Vous êtes sur la page 1sur 95

1re Année - i935

REVUE MAROCAINE
DE LÉGISLATION, DOCTRINE, JURISPRUDENCE CKERIFIENNES
(Droit musulman, coutumes berbères, lois israélites)

Trimestrielle, en langue française et arabe

Fondée par Paul ZEYS


Président de Chambre à la Cour d'Appel de Rabat
Ancien Inspecteur des Juridictions Chérifiennes

COMITE DE REDACTION : M. Paul ZEYS, Président.


MEMIIRES :
l\!~1.
Abderrahman Buret, prolesseur il l'IlIstitlll ries Hallles Elllr.."" ~1:II'ocallles ; Ahmed ben
Drlss ben Bouchta, jug" slagi:lirc il la SCCtlOIl l:oululllii'I't' tlu lIalll Trtlllluai Chf,rIOcll;
Ahmed ben Messaoud, inter,!rèlc au ':,'cl'(>tarlHl partil'Illier tic " . .\1. le ~1li1"n ;
Ahmed Bennani, "eel'f'taire lIu lirall(1 Vizir ; Ahmed el Hamianl. "e''I'l,taire au lIaut
Trilllltlal l'nlll'illel, ; Ahmed Tljant, illierrl'èle prillcipal '1 la Dll'el'lion 1I1',; Alraire"
chél'il'ienlles ; Ammar, illlet'prète IJI'iucipal ail bureau Iles' llo111ailH's ; Ben Abed
Abdelkader ben DJllali, interprète jullicialre prlllcipai il Ballat; Bennaceur ben
Omar, iulel'prète il la Dlrectioll Iles alrain's cllérlfiClmes ; Blachère, prol'essenr
agregù ll':lr:üJe, il l'Ecole lj,'S Langues Orientales; Bruno, ancien !J,\tonnier, Directeur
ll'Ellilles il J'Institut ues Haules Elulll's. chargé 1I0 cours il l'Eellle Coloniale ;
El Maleh, gre1'ller lIU Ihat TrilHIll:1I Ballilinique ; Grlguer, cher (lu bureau tics Do-
maInes ; Grimaldi, il la Dil'pction G;es alrail'es ehéril'icuE'es ; Luccioni, chef du
Contentieux du Service lIcs Habous, e!Jargé Ile cours il l'Institut ; Matte, r.onll'Oleur
Cll'lI. Commis,<aire tllI UOU\'l:l'ncmenl il la "eclion Coutumière (lu Hallt Tribunal
l'hr'J'iOcH ; Merad bel Abbas ben Abdelkader, lntelpr('te prineipal il la j);rcl'tion lIc,
all'aiJ'Ps clJéritlemles ; Messaoud Chlguer et Mohamed Dzlri, seer(otaires du (;ou\'er-
IIt·nte!>·t rhprllll'u ; Mohamed HaJoul, ju!<l' ,,"ppléalll au Haut Trlbullal C]I('l'lOen ;
'1
Mougniot, rl',,'ac'tcuJ' il 1'1 [lirectlon tIcs alrain's l'hl'ritlcllues ; Muhl, ré(laf'lclII' l'eUe
llin)('tlon ; Neige!, )lireeleor ùn l'olkg-e ,10\llay-YouS"('1' ; Surdon, Coml'itler ,jllrt-
(liqlle il la Din'ctlon tIc" alTaln's Indigènes. chargé de l'ourS il l'[n,,tltut ; Interprète
Cal,ilaine Tassoni, Commissaire (lu Gouvel'Il("n~nt tlu Haut Tribunal chérifien
Vallat, ContrOleur Civil, l'l1cr tIn controle 1111 Tribunal d'appel du elJrl\.

Gérant de la Revue : M. ADIGARD des GAUTRIES, 6, rue Saint-Jean à Rabat-Agu6dal

PRIX DE L'ABONNNEMENT ANNUEL ,


Maroc, Algérie, Tunisie, france, \
Colonies Françaises ,., 126 fr. (p!,rties fran- ....•. 70 fI'. (partie
Etranger , ,.................... 140 - - çals8 et arabe . 76 -- arabe
Un numéro Isolé ••. ., . ..•....•. 36 -- réunies) .' ...•. 20 -- seulement)

Les abonnements sont reçus :


POur le Maroc, l'Algérie, la Tunisie, par la librairie Pierre COUSIN, éditeur.
10, Avenue Dar el Maghzen à Rabat, compte chèques postaux Rabat 201.
Pour tout autre pays que l'Afrique du Nord : par la
SOCIETE ANONYME DE LA LIBRAIRIE DU RECUEIL SIREY, éditeur
22, rue Soufflot, Paris V" - Compte chèques postaux, Paris 3319.
Imprimé aux Imprimeries Rèunies à Oasablanca.
AUTRES PRINCIPAUX COLLABOflATEURS
~Dl. Abd el Krlm Abou Alou, RIH'.;en président lk L\s,;oeia tiOlI lilt{'r~lIre musulmane de
Salo', ; Allouche, pl'ol'e"eur agrège (l'al'abe fi l'Institut cks Hautes Eludes ; Aomar
Badrl, pl·ol'es;.ellr il l'iI,':;ltt!lt ; Illill'prèh' Capitailll' Bendaoud, Il la DiI'eetioll lIt'S
alfalres i}][jJgtnes ; Bouchalb Doukkall, Vizir honoraire (Il' la Juslice ; Chemoul,
p,""re:"ellr agr('g'(' 'd'arabe it Ouj<lu ; Darré, COllt"{,jf;lIr CivJl sllppléallt :) s~rlou ;
Oumarcay, eller cle la t'iectjofl .ll'Elat il la D,rcelioll (les >IlTaires elj('ril'!clill'~S ; Faure,_
j!jtel'pl'l"te au t1ef'vicc fies Hal)UlIs ; Jaffar Nacirl f ~t'el't~tail'c 'au VIZJl'ut (le la Ju~tiec ;
Larbl Naclri, 1'1'('8io;'Clll tir; Halll Trillllllili !'ll(.,.i!"·il ; M'hamed Naclri, ;;el']'c'-
!:l'''e au \'1:drlll rte la .Tusti(~C ; Mlliiot, Duyell Illlllol'ail'e Ile la FaelllllJ lie ,Iroit
cl'Alger, nll'ectelll'p-('T1('l'al de.s arrair'(~s ÎlHlig-èlH.':' Pt (lps Tel'ritoirp;.; du SUt.1 i;. A!l~cr ;
Miquel, InterprNe (\ la Direction lks ;,tfatres 1ll,fjg+n,'s ; Mohamed ben Driss Jama'"
Vil'c-I'rèsinent (It' la Seetillll Coutumi"re (!lI lIallt T1'1hlllH11 eliél'itïcll ; Mohamed ben
Larbl el Alaoul, Pl'('sicll'ut (,U Trnlllnai d'appel <lu e!lr(\ ; Moulay Abdallah el Fedill.
Pl'('sidt:nt (h~ l'rnivf'r~ili'>; flp Q:ltN-üuiyrJP M Fi'':'.' : Pesle, ehpf rIe lJIH'(';lU à la lJil'('I'Uütl
lies affaires rhél'ir'elllles. charg-é de eoUl'S il l'institut; interprèle Lieutellani-Colo?lel
Jules Sicard ; Capitaine Turbet, clief (fil 1)Ill'eaU <les affa Il'l~s illl1il(i>lll''; il AilCrmou-i
III 0 Il.

CORRESPONDANTS
MM. Abdessefam ben Youssef, inlerprète principal (\ la Dlreetion <le,; alfaircs chbrificilnes ;
Antonll, CnImnlSsaire du '-lumel'nellll'nt C'llél'ifku li OujlLI ; Bayloc, '"l.loin t (Ics
ServJef~s l\fuJli(~ip.aH.x à Oucz!-ane ; Benazet, lYrf ctellI' d('~,an'ajl't:;;:; Îlïttigène'3 il ft3b3t ;
1

Bertrand, conlllllssaire rfu '-;OIlV""llt'lIlt'ut l'I\I\ril'il~n il Casahl;uwu ; Boubekar ben Ali


Aouad, Calli (le 1'01'1- Lyaull'Y ; CavIllon, avocal il 11\ Cour <l'Appcl de Hallat ; Chan-
cogne, Cllulmlssnlrc (lu (;olln2l'll'~1lImll ell,jrifiell il F"s ; Chauveau, fJoy,!n <le la l"aclllfé
de Giroit tl'Alp'nr ; Contard, CIH,r Ilu Sl'l'vil'" dt'.s COlltl'ôl,'s Ctvils ; Colollel Coutard,
Sous-Directcur lies alrair~s indi~'('lles ; Couzinet, COllllllissa:re du GOUVl'I'IIl)llleilt
ehêrificTl h l\lug-artOT' ; Devordun, pI'(Jrc~s('ur (l'aralw nu Collège de:-; Orf\n~ers il 'pahat;
Gérard, IlIft"'!.I·..·!.f' il OuJda : Gérardln, CUliselll"r lill (;OuY~I'Hement ellél'ifien. Vlrec-
tenr etes al'fairf's ell(·rifi"1ll1t·,' ; Hoffherr. Dir!'ct"llr c·e, r.rnu·es Jlll'l'lhlUCS il l'Insti-
tut; Hoclne ben el Oualld et Iraql, prnfessenl' li l'l'nlverslté (je Qara"ui~'ne il res ;
Kaddour ben Ghabrlt, :\llriistl'l' PI(,nlpo!eullail'p. Dlrl'd{,lIl' 'le l'trl"WU!. \I1l,nlIllnn il
Paris, D!.rt,'~te·ur dn l'rotocto''' tir' S_ l\f le ~ultlln ; Laoust, pl'oressent· ;'\ J'Ilblitllt IJrs
Haules Elnetes ; L/rla, T'rl"slclellt (le Chambre il la Cour ri'Appel Ile Bnllai, rilar~'~ rte
cours il l'IlIstltnt ; Lévy"Prl'vençal, proCesseur ;\ la Fa{'ulté (tes 1,{'1 Ir.·, (/:\Ilfl'l' ;
Mammeri Mohamed. l!irel;lrur-ad.loinl (lu Protocole rtel:;, M, le ~ultnn ; Ménard.
_avocaL !In Tribunal Mixte de Tang-er ; Capltnlne Méric, adjoInt au Dureau Il.", arral-
l'CS lnd'lfonns il AlIZi ; Mhamed Mouline, Vtzlr (les Hallons : Mohamed ben Abdesae-
lam Ronda, Vlzll'c'e la Justice; Mohamed el HajOul, (Iél(jl!'llé il l'Inslruction PUhllqlle ;
Moulay jama'il el Idrlssi,. CMi du Simat :) Fès ; Capitaine Olloix, Chef du D1ll'eall
Iles affalms incllgènes ;'1 Joezll'ane ; ,Omar el Bacha, Juge au Haut 'fl':bllnal cJlérlfïen ;
Peyronnle, Juge au TI' HllIh'lIl Clv1l tIC' Casablanca : Roussler-Théaux. profe~'('ur cie
(Iroit musulman à la Facullé de droll d'Alger; Inl('J'pri'le Capitaille Roux à la D'i-
l'ec/lou (les affaIres Indigènes ; CapitaJml Samuel, Chet' uu BUI'eau rtes IIfrail'e, IU-
llll(",nes à .Tlznit ; .Capllaine Splllman Il ln Dlrecllon de,; afJ'air('~ !lHllg-ènes : Torres,'
Directeur du COli'trôle (lu Servlee (les Bahous ; Truohet, c"nlr<)\(our Iles autorités
eht'riIïcunf'$ Il T:mgcr ; Vlard, prol'esseur il la l'acnltl\ tH' (11'1l1! tl'AHrer ; C'l!OUP,1
Volnot à la Sccllon SocIOlogique de Rabat ; Zagury, inspecteur Iles Institutions ",
t'aélltes à !:asall]sncll,

Le Revuf' comporte ,fi chaque 11IHnrro cent pages en rranl;al~ et cent pages en arahe,
solt envll'OTt 800 puq-t;s par an et (l~ng 8 rhapllrc-~,
La taIlle tics Matières est t'resst'e par ordre ûlphshéttque : chlUlne matière dans, {'!laque
chapitre est classt'e d'après la première lottre alphabétlquc' Qumot le pIns saillailf (lu IItrè
du toxte, - \ .
Chaque ('hapltrc tif' ellll()lII) nllmt\ro trimestriel forme un éahier djsllnct, eOllpé (l'apri>g
les besoins de l'ImpressIon. ct dont. le texte eOJlt.llllH\ clar.">! le numéro ~t1ll';lIlt, .\ III l'ln lle-
l'année Ics 4 cahIers Ile 1,l1aque ehapftl'l: doIvent (>tr~ \,punls p01l1" fOI'tnn un V"llIll1l',
Ellc ~e vend en lIel;x brochures au choix de l'abonné : fHU'UCS Crilnqalse ct arnbe réu-
nies ou. partie arabe seule.
Toutes les {~otnmllnlcl;ltlons doivent ~re n~ressées Il M. Paul ZEYS à Rabat.
La Revne remt compte rIe tom ouvrall'c nO\lv~au, Intl'ressant III Justice phérlilenne el
le dro.t [Ilusulm~n contre la rpllllse j('ratulte de deux exemplaIres de l'ouvrage .

• el . . .
REVUE MAROCAINE
de législation, doctrine et jurisprudence chérifiennes
Trimestrielle
fondée par Paul ZEYS
Président de Chambre à 10 Cour d'Appel de Rabat
Ancien Inspecteur des Juridictions Chérifiennes

demeu/'an/ li

dle/a/'e sou.~rrire il. abonnemen/... Ii cet/e Repue l'ou/' l'année 1!l:l5.


•fe joins li Ct' bulle/in 111/ mandai dt' 12ii {rallcs Olt de 140 {rancs (,II

dl' 70 (l'wu·s. ou de 75 f/'llllC.~, .~I/i/lall/ lt'.~ précisions ci-coll/re.

Siyn/l/u/'t' .'

Détacher le présent bulletin et l'adresser avec le mandat-poste ou admi-


nistratif à; M. Pierre Cousin, libraire, 10, avenue Dar-el-Maghzen, à Rabat
.(pour le Maroc, Algélie, Tunisie); compte chèques postaux Rabat 201; ou à
la Librairie du Recueil Sirey, 22, rue Soufflot, Paris-V" (pour la France, colo-
nies françaises, étranger) ; compte chèques postaux Paris 3319.
Le second numéro de la Revue, déjà composé et sous presse, ne sera envoyé
qu'aux lecteurs qui auront adressé le montant de leur abonl1ement pour 1935.
Dans le cas de refus de s'abonner à la Revue, pI'ière de réexpédier le nu-
méroà M. Paul Zeys.
A LA LIBRAIRIE DU RECUEIL SIREY, 22, rue Soufflot, Paris 5"
INSTITUT DES IIAUTE~ ETUDES MAHOCAINES
COLLECTIO:\i DES (]~i\THES In:TUDES JURIDIf)UF:S

1. Le problème dl' la main·rf'œuvre et ln lt;giûation du tmvail au. illaroc,


par Ernf'st Bouy, avec ulle pri',face de M. Marcel COnDrEH, JlJ:~O, gr.
in·g" hrell'hé ; ·10 franes.

2. L'évolution du régime minier au Maroc jrançais, par Paul M4.lICIIAUSSÉ,

avec ulle préface de M. Louis ROLLAND, 1931. gr. ln·Sn broché; 45 frs.

3. L'économie marocaine, par Hené HOFFHEHR, avec deux cartes du Maroc,


1932, gr. in·3° broché ; 50 francs.

4. Le régime juridique des eaux du Maroc, par A. SONNIER. Préface par


M. Ed. JOYANT, 1933, gr. in·3" broché: 40 francs.

S. Prodlutioll et protection (Ill Maroc. Le Maroc devant l'Acte d'Algésiras,


par Claude ECOHClŒVILLE, préface de M. lIelll'i COUHSlEH, ]934, l;r.
ill·Ij", broché: 25 francs.

6. Le problème des transports au Maroc, par M. HOUSSER. Préface de


M. HARDY 1934, gr. in-3" broché: 40 francs.

7. Le droit commercial maritime du Maroc français, par R. BAYSSIÈRE. P,é·


face de J. BONNECASE 1934 gr. in-8" broché: 50 francs.

A LA LIBRAIRIE DU RECUEIL SIREV, 22, rue Soufflot, Poris S"

Questions Nord-Africaines. - Revue des problèmes sociaux de l'Algérie,


Tunisie, Maroc, par Paul·Emile VIARD. Abonnement annuel : 35 francs.

A LA LIBRAIRIE DU RECUEIL SIREY ET CHEZ MONCHO,


éditeur à Rabot

Agadir. -- Conflits immobiliers des conjins Sut/·Marocains. Droit immobi·


lier marocain, berbère, israélite. Conciliation, procédure applicable à
tous pays, par Paul ZEYS. Préface par Lueien SAINT, ancient Rési<!ent
Général. Cet ouvrage a reçu le Prix Georges Dreyfus de la Société de
Géographie de Paris (Mai 1935), ~r. in-8" raisin broché: 60 francs.
300 pages et 30 photographies.
TABLE DES MATIERES
contenues dans le numéro 1 de 1935
Pagt"S
INTRODUCTION, par JV1. Zevs. Traduite par Si Ben Naceur ben
Omar 1
CUAPITHE 1. --- LEGISLATION.
2 Bulletin officiel fran~'IlI:s et aralJP. Arrêté du Hésidcnt
Général du 2 septembre 1912 (20 rallladane LnO) le crÔt-.
Traduit par Si Bennaccur bcn Omar '3
3 lfabolls. -- Constitution des COlllmissions de reconnaissance
et d'évaluation de ces biens. Dahir du 11 décembre 1912
(1 ,., muharrem B31). Traduit par Si Bcnnaceur ben Omar 3
4 Habous. -', Attributions du Service Central; vizirat et con-
trôle. Dahir du 13 juillet 191:3 (B châbune 1331) 4.
5 Hllhous. - Ré!!:lelllentation de la mise en valeur de ces biens;
locations courantes et à lon~ terme, éehanges, vente8 des
fruits, affectations ct cessions. Dahir du 21 juillet 191:3 (16
châbane 1331) 5
1 Traité entre la France et le Maroc du :JO mars 1912 (21 Te'
bia II 1331). Organisation du Protectorat français <Jans
l'Empire Chérifien 1
CHAPITRE lI. -,- DOCTRINE.
Adoption cn droit musulman. -- Etude par M. Zeys. Traduite
par !\il. 1\ cige 1 6
!urùlictions chérifiennes (chraâ, maghzen, coutumières, israé·
lites). Etude par MM. Zeys el Surdon. Traduite par Si
Ahlned Ti j ani 1
Preuves suit'ont la coutu.me berbère de la tribu Ighezrane
(Taza). Témoignage et serment. Etude par le Capitaine
TUI·bet. Traduite par Si Abderrahman Buret . . . . . . . . . . . . 10
.succes.~ioTls chez les Israélites marocains. -- Etude par
M. Griguer. Traduite par M. Griguer . . . . . . . . . .. . . . . . . . 16
Cll.O\PITRE Ill. - TRADUCTION D'AUTEURS ET CONSULTA.
TIONS JURIDIQUES.
El Chikh el Mahdi Wazzani. - Le débiteur..- Fetoua. Tra-
duite par M. Ammar ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
El Amal el Façi. - L'Emaneipation de la femme. Traduite
par M. Muhl ...............................•.... 3
CHAPITRE IV. - JURISPRUDENCE.
A. Chraii. _. 1 Associa.#on entre frères. - Etablissement pl;lr acte
notarié. Arrêt du trihunal d'appel du Chraâ du le' septem-
bre 1934 (21 djoumadi 1 1:353), n° 2068. Traduit par Si
,Ahmed Tijani. Note par MM. Bruno et. Cavilhon. Traduite
par M. Sicard ... "" .. 1 •• , , •••• l , •• , •• t •••••••• t • l
INTRODUCTION

Je ne méconnais pas le grand mérite du Recueil des arrêts de la Cour


de Rabat. de la Gazette des Tribunaux du Maroc, de la Revue Algérienne,
du Recueil de Législation et de Jurisprudence marocaine, du Journal de Robe,
de la Revue de Législation et de Jurisprudence de la zône de Tanger. Au
eontraire, ils revêtent une eonception remarquable, une utilité exception.
nelle. Mais seule s'y trouve la jurisprudence des tribunaux français ; la
législation marocaine n'y est pas intégralement reproduite, les articles de
fond sur des que"tions juridiques marocaines sont peu nombreux ; ce
sont des instruments de travail pour les tribunaux français. Les juridic.
tions chérifiennes n'y trouvent que fort peu d'éléments et toutes les ma·
tières sont publiées uniquement en français. Ces reeueils ne sont donc ac·
cessibles qu'à ceux qui parlent français et ne sont utiles qu'aux tribunaux
français qui sont en dehors de mon programme actuel.
Comment pourrais.je discuter la valeur de la Revue Algérienne ? Elle
a cinquante ans de maturité aujourd'hui. Elle naquit le 1er janvier 1885.
à l'Ecole de Droit d'Alger et fut fondée par les professeurs agrégés Es·
toublon, Pillet, Dain, par les chargés de cours, Charpentier, avocat· à la
Cour et Ernest Zeys, Président de Chambre à la Cour. Le respect et l'amour
filial me commandent de nt; pas la diminuer et m'inspirent de me pousser
• plus avant.
Au Maroc il y a mieux à faire et déjà un répertoire de jurisprudence
ehrâ dû à M. Milliot, Doyen de la Faculté d'Alger, avait montré les possi·
bilités et les nécessités ; mais sa publication s'est arrêtée en 1922. Sa con·
tinuation. soUs une forme quelque peu différente, a pu me tenter.
2 Ir.,TRODUCTION

La population du Maroc a été recensée le 8 mars 1931 ; le 1er octo-


hre 1933, de nouvelles i'~valuations ont été opérées. Il résulte de ces deux
opérations que le Maroc est hahité par :

Citoyens français . 115.62[:


Sujets français . 11.683
Protégés français . 866
l\1arocains arabes . 1.507.668
Berbères très arabisés . 563.664
Tribus classées berbères . 607.410
Tribus berbères non classées . ] .626.685
Marocains israélites . 117.603
Etrangers 14.304

4.5%.51]

Les chiffres résultant de la pacification terminée en juin 193,1 ne sont pas


encore connus. On les évalue très approximativement à 400.000 en plus
du total ci·dessus. On voit ainsi de suite combien la population indigèJle
est supérieure en nombre à la population française et européenne et com-
bien elle réclame notre intérêt et notre sollicitude.

Au Maroc, il y a presque autant de traités, {le lois, d'usages, de doc-


trine, de jurisprudence que d'individus, presque autant de juridictions que
de nationalités.
A côté des juridictions françaises et des juridictions consulaires d'An-
gleterre et d'Amérique, qui sont en dehors de mon champ d'étude actuel,
les juridictions chérifiennes sont de quatre ordres différents : justice
Maghzen, justice chrâ, justice coutunùère, justice rabbinique. C'est chose
connue. Mais ce qui est inconnu, c'est la jurisprudence de ces tribunaux.
ce sont les dahirs, arrêtés viziriels qui les concernent ; c'est la doctrine ;
ce sont les usages qui diffèrent suivant les régions, les tribus.

Tous ceux qui ont reçu mission de rendre cette justice, tous ses magis-
trats, tous ses notaires, tous ses avocats, tous ses auxiliaires, tout le pu-
Llic lettré les ignorent. Et n'est-ce pas là une lacune ? et ne peut-on peJ:li.~r
à l'intérêt des justiciables, à l'intérêt de l'administration d'une bonne jus-
tice.

Le personnel judiciaire marocam est important.


INTllODUCTION 3

Voici sa composition :

,
Chrâ "." .. 12
Magistrats des tribunaux d'appel \ Maghzen " 17
Coutumiers " . B6
Israélites . 7

122
Pachas . 23
J uslice Maghzen Caïds o •••••••••••••••••••••••• 322
Khalifas . 157

502
Cadis de campérgue " . 67
Cadis de ville . 01,7
Justice Chrâ
Naïbs . 25
Adoul . 2.346

2.435
l Membres des tribunaux coutumiers
Justice coutumière
I de Première Instance
Secrétaires greffiers notaires
.
.
1.024
93

1.ll7
Juges de 1re Instance et délégués .. 21
Justice israélite
Notaires israélites : . 53

74
Total du personnel 4.300 agents.

Tous travaillent isolément et tous .s'ignorent.


Les gra.nds Recueils de Jurisprudence de France, le Sirey, le Dalloz, la
Gazette du Palais, la Gazette des Tribunaux, sont universellement appréciés
parce qu'universellement utiles et je n'ai nullement 1& prétention de les con-
currencer.
Le Maroc ne possède aucun recueil semblable et cependant des traduc-
teurs ont travaillé, des spécialistes ont rédigé des études, des hommes de bon
sens el de grande culture onl tenté de faire connaître les richelOses qui exis-
lent et les bonnes volontés ne manquent pas.
Le <\t'oit lIlusulman l'sI Illlt' mer SUIIS riv:J!!:l'ssuivunt l'expre!'lsÎoll d'un
i urisl'onsulte arabe.
4 INTRODUCTION

Un profes~ur qui ,e resperte cm ploie quatre ans pOlir ens~iplCr le


Coran et deux ans pour eXJloser la théorie des slI<Tessions qui O(TUPC
~Iuatre pages dans Sidi Khalii. II est vrai qu'au dire des musulmans. la
théorie des successions est ia moitié de la science.
Mais ce droit diffère du droit français et Ernest Zeys dans son tn\;té
de Droit Musulman algérien /Introduction page IX) le proclame en ces
termes :
Chaque fois que j'ouvrais IIles livres arabes, je me suis applioué à oublier
tout ce que je savais de droit français ou de droit romain : je me "lIlS
penétré de ceUe idée que le droit musulman n'a rien de commun avec les
autres et qu'il faut l'étudier camille tel.
Et je ne puis m'empêcher (le rapproch(~r celte opinion infinimcnt jus!/'
de la conversation que j'eus avec le Mar{'chal L) autev le 15 novemhre'
1930 à Paris. Je venais d'être nOlllmé à Rahat, et il me questionnait :
~ Qu'allez-vous faire là-bas ?
~ J'ai reçu la mission de faire œuvre utile dans la justice chérifienne:
j'emporte des éléments de travail et de comparaison : tout ce que j'ai pu
acheter et réunir sur l'Algérie, l'Egypte, la Turquie, la Perse et les Pro-
tectorats de la Tunisie, du Cambodge, du Laos... II me coupa et pronon(;a:
~ Je sortais de l'Ecole de Guerre et arrivais au Tonkin comme ca[Ji-
laine. Le Général me dit : « Vous apportez les dernières théories sur le
service en campagne, la science des batailles, donnez-les llloi, je vais les
mettre dans mon coffre-fort et je vuus défends d'y toucher. Ici on ne co-
pie pas, on ne compare pas, on pense, on crée du nouveau. Au MalOc,
c'est la même chose, laissez à Paris le bagage que vous avez préparé, cda
vous ferait des frais de route. Causez avec les Marocains; il ne faut pas
planter du bougainville dans leurs figuiers de Barharie, il faut les écou-
ter, connaître leurs coutumes, les respecter, les faire mieux vivre, les amé-
liorer, mais ne leur parlez pas des pays voisins. Pensez ! ne copiez pa, !
Créez avec eux, la main dans la main. »
Ernest Zeys créa le cours de droit musulman à Alger et pour réaliser
celle grande œuvre, il partit au Mzab dans un break militaire traîné Je
df:uX chevaux relayés tous les 30 kilomètres, en mission du Ministère
de l'Instruction Publique le 29 mars ] 887, pour rechercher les ouvrages
arabes qui lui étaient n~cessdires. Il narra ce voyege dans le Tour du
Monde (numéro du 9 mai 1B(1) et à l'entendre parler, on se croirait dans
certéiines régions du Maroc :
Vers 10 heures, au début d'un )'ocher, sans transition, l';uel coup de
théâtre ! No,; yeux saturps de tOlite" h~s incohéJ'(~r](Ts d'l·ne natul"<' où ja-
mais ril~n n'a tenlé Je vivre. nos yeux. qlle lIOUS (enulls fermés pour les
INTRODUCTION 5

"oustraire à ,"obsession du néant, se rouvrent instinetivement, frappés par


un lIlerveillcur sJlectacle. C'est un féerique paysage qui par un changement
il vue, se dév'eloppe devant nous ; ce sont les palmiers de Berian, première
ville du Mzab.
Et c'est là que le Cadi de Berian, Sid Ennaceur ben El Hadj Ihrah:m,
lui remit le traité complet du droit abadite : c'est là qu'il fit entendre avec
M, ~laillet, Procureur Général qui raccompagnait, la grandeur, la géné-
rosité de la France nui ccmquiert ou protège pour civiliser, qui respecte
[nutes les libertés, qui ne demande jamais aux gens ce qu'ils pensent, qui
ks assiste sans se préoccuper de leur opinion.
Au Maroc, point n'est besoin de suivre cet exemple et de rechercher
dans les pays déseïtiques les ouvrages arabes qui existent dans toutes les
bibliothèques des marocains bibliophiles ou juristes.
L'Islam est peu connu et il gagnerait à être étudié, répandu, comparé,
cOlllmenté. Les ouvrages de doctrine représentent une richesse considéra-
ble, mais peu traduite, négligée jusqu'ici et qu'il y aurait intérêt, tant pour
les Musulmans eux-mêmes que pour nous, à connaître et à étudier.
L'Islam est une force par iui.même ; en Algérie, les traducteurs, les
commentateurs "ont nomhreux : Seignette, Sautayra, Luciani, Ernest
Zey~, Morand, Milliot. Au Maroc, les traducteurs sont en minorité.
. Les magistrats musulmans disposent d'une jurisprudence qui n'a cessé
de se perfeetio~ner pas à pas suivant les besoins ; le Maroc possède à
~'e point de vue des richesses bibliographiques que l'on ne soupçonnait
pas et qui ne ressemblent pas à la physionomie qu'on leur a prêtée quel.
ques fois : à côté des œuvres remarquables d'études jurisprudentielles da-
tant du Xl' siècle de l'hégire, de nombreux autres recueils plus récents
représentent le droit musulman comme un droit très vivant, comme un
sujet des plus vastes études. Cependant, le magistrat soucieux des graves
intérêts qu'il examine, ne s'arrête jamais dans sa haute mission ; il doit
chaque jour améliorer, perfectionner et, dans sa vigilance attentive, at-
teindre le caractère d'utilité indispensable pour lui assurer le respect et
pour permettre de trancher tous les conflits, tous les litiges suivant des
procédures précises et simples,
Les chaugements dans l'état social entraînent nécessairement une évolu-
tion juridique ; les faits sociaux augmentent chaque jour leur portée ; la
pratique fait ressortir les erreurs et appelle les discussions, les critiques, les
études des uns et des autres, les échanges de vuc. N'est-ee pas répondre à UII
besoin réel que de meUre en IUlllière les eontrastes nombreux entre les déci·
r-iol1;, {les juridictions chérifiennes, résultant du progrès des affaires et (les
l'apports P-lItre deux peuples différents appe/t's il vivre côte à côle : e'est ln
i llrisprudence qui donne la mesure des besoins législatifs.
6 INTRODUCTION

Les règles de procédure, les usages ne sont 'pas immuahles, et on ne doit


pas les investir d'une durée étefllclle à l'abri de toute modification : si des
1itiges nouveaux naissent, ces difficultés demandent des soluti:lI1s pratiqut's
rationnelles, amenées par une procédure sage et plus facilement accessible,
Fidèle à sa tradition, le Protectorat n'a·t-il pas montré le souci d'un rap·
prochement permanent de représentants avisés de la population marocaine
et française; n'a-t·il pas appelé, dès 1913, des magistrats musulmans parmi
les assesseurs criminels français, et actuellement des ~léments indigènes au
Conseil Supérieur du Commerce, au Conseil du Gouvernement mixte, al'
Conseil des Pupilles indigènes de la Nation, dans les sociétés de prévoYRllCc
et de bienfaisance? Toutes les administrations publiques Ile renferment-elle"
pas un nombre important d'agents marocains? C'est ainsi que les uns éclai·
rent les autres et que tous en retirent un enseignement utile pour le succès dl'
j'œuvre entreprise, que la communauté d'idées se réalise et triomphe dall"
un seul but très élevé; les deux peuples se familiarisent, se tendent la maill.
et alors se manifeste la plus belle joie pour lin être humain : la consciencc
du devoir accompli au service de son pays..
La nouvelle Revue marocaine sua une cuHaboration étroite : col Ja!Jorer
r'est se connaître les \Ills les autres. c'est échanger les idées, les dist'lIter en·
"l'mble, chercher des solutions adéquates, d'après les mœurs, le caraetère, le"
coutumes, les lois, la jurisprudence; collaborer c'est respt'cter les tradition"
fundamentales et anciennes d'Un pays, en les adaptanl au prqgrès ;!randissanL.
C'est ainsi que nous sommes appelés à étudier, de COllcert, la branche la
plus délicate des institutions chérifiennes, mais aussi la plus nécessaire el la
plus utile : la justice.
La nouvelle Revue paraît trimestriellement; chaque numéro contient nellf
dw pitres ainsi présentés :
1° Législation: Texte annoté des dahirs relatifs à la justice chrâ, magh-
7.en, coutumière, israélite.
2° Doctrine: Articles, études de fond sur un sujet de droit malekite, cou-
tumier, mosaïque.
3° Texte et traduction littérale d'un chapitre d'un jurisconsulte musul·
man.
4° Jurisprudence annotée des Pachas, Caïds et Haut Tribunal Chérifien;
des Cadis et Tribunal d'Appel du Chrâ ; des tribunaux coutumiers ; des
tribunaux rabbiniques.
5° Recueil annoté d'actes divers, d'adoul, coutumiers, ü;raélites.
6" Bin~raphie de jurisconsultes malekites,
7" COll/ptt- rendu de (oul ouvrage IIIHlvellcmcnl paru, lrailant J,~ droil
musulman, coutumier, israélile, ou pouvant être utilisé par les diverses j u·
INTRODUCTION i

ridictions chérifiennes (sur l'envoi de deux exemplaires au Comité de la Re·


vue).
8° Table analytique annuelle des matières.
9° (Sur la couverture) : a) Titre, Comité de direction, noms des colla-
borateurs et correspondants ; b) noms et résidence du pers<?nnel judiciaire
chérifien par région ; c) Table trimestrielle.
Au sein de notre Comité de direction et de collaboration, ont été appelées
les personnalités les plus qualifiées par leur profession, leur connaissance du
pays, leur érudition, leur expérience et il n'est pas besoin de se demander
quel sera le programme à adopter pour réaliser la mission que nous envisa-
geons..
Il est simple ; son but est de :
1° Grouper, traduire, analyser les textes, documents intéressant les droits
malekite, coutumier, israélite, qui constituent une richesse souvent inconnue
et fort utile ;
2' Grouper les arabi~ants et herbérisants spécialistes et traducteurs de
!,onne volonté ; pu»lier leurs travaux, études, dans un but d'intérêt général;
3° Instruire les uns par les autres en vulgarisant lois, doctrine et juris-
pru(lcnce du Maroc indigène ; faciliter les recherches et aplanir les diffi-
cultés autant pour ceux qui savent que pour ceux qui apprennent.
Ce programme chargé n'est pas à la portée de quelques seul~ bonnes
volontés : les collaborateurs doivent être nombreux, mais ne le sont pas en·
èore assez et le Comité de rédaction fait ici un pressant appel aux I;lrabisants,
Lerbérisants, jurisconsultes, techniciens, à tous ceux qui par leurs fonctions,
leurs capacités, leur expérience, leurs goûts, peuvent collaborer utilement.
Le bon accueil fait à nos efforts nous remplit déjà d'espoirs, mais cette Revue
ne pourra continuer à vivre que si les souscripteurs se révèlent, si les bonnes
volontés se manifestent dans un travail réel.
Pour le moment, les collaborateurs effectifs et réguliers recevront la
Revue gratuitement. Je chercherai à faire mieux plus tard si l'œuvre réussit.
Je veux remercier déjà et tout particulièrement ceux qui ont dès le dé-
but répondu à mon appel, se sont mis spontanément et utilement à l'ouvrage
et ont été mes précieux collaborateurs dans les premiers efforts faits pour
constituer le premier numéro de la Revue. Leur nom figure au-dessous de
chacun de leurs travaux ; je les appelle à constituer avec moi le premier (,;0-
mité de rédaction, comité d'initiative que j'espère renforcer par toutes les
bonnes volontés qui se manifesteront par la suite. Qu'ils reçoivent ici ma
vive gratitude. Je ne suis pas de ceux qui s'enorgueillissent du travail qu'ils
font faire par d'autres : à chacun son dû, c'est un principe de justice; à
tous ces premiers constructeurs, j'exprime ma bien sincère reconnaissance.
8 INTRODUCTION

Après consultations auprès de;;: jurisconsultes lllarOCillIIS et mùres re-


flexions, rai adopt(> le mode suivant de présentation des dor·lllllellt~. dans
l'unique idée de (·hercher à satisfaire lïntérêt g(~néral :
La Revue est divispe en {Jeux patti"s distinl'!ps : partip frmH;aise, par·
tic arabe ; cette dernière est l'œuvre des Marocain:, eux-mên1{'s. des hom-
Illes éminent:' qui ont voulu parfaire leurs études arabes par des (>tudes
françaises et sont pourvus de diplôme" français délinés par l'Institut des
Hautes Etudes ou qui ont fait leun; preuves par leur science, leur expé-
1 ience et leur érudition.

1. - Dahirs. -
Les dahirs sont reproduits tels qu'ils ont été promulgués
en français dans le Bulletin officiel français, mais seuls sont insérés les arti-
des de ces dispositions Ihrislatives qui touchent à la justice chérifienne. De-
vais·je reproduire la copie dt':; dahirs tels quïls sont publiés au Bulletin offl'
ciel arabe ? Hevêtus de l'approbation de S. M. le Sultan, ils ont ainsi le
earactère officiel, immuahle qn'il ne m'apparlicllt pas de modifier. Il
m'est appal u u:pl'ndalll que cette copir~ n'aulail Il''S (!onné satisfaction ct
leur longueur aurait pu ralentir la bonne \olouté du ledeur. Aussi ai·je
préféré suhstituer à ce texte arahe officiel, une snllple analyse du texte, en
langue arahe, avec référence au numéro du Bulletin officiel arabe.

II. - Les étude..; de dodrine sonL présentées en langue frallçai;;:c el


arabe.

IÜ. -Les textes traduits sl)nt reproduits en arabe et leur traduction en


fI aw;alS.
IV. "- Les arrêts, jugements des diverses juridictions sont présenté;;:
Je la Illêllle Inanière : les décisiolls des tribunaux maghzen et chrâ sont
reproduites en arabe et traduites en français. Les décisions des tribunaux
('outullliers rendues en français, puisque la langue berbère n'est pas écrite.
sont reproduites en français et traduites en arabe ; les décisions rabbini-
ques rendues en hébreu sont reproduites en français et traduites en arabe;
Les notes d·arrêtistes sont présentées en français et traduites en arabe.
'foules te,;; dé,-jsions jJubliées portent le lWIIl des présidellt et rapporteur
de l'affaire.
Il m'est apparu que la publication des noms des parties intéressées
{jans une décision judiciaire ou dans un acle, pouvait blesser certaines
suseeptibililés et j'ai toujours substitué à leur nom, un prénom courallt
l{ui ne permettrait pas de les reconnaître. Pour les Musulmans, c'est :
pour les hommes, Mohamed, Omar, Ali, Abdelkader, Abd el Mejid, Driss,
El Hacein, Aillned, Bou Ali, Halllllani, Mchdi, Abbas ; pour les femmes :
INTRODUCTION 9

Zhou l', Zohra, Aïcha, Khadidja, Rahma, Oum el Ghit, Tahra, Keltoun.
Pour les israélites, c'est pour les hommes : Mosès, Isaac, Jacob, Elias,
Samuel, David. Baruk, Raphaël, Salomon, Aaron, Haïem, Mardoch; pour
les femmes : Sarah, Ester, Rose, Rachel, Simmy, Freha.
V. - Les actes notariés sont présentés de même manière.
VI. - Les biographies sont relatées suivant la même méthode.
VII. - Les bibliographies sont insérées dans la même forme.
Pour classer toutes les matières de ces sept chapitres dans les tables,
paginer, faciliter la reliure en fin d'année, permettre le rapprochement
des documenls français et arabes, fai utilisé des signes et chiffres connuoS
des Français et des Arabes. C'est aillsi que j'ai adopté.
POur le classement en sept chapitres : les chiffres romains l, II,
III, IV, qui sont connus des Marocains.
Pour la pagination et le classement des documents dans chaque chapI,-
tre : les chiffres arabes l, 2, 3, 4, 5, qui sont employés également par les
Français.
Pour les subdivisions duns les chapitres, les alphabets français et arabe
m'offrent encore un mode de numérotage : l'alphabet français correspond
!Jar A, B, C. D. à l, 2, 3, 4, et la valeur numérique reconnue à chaque let·
tre de l'alphabet arabe (abejed) correspond aussi à l, 2, 3, 4) 5. Nul
n'ignore en effet que :

vaut 1 <.$ vaut 10 0 VUllt 100

'--' » 2 ...s » 20 )
200
., V' » 30U
~
» <> J » 30
0 » 400
,) » 4 » '10
Î '-'
,',
» 500
~ » ;)
0 » ::>0
» GOO
» 0 Y> üO ~
;; rf ,) Il 700
}) 7 » 70 .l:; 800
) t »

» 8 0 » 80 y » VOO
L
.1, iOOO
» \)
u
~ lJ 90 V »

Exemple :11 en résulte ainsi, que 1 et A équivalent à l.


Y et B, équivalent à 2.
c: et C, équivalent à 3, etc..
10 INTRODUCTION

III, 1 renvoie à la page l du 3e chapitre dans la partie arabe ou fran·


çaise.
V, ~, ou V B renvoie à la 2" partie du 5e chapitre de la partie arabe
ou française.
L'importance et l'utilité de cette entreprise juridique ne peuvent échap·
pero Et le but sera atteint si reste permanent dans l'esprit, le souci de ren·
dre meilleures encore la justice chrâ, la justice maghzen, la justice israé·
lite et la justice coutumière, dans le désir de donner des garanties meil·
Itrures aux magistrats et aux justiciables, de faciliter l'application des lois
et des coutumes et d'affranchir le justiciable des contingences environnan-
tes, d'assurer un plus grand rendement des tribunaux, une procédure plus
méthodique, en un mot d'atteindre une meilleure administration de ces
justices, pour que leurs voix à tous profèrent ces paroles que le Prophète,
apparaissant en songe à Malik, adressa au grand Iman : « Tu m'as aplani
la loi ! :l)
Mon père employa trente-cinq ans de sa vie à connaître les Musul·
mans ; j'y ai passé exactement le même temps à les aimer sincèrement :
puis·je me permettre de parler ainsi ?
En donnant ainsi à la justice chérifienne dans une étroite collaboration
des Marocains et des Français des instruments de travail améliorés, nous
1ui permeltrons de mériter au Maroc un renom de science, d'intégrité et
de ponctualité essentiel pour la réalisation de la grande œuvre du bien
public par la jus~ice humaine.

Rabat, le 28 mars 1935.


Paul ZEYS.
Traduite par Ben Naceur ben Omar.
Chapitre L- LEGISLATION

30 mars 1912
(21 rebia II lin 1)

TRAITE conclu entre la France et le Maroc pour


l'organisation du Protectorat français
dans l'Empire Chérifien ( 1)

(Bulletin officiel du 1er novembre 1912)


Le Gouvernement de la République Française et le GouverJ\ellH'nt dt' Sa
Majesté Chérifie;me, soucieux d'étahlir au Maroc un régime régulier fotltlé
:-our r ordre intérieur et la sécurité générale qui pcrmellra l'introdudi~'n th,,,
réforme;; et assurera le développement é(;OIlOmique du pays, ;;ont l'OIl\TIIi.lS
des dispositions suivantes :

ARTICLE 1. - Le Gouvernement de la République FraI\l:aisi~ et Sa M>i-


Jl'sté le Sultan sont d'accord pour instituer au Maroc, un nouveau régime
l'omportant les réformes administratives, judiciaires, scolaires, économiq','·s,
-financières et militaires que le Gouvernement français jugera utile d'intro-
duire sur le territoire marocain.
Ce régime sauvegardera la situation religieuse, le respect et le prestige
traditionnel du Sultan, l'exercice de la religion musulmane et des instituti'1I1S
religieuses, notamment de celles des habous. Il comportera l'organisation
d'Un makhzen chérifien réformé.
Le Gouvernement de la République se concertera avec le GouvernPllIcnt
espagnol au sujet des intérêts que ce Gouvernement tient de sa position géo-
graphique et de ses possessions territoriales sur la côte marocaine.
De même la ville de Tanger gardera le caractère spécial qui lui a été le·
connu et qui déterminera son organisation municipale.

ART. II. - Sa Majesté le Sultan admet dès maintenant que le Gouverne-


ll:cnt français procède, après avoir prévcnu le Makhzen, aux ol'cupatiom; ml-
Iitaites du territoire marocain qu'il jugerait nécessaires au maintien de l'ordre
ct de la sécurité des transactions commerciales et à ce qu'il exerce toute action
de police sur terre et dans les eaux marocaines.

ART. III. - Le Gouvernement de la République prend l'engagement


de prêter un constant appui à Sa Majesté Chérifienne contre tout dang~~r
qui menacerait Sa Personne ou Son trône ou qui compromettrait la tran-

(1) Approuvé par la loi française du 15 juillet 1912 (Bull. off. 1er nov. 1912).
2 CHAPITHE I. "- LEGISLATION

quilliLé de Ses Etats. Le meme appui sera prêté à l'héritier du trône d à


ses successeurs.

ART. IV. - Les mesures que nécessitera le nouveau régime de pro-


tectorat seront édictées, sur la proposition du Gouvernement français, par
Sa Majesté Chérifienne ou par les autorités auxquelles elle en aura délégué
le pouvoir. Il en sera de même des règlements nou~eaux et des modifica-
tions aux règlements existants.

ART. V. - Le Gouvernement français sera représenté auprès de Sa


Majesté Chérifienne par un Commissaire Résident Général, dépositaire de
tous les pouvoirs de la HépuLlique au Maroc, qui veillera à l'exécution
du présent accord.
Le Commissaire Hésident Général sera le seul intermédiaire du Sul·
Lan auprès des repré:'entants étrangers et dans les rapports que l'es l'l'pré.
sentants entretiennent avec le gouvernement marocain. Il sera. notamment,
chargé de toutes les questions intéressant les étrangers dam l'Empire
Chérifien.
Il aura le pOlivoir d'approuver et de promulguer, au 'nom du Gouver-
ncment français, tous les décrets renùus par Sa Majesté Chérifienne.

AHT. VI. -- Les agents diplomatiques et consulaires de la Franc!'


seront chargés de la représentation et de la protection des sujets ct des
intért~ts marocains à l'étranger.

Sa Majesté le Sultan s'engage à ne conclure aucun acte ayant un ca·


ractère international sans l'assentiment pr~alable du Gouyernement dt' 1a
République Française.

AHT. VII. - Le Gouvernement de la Hépuhlique Française et le Gou·


vernement de Sa Majesté Chérifiennc se réservera de fixer d'un COllllllun
accord les hases d'une réorganisation financière qu i, en respectant les
droits conférés au porteur des titres des emprunts publics marocains, pel"
mette de garantir les engagements du trésor chérifien et de percevoir ré·
gulièrement les revenus de l'Empire.

ART. VIII. -- Sa Majesté Chérifienne ,,'interdit de contracler à 1'.'lVl'!lir,


directement ou indirectement, aucun emprunt puhlic ou privé et d'accorder,
sous une formc quelconque, aucune conccssion sans l'autorisation du Gou-
vernement françaie.
AUT. IX. - La présente convention sera SOUlnIse à la ratification du
GOllvenwment de la République Française et l'instrumellt de ladite ratio
fication sera remis à Sa Majesté le Sultan dans le plus bref délai possiIJlc.
En foi de quoi les soussignés ont dressé le présent acte et l'ont revètu
de leurs ea<:hets.
CHAPITRE 1. - LEGISLATION 3

2 septembre 1912
2 (20 ramadan ]330)

ARRETE RESI DENTI EL portant création du « Bulletin Officiel »


français et arabe

(Bulletin officiel, 1"" I/ovemhre ] ()] 21

Le Commissaire Résident Général,


Arrête :
ARTICLE 1. - Il est créé un Bulletin ofliciel du Gouvernement Ché-
rifien et du Protectorat de la République Française au Maroc, destiné à
puhlier les décrets et décisions du Gouvernement ch2rifien, les lois, décrets,
arrêtés et décisions du Gouvernement de la République, relatifs au Maroc,
ainsi que les arrêtés et décisions du Commissaire Résident Général.
ART. II. - Le Bulletin officiel cOll1port~ une édition française et une
édition arabe.
ART. III. - La direction et la rédaction du Bulletin officiel sont as"u·
rés par le Chef du Cahinet civil du Résident Général. (11.
(Traduit par Ben Naceur I~en Omar).

3 11 décemhre 1912 (]er moharrem 13311


DAHIR concernant la constitution de commissions
chargées de la reconnaissance et de l'évaluation des biens habous

(Bulletin officiel du 31 janvier 19]3)

LOUANGE A DIEU SEUL


(Grand Sceau de Moulay Youssef)
A Notre serviteur, le taleb AHMED EL DJAI, Directeur Général des
Habous de l'Empire Chérifien.
Nous vous invitons à constituer, dans chaque ville, une commission qui
sera chargée d'opérer la reconnaissance et l'évaluation dl's bien;; habous.
Cette commission devra être composée de
. Deux commerçants experts ;
Un expert agricole ;
Un expert en construction ;
Un expert en menuiserie j
Un architecte ou agent technique.
(Traduit par Ben Naceur ben Omar).

(1) Voir arrêtés du Résident général du 13 juin 1913 qui crée un service du
«Bulletin Officiel. au Secrétariat général du Protectorat, et du 16 janvier 1917
qui rattache ce ser:vice au Service des Etudes Législatives.
4 CHAPITRE J. - LEGISLATION

Ji ]3 juillet 1913 (8 chaabane 1331


DAHIR fixant les attributions du Service central des Habous.
promulgué le 5 septembre 1913.
(B. O. du 19 septembre 1(13)

1.0UAI\GE A DIEU SEUL!


(Grand Sceau de Moulay Youssef)
A.l'.otrc Serviteur intègre le taleb AHMED EL D1AI, DireeLeur de
l'A.dministration des Habous.
Par {Iahir chérifien, en date du 20 kaada 1330 (31 octobre 1912), 1\'olls
vous a\Uns investi des hautes fonctions de Directeur des Habons (1) et N.JUS
avons décidé que cette Administration devra fonctionner comme il sera dit
ci-après :
La Direction des Babous a pour mis~ion d'exercer la surveillance la pllls
complète sur la gestion de tous les nadirs des Babous relativement à ces
Licus. El'" est as,istée d"tlll Couseil cOlllprcnaut plusieurs oulémas. Le Sl~­
c:rr;taire g;néral du Gouvcrnemeut Chérifien ou son délégué assiste aux
réunions.
Elle ouvri.a autant de registres 'lue l'exigeront les hesoins du servin'.
Ceux qui suivent ohligatoires :
1" Liu registre pour l'inscription de toutes les propriétés habous, par
localité.
2" Un registre pour les règlements anuuels des comptes avec les nadirs.
Ceux-ci seront tenus de présenter dans le plus bref délai tous les regisl l'es
ct pièces qui pourraient être réclamés par la Direction.
:~" Un registre des régularisations des djelsas et djezas antérieures.
II." th registre des demandes de location à long terme.
S" Un registre des demandes d'échange en argent.
G" Un registre des affectations ou cessions exceptionnelles pour œuvres
de hicnfaisance ou d'utilité générale.
7" Un -registre répertoire pour l'enregistrement de la correspondancc a
l'arrivée.
go Un registre pour l'enregistrement de la correspondance au départ.
La Direction exerce un contrôle absolu sur la gestion des hahous pu-
hi ics. Elle a le droit de surveillance s!lr les habous des zaouïas el privés.
Elle donne des directives aux mqurakibs et nadirs, dont elle fixe les attri-
llUtions ct s'emploie à augmenter les revenus des fondations pieuses.. Ccs
J110urakibs ct nadirs sont nommés ou révoqués par Nous.
Elle peut déléguer des l1lourakibs ou, le cas échéant, un cadi, mufti, ou

(1) Ce directeur fut nommé Vizir des Habtlus par dahir du 4 août 1915
(23 ramadane 1333) et la Direction tramformée en Vizirat. Le contrôle de cet
organisme est aS3uré par un service spécial à la Direction des Affaires chéri·
fiennes et dirigé par un chef de service.
CHAPITRE I. - LEGISLATION 5

telle autre personne qu'elle estimera, chargée de vérifier en permanenœ à


un moment quelconque les comptes ou opérations des nadirs. Un repré..,cn.
taut de l'Administration peut être délégué pour inspecter annuellement les
différentes circonscri ptions.
Elle autorise les baux à long tenne, les échanges en ar<:\cnt, les affec·
talions, cessions et locations exceptionnelles pour les œuvres de bienfai-
sance ou d'utilité générale et tous achats en remploi.
Elle fait poursuivre toutes régularisations qu'elle juge nécessaires avec
les détenteurs des biens habous, suit les revendications portées devant le
Cherâ pour tous les biens habous détournés, etc.
Elle charge les nadirs de faire procéder aux réparations et à l'entret:en
des immeubles habous, sauf pour les constructions nouvelles qui doivent
ètre données à l'adjudication.
Jusqu'à concurrence de 300 pesetas, le nadir fait consigner le prqjct
de qépenses par ses deux adels sur un registre spécial et soumet le pn,jet
à l'approbation du mourakib.
Au-dessus de cette somme, le devis doit faire l'objet d'un aete é;ale-
ment consigné sur le même registre et soumis au mourakib. Celui·ci l'adn~s·
se, avec son avis, à l'approbation de la Direction.
Exceptionnellement et pour un bâtiment qui menacerait ruine, les tra-
vaux pourront être immédiatement COlllmeJH:és ; le devis et le constat de
cette urgence dûment établis par acte du cadi devront être envoyés il. la
Direction.
Enfin, la Direction établira, à la fin de chaque année, l'état général des
l'l'celtes et des dépenses pour fixer la situation exacte des Rabous.
Vous prescrirez aux agents de l'autorité de Notre Empire de signaler
les irrégularités ou négligences cOlllmises par les nadils ct qui parv;cn.
draient à leur connaissance.

:» 21 juillet 1913 (16 chabane 1331)


DAH 1R réglementant la mise en valeur des biens habous (locations
courantes, locations à long terme, échanges en argent,
ventes de fruits et récoltes pendantes,
affectations, cessions) .
promulgué le 5 septembre 1913.
(B. O. du 19 septembre] 913)

LOUANGE A DIEU SEUL !

(Grand Sceau de Moulay Youssef)


A Notre serviteur intègre le taleb ARMED EL DJAI, Directeur Général
des Rabous Chérifiens :
Attendus que la question des Habous est du plus haut intérêt pour la
CHAPITRE 1. - LEGISLATION

Communauté musulmane et qu'il importe de déterminer des règles pr(~('i.


~es pour l'administration àes fondations pieuses ;
Attendu que la situation actuelle la isse beaucoup il désirer ct que les rc-
\cnus sont insuffisants pour faire face aux dépenses incombant aux Ha-
IIOUS ;

Vu la nécessité de sauvegarder les intérêts des Hahous et d'assurer une


meilleure gestion de ces biens ;
Avons édicté les dispositions suivantes, relatives à la location et aux
Échanges des Liens habous, savoir :

1° LOCATIONS COURANTES

Seront loués aux enchères publiques, pour une période de deux années,
les imlneubles bâtis : boutiques (1), fondouks, héris, bains maures, habi-
tations.
Seront loués aux ench~res publiques pour une année, les terrains non
bâtis, urbains ou autres (2), pour servir uniquement à des travaux de cul·
ture.
L'adjudication aura lieu aux clauses et conditions énumérées au cahier
des charges qui sera communiqué à tous ceux qui en feront la demande.
Le cahier des charges devra mentionner notamment les dauses gén~ra'
les dont la teneur suit :
1° L'adjudication aura lieu à un endroit fixé, à la criée, au plus offrant
et dernier enchérisseur, sur la mise à prix fixée par le Nadir. Les criées
se font en arabe et en français ; le minimum de surenchère est de : 1 dou-
ro jusqu'à 100 douros, 10 douros, entre 100 et 1.000 douros, 50 douros
au-dessus de 1.000 douros.
2° La commission d'adjudication sera composée : du mourakib des Ha·
bous, du nadir des Habous et de deux adels des Habous. La pI:ésidellcc
reviendra au mourakib ou, à 'Son défaut, au nadir.
3° Toutes les contestations qui pourraient se produire au cours de l'ad-
judication seront réglées d'office et sans recours par le président qui aura
la direction des enchères.
4° Les personnes susceptibles de prendre part à une adjudication, sans
distinction de nationalité, sont admises aux enchères. La location est paya-
hIe par trimestre eL d'avance. Le premier terme devra être versé au mo-
ment même de l'adjudication.
5° A défaut de paiement d'un trimestre, dans un délai de huit jours,
l'administration se réserve le droit de prononcer la résiliation du (~ontrat
sans préjudice de toutes autres poursuites.

(1) Voir Dahir du 4 juin 1916.


(2) Voir Dahir du 4 juillet 1916.
CHAPITRE I. - LEGISLATION ï

ory L'immeuble loué sera accepté par le locataire dans j'état où il :,-e
trouve, sans exiger aucune modification. Les réparations jugées nécessaires
par le Nadir seront seules exécutées pour assurer la conservation du dit
immeuble.

7° L'administration décline toute responsahilité au sujet du retard


d'entrée en jouissance qui pourrait se produire pour une cause quelcon.
IlUC, mais les loyers perçus d'avance seront restitués aux locataires jus-
qu'à concurrence du retard apporté à l'entrée en jouissance.

go Le locataire devra entretenir l'immeuble en bon père de famille et


le rendre en bon état, à l'expiration de la location.

9" Il ne pourra faire aucune modification à l'état des lieux, même à


ses frais, sans consentement exprès et par écrit de l'admininrati'm des Ha-
bous.

10° Dans le cas où l'administration accorderait celle autorisation, les


,upélioratio1\s lui seront acquises à la fin du bail, sans indemnité, et le prc-
neur ne pourra ni les démolir ni les enlever.

11" Toutes les taxes présentes ou futures sont a la charge de l'adj uJi·
cataire.

12° L'adjudicataire ne pourra, sous peine de déchéance, céder ou sous-


louer, en tout ou en partie, salis le consentement formel et par écrit Je
l'Administration des Habous. Cette déchéance sera plononcée par la Di·
.'.(ction générale des Habous, et l'immeuble devra être évacué, le loyer payé
lestant acquis aux Habous.

13° Les contestations relatives au présent contrat seront réglées par le


Cadi en dernier ressort et le preneur renonce à toute autre juridiction et
"ux droits d'appel, le cas échéant.

14,0 Un registre des locations annuelles el bisannuelles sera tenu pas le


'Iadir. Lecture du cahier des charges, clauses et conditions devra être don·
née, en arabe et en français, avant l'ouverture des enchères.
Les résultats de chaque adjudication seront enregistrés par les deux
adels et contresignés par les membres de la commission et l'adjudicataire.
SI ce dernier ne savait signer, il en serait fait mention.

15° Toute personne qui troublerait les enchères pourra être exclue par
la commission et expulsée du local de l'adjudication.

16° Un mois avant l'expiration du contrat, le locataire sera tenu de


laisser visiter l'immeuble à des heures fixées.

17° Les frais d'adjudication sont à la charge du locataire. Les hono·


raires des adels sont fixés à cinq pesetas par acte.
8 CHAPITRE 1. - LEGISLATION

II. - LOCATIONS A LONG TERME (1)

De13 locations aux enchères, pour une période de dix années, pourront
t-tre consenties en ce qui concerne les terrains non bâtis et certains immeu-
bles bâtis ruinés (2).
Ces locatiolls auront lieu à la requête de l'administration ou des partil'u,
liers. Dans cc dernicr l'as, des demandes spéciales seront adressées au nadir
local qui les transmettra à la Direelioll géllérale alTompagn0·.'s :':3 pièces
el rellseignements suivants :
1° Désignation de l'immeuble, situation. limites, superficie approxlJlla·
tive.
2" Noms et qualités du requérant et domicile élu par lui dalls la loca-
lité du bien habous.
3° L'engagement, si la demande est agréée, de verser aussitôt le mOlltullt
de la location anlluelle offerte et les frais elltre les maills du lIadir. Ce illOn·
tallt servira de mise à prix.
4" Happort du nadir indiquant que l'immeuble est ou sera lihre Ù {'onljl-
1er de telle {late. Le nadir mentionnera la redevant'C annuelle antérieure el
les renseignements recueillis sur la solvahilité du pétitionnaire.
La Direction sera chargée d'examiller s'il y a lieu ou non {le faire PlO-
céder à la mise en adjudication. Elle pourra diviser l'immeuble en lots Si
elle le juge utile.
Elle tiendra un registre spécial à l'et effet, ct, de son côté, le nadir ~~;]
ouvrira un pour consigner les demandes transmises et la suite qui aura élé
dOllnée.
La Direction avisera de sa décision le nadir intéressé qui en prévielH1ra
le requérant au domicile élu par lui. Elle fixera la date de l'adjudication,
si la demande a été favorablement accueillie. Dans ce cas, ct après consi-
gnation du montant de la location annuelle et des frais évalués à 2 0/0, le
:Hldir fera aussitôt procéder au lever de plan par un géomètre désigné par
rAdministration el au bornage de la propriété par deux adels, le tout llliX
frais du r'equérant, qui devra en faire le dépôt d'avance.
Ces formalités accomplies, le nadir fera apposer des affiches daus la 10'
l'alité à laquelle ressortit l'immeuble à louer, vingt jours au moins avant
radjudication.
Des publications seront cn outre faites par le crieur public sur le mal'·
l'hé de la ville à deux reprises et à huit jours d'inlervalle.
D'autre part, une insertion au Bulletin {'fficiel (éditions françai~e et
arabe) sera faite par les soins de l<l Directi(l'I générale des Habous, la pre·
mière fois, un Illois, el la deuxième fois, quinze jours au moins avant la date
des enchères.
Un exemplaire de ces publicalions devra être annexé au cahier des
charges.
Toutes ces publications désigneronl l'imllleuhle et indiqneront la mise
a prix, la durée de la location, le jour et l'heure des enchères.

(1) Voir Dahir du 22 mai 1917.


(2) Voir Dahir du 2 décembre 1913.
Chapitre II. - DOCTRINE
LES JURIDICTIONS CHERIFIENNES

Au début de celte publication nouvelle, il apparaît intéressant de rappeler


les grands principes qui dominent devant les tribunaux ch rai!, makhzen. cou-
tumiers et israéiites et de préciser quelles lois, quelle doctrine. quelle juris.
prudence, quelles coutumes sont appliquées par chacune de ces j uridü·,tions,
les seules envisagées dans la Revue, la justice fnLIl,;aise ne figurant pas
<Jans son programme.
Juridictio1ls Chraâ et Makhzen. - Le Chraâ ou j usrispruciellt'f' dl' r';wle
~unnite malékite, que l'on appelle encore la loi Illwmlmane. constitue la
matière appliquée tant par les cadis au premier degré ct le Tribunal ci'Ap-
pel du Chraâ que par les Pachas ou Caïds et le Haut Tribunal Chérifien.
Dans un sens large, en effet, Il' terme Chraâ désigne l'ensemhle cles
J èglesjuridiques qui régissent les rapports <les musulmans entre eux. Il
comprend les matières du staLut personnel et successoral, les obligations
nées des délits de sang, le droit foncier, le droit commun pénal, les usages·
!:ommerciaux, les usages locaux, les contrats agricoles, etc...
Dans un sens étroit, le mot Chraâ désigne les cinq matières qui consti-
tuent la compétence du cadi, soit les matières du statut personnel ct suc-
cessoral et les obligations nées des délits de sang.
C'est dans ce sens que le mot Chraâ est employé dans le langage usuel.
C'est dans cette acception que l'on peut dire que Je droit musulman pro-
cède d'une révélation : le Coran. Mais il faut noter que la révélation co-
ranique n'a pas revêtu le caractère de la loi. Elle a eu l'aspect de décision
judiciaire et son ensemble a constitué une "ériLable jurisprudence de ca-
ractère divin.
Elle a été complétée et étendue par les décisioJlS du Prophète, celles des
Califes légitimes et des disciples immédiats <le l'CS derniers, formant lm
ensemble de décisions que l'on comprend <Jans le vocable générique de
Sounna.
Le Coran et la Sounna constituent les deux sources essentielles des
systèmes juridiques des sociétés musulmanes sunnites.
Il existe, comme on le sait, quatre écoles juridiques sUJlnites maléki-
te, hanéfite, ehaféite, hanbalite.
2 CHAPITRE II. -- DOCTHIj\E

L'École malékite est la seule en vigueur au Maroc après avoir été pen·
dant huit siècles celle de l'Espagne.

En effet, le Cadi Cil chef d'Espagne à Cordoue, d'après M. Lévi-Pro·


vençal (L'Espagne musulmane au X" siècle, Larose, Paris, page 8 1d, avait
i

pour attributions de juger en dernier ressort les questions relatives aux


!estaments, aux biens de main-murte, aux divorces, aux interdictions, aux
partages, aux succ2ssions, à l'admillistration des biens des orphelins (1 L
Les décisions étaient rédigées par un secrétaire et les parties pouvaient se
Îaire représenter devant lui par des procureurs appelés oukils. Il avail
aussi à homologuer et à authentifier les actes dressés pa.r les témoins no·
taires (adoul) ; actes ct jugements étaient enregistré, sur des livres spé·
ciaux dont le Cadi avait la garde et qui constituaient les archives judi.
ciaires. Le Cadi avait aussi la garde du Bit el Mal ou trésor des fondations
pieuses qui se trouvait dans Hne dépendance de la grande Mosquée, sous la
garde théurique des fiddes. ne plus, les affaires les plus importantes
qu'avaient à traiter les Califes Umaiyades n'étaient décidées qu'après con·
sulLation du général de l'armée à Sarago3se, du chef de la flotte à Almé·
ria, et du Cadi de Cordoue, capitale du califat et rendez-vous des savallts,
car on exigeait de celui qui étaÏt élevé il ceUe magistrature, qu'il r2unit l'Il
lui toutes les conditions de la perfection, la noblesse de l'esprit, la solidité
des connaissances, la sagesse et qu'il soit garant du respect de la justice.
Ce cadi était doublé de cadis de province dans les grandes villes autres
que Cordoue, avec les mêmes attributions, à résidence fixe, d des cadis de
l'armée, chargés de rendre la justice aux troupes en expédition.

L'école malékite est contenue dans de nombreux et importants ouvra·


ges de pratique judiciaire.

Pas plus que les autres écoles sunnites. elle n'a fait l'objet d'une codi·
fication et se présente sous un aspect très particulier. Elle se trouve éparse
dans de très nombreux ouvrages qui n'ont guère d'équivalent en droit
français. Avec les différences de concept que les mots recouvrent dans
liotre langue juridique et dans la langue juridique musulmane, on peut les
classer en trois catégories principales :

l" Les traités doctrinaux. - Les plus connus d'entre eux sont le Moukh·
tassaI' de Sidi Khalil (traduits en français par PPlTon, Seignette, Fagnanl;
la Tohfa d'Ibn Acem (traduite par Houdas et Martel) ; la Risala d'ali zeid
el Qirououi, (traduite par Fagnan).

(1) On pour':cait plutôt considérer ce cadi en chef comme un cadi il


rompétence plénière, par rapport aux autres cadis établis dans la même ville
et qui avaient des compétenCES particulières (cadis de mariages, cadis de
naissances, cadis des tutelles, etc.. ).
CHAPITRE II. - DOCTRINE 3

Les traités ont donné lieu eux-mêmes à de nombreux commentaires :


Kharchi, Zourkani, avec les gloses de Bennani. Hattab, les ~r,:.;s pour le
Moukhtassar de Khalil ; Taoud! et Tsouli pour la Tohfa.
2° Les traités de consultations juridiques. - Le modèle en est le Myaiar
d'El Ouancharissi ; on peut encore eiter le Myaiar djadid de Wouazzani;
3° Les traités de jurisprndence. - 1° La Tabsira d'Ihen Farhoun ; 2°
les Ahkam d'Iben Salamoun ; 3° La Lamya d'Ezzakkak'; 4° Amal el Fa-
çi de Abderrahman el Abdelkader, commenté par Sijilmaçi et plus récem-
ment par Wouazani,
Sidi Khalil contient 100,000 propositions explicites et 100.000 propo-
sitien, implicites ; son précis seul a servi de tl'Hain à d'innombrables corn·
mentateurs dont certains ont l'étendue de notre Demolombe.
C'est dans ce droit islamique que se trouvent les principes déjà admis
par les jurisconsultes, démontrant que les mêmes solutions de bon sens se
retrouvent dans les mêmes milieux, .malgré les différences des temps, des
milieux, des croyances, de l'éducation quand des besoins identiques se
présentent.
Ces tribunaux chérifiens ;ugent ainsi d'après les coutumes, la doctrinc
enseignée par ces grands auteurs qui forment le Chraâ stricto sensu.
Les dahirs signés par S. M. le Sultan ct promnlgués par le Résident •
Général sur les tribunaux makhzen et chraft 'le concernent que leur orga·
nisation et la procédure, Ce sont :
pour la justice chraâ : les dahirs du Î juillet 1914 113 châbane 1333) sur
la justice civile et la transmission de la propriété immobilière, du 7 février
1921 (28 djoumadi 1 1339) qui créa le Tribunal d'appel du Chraâ, du 22
août 1921 (17 hidja 1339) sur les copies d'arrêts de ce tribunal et les droit;;
d'appel, du 7 septembre 1925 (18 safar 13441 sur les oukils et du 8 septem-
bre 1932 (6 djoumadi 1 1351) sur le tarif des adoul;
pour la justice makhzen : les dahirs des 4 août 1918 (26 chaoual 1336), 24
décembre 1918 (19 rebi 1 1337), 25 décembre 1918 (21 rebi 1 1337), 24
mars 1920 (3 redjeb 13381, 23 avril 1926 (10 chaoul 1344) et 12 juin 1926
{leI' hidja 1344), 26 juin 1933 (2 rebi 1 1352) et B avril 1934 (23 hidja
1352), sur les Pachas, Caïds et le Haut Tribunal chérifien; des 12 octobre
1913 (10 Kada 1331) et 18 juin 1921 (11 chaoual 1339), sur la Commission
des Grâces ; 10 janvier 1924 (2 djoumadi II 1342), sur les. défenseurs
agréés; 22 mars 1927 (18 ramadane 1345) et 12 août 1927 (14 '~afar 13461
sur les frais de procédure; 28 août 1933 (6 djoumadi 1 1352), arrêtés vizi·
riels des 9 avril 1934 (24 hidja 1352), 14 août 1934 (2 djoumadi 1 1353) et
10 octobre 1934 (30 djoumadi II 1353) sur la récidive.
Juridictions coutumières. -- Elles ont été organisées dans le8 tribus
CHAPITRE II. - DOCTRINE

reconnues de coutume berbère en vertu des dispositions du dahir du Il


~eptembre 1914 (20 chaoual 1332).

Ces tribus constituaient, avant le Protectorat, le bled es Siba ou pays


de la dissidence ; leur pacifieation, commencée le 30 mars 1912, a été
achevée en mai 1934.
Aussi leur organisation judieiaire est-elle toute récente. Elle comprend
deux entégories de juridictions :
al les juridietions pénales des pachas et eaïds au premier degré et
une section pénule coutumière à Rabat, au second degré et en matière
criminelle (Dahir du 8 avril 1934 (23 h:dja 13521 et arrêté viziriel du 22
juin 1934 (9 rebia 1 1353) ;
h) les juridictions civiles comprenant 90 tribunaux de première ins-
tance, 6 tribunaux d'appel (Dahir du 16 mai 1930 (]7 hidja 1348) ; ar-
rêtés viziriels des B avril 1934 (22 hidja 1352), 15 septembre 1934 (5
djoumada l( 1353) et 30 oelobre 1934 (20 redjeb 1353).
Avant le PlOtectorat, chaque tribu berbère constituait un groupement
Jndépendant dans lequel les rapports juridiques des individus y ayant ac·
quis le droit de cité étaient régis par la eoutume élaborée au eours des siè·
des par les membres de la tribu. La coutume pénale était appliquée par
hi djemaâ ou gouvernement de la tribu par ses notables et par l'amrar
ou pr,ésident de ladjemaâ ; la coutume privée l'était par des arbitres. On
pouvait recourir à l'arbitrage de trois arbitres successifs. Le troisième a1-
hitre tranchait toujours en dernier ressort.
On distingue dans tout le Maroc trois groupes de Berbères : le groupe
l'iffain qui se situe dans la zone espagnole et dans notre zone, le groupe des
l maziren qui se place de Taza à Azilal et le groupe des Chleuhs qui
s'étend d'Azilal aux confins de la Mauritanie. Ces deux groupes forment
la Illoitié au moins de la population marocaine.
La coutume s'est transmise oralement dans le groupe des Imaziren
par écrit dans le groupe des Chleuhs.
La langue berbère ne comportant plus au Maroc d'écriture depuis des
sif~cles. les transactions des Berbères s'établissaient verhalement en présence
(lc membres de la djemaâ et avec constitution de répondants pom l'exé-
cution des conventions.
Elles sont désormais dressées dans des actes, dont la forme n'est pas
f'I\(~Ore
définitivement précisée, par les soins de secrétaires-greffiers et que
la Revue ne publiera que postérieurement.
La législation berbère est la Coutume dont le respect a été consacré pal'
le dahir du Il septembre 1914 (20 chaoual 1332).
Pas de lois ni de doctrines écrites. Une jurisprudence écrite assez lm·
CHAPITRE II. - DOCTRINE '5

portante, établie depuis 1924 et qui varie comme varient les coutumes,
c'est-à-<lire par tribu.
Il existe encore, aux confins du Maroc, depuis l'achèvement de la pa-
eification en mars 1934, un certain nomhre de tribus pour lesquelleg il
n'a pas encore été pogsible de déterminer le régime judiciaire.

Juridictions rabbiniques. - Les hauts tribunaux rabbiniques de Rahat


ct Tanger, les tribunaux rabbiniques, les juges délégués, les notaires is-
raélites n'appliquent que les coutumes.
Les lois mosaïques ne sont pas codifiées. A la base de la réglementa-
tion se trouvent le Talmud, puis les ouvrages de nombreux auteurs qui ont
analysé, commenté ce texte antique dont certains ont formé ainsi le pilier
de la doctrine ct d'autres dressé des recueils de jurisprudence. Un projet
de Code du Judaïsme de 1896, renferme quelques règles que les rabbills
acceptent et pour les autres parties, il faut s'en référer aux opinions gÉ-
néralement admises par les jurisconsultes.
Ces tribunaux appliquent ainsi la loi mosaïque et les principes immua-
bles du Talmud et de la Thora, découlant de la Mischna qui relate les tra-
ditions orales et de la GuéIllara qui les analyse et les applique aux diver!'!
événements de la vie, mélangeant ainsi la dol'trine et la jurisprudence qui
sont cependant bien distincts dans les pays latins et germaniques (Darmon.-
La situation des cultes en Tunisie, page 87).

Les ouvrages didactiques les plus consultés sont les Commentaires de


Maïmonide du XIIe siècle, de Jacob Asher, pour le XIVe, et du Schlouchan-
Aroukh, de Joseph Quaro, auteur espagnol.
Cette situation ainsi précisée par M. Darmon pour la Tucisie est égale·
ment vraie pour le Maroc, où cependant les tribunaux rabbiniques tiennent
compte de la réforme établie par les Rabbins de Castille ou réforme des
exilés, à laquelle il est fait allusion dans la plupart des actes de mariage
israélite au Maroc et qui a instauré une modification profonde dans les suc-
cessions.
Seule, la procédure de ces tribunaux a été réglementée par dahirs des
22 mai 1918 (11 châbanc 1336), arrêté viziriel du 9 juin 1918 (29 ehâbane
1336), dahir du 17 mai 1919 (16 châbane 1337) et arrêté viziriel du :n
mars 1920 (10 redjeb 1338).

Le TalmucÏ date de l'an 68 de l'ère chrétienne : il comprend 36 volu-


mes ou traités ; l'un de ces tomes a été traduit en français par l'abbé Allé-
rini en 1810 ; il reste la base de toute la législation israélite, l'unique re-
cueil de droit, histoire et médecine israélite : filandreux, difficile à inter-
préter, on le surnomme Babli qui veut dire embrouillé pour jouer sur le mot
Babylone.
6 CHAPITRE II. - . DOCTRINE

Tels sont les grands principes qui dominent la matière, tels sont les èlé-
ments divers, d'une richesse inouïe que la Revue nouvelle entreprend de
présenter, analyser, annoter dans un intérêt général qui ne peut échapper.
Paul ZEYS et SURDON.
Traduit par Si Ahmed Tidjani.

L'ADOPTION EN DROIT MUSULMAN

L'adoption n'est plus permise en droit musulman. Le rite malikite est


seul applicable aux indigènes musulmans marocains : cependant dans les
considérations ci·dessous, il paraît nécessaire de citer des auteurs de rite
hanéfite.
L'adoption existait chez les antéislamiques. M. Mouradjea d'Ohsonn
o ; 364)11), raconte qUç les Coreichites firent une dernière tentative auprès
de l'oncle de Mahomet, Abou Talel> ; ils lui prp"'entèrent Amara, fils de
Walid, fils de Moghaïra, en lui disant: « Voici le plus heau garçon de la
Mecque ; prends.le. qu'il devienne ton fils el li\Te·nous l\bllOmet en
échange ~.
Le Prophète la pratiquait ; des Arahes avaient enlevé Zeid, dit Kasi·
mirs1<i, un garçonnet de Kalb, l'avaient vendu à Khadidja qui le donna à
;;ont mari. Haritha, père de Zeid, le retrouva et offrit son rachat au Prophète.
Le Prophète laissa l'enfant libre de rester ou de partir. Celui-ci préféra
rester près du Prophète qui l'adopta solennellement pour son fils à la pierre
noire de la Kaaba.
Les auteurs en droit musulman ne parlent que fort peu de l'adoption.
Abou Chodja est muet ; Ibrahim AIl'pi confond l'anoption :wec la recon-
naissance de parenté ; Sidi Khalil ne parle que de la reconnaissance. Le
professeur Morand reconnaît son existence dans les temps passés et n'en
parle pas dans son Avant.Projei de eodifieatior' . Ernest Zeys dans son Trai·
i.é de Droit Musulman n'en parle pas plus.
El Khazin et Ohenchouri la déclan'nt aholie par application des versets
4 ct 5 de la Sourate XXXIII :
4. Dieu n'a pas donnt~ deux cu'urs à rhonllne ; il n'a pas fait que vos
épouses que vous pouvez répudier soient pour vous comme vos mères, ni
que vos enfants adoptifs soient comme vos propres enfants. Ces mots ne sont
que dans votre bouche. Dieu seul dit la vérité et dirige clans le droit che·
mm.

(1) Mourr!dg·ea d'Ohsonn, (Rite Hanéfite). - Le moultaqa l'abhour (le


confluent des mers d'Ibrahim El Halebi, mort en l'an 965 d-e- l'Hégire). De.>
fragments de cet ouvrage, ont été traduits particulièrement en français. par
M. Mouradgea d·Ohsonn.
CHAPITHE II. _. DOCTRINE 7

5. Appelez vos fils adoptifs du nom de leurs pères, ce sera plus équita-
ble devant Dieu. Si vous ne connaissez pas leurs pères, qu'ils soient vos frè-
res en religion et vos clients; il n'y aura pas de péché si vous vous trompez
a cet égard; mais ce sera un péché si vous le faites de propos délibéré. Dieu
est plein de bonté et de miséricorde.

(Le Koran, traduction de Kasimirski).

Le Prophète avait affranchi Zcïd ben Haritha ben Cherhabil El Kalbi


ct l'avait adopté avant la révélation de cet:.e wura~e.

Lorsqu'il épousa Zincb bent Djendah, mariée à Zeïd ben Haritha, on dit
<te lui : Hohammed a épousé la fille de son fils, bien qu'il prohibe ces ma-
riages aux autres. C'est alors que Dieu révéla au Prophète le verset ci-dessus
ct abolit l'adoption.

Sad ben Abou Ouakas ct Abou Berja soutiennent que le Prophète aurait
dit : L'c'llrée du paradis sera Ill,erditc à celui qui sciemment porte le nom
d"un autre que son père.

Un arrêt de la Cour d'Appel d'Alger du ]er llIai 1879 (Holle. lB79. P.


255), interprétant les ancicils textes èt surtout l'usage, a admis que les rè-
r;lt:s de l'adoption musulmane ne sont pas les règles françaises et qu'un mu-
sulman peut faire acte d'adoption, alors même qu'il aurait, à la date de
:l'acte, un ou plusieurs enfants ou descendants légitimes vivants.

Sautayra, dans son commentaire de Sidi Khalil, règle l'adoption et assi-


mile l'enfant adopté à l'enfant légitime.

Mouradja d'Ohson (v. p. 306-308) enseigne que tout musulman, homme


ou femme, peut adopter, s'il y a entre l'adoptant et l'adopté une différence
d'âge qui, d'après la nature, permeUe à l'un d'être le père de l'autre. Le
père et la mère peuvent adopter conjointement. La femme le peut seule
mais avec l'autorisation de son mari.

Il admet que le garçon et la fille peuvent être adoptés, si leur naissance


est inconnue, et si à l'âge de raison il n'est pas l'esclave de l'adoptant. que
la naissance doit être inconnue pour éviter que la mère ne soit soupçonnée
cl'adultère et que le désordre ne naisse dans la famille naturelle et que
'-adopté doit avoir l'âge de raison pour pouvoir consentir à l'acte qui lui
dOTlne une nouvelle famille dans laquelle il a les mêmes droits que l'enfant
légitime.

Au Maroc, l'adoption n'existe pas, et le dahir du 8 septembre 1932 qui


fixe le tarif des actes d'adoul l'a implicitement décidé en ne mentionnant pas
cet acte dans le tarif.

Un jugement du Cadi maléki d'Alger du 11 juillet 1863 a décidé que

, .~
s CHA'pITRE II. - DOCTRINE

l'adoption n'était pas valable parce que l'adopté était héritier de l'adoptanl
et qu'ainsi on favorisait à tort un parent au degré successible.

L'adoption (Tabenni) n'est astreinte à aucune solennité; deux témoins et


le consentement de l'adopté suffisent - (Mouhradja d'Ohson V. P. 308).

En principe, et au point de vue général, les conditions de fono, capacité,


âge requis, etc..., sont déterminés par les statut perwnnel, c'est·à·dirc par la
Loi nationale des parties.
Si les deux parties ne sont pas de même nationalité, les conditions né·
cessaires pour adopter et être adopté sont respectivement déterminées par
In loi de l'adoptant et par celle de l'adopté.

C'est ainsi qu'un Anglais ne peut être aoopté par Uli E~pagnol parce
que la loi anglaise ne connaît pas l'adoption ; qu'un Italien peut, confor·
mément à sa loi nationale être a<lopté, s\l a lB ans, par un Français en
France ; qu'un Italien ne peut pas <:<lop~er un enfant naturel en France
parce que l'adoption des enfants naturels est interdite (art. 20.5 - COOl'
civil italien), parce que l'application de la loi nationale des parties cesse
lorsqu'elle est contraire à l'ordre pub)il: international, ct c'est ainsi qu'un
Français ne pourrait adopter son enfant naturel en Italie.

Si un Européen ou un Français veulent adopter, l'intervention du Ca<li


ou de son délégué n'est pas possible, l'acte intéressant l'enfant trouvé étant
1'adoption que la loi musulmane ne reconnaît pas.

En pays musulman, les enfants trouvés (loukatal, présumés musul·


mans, sont placés sous la tutelle générale de la communauté musulmane.
C'est donc le Cadi qui intervient dans tous les actes pouvant intéresser les
enfants trouvés, tels que manage d'une fille, acceptation d'une dona·
tion, etc...

D'après certains auteurs, les effets de l'adoption musulmane seraient


fixés par la Sourate XXXIII. V. 4 ; elle ferait entrer l'adopté dans la famille
de l'adoptant avec cette seule différence que les enfants adoptifs doivent
porter le nom de leurs pères ; elle entraînerait les mêmes empêchements
à mariage que pour les enfants légitimes ; elle donnerait à l'adopté les
mêmes droits dans la succession de l'adoptant que ceux de l'enfant légiti-
me et Mouradja d'Ohsson (V. p. 308) ajoute que ces droits doivent être
respectés quand même l'enfant laisserait d'autres descendants ou d'autres
héritiers naturels. Enfin l'adoption permettrait à la mère de l'adopté de
déclarer, après la mort de l'adoptant, qu'elle a été 'Son épouse, que cette
affirmation soit crue, et que cette veuve ait les mi'~mes droits et les mêmes
actions (t. v. p. 308).

L'adoption se prouverait par tous les moyens de la loi musulmane, et en


CHAPITRE II. - DOCTRINE 9

fail par l'aveu, par le serment, la possession d'état et les témoignages.


Tels sont les élémen'\g épars sur cette question.
Mais en fait, l'adoption n'existait que dans les temps pré-islamiques,
ilété abrol';ée par le Coran et les auteurs qui font découler de la Sourate
XXXIII, la possibilité de l'adoption et une réglementation que Soutayra
envisage très complètement, commettent une erreur basée sur la confusion
entre la reconnaissance de paternité et de maternité et l'adoption, d'une
part ct entre l'adoption et lïnstilution d'hérédité d'autre part.
Quelle est en effet la filiation résultant d'une reconnaissance de pater·
nité ou de maternité.

Reconnaissance de paternité :
Il y a reconnaissance de paternité (Istilhak) quand un individu par
déclaration expresse devant témoin, ou tacite par des soins donnés à l'en·
faclt, se reconnaît le père de cet enfant.
Il semble que cette reconnaissance présente une grande analogie avec
la reconnaifsance de paternité en droit français.
Elle en diffère cependant. En droit français, la reconnaissance de pa·
ternité confère à l'enfant une qualité particulière, celle d'enfant naturel.
Il n'a pas les mêmes droits que l'enfant légitime; par exemple en matière
de succession il aura seulement la moitié de la part de l'enfant légitime
i+ ne devient pas parent de la famille de celui qui l'a reconnu.
Toute autre est la situation d'un enfant reconnu en droit musulman
vis-à-vis de celui qui l'a reconnu, et de la famille de celui-ci, l'enfant re·
connu a exactement les mêmes droits que s'il était né du mariage, les
mêmes droits que l'enfant légitime.
En droit français, la reconnaissance d'un enfant naturel ne concel1le
que l'enfant dont la naissance est irrégulière et elle comarre cette irrégula.
rité : la reconnaissance ne peut s'exercer en faveur d'enfants adultérins ou
j'ncestueux.
En droit musulman, au contraire la reconnaifsance concerne un enfant
(Jont la naissance est régulière. Elle ne peut s'appli~uer à un enfant né
de relations illicites, non admises par le droit musulman (c'est·à·dire qu'un
homme ne peut reronnaître un enfant né d'une femme libre, que s'il a été
autrefois marié avec cette femme ; ou un enfant né d'esclave que s'il
a été autrefois maître de l'esclave, ou l'est naturellement.
En général, la reconnaissance n'a lieu que lorsque le père de l'enfant
craint pour une raison, ou pour une autre que la filiation de l'enfant ne
soit contestée après sa mort.
La reconnaissance de paternité est par conséquent une preuve pré.
constituée et elle ne peut s'appliquer qu'à dei enfants dont la naissance
est régulière.

Reconnaissance de maternité :
La loi musulmane met à la reconnaissance de matel1lÎlé les conditions
suivantes :
CHAPITRE II. - DOCTRINE'

Qu'il y ait entre la mère et l'enfant une différence d'âge suffisante


pour rendre vraisemblable la maternité.
Il faut que légalement la revendiquante puisse être la mère de l'enfant,
c'est·à-dire, avoir été mariée ou esclave. Dans le cas ou le mariage pen·
dant lequel l'enfant est né durerait encore, la reconnaissance ne serait va-
lable qu'autanl qu'elle aurait été ratifiée par le mari.
Il ne faut pas que la reconnaissance soit en réalité destinée à faire
fraude à la loi (en matière de su<'Cession 1.
Par suite, quand la reconnaissance émane d'une femme mariée et
qu'elle a été ratifiée par le mari, elle entraîne une reconnaissance de pa-
ternité vis-à-vis de celui·ci.
Si la femme a été autrefois mariée, la filiation est établie à l'égard de
la femme seulement et l'enfant n'entre pas dans la famille du mari.
En ce qui concerne la filiation qui résulterait de l'adoption, cette
filiation ne peut exister puisque l'adoption n'est pas permise en droit mu-
sulman, et qu'elle a elé supprimée par les versets :1 à 5 du chapître 33
précités.
Cependant le droit musulman permet d'atteindre presque les effets
de l'adoption en mettant sur le même· rang que les héritiers légaux des
parents non successibles ou même des étrangers aux lieu el place de leur
père (Tenzil). Le tenzil est assimilé au legs et ce sont alors les règles du
legs qui régissent la matière : les enfants ainsi substitués se partagent 1.
part qui leur échoit de telle manière que la part du garçon soit le double
de celle de la fille (Ibn Acem II, p. 294).
En effet les règles fondamentale" du legs impliquant que le bénéficiai-
re ne soit pas successible et que le tiers ne soit pas dépassé. c'est ce qu'a
voulu dire la décision du Cadi ci-dessus.
Le père peut ainsi disposer en faveur d'un enfant qui n'est pas de son
sang, jusqu'à concurrence du tiers de ses biens, dans les formes du legs
admis en droit musulman (Houdas et Martel, n° 1374 et suivants) ; ce
tiers s'applique à tous ses héritiers et cet enfant aura les mêmes droits
qu'un légataire.
Nous concluons que l'adoption n'existe plus en droit musulman, mais
que le père peut disposer, en faveur d'un enfant qui n'est pas le sien, à
condition de rester dans la quotité disponible et que cet enfant a ainsi les
droits d'un légataire.
Paul ZEYS. - (Traduit par M. Neigel).

DES PREUVES DANS LA COUTUME BERBERE


DE LA TRIBU IGHEZRANE
(Région de Taza)
par le Capitaine TURBET, à Ahermoumou
La coutume, en présence de la mauvaise foi trop souvent réelle de
ceux qui font appel à ses jugements, a cherché à appuyer ceux-ci sur des
preuves.
CHAPITRE II. - DOCTRINE Il
------

On en distingue deux sortes :


-- testimoniales : elles sont absolues parce que constituées de témoigna-
ges directs, spontanément fournis par des adultes raisonnables, toute per-
sonne juridiquement incapable étant inapte à ce rôle.
- morales : elles mettent l'accusé dans l'obligation d'encourir pour une
simple satisfaction terrestre, la colère divine s'il se parjure ; et elles lui
font entraîner avec lui dans la voie dangereuse où il peut s'engager, ses
parents les plus proches. Si elles sont destinées à perdre de plus en plus
de leur valeur, elles n"en sont pas moins aujourd'hui encore un puissant
moyen d'aveu.
Ce sont les coutumes se rapportant aux uns et aux autres cas de preu-
ves que nous avons consignées ici.

Le témoignage (Sahd)
Pour être valables, les actes et les contrats doivent être passés ou con-
clus en présence de témoins.
Ceux-ci, nommés sshûd doivent en cas de contestations entre les partis
ou leurs ayants droit faire la preuve par leurs déclarations de l'existence
d'un accord ou d'une décision et des dispositions arrêtées lors de la con-
clusion.
Ils suppriment en fait l'actc écrit et SI celui-ci existe en attestent l'au-
thenticité.
Certains actes exigent la présence d'un nombre illimité de témoins. Ce
sont ceux qui ont pour but le paiement d'une indemnité représentative du
dommage causé à une famille diminuée d'un de ses membres par la faule
d'un tiers. Tels sont par exemple. les paiements de dot (Mariage) ou de
dya (meurtre ou invalidité).
La maj orité des actes ne néce,..,itl'Ilt q lie la présencc de douze témuins
parmi lesquels doivent se trouver plusieurs Illloqran.
La coutume désigne sous le nom d'Imoqran des notables de la tribu,
riches ou pauvres, mais connus de tous par leur sagesse, leur probité el la
droitur'l de leurs jugements sur toutes choses.
Le témoin doit avoir vu lui-même l'acte ou l'action dont il témoigne.
Il doit avoir entendu lui-même de la bouche des parties les dispositions
des conlrats conclus enlre elles.
Celui qui se présenterait devant la djemaa pour avoir entendu dire ou
avoir eu la nouvelle d'un fait ou d'une chose ne pourrait utilement témoi-
gner. C'est la sehda essmâ que la coutume n'admet pas.
Nul ne peut témoigner en faveur de ses très proches parents (père, mère,
fils, frère, femme).
Le pupille ne peut témoigner en faveur de son tuteur.
Par contre, les employés, salariés ou obligés pour d'autres motifs que
celui en cause peuvent être cités comme témoins.
J2 CHAPITRE II. - DOCTRINE

Seuls les musulmans peuvent témoigner ; les dépositions des chrétiens,


israélites ou païens, ne peuvent être entendues par la Djemaa qu'à titre
purement consultatif.
Une femme ne peut témoigner de même qu'un enfant non en âge d'être
marié.
Mais un hOlIIme peut être témoin dans une affaire à laquelle il a as-
si~té étant enfant, sous résclve qu'il se soU\'ienne de ses détails.
Sous ces réserves, un homme, doit, pour pouvoir témoigner être adulte,
c'est·à-dire en âge d'être marié et de figurer a,u combat ou aux jeux de la
tribu.
Il doit être en po"session de toute sa raison, mais aucune condition de
moralité n'est spécialement requise.
Toutefois, la djemaa est apte à récuser le témoignage d-un gruupe Je
douze hommes, tous de moralité douteuse. Elle peut dans ce cas exiger la
présence dans ce groupe d'un ou plusieurs Imeqran.
Aucune infirmité physique n'exclue le témoignage tant qu'elle n'em-
pêche pas le témoin de donner par sons ou gestes son assentiment.
C'est ainsi qu'un aveugle peut témoigner de ce qu'il a entendu arrêter
et un muet, par signes, de ce qu'il a vu faire.
Tout acte pour être reconnu valable doit être authentifié par les déclara-
tions cie douze témoins. Mais la présence parmi ceux-ci d'Imeqrin fait ad-
mettre la réduction de ce nombre. C'est ainsi que le témoignage d'un ou de
deux hommes universellement connus pour leur Selge"se et leur probité peut
dispenser d'entendre d'autres témoins.
Le témoignage est une obligation, au même titre que celles qu'a tout
musulman, d'enterrer un mort ou de recevoir un hôte.
Aussi, ne peut-il entraîner ni salaire ni indemnités.
Le témoin qui aurait accepté de l'argent pour venir témoigner dans un
cas particulier serait déclaré inapte à fournir ou à aider à fournir toute
preuve dans ce cas, quelles que soient les conditions dans lesquelles il au-
rait pu être témoin.
Il n'est passible d'aucune sanction pénale ou civile, mais est considéré
comme trop sujet à caution pour pouvoir être utilement entendu par la
djemaa.
Le refus de témoigner porte atteinte au prestige et au renom de celui qui
s'en rend coupable. C'est une faute, mais morale et seulement sanctionnée
par la réprobation gén::rale.
Elle n'entraine pas cependant la réciprocité et eelui qui s'en est rendu
coupable pourra éventuellement solliciter et obtenir le témoignage de ceux
même auprès desquels il a refusé de remplir cc devoir.
C'est le requérant qui doit présenter des témoins pour appuyer ses pré-
tentions ou affirmer ses dires.
CHAPITRE II. - DOCTRINE 13
----------~-~~--~-~--

Ce n'est que dans le cas où il déclare la chose impossible et seulement


dors que le défendeur peut à son tour produire les siens s'il en a ou se dé·
gager de l'accusation qu'il subit, par le serment.
La partie adverse peut récuser les témoins présentés par "on adversaire
à charge pour elle de prouver qu'if ne peuvent ré;mlièrement témoi;mer
parce que parents de leur (·lient, ou payés par lui. ou ayant ét~ d:ms l'im-
possibilité matérielle d'assister à la chose dOèlt ils téulOi~nent.
Il doit être alors fourni des preuves précises faute de quoi les autres té·
moins peuvent par leur allégations rendre possible le témoignage de ceux
d'entre eux mis en cause, même si ces derniers forment la majorité du groupe
deI' jureurs.
Les affaires importantes n~ceFsitent la déposition des douze témoins qui
O:lt assisté à leur conclusion.
Toutefois ce chiffre peut être diminué en raison des morts. des dispari.
tions ou des absences qui empêchent la présentation de la totalité du grou·
pl" des témoins.
Mais la coutume exige que tous les témoins encore viv:mts et disponi.
bles, témoignent librement sans admettre alors aucune défaillance.
Une date limite est fixée au plaignant pour présenter ses témoins devant
la djemaa. Cette date peut être repoussée une ou plusieurs fois pour des
raisons majeures.
Si, sans raisons valables, il ne présente pas ses témoins après que plu-
sieurs délais supplémentaires lui aient été accordés, il peut être purement
et simplement débouté.
Un homme d'une religion différentE de celle du musulman contre lequel
il engage une action en justice, ne peut valablement produire que des té·
moins eux·mêmes musulmans.

Le Serment (Adidjall
Le serment supplée au manque d'actes écrits ou de témoip;nages, ainsi
qu'à l'absence de preuns ou d'aveux.
Il est aussi utilisé pour authentifier un acte dont la ;éd:lction est peu
compréhensible ou le signataire inconnu.
Il est parfois aussi utilisé pour déterminer la valeur de l'ohjet en cause,
si celui·ci a disparu ou n'est plus estimable dans son état actuel.
Toutes les affaires dans lesquelles les partis ne peuvent s'opposer que
des reproches et des dénégations réciproques .se solutionnent en principe
par des serments que doit fournir le défendeur.
Les jureurs accompagnent le défendeur au lieu du serment, et au jour
dit. Après que celui·ci a juré de son innocence ou de sa bonne foi, ils se
bornent en invoquant le nom de Dieu ou du Saint de l'endroit à affirmer la
véracité des dires de leur client._
Un groupe de jureurs doit toujours comprendre un nombre déterminé
d'Imerdan.
14 CHAPITHE II. - DOCTRINE

L'Imerdi est un homme de bien, connu pour son intégrité, son esprit de
justice et sa vie exemplaire. Il est nommément désigné par le plaignant au
ciéfendeur qui doit obligatoirement et sous peine d'annulation du sermènt
ramener avec ses autres co-jureurs.
Les Imerdan sont toujours désignés à raison de deux par groupe de
cinq jureurs.
C'est le plaignant qui désigne les Imerdan après que le serment a été
déféré au défendeur. Celui-ci peut demander et obtenir le remplacemeat
de ceux dont il peut prouver qu'ils ne peuvent ou ne veulent jurer pour lui,
pour cause par exemple d'éloignement, de maladie ou de rivalité.
L'échelle d'application des serments est établie en ramenant la valeur de
l'objet ou de la chose en cause à celle d'un animal ou d'uae dya. Elle est la
suivante pour :
1 brebis....... le défendeur plus 4 co-jureurs dont 2 Imerdan.
2 brebis le défendeur plus 9 co-jureurs dont 4 Imerdan.
1 taureau le défendeur plus 9 co-jureurs dont 4 Imerdan.
1 mulet le défendeur plus 14 co·jureurs dont 6 Imerdan.
1 cheval le défendeur plus 14 co-jureurs dont 6 Imerdan.
1 femme le defendeur plus 24 co-jureurs dont 10. Imerdan.
1 homme le défendeur plus 4·9 co-jureurs dont 20 Imerdan.
Toutefois si le litige porte sur deux choses différentes, un seul serment
a lieu dont le nombre de jureurs est calculé sur la valeur de la plus impor·
tante.
Les jureurs autres que les Imerdan doivent être en premier les plus pro-
ches parents du défendeur.
Viennent ensuite les parents en ligae collatérale, puis les membres du
clan, enfin au besoin des étrangers au groupement dont l'appui ou la pro-
tectiun a été demandée à cette occasion.
Les non-musulmans ne peuvent jurer cn aucun cas.
Les jureurs doivent être des hommes adultes. Les enfants ne peuvent
jurer qu'en cas de nécc:-sité absolue et seulement pour compléter le nom-
bre de jureurs exigé. Encore doivent-ils être en âge de comprendre ce qu'ih
font et de prononcer la formule du serment.
Les femmes ne peuvent jurer à moins qu'elles ne soient défendeur dans
une affaire et que le serment leur ait été déféré. Mais leurs co-jureurs doi-
vent obligatoirement être des hommes.
Dans le cas où une famille ne peut rassembler que cinq co-jureurs alors
que dix serments lui sont imposés. il suffit au défendeur de se présenter le
JOur dit au lieu du serment, avec les Imerdan désignés et deux membres de
sa famille.
Il fournit alors les serments demandés en jurant à deux reprises dif·
férentes lui et ses parents.
Lorsqu'un défendeur ne" peut rassembler les serments qui lui sont im-
posés en nombre supérieur à 10, il doit demander aide et protection aux mem·
bres d'un clan voisin. Ceux·ci sont dans l'obligation morale de lui prêter
assistance.
CHAPITRE Il. - DOCTHl\E 15

L'aide du serment peut être refusée entre membres de la même famille.


Cela équivaut à un reniement. Celui qui se voit ainsi abandonné par tout ou
partie des membres de son clan n'a d'autre ressource que d'aller se placer
sous la protection d'un clan voisin avec lequel par la suite il vit, jure ct
combat s'il y a lieu.
Le serment est considéré par la coutume ('Olllllle une obligation d'assis·
tance entre les membres d'un même ~roupel1lent. Aussi IH' peut.il donner
lieu i rétribution ou indemnisation. Mais contrairement à ('e qui ,..e passl~
pour le témoignage, le fait pour un co-jureur d'être convail1l'u d'avoir ptt·
payé n'entraine pas son élimination.
II existe une coutume dite : « Her zeg tamezgida » selon laquelle il est
possible à tout homme craignant Dieu, de se libérer de l'obligation du ser-
ment. Il doit alors déclarer devant douze témoins qu'il ne jurera pour pero
sonne et ne demandera lui-même le service du serment à personne. Cet
homme ne peut être par la suite accusé sans preuves ou témoins, et le ser-
ment ne peut lui être déféré. L'adoption de cette mesure n'est acceptpe que
venant de gens pieux et particulièrement droits et honnêtes,
Les serments ont lieu soit dans une mosqupe, soit !'ur le tombeau d'un
Siid. Ils exposent le parjure à la vengeance céleste, en raison de la profa.
nation que constitue l'énoncé de paroles mensongères dans un lieu saint.
Les serments doivent obligatoirement avoir lieu à l'endroit et au jour
fixé par la djemaa. Seuls de" événements graves, des impossibilités ahso-
lues peuvent être admis pour faire repousser ou fixer à nouveau la date du
ferment. Ce sont par exemple la guerre, la maladie, l'inondation, la tem-
pête, etc.,.
Le fait pour un défendeur de ne pas présenter où et quand il lui a été
dit, ses co-jureurs, équivaut de sa part à un aveu et il doit être alors pure-
ment et simplement condamné.
Il existe quelques formes particulières du serment.
C'est en premier lieu : « LMSAHF » qui a lieu entre tribus séparée...
par un différent causé par un séul de leurs membres (vol, rupture de mez-
rag, etc... ).
Il consiste, les tribus étant rassemblées face à face, à meUre l'accusé au
&éfj de soulever. un fusil ou un burnous posé à terre entre elles.
L'aecusé doit alors s'exÉcuter en invoquant L~ nom de Dieu. Dans le
cas où la justice divine se manifestant, il ne pourrait faire ce geste, il
serait châtié par ses propres frères.
Notre présence a aujourd'hui supprimé cette coutume, sans cependant
la rendre inapplicable.
C'est ensuite le serment des Israëlite;" qui ne pouvant pénétrer dans les
lieux saints, se libéraient d'une accusation en acceptant de faire « L'Adidjal
Uberda ».
Ils devaient pour cela se mettre à quatre pattes dans un endroit puhlic,
généralement le souq et laisser placer sur leur dos un bât de mulet. Dans
ceUe position, ils juraient alors seuls et au nom de Sidna Moussa pour
aUester leur innocence. Capitaine TURBET.
(Traduit par Si Abderrahman Buret)
16 CHAPITRE lI.-- DOCTRINE

LES SUCCESSIONS CHEZ LES ISRAELITES MAROCAl~S


par M. GRIGUER

Chez les Juifs marocains, l'ordre de successibilité et la méthode de


J épartitionde l'héritage varient suivant le régime auquel ils sont soumis
et qu'ils ont librement ehoisi au moment de leur union, ee que doit préci-
ser l'acte de mariage dit « Kitoubba », étant spécifié c;ue les époux peu-
vent, d'un commun accord, modifier les conditions arrêtées par leur acte
de mariage en passant une « Hiddouche Kitoubba » (renouvellement du
contrat de mariage). Ce régime peut donc être :
soit, le régime Mosaïque ou « Tochabim », en usage surtout à Marra·
kech, Safi, Mogador et tout le Sud marocain.
soit, le régime Castillan ou « Takanat ha Mégomchùn »_, en vigueur à
Fès, Meknès, Rabat, Casablanea, Mazagan et tout le nord du Maroc, en
particulier, à Tanger et dans la zone espagnole.

1. -- RÉGIME MOSAIQUE OU TOCilABIM

Su:vant ce régime qui s'inspire de la Bible et du Talmud, le fils est le


premier successeur légitime. S'il y en a plusieurs, l'aîné a droit au double
de la portion échue à chacun de ses frères. Le fils naturel a le même droit
à la ~uceession qu,:~ le fils légitime. S'il est l'aîné, il jouit aussi de l'avan-
iage de la primogéniture. Les filles, si elles sont mineures, ont droit aux
aliments et à l'entretie=1 jusqu'à l'âge de douze ans révolus.
A défaut d'un fils, le petit-fils succède à son grand-père ; à défaut du
petit-fils, la fille succède à son père ; à défaut d'une fille, ses enfants suc-
cèdent à leur grand-père. A défaut de petits-enfants les arrières-petits-fils,
ct à leur défaut, les arrièreE-petites-filles succèdent à leur bisaïeul et ainsi
de suite.
Si le défunt a laissé des enfants de plusieurs lits, tous les fils, et, à
leur défaut, toutes les filles .auront des parts égales. L'aîné n'est pas privé
du droit d'aînesse si sa naissance était précédée de celle d'un enfant mort-
né.
A défaut dl' descendants. les ascendants suecèdent à leur de;;cendant.
Dans ce cas, le père est le seul suceessclir de son enfant, et, à son défaut,
ses ascendants cn ligne paternelle. A dPfalit d'ascendants) les eollatéraux
viennent à la succession.
Lorsqu'il n'y a pas de descendants, les ascendants du premier degré
viennent avant ceux du deUXIème, ceux-ci avant ceux du troisième et ainsi
de suite.
A défaut de parents, - comme dans le cas d'un converti - chacun a le
droit de s'emparer de la succession : elle appartient au premier qui en a
pris possession. Cependant, dans les autres cas, à défaut de parents pré-
sents, celui qui s'en est rendu possesseur, si on ignore complètement que le
défunt a un parent vivant, est obligé de considérer la succession comme
un simple dépôt et de la garder intacte à la disposition de tout ayant-droit.
CHAPITRE II. - DOCTRINE 17

La femme ne peut prétendre à la succession de son man que jusqu'à


concurrence du montant de son douaire, tel qu'il est indiqué dans la « Ki-
toubba :J>. Cependant, tant qu'elle ne réclame pas le versement de son
douaire, une pension alimentaire lui est allouée dont le montant est fixé
par le Tribunal Rabbinique, selon son rang social, et une partie proportion-
nelle du patrimoine du défunt reste alors en réserve pour assurer et garantir
le versement de cette pension, sa vie durant, à moins qu'elle ne se remarie
dans l'intervalle. Dans ce cas, le montant de son douaire lui est versé.
Le reste de la succession est alors réparti entre les héritiers légaux du
défunt comme suit :
Chacune de ses filles non mariées aura, lors de son mariage, la dîme
(1/10") du patrimoine calculée de la façon suivante: La première fille aura
la dîme de la totalité de la succession, la seconde, la dîme de ce qui reste,
après le prélèvement de la première dime, et ainsi de suite.
En cas de mariage de toutes les filles ,à la fois, il sera prélevé de la suc-
cession le montant total des dîmes qui leur aurait été versé si elles avaient
été mariées successivement, et le total sera réparti entre elles par parts
égales.
Après quoi, le fils premier né du père aura deux parts sur la succes-
sion, et les autres chacun une part. Par exemple, s'ils sont deux frères, l'aîné
aura 2/3 et l'autre 1/3 ; s'ils sont trois, l'aîné aura la moitié et les deux au-
lres chacun 1/4, etc..., de telle sorte que la part du premier né soit le dou-
hIe de chacun de ses frères.
La part d'un fils prédécédé revient à ses enfants du sexe masculin.
A défaut d'enfant du sexe masculin, et de leurs descendants, le droit
d'héritage revient, par parts égales, aux filles du défunt mariées ou céliba-
taires.

Et à défaut de descendants, le père du défunt hérite de tous ses biens, s'il


est vivant, sinon, le droit d'héritage revient aux frères du défunt par parts
égales ou à leurs descendants.
Les sœurs du défunt et à défaut de celles-ci, leurs descendants, devien-
nent héritières si le défunt n'a ni père, ni frères, ni aucun descendant de
ceux-ci j et ainsi de suite, le droit d'héritage appartenant à la lignée pater·
nelle.

Ni la mère, ni la famille de cette dernière ne comptent parmi les héri-


tiers.

Le droit d'héritage de l'enfant naturel du « bâtard » et de l'incestueux


- pourvu que ces enfants soient reconnus - est le même que celui de l'en-
fant légitime.
18 CHAPITRE II. ~ DOCTRINE'

Si la femme décède à la survivance de son époux, celui·ci est le seul hé·


ritier légal. Les frais d'inhumation de la femme sont à la charge du mari.
Si le père laisse des enfants d'une seconde femme, les fils de la défunte
auront à la mort de leur père, en plus de leur part dans la succession, le
Jt)olliant du douaire de leur mère fixé par la « Kitoubha ».
Les créances dues par la succession ne peuvent être réglées que sur les
hiens restant après le paiement du douaire fixé par la « Kitoubba », si celle·
ci est antérieure aux créances. Car d'après le régime « Tochabïm » la fem·
me est considérée comme une créancière privilégiée et de premier rang. Elle
peut même révoquer la vente des biens immobiliers aliénés sans son consen-
tement par son mari.

II. ~ RÉGIME CASTILLAN OU « TAKANAT HA MEGORACHIM »

Réglementation adoptée par la Communauté Israélite expulsée de Cas·


tille en l'an 5052 de l'ère hébraïque (1492).
En cas de dècès de la femme, le mari, et les enfants issus de son union
avec la défunte, ou leurs descendants, partageront tous les biens successoraux,
tallt ceux appartenant en propre au mari et à la femme que ceux leur appar·
tenant en commun, à l'exception des effets d'habillement du mari ; la moi·
lié revient alors au père et l'autre moitié à l'enfant ou aux enfants nés VJa·
bles, c'est·à·dire qui ont vécu au moins 30 jours.
A défaut de descendants de la défunte, la moitié de toute la succeSSlOlI
revient au mari seul, ,à part les effets d'habillement ; l'autre moitié est
attribuée aux héritiers légaux de la femme ; son père, son frère ou sa sœ'Jr.
A défaut de tous ceux-ci, le mari aura, pour sa part, les 2/3 et le 1/3 restant
reviendra aux autres héritiers de la femme de la lignée de son père.
La succession de l'époux, décédé à la survivance de sa femme, sera par·
tagée ainsi qu'il suit :
La moitié revient à la veuve seule ; l'autre moitié est attribuée aux en·
fants ou descendants du défunt, y compris ceux issus d'une autre femme.
Cette deuxième moitié sera répartie par parts égales entre les enfants
des deux sexes du défunt, à l'exception des filles mariées du vivant de leur
père.
Le premier.né aura toujours double part comme dans le régime mosaï·
que, que nous avons examiné plus haut.
A défaut d'héritiers proches du défunt (enfants, père, frère ou sœur), les
2/3 reviennent à la veuve et le 1/3 restant aux autres héritiers du mari.
Les filles célibataires ayant déjà hérité de leur père, n'ont aucun droit
sur la succession de leur mère si celle-ci décède après son mari._
Dans le cas contraire, elles ont droit à la dîme de la succession de leur
père décédé après sa femme, comme dans le régime mosaïque.
CHAPITRE II. - DOCTRINE 19

Les filles mariées peuvent hériter de leur père ou de leur mère à défaut
d'enfants du sexe masculin et concurremment avec leurs sœurs non mariées.
Si une femme décède à la survivance de son mari, sans laisser de des-
cendants, la mère de la défunte a droit à la moitié de toute la dot offerte pal'
clle-même à sa fille et l'autre moitié revient au mari.
Il est posé en principe que la répartition d'une sucçession ne peut avoir
lieu qu'après le règlement de toutes les créances dues par les conjoints
ensemble et après le prélèvement des frais nécessaires pour l'inhumation du
conjoint décédé.
Préalablement au partage, la veuve doit confirmer, sous la foi du ser-
ment prêté sur les « Téphilimes » (ou phylactères) (l) et par devant le Tri·
Jmnal Rabbinique, n'avoir rien détourné de la succession.
Si la femme meurt avant d'avoir accompli cette formalité, ses héritiers
n'ont droit, au lieu de la moitié, qu'aux 2/3 de la moitié de la succession,
ie 113 restant, revenant au mari ou à ses descendants. (2).
A noter que le frère aîné d'un défunt peut se voir attribuer la totalité
de la sucœssion, à l'exclusion de tous autres héritiers, si, suivant la coutume
hébraïque, il a épousé la veuve de son frère, ce qui s'appelle exercer le
<~ Yeboum » ou « Lévirat ». En effet, en vertu de cette institution du droit
;nosaïque, lorsqu'un Israélite décède sans enfants, à la survivance d'une
veuve et de frères, le frère aîné, fût-il déjà en possession d'une femme légi.
rime, épouse la veuve de son frère « pour continuer la famille du défunt» ;
il hérite alors de tous ses biens ; si le frère aîné, pour des raisons dont il
est seul juge, refuse d'exercer le lévirat, il exprime ceUe déci",ion par l'ae-
r;omplissent d'une cérémonie qui s'appelle la « Khalitza » ou cérémonie
du déchaussement. Alors, chacun des autres frères, par rang d'âge, et à
commencer par le plus âgé est substitué dans ce devoir d'exercice du lévirat,
à son aîné qui a accompli le déchaussement. La veuve n'est libérée de
l'obligation de subir un tel mariage avec l'un de ses beaux-frères que
lorsqu'elle a mis en demeure chacun d'eux successivement de l'épouser ou
d'opérer la « Khalitza ». Ce n'est que lorsque la veuve est libérée que s'ou-
vre la succession de son mari défunt et que l'accession des héritiers à la dite
SucceSSIOn peut s'accomplir. Si la veuve refuse de subir le lévirat, elle est
considérée « moradit », c'est-à-dire rebelle et ne peut plus jamais convoler

(1) Lm:ières de cnir que les juifs s'attachent au bras gauche et au front et
qui comportent un petit cube de bois sur lequel se trouve replié un petit morceau
de parchemin contpnant un passage de l'Ecriture.
(2) Code Civil et Pénal du Judaïsme. - Traduction de M. Jean de PAVLY,
et notes d'études obligeamment mises à ma disposition par M. E. NATAF, Direc-
teur du journal « L'Union Marocaine » de Casablanca et M. J. LEVY, Greffier
du Tribunal Rabbinique de cette ville et par M. ELMALEH, Greffier du Haut
Tribunal Rabbinique de Rabat.
20 CHAPITRE II. .- DOCTRINE

en d'autres noces. A noter encore que la loi Mosaïque fait une obligation au
« lévir » d'exercer valablement le lévirat, c'est-à-dire de procéder aux rap-
ports sexuels au moins une fois avec la veuve ou « Ibana », et que cette der·
nière doit consentir à ces rapports et ne plus jamais s'y soustraire sous peine
d'être considérée « Moradit '». Pour rendre à la veuve sa liberté. on admet
que le divorce peut intervenir dès l'accomplissement du lévirat. (l).
A noter enfin, que la veuve d'un Israélite marocain marié suivant « Ki-
toubba », fût-elle Je nationalité française, n'a aucune vocation héréditaire,
la loi mosaïque, ,à laquelle la soumet la « Kitoubba », ne la considérant que
comme créancière de ses apports.
A ce titre, elle puise dans cette l,)i le droit de vivre dans les mêmes con·
ditions et le même train de vie qu'elle avait du vivant de son mari.
La « Kitoubba » constitue, en effet, un véritable contrat de mariage
exclusif de toute communauté. (2).
Jules GHIGUER. (3).
{Traduit par Juhs Griguer}

Index bibliographique :

La Bible - Le Talmud - Mosès MaÏmonide - Rabenou Achel' - Baal


Hakourim - Marann Mouram - Rebby-Abraham Encaoua, dans « Kerim
Hemel' » - Rebby Abraham Raphaël Coriat, dans « Berit Abot» - Rebby
Isaac Benoualid - Code civil et pénal du Judaïsme. Traduction de M. Jean
de Pavly, ancien Professeur à l'Ecole du Sacré·Cœur à Lyon - Notes
d'étude de MM. E. Nataf et J. Lévy et de M. El Maleh - Gazette des Tri.
bunaux du Maroc, Numéros 595 et 596 des 30 juin et 7 juillet 1934 - Ga-
zette des Tribunaux de la Tunisie, N° 7, Juillet 1934.

(1) Voir à ce sujet les très intéressants arrêts de la Cour d'Appel de Rabat des
15 Mai et 5 Juin 1934. - Gazette des tribunaux du Maroc n° 595 et 596 des 30
Juin et 7 Juillet 1934.
(2) C'est dans ce sens que le Tribunal de 1ère instance de Tunis a jug le 2
Juillet 1934, dans une affaire de succession d'un Israélite tunisien, marié à une
femme israélite de nationalité française, suivant « Kitoubba ». - (Voir journal
des Tribunaux de la Tunisie n" 7, Juillet 1934. Pages 264 et suivantes).
(3) Consultez au surplus: Les différents régimes de successions au Maroc
(musulman, berbère israélite) par Jules GRIGUER : aux éditions internationales
à Tanger. - Préface de Louis RIVIERE 1935 en 8" raisin, broché, 25 francs.
Chapitre III. TRADUCTION D'AUTEURS
DU DEBITEUR
C01/sultatio1/ jUfidique du Cheikh El MalI/li Wazzani
J'ai été consulté à Habat sur le cas suivant : Un individu se prétend
créancier d'une personne pour une somme qu'il lui a prêtée et produit, à
j'appui de ses prétentions, deux titres remontant l'un, à 23 ans environ et
ïautre,à 23 ans environ. Son adversaire répond que le premier prêt avait
pour objet la constitution de la première société au sujet de laquelle un règle.
ment des comptes est intel'venu entre le créancier et lui, et qu'ils se sont donné
décharge à ce sujet ; à l'appui de ses dires, il produit le témoignage d'un
négociant dont la déposition a été agréée par le Cadi. Il aj oute que le deuxiè·
me prêt lui a été consenti pour la constitution de la deuxième société et que
jusqu'à présent, aucun règlement de comptes n'a eu lieu entre eux au sujet
de ceLLe société. Il demande, en conséquence, la produetion de l'acte de la
seconde société pour s'assurer de la sincérité de ses déclarations, ou, à dé·
faut, qu'ils (les héritiers du créancier) prêtent serment qu'ils ne possèdent
pas cc titre. Il demande également à ces derniers d~ produire les registres,
correspondances eL autres documents relatifs à la deuxième société, afin de
ïégler les comptes conformément aux exige'lces de la loi.
J'ai répondu : Zarqani a dit ce qui suit : « Les fetwa d'El Bourzouli
relatent le désaccord de la doctrine en ce qui concerne le délai maximum de
la prescription extinctive en matière de créances établies par des actes et des
jugements, lorsque le créancier est présent et peut agir. Les actions se pres·
l'rivent par vingt ans, selon Moutarraf et par trente ans, selon Malik. Notez
qu'Ibn Rouchd a émis dans son commentaire l'opinion que la créance bien
établie ne se prescrit pas, fût-elle très ancienne, en vertu de l'adage bien
connu que « les droits d'un musulman ne se prescrivent jamais, quel que
soit le temps écoulé ».
C'est la solution préférée par Et·Tounsi, lorsque la créance est consta·
tél' par un écrit en possession du créancier. C'est également la solution pré·
férée du Cheikh El Ghabrini, que la créance ait pour origine une vente, un
prêt ou des aumônes ».
Cheik Tawdi a dit dans son commentaire de la Tohfa, à propos de ce
troisième système, tiré du commentaire d'Ibn Rouchd : « Cette opinion
doit être suivie, et nos disciples ont rendu des fetwa dans ce sens ».
C'est également la thèse soutenue par le Cheikh Benani dans la glose
marginale de Zarqani, et Benani ajoute que telle est l'opinion dominante. II
est dit au Mîyar, Nawazil des Ventes: « Sidi Abdallah El Abdoussi a été
questionné sur le point de savoir si la créance d'un individu, établie par un
titre remontant ,à quarante ans, se prescrit par le long temps écoulé. II a ré·
pondu: « Le laps de temps ci·dessus n'est pas une cause d'extinction à l'égard
du débiteur. II n'y a pas de désaccord sur ce point. Mais il y a divergence
SUI' la question de savoir ee qu'il advient lorsque la créance est établie par
Un titre très ancien el quc le débiteur prétend qu'il a payé. Les uns disent
qUe l'on admettra son dire, à charge pour lùi de prêter serment ; d'autres
qu'on ne l'admettra point, et que telle est l'opinion dominante ».
Consulté également au sujet d'un acte de mariage d'une femme décédée
à qui sont mari s\1rvécut environ soixante ans, El Abdoussi a r~pondu :
« L'inaction de celui qui a droit à la dot pendant le laps de temps ci-des-
sus n'est pas une cause de prescription, tant en ce qui concerne la dot, qu'~n
Ce qui concerne tous les titres de créance, lorsque le débiteur prétend quil
s'est libéré. Telle est l'opinion rapporlée à ce sujet, bien qu'elle soit COll'
2 CHAPITRE Ill. - TRADUCTION D'AUTEURS

troversée mais le système suivi par la jurisprudence et les Cadis est celui
que nous avons exposé plus haut ».
Il ressort des réponses données par El Abdoussi que ce système est con·
forme à l'opinion dominante suivie par la jurisprudence.
Ceci posé, nous dirons que le débiteur doit incOlltestablement payer les
300 douros, montant du deuxième acte de prêt. En effet, non seulement ie
débiteur n'a pas dit qu'il s'était libéré de cette somme, mais il a reconnu,
dans sa réponse, les faits articulés à la demande. De plus, le témoignage
qu'il a produit témoigne contre lui qu'il n'a pas acquitté cette dette jusqu'à
ce jour. Dans ce'> conditions, le débiteur n'a pas, non plus, le droit de ddé-
rer le serment décisoire aux héritiers du cré,mcier, car il n'a jamais prétendu,
il l'encontre de celui-ci, qu'il l'avait remboursé. La chose est évidente.
D'autre part, le débiteur a déclaré dans sa réponse que le prêt avait pour
cbjet la constitution de la sociét5, etc... C'est là une assertion dénuée de
preuve, étant donné que l'acte de prêt ne contient aucune énonciation de cc
gel1l'e. Bien mieux, cette déclaration entache de nullité la société dont il allè·
gue l'existence, car la combinaison de la société et du prêt n'est pas vala-
ble. En ce qui concerne le témoignage du négociant dont se prévaut le dé-
biteur, il est inopérant pour deux raisons :
l () L'istifsar (1) a été omis. C'est là, pourtant, une formalité indispcnsa-
hIe. Au surplus, ce témoignage manque de précision. En effet, quand il dit
!jue le créancier désirant constituer, en ...76, une société avec le débiteur a
prêté à ce dernier, dans ce but, sept cents mithqal, le témoin n'a indiqué ni
le mois, ni le jour du prêt. On peut supposer que la somme dont parle le
témoin soit celle qui a été réclamée, ou bien que c'en soit une autre, pur
exemple, celle qui a fait l'objet d'un règlement de comptes entre les parties.
En outre, le témoin n'a pas précisé dans sa déposition si la société et le prêt
ont eu lieu ou non en sa présence. Il est de jurisprudence, en effet, que pour
être valable, le témoignage de l'homme du peuple doit indiquer sur quOi
œ dernier appuie sa connaissance des faits. Cheikh Rehouni a dit au ehapî.
ire de la Société : « On distingue le témoin ordinaire (2) du juriste quant
à l'indication de la source de la connaissance (qu'ils ont des faits). Telle est
lE.. jurisprudence suivie. Voyez le texte ».
El Wancharissi : « L'usage suivi par les Cadis du Maghreb Central ct
Extrême depuis deux siècles est de faire procéder, par des témoins irrépro-
chables, au récolement de!, témoins de l'acte de notoriété après leur déposi.
tion chez le cadi et que celui-ci les a agréés»: Ce texte a été reproduit dans
le commentaire d'Ez-Zaqaq par le Cheikh Miyara qui a ajouté : « CeUe
règle s'applique aux témoins adoul et lafif ».
2" L'invraisemblance du témoignage. En effet, il n'est pas d'usage dans
les villes de prendre à témoin des gens du commun en matière de société,
de prêt et de décharge, car les citadins ne font état que du témoignage de"
adoul en fonctions. Négliger le témoignage de ces derniers pour recourir
à celui des gens du peuple, c'est là une cause de suspicion manifeste. Dan;;
le Moukhtassar, section des causes de récusation, on lit ce qui suit : « E;;t
récusable tout témoin que rend suspect l'éloignement de son domicile, par
exemple, le bédouin cité par un citadin (3) ». Cheikh Benani : « Ce texte
ne r,;"applique pas seulement à cela» - autrement dit, il ne s'applique pa"
seulement à l'exemple cité; il vise surtout l'invraisemblance de la chehada.

(1) Recolement de témoignage.


(2) C.est-à-dire, le témoin qui ignore les conditions de validité du témoignage.
(3) Khalil, trad. Seignette p. 470.
CHAPITHE III. - THADUCTION D'AUTEUHS

Dans le Tawdih : « ... car il n'est pas d'usage chez les citadins de requé.
l'il' témoignage d'un bédouin, en cas de besoin, et de négliger le témoignage
des citadins ». Or, cette anomalie existe ici, car on ne conçoit pas que l'on
lléglige les adoul en fonctions pour recourir au témoignage d'un négo·
ciant. Et les citadins ont l'habitude, quand ils font d'importantes opérations
de prêt ou de vente, de ne faire état que du témoignage des adoul:.
En outre, plus d'un savant dispose que le témoignage des négociants
n'est valable en aucune matière, sauf en matière d'estimation de marchandi·
Ses où il n'existe pas de plus compétcnts qu'eux.
Zarqani a dit : « N'est pas valable le témoignage de négociants ignorant
des règles de la vente, ni en matière réelle, ni en matière de mariage ou au-
Ire, parce qu'ils retirent des profits illicites du fait qu'ils ignorent les Iè·
,:des de vente et d'achat. Telle est la doctrine de Malik ». Les glossateurs de
Zarqani partagent la même opinion. Cheikh Rehouni a émis le même avis
dans son opuscule sur le commerce en territoire infidèle. Il y aurait encore
beaucoup à dire sur ce témoignage. D'autre part, le muftî qui a rapporté le
texte de Tsouli en tirant argument de ce texte a commis une grave méprise,
attendu que le débiteur a reconnu les faits et a demandé à régler les comp·
tes de la dernière société. Or, le texte de Tsouli a trait à la question de sa-
voir ce qu'il advient au cas où le débiteur dit qu'il a acquitté sa deUe.
En résumé, le texte de Tsouli vise le cas où le débiteur prétënd qu'il s'est
libéré, tandis que, dans notre espèce, le débiteur n'a pas prétendu qu'il avait
payé. Ces deux situations sont différentes autant que le lézard ct l'anguille.
Et Allah sait mieux. EL MAHDI W AZZANI,
(des Nawazil, III, p. 104·105·106).
(Traduit par G. Ammar).

L'EMANCIPATI ON DE LA FEMME
Traduction d'Amal cl Façi par M. Muhl
La fl'Illille ( 1) est, ou bien sous l'autorité paterneik, on bif'1I abandollnée,
ou hien pourvue d'un tuteur testamentaire ou datif. Ce sont là trois situa·
lions j nridiques différentes.
Celle qui a son père, le voit parfois vivre jusqu'au moment où, apri'~s
qu'elle a consommé le mariage, s'est écoulé le laps de temps qui la délivre
.Je la tutelle ; parfois le père meurt avant.
A. - Des conditions dans lesquelles la femme ayant encore son père
sort de la tzttelle
Il existe un très grand désaccord, entre les juristes, au sujet de la femme
ayant un père, quand celui-ci est vivant.
1 - El Battar (2) rapporte le texte suivant d'Ibn Rochd où les dire5
des juristes sont limités à sept :
1. - On dit, au sujet de la femme ayant un père, qu'elle sort, par la
lIlenstruation. de la tutelle paternelJe.
2. - On dit qu'au contraire, elle n'en sort pas avant d'avoir été mariée
et lorsqu'un an environ s'est écoulé après la consommation du mariage.

(1) Le texte porte littéralement « la vierge )) ; mais une glose marginale à la


page 53 indique que c'est là une ex}1ression figurée par laquelle on désigne une
chose d'après ce qu'elle a été.
(2) Abou Abdallah Mohamed ben Abderrahman el Maghribi, connu sous le
nom d'El Hattab. Né à la Mecque en 1495, mort en 1546. Auteur d'un Commen-
taire sur le l'.1oukhtaçar de Khalil.
4 CHAPITRE III. - TRADUCTION D'AUTEURS

3. On dit aussi : deux ans.


4. Ou encore : sept ans.
5. On dit qu'elle n'est pas émancipée, aussi longtemps soit-elle res-
tée avec son mari, tant que les adoul n'ont pas témoigné de l'intégrité dt ses
facultés.
6. - On dit qu'elle est émancipée par la vieillesse, même si un mari
n'a pas consommé avec elle le mariage.
7. - On dit que ses actes ne sont valables après la vieillesse, que si
l'autorité (wâli) les permet.
Tels sont les sept dires.
L'opinion la plus connue en doctrine, ajoute El Hattab, c'est le cinquiè-
me de ces dires. Mais chez nous, la pratique courante est conforme au qua·
trième, selon une tradition qui remonte à Ibn El Qassem.
Il - Quant à Ibn Salamoun (Il, toujours d'après Ibn Rochd, il
n'a mentionné que six dires sur cette question :
1. - Tradition de Ziyad, d'après Malek. Elle sort de la tutelle de sion
père par la menstruation. Ce qu'il faut entendre ainsi : lorsque sa capa-
cité est reconnue, et même lorsque son état est ignoré, mais non si sa fai·
blesse d'esprit est reconnue.
2. - Dire de Malek, dans le Mouatta, la Moudaouana et la Oudib<l,
d'après la tradition de Motarraf : clIc n'en sort pas tant que le mari n'u
pas consommé avec elle le mariage et que les adoul n'ont pas témoigné
de l'intégrité de ses facultés. Ces conditions remplies, elle sort de la tutelle,
même peu de temps après la cohabitation ; toutefois. Malek préfère attcn-
dre un an pour l'émancipation.
3. - Elle n'en sort que par la vieillesse - ou par la cohabitation -
avec reconnaissance de l'intégrité de ses facultés. La cohabitation, apri's
la vieillesse, l'émancipe de plein droit.
4. - Elle est émancipée une année après la cohabitation. C'est le dire
de Motarref dans la Wadiha et le sens évident du dire de Yahia Ben Saül,
dans la Moudaouana.
5. - Elle est émancipée deux ans après, c'est le dire d'Ibn NalÏa dans
les Hibat el Atbia.
6. - Elle est émancipée sept ans après, tradition qui remonte à Ibn
El Qassem et qui est chez nous, dit Ibn Salamoun, la pratique courante.
Ibn Abou Zamanin le dit aw:si : ce que les maîtres nous ont appris, c'est
qu'elle sort de la tutelle après avoir passé six ou sept ans en la maison
maritale, à moins que son père ne découvrc en elle, auparavant, quelque
faiblesse d'esprit.
(Tout ce passage est extrait de l'ouvrage où Ibn Salamoun traite du
faible d'esprit et de l'incapable).
III - Dans ce même ouvrage, Ibn Salamoun u fait un exposé idell-
tique de la question au chapitre intituté : « Du mariage de l'orpheline
vierge, conclu par le frère ou un autre wali ».
IV - Dans les Ahkam d'Ibn Sahl (2), il yale passage suivant :
La pratique courante, chez nous, au sujet de la femme ayant enCOI c
:oon père, c'est que six ou sept ans après la consommation de son mariage,
elle est présumée capable, à moins qu'elle ne manifeste de la faiblesse
(1) lben Salamoun el Kinani, mOli en 1302. - Auteur de Kitab el Iqd el
Monaddamt''f;
(2) Aboul Asbagh Aissa ben Sahl ben Abdallah el Asadi. - Originaire de
Cordoue. Etudia à Grenade. Professa à Ceuta. Successivement Cadi de Tanger,
Meknès et Grenade. - Auteur de El Iâlam bi Nawazil el Ahkam. - Mort
en 1093.
CHAPITRE III. - TRADUCTION D'AUTEURS 5

d'esprit; avant ce délai, ses actes sont révocables. Ceci est l'opiniQn d'Ibn
Abou Zamanin. D'autres estiment qu'elle est considérée comllle capahle
après la cinquième année ; auparavant, elle est tenue pour faible d'csFrit
et ses actes sont révocables.
V - Dans le Mi'Yar, on lit l'opinion suivante de Sidi Saïd El Oq·
loani.
Le juriste Ibn Rochd a dit que la tradition d'Ibn Nafia (voir citation
N° II, se) est fallacieuse ; les maîtres anciens, en effet l'ont écartée et Ollt
décidé d'après une tradition isolée, remontant à Ibn El Qassem, dont on ne
sait qui l'a fixée et d'après laquelle (la femme ayant encore son père) ne
sort de la tutelle qu'après avoir passé sept ans chez son mari.
VI - Dans le Mi'Yar, au milieu d'une consultation de Sidi Mohamed
Den Hachoull El Mezgueldi, on lit ce qui suit :
Les disciples de Malek sont en désaccord sur les conditions exigées
pour l'émancipation de la femllle ayant encore son père : y a-t·il pour cela
un délai ou faut-il seulement qu'elle ait cohabité avec son mari et qu'on
témoigne de la plénitude de ses facultés, même fut·on proche de la coha-
bitation 'r Cette deuxième solution est attribuée à Malek dans la Mou·
daouana selon la rescencion d'Ibn El Qassem. Selon une autre tradition
de Motanef d'après Malek aussi, on préfère attendre un délai de un an.
Il y a d'ailleurs désaccord entre les auteurs, sur la durée de ce délai. Mo·
tarref, Ibn El Maj ichoun et Asbagh disent qu'une année après la cohabi·
tation, les actes de cette femme sont valables; qui la prétend faible d'cs·
prit doit en apporter la preuve. Ibn Nafia dit que le délai est de deux ans;
d'autres disent qu'il est de trois et quatre ans ; d'autres enfin disent qu'il
est de cinq ans. Tous ceux qui fixent une limite de temps considèrent après
ce délai la femme comme émancipée,-- et ~elon eux, ellê ne peut être
remise en tutelle avant que sa faiblesse d'esprit ait été établie, par un acte
régulier qu'elle soit impuissante à faire tomber.
Voilà, dit le commentateur du Amal, six citations relatives à la fcmme
ayant son père encore vivant.
B. -- /Je la femme dont le père meurt, après qu'elle a cohabité avec son liU/ri
mais avant l'expiration du délai d'émaru:ipation
1- Voici ce qu'I~n Salamoun dit à son sujet.
Certains juristes modernes, examinant la situation de la femme dont
le père meurt avant la fin des sept années et sans lui désigner un tuteur,
se sont demandés si cette femme se trouvait alors émancipée ou s'il lui
fallait terminer le délai de sept ans : l'une et l'autre solution sont admis-
~ibles. D'autre part, dans les Masaïl d'Ibn El Hadj il yale texte suivant :
-. Si le père meurt laissant une fille mariée, non encore émancipée parce
que, s'étant mariée vierge, la consommation du mariage est toute récente,
le cadi désigne à cette fille utl tuteur comme il le fait pour les impubères.
La question s'était posée au sujet de la fille d'El Haddad, à laqudlc
Ibn Rochd a désigné un tuteur.
Il - Dans le Mi'Yar (l) au cours d'une réponse de l'auteur à la
quinzième des questions ~ui lui furent posées par Aboul Abbas Sidi Ah·
lned Ben Mohamed El Khalidi, on lit ceci : G
Si la femme ayant son père reste deux ans avec son époux elle sort,
au bout de ce temps, de la tutelle paternelle. C'est la tradition d'Ibn Nafia
d'après Malek, tradition fallacieuse, dit Ihn Rochd et que les anciens ju·
(1) Recueil cle Fetoua, composp par Ahmed ben Yahia ben Mohamed el
Ouancharisi, juriste né à Tlemcen en 1430, mort à Fès en 1547. Une traduction
analytique du Mi'yar a paru dans Archives Marocaines, volumes XII et XIII.
G CHAPITRE III. - TRADUCTION D'AUTEURS

ristes ont laissé de côté. Elle porte que deux ans après la consommation
du mariage il n'y a plus à diseuter la validité des aetes passés désormais
par la femme, - car son incapacité cesse à ce moment, à moins que sa
faiblesse d'esprit ne soit reconnue.
Ce cas d'espèce, dit-on, s'était posé sous la judicature d'Ibn El Fa-
khar (1) : Un homme avait conduit sa fille à la demeure de celui qu'ellc
avait épousé, puis il était mort. Trois solutions furent données
1. - la femme est émancipée par la mort de son père.
2. - elle l'est un an après.
3. - elle l'est trois ans après.
III - Le cadi Abou Chakir a choisi la deuxième solution. Mais il cite
ce texte du juriste Abou Abdallah El Qorchi : « J'ai causé avec Ibn Rochd
au sujet d'une femme dans ce cas. Il convient, m'a-t-il, de comparer le temps
qu'elle a passé avec son mari, durant la vie de son père et le temps qui
reste (pour parfaire le délai prescrit). Si le rapport est d'un septième ou
d'un sixième, elle reste en tutelle jusqu'à l'achèvement de la fraction res-
tante des deux années fixées à celle qui n'a plus de père ».
Puis il mentionne ensuite le passage cité plus haut des Masaïl d'Ibn
El Hadj (2), et il dit :
Le juriste Abou Omran Sidi Moussa El Abdoussi (31 fut interrogé sur
ce cas. Il répondit : « Je ne connais pas de texte concernant la femme
dont le père meurt après qu'elle a consommé le mariage avec son époux,
mais avant d'avoir terminé son temps d'incapacité ; l'auteur d,u Moufid
dit la même ehose ; cette femme est apparemment comme une fille aban·
donnée (mouh~ala) ».
IV -- Cette réponse d'Abou Omran figure dans ses « Nawazil », textuel·
lement, environ deux cahiers et demi avant les espèces relatives au rapt.
environ deux cahiers et demi avant les espèces relatives au rapt.
V - Quatre pages avant ce même chapitre, il yale passage suivant
« Un homme meurt, laissant des enfants, dont une fille ayant consommé le
mariage avee son époux, mais n'ayant pas atteint le délai fixé pour sOltir
de la tutelle paternelle.
Réponse d'Ibn El Hadj : « C'est au Cadi à assurer, dès lors, la tutelle de
cette fille, comme l'aurait fait le père s'il était encore en vie, cette fille
est dans la même situation que les autres enfants impubères ».
Le cas s'étant posé, il a été résolu de cette façon ; il faut en l'ondulc
que si le père meurt au cours du délai pendant lequel sa fille est incapahlc,
celle-ci reste (incapable) comme si son père était vivant ; elle n'est pas
assimilée à la fille abandonnée, qui reste seulement incapable un an (après
la consommation du mariage).
Voilà une façon générale, comment est réglée la situation de la femme
ayant son père.
. C. - De l'orpheline non placée sous tutelle
1 - Citation d'El Hattab.
A son sujet, Ibn Rochd a également rapporté plusieurs dires :
1. - Ses actes sont valables après la puberté.
2. ~ Ils ne le sont pas tant que, après la consommation du mariage,
un an environ n'a pas passé.
3. ... tant que deux ans environ n'ont pas passé.
4. - ... tant que trois ans environ, n'ont pas passé.
(1) Mort en 1028.
(2) Jurisconsulte malékite de Cordoue (1066-1126).
(3) Mort en 1443 .
CHAPITRE III. - TRADUCTION D'AUTEURS 7

5. - Ils ne le sont pas avant que le mariage ait été consommé et que
deux adoul aient témoigné de sa maturité d'esprit.
6. - Ils le sont lorsqu'elle est devenue vieille sans s'être mariée.
Voilà six dires, après lesquels on peut en placer un septième, à savoir
que les actes (de l'orpheline non placée sous tutelle) sont valables sept ans,
après la consommation de son mariage. Les dires les plus suivis en doc-
trine, sont les sixième et deuxième, celui-ci étant, de plus conforme à la
jurisprudence en cours.
Il - Citation d'Ibn Salamoun.
Quant à la vierge orpheline, qui n'a pas de tuteur désigné par le père
ou par l'autorité, le désaccord, à son sujet, se manifeste par deux opinions:
A. - (Sahnoun, dans l'Otbia - Moudaouana, sauf dans la rescension
d'Ibn El Qassem - Ziyad, d'après Malek) ; Ses actes sont valables dès
qu'elle est menstruée.
B. - (Ibn El Majichoun, suivi par Ibn El Attar, dans ses Ouataïq). Ses
actes sont rescindables, tant qu'elle n'est pas dite vieille fille. C'est la leçon
de Malek, dans la Moudaouana selon la rescension d'Ibn El Qassem où 011
lit le passage suivant: « Ses actes ne sont pas valables tant qu'elle n'est pas
« vieille, ou bien tant qu'elle ne s'e:;t pas mariée, que son mari n'a pas con-
« sommé le lllariage et qu'elle n'est pas restée avec lui le laps de temps au
« hout duquel elle est considérée comme émancipée. Le minimum de ce laps
de temps est, dit-on, un an ».
On dit encore que c'est trois ans ou à peu près.
Ibn Abou Zamanin dit, lui aussi: « Selon les juristes que j'ai consultés,
« ses actes ne sont pas valables avant qu'elle ait passé deux ou trois ans
« dans la maison de son époux ».
Cette citation d'Ibn Salamoun est tirée du chapître traitant du faihle
d'esprit et de l'interdit.
III -- Ibn Salamoun donne un dével~ppement identique dans le cha-
pitre traitant du mariage de l'orpheline vierge, conclu par son frère.
IV - Un peu avant la citation de lui faite plus haut (voir page 4). Il
transcrit un passage des Moqaddimat d'Ibn Rochd, presque semblable, mot
pour mot à celui d'Ibn Salamoun.
V - Ce même passage est également reproduit dans le Taoudih.
VI - Traitant du conflit entre les deux époux au sujet de la perception
du Sadaq, El Hattab transcrit d'après El Matiti, la question suivante : Le
mari prétend avoir versé le Sadaq à la femme ; celle-ci est orpheline, pour-
vue d"un tuteur soit avant, soit après la consommation du mariage. Les affir-
mations du mari ne lui sont d'aucune utilité, et la femme n'a pas de serment
à prêter, si elle lui donne un démenti. Il n'est point tenu quitte du Sadaq, si
dIe avoue l'avoir reçu; elle est en effet tenue pour faible d'esprit, et ni son
aveu, ni le paiement fait entre ses mains ne sont valables. A moins, toute-
fois, que le mari ne prétende lui avoir versé le « Sadaq » un an après la
consommation du mariage : elle est alors tenue au serment car après un an,
elle n'est plus considérée comme faible d'esprit et ses actes produisent tous
leurs effets juridiques selon la préférée des opinions contradictoires.
VII- A la fin du quatrième cahier des Espèces relatives aux Ventes dans
le Mi'Yar, il y a la réponse suivante de Sidi Misbah. On iui demandait si
une orpheline qui avait passé vingt mois avec un mari était émancipée ou
non. - Cette femme, répondit-il est tenue pour émancipée et pleinement
capable, si elle a consommé le mariage et est bien une orpheline non plac,ée
sous tutelle. La jurisprudence est qu'elle est émancipée après un an, si elle
l'st bien telle que vous l'avez dépeinte. (Citation textuelle).
VIII - Dans les Ahkam d'Ibn Sahl on lit ceci : « Si l'orpheline non
CHAPlTUE III...- TUADUCTION D'AUTEURS

placée sous tutelle reste avec son mari pendant deux ans, ou à peu près, elle
est à ce moment tenue pour émancipée. C'est la jurisprudence, c-omme le
mentionne Ibn Abou Zamanin dans le Moqarrih. Pour Ihn El Majicholln,
die est émancipée au bout d'un an.
IX - Dans une copie des Nawazil d'Ibn HelaI, j'ai vu une réponse
de l'auteur au sujet d'une vierge orpheline que ses frères avaient mariée.
Puis ceux-ci étaient intervenus auprès d'elle pour qu'elle abandonne sa part
dans l'héritage de leur auteur commun, et elle avait accepté. Si cette femme,
répondit-il, après la consommation du mariage a passé une année entière
dans la maison de son époux, sans qu'elle ait manifesté de faiblesse d'esprit,
sa renonciation alors au regard du chraâ est valable, à moins que les biens
dont elle devait hériter ne soient supérieurs au tiers de son patrimoine, eux
compris, cas auquel le mari peut faire annuler son acte. Mais si de la fai-
blesse d'esprit se manifeste en elle, sa donation est nulle, fut-elle inférieure
au tiers.
X - Ibn HelaI a dit également, dans une autre réponse : -- Si l'or-
pheline fait un don avant qu'une année soit passée depuis la cOllsommatiOlI
du mariage, sa donation est révocable, car ee que Ibn El Attar a admis,
c'est le dire d'Ibn El Majichoun, à savoir que ses actes ne sont pas valables,
avant qu'elle ait passé, avec son mari, une année et plus. La coutume est
conforme à ce dire.
XI - Dans l'ouvrage intitulé: « Ed-dorr en-natir « il y a une réponse,
attribuée à J\boul-Hassan-es-Saghir, où il est dit, à propos de l'aele de la
fille non placée sous tutelle, qu'elle fait après la puberté...
« II est de pratique courante, chez les notaires, de ne plus la tenir pour
faible d'esprit une année après la consommation du mariage.
XII- Dans le livre intitulé « EI-dorar » d'El Mazouni, on trouve l'es-
pèce suivante :
Une femme a vendu un immeuble, puis elle assigne en rescision de vente,
prétendant à (incapacité de sa part pour) faiblesse d'esprit et à lésion. Voici
comment répond l'auteur : Si cette femme n'est pas placée sous tutelle
(Mouhmala) et qu'une année, au moins, ait passée depuis la consommation
de son mariage, ses actes sont valables et elle n'a plus le droit de rétracter
la vente ni d'exercer un recours pour lésion.
XIII - Cette réponse est rapportée dans la Mi'Yar après le deuxième
cahier des espèces relatives aux ventes.
XIV - Dans son livre « El Faïq » à propos du quatrième cas d'applica-
tion du kholaâ, El Wancharissi écrit ce qui suit :
En pratique, la règle c'est qu'aucun des actes de la Mouhmala n'est vala-
hIe, avant qu'elle soit restée avec son mari un an environ.
Puis il mentionne, d'après Ibn Kaouter l'espèce suivante : une orpheline
s'est divorcée de son mari au cours de la première année de leur union ; puis
dIe assigne en justice son mari, qui transige avec elle ; _.. Certains juristes
ont donné l'avis qu'elle avait le droit d'assigner à nouveau, après cette tran-
saction.
Par contre, les juristes de Séville ont donné l'avis qu'elle n'avait plus le
droit d'assigner son mari, après la dernière transaction.
Ibn Kaouter conclut :
J'ai adopté l'avis de ces derniers, qui est la solution raisonnahle.
XV - Le passage précédent est rapporté dans le Mi'Yal', avec ce corn·
mentaire : Ibn Kaouter a motivé son choix par ee fait que, au moment de la
transaction, il s'était écoulé depuis la consommation du mariage, quinze
Illois, coupés d'une façon ou d'une autre, par le divorce.
Chapitre IV. - JURISPRUDENCE CHÉRIFIENNE
1. 1er septembre 1934 (21 djoumadi el aouel 1353)

Arrêt du Tribunal d'Appel du Chrâ nU 2.068 décide qu'une


association, communauté entre deux frères, doit être établie par acte nota-
rié et que la preuve par témoignage lafif, ne peut être admise qu'avec
une extrt'me prudence, infirmant un jugement du Cadi de Casablanca du
28 mars 1933 (l' hidja 1351) qui décidait que cette association pouvait
résulter d'un acte de notoriété lafif et par l'avœu des deux frères.

Jugement du Cadi. - Le Cadi déclare qu'il a été requis de se prononcer


en dernier ressort dans l'instance.
Le Cadi a donc examiné cette affaire.
Il constate que le demandeur a fait la preuve de l'existence de l'état de
cOlllmunauté entre son frère et lui dans tout ce qui existe entre leurs mains
en fait d'argent liquide et de biens·fonds et qu'il avait lui-même spécifié
dans sa requête introductive d'instance.
Par contre, il constate que le défendeur, qui avait nié cet état de com-
munauté, a été invité à conclure sur cette preuve et n'a présenté aucun ar-
gument pouvant être retenu, mais qu'il a rapporté une attestation affirmant
que leur père est 1II0rt pauvre et des fetouas, imprécises et en contradic-
tion avec la requête introductive d'instance, le témoignage établissant l'état
de communauté.
Or, concernant l'attestation rapportée et affirmant que le père est mort
pauvre, le Cadi constate qu'elle s'écarte de l'objet de la demande pour la
bonne raison que nous n'avons rien à voir dans le patrimoine du père ni
dans sa succession puisque le différend porte sur ce qui se trouve entre les
mains des deux plaideurs et ne tend à aucune revendication en hérédité.
D'autre part, le Cadi constate qu'aucune contradiction n'existe entre la
requête introductive d'instance et l'acte de notoriété établissant l'état de
communauté et produit par le demandeur et que, forcément, il ne peut y
avoir aucun antagonisme entre les explications ultérieures sans lesquelles
la requête introductive d'instance ne saurait être réguli8re et les indications
correspondant à ces explications et contenues dans ce même acte de notorié-
té, puisque le témoignage parlant de tout ce ~ui existe entre les deux frères
en cause est valable et probant aux yeux du Chraâ, du fait que les deux
frères ont eux-mêmes avoué cet état de communauté et doit par conséquent
2 CHAPITRE IV.-- JURISPRUDENCE CHERIFIENNE

englober tout œ qui se trouve en leur possession, ainsi qu'il est prévu par
plus d'un ïmam.

En effet, dans les Naouazil d'Ez Ziati, on lit ce qui suit : « J'ai trouvé
« dans certaines réponses des jurisconsultes Ghemari, que les personnes
« réunies dans une même maison et faisant le même travail sont associées
,( à titre fiduciaire et doivent se partager le produit de leur travail par p~1!ts
« égales ».

O"n retrouve la même opinion dans les Naouazil d'El Alami à propos de
la société, opinion rapportée d'après Es Seyed Yahia Es Serraj et Ibn Ar-
dhoune.

L'auteur ajoute : « La même réponse a été faite par le jurisconsulte


Rached ; sa répons\" a été rapportée par El Mi'Ayar.
Finalement il dit : « Il en sera de même s'il est établi par la preuve tes-
timoniale qu'ils sont associés dans tout ce quise trouve en leurs mains,
même au cas où le caractère général et fiduciaire de la société ne serait pas
déterminé. Donc, celle parmi ces personnes qui prétendra prendre pour elle
seule ce qu'elle vient d'acheter ne se verra pas attribuer l'objet de cet achat
parce qu'elle est autorisée à accomplir pareil acte et que tout co-associé
autorisé à s'occuper d'une entreprise ne doit pas s'en approprier le béné·
fice.
Dans le résumé de la Glose d'Er Rehouni, on lit : « En somme, ou bien
« le témoignage affirme qu'il s'agit d'une société fiduciaire et doit alors
« être général quoique rien n'exprime la généralité ; ou bien il parle seu-
« lement de société en donnant des indications décelant la généralité et sera
« aussi tenu pour général, ce qui d'ailleurs ne tombe pas sous le coup de
« la controverse d'El Lakhmi ; ou bien encore il parle de société tout court
« et, dans ce cas, il ne sera pas général selon la décision d'El Lakhmi».
De plus dans la Glose d'Er Rehouni, on trouve :
NOTA: Voyez avec moi ce qu'il faudra décider du troisième c~s, si nous
disons que le témoignage ne doit pas être généralisé et s'il vient à être con-
testé. Personnellement, je n'ai jamais vu quelqu'un traiter de cette question.
Mais il semble que, lorsque une personne nie l'existence de la communauté,
si elle la nie totalement, la question doit être réglée comme dans le cas
d'une personne contre laquelle il a été porté témoignage d'un droit impré-
cis et qui nie ensuite ce droit. Celte solution est bien indiquée dans la
"Tohfa et dans d'autres ouvrages. Mais, si elle avoue une chose et nie le reste,
on s'en rapportera à son dire pour ce qui concerne la chose reconnue par
ses soins et elle devra au surplus prêter serment. Il en sera ainsi décidé si
le témoignage n'est pas fondé sur l'aveu antérieur de la personne à la charge
de qui il a été produit. Autrement, la question ne se poserait pas.
D'autre part, dans les Naouazil d'Abou Zeyd El Haïk, il est dit: « Si
les témoins attestent du caractère général et fiduciaire de la société, cela
CHAPITRE IV. - JURISPRUDENCE CHERIFIENNF: J

suffira. C'est l'opinion exprimée par Ibn Sehl. Sinon, il faudrait que les
témoins aient dit : « L'intéressé a ainsi avoué devant nous ou bien que cet
intéressé en ait requis acte.
Cette doctrine a d'ailleurs été adoptée par Ibn El Qattane, Ihn Dahmou-
ne et Ibn Ech Chaqqaf. Le premier est d'avis qu'il en soit ainsi si les té-
moins savent personnellement ce qu'ils attestent.
Il n'y a donc aucune différence entre le témoignage affirmant le carac-
tère fiduciaire de la société et le témoignage qui certifie l'existence de la
communauté et donne en même temps des indications exprimant la généra-
lité lorsque la connaissance des témoins est basée sur l'aveu même de l'in-
téressé.
C'est pourquoi, le Cadi juge et déclare bien établi l'état de communauté
entre les deux frères germains en cause, après avoir interpellé le manda-
taire du défendeur en ces termes. Reste-t-il encore à ton mandant un autre
moyen à faire valoir autre que ceux que tu as déjà produit, interpellation
à laquelle ce mandataire a répondu négativement.
Cette sentence est parfaite.
Il est pris contre le dit magistrat acte de ce qui lui est attribué alors
qu'il se trouve dans l'état requis pour agir en toute compétence.
Acte est également pris, contre les autres intéressés de ce qui leur y est
aussi attribué, alors qu'ils remplissent toutes les conditions voulues et agis·
sent en connaissance de cause leur identité étant connue.
Arrêt. - Après l'avoir examinée attentivement, le Conseil constate for-
mellement que le jugement du Cadi est mal ordonné.
En effet, ce jugement s'appuie sur le témoignage lefif imprécis et fondé
Sur l'aveu des deux frères cependant que rien n'indique l'époque et les
circonstances dans lesquelles a été fait cet aveu ; ni si les deux frères ont
requis les témoins en question d'en porter témoignage contre eux ou bien
s'il s'agissait pour ces derniers d'une simple coïncidence ; ni si les deux
frères avaient avoué le fait ensemble ou séparément et alors que les témoins
eUx-mêmes étaient réunis ou dispersés, etc...
Car, en cas de prise à témoin, il faudrait que cette façon de faire ne pût
pas être entachée de suspicion du fait que les deux frères eussent dû renoncer
au ministère des adoul pour y recourir; il en serait de même dans l'hypo.
thèse d'une simple coïncidence ·à raison de l'impossibilité qu'il y eût de
réaliser la condition essentielle d'un pareil témoignage, à savoir qu'un té-
moignage portant consta!ation d'un aveu doit relever toutes les paroles pro-
noncées par ceux qui ont avoué, depuis le commencement jusqu'à la fin.
Dans le commentaire de la Tohfa, là où l'auteur dit : « Suivant l'opi-
nion admise, celui qui a entendu un aveu, saus avoir été pris à témoin peut
attester le fait en justice, à condition toutefois qu'il ait entendu depuis le
commencement jusqu'à la fin les paroles prononcées, - le Cheikh Myara
4. CHAPITRE IV. - JURISPRUDENCE CHERIFIENNE

relate « Ibn El Qassem dit: J'ai entendu Malek parler d'une personne qui,
passant très de deux hommes en train de causer, a entendu une partie de
leurs paroles, mais n'a pas été prise à témoin par ces deux hommes dont
l'un est ensuite venu en solliciter témoigna~e, et (l'ai alors entendu) dire
qu'il ne doit pas être témoigné en faveur de cet homme. Et Ibn El Qassem
d'ajouter : à moins que cette personne ait relevé les paroles des deux bons-
hommes d'un bout à l'autre, car il se peut que ces paroles aient été précé-
dées ou suivies d'autres propos les annulant. De son côté, Ibn Hicham, dans
son Mofid, déclare : c'est la jurisprudence.
Dans la Bahia, on lit : « Cette condition doit être observée par le témoin
seulement et l'acte sera recevable s'il n'en fait pas mention et si le ténlOin
est au nombre des gens renseignés; mais, s'il n'est pas de ccs gens, il faudra
l'interroger ».
Puis l'auteur déclare : « Dans un acte de notoriété, il est in<lispensable
que les témoins disent : (cela s'est passé) par devant llOUS ou en notre pré-
sence. Si cette mention manque, le témoignage ne fera foi que lorsque le",
témoins auront fourni cette explication. Mais, au cas où il serait impossible
de ies interroger parce qu'ils ont disparu ou sont décédés, le témoignage tom-
bera ».
Enfin, reste Sdns source connue la déclaration suivante des témoins :
« Leur état continue ainsi, etc... » puisque l'aveu dont s'agit ne peut vala-
blement leurs servir de base.
La caducité du témoi~nage lefif en cause ressort donc bien de ce qui vient
d'être exposé.
Tout cela sans parler des moyens invoqués par le défendeur malgré leur
force probante telle que l'on peut s'en rendre compte en les passant en re-
vue, notamment la rétractation de trois témoins du témoi~nage lefif du de-
mandeur et mal~ré les préventions résultant de la requête du demandeur qui
a indiqué ce qu'il y avait en la main du défendeur et n'a pas parlé de ce qui
se trouvait en sa propre possession alors qu'il sollicitait le partage de l'en-
semble par parts égales et qui a demandé la reddition des comptes des
produits des immeubles sauf la maison d'habitation parce que c'était lui·
même qui en percevait les revenus, comme s'il voulait s'approprier exclu-
sivement ce qui était en sa main et partager avec son frère ce qui se trou-
vait chez ce dernier, ce qui ne serait pas possible.
Il y a donc lieu d'infirmer le jugement du Cadi cl d'anlluler la présente
iIJ3tance.
Ainsi en décide le Conseil Supérieur par arrêt parfait auquel il donne
force exécutoire en le déclarant définitivement rendu et en obligeant à se
conformer à ses dispositions par ordre de Sa Majesté Chérifienne - Dieu
l'élève - ; en conséquence l'affaire ne pourra plus donner lieu à nouvel
examen ni, cet arrêt pris en dernier ressort, à nouvelle instance en révision.
(Si Mohamed ben el Arbi el Alaoui, Président).
CHAPITRE IV. - JURISPRUDENCE CHERIFIENNE 5

Note. - La question était de savoir si l'acte de notoriété produit par le


demandeur (intimé) et émané de douze témoins (lafif) suffisait à établir la
prétendue reconnaissance de la communauté par les deux frères, ou s'il fal-
lait exiger que cette reconnaissance réciproque ait été reçue par notaires.
Le Cadi avait admis d'emblée la preuve fournie par l'acte de notoriété:
ce témoignage, dit-il « est valable et probant aux yeux du chraâ, du fait
que les deux frères ont eux-mêmes avoué cet état de communauté ».
Sans doute aurait-il eu raison, si toutefois l'acte de notoriété avait été
intrinsèquement régulier : le tribunal d'appel du chraâ admet bien que cet
acte de notoriété, dans ce cas, aurait pu être admis en preuve.
Mais - et c'est ici qu'apparaît la décision de principe - mais, dit l'ar-
rêt, si, comme il est allégué, les deux frères ont reconnu l'existence de la
communauté, il était normal pour eux de requérir acte de cette reconnais-
sance par devant adoul ; l'absence de con'statation notariée de leurs décla-
rations dès l'instant qu'aucun empêchement particulier ne la justifie, est de
nature à faire suspecter les témoignages de l'acte de notoriété ; il faut
donc, en ce cas, que ces témoignages soient particulièrement précis -_. et
l'arrêt d'indiquer toutes les précisions de fait, de temps et de lieu que de-
vraient rapporter ces témoignages, et dont le défaut dans l'acte de noto-
riété ôte à celui-ci toute valeur probante.
De l'arrêt du Tribunal d'Appel du Chraâ, on peut donc dégager les rè-
gles suivantes :
1 0 en principe, la reconnaissance réciproque de l'état de communauté
entre frères doit être établie, par acte notarié ;
2 0 la preuve par témoignage lafif ne peut être admise, qu'avec une par-
ticulière prudence, et, notamment, dans le cas où l'absence de preuve nota-
riée n'est pas justifiée par un empêchement particulier des parties à l'éta-
blir, de pareils témoignages sont présumés suspects ; ils ne pourront être
retenus que s'ils indiquent toutes les circonstances de fait, de lieu et de
temps dans lesquelles l'aveu a été fait et entendu.
Ainsi, les motifs de l'arrêt du Tribunal d'Appel du Chraâ se réfèrent
essentiellement à la discussion et à l'appréciation d'un moyen de preuve.
Cet arrêt offre un intérêt particulier en ce que le 17 octobre 1934, la
Cour d'Appel de Rabat, saisie du même litige, par les mêmes'parties, sur
appel d'un jugement du tribunal civil de Casablanca du 13 janvier 1934
a décidé que cette association doit être établie par acte notarié ou par toutes
JJreuves verbales au cours de l'enquête de l'immatriculation.
On ne peut dire que lesdnlx arrèts proct~dent par les JlIl~meS motifs ;
ceux-ej apparais:_ent IIll~llle as'(~Z différents: le Chraâ allaché à la pesée, si
1'011 peut ainsi dire, des pn'uves selon ses normes traditionnelles ; la Cour
procédant dc JlréférelH'(~ par analyse du fait, d'où viendra une solution
adaptée il l'esf.'èce . -- ct c(~pendant, tous deux se rejoignent slIr un point es-
sentiel : la néeessit{·, en prirwipc, de la preuve par notaires.
Or, tout l'intérêt de cet accord dcs deux ordres de j urididions est qu'il
consacre sur ce point la pure doctrine musulmane ancienne, que le temps a
cependant affadie dans la pl atique courante des cadis marocains. Car cet
accord est l'indice d'un effort des magistrats, aussi bien français que mu-
sulmans, dans l'étude des meilleurs jurisconsultes arabes.
Henri BRUNO et Pierre CAVILLON.
Traduit par M. Sicard.
6 CHAPITRE IV.- JUSRISPRUDENCE CHERIFIENNE

2 2 JUILLET 1932 (27 sefarl351)


Arrêt du Haut Trihunal chérifien (affaire n" 925), reconnaissant compé-
tence au Cadi et non au Caïd dans une affaire de demande en paiement
d'une traite contre un orphelin sans tuteur datif

Le Serviteur de S. M. Chérifienne, Omar el Bacha, juge suppléant au


Haut Tribunal Chérifien, a procédé à l'examen du jugement rendu par le
Caïd Mohamed ben Dahhanc el Abdi à l'encontre du nommé Kaddour ben
Driss, le condamnant à verser au nommé Larbi ben Khallouk, la somme de
21.450 francs.
EXPOSE DE L'AFFAIRE
Le nommé Larbi ben Khallouk poursuit Kaddour !Jen Driss en paiement
de 21.450 francs, montant d'une traite signée par ce dernier et non encore
acquittée bien que le terme en soit échu. Dans sa réponse Kaddour ben
Driss reconnaît avoir sign{~ la traite sus-visée, mais affirme n'avoir reçu ni
son montant en espi~ces, ni l'équivalent en marchandises ; il excipe de sa
naïveté. Le caïd le condamne, quand même à se libérer.
Kaddour ben Driss interjette appel de ce jugement devant le Haut Tri-
bunal Chérifien. Convoqué une première fois l'appelant ne répond pas ;
mais à la seconde fois, son avocat Maître Gat y se pré~ente et déclare :
que son mandant n'est pas apte à gérer ses biens ; qu'il est orphelin et
sans soutien, que son frere qui s'occupait effectivement de lui est mort el
que le Cadi ne lui a pas encore désigné de mokaddcm (tuteur datif) ;
que le montant de la traite à sa charge provient d'une opération immo-
bilière.
L'avocat ajoute enfin qu'il rédigera un mémoire à ce sujet et l'adressera
au Tribunal. Mais il n'en a rien fait. L'intimé comparaît par la suite ; il
demande la confirmation pure et simple du jugement du Caïd, précisant
que l'affair-e relative à l'opération immobilière se déroule devant la Mahka-
ma du Chraâ et ne saurait avoir aucun rapport avec le présent procès ; que
son adversaire dispose librement de ses biens, et qu'il les a toujours admi-
nistrés lui-même depuis la mort de son tuteur datif.
Le juge rapporte4r estime en conséquence que dès l'instant où Kaddour
ben Driss invoque sa minorité, l'affaire devient du ressort des tribunaux du
Chraâ compétents dans les affaires intéressant les mineurs. Il conclut donc
en proposant l'annulation du jugement attaqué parce que rendu d'une façon
irrégulière et le renvoi de l'affaire devant la juridiction du Chraâ pour les
raisons sus-indiquées.
Rédigé le 15 Safar 1351 (20 juin 1932).
LOUANGE A DIEU.
Le 23 Safar 1351 (28 juin 1932), le Haut Tribunal Chérifien s'est réuni
en vue d'examiner l'affaire ci-dessus exposée et, après en avoir délibéré, a
rendu un arrêt annulant le jugement du Caïd comme irrégulièrement rendu,
renvoyant la présente affaire aux juridictions Chraâ compétentes dans les
affaires intéressant des mineurs, et ce, en considération de l'acte adoulaire
invoqué par l'appelant et établissant sa qualité d'orphelin sans soutien,
et condamnant l'intimé aux dépens.
Le présent arrêt est soumis à la haute appréciation de S. M. le Sultan.
Certifié conforme. Le président du Haut Tribunal Chérifien
Signé: Mohammed LARBI NACIRI.
LOUANGE A DIEU
A la date du 27 Safar 1351 (2 juillet 1932), S. M, Chérifienne, après
avoir pris connaissance du présent arrêt en a approuvé les dispositions et
lui a donné force exécutoire.
Certifié conforme : Signé : Mohammed EL MOKRI.
(Traduit par Messaoud Chigueur).
CHAPITRE IV. - JUSRISPRUDENCE CHERIFIENNE 7

Note. - Ces litiges sont aussi bien de la compétence du Cadi suivant les
principes du Chraâ, que du Caïd par application des dahirs des 4 août
1918 et 28 octobre 1919.
. Pour trancher les difficultés qui ont surgi dans les rapports entre les
Juridictions du Chraâ et celles des Pachas et Caïds quand des actions sont
intentées en matière immobilière contre des interdits, les attributions de
chacun ont été délimitées, lorsqu'elles ont à connaître des affaires de cette
espèce, dans les termes suivants :
Les Cadis sont seuls compétents, en matière civile et commerciale, lors-
que l'une des parties est un interdit, en état d'abandon (mouhmal) ou lors-
que son état de capacité est incertain (medjahoul el hal)o
Ils sont également seuls juges de la validité des actes juridiques passés
par l'interdit seul et des actes passés par l'interdit avec ou sans l'autorisation
de son tuteur, lorsque ces actes sont contraires aux intérêts du pupille, en
conformité des dispositions du Chraâ à cet égard.
Dans tous les autres cas, en matière civile et commerciale, les Cadis et
les Tribunaux Makhzen demeurent concuremment compétents.
Faculté est toutefois laissée aux tribunaux makhzen de renvoyer devant
les Cadis les affaires dans lesquelles ils manquent des éléments de droit
ou de fait pour déterminer, sans risque d'erreur, la capacité ou le pouvoir
de l'un des parties conformément à l'article 1er, dernier alinéa du dahir du
4 août 1918 (26 Chou al 1336),
Paul ZEYS. (Traduit par M. Sicard).

3 20 FEVRIER 1935 (16 Kada 1353)


Arrêt de la Section pénale coutumière du Haut Tribunal chértifien (affaire
n" 1) infirmant un jugement du Caïd des Aït Ouirra qui se déclarait incom-
pétent sous le motif inexact qu'il y avait un Français en cause, alors que
l'abus de confiance est reprüché par un marocain à un marocain et que
le Français, désintéressé, a retiré sa plainte.

LOUANGE A DIEU !
Le Serviteur Ahmed ben Driss ben Bouchta, juge stagiaire à la Section
Pénale coutumière du Haut Tribunal Chérifien a compulsé les rapports et
le jugement du Caïd des Aït Ouirra Ali ben Mohammed ben Saïd, dans
l'affaire qui partage le nommé Kaddour ou Raho et le nommé Assou et dans
laquelle le Caïd s'est tdéclaré incompétent.
Genèse de l'Affaire. - - Lc llolllmé Kaddour ou Raho {lé posa une plaintfj
contre I(~ nommé A~sou. Il a <lél'!ill'é avoir confié à cc dernier vingt-deux
tù(~S de bovills.
Que Assou slIsnulIllnL' avait Illis la lllHill sur treize de ces hovins et les
vendit frauduleusemcnt.
Que ce fait constituc un abus de confiance. C'est pourquoi il demande
au Caïd de condamner Assou à lui payer le montant du prix des bêtes vo-
lées qui est de 5.000 francs, et la SOll1tTW fh~ 2.000 francs en compensation
des dommages à lui causés.
Le plaignant Kaddolll' ajouta dans sa requête que les têtes de hétail ne
Sont pas siennes et apparl icnnent à un sieur Armand, colon, qui les lui avait
confiés auparavant.
. Ce colon avait introduit une instance devant le Caïd contre Assou, dans
laquelle il l'invitait à lui payer le montant du prix de ce qu'il a cédé. Pen-
dant que son affaire suivait son cours, le colon retira sa plainte, disant que
Kaddour lui a remboursé le prix des bêtes vendues par Assou et que de ce
fait. il n'a plus aucune revendication à formuler à l'encontre de Assou.
. Le Caïd voyant le colon se mêler de l'affaire estima qu'elle n'entrait pas
dans ses attributions et rendit un jugement d'incompétence.
Kaddour frappa d'appel le jugement entrepris par le Caïd. L'appel fut
8 CHAPITRE IV. - JURISPRUDENCE CHERIFIENNE

porté devant le Maghzen Chérifien et après examen, il a paru que le juge-


ment du Caïd n'est pas fondé ; l'affaire est pénale et concerne uniquement
Kaddour et Assou qui sont tous deux Marocains de droit commun ; il ap-
partient donc au Caïd dc trancher l'affaire ainsi qu'il le jugera utile.
Il apparaît (au juge rapporteur) que le jugement du Caïd soit infirmé
et que le retour du dossier soit ordonné à sa mahakma aux fins de lui faire
mivre son cours normal ainsi qu'il doit le faire et rendre un jugement ;
les parties auront par la suite la faculté d'interjeter appel du jugement à
venir.
En conséquence, le Rapporteur estime qu'il n'y a pas lieu de statuer
utilement dans cette affaire.
C'est à notre Maître, Dieu le confirme, qu'appartient la plus large appré-
ciation.
Fait le 16 Ch'JUal B53 (22 janvier 1935).
Le Rapporteur : Ahmcd ben DRISS.
Arrêt. - Les membres de la Section Pénale Coutumière se sont réunis à
la date du 22 Choual 1353 (28 janvier 19.15) et après avoir délihéré ont
rendu le jugement suivant : dans l'affaire !lendante entre Kaddour ou Ra·
ho des Aït Ouirra et Assou de la même tribu ;
Ordonne le retour de l'affaire à la mahakma du Caïd Ali ben Moham·
med ben Saïd pour y être jUl!é ainsi qu'il appartiendra.
Son jugement d'incompétence n'est pas fondé et ne peut être admis.
attendu que l'affaire est entre deux Marocains; ces derniers ont la facuIté
d'interjeter appel du jugement à venir, s'ils le jugent utile.
Mét les les dépens à la charge de Kaddour appelant.
C'est à notre Maître, Dieu le chérisse, qu'appartient la plus large appré.
ciation.
Décision souveraine.
Le Vice·Président : Mohamed ben DRISS DJAMMA!.
LOUANGE A DIEU !
A la date du 16 Kada ] 353, correspondant au 20 février] 935.
Ayant pris connaissance de l'arrêt fignrant ci-de;.;sus, S. M. Chérifienne.
Dieu la confirme, qui s'en est ainsi trouv2e saisie, l'a ratifié.
Signé: Mohammed EL MOKRI, Dieu l'assiste.
(Traduit par Ahmed ben Driss ben Houchta).
Note. - Ce jugement rendu par la Section pénale coutumière du Haut
Tribunal chérifien n'est que l'application exacte de l'autonomie desjuri·
distions au Maroc : il ne tranche qu'une question de compétence.
Paul ZEYS. (Traduit par Ahmed Tijani).

4- 7 FEVRIER 1922 (9 chevat 5682)


Jugement du Tribunal rabbinique de Meknès obligeant la veuve à se
remarier avec le frère du défunt

Le sieur Samuel susnommé, étant décédé sans postérité, sa veuve doit


suivant la loi rabbinique, se remarier avec le frère du défunt qui, en l'es·
pèce, est le nommé Elias.
Or ladite veuve se refuse à accomplir cette formalité donnant des rai·
sons irrecevables.
DISPOSITIF
La veuve doit se remarier avec son heau·frère Elias, sinon elle est dé·
clarée moradit (rehelle) et, comme telle. ne peut se remarier avec person·
ne. Elle .doit en outre prêter serment de n'avoir rien détourné des biens de
son man.
CHAPITRE IV. - - JUSRISPRUDENCE CHERIFIENNE 9

Note. -,- Cc ,jugement n'e~t que la stricte application des principes es-
sentiels du « lévirat ».
Cette institution, particldii~re au droit Illosaïqlw, n~pose sur un préccpt~~
biblique inscrit ·dans le Deutéronome :
« Quand des frères demeureront ensemble, et que l'un d'eux mourra
« sans laisser d'enfants, la femme du décédé ne sera pas libre d'épouser
« un étranger. Son beau-frère la prendra pour femme cn exerçant le lévi-
« rat ».
Toutefois l'étude historique dc l'antiquité a révélé que le lévirat était
connu et appliqué par un certain nombre de peuples notamment en E~ypte,
dans l'Inde, et ehez les Gaulois.
. Il faut noter avant tout que cette institution ne s'applique que dans
l'hypothèse où le défunt meure sans postérité.
Dans ce cas, le décès du mari donne naiss<lnceà un lien juridique entre
sa veuve et les frères consanguins (lu défunt, en commençant par l'aîné.
Ce lien ne peut être rompu que par la formalité du « déchaussement »
dite « Halitza » si le lévir refuse J'exercer le lévirat.
Mais il ne peut ('tre rompu en aucune cas par la seule volonté de la veuve
et c'est au Tribunal rahhinique qu'il appartient d'apprécier les raisons
qu'elle invoquerait pour échapper à l'exereice du lévirat.
Le ju~ement ci-dessus se rapporte à un cas de cette nature.
Le Tribunal de Meknès, ayant à apl:récier les raisons invoquées par
la veuve contre l'exercice du lévirat, les a jugées irrecevables en l'espèce.
En conséquence, et par application des principes sus-énoncés, la veuve
aura le choix entre deux partis: ou bien elle acceptera le' lévirat; ou bien
elle persistera dans son refus, auquel cas elle sera « moradit », c'est-à-dire
rebelle, et ne pourra plus jamais convoler en justes noces avec quiconque.
(Cf. Arrêt de la Cour d'Appel de Rabat, en date du 5 juin 1934, in Gazette
des Tribunaux du Maroc, du 7 juillet 1934, pp. 209 et 210).
Sur le serment déféré à la femme quant à la conservation des biens
du mari. Cette obligation faite à la veuve de prêter serment d'avoir conservé
intégralement les biens du défunt, trouve sa justification dans le fait que la
femme, n'est pas héritière de son m~:i dans le cas de l'espèce.
Le serment qui lui est déféré est donc une ~arantie pour les héritiers de
ce qu'elle n'a rien prélevé indûment sur la masse successorale.
R. MOUGNlüT.

5 17 JANVIER 1930 (16 châbane 1348)


Arrêt du Tribunal d'appel du Chrâ (affaire n° 1332), confirmant les juge-
ments du Cadi de Meknès-Banlieue du 13 décembre 1928 (29 djoumadi II
1347) et 21 décembre 1928 (8 redjèb 1347) et infirmant le jugement rendu
Sur appel par le Cadi de Meknès-ville du 5 mars 1929 (23 ramadane 1347)
et décidant qu'un habous constitué pendant la dernière maladie du consti-
tuant est exécutoire pour le tiers disponible en priorité sur toutes sest
dispositions testamentaires et notamment sur le legs d'un tiers.

Puis l'affaire a été portée par devant le Haut Tribunal des Appels et
les parties en cause ont produit chacune sa demande introductive d'instance,
les actes de habous et le le~s par testament.
.Après examen de l'affaire ainsi que des points de droit qui y sont men·
tionnés, il est apparu que la donation aumônière et la donation simple qui
ont été faites en cours de maladie, doivent avoir la priorité sur le legs par
testament relatif aux biens et ceci dans les limites du tiers disponible.
C'est l'opinion rapportée d'après Malek et la plupart de ses disciples.
C'est encore l'opinion résumée par El Hattab et qui est la plus répandue
Cet auteur dit que : « Le habous arrêté définitivement comme les pré.
la CHAPITRE IV. - JUSRISPRUDENCE CHERIFIENNE

cédentes opérations (donation simple et aumônière), ~ la priorité sur le


legs par testament ».
C'est l'opinion énoncée par El Badji d'ajJrès Ibn El Madjichoune.
Les auteurs qui ne se sont pas étendus sur le habous, mais qui se sont
bornés à l'énoncer en même temps que d'autres dispositions arrêtées .défini-
tivement en cours de maladie, d'après Ibn Dinar et d'autres auteurs, donnent
comme raison à la priorité l'absence du recours pour une chose définitive-
ment arrêtée.
Ce sont là les données générales du legs par testament.
Ce défaut exi~te dans le habous qui est constitué d'une façon définitive.
Le jugement qui sera rendu à cet égard ainsi que celui qui décidera de
toutes autres dispositions arrêtées définitivement, comprendra une seule et
même décision, étant donné l'égalité du défaut dans les deux cas, et ceci
pour quelqu'un qui voudra bien observer attentivement le défaut en ques-
tion établissant nettement une distinction entre une disposition arrêtée dé-
finitivement et le legs par testamept ct son existence dans ce habous, cas
prévu dans la Moudaouana où il est dit au début du livre de la donation
àumônière que: « Toute donation simple ou aumônière qu'un individu fera
ou tout habous qu'il constituera d'une façon définitive, en cours de mala-
die, au bénéfice d'un tiers ou des pauvres, ne sera prélevé sur ses biens qu'à
son décès et encore sur le tiers disponible seulement comme ses autres dis-
positions testamentaires ».
Car un jugement rendu à ce sujet, de même Ull jugement rendu pour libé-
rer un habous de ses entraves ne seront valables que tout autant que le
malade aura sanctionné son acte ou sera décédé.
Après quoi le prélèvement s'opère sur le tiers.
De même quand il dit :
« Un malade ne peut pas revenir sur une chose qu'il a définitivement
arrêtée contrairement ,à ce qui a lieu dans le legs par testament ».
Ce cas est prévu dans Ibn Younès quand il déclare clairement que c'est
l'opinion d'Ibn El Ka~sem.
Cet auteur ne mentionne pas de divergences à ce sujet.
C'est également l'opinion d'Ab oui Hassan que le .i uristc et savant
Rehouni a reproduite pour affermir celle de El Hattab et ceci dans son pré·
cis où il soutient que le habous est placé sur le même pied d'égalité que la
donation aumônière ou d'autres affectations semblables ; et ceci est un
point de droit clair et évident, ne pouvant laisser subsister aucun doute.
C'est la raison qui a conduit le Cadi, premier juge à rendre lejugernent
sus-énoncé dans lequel il donne la priorité au hahous.
Quant à la voie suivil~ par le Cadi à qui a éti: présenté la delllandl~ d'ap-
J'el et qui admettait qlU: le habous ct le legs P;1r testament étaient placés
sur le même pied d'égalité, ajoutant que le hahous constitué par IHI mala{le
avait donné lieu à diverses interprétations d'après les dires de l'Imam Malek.,
Ce même Cadi soutient que la priorité est aecordée au legs par testament,
d'où il suit que l'homme malade ne peut en aucune façon modifier le ha-
bous qu'il a eonstitué pendant sa maladie ni revenir sur œ qu'il a faiL
Puis revenant sur cette opinion il a admis la suivante, à savoir que le
habous vaut le legs par testament et se trouve être plaeé au même ran~ ;
c'est pourquoi le malade a la faculté de modifier le habous qu'il a constitué
pendant sa maladie.
Ibn El Mouaz a reproduit quelques opinions provenant de certains dis-
ciples de l'Imam Malek.
L'essentiel est donné dans le texte d'Ibn Rochd qu'El Hattab a reproduit
ïusqu'au passage suivant : , •
. Ibn Sehki a mentionné que l'opinion généralement admise d'après l'Imam
(Malek) est celle ,à laquelle on a recours, ete..., sans compter d'autres con·
sidérants figurant au dit jugement.
Il y a lieu, à plusieurs points de vue d'examiner le cas.
èHAPITHE IV. - JUSRISPRUDENCE CHERIFIENNE 11

Le premier point est le suivant : ce qui a été avancé comme se rappor·


tant à l'opinion de Ibn Hothd et sur les diverses opinions de l'Imam (Ma-
lek) relativement au habous constitué par un malade, à savoir que sur cc
thapitre, il y a deux avis ; cette opinion dis-je est erronée, mais ce qu'Ibn
Rochd a rapporté, t'est la divergence qui s'est établie entre lui et l'Imam
Malek au sujet de l'affranchissement effectué en cours de maladie, à l'effet
de savoir si cet affranchissement doit avoir la priorité sur le testament ou
équivaloir à celui-ci, et ceci est vraisemblable si l'on s'en rapporte aux dires
d'Ibn Rochd cités plus haut.
Celui-ci en commentant cette question s'est exprimé ainsi :
« Tout individu qui constitue en habous, pendant sa maladie, sa mai-
son pour lui donner plus tard une affectation d'ordre générd et public, et
qui veut apporter une modification quelconque à cet état de choses pen·
fjant sa maladie, a-t-il le pouvoir de le faire?
Ouit n~pond-il, il a la faculté de le faire cn se bas,ml sur l'énoncé sui-
vant où il est dit:
« Il a le droit d'apporter toute modification pendant sa maladie, de
Jaire hOll1ollJguer celte modification cL d'annuler le hahous s'il meurt en
cours de maladie. S'il revient à la santé, le habous est valable et il est con-
damné à le faire exécuter. Mais s'il est revenu sur le habous. s'il le modi-
fie en cours oe maladie et qu'il y a nécessité d'apporter cette modification
pendant sa maladie, alors seulement le habous est exécutoire, c'est-à·dire doit
ftl e prélevé sur le tiers disponible en raison de ce que le habous ne peut
pas être exécuté quand le constituant décède au cours de sa maladie.
A ce moment, intervient un .jugement semblable à celui qui est rendu
dans le cas de legs par testament, c'est-à-dire l'autorisant à revenir sur ce
qu'il a fait. .
Est analogue à ce cas, celui de l'individu qui décède des suites de sa ma·
ladie avant d'avoir modifié son habous et qui a pris certaines dispositions
testamentaires relatives aux biens ; si ce habous ne peut pas être prélevé sur
ce tiers il est procédé au partage de ce tiers et le habous constitué définiti·
vement en cours de maladie n'a pas la priorité sur le legs par testament
relatif aux biens.
Ce point essentiel a donné lieu à diverses interprétations de la part de
l'Imam Malek.
En effet, dans le cas de celui qui définitivement libère un esclave pen·
dant sa maladie et ordonne par testament que l'on affranchisse un autre es-
clave lui appartenant, Ibn El Kassem et bn El Ouahab qui se réfèrent à
Malek, disent que la chose arrêtée définitivement en cours de maladie, à
la priorité sur celle recommandée par testament à savoir l'affranchissement
d'un esclave.
C'est l'opinion qu'ont adoptée Ibn El Kassem, Ibn Ouahab, Ibn Abdelha·
kim, Ibn Dinar et c'est l'opinion de ce dernier qu'Ibn El Mouaz a adoptée.
C'est pourquoi un homme en cours de maladie n'a pas le droit d'appor-
ter une modification quelconque au habous qu'il a constitué pendant cette
même maladie ni d'arrêter définitivement t'affranchissement d'un esclave.
Acheheb rapporte d'après Malek que la those définitivement arrêtée
~ri cours de maladie et la recommandation laissée par testament d'avoir à
libérer et affranchir une esclave, ses deux dispositions doivent être partagées.
Ibn El Mouaz a dit : Certains disciples de Malek rapportent que l'Iman
est revenu à cette opinion puis est décédé.
Quant à l'opinion qu'il a soutenue en la circonstance qui nous occupe, à
savoir qu'il a la faculté de modifier son habous, celui qu'il a constitué pen-
dant sa maladie, c'est encore là l'opinion de Malek à laquelle il est revenu.
On voit donc que l'auteur n'a pas reproduit l'opinion de l'Iman Ma·
lek c'est·à-dire la divergence qui s'est produite quand il dit :
« que dans le habous consacré d'une façon définitive il y a deux inter-
12 CHAPITRE IV. - JUSRISPRUDENCE CHERIFIENNE

prétations : celle qu'il faut abandonner et celle à laquelle il faut recourir ».


La diver~ence s'établit aussitôt quand il dit que:
« Dans l'opération arrêtée définitivement et relative à l'affranchissement
d'une esclave il y a lieu de savoir s'il faut lui donner la priorité sur la dis-
position testamentaire qui commande son affranchissement ou non.
La déduction ultime à tirer de tout ceci, c'est l'opinion énoncée qui af-
firme que:
« Il est valable de modifier le habous en s'appuyant sur ce qu'il a énoncé
au sujet de l'égalité entre l'affranchissement décidé définitivement et la clis-
position testamentaire qui ordonne de l'exécuter ».
Il n'est pas admissible cependant de s'appuyer sur cette citation pour
dire que l'Imam s'est contredit au sujet du habous. Il a bien donné deux
interprétations : l'une qu'il faut abandonner et l'autre à laquelle il faut re-
courir sauf qu'Ibn Rochd quand il a imposé la faculté d'opérer une mo-
dification dans le cas qui nous occupe et l'a déclaré valable même si le
constituant ne revient pas à la santé, a établi une différence entre le habous
et le le~s par testament d'une façon générale, sur lequel on peut revenir
en tout état de cause.
D'où il suit que le habous est plus ferme et plu!,! certain que le legs
par testament si on se réfère à ce qui a été dit .
Et comment combattre l'opinion énoncée dans la Moudaouana et dam;
d'autres ouvrages où il est dit : « un homme malade ne peut revenir sur ce
qu'il a arrêté définitivement sous la forme d'une donation simple ou au-
mônière, habous ou autre; et dans le cas où un changement est opéré, c'est
en contrevenant au le~s par testament qu'on le fait.
D'après l'Imam Malek et nombre de ses disciples :
« Dans la donation simple ou aumônière, c'est la seconde qui a la prio-
rité sur l'autre ».
D'autre part, l'opinion qui admet l'égalité pour la question relative à
l'affranchissement ajoute à cette divergence, au seul point de vue qui sera
expliqué ultérieurement mais ne prouve pas que celui qui l'a rapportée l'ait
recueillie comme étant la dernière opinion exprimée par l'Imam.
Ibn El Mouaz aurait rapporté cette opinion comme provenant de cer-
tains disciples de l'Imam (Malek) et qui a choisi l'opinion dernière de l'Imam
et cela montre la valeur de celui qui rapporte une opinion.
Car il est difficile d'admettre que si l'opinion sur laquelle on revient est
plus conforme aux principes mêmes de la doctrine de l'Imam et à ses viles
le croyant orthodoxe ne puisse avoir à faire un choix.
Il reste tout de même quelque chose en l'esprit puisqu'il y a diver~ence
relativement à l'opinion de l'Imam dans la question de l'affranchissement
et qU1~ cette divergence n'existe plus quand il s'agit de la donation aumôni(~!'e
ou d'autres opérations similaires.
Cal' ell somme il n'y a pas de différence cntrc l'affralH'hissement arrêté
d'ulle malli(~re définitive et entre d'autn~s ades qui (Ioivcnt î~trc comptés
UlTlllllC des dons sponlanés consentis définitivenwnl.
La répdnse est que l'on doit accorder eri~dil Ù l'''pinion de l'Imam (Ma-
là) qui prêche l'égalité dans la question de l'affranchissemenl.
Comme le législaleur tend vers les idées libérale", le fait d'hériter d'une
part dans chacun de deux esclaves plaide en faveur de leur plein affranchis-
sement.
Ceci est le point capital dans la question de l'affranchissement quand il
a lieu en cours de maladie avec la disposition testamentaire qui édicte qu'il
est louable de faire pareille chose, car si l'affranchissement arrêté définiti-
vement était placé sur le même pied d'égalité que le legs par testament or-
donné d'une façon générale, il n'y aurait pas divergence sur la priorité à
accorder.
CBAPITRE IV. - JURISPRUDENCE CIIERIFŒNNE 13

De ce fait, la question du habous s'éclaircit de plus en plus et s'éloigne


de celle de la libération des esclaves.
Le second Cadi qui a prononcé jugement sur appel a commis une erreur
au sujet de la manière de procéder au partage car ce magistrat après avoir
opté pour l'égalité a dit:
« Le tiers laissé par le défunt sera partagé entr'eux dans les proportions
suivantes:
Un tiers aux légataires et deux tiers pour les bénéficiaires du habous.
Car s'il a affecté au habous la totalité de la succession, soit tous les biens
constitués habous, la succession entière n'y suffirait pas.
S'il affecte aux légataires le tiers disponible on doit, pour bien faire, par-
tager le tiers provenant de la succession du défunt en quatre parties.
Ceci bien entendu si l'on ne tient pas compte de ce qui restera de la suc-
cession en dehors des biens constitués habous en raison de l'inportance infi-
me du tiers disponible.
Mais si l'on en tient compte, il y a lieu de procéder au partage de la suc-
cession en englobant le tiers disponible.
Et en tout état de cause le partage ne peut pas avoir lieu en prenant
pour base le chiffre trois comme cela a été fait.
C'est pourquoi il y a lieu de confirmer le jugement du premier juge et
d'infirmer celui du Cadi qui a jugé sur appel.
C'est dans ce sens que s'est prononcé le Haut Tribunal Chérifien.
Ce jugement est parfait.
Le Tribunal l'a rendu exécutoire après l'avoir bien motivé en vertu de
l'ordre émanant de Sa Majesté Chérifienne, en sorte qu'il n'y a plus lieu
d'interjeter appel dans cette affaire qu'un jugement définitif a clôturé.
Le seize Chaabane mil trois cent quarante.huit (17 janvier 1930).
Signé : Mohamed BEN LARBI EL ALAOUI.
Président du Tribunal d'Appel du Chraâ.

Note. - Dans le rite malékite, seul appliqué au Maroc, la constitution


de habous n'est soumise à aucune forme particulière.
D'une manière générale, elle résulte d'un acte entre vifs, analogue à la
donation. Elle peut avoir pour objet aussi bien un immeuble déterminé que
l'ensemble du patrimoine du disposant ; la tradition de la chose constitue
Une formalité substantielle qui doit être accomplie, à peine de nullité de
l'acte tout entier, au plus tard avant la survenance de l'un quelconque des
faits suivants : insolvabilité, dernière maladie, décès du constituant ; enfin
celui-ci ne subit aucune entrave quant à la disignation des bénéficiaires du
habo us ; il a notamment la faculté de disposer comme il l'entend, au pro-
fit de ses héritiers directs.
Mais le habous peut aussi être constitué par testament (1). Dans ce cas,
- (1) Arrêt du Tribunal d'Appel du Chraâ du 25 Moharrem 1337 (31 octobre
1918) Milliot-Jurisprudence Chérifienne T. III page 373.
14 CHAPITRE IV. - JURISPRUDENCE CHERIFIENNE

il est assimilé au legs. Il est exécuté au décès du disposant ; il est absolu-


ment interdit d'en faire bénéficier les héritiers directs et son objet est limité
à la quotité disponible, c'est-à-dire au tiers des facultés successorales.
S'il se trouve en concours avec un ou plusieurs legs faits par le de cuj us
à titre melk, chacune des libéralités testamentaires (legs et habous) demeure
valable et exécutoire quelle que soiL leur date, sauf à subir une réduction
proportionnelle dans le cas où leur ensemble excéderait la quotité disponi-
ble (voir arrêt du Tribunal d'appel du Chraâ du 10 Moharrem 1352 - 5
mai 1933).
Dans l'espèce ci-dessus, un Marocain avait, par testament régulièrement
dressé en janvier 1923, légué le tiers de son patrimoine à ses petits-enfants.
Puis, par actes du 30 mars 1923 (12 chabane 1341), 24 juillet 1924 (21 hid-
ja 1342) et 6 février 1925 (12 redjeb 1343), il avait constitué habous au
profit de ses enfants et leur descendance mâle, avec dévolution finale au
sanctuaire de Moulay Idris, un certain nombre d'immeubles d'une valeur
globale, nettement supérieure à la quotité disponible. Il a été établi que ces
constitutions avaient été faites au cours de la dernière· maladie qui a entrai-
né la mort du disposant.
II est constant que toute libéralité, donation ou habous, intervenus dans
ces conditions, doit être réduite au tiers disponible (voir Sidi Khalil. traduc-
tion Seignette, art. 518 et 520). D'autre part, d'après le même auteur (voir
traduction Perron, tome V, page 34,) « toute immobilisation qu'a faite, en
« faveur d'un ou de plusieurs de ses successibles, un individu pendant la
« maladie dont il est mort, est nulle, qu'elle comporte ou non le tiers de la
« succession, car alors, l'immobilisation est un véritable legs et tout legs
« en faveur des successibles est illicite ».
II semble donc que les constitutions de habous précitées, devaient être as-
similées à des legs et subir, dans les limites de la quotité disponible, la loi
du concours avec le legs intervenu en janvier 1923, au profit des petits en- .
fants du disposant. Le Cadi de la Ville de Meknès a statué dans ce sens. Son
jugement a été infirmé par le Tribunal d'Appel du Chraâ qui, reprenant
les arguments du Cadi de Meknès-Banlieue, a do.nné aux constitutions de ha-
bous priorité sur le legs.
Ces arguments peuvent se résumer de la manièl'e suivante : le legs ne re-
vêt pas un caractère définitif, il peut être révoqué à tout moment soit ex-
pressément, soit tacitement par le disposant. Au contraire, celui-ci n'a pas la
faculté de modifier, et à fortiori de révoquer le habous qu'il a constitué au
cours de sa dernière maladie. Si la maladie est suivie de guérison, le habous
devient obligatoire et doit être exécuté intégralement. Il est alors considéré
comme une disposition par acte entre vifs. Si elle entraîne la mort du cons·
tituant, son objet est réduit à concurrence du tiers disponible. En définitive,
quelle que soit l'issue de la maladie, le habous valablement constitué reste
intangible. Seul son objet est de nature à subir des modifications. II a sur le
legs, essentiellement révocable, un avantage certain qui, pratiquement, se
traduit par une sorte de privilège sur la succession du disposant.
Joseph LUCCIONI.
Traduit par Messaoud Chigueur.
CHAPITRE IV. - JURISPRUDENCE CHERIFIENNE 15

8 20 MARS 1934 (4 hidja 1352)


Arrêt du Haut T~ibunal chérifien, nO 1530, décidant que le cautionnement
est un engagement unilatéral et gratuit, qu'il ne se présume pas et que le
serment ne doit pas être déféré à la partie qui le nie.

Si Mohamed Jamaï, juge à la Chambre des Appels du Haut Tribunal Ché-


rifien a étudié le jugement rendu par le Pacha de Mazagan, le 18 juillet
1933, condamnant les nommés Moussa bel Bouhali et son frère Omar, à
prêter serment qu'ils ne se sont pas portés caution de leur défunt frère en
faveur du nommé Brahim bel Mabrouk.
Exposé des faits: Le né Brahim bel Mabrouk prétend à l'encontre oos
frères Moussa et Omar, que ceux-ci lui ont garanti une dette de leur défunt
frère Lahsen, s'élevant à 1.100 francs. En effet, alors que ce dernier était en·
Core en vie, ils étaient venus à sa boutique, s'engageant à prendre cette dette
à leur charge.
Les deux frères cités comparaissent et râent avoir jamais pris pareil en·
gagement.
Le demandeur fait alors entendre un témoin ; celui-ci atteste que le! dé.'
fendeurs se sont engagés, en sa présence, à payer au demandeur la somme
de 1.100 francs que celui-ci réclamait à leur frère. ,
Eu égard à ce témoin, les défendeurs ont été condamnés à jurer qu'ils
n'ont jamais garanti la dette susdite.
Ils ont relevé appcl de ce jugement.
Cités devant le Haut Tribunal Chérifien et invités à exposer les motifs de
leur appel, ils ont déclaré :
qu'il n'y avait jamais eu cautionnement de leur part en faveur de leur
frère;
que celui-ci était mort depuis déjà quatre ans ;
qu'ils n'acceptaient pas le serment auquel ils ont été condamnés
quc le témoin invoqué contre eux était un de leurs ennemis.
L'intimé demanda la confirmation du jugement entrepris.
Conclusions du rapporteur: Le jugement entrepris est à réformer.
10 parce que les appelants récusent le témoin auquel ils font grief de son
inimitié envers eux ;
20 parce que le serment, en l'espèce, n'est pas de droit. Il s'agit en effet,
de cautionnement et celui-ci est un engagement gratuit: règle énoncée dan!
tous les traités de droit.
Aw;!si le rapporteur conclut à l'infirmation sur la question du serment.
Arrêt. _ Le 13 mars 1934, le rapport ci-dessus a été discuté par le Haut
Tribunal Chérifien qui après en avoir délibéré.
Attendu qu'il est de jurisprudence dominante que le cautionnement e.st
Un engagement unilatéral et gratuit et qu'il n'y a pas lieu de déférer le ser·
nIent à la partie qui le nie.
16 CHAPITRE IV. - JURISPRUDENCE CHERIFIENNE

Par ces motifs


Infirme le jugement entrepris, déboute le demandeur de ses prétentions,
met à sa charge les dépens.
Certifié conforme : Le Président du Haut Tribunal Chérifien : Mohamed
Larbi Naciri.
Arrêt soumis à S. M. le Sultan, le 20 mars 1934 et homologué paf Elle à
cette date.
Signé : le Grand Vizir : EL MOKRI.
(Traduit par M. Muhl).

Note. - Le cautionnement est le contrat par lequel on s'oblige soit à


payer une dette qui n'en demeure pas moins à la charge du débiteur, soit à
rechercher le débiteur, soit à le faire comparaître (Ernest Zeys. Droit musul-
man, nO 360).
D'après Ibn Ada, le cautionnement est une obligation accessoire soit de
payer une obligation principale, sans l'éteindre à l'égard du débiteur, soit
de rechercher et d'amener le débiteur au créancier. (Sidi Khalil, paf Sei·
gnette, page 177). Dans le même sens : Taoudi et Tasouli l, 187. Ibn Acim
déclare que le paiement est réclamé selon les uns, au débiteur principal,
selon les autres, à la caution au choix du créancier.
Al Fassi décide que caution ou débiteur principal, le créancier peut
actionner l'un ou l'autre à son choix.
En réalité, la caution ne peut être poursuivie tant que le déhiteur prin·
cipal est présent et solvable, ce qui est moins rigoureux que dans le Code
des obligations et contrats, article 1117.
Kharihi précise : la caution n'est pas autfe chose qu'un nantissement ;
or, le gage n'est qu'une sorte de succédané du débiteur, celui·ci reconnai!'·
sant la dette, la payant, il n'y a pas lieu de toucher au gage ; de même le
débiteur étant en état de se libérer, il n'y a pas de recours contre la cau-
tion qui n'est que la ressource du créancier qui doit s'enquérir et agir.
Le bénéfice de discussion n'existe donc pas en droit musulman, car il est
imposé au créancier.
Sidi Khalil par Seignette numéros 573.574, enseigne que la cau-
tion ne peut être poursuivie tant que le débiteur est présent et solvable, si
la discussion de ses biens n'est pas trop longue ni trop difficile.
Le dire de la caution fait foi de la solvabilité du débiteur jusqu'à preu·
ve contraire.
Le cautionnement peut être établi par acte d'adoul (Ibn Salamoun II
222.223) ; il peut l'être également par l'aveu de la caution ou par témoi·
gnages, mais les auteurs ne sont pas d'accord sur le nombre de ces té·
moins : douze paraissent nécessaires. Le cautionnement par écrit peut être
constitué soit dans l'acte de prêt ou de reconnaissance de dette passé entre
le créancier, le débiteur et la caution, soit par acte séparé ou par lettre
missive de la caution.
La décision ci-dessus du Haut Tribunal Chérifien se rapproche des ter·
mes de l'article 1123 du Code des Obligations et Contrats qui décide que
l'enga8emellt de la caution doit être exprès et ne se présume point. L'ar·
CHAPITRE IV. - JURISPRUDENCE CHERIFIENNE 17

ticle 1485 du Code des Obligations et Contr-ats en Tunisie (décret beylical


du 15 décembre 1906 est conçu en termes semblables. C'est ainsi que la
Cour d'Appel de Rabat a jugé le 23 décembre 1924, que le cautionnement
est un contrat exprès et que la dette cautionnée doit être indiquée d'une
façon précise et que le tribunal civil de Rabat a jugé le 20 juin 1927 j
que la caution ne se présumant pas, une attestation donnée par un parent
du débiteur à l'encontre de ce débiteur ne doit par être interprétée comme
un engagement de cautionner.
En cas de doute sur l'existence d'un cautionnement, il n'y a pas lieu
d'en admettre l'existence.
Paul ZEYS.
Traduit par Ben Abed Abdelkader ben Djilali.

11 AOur 1924 (10 moharrem 1343)


Jugement du Tribunal coutumier des Aït Scghrouchcn d'Immouzer
pronoçant le divorce par consentement mutuel.

Le demandeur a épousé il y a cinq ou six mois la fille de la défende-


resse.
n y a environ un mois, les époux ont décidé, d'un commun accord et
par devant témoins, de se séparer à la seule condition que la femme rem·
bourserait à son époux la somme de 90 francs. Depuis les époux sont sé·
parés et le demandeur réclame le paiement immédiat de la dite somme.
La défenderesse reconnaît l'exactitude des déclarations du demandeu,";
clle ajoute que ni elle ni sa fille ne possède absolument rien et ne peuvent
pour l'instant désintéresser le demandeur et que d'autre part étant étran-
gères à la tribu elles ne sont pas à même de fournir un garant.
La défenderesse promet de rembourser le demandeur lorsque sa fille
se remariera.
Le Djemaa faisant droit à la requête de la défenderesse décide que la
somme de 90 francs sera versée au demandeur lorsque la fille de la défen-
deres!ie se remariera.
Note. - Ce jugement souligne le caractère contractuel du mariage chez
les Berbères et prononce un divorce conventionnel.
. Paul ZEYS.
Traduit par Merad Bel Abbès ben Abdelkader.

8 27 DECEMBRE i934 (21 tebeth 5695)


Arrêt du Haut Tribunal rabbinique autorisant la répudiation si le mari
ne remplit pas ses obligations.

Messod demeurant à Casablanca interjette appel d'un jugement du


tribunal rabbinique de Casablanca, du 26 tamouz 693, dans le procès qu'il
a contre son épouse, Meriem;
Cette femme s'est plainte de ce que son mari n'a pas avec elle la con·
duite coutumière aux maris israélites, qu'il l'a délaissée ainsi que leurs
18 CHAPITRE IV. - JURISPRUDENCE CHERIFIENNE

enfants, pour suivre une maîtresse, ne leur sert pour leur nourriture que
peu de choses, les laisse sans vêtements et nu-pieds ; elle a requis qu'il se
comporte avec elle convenablement, ou la répudie et paye la kitouba (in-
demnité matrimoniale) et se charge de l'entretien des enfants.
Le mari a répondu qu'il l'entretient selon ses moyens et se refuse à
divorcer.
Le tribunal rabbinique, considérant cette inconduite, a déclaré qu'il
échet de le déférer aux autorités pour le punir, en raison de sa pratique
hautaine du vice, et l'a condamné à habiller son épouse et ses enfants, à
cohabiter avec elle, à rentrer au domicile et s'attabler avec elle confor·
mément aux usages des bons israélites.
Répondant à nos citations, ils ont comparu une première fois.
Voyant que cette femme est malmenée par sQn mari, nous lui avons
donné des leçons de morale et sur ce, il nous a promis d'abandonner son
inconduite, et d'adopter une attitude régulière envers son épouse et ses
enfants ; .
Ils sont partis ainsi réconciliés.
Mais quelques temps après, nous avons reçu une lettre de l'épouse dé·
clarant que son mari n'a pas tenu sa parole et est revenu à ses défauts ;
Nous avons dû alors envoyer d'autres citations et ils ont comparu à
nouveau ;
Cette fois aussi nous avons appelé le mari à de meilleurs sentiments
et après des efforts, ils ont convenus qu'elle ne blâmera plus son infidé·
lité indiscontinue et, en revanche, il rentrera chez lui, comme les autres
maris et traîtera sa femme avec respect.
Il a accepté de revenir pour jugement s'il venait encore à pécher.
Dernièrement la dite dame est venue déclarer que son mari persiste
dans son inconduite et qu'en vain elle a déployé ses efforts pour l'en faire
revenir. Elle a, en conséquence requis jugement.
Nous avons e~aminé ce que les juges de Casablanca ont jugé au sujet
de cette affaire.
Ils ont bien fait en décidant que cet homme Boit déféré aux autorités en
vue d'être puni pour avoir laissé sa femme et ses enfants dans le dénuement
et suivi une voix ténébreuse.
Il demeure en outre tenu de donner à sa femme et ses jeunes enfants,
nourriture, vêtements et loyer selon ses facultés, à dire des experts ; de
rentrer chez lui, de manger à la table de son épouse, de cohabiter avec elle
selon l'usage des israélites droits.
S'il refuse, il y sera contraint par les autorités ou paiera à sa femme sa
kitouba et la répudiera régulièrement par l'acte rituel et se chargera de
l'entretien de ses enfants.
Il sera superflu d'en dire plus long dans ce cas.
HaÏm YECOUTIEL BERDOUGO, Président.
Traduit par Ahmed Bennani.
CHAPITRE IV. - JURISPRUDENCE CHERIFIENNE 19

Note. - Cet arrêt vise une des principales obligations imposées au ma·
ri par la loi mosaïque : celle de pourvoir à l'entretien de sa femme et de
ses enfants.
Cette obligation est biblique et il ne peut y être dérogé qu'exceptionnel-
lement, ou, en ce qui concerne la femme par des conventions particulières.
Il faut noter que cet arrêt offre un intérêt particulier, du fait qu'il s'ap-
plique à l'un des cas exceptionnels où il est possible d'imposer le divorce
au mari.
En effet, d'après les textes les plus anciens, contemporains du reglme
patriarcal, le mari seul peut mettre fin au mariage : « Une femme peut
être répudiée, qu'elle y consente ou non, mais un mari ne peut être amené
à répudier qu'avec son consentement (Yebamoth 14, 1).
Toutefois, il est admis dès cette époque, que le tribunal puisse exercer
une pression sur le mari « ... jusqu'à ce qu'il dise : j'accepte de répudier
ma femme » (Arakhin 5, 6).
On en est arrivé très vite, partant de cette idée, à instituer le divorce ju-
diciaire au profit de la femme.
Le « Code rabbinique» de Joseph Karo a fixé, dès le Xvr' siècle, un
certain nombre de cas dans lesquels le divorce peut être demandé par la
femme. Il y est dit notamment :
« Chapitre 154, art. 3 : Le mari qui ne pourvoit pas à la nourriture et
« ,à l'entretien de sa femme, sera obligé de la répudier en lui payant sa
« dot.
« La femme peut aussi forcer son mari à la répudier s'il ne cohabite pas
« avec elle ». (cf. Traduction Sautayra et Charleville, page 290).
L'arrêt du Haut Tribunal rabbinique se rapporte à cette hypothèse.
Toutefois il est intéressant de remarquer qu'il ne condamne pas le mari
à. Un divorce immédiat, et laisse place au contraire à une conciliation possi-
ble.
L'époux ne sera contraint à divorcer que s'il se refuse définitivement à
traiter sa femme et ses enfants conformément à la « conduite coutumière aux
maris israélites ».
Ceci montre bien avec quelle prudence les tribunaux rabbiniques enten-
dent appliquer le système de la répudiation forcée, compte tenu, par ail-
leurs, de la grande défaveur qui s'attache au divorce en général dans la loi
mosaïque.
R. MOUGNIOT.
Traduit par Ahmed Bennani.
20 CHAPITRE IV. - JURISPRUDENCE CHERIFIENNE

9 3 HIDJA 1353 (9 mars 1935)


Arrêt du Tribunal d'appel du Chraâ (affaire nO 1810) confirmant un
jugement du Cadi de Taza du 8 djoumadi II 1350 (21 octobre 1931) et
décidant que la femme enceinte a droit à l'entretien même si elle a quitté
le domicile conjugal sans l'autorisation du mari.

Jugement : Après une récapitulation des passages essentiels de la pro-


cédure et après adressé l'interpellation finale « d'iadar » aux parties, le
Cadi de Taza condamne le mari Abdelali, communément appelé Ghérich.
1 0 A pourvoir à l'entretien de sa femme Ghita bent Bouih et à lui four-
nir des vêtements ;
2° A séparer son ménage de celui de ses parents
3° A lui rembourser les frais d'entretien pour le temps qu'elle a passé
chez son père et ce, au taux à fixer par l'adel.priseur.
Il y a lieu de noter que dans la présente espèce, la femme a droit au
remboursement des frais d'entretien pour le temps qu'elle a passé hors du
domicile du mari quand bien même elle l'aurait fui eu égard à sa grossesse
reconnue par le défendeur lui-même.
La jurisprudence sur ce point est la suivante : La question de savoir si
la femme qui a fui le domicile conjugal a droit ou non à l'entretien ne se
pose que lorsque celle-ci n'est pas enceinte. La grossesse donne ipso-facto
à la femme, le droit à l'entretiel1; en tout état de cause.
Le jugement déboute le demandeur de sa demande de restitution d'un
bœuf, les moyens par lui produits à ce sujet ayant été trouvés insuffisants
sous réserve, toutefois, que le défendeur affirme sous la foi du serment qu'il
n'a pas reçu le bœuf en question.
De son côté, l'épouse est condamnée à jurer qu'elle n'a pas emporté les
effets et bijoux revendiqués par le défendeur, celui-ci n'ayant pu fournir
de justification sur ce point.
Ainsi jugé... En foi de quoi le présent jugement a été signé par les
adoul, le cadi ayant revu cette décision alors qu'il était dans l'exercice de
ses fonctions et en présence des parties.
Arrêt. - Sur quoi le tribunal d'appel du Chraâ, considérant que le
cadi de Taza a fait une saine et juste appréciation des éléments de la cause;

Confirme la décision attaquée.


Signé : Le Président du Tribunal .
Mohamed ben LARBI EL ALAOUI.
Traduit par Si Ahmed TIJANI.
Chapitre V. - ACTES DIVERS
.. 16 AVRIL 1930 (6 Kâda 1348)
Acte d'avération par le Cadi d'Agadir.

LOUANGE A DIEU SEUL !


Suivant l'autorisation de qui de droit, qu'Allah le dirige vers le bien, le
guide sur la bonne voie et lui réserve une bonne is!;ue.
Dans ce qui se trouve dans l'acte figurant au recto du présent, l'écriture
et la signature paraphe, daté du vingt Safar de l'année mil deux cent soixan-
te-quatre (correspondant au vingt-sept janvier 1848) et ayant pour objet
l'achat fait par Abderrahman ben Saïd Abeqqal el Gediri de la Zaouïa de
~idi Bou Knadel à Founti, du Faquir Ahmed Guiko el Gadiri de la même
Zaouïa ; d'un Feddane situé à Taghez aux environs de Sidi Abou el Abbas
près d'Agadir, sont celle du Taleb et Adel Sidi Abderrahman ben Ali el
Gadiri.
La signature-paraphe apposée à la suite de la première est celle du
Taleb Sidi Ali ben Mohammed el Gadiri. Tous deux étaient notaires et re·
cevaient les déclarations des parties à Agadir et dans ses environs, à la date
où fût dressé l'acte et après la dite date.
Ils n'ont cessé d'être dans cet état jusqu'au jour où ils moururent tous
deux, puisse Dieu leur accorder sa miséricorde.
Ainsi déclaré par qui les a connus en personne, pour avération de leurs
écritures et leurs signatures-paraphes qui ne font pour lui aucun doute ni
aucune incertitude.
Fait le six Kâda de l'année mil trois cent quarante.huit (correspondant
au seize avril 1930)
Le Serviteur de son Dieu :
OMAR BEN AHMED DAIM EL TERSET!.
Dieu le garde, amen.
Et le Serviteur de son Dieu Très Haut
AHMED BEN LAHSEN.
Dieu le protège.
Avis d'authenticité. -- Louange à Dieu seul ! Vu pour la validité de
l'acte ci·dessus : Signé: Ahmed Ben El Ghezouani, Cadi d'Agadir.
Dieu le traite avec bonté.
(Traduit par Ahmed ben Driss ben Bouchta).

Note sur le Tailrij. (Avération des actes notariés). - L'art 418 du.I?ahir
des Obligations et Contrats déclare authentiques les actes reçus offIeI~lle.
Jnent par les Cadis en leur mahakma et les Cadis tiennent pour authentIque
tout acte revêtu de la sirrnature de deux adoul ; ils le proclament par leur
khitab, c'est·à·dire par l~ formule d'authentification, d'homologation signée
du Cadi et revêtue de son sceau.
Mais il arrive que l'acte présenté au Cadi au cours d'un procès, au cours

2 CHAPITRE V. -.ACTES DIVERS

d'une transaction immobilière, d'un partage, n'a pas été authentifié par lui
ou porte des signatures anciennes d'adoul que le Cadi ne conn<:ît pas ou dont
il suspecte la provenance à raison de ratures, grattages non approuvés ou
autres altérations.
Dans le premier cas, et pour que l'acte homologué par un Cadi fasse
foi comme authentique devant le Cadi voisin, il suffit que cet acte soit revê-
tu du khitab du Cadi authentificateur, et que le Cadi de la mahakma voi-
sine, devant lequel l'acte est produit, reconnaisse par la formule de mise
en œuvre (îmal) la signature du premier Cadi ou l'ai fait vérifier s'il ne le
connaît pas personnellement et considère ainsi cet acte comme authentique,
quoique non dressé par lui. .
Dans le second cas et pour que l'acte ancien ait une valeur, il est pro-
cédé suivant la formule du Taârif (Circulaire Vizirielle du 1"r juin 1916,
art. 10), qui consiste en ce qu'un acte ancien est présenté à un Cadi pour
certifier, avérer les signatures des adoul ; le Cadi désigne deux adoul de sa
mahakma qui certifient que la signature de ces adoul est bien la leur, s'ils
la connaissent, et le Cadi appose son taârif, c'est-à-dire son approbation de
la certification des adouI.
C'est la vérification d'écritures du droit français.
Le Cadi n'a à se préoccuper que de la forme de l'acte et non du fond,
ct même si l'acte lui apparaît suspect, il doit authentifier les signatures des
adouI.
Taoudi, dans le Commentaire de la Tohfa, enseigne que le Cadi doÏt
lenir compte de l'avération donnée par les adoul et homologuer l'acte même
s'il n'y a qu'un seul adel, et Tsouli dans la Bahdja précise que le fait par
le Cadi d'authentifier la régularité de l'acte n'ajoute rien et ne retranche
rien à cet acte, que la partie adverse peut ainsi par exemple prouver que
l'acte est faux et que le Cadi en homologuant l'acte ne fait que l'authenti-
fier, parce qu'il ne doit donner acte par sa signature que de ce qui s'est
passé devant lui et ne doit pas juger d'après la connaissance personnelle
qu'il pourrait avoir des faits qui y sont relatés.
L'acte ci-dessus du 16 avril 1930 (6 Kâda 1348) renferme l'avération des
signatures; au contraire, le second acte du 25 septembre 1928 (10 rebiâ II
1347) n'avère pas les signatures de l'acte du 20 décembre 1903 (30 rama-
daru 1321).
Paul ZEYS.
(Traduit par Merad Bel Abbas ben Abdelkader).

2 25 SEPTEMBRE 1928 (10 rebiâ II 1347)


Acte de non avération par le Cadi des Oulad Saïd (Chaouia centre). (1)

LOUANGE A DIEU
Les deux témoins instrumentaires soussignés, déclarent avoir examiné
l'acte collé ci-dessus et daté du dernier Ramadan 1321 (20 décembre 1903).
Dans cet acte se trouve consigné l'achat fait par M'Hammed ben Bouali
Doukkali du nommé El Abdelkader ben El Maati, ce de l'ensemble du ter-
rain dénommé El Haoud limité de trois côtés par le Chérif Ould Moulay
Taïeb, et du quatrième côté par les héritiers d'El Haj El Hosni. Il .leur a

NOTE. - Voir la note sous l'acte du 16 avril 1930 (6 kâda 1348)


CHAPITRE V. - AcrES DIVERS

paru après le dit examen que les adoui instrumentaires (l'adel rédacteur et
radel en second) sont complètement ignorés et inconnus d'eux. Ils ont la
~erme certitude que la mention d'homologation ainsi que la signature qui
1igurent au bas du dit acte sont fausses et ne sont qu'une imitation de la
signature-paraphe du feu Fquih Si Omar ben Ahmed El Garmouqui. La pré·
sente déclaration est faite par ceux qui ont une parfaite connaissance, ain~i
qu'une pleine certitude des faits. Dont acte pris par eux à la date du dix
Rabia II de l'année mil trois cent quarante-sept (1347) (correspondant au
vingt-cinq septembre mil neuf cent vingt-huit (1928)).
Avis d'authenticité:
Louage à Dieu : Les témoins ci-dessus ont déposé : en donne avis.
Le Serviteur de son Dieu Très Haut : Le Cadi des Ouled Saïd
MûHAMED BEN MOHAMMED ZNIBER.
(Traduit par Ahmed ben Driss ben Bouchta).

3 23 AOUT 1931 (10 Eloul 5691)


Acte notarié Israëlite de donation à Settat.

La dame Sarah, veuve Samuel, nous a requis de prendre acte - sous


serment et avec préhension de l'objet transmissif des droits - qu'elle re·
connait avoir de son plein gré et délibérément, donné dès à présent à son
fils Mosès, fils de feu Joseph, toutes les propriétés qu'elle possède, sous la
Voûte céleste dans cette ville de Settat, savoir :
Une boutique à elle connue à la rue du Capitaine-Loubet, nO 1, qu'elle
a héritée de son dit mari ;
Deux tiers de la boutique attenante, à elle connue à la même rue et
qu'elle a acquis de Salomon son beau·fils et de sa fille Ester, épouse Saül,
enfants du dit feu Samuel suivant acte qu'elle détient ;
La moitié de la maison a elle connue à la grande rue du Mellah, con·
tiguë d'un côté à la maison de Joseph Benatar, que celui-ci a récemment
construite, et, d'un autre côté, à la voie publique; soit trois huitièmes qu'elle
a hérités de son mari et un huitième qu'elle a acquis de sa fille Ester sus·
nommée, selon acte en sa possession ;
Un tiers de maison à elle connue à la rue prémentionnée attenante (la
lllaison) d'un côté à la maison du non-israélite Ali Berrada et d'un autre
côté au terrain de Jacob Benatar, soit trois douzièmes qu'elle hérités de son
mari et un douzième qu'elle a acquis de sa fille Ester selon acte qu'elle dé·
tient ;
Un tiers d'une chambre et d'une baraque et de leur galerie ainsi qu'ull
terrain derrière mesurant cinquante·six mètres à elle connus à la même rue ;
lesquelles chambre et baraquc sont adjacentes d'une part à la Banque
d'Etat et d'autre part à la voie publique.
C'est connu pour qu'il soit inutile de donner plus amples délimita·
tions.
Par donation formelle, englobant le corps de la propriété et le droit
de « hazaqa » • par donation entre vifs, à jouissance immédiate et compor·
tant le tréfonds' et la colonne d'air des dites propriétés, leur~ entrées et is-
6ues, leurs aisances et dépendances et tout ce qui peut être utile à leur dis·
Position. .. . .
4 CHAPITRE V. - ACTES DIVERS

Le tout, sans exception, a été donné par la dite dame Sarah à son fils
prénommé Mosès, par donation ferme, définitive, lé~ale irrévocable et per-
pétuelle ; par donation dont il n'est jamais possible de se détourner, par
donation ayant la validité des donations en usa~e parmi les Israélites, de
celles reconnues par les tribunaux et conformes à la loi.
Dès à présent, la donatrice Sarah retire formellement et dûment ses
droits et forces et ceux de ses ayants-cause et héritiers de la totalité de la
donation dont il s'agit ; elle ne réserve à son profit ni à celui des siens et
héritiers aucune sorte de droits sur la donation, voire même celui d'yen.
foncer un clou minuscule.
Au contraire, elle a, de son plein ~ré et délibérément, tout transmis,
passé et donné à son prénommé fils de manière catégorique et en la forme
requise par la loi.
A partir de ce moment, Mosès peut faire de la donation ce que bon lui
semblera : habiter, louer, engager, vendre, échan~er, disposer, lé~uer et
donner à qui il voudra tel celui qui dispose d'un bien lui appartenant.
La donatrice nous a ainsi déclaré : « rédi~ez cette donation dans la rue
et signez-la en public afin qu'elle n'ait pas la couleur d'un don clandes-
tin ou fait par une personne malade et, partant, révocable mais celle d'une
donation avouée et connue de tous, d'une donation consentie avec plaisir
ct de gaîté de cœur ».
La doctrine a ainsi déclaré -au donataire : « va dès maintenant disposer
et jouir, de manière effective et légale, de la donation en propriété et re-
venus. »
Ce titre ne saurait être altéré par une faute d'orthographe ou par une
expression équivoque, le tout, au contraire, devant être interprêtée en fa-
veur du donataire.
Il est annulé à l'infini toutes sortes de réserves (qui auraient pu être ex-
primées quelque part à l'encontre de cette donation) et les témoins qui vien-
draient déclarer que ces réserves ont été exprimées devant eux ou devant
d'autres témoins entendus par eux, sont (par avance) récusés conformément
à l'opinion de nos jurisconsultes en ~énéral et R.E.S.B.A. en particulier.
Il est spécifié que tout ce qui précède a été fait avec le consentement du •
mandataire de la donatrice, Aaron de feu Haiem ; pour faire encore mieux,
nous avons fait prendre par lui acte de tout ce qui précède d'un bout à
l'autre, et ce, sous serment et avec préhension de l'objet transmissif des
droits.
La dame donatrice reconnaît que cet acte a pleine portée sur elle et les
siens, tout comme la portée des actes des notaires rabbiniques.
Cet acte, qui est établi selon les règlements rabbiniques, sans clause
pénale et oui n'est pas une formule, est dressé, pour tout ce qui est ci-des-
sus relaté d'un bout à l'autre, en la forme requise et sur leur réquisition ac-
compagnée des serments et solennités prévisés.
Il est à préciser que la dame donatrice et son mandataire prénommé
nous ont déclaré que les propriétés précitées ont une valeur totale de
soixante-quinze mille francs.
Fait le dimanche dix Eloul de l'année 5691 correspondant au 23 aolît
1931 à Settat.
Copié du registre des donations, premier, Hum. no, signé de nous.
(Signés) : Simon Cohen, Joseph Chalom Malca.
Les dites signatures sont dûment authentifiées par moi,
Signé) : Abraham Révah, Rabbin-délégué de Settat.
CHAPITRE V. - ACTES DIvf~RS 5

Note sur les actes notariés rabbiniques. - Tous les actes peuvent, en
droit mosaïque, être, en principe, valablement établis sous si~natun; pri·
vée. C'est en la matière l'application de la rè~le : « La reconnaissance des
parties vaut cenL Lémoins ».
Il y a cependant une exœpLioll d'ordre lé~alc ct dcux auLres d'ori~inc
LI aditionnelle.
La première concerne la donation. L'une des conditiolls essentielles de
la validité d'une donation est d'être faite en public et la loi rabbinique
admet que l'intervention des notaires dans l'établissement d'une acte donne
une publicité suffisante à celui·ci.
Pour la donation même certainsj uristes tendent à admettre l'acte sous
seing privé et à trouver dans les termes de l'acte la formule tournant la
difficulté naissant de l'indispensable publicité. C'est cependant l'opinion
contraire qui prédomine.
Les deux autres exceptions touchent le contrat de mariage et l'acte de
répudiation de la femme, lesquels, en raison de leur solennité, se fonL pres-
que exclusivement par devant notaires.
La cérémonie du maria~e, qui se déroule dans une assistance nombreuse,
de dix perwnnes au moins, comporte entre autres formalités, la remise, en
présence de deux témoins attentifs, de l'objet scellant l'alliance et, le plus
souvent, la lecture du contrat de mariage.
Dans la plupart des cas, cette remise de l'alliance se fait devant deux
notaires ou témoins de bonne moralité et l'un d'eux procède à la lecture
du contrat.
De là s'est établie la coutume de toujours, sauf des cas infiniment rares,
de faire dresser par notaires le contrat de mllriage.
L'acte de divorce ou « guet» exige des formalités excessivement méti·
culeuses qu'un particulier ne saurait dûment remplir seul.
L'on sait que tous les actes notariés sont reçus et dressés par deux no·
taires ou témoins ; cela ne suffit pas pour un instrument aussi important
que celui devant rompre les liens de l'union - plutôt les chaînes de
l'union, une femme mariée, étant une femme enchaînée - et les deux no-
taires sont eux·mêmes assistés d'un rédacteur d'une compétence incontestée.
En conclusion, tous les titres peuvent être sans conteste, sauf l'acte de
donation, valablement établis sous seings privés.
Cependant l'ignorance des parties de rédiger entre eux correctement un
contrat, voire même de la signer seulement ; la tradition, comme dans le
Contrat de mari~e ; l'attention exceptionnelle indispensable pour la ré·
daction de l'acte de divorce; certains cas particuliers comme celui d'un tes·
tateur malade ou de celui du créancier établissant un acte interruptif de
prescription libératoire à l'avènement de l'année sabbatique ; donc foule
de circonstances, font que le plus souvent on a recours à l'acte notarié.
L'inscription de faux peut toujours se faite sans inconvénient pour son
auteur : un débiteur a la faculté de requérir de celui qui produit un titre
contre lui, préalablement à toute discussion sur le fond, d'apporter l'avéra·
tion de la signature ou des signatures qu'il porte sans que pour cela, il en·
coure la moindre sanction.
L'avération de signature s'établit de cinq manières :
a) par la reconnaissance par le magistrat qui y procède des signature,;
produites;
CHAPITRE V. - ACTES DIVERS

b) par la reconnaissance du souscripteur que la signature est sienne


c) par l'attestation faite par deux témoins qu'ils connaissent la signature
en question ;
d) par l'apposition en présence du magistrat de la signature ;
e) par la confrontation de la signature à avérer avec celle apposée avec
celle apposée par le même auteur sur un acte dont l'authenticité est indu·
bitable et à condition que cet acte soient entre des mains autres que
celles de celui en faveur de qui l'avération est demandée.
M. EL MALEH.
(Traduit par Ahmed ben Driss ben Bouchta).

17 AOUT 1904 (6 Eloul 5664)


Acte notarié israëlite de contrat de mariage à Salé.

Le mercredi six Eloul de l'année 5664 concordance in fine, comput


adoptée en la ville de Salé, le lettré Abraham, fils de l'honorable Isaac, et
petit·fils du feu Elias, a déclaré à Mademoiselle Meriem, fille du savant,
docte et talentueux Grand Rabbin Mosès, fils du vertueux feu Rabbin
Haiem, petits.fils du vertueux Rabhin feu Baruk, arrière petit·fils du Rab·
bin vertueux feu Aaron :
« Soyez mon épouse, selon le rite mosaïque ; avec l'aide divine, je vous
« nourrirai, vêtirai, respecterai, entretiendrai et pourvoierai à vos be·
« soins comme font les israélites qui nourrissent, habillent, entretiennent,
« respectent leurs conjoints et leur fournissent leur nécessaire; je vous
« alloue pour votre virginité, une indemnité de deux cent s'zouz, repré·
« sentant les vingt-cinq pièces de monnaie argent auxquelles vous avez
« droit ainsi que votre nourriture, votre habillement et vos besoins ;
« j'aurai avec vous les rapports conjugaux comme c'est l'usage universel.»
La mariée Meriem, a accepté et est devenue l'épouse de Abraham, le·
quel lui a octroyé augment sur le principal du douaire pour former une
somme de six cent douros de bonne monnaie ayant actuellement cours à
Salé.
Le mari a, en outre pris cette détermination et lui a fait don, au milieu de
quatre coudées de terrain (simple formalité que ces quatre coudées, ob·
serve le traducteur) d'une égale somme de six cents douros de la même
monnaie.
Le trousseau apporté de chez ses parents, y compris les vêtements, hi·
joux, ~arures et literie, a été agréé par lui pour six cents douros de même
, monnaIe.
En conséquence le montant total dp ceLLe « Kitouba » (ou douaire),
ensemble le principal et augment, le don et l'apport, s'élève à dix huit
cent douros de même monnaie.
Le mari a juré de ne point contracter un autre mariage, tant que du·
l'era cette union, contre le gré de son épouse, et sauf s'il venait à se trou·
ver dans le cas de la nouvelle « Tekana » (ou pacte ou convention) la plus
récente en date ; de ne point sortir son épouse de cette ville pour une
autre, sans son consentement.
Si, sans se trouver dans le cas prévu par la nouvelle « Tekana » la
plus récente en date, il se remariait perdant l'existence de cette union,
CHAPITRE V. - ACTES DIVERS 7

ou encore s'il faisait quitter à son épouse celte localité contre son gré, par
infraction à ces conditions, il lui versera ce auquel il s'est obligé envers
elle et la répudiera sur-le-cha{np par l'acte rituel de divorce.
Les présentes dauses sont fermes entre eux et établies sous les solen·
nités requises ; le marié Abraham que voici accepte la responsabilité de
ce douaire en principal, augment, don et apport et y cooblige ses héri-
tiers, il soumet ses biens meubles et immeubles actuels et à venir.
Cet acte établi conformément aux règlements rabbiniques, sans clause
pénale, n'est pas un simple projet et a été dressé sur la réquisition, datée
d'avant-hier, du marié Abraham la clause de garantie étant expresse.
Le présent contrat est régi par les coutumes des communautés de Fès
exilées de Castille.
(Signés) : Efraim Hassan, Abraham Sabbah, notaires.

Notre. - Voire note dans le même sens sous l'acte de donation du 23


août 19:rl (10 Eloul 5(91).

5 10 OCTOBRE 1931 (27 djouma<li 1 1350)


Acte notarié marocain de pardon (dispense de payer la dia)
par le Cadi de Safi

Louange à Dieu Seul. Le faquir Driss ben Ahmed, de la Chiakha (frac.


tion de tribu) de Brik Deghdoughi, commandement du Qaïd Si Abd·el·
Kabir ben Haj El Makhtar ; et son gendre Si Abdelkader ben Ali, se sont
présentés devant les deux témoins instrumentaires ; Dieu les garde en paix.
Le premier a déclaré donner décharge libératoire au second. Ce pour le
crime qu'il a commis sur la personne de Zahia, son épouse et fille du pre·
miel'.
Le mari de la défunte l'a frappé sans intention de lui donner la morL
C'est pour cela que le père le dispense de payer le montant de la dia de sa
fille et quelle que soit la durée du temps à venir.
Il fit ce geste pour l'amour de Dieu le Très Grand, duquel il implore une
récompense généreuse.
La comparution des parties ainsi que leur déclaration sont parfaites.
Elles connaissent la portée des présentes ; dont acte pris à leur encontre
alors qu'elles se trouvent en parfait état de capacité légale.
Leur identité est connue.
Fait ,à la date du vingt.sept joumada premier mille trois cent cinquante
(1350), correspondant au 10 octobre 1931. '
Le serviteur de son Dieu : Mohammed,
et l'esclave de son Dieu : Ahmed ben Ahmed.
Avis d'authenticité :
Louange à Dieu : Vu pour la validité de l'acte ci-dessus : le Naïb du
Cadi de Safi. Le serviteur de son Dieu
Signé : MOHAMMED BEN AHMED.
(Traduit par Ahmed ben Driss ben Bouchta).
CHAPITRE V. -- ACTES DIVERS

Note. - En la forme. --- Cet acte est régulier. Il y manque cependant


l'identité des personnes intéressées, profession, domicile, nom de leur tribu.
Au fond. - Le pardon par une âme généreuse est rare. Il a cependant
lieu par déclaration verbale devant le Haut Tribunad chérifien, ou par acte
notarié. Dans le cas de pardon, ce tribunal ne prononce qu'une condamna-
tion pénale, et ne peut plus condamner au paiement de la Dia.
Paul ZEYS.
(Traduit par Ammar).

6 15 MAI 1934 (30 moharrem 1353)


Acte de notoriété marocain établissant la naissance d'un marocain

Louange à Dieu. Par devant les deux adoul, témoins instrumentaires du


Cad,i, ont comparu : cheikh Omar ben Mohamed, Mokaddem sid Ahmed
ben Ali, mokaddem Abd el Mejid, Sid Rahmani ben Abbas, Si Abdallah
ben Omar et Sid Abbas ben Ahmed, tous de Zenaga, lesquels ont déclaré
connaître suffisamment au regard de la loi, le nommé Sid Ahmed el Rah-
mani ben Omar, de Zenaga, Figuig, sujet marocain.
Ils certifient en outre que l'intéressé est né au Ksar de Zenaga, Figuig,
présumé en 1881, de Omar susnommé et de Oum el rit bent El Hocein ;
qu'il a pour épouse Zahia bent Keltoum et que de son union avec ceUe der-
nière, est issu un enfant du ,l'xe féminin, Rahma, née en 1928, qu'ils con-
naissent ces faits par des rapports de voisinage et de fréquentation et parce
qu'ils sont au courant de la situation.
Témoignage a été porté relativement à ce que dessus à la date du 30
~oharrem 1353, 15 mai 1934.
Deux adoul ont recuelli ces déclaration authentifiées par le Cadi de
Figuif. (Traduit par Messaoud Chigueur).

Note. - En la forme, cet acte de notoriété est irrégulier, car pour être
valable, il doit recueillir le témoignage de douze témoins devant deux
adoul, ou de deux adoul témoins devant deux adoul instrumentaires. Etabli
en la forme marocaine, le 15 mai 1934, à Figuig, permet-il de procéder à
la rectification de la date de naissance portée sur le registre d'incorporation
d'un Marocain, engagé volontaire le 27 mars 1915 à Bizerte, au 8" Tirail·
leurs.
Cet acte ne peut servir pour détruire l'aveu de l'intéressé recueilli par
l"autorité militaire le jour de son incorporation.
L'article 395 du dahir du 12 août 1913 sur la procédure civile permet
la rectification des actes de l'état-civil, mais ne s'applique pas à l'espèce
puisqu'il n'a pas été dressé d'acte le jour de l'incorporation et qu'il n'existe
pas d'acte à rectifier eL <Jlw seuls les tribunaux de Bizerte seraient compé-
tenLs pour cette rectification par assimilation avec les règles du droit Cran-
<,ais.
L'état.civil français est facultatif pour les Marocains ; toute latitude
leur est donc permises (art. }"' du dahir du 4 septembre 1915).
Il en résulte que la rectification de l'aveu reçu en 1915 peut être opé·
rée par un acte de notoriété régulier en la forme produit à l'autorité com-
pétente à Bizerte. Paul ZEYS.
(Traduit par Ammar).
Chapitre VI. BIOGRAPHIES
Ihn Acem. -
Sa vie, ses œuvres. La Tohfa
par P. GRIMALDI. - Traduit par R. BLACHERE

SA VIE. -- L'auteur de la Tohfa, Abou Bekr Mohammed ben Mohammed


hen Mohammed hen Mohammed hen Aeem, naquit à Grenade le 12 DjeJU-
mada 1 760 (II avril 13591 el mourut dans celle même ville le 11
ehoual 829 (14 août 14261. Aux qualités de l'esprit que l'on pouvait trou-
Ver chez la plupart des savants de son époque. connaissance du droit, des
belles-lettres, de la grammaire, Ibn Acem joignait les talents manuels de
la reliure, de l'enluminure et de la copie artistique. Pour le droit son
principal maître fut le grand mufti de Grenade : Abou Saïd Faraj ben
Qaeim ben Loubb Etthaalabi. Pour la littérature, et la SOUlma, ses maî-
tres ne furent pas moins considérables : respectivemenl, Ahou Abdallah
El Ka:djati et le traditionniste Abou Ishac El Chatibi contribuèrent à sa
formation. Ibn Acem avait soixante ans lorsqu'il fut nommé cadi à Oua-
diach (Guadix, en Andalousie). (l) Il occupa ensuite les fonctions de
grand·cadi de Grenade. Sa culture très étendue devait lui permettre de
produire dans les domaines les plus variés.
SES ŒUVRES. - Ses biographes lui attribuent une dizaine d'œuvres
lllais, si l'on en croit l'Encydopédie de l'Islam, deux seulement, nous se-
raient parvenues (2\.
1) Un recueil de proverbes populaires et anecdotes intitulé : Hadaiq
el azahir fi moustahsan al aj ouiba ou al moudhikat ouad hikam, oual
amthal, oual hikayat, ou al naouadir.
2) Un ouvrage connu dans le monde du droit musulman, sous l'abré-
Viation de El Acimia et dont le titre exact est : Tohfat al houkkam fi
Houkat el ouqoud oualahkam. (Cadeau offert aux magistrats sur les dif·
ficultés des contrats et des jugements), composé au moment où Ibn Acem,
ainsi qu'il nous l'avoue, « Avait eu le malheur d'être nommé cadi» : (3\
Vraisemblablement vers 820 (1416).
ANALYSE DE LA TOHFA. - La Tohfa est un ouvrage de 1697 vers,
du mètre « Rajaz » moustaf'i1oun, moustaf'iloun, 1lI0usiaf'i1oun), dont les
--------
(1) Ni Ahmed Baba. dans son «Nil el Ibtihaj., ni 1'« Encyclopédie de
l'Islam», ne mentionnent ce passage de notre auteur à Guadiz; le renseigne-
ment nous est donné par MM. Houdas et Martel dans leur traduction de la
«Tohfa. (Alger, 1893).
(2) La Biblklthèque générale du Protectorat, à Rabat, signale dans son ca-
~alogue le commentaire d'un autre ouvrage d'Ibn Acem, intitulé: «Nil essoul
al!! mourtaqa'l ouçoul. (A. 4", 1892). Il s'agit bien là d'un autre poème du
~etre « Rajaz • : « Mourtaqa'l ouçoul " faisant partie de la liste des ouvrages
tlhn Acem donnée par Ahmed Baba dans son «Nil el Ibtihaj " p. 301, édition
Ith. de Fès.
, d' (3) Allusion à c~tte parole du prophète qui, selon Abou Horeira, aurait
bit: «SUl' trois cadis, deux iront en enfer, un seul entrera au paradis '. Nom-
reux auteurs ont soutenu que le hadith était apocryphe.
2 CHAPITHE VI. BIOGHAPH lES

altérations sont nombreuses. De !Iotre temps, un juriste européen serait


surpris par l'elle forme originale de l'œuvre, eu égard à l'austérité de la
matière, et surtout parce que la pensée juridique, emprisonnée dans le
moule assez rigide du mètre et des règles de prosodie, ne peut que perdre
de sa force et de sa précision. Mais chez les écrivains musulmans, cette
[orme d'expression était très en honneur au siècle d'Ibn Acem (14e, ] 5e )
et usitée, en particulier, pour exprimer des règles de droit ou de gram-
maire devant être présentes à l'esprit à tout instant. Tout en flattant le
goût de l'auteur désireux de réaliser un véritable tour de force littéraire,
elles avaient l'avantage de rendre plus difficile les substitutions apocry-
phes et, pour des partisans de l'enseignement mnémotechnique, elles per-
mettaient de mieux arriver à celle fin que si le texte eut été en prose. On
a critiqué, (l) assez durement l'opinion des premiers juristes français du
droit musulman qui avaient cru rencontrer, dans des œuvres de ce genre.
des équivalents de nos codes, mais rien ne contredit l'hypothèse que, pour
liotre auteur, le fait de mettre en vers son ouvrage pouvait bien contenir
(,n puissam.'e l'idée de codification. En effet, le juge français interrogé à
brûle-pourpoint sur un point de droit répond, le plus souvent, par l'arti·
cle du code à appliquer en l'espèce ,; le juge musulman répond par un
vers de la Tohfa ou autre livre du genre. A l'appui de notre thèse, rappe-
lons également la déclaration faite par Ibn Acem au début de son œuvre:
« J'ai évité, nous dit-il, tout rejet dans le vers» pour que chaque vers ait
un sens complet par lui-même. (2) Nous nous arrêterons cependant à
l'appellation adoptée par M. Milliot : « bréviaire» de droit musulman. (3)
On trouve dans la Tohfa :
1° de la procédure civile et notions de notariat;
2 0 du droit civil;
3" du droit pénal spécial
4,0 de la procédure criminelle.
Toutes ces matières sont disposées sans ordre, ni conventionnel, ni logi-
que : c'est ainsi que l'auteur traite à la suite l'un de l'autre les chapitres
de l'aveu, de la déconfiture, du viol, du meurLre, des successions.
Sauf pour la notion de témoignage, notion essentielle dans la société
musulmane dont la vie juridique est basée sur la preuve testimoniale, la
longueur des autres chapitres n'est pas en rapport avec l'importance so-
• ciale et surtout juridique des matières étudiées. Que l'on juge de l'impor-
tance accordée à certains sujets par la longueur des chapitres qui leur sont
consacrés.
Vente . 352 ver.;
M:ll"ia~e . 196 vers
RepudIatIon . 156 vers
Droit pénal spécial et procédure criminelle . 107 vcrs
(dont 26 consacrés au viol).
Témoignage . 100 vers
Procédure civile . 100 vers
Gage, cautionnement, mandat, transaction . 89 vers
Successions .. . . 79 vers
(1) Voir notamment : Louis Milliot, .Recueil de Jurisprudence chérifienne.,
1. l, Introduction, p. 15.
(2) • Tohfat " vers 5.
(3) Louis Milliot : • Recueil de Jurisprudence ehérifienne " t. l, Introduc-
tion, p. 15.
CHAPITRE VI. - BIOGRAPHIES 3

SOURCES, AUTORITES CITEES. --- Dès le début (1 1 Ibn Acem nous


fait connaître qu'il a puisé les principes de son livre dans quatre ouvrages:
1. - El Mou/id d'Abou rOualid Hicham ben Abd Allah ben el Azdi, mort
vers 1210 (A. C.l. Le livre a pour titre complet Mou/id el honkkam Jima
ouaradou lahoum min naouazil el ahkam.
II. - El Meqsed el mahmoud fi telkhis el ouqouq, composé par Ali ben
Yahia ben BeIqacem Abou l'Hassan el Djeziri.
III. - El Mouqarreb, d'Abou Abd Allah Hohammed ben Abi Zemnin,
IV. - El Mountaklwb du même autenr.
Il fait ainsi une profe~sion de foi malékite ct affirme son l'on form iS1l1l'
<Ibsolu. Rarement d<lns la suite, il opposera l'opinion d'Un autre juriste à
celle de Malek (2) et au fur et à mesure de son exposé, il nous citera à
J'appui de sa thèse de nombreuses autorités, nettement malékites, d',lil·
leurs. Lorsqu'il nous dira: « C'est l'opinion d'un tel », (;1' sera là un al-
~U1nent de forœ supprimant toute objec:tion possible. Il cn citera même
d'autres, mais tout simplement par déférence pour leur personne. (3)
Voici quelques renseignements biograph;ques sur les auteurs les plus
Wuvent cités : (4)
1bn Qacim (5) {Abou Abdallah Abderrahmanl. nÉ en 132/719, mort
au Caire en 191/806. Principal élève dl' Malek avec lequel il vécut vingt
ans. L'ensemble des auditions recueillies par lui forme la Moudawana,
dont une première audition. l'Asadya, a été donnée par Asad ben el Fou·
rat.
Sahnoun (6) (Abou Saül Ettanoukhi) lIJortf'n 240/(15'1, cadi de Kai·
lawan. Donna une deuxième version de la Moudawana, revue par Ibn
Qacim qui y fit apporter quelques modifications. C'est cette recension qui
cst aujourd'hui suivie par les jurisconsultes musulmans.
Ibn Habib 17) (Abou Marwan Abd el Male"- ben Habib Essoulamil.
Juriste arabe né aux environs de Grenade. Il entreprit le pèlerinage de la
Mekke et entra à Médine en contact avec l'école malékite qu'il fit ensuite
eonnaître en Espagne. Il mourut à Gourdoue en l'an 233/853.
Achhab (8) (Ben Abdelaziz ben Daoud El Qaïçi). Elève de Malek.
Mourut en 204 de l'hégire, à l'âge de 64 ans.

(1) «Tohfa', vers 7.


(2) «Tohfa., vers 1357 où Malek est en contradiction avec son disciple
Ibn el Qacim.
(3) «Tohfa., vers 6.
(4) Pour les biographies de ces auteurs, nos recherches ont été aidées par
les indications de notre collaborateur Si Ahmed Tidjani.
(5) « Tohfa " vers 870-1329-1566.
Biographie: Voir «Encycbpédie de l'Islam., p. 416, E. K. - L. Milliot:
«Recueil de Jurisprudence chérifienne., t. l, p. 339 en note. - «Ed-Dibaj.,
d'Ibn Farhoun.
(6) Biographie : Mêmes sources que ci-dessus.
(7) Biographie : « Encyclopédie de l'Islam '. - L. Milliot : « Recueil de
Jurisprudence chérifienne '. - «Ed-Dibaj., d'Ibn Farhoun.
(8) Biog. : Si Mchamed El Hajoui : ' El Fikr Essami fi tarikh El Fiqh El
Islami " t. II, p. 218.
CHAPITHE VI.- BIOGRAPHIES

1bn Rochd (1) (Abou l'Walid Mohammed ben Ahmed ben Mohillll-
med ben Rochd Al Maliki, cadi de Cordoue, nô en 40S, mort Cil 520 ri!,
rhégire. Grand-père d'Averroes (520-595 hég.l. Auteur des Moqaddim<lt,
introduction à la Moudawana, et du Bayan commentaire de ce même 01/-
vrage.
Motarraj (2) (Ben Mazem El Yamani). Cadi de Sanâa du Yemen.
mourut, selon Ibn Khallikan, en l'an 193 de l'hégire.
Asbagh (3) (Ben El Farej ben Saïd), né vers 150nG4 mort au Caire
en 225/839. Suivit les leçons d'Ibn Qacim, de Ibn Ouhab et d'Achhab.
Ecrivit un commentaire d'El Mouatta de Malek.
Ibn Zerb (4) iMohamed ben Ibqal. J urisconsuiLe malékite r1'Andalol/-
sie, mort en Ramadan 331.
COMMENTATEURS. - Les commentateurs de la Tohfa :-ont nombreux:
leurs œuvres eiles-mêmes, ont quelquefois fait l'objet de gloses Jllarginale~.
Il semble que la préférence que puisse avoir le public pour l'une d'l'Ill'.
au détriment de l'autre n'est pas toujours justifiée par la valeur réelle du
livre. Les commentaires les plus en usage sont ceux dc :
Ettasouli (5) Ali ben Abd Essalem EUasouli Essabrari. Editions de
Boulaq du Caire, du Maroc.
Ettaoudi (6) Abou Abdallah Mohammed Ettaoudi Ibn Souda, 1'0111-
mentateur de la Tohfa et Glossateur du commentaire d'Ettasouli sur la
Bahja. Mort en 1209 de l'hégire.
Ibn Acem (7) Mohammed ben, fils de l'auteur de la Tohfa ; occupa
à Grenade de hautes fonctions, fut successivemcnt cadi, vizir, secrétaire,
khatih, imam. Nommé cadi en l'en 838, il mourut assassiné, dit-on, par
ordre du .sultan régnant.
Miyara (81. Jurisconsulte de Fès, élève de Ibn Achir mort en 1040 de
l'hégire.
D'autres commentaires sont plus récents. Celui du tunisien El Kafi
est déj à dans de nombreuses mains au Maroc.
TRADUCTION DE L'OUVRAGE. -- Dès 1882, MM. Houdas et Martel
nous ont donné une traduction de la Tohfa (9). On imag:ne le labeur gigan-
teoque (IO) que ces deux savants ont dû fournir, à une époque où les maté-
riaux manquaient, où les études de droit musulman commençaient à peine à
intéresser quelques rares chercheurs. C'est dire que toute critique serait mal
venue. Mais nous signalerons cependant deux points de détail :
I" Le titre que ces auteurs ont donné à l'ouvrage ne paraît pas appro-

(1) Biog. : L. Milliot : « Recueil de Jurisprudence chérifienne " p. 193, 1. 1.


(2) Biog. : Si Mohamed El Hajoui : « El Fikr Essami fi tarikh El Fiqh El
Islami " t. Il, p. 201.
(3) , Ed-Dibaj " d'Ibn Farhoun, édition du Caire, p. 97.
(4) « Ed-Dibj », d'Ibn Farhoun, édition du Caire, p. 269.
(5) « Code marocain des Obligations et Contrats " Maurice Morère, p. 184.
(6) L Milliot : « Recueil de Jurisprudence chérifienne,. - « Code mar.ocain
des Obligations et Contrats ».
(7) Biog. : « Nil El Ibtihaj " Ahmed Baba (édition de Fès, p. 330).
(.8) • Recueil de Jurisprudence chérifienne " t. l, n. 149, L. Milliot.
(9) « Traité de Droit musulman '. - « La Tohfa d'Ibn Acem '. par 0 Hou-
das et F. Martel, Alger, Gavault-Saint-Sager, 1882. .
tlO) Voir Houdas et Martel: « La Tohfa '. Introduction.
CHAPITRE VI. -- BIOGRAPHIES 5
- - - - - - - - - - - - - - - - - . - -_ .. _-----

prié ; la Tohfa n'est pas un « Traité» de Droit musulman. Cette appella-


tion est réservée à un genre d'ouvrages issus d'une méthode scientifique de
composition, qui n'est pas celle qui a présidé à l'œuvre d'Ibn Acern ;
2" MM. Houdas et Martel ont lai;;sé subsister dans leur traduction
certains termes imprécis, parce qu'ils se sont contentés parfois de superpo-
ser un mot français à un mot arabe. Or, en droit surtout, chaque terme v. un
sens précis et limité, et les institutions juridiques du droit musulman et celles
du droit français ne sont souvent semblables, qu'en apparence. C'est en les
approfondissant qu'on s'aperçoit qu'elles ne peuvent avoir le même nom.
CARACTERE PARTICULIER DE LA TOHFA. - La Tohfa, ouvrage
fondamental de droit malékite en Afrique du Nord, a un earactère neti~­
ment exégétique; c'est sur la base de l'étude faite par Monsieur le Profes·
seul' Bonnecase, de cette notion en droit civil français (l) que l'on pcut
démontrer cette allégation :
Exposons successivement, ell es;sayant de les retrouver dans l'ouvrage
qui nous occupe, les traits distinctifs de cette notion approfondie par l't~mi­
nent .iuriste.
I. -- « Le premier trait distinctif, le trait fondamental de l'école d(~
l'exégèse, c'est l'étude du texte de loi... »
A l'appui de cette thèse, des extraits de déclarations d'illustres repré·
sentants de l'école sont cités
a) De Demolombe :
« Ma devise, 1111 profession de foi est aussi : Les textes avant tout. Je
« publie un cours de Code Napoléon ; j'ai donc pour but d'interpréter,
« d'expliquer le Code l\apoléon lui·même, considéré comme loi vivêlllte,
« comme loi applicable et obligatoire... »
b) De Laurent :
« Les codes ne lai"sent rien à l'arbitraire de l'interprète; celui·ci n'a
« plus pour mission de faire le droit; le droit est fait. Plus d'incertitude;
« le droit est écrit dans des textes authentiques, mais pour que des codes pré-
« sentent cet avantage, il faut que les auteurs et les magistrats acceptent
« leur nouvelle position. J'allais dire qu'ils doivent s'y résigner. Toutefois,
« on aurait tort d'y voir une espèce d'abdication et U1W {léchéancc. Il n'est
« pas vrai que le rôle des jurisconsultes se trouve abaissé ; seulement, ils
« ne doivent pas avoir l'ambition de faire le droit en l'enseignant ou en
« l'appliquant ; leur unique mission consiste à l'interpréter ».
Ibn Acem s'exprimerait.il autrement ! Faisant partie d'une tabaqat de
fouqaha. n'ayant plus le droit de légiférel, il ne saurait tenir un autre lan-
gage. La loi, pour lui, c'est la loi de Malek. C'est ainsi qu'il commence par
faire au début de son livre une profes5ion de foi malékite. Pour que le lec-
trur puisse s'y reporter, il indique de suite les textes où il a puisé cette loi
de Malek : le Moufid, le Meksed el Mahmoud, le Mouqarrab, et le Moun-
takhab, autant d'ouvrages qui sont d'une orthodoxie indiscutable.
II. - Le second trait fondamental de la doctrine de l'exégèse, c'est la
prédominance de l' « intention du législateur dans l'interprétation du texte
« de loi. Pour l'école de l'exégèse, le droit positif s'absorbe dans les textes
« des codes ; mais les textes peuvent ne pas parler d'eux-mêmes ; ils sont

(1) Julien Bonnerase : « Introduction à l'étude au Droit " 2" édition, D 180
et suivantes.
6 CHAPITRE VI. -- BIOGRAPHIES

« susceptibles des sens les plus opposés, si on ne les considère qu'en eux·
« mêmes. Sera·t-il permis au juriste de les appliquer à sa guise, en con·
« formité des transformations et des besoins de 1"état social ? L'école ré·
« pond formellement par la négative. »
C'est en application d'un principe identique que dans la Tohfa 1"opinion
ayant le plus de poids sera celle des jurisconsultes ayant reçu leur ensei·
gnement de la bouche même de Malek tel Ibn Qacim. C'est pour se confor·
mer à une règle semblable que chaque ouvrage de droit malékite donnera
lieu à de nombreux commentaires et gloses marginales, entreprises pour la
recherche de la pensée intime de l'auteur, pour aboutir à « l'intention du
législateur ».
III. - M. Bonneca;;e décèle dans cette notion cl'exégèse selon 1"(>cole
française, un autre caractère qu'il dit « être fait de paradoxe et d'ilJo)!is-
me » :
« Après avoir, en fa il, proclamé leur foi dans la toute· puissance du lé·
« gislateur, les exégètes n'en ont pas moins proclamé avec la mèlllc COll'
« viction, leur adhésion à un principe supérieur de droit ».
La même proclamation, d'ailleurs contenue implicitement dans la Tohfa,
ne constituerait pas pour son auteur une contradiction, si l'on tient compte
que le principe supérieur de droit est dans le Coran, révélé au prophète
Mohammed par Dieu, législateur suprême, auquel tous les rites se ratta-
chent, ces rites n'étant qu'une interprétation humaine de ce livre sacré.
IV. - Un quatrième trait venant caractériser l'école de 1"exégèse, c'esl
l'argument d'autorité. « Jamais écoie, dit M. Bonnecase, n'a connu à un
« plus haut degré que l'école exégétique, le respect des précédents et des
« personnes. C'est un véritable culte superstitieux notamment que l'école
« exégétique a voué à certains représentants, dont quelques-ulis sc virent
« décerner le titre de Prince de la science du droit civil. Cette crainte ré-
« vérentielle, ou cette confiance aveugle, comme on voudra, envers les
« prédécesseurs, plus spécialement envers quelques-uns d'entre-eux, fut
« funeste à l'école, car elle contribua à figer sa doctrine. »
Ibn Acem cornille d'ailleurs tous les auteurs de droit musulman, a pIns
que tous autres, professé ce respect pour ses devanciers et leurs œuvres.
Nous avons donné la liste édifiante des autorités citées par lui. Chez lui,
cette crainte révérentielle, poussée à l'extrême, a même revêtu un aspel't
original. Il va, en effet, jusqu'à citer certaines autorités, non plus parce
qu'elles pourraient étayer sa thèse, et justifier son orthodoxie (elles sonL
contraires à l'opinion généralement suivie) mais simplement, par considé-
ration pour leur personne. (1).
V. - Enfin, l'école de l'exégèse française n'a point Lenu compte de ce
que M. Bonnecasc appelle les sources réelles du droit : élément expérimen-
tal (milieu social et nature de l'homme) et élément rationnel (réguhteur
de l'élément expérimental). (21.
Nous pouvons faire la même constatation pour la Tohfa d'Ibn Acem et
plus généralement pour l'ensemble du Fiqh malékite. Duns une même ('rainte
contre les influences du dehors, dans un geste de défense contre toute \'el·
léité d'innovation, d'interprétation fantaisiste au sein même des adeptes du
rite ou a pu dire: « La porte de l'effort juridique esL dorénavant fermée ».

(1) «Tohfa" vers 6.


(2) Julien Bonnecase: «Introduction à l'étude du Droit" 2" édition, p. 204.
CHAPITRE VI. - BIOGRAPHIES

Nous n'entreprendrons pas de rechercher ici, si réellement au IV" siècle, ce


moyen de défense a été préconisé (1), mais il n'en reste pas moins évident
que pendant une certaine période de l'histoire du droit malékite, la majo·
rité des fouqaha a considéré la chose comme telle. Pour défendre les mo·
JlUments juridiques du rite et leur conserver leur prestige et leur entité, le
fiqh musulman a tendu à l'immobilité par la mise en application d'un en·
semble de procédés qui se révèle identique à celui de l'exégèse française ;
il convient de remarquer que d'une part, les malékites, partant de cette dé·
cision, en sont arrivés pour la réaliser, à adopter presque exactement les
procédés de la doctrine de l'exégèse, et que d'autre part, les exégètes fran·
çais, par la mise en application de leur théorie en sont arrivés à figer la
doctrine (2) à « fermer la porte de l'effort ». D'une part aussi, l'école exé·
gétique malékite gênée par sa propre intransigeance perdra du terrain
aiguillonnée par les réalités sociales. Répercussion identique : l'école fran·
çaise, devant le danl4er du but qu'elle s'était fixé, a dû céder le pas à l'école
s(·ientifique.
AUTORITE DE LA TOHFA EN AFRIQUE DU NORD. - Dans les
milieux juridiques musulmans de l'Afrique du Nord où le rite malékite est
prépondérant, l'importance de la Tohfa est considérable.
En Tunisie, cet ouvrage fait l'objet d'lin cours à la Jamâa Ezzitouna de
Tunis. Dans les médersas d'Algérie et à la division supérieure d'Alger, où
les élèves se destinent en grande partie à des fonctions judiciaires (adels,
hachadels, cadis, oukils) certaines parties du livre ; procédure civile,f'ta·
1ut personnel, successions, sont au programme.

Dans les collèges musulmans du Maroc et, à la célèbre Université de


Karaouyine à Fès, le livre fait l'objet d'un cours spécial.
Si à ces établissements officiels d'enseignement on ajoute les nombreu-
ses mosquées où sont donnés des cours publics sur ce sujet, on peut affir·
Iller qu'avec trois ou quatre autres monumcrlts juridiques du rite, la ToMa
constitue la base des études de droit malékite en Afrique du Nord,
Pour bien fixer la façon dont ces études sont généralement faites, voyons
le plan habituellemeut suivi par l'excellent juriste Si ben Abdennebi, à
Son cours au collège musulman de Rabat.
1" Etude de la scansion des vers ;
2" Etude du texte du point de vue de la terminologie juridique et du
point de vue du droit en se rapportant aux commentaires usuels ;
3" Etude des vers du point de vue de la métrique ;
4" Dietée d'un commentaire juridique du professeur.
Cette méthode pédagogique, à peu près similaire dans toutes les écoles.
est nettement exégétique. Elles s'apparente par de nombreux points au
cours du Code Napoléon que nos aînés ont connu autrefois dans les Facul·
tés de la Métropole. Les élèves auxquels cet enseignement est donné sont
âgés de 13 à 20 ans. L'enseignement du droit a des jeunes l';ens de cet âge,
qui en France serait une erreur pédagogique grossière, ne nous paraît pas
déraisonnable en pays musulman. Sa mise au programme peut très bien

(1) Voir l'exp:>sé de la question dans «Essoyouti: Kitab erraddi'ala men


akhlada ila'I'ardhi oua hasiba anna bab al ijtihad qad oughliq >.
(2) Voir J. Bonnecase: «Introduction à l'étude du Droit., 2" édit., p. 190,
n" 117.
n
() CHAPITRE VI. -- BIOGRAPHIES

se justifier, non point par la recherche d'un but spéculatif, mais par-le hut
utilitaire qu'elle poursuit.

En Afrique du Nord, grâc.e à une prédisposition spéciale des jeunes


musulmans pour les études de droit, cet enseignement se soutient aisém"!lL
Alors que, pour un jeune Français le passage du Lycée à la Faculté de
droit s'opère sans préparation, la jeunesse musulmane, grâce à la forme
d'éducation reçue au sein de la famille, ahorde au contraire ces études, mê
me précoces, déjà familiarisée.

En effet, sur quels sujets roule habituellement la conversation dans la


maison d'un citadin indigène, commerçant ou propriétaire foncier ? sm le
cadi, le caïd, la procédure, les oukils, le mariagcJe divorce. Inconsciemment,
l'enfant voit son petit bagage juridique sc former ct grossir à force d'en·
tendre ressasser les mêmes thèmes devant lui. Je concède volontiers que
cette discipline, qui ne fait appel, ni à l'élément expérimental, ni à l'élé-
ment rationnel, n'a p3S grand intérêt au point de vUe purement spéculatif.
Mais cet inconvénient est compensé par des avantages pratiques indiscuta-
bles. Pour certains Marocains, mariés très jeunes, et placés de ce fait à la
tête d'un foyer, la connaissance de leur statut personneL et de quelques
rudiments de procédure leur est très utile et pour ceux, surtout, qui, à leur
sortie de la médersa ou du collège se destinent à des fonctions judiciaires,
ces études de droit sont indispensables.

Dans les trois provinces nord-africaines, la Tohfa sert de base à de


nombreux jugements de cadis. Au Maroc, notamment, elle est citée dans de
nombreux arrêts rendus par le tribunal d'appel du Chraâ (1). Le Vizirat
de la justice, dans ses réponses à des cadis de l'Empire demandant des
directives, invite souvent ceux-ci à se reporter à tel ou tel vers du livre. Ibn
Acem et ses commentateurs sont au nombre des autorités mises en avant
par les muftis dans une multitude de consultations juridiques (2), Enfin,
ce recueil fait habituellement partie du bagage scientifique des candidats
aux fonctions d'adel et d'oukil judiciaire.
SOf.l autorité n'est pas moins grande aux yeux du monde juridique euro·
péen qui s'est intéressé au droit musulman. Lorsque les juristes français-
sur les bases des œuvres d'exégèse existantes, ont voulu composer des trai·
tés, de larges emprunts ont été faits à la Tohfa d'Ibn Acem. La traduction
qui en a été donnée par MM. Houdas et Martel leur a permis d'y puiser
abondamment et facilement. M. Morand dans son Avant-projet de Code (:~}
s'y réfère à chaque page et M. Milliot et d'autres autorités n'ont point man·
qué de l'apprécier à sa juste valeur.

En Algérie, les juges de paix, pour les appels des _jugements de cadi",
ont souvent à s'y référer.

(1) Voir notamment dans L. Milliot: «Recueil de Jurisprudence chéri-


fienne" les nombreux arrêts du Tribunal où la «Tohfa" est citée.
(2) Idem.
(3) « Avant-projet de Code de Droit musulman algérien " Alger (A,lolpht'
Jourdan), Paris (Challamel), 1916.
Chapitre VII. - BIBLIOGRAPHIE

ALLOUCHE. - Durrat al hijal. Texte arabe du Répertoire biographique


d'Ahmed ibn al Qadi. Tome 1er. Editions Félix Moncho 1934, Rabat.
La collection des textes arabes publiée par l'Institut des Hautes Etudes
Marocaines vient de s'enrichir du texte arabe publié par M. Allouche, pour
la première fois, avec une introduction, du Répertoire biographique d'Ah·
med ibn al Qadi, que cet auteur qualifiait lui-même d'appendice aux Wa-
fayat al a yan d'Ibn Khallikan.
M. Allouche nous révèle lui-même la bicgraphie de cc biographe dans
Son introduction : Ahmed ibn el Qadi né en 1552-1553 (960), consacra
toute sa vie à l'étude des lettres, des sciences, du droit, à deux voyages pro-
longés en Orient et à un pèlerinage à la Mecque ; au cours de la seconde
expédition, il fut fait prisonnier par les corsaires mais heureusement lihéré
moyennant une rançon de 20.000 onces versés par le Sultan Ahmed al Man-
SUr: par reconnaissance il dédia ses ouvrages à ce prince. Admis au M3gh.
zen à Marrakech, il devint Cadi de Salé, puis professeur à Fès où il mourut
en 1616 (1025).
Dans cet ouvrage, M. Allouche donne une idée de ses hautes connais-
sances de la langue arabe que n'a pas limité son diplôme d'agrégé d'arabe:
il consacra tous ses loisirs à reconstituer savamment l'œuvre d'Ibn al Qadi
aVec des copies de valeurs différentes : il doit en être félicité parce qu'il
Contribue à lever le voile qui caehe encore les œuvres des innombrables
savants musulmans.
Ce répertoire biographique paraîtra en deux volumes, avec trois index,
et contiendra la biographie de 1494 personnages célèbres, traditionnistes,
juristes, cadis, savants, saints, poètes, orientaux, marocains et espagnols ; il
S'étend sur les VIe, Vile, VIlle, IX", Xe siècles et fut entrepris en 1591 (re-
jeb 999). Le premier volume paru renferme déjà celle de 1:58 savants, dont
quelques femmes, élèves particul ièrement studieuses.
La réalisation de M. Allouche apparaît ainsi tout à fait remarquable et
d'Une utilité de premier ordre : il nous fait connaître les noms et les œu-
vres de ces savants musulmans que nous ignorons encore, qui n'ont séduit
qu'une très faible minorité de traducteurs et qui demeure pour nous une
science cachée.
M. Allouche estime que l'œuvre d'Ibn el Qadi dépasse le cadre de l'Afri·
qUe du Nord; certainement; mais elle intéres8e surtout le Maroc parce qu'il
retrace notamment la vie de plusieurs jurisconsultes et cadis malékites, ce
2 CHAPITHE VII. - BlBLIOGHAPHIE

qui constitue une source précieus(~ de documentation. Aussi souhaitons-


nous que l'œuvre de M. Allouche actuellement réservée aux arabisants, se
divulgue par une traduction cn français : Il est de toute nécessité pour l'in-
térêt général spécialement que l'histoire et le droit musulman soient con-
nus et que l'on puisse goûter dans ces ouvrages leurs enseignements pré-
cis, les comparaisons pittoresques, les vers aux cadences rythmées, les ini·
mitables beautés de cette langue et de cette science, ses métaphores, en un
mot la richesse de ses raisonnements et de ses termes aux images concises et
incomparables dans leur originalité savante etiudicieuse.
Paul ZEYS.
(Traduit par Abd el Krim Abou Olou)

G. SURDON - Précis élémentaire de Droit musulman de l'Ecole malékite


d'Occident
Editions Internationales André Pierre, Tanger 1935.
Rédigé en la forme des précis Dalloz qui rendent aux étudiants de SI
pr§cieux services parce qu'ils concrétisent et résument l'emeignement
du droit, le précis de M. Surdon vient de combler une lacune. Rien n'exis-
tait d'analogue pour les étudiants de droit musulman qui se trouvaient
ainsi singulièrement défavorisés.
La présentation de l'ouvrage est élégante, le fonds est particulièrement
riche et soigné et une documentation pleine d'intérêt y est scientifique·
ment présentée.
Il apparaît que l'auteur se rattache à l'Ecole algérienne et se recom·
mande des leçons des trois professeurs de l'Ecole d'Alger ; les deux doyens
Mora~d et Milliot et aussi Ernest Zeys ; surtout de M. Milliot dont la tor-
mation et l'expérience marocaine sont visibles dans les trois tomes de sa
jurisprudence chérifienne.
M. Surdon paraît être le premier juriste français ayant eu recours di·
rectement aux sources de langue arabe, grâce à une double formation j uri·
dique en arabe et en français. Les résultats de cet effort de dépouillement
sont de nature à retenir l'attention.
A côté d'ense;gnements déjà connus mais précisés et complétés, l'auteur
donne, dans un style simple et clair, des études nouvelles d'Un intérêt indé·
niable. C'est ainsi qu'il nous présente un historique de l'école malékite
d'Occident que l'on eut souhaité un peu plus étoffé ; s'il s'efforce de cons·
truire une théorie des obligations et contrats dans l'école malékite d'OceÏ'
dent et l'on constate, à cette occasion, qu'une semblable théorie n'est pas un
pur jeu de l'esprit et repose, comme toujours lorsqu'il s'agit de l'étude d'un
droit de formation essentiellement ou exclusivement jurisprudentielle, sur
dES données éparses mais précises. Il faut savoir gré à M. Surdon d'avoir
accompli cet effort qui dénote sa volonté et son érudition.
CHAPITRE VII. - BIBLIOGRAPHIE 3

Enfin il trace d'un trait sûr le dessin de l'Etat musulman et de l'ori~ine


du droit public que la France a trouvé en application au Maroc le 30 mars
19] 2 ; il peut ainsi neus donner une physionomie exacte et nouvelh·, à
notre connai,-sance du traité de Protectorat.
Nous souhaitons que M. Surdon ne s'arrête pas en si bon chemin et qu'il
nous donne le traité de droit malékite qui reste à édifier. Qu'il nous permet-
te un conseil de pure forme. Son étude gagnerait à avoir des contours plus
accusés et à se présenter sous l'aspect précis de nos traités modernes de
droit civil.
Paul ZEYS.
(Traduit par Benabed Abdelkader ben Djilali).

O. PESLE. - La donation dans le droit musulman (rite malékite). Edi-


tions Félix Moucho, 1933. Rabat.
M. Pesle a déjà beaucoup écrit sur le droit musulman ~t son dernier vo-
lume sur la donation s'ajoute à la série d'études technique.:; que publient •
les Editions Félix Moncho à Rabat.
Persévérant dans son genre, il vient de traduire les passages du Loubab
el Loubab de Mohamed ben Abdallah Ibn Rachid et ceux des Qaouanin
d'Ibn Djouz, deux précis tout à fait remarquables, sur la donation en droit
malékite ; c'est avec cette riche substance qu'il a composé son dernier ou-
vrage.
Les deux chapitres les plus originaux de ce livre sont celui relatif à la
capacité de donner ct de recevoir et celui qui a trait à la règle « Donner et
retenir ne vaut»: C'est à ma connaissance la première tentative par un au-
teur français de découvrir et définir les applications de cette dernière règle
dans le droit musulman et son influence sur la révocation.
Beaucoup de clarté. de perspicacité, un style net, précis, direct, grande
richesse d'expressions justes ct imagées, caractérisent cet excellent ouvrage,
dénotant les qualités de l'auteur et du professeur à l'Institut des Hautes
Etudes Marocaines ;
L'art de M. Pesle est de renouveler les vieux sujets par une documenta-
tion nouvelle ; il le reconnaît lui-même ; cette formule ne peut laisser sup-
Poser qu'il s'est procuré des documents inédits. Tout au contraire, il a aper-
çu que les petits traités de droit musulman des plus précis, ceux qui dessi-
nent les institutions d'un trait net et expert, n'ont pas été traduits.
C'est ainsi que le détail donne en général aux ouvrages des juristes mu-
sulmans une densité opaque et en trouble fortement la couleur, alors que
désencombrés des citations de doctrine et des décisions de jurisprudence,
Ces opuscules présentent le squelette des principales institutions dans une
anatomie sobre mais frappante.
4 CHAPITRE VII. -- BIBLIOGRAPHIE

Grâce à M. Pesle, la liste des 'ouvrages de grands jurisconsultes malé·


kites non traduits diminue ; la tâche à entreprendre pour les connaître tous
reste immense : félicitons M. Pesle au nom de l'intérêt général de son inlas-
sable et savante activité dans ce sens ; ses publications sont de première
utilité autant pour les Marocains eux-mêmes que pour les Français; sou·
haitons que son effort stimule les autres techniciens arabisants et provoque
la constitution de ces équipes de traducteurs dont il parle dans son avant·
propos et que ma Revue tente aussi de réveiller ; souhaitons que les bonnes
volontés se révèlent, s'enhardissent, se réunissent et lèvent le voile sous le-
quel dorment les innombrables ouvrages de savants malékites, source d'une
richesse de documents de valeur inestimable.
Paul ZEYS.
(Traduit par Mohamed Dziri).

Lours RIVIERE. - Traités, Codes et Lois du Maroc. Supplément de 1934


Librairie du Recueil Sirey, Paris.
Le Président Rivière continue ses publications : il faut l'en féliciter.
Malgré la multiplicité des ouvrages de même nature parus en 1934, 1935,
il conserve un des premiers rangs parmi les éditions du genre excellent
qu'il a adopté.
La législation marocaine a fait son entrée le 30 août 1913, date à laquelle
fut promulgué un ensemble de Codes élaborés par une Commission compo'
sée d'éminents diplomates, magistrats,· professeurs, jurisconsultes, administra·
teurs.
Après cette date un Comité de législation composé de magistrats et chefs
de service a méthodiquement mis à jour d'innombrables dahirs et arrêtés
viziriels intervenus pour compléter la première grande œuvre de début.
La particularité de ces divers textes de lois réside en ce que cette
législation s'inspire de la différence de milieu, des lois de la métropole,
de l'expérience du Protectorat tunisien, des législations étrangères, dee
usages locaux et du droit musulman lui·même. Le Code des obligations et
contrats en forme une preuve vivante. Tout a été dit sur ce point et cepen-
dant chaque loi, chaque Code revêt sa particularité : c'est ainsi que : Iole
dahir de procédure civile simplifie la procédure de France, institue les sai·
sies conservatoires et adopte la procédure écrite, sur rapport comme devant
les Conseils de préfecture, crée les secrétaires-greffiers qui rempIisoent les
fonctions d'huissiers, de commissaire·priseurs, supprime les avoués, ne
maintient que les notaires et encore dans des conditions spéciales produc-
tives pour l'Etat.
2° le dahir sur l'assistance judiciaire ne faisant aucune distinction entre
Français et étrangers, ne maintient pas la caution judicatum solvi exigée
des étrangers en France ; 3° le dahir sur les perceptions en matière
CHAPITRE VII. - BIBLIOGRAPHIE 5

civile, administrative, criminelle et notariale, les· fixe pl us faibles que


celles des juridictions consulaires ; 4 0 le dahir sur la condition civile
des Français et des étrangers assure à chacun le respect de son statut
personnel, de ses droi~s privés, sans les restrictions imposées par l'ordre
public et en s'inspirant des législations des puissances intéressées ;
50 le dahir des obligations et contrat respecte les mœurs des indigènes,
relate les anciennes formules des ouvrages de doctrine et de jurisprudence
musulmane lesquelles n'étaient que la reproduction du Digeste, du Droit
romain, et des solutions données par les premiers cadis de l'Afrique du
Nord et des Cadis en Espagne au xe siècle ; 6° le dahir formant Code de
commerce qui inaugure la réglementation des transports et du registre
de commerce, ce dernier ne devant être créé en France que par la loi
du 18 mars 1919 ; 7° le dahir sur l'immatriculation foncière qui s'inspire
de l'act. Torrens et de la législation foncière tunisienne en créant le droit
de faire appel.
L'œuvre de M. Rivière montre ces particularités dont nous ferons état
un jour en analysant certains articles de ces Codes, de ces lois qui consti-
tuent des éléments intéressant pour les juridictions chérifiennes, les seules
que nous publions chronologiquement dans le premier chapitre de ceUe
Revue.
C'est cet ensemble de lois, de traités, que M. Rivière met à jour régu-
lièrement chaque année, avec un ordre méticuleux, ponctuellement, savam·
ment, plaçant ainsi l'ensemble des lois du Protectorat à la portée de tous
ceux qui y portent intérêt ou qui ont besoin d'y recourir.
Paul ZEYS.
(Traduit par Mohamed Dziri.

PIERRE VUILLET. - Codes marocains des obligations et contrats, du


Commerce marocain de l'Enregistrement et. du Timbre. - Editions Moynier
Imprimerie rapide, Casablanca. 1933, 1934.
Ces éditions, de format commode et aisément maniable sont appelées à
servir la diffusion des principaux textes législatifs du Protectorat. Elles
constituent une heureuse vulgarisation en ce qu'elles rapprochent la loi de
lous ceux dont elle dirige et limite l'activité. En dehors des techniciens du
droit, elles s'adressent surtout aux commerçants et hommes d'affaires qui
ont besoin de connaître des règles qui par leur application courante pénè·
trent au cours de la vie économique du Maroc.
Le Code des Obligations et Contrats, principal monument législatif du
Protectorat, à l'élaboration duquel Stéphane Berge a pris une part prépon.
dérante, s'est inspiré du Code tunisien (décret beylical du 15 décembre
1906) qui est lui·même fait d'emprunts aux droits européens et au droit
musulman. Dans son discours à l'audience solennelle de rentrée de la Cour
6 CHAPITRE VII. - BIBLIOGRAPHIE

d'Appel de Rabat, le 2 octobre 1934, le Président Sanviti, a minutieusement


repéré et dénombré les sources de ce Code. L'édition de M. Vuillet se réfère,
sous chaque article, aux sources européennes, mais néglige les sources mu-
sulmanes, notamment celles des articles 200 et 489 dont le particularisme
ne s'explique que par le droit musulman. Au moins pour ces règles parti-
culières, la référence à la véritable source paraissait s'imposer.

Par contre, nous louerons M. Vuillet d'avoir placé dans les principaux
articles, les décisions de jurisprudence qui les éclairent et les interprètent.
Le Code du Commerce, préfacé par M. Blanc du Collet, Chef du Service
des Etudes Législatives à la Résidence Générale, comprend le dahir du 12
août 1913, formant code de commerce et le dahir du 31 mars 1919 qui se
subdivise en code de commerce maritime, code disciplinaire et pénal de la
marine marchande chérifienne et enfin règlement sur la pêche maritime.
Cette législation commerciale maritime du Protectorat tient compte des
derniers travaux des congrès scientifiques internationaux. Elle a un carac-
tère très moderne. La République chinoise n'a pas hésité à la prendre pour
modèle-
La jurisprudence du Tribunal de Casablanca et de la Cour d'Appel de
Rabat, dans l'édition Vuillet, figure sous les principaux articles du code de
1913 et du code de 1919, spécialement pour ce ·dernier dans les articles 266
à 269, relatifs à la responsabilité conventionnelle de l'armateur et à la pro-
hibition des clauses de non responsabilité à l'instar du système de l'Harter
act.
Le recueil commercial Vuillet est utilement complété par la reproduc-
tion du dahir du 31 décembre 1914 sur la vente et le nantissement des
fonds de commerce, compte tenu de la modification du 4 mai 1932, des da-
hirs du 23 juin 1916 sur la propriété industrielle littéraire et artistique, par
les textes sur les bourses de commerce, le courtag;e des marchandises, le
crédit hôtelier, le crédit maritime, les magasins généraux.
Le Code marocain de l'Enregistrement et du Timbre, rasscmhle les da·
hirs sur l'enreg;istrement et le timbre, (qui, à raison de leur nombre et de
leur entrecroisement mériteraient à eux seuls d'être codifiés) et les textes
sur les frais de justice et la taxe notariale. Dans un pays comme le Maroc,
doté d'un système de procédure qui permet au justiciable de défendre lui·
même sa propre cause, il ne suffit pas que les intéressés soient au courant
de l'étendue de leurs droits, par une connaissance d.irecte des textes légis.
latifs, si leur éducation s'y prête, il faut encore qu'ils soient fixés sur les
avances et débours auxquels ils peuvent être exposés. C'est à ce souci d'in-
formation exacte et rapide que répond' ce recueil fiscal de M. Vuillet ter-
miné par une table alphabétique qui facilite grandement les recherches.
Paul ZEYS.
(Traduit par Ahmed ben Messaoud).
ANNEXE
ANNUAIRE JUDICIAIRE MAROCAIN
Lu première date est celle du premier emploi judiciaire.
La seconde date est celle de IJemploi judiciaire actuel.

Tribunal d'appel du chrô à Rabat.

51 MOlfAMED BEN LARBI EL ALAOUI, Président,


31 mai 1915 (17 redjeb 1333) _1"' février 1928 (9 châbane 131.6).
SI AUMED BEN BOUBEKER BEN MOHAMED AOUAD, Juge r" classe.
16 février 1923 (29 djoumadi II 1341) -~ 1" octobre'1932 (30
dj oumadi 1 1351).
SI MOUAMED BEN MOUAMED ZOUITEN, Ju{!,e 2e classe.
l'" janvier 1926 ~16 djoumadi II 1344) -- le' octobre 1934 (21
djoumadi II 1353).
SI EL MADANI BEN EL HOSNI RABATI, Ju{!,e Se classe.
1'" mars 1927 (26 châbane 1345) - le' juillet 1932 (26 safar 1351).
SI MOULAY HADI EL ALAOUI, Juge Se classe.
1'" février 1928 (9 châbane 1346) - 1" mars 1933 (4 kâda 1351).
SI TAHAR REGRAGUI, Juge suppléant 2e classe.
1"' février 1928 (9 châbane 1346) - l'r avril 1932 (24 kâda 1350).
SI MOULAY AIIMED BEN YAZID EL BEDRAOUI, Juge suppléant 2 e classe.
1'" décembre 1928 (17 djoumadi II 1347) - l"" octobre 1932 (30
d joumadi 1 1351).
SI BOUBEKER BEN AHMED BENANI, Juge suppléant 2e classe.
25 mai 1926 (13 kâda 1344) -- l'" juin 1934 (17 safar 1353),

Tribunal d'appel du chrô à Tanger.

SI EL HADJ MOHAMED BEN EL HADJ ABDELKRIM T AZI,Président.


20 mars 1928 (28 ramdanc 1346) -- 20 mars 1928 (28 ramdane
1346).
SI ABDEL HADI ESSLAOUI, Juge.
]'" janvier 1928 (8 redjeb 1346) -- leI' janvier 1928 (8 redjeb
1346).
SI ABDESSAMAD GUENNOVN, Juge. 00

13 décembre 1930 (22 redjeb 1349) - 13 décembre 1930 (22 rcd·


jeb 1349).
SI MOHAMED BEN YAYIA, Juge.
1'" janvier 1931 (Il châbane 1349) -- le' janvier 1931 (11 châbane
1349).
2 ANNEXE

Haut Tribunal Chérifien à Rabat.


SI MOHAMED LARBI NACIRI, Président.
28 novembre 1924 (1 er àjoumaài 1 1343) -- 1er janvier 1931 (11
châbane 1349).
SI MOHAMED BEN ALI DINIA, Vice-Président. de 3 e classe.
1 août 1915 (20 ramaàanc 1333) - pl' octobre 1932 (30 àjouma.
el'

di 1 1351).
SI AHMED BEN OMAR BEN DJELLOUL, Juge Se classe..
10 avril 1921. (5 ramadane 1342) _1 er janvier 1935 (25 ramaàane
1353).
SI EL HADJ MOHAMED BEN ACIIOUR, Juge 5,' classe.
25 mai 1926 (13 kâda 1344) - 1er octobre 1932 t30 djoumadi 1
1351).
SI OMAR EL BACHA, Juge 6e classe.
1 er novembre 1924 (3 rebi II 1343) -- lei octobre 1934 (21 djou-
madi II 1353).
SI MOHAMED SAIDI, Juge 6e classe.
1er février 1929 (20 châballe 1347) _1 er octobre 1934 (21 djou-
madi II 1353).
SI MOHAMED EL HOUARI, Juge 6e classe..
1er janvier 1930 (30 reàjeb 1348) - ICI' octobre 1934 (21 djoumadi
II 1353).
SI HOSSEINE BEN MOHAMED MOULINE, Juge suppléant 2" classe.
1er octobre 1934 (21 djoumaài II 1353) - 1er octobre 1934 (21
djoumaài II 1353).
SI DRISS BEN MOHAMED BENNOUNA, Juge suppléant 2" classe.
6 janvier 1921 (25 rebia II 1339) -- (1 er octobre 1934 (21 djouma·
ài II 1353).
SI MOHAMED BEN TALEB MANINO, Juge suppléant 2" classe.
15 septembre 1925 (26 safar 1344) - 1er octobre 1934 (21 djou-
madi II 1353).
SI DJILALI SANDAL, Juge suppléant 3 e classe.
1er février 1929 (20 châbane 1347) - 1er avril 1934 (16 hidja
1352).
SI MOHAMED EL MAlIDI EL HAJOUI, Juge suppléant 3e classe.
5 juin 1931 (18 moharem 1350) - 1er octobre 1934 (21 djoumadi
II 1353).
SI ABDERRAHMAN ZNIBER ESSLAOUI, Juge suppléant 3e classe.
1er octobre :1.934, (21 djoumaài II 1353) - 1er octobre 1934 (21
djoumadi II 1353).
SI ABDELATIF BEN AHMED TAZI, Juge stagiaire..
1 el'octobre 1934 (21 djoumadi II 1353) -- tel' octobre 1934 (21
djoumadi II 1353).
SI OMAR BEN ABDALLAH AOUAD, Juge stagiaire.
1 el'octobre 1934 (21 djoumaài II 1353) -- Je" octobre 1934 (21
djoumaài II 1353).