transfert des salariés est régi par les dispositions de
l'article L. 122-12 du Code du travail, qui prévoit que « s'il survient une modification
dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente,
transformation du fonds, mise en société, tous les contrats de travail en cours au jour
de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de
l'entreprises ». Par sa finalité protectrice des salariés et sa vocation d'application
territoriale, ce texte s'analyse comme une loi de police237(*).
Parmi ces deux conditions, le critère de l'autonomie en ce sens peut se trouver rempli
facilement. En revanche, la continuité de l'entreprise ne sera pas toujours présente
dans le joint-venture. En effet, l'unité économique affectée au joint-venture est
souvent rompue du fait de l'intégration des ressources des partenaires ou des
nouvelles méthodes, ou du fait de l'évolution de ses activités. Comme indique un
auteur, le joint-venture pourrait donc échapper à cette exigence en raison de sa
finalité propre244(*).
Section 2. Les conséquences des clauses d'electio juris dans l'ensemble
contractuel du joint-venture
Dans l'hypothèse où les parties ont expressément ou implicitement choisi une loi
applicable au contrat de base, mais ont été silencieuses sur la ou les lois applicables
aux contrats dérivés, il est possible, voire nécessaire dans certains cas245(*), de faire
étendre la loi du contrat de base aux contrats d'application (A). Malgré cette
reconnaissance, par l'application actuelle de la Convention de Rome, sur la loi
applicable aux obligations contractuelles, on est dans le doute sur l'opportunité de la
reconnaissance de la « clause cadre d'electio juris » pour les contrats de joint-
venture, comme pour les contrats cadres (B).
Dans son arrêt Sté Carrefour c/ Marchi249(*), la première Chambre civile de la Cour de
cassation condamne pour défaut de base légale une décision de la Cour d'appel
qui « n'avait pas procédé à l'examen d'ensemble des relations ni pris en
considération le lien existant entre les deux contrats en question ». La Cour suprême
déclare en l'espèce qu'il y a lieu de tenir compte des liens unissant plusieurs contrats
pour leur appliquer une seul et même loi. De même, dans une sentence de CCI, en
étendant une clause qui désigne le droit français aux autres contrats du groupe, le
tribunal retient que « l'intention des parties peut se dégager de deux circonstances
suivantes : a) le contrat...déclare expressément prolonger et compléter en tant que
de besoin tous accords antérieurs entre les parties relatifs à la circonstance de
l'usine.... b). le contrat... est d'autre part prolongé à son tour par celui du..., malgré
son objet plus particulier...»250(*).
Par le biais de ces décisions, on constate que l'extension de la loi du contrat de base
aux contrats satellites n'est retenue qu'en appliquant strictement l'article 3,
paragrapge1, de la Convention de Rome. En effet, l'extension de la loi du contrat de
base aux contrats d'application sera accordée dès que le juge ou l'arbitre trouvent,
après avoir examiné les circonstances de la cause, qu'il est certain que les parties
choisissent ou réfèrent implicitement à la loi du contrat de base pour appliquer aux
contrats dérivés. Autrement dit, la loi du contrat de base pourrait être concrètement
étendue sur le fondement d'un choix certain ou implicite du droit applicable aux
contrats d'application.
Depuis plus d'une décennie, la clause cadre d'arbitrage est implicitement reconnue
par la jurisprudence française, qui a consacré le principe de l'extension de la clause
compromissoire, figurant dans le contrat de base, au sein de l'ensemble contractuel à
dépendance unilatérale. Dans son arrêt du 29 novembre 1991259(*), la Cour d'appel de
Paris s'est fondée sur la notion decomplémentarité au sein de l'ensemble
contractuel composé d'un accord de base et de plusieurs contrats de location-gérance
considérés comme des contrats-effets260(*). De surcroît, la Cour de cassation
privilégierait de faire en sorte que soient soumis à l'arbitrage tous les litiges nés
directement ou indirectement du contrat initial comportant une clause
compromissoire261(*).
Quant à la clause cadre d'electio juris, son objectif est de rechercher l'unité du droit
applicable à l'ensemble contractuel. Cette clause présente certains avantages. En
effet, le trait essentiel du contrat cadre donne de toute façon la naissance à un
ensemble. Cet ensemble devrait donc être traité de façon homogène en droit
international privé262(*). De même, certes étroitement liés, ces différents contrats n'en
restent pas moins juridiquement distincts. Cela peut conduire à émietter un
contentieux que l'on souhaiterait unique, et à menacer un désir compréhensible
d'homogénéité en termes de droit applicable. C'est pour cette raison que la
promotion de la clause cadre d'electio juris paraît concevable en droit international
privé de contrats.
Dans le sens favorable à cette clause, certains auteurs constatent que l'application de
l'article 3.1 de la Convention de Rome ne paraît pas y avoir un obstacle à l'existence
d'une clause cadre d'electio juris263(*). En effet, par la reconnaissance de la faculté de
choix implicite de droit applicable, l'article 3, paragraphe 1, de la Convention
permettrait de rayonner le droit applicable au contrat de base sur l'ensemble des
conventions groupées264(*). Plus que d'étendre éventuellement le droit applicable du
contrat de base aux contrats d'application, la reconnaissance de la clause cadre, en
termes de méthode, conduit à adopter une présomption simple : « à l'exception qu'il
est soulevé qu'une convention ultérieure est venue modifier le contrat de joint-
venture, seule la loi du contrat de base a vocation à rayonner à l'ensemble
contractuel »265(*). Cette présomption est de nature à exprimer a priori « le choix
résultant des contrats d'application ou de façon certaine des exigences de la
cause »266(*).
Mais, le problème peut, d'abord, être posé à propos du domaine assigné à la clause
cadre d'electio juris267(*). Il n'y a pas de difficulté si le contrat cadre et les contrats
d'exécution comportent le caractère international. En revanche, si l'un de ces contrats
ne possède pas le caractère international, il est douteux que l'extranéité de l'un
d'entre eux puisse donner une dimension internationale à l'ensemble, et justifier
l'extension d'une clause d'electio juris du contrat international vers le contrat
interne268(*). Ensuite, on se demande si la clause cadre d'electio juris assure vraiment
la prévisibilité et l'uniformatisation du droit applicable. En pratique, il est
incontestable d'affirmer qu'à défaut de bien rédiger, la clause cadre d'electio
juris risque de réserver des imprévus, tirés de la nécessité du respect de la
souveraineté législative (loi de police)269(*). Cette difficulté sera plus grande lorsqu'on
accepte la clause cadre d'electio juris dans le montage de joint-venture. En effet, à la
différence de simple contrat cadre (distribution/vente), le joint-venture se compose
souvent des contrats de nature très diverse. De plus, les engagements, surtout ceux
contenant dans les contrats d'application, sont normalement très techniques et
stratégiques. Choisir, avant même la conclusion des contrats d'application, une loi
pour l'ensemble contractuel suppose la méconnaissance de la réalité du montage de
joint-venture ; c'est cela que ne souhaitent pas les parties.
On se demande quelle sera la loi déterminée en cas de présence du choix dans le(s)
contrat(s) d'application.
Une fois que les parties ont choisi des lois différentes applicables aux différentes
composantes du joint-venture, en principe le juge ou l'arbitre doit respecter la volonté
des parties. Mais, l'ensemble indissociable des composantes du joint-venture mène à
des problèmes de la détermination de loi applicable aux conséquences des liens entre
des contrats d'application (A) ; encore à la détermination du droit applicable dès lors
que les contrats de base et le contrat d'application sont en concurrence (B).
Mais, il est parfois possible que l'on pourrait étendre la loi applicable à un premier
contrat d'application à un ou plusieurs autres contrats d'application. Il s'agit de
l'hypothèse dans laquelle seul le premier contrat d'application qui comporte la clause
d'electio juris alors que le contrat cadre n'a aucune provision générale concernant
l'extension de la loi du contrat de base. Par exemple, dans le joint-venture de
recherche de développement en commun ou de construction en commun, l'exécution
du contrat de joint-venture se déroule en plusieurs phases (généralement deux
étapes)278(*). Dans ce cas, l'existence des contrats d'application appartenant à la
phase ultérieure dépend du succès de la première phase. Au regard de l'article 3,
paragraphe 1, de la Convention de Rome, il est recevable que l'unité de l'opération
contractuelle justifie l'extension de la clause d'electio juris du premier contrat
d'application aux contrats subséquents279(*).
Mais, l'opinion dominante n'est pas du tout favorable à l'application de ces principes,
puisque cette solution peut donner des conséquences éventuellement désastreuses à
la continuité de la coopération281(*). Pour cette raison, il est proposé de rechercher la
logique même du système de joint-venture pour résoudre ce conflit de droit
applicable. Le joint-venture est un système complexe contractuel hiérarchisé dont
l'accord de base est au sommet. C'est cet accord qui constitue la « vérité de
l'expression de la volonté des parties » et la source suprême dans la « hiérarchie des
normes contractuelles »282(*). De surcroît, il confère à l'opération sa cohérence
d'ensemble en mettant des actes dérivés au service des objectifs communs283(*). Cette
logique voudrait que les éventuelles contradictions entre les accords de base et
l'accord satellites soient résolues en faveur de l'accord de base284(*). Il s'agit d'une
présomption de la parfaite compatibilité entre les deux instruments285(*).
Par contre, on trouve encore que cette dernière solution n'est pas toujours
satisfaisante, car elle pourrait méconnaître la réalité de l'autonomie des accords
satellites. Il est, pour certains auteurs, plus acceptable de rechercher la solution dans
une voie médiane286(*). Selon eux, il faut avant tout prendre en considération
l'autonomie de chaque contrat. Mais, le juge ou l'arbitre a la faculté et même
le devoir de se reporter à l'accord de base287(*). L'accord de base se trouve comme
une norme d'interprétation des contrats du même groupe. En tant que source
d'interprétation, le contrat de joint-venture devrait comporter certaines clauses
d'interprétation en cas de difficulté d'interprétation quelconque. Il s'agit par exemple
d'une clause selon laquelle en cas de contradiction entre les provisions et les
obligations issues des contrats d'application, le contrat de joint-venture doit
prévaloir288(*). En somme, ce qui compte c'est au rédacteur de faciliter la tâche de la
recherche de la loi applicable en cas de pluralité de lois applicables au joint-venture.
En d'autres termes, c'est de bien mettre en place une hiérarchie des normes
contractuelles qui s'apparente à celle de la Constitution, de la loi et du règlement en
droit public289(*).
En tant qu'un contrat sui generis, le contrat de joint-venture n'est spécifiquement régi
ni par les règles de conflits de lois d'origine nationale ni par les règles de conflits de
lois d'origine conventionnelle. De ce fait, au delà de la loi choisie par les parties pour
n'importe quelle raison que se soit, la théorie de la localisation objective du contrat
nous amène à procéder à la détermination du droit applicable au joint-venture par
deux hypothèses. La première, généralement reconnue comme avantageuse à la
prévisibilité en matière du droit applicable, consiste à localiser ce type de contrat
dans le droit étatique (Section 1). Quant à la seconde, il est recommandé en
considération de l'unité du montage du contrat de joint-venture de soumettre celui-ci
dans lex mercatoria (Section 2).
La localisation objective vise le pays avec lequel l'opération présente le lien le plus
étroit290(*). Cette théorie nous conduit à rechercher le centre de gravité de l'opération
en tenant compte tous les facteurs de rattachement, qu'ils soient d'ordre juridique,
sociologique ou économique291(*). Face au concept abstrait de la localisation objective
du contrat, la Convention de Rome retient un principe général selon lequel à défaut
du choix de la loi par les parties, « le contrat est régi par la loi du pays avec lequel il
présente les liens les plus étroits »292(*).
Bien qu'on sache que une nouveauté essentielle de la Convention de Rome est la
présomption simple dans laquelle la prestation caractéristique du contrat joue un rôle
important pour déterminer un droit applicable au contrat, mais la Convention se
trouve silencieuse en ce qui concerne la définition de la prestation caractéristique du
contrat. C'est la doctrine qui a donné avec précision deux définitions très influentes
sur la détermination de la prestation caractéristique du contrat. Premièrement, la
prestation caractéristique est définie comme celle pour laquelle le paiement est
dû296(*). Deuxièmement, la prestation caractéristique est celle qui permet de
caractériser ou de distinguer un contrat d'un autre297(*). Ces deux définitions font
successivement l'objet de nos études d'essai d'identifier la prestation caractéristique
du contrat de joint-venture.
Dans le cadre du joint-venture, la logique même de cet accord de coopération est que
le contrat de base ne se trouve pas dans le type de contrat d'échange298(*). De même,
au regard du contenu même du contrat, il n'existe concrètement pas de paiement ou
de compensation financière entre les parties. La prestation caractéristique du contrat
de joint-venture est a priori indéterminable. On se demande si le partage des
bénéfices résultant du succès de l'opération peut être indirectement considéré
comme le paiement ou la compensation financière entre les parties ? Tant la doctrine
que la jurisprudence sont silencieuses sur cette question.
Bref, par la première définition, la prestation caractéristique ne peut pas être trouvée
par l'appréciation des prestations engagées unilatéralement par les partenaires. Ce
serait dans ce sens que B. Audit a conclu que « le contrat complexe, tel que les
contrats de coopération industrielle, sont fréquemment rebelles à la détermination
d'une prestation caractéristique »299(*). De même, il est plus correct que M. P. Lagrade
soutient que « lorsqu'il est question de contrats où plusieurs prestations pourraient
être qualifiées de prestations caractéristiques, cela revient à dire qu'aucune ne
l'est »300(*).
D'autre part, même si l'on accepte que l'obligation de coopération soit la prestation
caractéristique du contrat de joint-venture, une difficulté peut être rencontrée. On
sait que dans tous les cas ce, devoir impose à tous les partenaires dans l'opération
globale de joint-venture303(*). Dans ce montage juridique, on ne peut pas identifier un
débiteur et un créancier uniques. De ce fait, si les partenaires résident dans des pays
distincts, l'application de la présomption à l'article 4, paragraphe 2, de la Convention
de Rome n'est que de désigner plusieurs lois, c'est-à-dire le dépeçage de l'ensemble
contractuel par le juge ou par les arbitres.
Dans la sentence no 4095320(*) de 1984, les arbitres ont refusé de considérer le lieu
d'implantation de la société commune comme le critère de rattachement objectif
prépondérant de l'accord de base (protocole d'accord). En effet, certes il existe des
rapports entre le protocole d'accord et les statuts de la société (commune), mais le
protocole d'accord avait été conclu avant même l'adoption des statuts de la société. Il
a ajouté que ces statuts ne pouvaient avoir d'effet rétroactif sur la localisation
objective du protocole d'accord.
Quant à la deuxième série d'argument, le recours à la lex mercatoria est justifié par
l'incompatibilité fondamentale entre le droit et les nécessités économiques de
l'industrie et du commerce340(*). On sait que dans le domaine du commerce
international, il existe une présomption selon laquelle les contractants dans l'ordre
international seraient des personnes suffisamment compétentes, aguerris dans la
négociation, la rédaction et la formation du contrat. Ils ont une parfaite conscience de
ceux qui sont leurs intérêts, à savoir des intérêts du commerce international et des
intérêts des commerçants341(*). Dans la meure où les parties ont un pouvoir égal de
négociation, il ne paraît pas légitime de leur imposer les règles d'ordre public de
protection de chacun d'entre eux342(*). En conséquence, « la pratique et les usages du
commerce international sont souvent vécus dans le vif de relations intuitus
personae dont la propension va fréquemment à contre-courant des rigidités
législatives et réglementaires »343(*). Par exemple, on trouve que le principe de
« l'extension des délais de réalisation des travaux » et le principe de « coopération
entre les parties » sont largement reflétés dans la pratique des contrats de réalisation
d'ensembles industriels344(*).
Tout le monde est d'accord sur ce qu'il n'y a pas de for de l'arbitre. Ce dernier n'est
en principe lié par aucune règle de conflit de lois. En l'absence du choix de la loi à
laquelle soumise le contrat, rien n'empêche les arbitres de référer aux règles
transnationales pour trancher le litige347(*). Ces règles ont normalement un rôle
subsidiaire (1) et correcteur (2) aux règles de droits nationaux.
Le rôle subsidiaire de la lex mercatoria est, selon les arbitres, basé sur les difficultés
considérables de localiser aux droits étatiques certaines opérations du commerce
international. Ces difficultés poussent souvent les arbitres à éviter la recherche de la
loi applicable afin de procéder à l'examen de la situation conflictuelle à la lex
mercatoria. Cela n'est pas en dehors de toute logique. Il est recevable qu'une
doctrine assimile la vocation subsidiaire de la loi du for devant les juridictions
étatiques à la vocation subsidiaire du droit transnational devant les arbitres du
commerce international348(*). Trois sentences arbitrales sont susceptibles d'être
servies pour illustrer le rôle subsidiaire de la lex mercatoria.
Troisièmement, dans l'affaire no 8594, le joint-venture a été créé par une entreprise
publique et un partenaire étranger, et exécuté dans le pays de ce dernier. En
l'absence de clause d'electio juris, le Tribunal arbitral a décidé d'appliquer les règles
communes aux systèmes juridiques principalement intéressés par le litige353(*).
On a déjà noté que dans le cadre de joint-venture, il était rare que les arbitres
abandonnaient toute référence aux règles de droit national. Pourtant, comme les
accords de joint-venture sont des instruments typiques du droit de commerce
international357(*), le rôle correcteur de la lex mercatoria est susceptible de jouer
lorsque le droit étatique compétent paraît inadapté pour régir l'opération du joint-
venture. Il s'agit ici de l'hypothèse dans laquelle les arbitres, après avoir déterminé la
localisation du contrat de joint-venture vers le droit étatique quelconque, donne la
compétence du droit applicable à un droit national. En même temps, ils font
également référence aux règles de droit transnational pour corriger les dispositions
inadaptées de ce droit national compétent ou combler les lacunes de ce dernier.
Ainsi, il a été conclu au rôle correcteur du droit transnational lorsque l'application du
droit de l'État d'accueil de l'investissement risque de créer un déséquilibre au
détriment des partenaires étrangers358(*) ; en de hors de cette hypothèse de
l'inadaptation et de la lacune des règles de droit national, le droit transnational est le
plus souvent invoqué pour conforter la solution qui résulte d'un droit national359(*).
En réalité, ce rôle correcteur de la lex mercatoria est largement accepté tant par la
partie de doctrine que par les arbitrages commerciaux internationaux. Dans le côté
de la doctrine, particulièrement pour la part de B. Goldman qui est favorable au
développement du droit coutumier de joint-venture, ces règles coutumières appelées
à remplacer les dispositions supplétives du droit (national) normalement applicables
ne peuvent évincer les règles impératives de celui-ci360(*). Cette position est confortée
par un autre partisan de la lex mercatoria ; c'est F. Osman qui précise que l'arbitre
n'est en mesure d'évincer que les seules normes nationales supplétives de la volonté
des contractants. Il fait en principe appliquer des lois de police nationales ayant
vocation à appréhender le litige361(*).
On songe ensuite au rôle de la lex mercatoria aux yeux des juges français.
Bien que l'application directe de la lex mercatoria au fond des relations litigieuses soit
difficilement acceptable par le juge, mais le rôle la lex mercatoria dans
l'interprétation des contrats dans le domaine du commerce international est
incontestable. L'interprétation (judiciaire) désigne « l'activité du juge tenant, d'une
part, à déterminer la portée d'un texte ambigu ou obscur, et, d'autre part, à élaborer
une solution lorsque le texte présente une lacune »370(*). On s'aperçoit que les juges
étatiques, dans la recherche de la commune intention des parties à un contrat
international, seront amenés de temps en temps à tenir compte des usages reconnus
dans les différentes catégories de contrats ou dans certains secteurs pour définir les
obligations des parties à un contrat lacunaire371(*). On trouve également que les juges
tiendront compte, dans son interprétation, des règles du commerce international
élaborées par la pratique ou les institutions du commerce international. Encore,
tiendront-ils compte des usages du commerce international dès lors que ces usages
vont constituer une source de droit reconnue par les juges nationaux.
Conclusion
Malgré l'absence des règles de conflit de lois et des règles matérielles pour
reconnaître la notion de joint-venture en tant que telle, l'opération de joint-venture ne
se trouve pas menacée par le droit international privé contemporain. On trouve que
les parties et les arbitres ainsi que le juge sont très attachés à la détermination d'une
loi applicable.
Par le biais du principe d'autonomie, les partenaires peuvent choisir la loi la plus
accueillante ou la plus favorable au joint-venture. Encore, les partenaires ont-ils la
faculté de soumettre leurs rapports à un tribunal arbitral, qui dispose d'une liberté
certaine pour adapter le droit compétent aux caractères singuliers de l'opération374(*).
Le recours à des règles étatiques présente à cet égard une importance considérable.
D'une part, ce sont ces règles qui permettent traditionnellement d'assurer la
prévisibilité et la sécurité juridique dans les rapports juridiques entre les parties, car
ces règles se rassemblent dans un ordre juridique souvent complet. D'autre part, le
recours aux règles étatiques est incontournable lorsqu'il s'agit de procéder à la
qualification contractuelle ou sociétaire du joint-venture, car, comme on a vu au
passage, la notion même du joint-venture n'est pas assez claire et constitue une
source de confusion. En droit français, la qualification contractuelle du joint-venture
serait retenue sur la base l'article 1107 du Code civil qui dispose que « les contrats,
soit qu'ils aient une dénomination propre, soit qu'ils n'en aient pas, sont soumis à des
règles générales,... ». De même, le refus de la qualification sociétaire de joint-venture
est concevable en vertu d'une solution jurisprudentielle de 2001 selon laquelle « un
groupement momentané d'entreprises constitue, sauf stipulation contraire, une
société en participation » 375(*).
Pour en finir, a-t-on des intérêts de ne pas permettre aux parties au contrat de se
référer aux principes généraux et des usages en matière du commerce international,
dans la mesure où l'application par les arbitres de ces règles bénéficie de
l'autorisation expresse ou implicite des droits nationaux ?
************************
Bibliographies
Ouvrages généraux
- Ralph H. Folson ; Alain A. Levasseur, Pratique du droit des affaires aux Etats-Unis,
Dalloz 1994.
Ouvrages spéciaux
- Deis Laurent, Les contrats de coopération inter-entreprises, thèse Paris II, 2002.
- Pierre Lalive, Les entreprises conjointes internationales dans les pays en voie de
développement, Genève 1972.
- Valérie Pironon, Les joint ventures, contribution à l'étude juridique d'un instrument
de coopération internationale, thèse Paris, Dalloz, 2004.
Articles doctrinaux
- Daniel DESURVIRE, « Les joint ventures pour gagner et enfoncer les barrières de
l'économie », Droit et procédure, 1988, p.535-542.
- Daniel DESURVIRE et Jean GUYENOT, «Les joint ventures », Les petites affiches du
29 février 1988, no 26 (p. 4-7)
- PASCAL ROUX, « Prévenir et gérer les conflits entre partenaires d'une joint-
venture », Droit et patrimoine, mai 1997 (pp.34-38).
- Paul LAGARDE, « Le nouveaux droit international privé des contrats après l'entrée
en vigueur de la convention de Rome du 19 juin 1980 », Rev. crit. DIP, 1991, p.287.
- L. Nouvel, « the new European Treatement of joint ventures: RDAI, 2002, p.511.
Textes en ligne
de joint-ventures 29
contractuel du joint-venture 47
4
* Michel DUBISSON, Les accords de coopération..., préc., p.2.
6
* Michel DUBISSON, Les accords de coopération..., préc., p.2.
8
* E. E. FRANK, préc., p.2.
9
* E. E. FRANK, préc., p.4.
* 12 Daniel DESURVIRE, « Les joint ventures pour gagner et enfoncer les barrières de
l'économie », Droit et procédure, 1988, p.535 ; Selon Bell et George Jospeph, «A joint
venture or a joint trade is a limited, confined to a particular adventure, speculation,
course of trade, or voyage and in which the partners either latent or known use no
firm or special name and incur no responsibility beyond the limits of the adventure»,
« principles of the Law of Scotland, Edinburgh», in The Clerk Law Bookseller, 4ème éd.,
1839, p.146 (cite par L-O. Baptista et P. Durand-Barthez, op. cit., p.6).
* 14 Ross v. Willett, 76 Hun 211, 27. NYS.785 (1894), cité par George A.
Locke, «American Jurisprudence Proof of Facts» 2d Database updated July 2006 (texte
en ligne).
15
* Perry v. Morrison, 118 Okl. 212.
16
* SAYANG Yaël, thèse préc. p.32. no 25.
17
* V. Pironon, thèse préc., no 7, p.5.
20
* L-O. Baptista et P. Durand-Barthez, op. cit., p.9.
22
* Fouchard Ph., préface à l'ouvrage de Valérie Pironon thèse préc.
23
* Ibid.
24
* THIERRY VIGNAL, Droit international privé, Dalloz, éd. 2005, no85, p.59.
25
* Bernard AUDIT, Droit international privé, Économica, 3e éd. 2000, no 196, p.175.
27
* Gaby CHAHINE, La joint venture ..., thèse préc., no 52, p.26.
31
* CA, PARIS, 26 juin 1966
32
* Cas. com., 29 janvier 1968, D. 1968, p. 341.
33
* Cass. Ass. Plé. 1er décembre 1995, bull. Civ. n° 7 et 8, D. 96, p. 16, note L. Aynès.
* 38 Valérie Pironon, thèse préc., no 122 et 124, p. 65-66 ; Gaby CHAHINE, La joint
venture sociétaire..., Thèse préc., no 147 et 149, p.72-73.
* 41 United States v. Standard Oil Of California, 248 N.Y.S. 458 1979, Havard Law
Review, 1979, no 2, 547.
* 42 Sentence de CCI de 1987 dans, affaire no 5485 : Yearbook 1989 (XIV), p.156
(spéc. p.166-167), citée par Pironon, thèse préc., p.67.
45
* Valérie Pironon, Les joint ventures,..., préc., no 128, p.68
46
* Sentence de CIRDI du 21 oct.1983, Rev.arb. 1984, p.56.
* 47 F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, « Droit civil-Les obligation », Dalloz, 2002, p.35,
cité par Pierrick LE GOFF, « Théorie et pratique du contrat de réalisation d'ensembles
industriels en RFA : vars une Lex Mercatoria germanica ? », RDAI, no 1, 2004, p. 10.
* 56 V. L. Dabin « Les structures de coopération et les contraintes nées des droits des
sociétés », Dr. prat. com. inter. 1984, p. 477, spé, p. 491.
57
* Valérie Pironon, thèse préc., no 136, p.71.
64
* Valérie Pironon, thèse préc., no 119, p.64.
69
* Valérie Pironon, thèse préc., no 115, p. 62.
* 70 L-O. Baptista et P. Durand-Barthez, op. cit., p. 114 ; Valérie Pironon, thèse préc.,
no 223, p.114.
* 72 SAYAGH Yaël, thèse préc., p.403 ; L-O. Baptista et P. Durand-Barthez, op. cit.,
p.145.
73
* L-O. Baptista et P. Durand-Barthez, Op. cit., p. 145.
74
* L-O. Baptista et P. Durand-Barthez, Op. cit., p. 146.
75
* Ibid.
76
* Valérie Pironon, thèse préc. p. 119, no 236.
77
* Valérie Pironon, thèse préc. p. 116, no 229.
79
* Valérie Pironon, thèse préc. p. 118, no 234.
82
* SAYAGH Yaël, préc., no 511, p.386.
83
* L-O. Baptista et P. Durand-Barthez, Op. cit., p.142.
84
* Michel DUBISSON, thèse préc., p. 68-69.
85
* M. DUBISSON, thèse préc., p. 67.
86
* Ibid.
* 87 L-O. Baptista et P. Durand-Barthez, op. cit., p.116 ; Michel DUBISSON, thèse préc.,
p. 68.
88
* L-O. Baptista et P. Durand-Barthez, op. cit., p.114.
89
* Valérie Pironon, thèse préc., no, 267, p.130 et no 268, p.131.
90
* Michel DUBISSON, thèse préc., p.69.
91
* Valérie Pironon, thèse préc., no, 272, p.133.
92
* SAYAGH Yaël, thèse préc., no 501, p.382.
93
* Valérie Pironon, thèse préc., no, 267, p.130.
94
* L-O. Baptista et P. Durand-Barthez, op. cit., p.114.
* 96 M. Fleuriet, « Les filiales communes : le choix d'une forme juridique », JCP, 1978,
éd. CI., II, 12745, p.309.
* 98 Ripert G., Roblot R., « Traité de droit commercial », T.1, vol.2, Les société
commerciales. 15 éd., LGDJ 2002, p.40.
99
* J. Béguin, M. Menjucq, Traité du commerce international, éd., Litec 2005, p.301.
101
* 296 Mich.90, N.W. 571, 576, amended 296 Mich. 733; 299 N.W. 451 (1941).
102
* 399 N. E. 2d. 323.
* 103 Jean-Marie de BERMOND DE VAULX, JCP, « La notion d'apport dans les joint
international ventures », JCP, 1982, 13757, p. 201.
* 105 Raymond Guillien et Jean Vincent, Lexique des termes juridiques, Dalloz, 15e éd.,
2005.
107
* Valérie Pironon, thèse préc., no 106, p.57.
109
* Valérie Pironon, thèse préc., p. 30, no 58.
111
* Cite par Sayagh Y., p.112.
* 112 Cass. Com. du 3 juin 1986, Bull. civ. IV no 116 ; CA Paris du 25 avril 1984 Bull. Joly
1984, p.1004.
113
* Valérie Pironon, thèse préc., p.79.
* 114 Daniel DESURVIRE, « Les Joint Ventures pour gagner et enfoncer les barrières de
l'économie », Droit et procédure, 1988, p. 535.
* 115 Sentence CCI, affaire no 4095 du 21 février 1984, Yearbook, (VI) 1986, p.149
(citée par V. Pironon, thèse préc., p.380)
117
* Valérie Pironon, thèse préc., no 59, p.31.
* 118 Sentence CCI, affaire no 7570, en 1994 : Ainsi un manquement à la bonne foi
contractuelle ne traduit pas forcément la disparition de l'affectio societatis, ni
d'ailleurs la violation d'une obligation d'associés. D'où une différence de degré
déduite du régime attaché à ces notions.
* 119 Pierre Lalive, Les entreprises conjointes internationales dans les pays en voie de
développement, Genève 1972, p.63.
120
* Cass. com. 20-11-2001, no 1909, RJDA 3/2 no 269.
121
* Gaby CHAHINE, thèse préc., no 32, p.17.
122
* SAYAGH Yaël, thèse préc., no. 29, p.35.
* 123 W. H. E. Jeanger, « Joint venture or Partnership ?», 37 Notre Dame Law. 1961.
151 ; SAYAGH Yaël, Thèse préc., n. 5, p.12
* 124 United States v. Standard Oil Co. of California, 155 F. Supp. 121 (SDNY), 270 F2d
50, cite par L-O. Baptista et P. Durand-Barthez, op. cit., p.15.
125
* Préc. 148: « it is not a status created by Law ».
* 126 R. Cabrillac, « Les nouveaux schéma contractuels créés par la pratique », les
droit supranational et les techniques contractuelles, dir. J.-Ph. Colson et D. Lemieux,
Institut québecois des hautes études internationale, Université de Laval, Québec,
1997, p. 23.
* 127 Hyman v. Regenstein, 258 F2d 502 (5th Circ. 1958), cité par L-O. Baptista et P.
Durand-Barthez, op. cit., p.15.
128
* 107 So. 2d. 650, 655.
* 130 F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Droit civil-les obligations, Précis Dalloz,
7e édition, 1999, p. 80.
132
* SAYAGH Yaël, thèse préc., no. 4, p. 11.
133
* L-O. Baptista et P. Durand-Barthez, op. cit., p.16.
134
* Valérie Pironon, thèse préc., no 725, p.361.
137
* BARRIERE Jean Michel, Mémoire préc., 1994, p. 5.
138
* P. Didier, Droit commercial, p. 552. , cité par Thèse de V. Pironon, thèse préc.
141
* Valérie Pironon, thèse préc. p.62, no 115
144
* L-O. Baptista et P. Durand-Barthez, op. cit., p.104.
* 146 Cass. civ., 5 décembre 1910, Americain Trading Co. c/ Québec Steamship
Co., GA, D. 5e éd., 2006, no 11, p. 94 et s.
* 147 Cass. civ., 21 juin 1950, État français c/ Comité de la Bourse d'Amsterdam et
Mouren , GA, D. 5e éd., 2006, no 22, p. 194 et s.
* 148 Cass. civ.1er, 6 juillet 1959, Société des Fourrures Renel c/ Allouche, GA, D. 5e éd.,
2006, no 35, p. 299 et s.
149
* J-M. Jacquet, Le contrat international, Dalloz, 2e éd., 1998, p.33.
151
* L-O. Baptista et P. Durand-Barthez, op. cit., p.112.
152
* CA Paris, 19 juin 1970, Rev. Crit. DIP, 1971, p. 692, note P. Level.
153
* H. Batiffol, Contrat et convention, Rép. Dalloz Dr. int.
154
* Cass. civ. 19 février 1930, Madelé : S. 1931, 1, 1, note NIBOYET.
* 156 « Attendu que si chacun de ces caractères a pu être considéré comme suffisant
en lui-même pour établir le caractère international d'une convention, ces deux
caractères paraissent difficilement détachables l'un de l'autre et c'est leur
conjonction qui caractérise le mieux l'extranéité », CA.Toulouse, 26 oct. 1982, JDI, p.
603, note H. Synvet.
157
* Valérie Pironon, thèse préc., p.259.
158
* L-O. Baptista et P. Durand-Barthez, op. cit., p.18.
* 159 Cl. Raymond, « Réflexions sur la nature juridique du contrat de joint ventures »,
Journal des Tribunaux, Lausanne, Droit fédérale no 15, 30 septembre 1975, p.480, cité
par V. Pironon, thèse préc., p.258.
160
* Valérie Pironon, thèse préc. no 524, p.259.
161
* Valérie Pironon, thèse préc. no 525, p.259.
162
* Gaby CHAHINE, thèse préc., no. 551, p. 292.
163
* P. Mayer, V. Heuzé, Droit international privé, op. cit. p. 515.
* 164 Article 4.1, « Dans la mesure où la loi applicable au contrat n'a pas été choisie
conformément aux dispositions de l'article 3, le contrat est régi par la loi du pays
avec lequel il présente les liens les plus étroits ».
165
* P. Mayer, V. Heuzé, Droit international privé, préc., p.520, no 703.
166
* Stéphane Chatillon : « Le contrat international », 2e édition Vuibert, 2006, p. 261.
167
* P. Mayer, V. Heuzé, op. cit., p.521, no 704.
* 168 Besarovic I., Les investissements des capitaux étrangers en commun en RSF de
Yougoslavie - joint venture, thèse, Paris I, 1981, p.225, cité par Gaby CHAHINE, thèse
préc., p.293.
* 169 Cohn F-J., The objective practice on the proper law of contracts, article traduit en
français et commenté par Batiffol H., Rev. Crit. DIP. 1958, p. 454 et s.
* 170 En effet, un des contractants peut imaginer que le choix de la loi nationale de son
contractant favorise ce dernier en lui donnant une sorte de supériorité technique.
Battifol H., La sentence ARAMCO et le droit international privé, in Rev. Crit. DIP, 1964,
p.647.
* 171 Besarovic I., Les investissements des capitaux étrangers en commun en RSF de
Yougoslavie - joint venture, thèse, Paris I, 1981, p.225, cité par Gaby CHAHINE, thèse
préc., p.293 ; V. Pironon, thèse préc. p.375.
172
* P. Mayer, V. Heuzé, « Droit international privé », préc., p.522, no 704.
174
* Valérie Pironon, thèse préc., p.362-363.
177
* Ibid.
* 178 P. Lagarde, le dépeçage dans le droit international privé des contrats, préc.,
p..649.
* 179 F.-X. Train, Les contrats liés devant l'arbitre du commerce international, thèse
Paris X, 2001, p.115, cité par Pironon, thèse préc., p.389.
180
* P. Mayer, V. Heuzé, op. cit., no 710, p.525.
181
* Ibid.
182
* V. Pironon, thèse préc., p.389.
183
* F.-X. Train, thèse préc., p.333, cité par V. Pironon, thèse préc., p.389.
184
* P. Mayer, V. Heuzé, op. cit., no 710, p.525.
186
* L-O. Baptista et P. Durand-Barthez, op. cit., p.119.
187
* Valérie Pironon, thèse préc., p.389.
188
* THIERRY VIGNAL, Droit international privé, Dalloz 2005, no 164, p.105.
* 189 Cass. Civ. du 25 mai 1948 (Lautour c/ Veuve Guiraud), Rev. crit. DIP 1949, p.89
note Batiffol.
190
* THIERRY VIGNAL, préc., no 168, p.107.
191
* THIERRY VIGNAL, préc., no 184, p.115 ; P. Mayer, V. Heuzé, préc., no 267, p.187.
192
* P. Mayer, V. Heuzé, op. cit., no 269, p.190.
193
* THIERRY VIGNAL, préc., no 187, p.116.
* 194 Ainsi, le rattachement des immeubles à lex rei sitae et le rattachement des délits
à la loi de lieu de leur survenance ne se prêtent pas à la manipulation car ils ne
dépendent pas à la volonté de situer l'immeuble ou le délit en un lieu choisi. B.
Audit, Droit international privé, préc.,no 233, p.206.
195
* J.CL. Civil Code, art. 1134 et 1135, Contrats internationaux, 1998.
196
* THIERRY VIGNAL, Droit international privé, éd. Dalloz, 2005, no 62, p.44.
197
* B. Audit, op. cit., p.99.
198
* Valérie Pironon, Les joint venture..., thèse préc., p.409, no 815.
199
* Valérie Pironon, Les joint venture..., thèse préc., p.410, no 817.
202
* JOCE no L. 180 du 9 juillet 1997, rectificatif au JOCE, no L. 40 du 13 février 1998.
203
* S. Poillot-Peruzzetto, JCL, Europe « Entreprise commune », fasc. 1461, 1995, p.6.
* 204 Communication concernant la notion de concentration au sens du règlement
4064/89, JOCE no C 66/02 du 2 mars 1998 (point no 12).
205
* Communication concernant la notion de la concentration, no 19.
206
* Communication concernant la notion de la concentration, no 23 et 24.
207
* Communication concernant la notion de la concentration, no 20, 21 et 30.
208
* Communication concernant la notion de la concentration, no 20 et 21.
209
* Valérie Pironon, Les joint venture..., thèse préc., p.424.
210
* Valérie Pironon, Les joint venture..., thèse préc., p.411, no 819.
212
* Valérie Pironon, Les joint venture..., thèse préc. p.426.
213
* Communication concernant la notion de la concentration, no 12.
216
* Valérie Pironon, Les joint ventures..., thèse préc., p.427, no 851.
217
* Ibid., p.410, no 818.
218
* Ibid., p.427, no 852.
220
* Valérie Pironon, Les joint ventures..., thèse préc., p.411, no 857, p.430.
222
* Valérie Pironon, Les joint ventures..., thèse préc., p.431, no 858.
224
* Valérie Pironon, Les joint ventures..., thèse préc., p.431, no 858.
225
* Michel DUBISSON, Les accords de coopération ..., op. cit., p.121.
226
* Décision du 25 juillet 1977, De Laval Storck, JOCE no L 215 du 23 août 1977.
227
* Valérie Pironon, Les joint ventures..., thèse préc., p.433, no 861.
* 228 Règlement (CE) no 2658/2000 du 29 novembre 2000, JOCE, no L.304, 5 décembre
2000.
* 230 Raymond Guillien et Jean Vincent, Lexique des termes juridiques, 15e éd. Dalloz,
2005.
* 232 Article 152-3 du Code de travail « Toute infraction aux dispositions des articles
L.125-1 et L. 125-3 est punie d'un emprisonnement de deux ans et d'une amande de
30 000 euros ou de l'une de ces deux peines seulement ».
233
* Valérie Pironon, Les joint ventures..., thèse préc., p.439, no 875.
234
* Michel DUBISSON, « Les accords de coopération... », op. cit., p.143.
235
* Valérie Pironon, Les joint ventures..., thèse préc., p.440, no 875.
236
* Ibid.
237
* Valérie Pironon, Les joint ventures... , thèse préc., p.438, no 873.
238
* JOCE no L. 61 du 5 mars 1977.
239
* JOCE, no L.201 du 17 juillet 1998.
240
* Article 2, §4 de la directive no 77/187.
* 241 Soc. 18 juillet 2000, Dr. Soc. 2000, p.850. Cette définition est reprise par Article
1er, 1b de la directive du 29 juin 1998 : « ensemble organisé de moyens, en vue de la
poursuite d'une activité économique, que celle-ci soit essentielle ou accessoire ».
242
* Valérie Pironon, Les joint ventures..., thèse préc., p.439, no 874.
243
* CJCE 10 février 1988, Dr. Soc. 1988, p.455.
244
* Valérie Pironon, Les joint ventures..., thèse préc., p.439, no 875.
245
* Ibid.
246
* Valérie Pironon, Les joint ventures..., thèse préc., no 768, p.386.
247
* Frédéric LECLERC, « Le contrat cadre... », op. cit., p.13.
248
* M. Giuliano et P. Lagarde, « Rapport concernant la Convention... » préc.
* 249 Civ. 1ère du 12 janvier 1994, Sté Carrefour c/ Marchi, JDI.1995, p.134, note S.
Dion-Loye ; Rev. Crit. DIP. 1994, p.92 note H. Muir-Watt.
* 250 Sentence de CCI dans affaire no 1434 de 1975, JDI 1976, p.978, spéc. p.981, obs.
Y. Derains.
251
* Valérie Pironon, Les joint ventures..., thèse préc., p.385, no 766 et 767.
252
* Ibid, no, 272, p.133.
* 253 Mario Giuliano, Paul Lagarde, « Rapport concernant la convention sur la loi
applicable aux obligations contractuelles », JOCE, 31 octobre 1980, no C282, spéc.
p.17.
254
* Valérie Pironon, thèse préc., no, 272, p.133.
255
* Ibid., p.386, no 768.
* 256 Article 4.1 de la Convention de Rome de 1980, sur la loi applicable aux
obligations contractuelles.
* 257 Le terme « clause cadre » est introduit par Mme le professeur Béhar-Touchais,
(M. Behar-Touchais et G, Virassamy, Les contrats de la distribution, in Traité des
contrats, LGDJ, 1999, cité par Frédéric LECLERC, « Le contrat cadre ... », op. cit., p.7).
258
* Frédéric LECLERC, préc., p.3 et 4.
260
* Gaby CHAHINE, La joint venture sociétaire..., Thèse préc., no172 p.86.
261
* Civ.1ère du 5 janvier 1999, Rev. Crit. DIP, 1999, p.547.
262
* TCFDIP, p.16
263
* Frédéric LECLERC, « Le contrat cadre... », op. cit., p.13.
264
* Valérie Pironon, Les joint ventures..., thèse préc., no 765, p.385.
265
* Valérie Pironon, thèse préc., no 768, p.386.
266
* Frédéric LECLERC, préc., p.14.
267
* Ibid.
268
* Frédéric LECLERC, préc., p.15.
269
* Ibid.
270
* Cass. civ. 1ère du 15 mai 2001, Optelec, Rev. Crit. DIP, 2001, p.89.
272
* V. Pironon, thèse préc. p.389, no 775.
* 273 Sentence CCI, affaire no 5971, 1995, Bull. A.S.A.1995, p.728 (cité par Pironon,
thèse préc. p.389)
274
* V. Pironon, thèse préc. p.390, no 777.
* 275 P. Mayer, « Le rôle de droit public en droit international privé », RIDC, 1986,
p.467, spéc. p.484.
276
* V. Pironon, thèse préc. p.450, no 897.
277
* Valérie Pironon, thèse préc., p.390, no 778.
278
* Valérie Pironon, thèse préc., p.136, no 281.
280
* Valérie Pironon, thèse préc., p.133, no 273.
281
* Michel DUBISSON, thèse préc., p.69.
* 283 L-O. Baptista et P. Durand-Barthez, Les associations d'entreprises..., op. cit., p.61
et s.
284
* L-O. Baptista et P. Durand-Barthez, préc., p. 114.
285
* Sentence de CIRDI, affaire Klöcker du 21 oct.1983, Rev.arb. 1984, p.56.
286
* L-O. Baptista et P. Durand-Barthez, op. cit. p.119.
287
* Ibid.
288
* Valérie Pironon, thèse préc., no, 267, p.130.
* 290 Batiffol et Lagarde, Droit international privé, (2 vol.), 6e éd., Paris, 1974-1976, II,
no 572, p. 236.
294
* B. Audit, Droit international privé, Economica, 3e éd., 2000, p.154 ;
295
* P. Mayer, V. Heuzé, Droit international privé, 7e éd. Montchrestien, 2001, p.490.
296
* M. Giuliano, P. Lagarde, « Rapport concernant la convention ... », préc., p.19.
298
* Gaby CHAHINE, La joint-venture sociétaire..., préc. p. 296
* 300 P. Lagarde, « le nouveau droit international privé des contrats après l'entrée en
vigueur de la convention de Rome de 19 juin 1980 », Rev. crit. DIP, p. 309.
301
* Valérie Pironon, Les joint ventures,..., thèse préc., p.378.
302
* Ibid
* 304 P. Mayer, V. Heuzé, Droit international privé, Montchrestien, 7e éd. 2001, p.488,
n. 724
305
* Gaby CHAHINE, La joint venture sociétaire internationale, Thèse préc. p.296.
* 306 Valérie Pironon, Les joint ventures..., Thèse préc. p.379 ; Gaby CHAHINE, La joint
venture sociétaire internationale, Thèse préc. p.296.
307
* Pironon, thèse préc., p.361.
308
* Valérie Pironon, thèse préc. p.381, no 758.
309
* Gaby CHAHINE, thèse préc. p.296.
* 311 Sentence CCI, affaire no 4095 du 21 février 1984, Yearbook, (VI) 1986, p.149
(citée par V. Pironon, thèse préc. p.380)
* 312 Sentence CCI, affaire no 3493 du 16 février 1983, Yearbook (VI) 1984, p. 111 (G.
Chahine, thèse préc. p.296).
313
* Sentence ad hoc du 31 mai 1988, Yearbook, 1990, p. 31
314
* Valérie Pironon, thèse préc., p.381.
316
* Bernard Audit, Droit International Privé, Economica, 3e éd. 2000, no 164, p.147.
318
* Valérie Pironon, « Les joint ventures, ... », Thèse préc., no758, p. 381
* 319 Les faits dans l'arrêt du 9 février 1998 de la 1ere cour civile Tribunal fédéral suisse
(cité par Pironon, thèse préc. p.381.)
320
* Sentence précitée.
322
* Valérie Pironon, Les joint ventures,..., Thèse préc., p.382.
323
* Ibid., p.383.
324
* Ibid.
325
* J. Béguin, M. Menjucq, Traité du commerce international, éd. Litec 2005, p. 364.
326
* Traité de l'arbitrage commercial international, Litec, éd. 1996, p. 817, no1446
* 330 B. Goldman, « Frontières du Droit et Lex Mercatoria », A.P.D, 1964 tome 9, p.177-
192.
331
* Valérie Pironon, thèse préc., p.360, no 723.
* 332 É. Loquin, « La réalité des usages du commerce international », Rev. int. dr. éco.
1989, p.163 (cité par P. Fuchard, E. Gaillard, B. Goldman « Traité de l'arbitrage
commercial international », Litec 1996, p. 831. )
335
* V. Pironon, « Les joint ventures, ... », thèse préc., no 726, p.361.
336
* Valérie Pironon, Les joint ventures, ... , thèse préc., no 726, p.362.
337
* Ibid.
338
* Ibid.
* 339 Sentence de la CCI, affaire no 5587, 1992 (sentence non publiée, citée par
Pironon, thèse préc., p.371)
* 340 Daniel DESURVIRE, « Les Joint Ventures pour gagner et enfoncer les barrières de
l'économie », Droit et procédure, 1988, p. 537.
* 341 M. Nourissat, Cours de droit des contrats internationaux, séance du 13 novembre
2006.
343
* Daniel DESURVIRE, préc., p. 537.
* 345 L'article 1496 NCPC « L'arbitre tranche le litige conformément aux règles de
droits que les parties ont choisies ; à défaut d'un tel choix, conformément à celles
qu'il juge appropriées. Il tient compte, dans tous les cas, des usages du commerce ».
* 346 Civ.1ere du 22 octobre 1991 `Comp. Valenciana', Rev. arb.1992, p.457, note P.
Lagarde ; JDI 1992, p.177, note B. Goldman.
* 347 « En l'absence de volonté exprimée par les parties pour ou contre l'application de
la lex mercatoria, un arbitre peut décider d'appliquer celle-ci sans que l'on puisse lui
reprocher de ne pas avoir situé en droit ». Cass. Civ. du 9 déc. 1981, Rev. crit. DIP.
1990. 305.
348
* Valérie Pironon, Les joint ventures ..., thèse préc., no 726, p.362.
349
* Sentence de la CCI, affaire 5587, précitée.
* 350 Sentence CCI, affaire no 3131 `Norsolor' du 26 octobre 1979 (citée par B.
Goldman, Une bataille judiciaire autour de la lex mercatoria, l'affaire Norsolor, Rev.
arb.1983, p.379-409).
351
* B. Goldman, « Une bataille judiciaire ... », préc., p.396.
352
* B. Goldman, « Une bataille judiciaire ... », préc., p.399.
353
* Sentence CCI, affaire no 8594 en 1999.
354
* Ibid.
358
* Valérie Pironon, thèse préc., p.370.
359
* Ibid.
* 361 Filali Osman « Les principes généraux de la Lex Mercatoria, contribution à l'étude
d'une ordre juridique anational », thèse Bourgogne, L.G.D.J., 1992, p.385.
* 362 Article 42 de la Convention de Washington du 18 juin 1965 « le Tribunal statue
sur le différend conformément aux règles de droit adoptées par les parties. Faute
d'accord entre les parties, le Tribunal applique le droit de l'État contractant partie au
différend - y compris les règles relatives au conflit de lois - ainsi que les principes de
droit international en la matière ».
* 363 Article 31 du Contrats-types du CCI pour les joint ventures contractuelles, CCI.
CNUCED/OMC, Genève 2004.
* 364 Sentence de la CCI, affaire no 8873 en 1997 (citée par Francis Mergerlin, « Ordre
public transnational et arbitrage international de droit privé - essai critique sur la
méthode - », thèse 1999, p.264).
366
* « Ordre public transnational », J.CL. Civil Code, Fasc.42, 1992.
367
* E. Loquin, « Où en est la lex mercatoria ? », préc., p.46.
368
* « Contrats international », J.CL Civil Code, fasc.20, 1998.
369
* « Ordre public transnational », J.CL. Civil Code, Fasc.42, 1992.
371
* F. Osman, thèse préc., p.313 et s.
372
* F. Osman, thèse préc., p.286-287.
374
* V. Pironon, thèse préc., no 814, p.406.
375
* Cass. com. 20-11-2001, no 1909, RJDA 3/2 no 269.
376
* V. Pironon, thèse préc., no 814, p.406.