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REVUE MAROCAINE
DE LÉGISLATION, DOCTRINE, JURISPRUDENCE CKERIFIENNES
(Droit musulman, coutumes berbères, lois israélites)
CORRESPONDANTS
MM. Abdessefam ben Youssef, inlerprète principal (\ la Dlreetion <le,; alfaircs chbrificilnes ;
Antonll, CnImnlSsaire du '-lumel'nellll'nt C'llél'ifku li OujlLI ; Bayloc, '"l.loin t (Ics
ServJef~s l\fuJli(~ip.aH.x à Oucz!-ane ; Benazet, lYrf ctellI' d('~,an'ajl't:;;:; Îlïttigène'3 il ft3b3t ;
1
Le Revuf' comporte ,fi chaque 11IHnrro cent pages en rranl;al~ et cent pages en arahe,
solt envll'OTt 800 puq-t;s par an et (l~ng 8 rhapllrc-~,
La taIlle tics Matières est t'resst'e par ordre ûlphshéttque : chlUlne matière dans, {'!laque
chapitre est classt'e d'après la première lottre alphabétlquc' Qumot le pIns saillailf (lu IItrè
du toxte, - \ .
Chaque ('hapltrc tif' ellll()lII) nllmt\ro trimestriel forme un éahier djsllnct, eOllpé (l'apri>g
les besoins de l'ImpressIon. ct dont. le texte eOJlt.llllH\ clar.">! le numéro ~t1ll';lIlt, .\ III l'ln lle-
l'année Ics 4 cahIers Ile 1,l1aque ehapftl'l: doIvent (>tr~ \,punls p01l1" fOI'tnn un V"llIll1l',
Ellc ~e vend en lIel;x brochures au choix de l'abonné : fHU'UCS Crilnqalse ct arnbe réu-
nies ou. partie arabe seule.
Toutes les {~otnmllnlcl;ltlons doivent ~re n~ressées Il M. Paul ZEYS à Rabat.
La Revne remt compte rIe tom ouvrall'c nO\lv~au, Intl'ressant III Justice phérlilenne el
le dro.t [Ilusulm~n contre la rpllllse j('ratulte de deux exemplaIres de l'ouvrage .
• el . . .
REVUE MAROCAINE
de législation, doctrine et jurisprudence chérifiennes
Trimestrielle
fondée par Paul ZEYS
Président de Chambre à 10 Cour d'Appel de Rabat
Ancien Inspecteur des Juridictions Chérifiennes
demeu/'an/ li
Siyn/l/u/'t' .'
avec ulle préface de M. Louis ROLLAND, 1931. gr. ln·Sn broché; 45 frs.
4.5%.51]
Tous ceux qui ont reçu mission de rendre cette justice, tous ses magis-
trats, tous ses notaires, tous ses avocats, tous ses auxiliaires, tout le pu-
Llic lettré les ignorent. Et n'est-ce pas là une lacune ? et ne peut-on peJ:li.~r
à l'intérêt des justiciables, à l'intérêt de l'administration d'une bonne jus-
tice.
Voici sa composition :
,
Chrâ "." .. 12
Magistrats des tribunaux d'appel \ Maghzen " 17
Coutumiers " . B6
Israélites . 7
122
Pachas . 23
J uslice Maghzen Caïds o •••••••••••••••••••••••• 322
Khalifas . 157
502
Cadis de campérgue " . 67
Cadis de ville . 01,7
Justice Chrâ
Naïbs . 25
Adoul . 2.346
2.435
l Membres des tribunaux coutumiers
Justice coutumière
I de Première Instance
Secrétaires greffiers notaires
.
.
1.024
93
1.ll7
Juges de 1re Instance et délégués .. 21
Justice israélite
Notaires israélites : . 53
74
Total du personnel 4.300 agents.
1. - Dahirs. -
Les dahirs sont reproduits tels qu'ils ont été promulgués
en français dans le Bulletin officiel français, mais seuls sont insérés les arti-
des de ces dispositions Ihrislatives qui touchent à la justice chérifienne. De-
vais·je reproduire la copie dt':; dahirs tels quïls sont publiés au Bulletin offl'
ciel arabe ? Hevêtus de l'approbation de S. M. le Sultan, ils ont ainsi le
earactère officiel, immuahle qn'il ne m'apparlicllt pas de modifier. Il
m'est appal u u:pl'ndalll que cette copir~ n'aulail Il''S (!onné satisfaction ct
leur longueur aurait pu ralentir la bonne \olouté du ledeur. Aussi ai·je
préféré suhstituer à ce texte arahe officiel, une snllple analyse du texte, en
langue arahe, avec référence au numéro du Bulletin officiel arabe.
Zhou l', Zohra, Aïcha, Khadidja, Rahma, Oum el Ghit, Tahra, Keltoun.
Pour les israélites, c'est pour les hommes : Mosès, Isaac, Jacob, Elias,
Samuel, David. Baruk, Raphaël, Salomon, Aaron, Haïem, Mardoch; pour
les femmes : Sarah, Ester, Rose, Rachel, Simmy, Freha.
V. - Les actes notariés sont présentés de même manière.
VI. - Les biographies sont relatées suivant la même méthode.
VII. - Les bibliographies sont insérées dans la même forme.
Pour classer toutes les matières de ces sept chapitres dans les tables,
paginer, faciliter la reliure en fin d'année, permettre le rapprochement
des documenls français et arabes, fai utilisé des signes et chiffres connuoS
des Français et des Arabes. C'est aillsi que j'ai adopté.
POur le classement en sept chapitres : les chiffres romains l, II,
III, IV, qui sont connus des Marocains.
Pour la pagination et le classement des documents dans chaque chapI,-
tre : les chiffres arabes l, 2, 3, 4, 5, qui sont employés également par les
Français.
Pour les subdivisions duns les chapitres, les alphabets français et arabe
m'offrent encore un mode de numérotage : l'alphabet français correspond
!Jar A, B, C. D. à l, 2, 3, 4, et la valeur numérique reconnue à chaque let·
tre de l'alphabet arabe (abejed) correspond aussi à l, 2, 3, 4) 5. Nul
n'ignore en effet que :
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30 mars 1912
(21 rebia II lin 1)
(1) Approuvé par la loi française du 15 juillet 1912 (Bull. off. 1er nov. 1912).
2 CHAPITHE I. "- LEGISLATION
2 septembre 1912
2 (20 ramadan ]330)
(1) Voir arrêtés du Résident général du 13 juin 1913 qui crée un service du
«Bulletin Officiel. au Secrétariat général du Protectorat, et du 16 janvier 1917
qui rattache ce ser:vice au Service des Etudes Législatives.
4 CHAPITRE J. - LEGISLATION
(1) Ce directeur fut nommé Vizir des Habtlus par dahir du 4 août 1915
(23 ramadane 1333) et la Direction tramformée en Vizirat. Le contrôle de cet
organisme est aS3uré par un service spécial à la Direction des Affaires chéri·
fiennes et dirigé par un chef de service.
CHAPITRE I. - LEGISLATION 5
1° LOCATIONS COURANTES
Seront loués aux enchères publiques, pour une période de deux années,
les imlneubles bâtis : boutiques (1), fondouks, héris, bains maures, habi-
tations.
Seront loués aux ench~res publiques pour une année, les terrains non
bâtis, urbains ou autres (2), pour servir uniquement à des travaux de cul·
ture.
L'adjudication aura lieu aux clauses et conditions énumérées au cahier
des charges qui sera communiqué à tous ceux qui en feront la demande.
Le cahier des charges devra mentionner notamment les dauses gén~ra'
les dont la teneur suit :
1° L'adjudication aura lieu à un endroit fixé, à la criée, au plus offrant
et dernier enchérisseur, sur la mise à prix fixée par le Nadir. Les criées
se font en arabe et en français ; le minimum de surenchère est de : 1 dou-
ro jusqu'à 100 douros, 10 douros, entre 100 et 1.000 douros, 50 douros
au-dessus de 1.000 douros.
2° La commission d'adjudication sera composée : du mourakib des Ha·
bous, du nadir des Habous et de deux adels des Habous. La pI:ésidellcc
reviendra au mourakib ou, à 'Son défaut, au nadir.
3° Toutes les contestations qui pourraient se produire au cours de l'ad-
judication seront réglées d'office et sans recours par le président qui aura
la direction des enchères.
4° Les personnes susceptibles de prendre part à une adjudication, sans
distinction de nationalité, sont admises aux enchères. La location est paya-
hIe par trimestre eL d'avance. Le premier terme devra être versé au mo-
ment même de l'adjudication.
5° A défaut de paiement d'un trimestre, dans un délai de huit jours,
l'administration se réserve le droit de prononcer la résiliation du (~ontrat
sans préjudice de toutes autres poursuites.
ory L'immeuble loué sera accepté par le locataire dans j'état où il :,-e
trouve, sans exiger aucune modification. Les réparations jugées nécessaires
par le Nadir seront seules exécutées pour assurer la conservation du dit
immeuble.
11" Toutes les taxes présentes ou futures sont a la charge de l'adj uJi·
cataire.
15° Toute personne qui troublerait les enchères pourra être exclue par
la commission et expulsée du local de l'adjudication.
De13 locations aux enchères, pour une période de dix années, pourront
t-tre consenties en ce qui concerne les terrains non bâtis et certains immeu-
bles bâtis ruinés (2).
Ces locatiolls auront lieu à la requête de l'administration ou des partil'u,
liers. Dans cc dernicr l'as, des demandes spéciales seront adressées au nadir
local qui les transmettra à la Direelioll géllérale alTompagn0·.'s :':3 pièces
el rellseignements suivants :
1° Désignation de l'immeuble, situation. limites, superficie approxlJlla·
tive.
2" Noms et qualités du requérant et domicile élu par lui dalls la loca-
lité du bien habous.
3° L'engagement, si la demande est agréée, de verser aussitôt le mOlltullt
de la location anlluelle offerte et les frais elltre les maills du lIadir. Ce illOn·
tallt servira de mise à prix.
4" Happort du nadir indiquant que l'immeuble est ou sera lihre Ù {'onljl-
1er de telle {late. Le nadir mentionnera la redevant'C annuelle antérieure el
les renseignements recueillis sur la solvahilité du pétitionnaire.
La Direction sera chargée d'examiller s'il y a lieu ou non {le faire PlO-
céder à la mise en adjudication. Elle pourra diviser l'immeuble en lots Si
elle le juge utile.
Elle tiendra un registre spécial à l'et effet, ct, de son côté, le nadir ~~;]
ouvrira un pour consigner les demandes transmises et la suite qui aura élé
dOllnée.
La Direction avisera de sa décision le nadir intéressé qui en prévielH1ra
le requérant au domicile élu par lui. Elle fixera la date de l'adjudication,
si la demande a été favorablement accueillie. Dans ce cas, ct après consi-
gnation du montant de la location annuelle et des frais évalués à 2 0/0, le
:Hldir fera aussitôt procéder au lever de plan par un géomètre désigné par
rAdministration el au bornage de la propriété par deux adels, le tout llliX
frais du r'equérant, qui devra en faire le dépôt d'avance.
Ces formalités accomplies, le nadir fera apposer des affiches daus la 10'
l'alité à laquelle ressortit l'immeuble à louer, vingt jours au moins avant
radjudication.
Des publications seront cn outre faites par le crieur public sur le mal'·
l'hé de la ville à deux reprises et à huit jours d'inlervalle.
D'autre part, une insertion au Bulletin {'fficiel (éditions françai~e et
arabe) sera faite par les soins de l<l Directi(l'I générale des Habous, la pre·
mière fois, un Illois, el la deuxième fois, quinze jours au moins avant la date
des enchères.
Un exemplaire de ces publicalions devra être annexé au cahier des
charges.
Toutes ces publications désigneronl l'imllleuhle et indiqneront la mise
a prix, la durée de la location, le jour et l'heure des enchères.
L'École malékite est la seule en vigueur au Maroc après avoir été pen·
dant huit siècles celle de l'Espagne.
Pas plus que les autres écoles sunnites. elle n'a fait l'objet d'une codi·
fication et se présente sous un aspect très particulier. Elle se trouve éparse
dans de très nombreux ouvrages qui n'ont guère d'équivalent en droit
français. Avec les différences de concept que les mots recouvrent dans
liotre langue juridique et dans la langue juridique musulmane, on peut les
classer en trois catégories principales :
l" Les traités doctrinaux. - Les plus connus d'entre eux sont le Moukh·
tassaI' de Sidi Khalil (traduits en français par PPlTon, Seignette, Fagnanl;
la Tohfa d'Ibn Acem (traduite par Houdas et Martel) ; la Risala d'ali zeid
el Qirououi, (traduite par Fagnan).
portante, établie depuis 1924 et qui varie comme varient les coutumes,
c'est-à-<lire par tribu.
Il existe encore, aux confins du Maroc, depuis l'achèvement de la pa-
eification en mars 1934, un certain nomhre de tribus pour lesquelleg il
n'a pas encore été pogsible de déterminer le régime judiciaire.
Tels sont les grands principes qui dominent la matière, tels sont les èlé-
ments divers, d'une richesse inouïe que la Revue nouvelle entreprend de
présenter, analyser, annoter dans un intérêt général qui ne peut échapper.
Paul ZEYS et SURDON.
Traduit par Si Ahmed Tidjani.
5. Appelez vos fils adoptifs du nom de leurs pères, ce sera plus équita-
ble devant Dieu. Si vous ne connaissez pas leurs pères, qu'ils soient vos frè-
res en religion et vos clients; il n'y aura pas de péché si vous vous trompez
a cet égard; mais ce sera un péché si vous le faites de propos délibéré. Dieu
est plein de bonté et de miséricorde.
Lorsqu'il épousa Zincb bent Djendah, mariée à Zeïd ben Haritha, on dit
<te lui : Hohammed a épousé la fille de son fils, bien qu'il prohibe ces ma-
riages aux autres. C'est alors que Dieu révéla au Prophète le verset ci-dessus
ct abolit l'adoption.
Sad ben Abou Ouakas ct Abou Berja soutiennent que le Prophète aurait
dit : L'c'llrée du paradis sera Ill,erditc à celui qui sciemment porte le nom
d"un autre que son père.
, .~
s CHA'pITRE II. - DOCTRINE
l'adoption n'était pas valable parce que l'adopté était héritier de l'adoptanl
et qu'ainsi on favorisait à tort un parent au degré successible.
C'est ainsi qu'un Anglais ne peut être aoopté par Uli E~pagnol parce
que la loi anglaise ne connaît pas l'adoption ; qu'un Italien peut, confor·
mément à sa loi nationale être a<lopté, s\l a lB ans, par un Français en
France ; qu'un Italien ne peut pas <:<lop~er un enfant naturel en France
parce que l'adoption des enfants naturels est interdite (art. 20.5 - COOl'
civil italien), parce que l'application de la loi nationale des parties cesse
lorsqu'elle est contraire à l'ordre pub)il: international, ct c'est ainsi qu'un
Français ne pourrait adopter son enfant naturel en Italie.
Reconnaissance de paternité :
Il y a reconnaissance de paternité (Istilhak) quand un individu par
déclaration expresse devant témoin, ou tacite par des soins donnés à l'en·
faclt, se reconnaît le père de cet enfant.
Il semble que cette reconnaissance présente une grande analogie avec
la reconnaifsance de paternité en droit français.
Elle en diffère cependant. En droit français, la reconnaissance de pa·
ternité confère à l'enfant une qualité particulière, celle d'enfant naturel.
Il n'a pas les mêmes droits que l'enfant légitime; par exemple en matière
de succession il aura seulement la moitié de la part de l'enfant légitime
i+ ne devient pas parent de la famille de celui qui l'a reconnu.
Toute autre est la situation d'un enfant reconnu en droit musulman
vis-à-vis de celui qui l'a reconnu, et de la famille de celui-ci, l'enfant re·
connu a exactement les mêmes droits que s'il était né du mariage, les
mêmes droits que l'enfant légitime.
En droit français, la reconnaissance d'un enfant naturel ne concel1le
que l'enfant dont la naissance est irrégulière et elle comarre cette irrégula.
rité : la reconnaissance ne peut s'exercer en faveur d'enfants adultérins ou
j'ncestueux.
En droit musulman, au contraire la reconnaifsance concerne un enfant
(Jont la naissance est régulière. Elle ne peut s'appli~uer à un enfant né
de relations illicites, non admises par le droit musulman (c'est·à·dire qu'un
homme ne peut reronnaître un enfant né d'une femme libre, que s'il a été
autrefois marié avec cette femme ; ou un enfant né d'esclave que s'il
a été autrefois maître de l'esclave, ou l'est naturellement.
En général, la reconnaissance n'a lieu que lorsque le père de l'enfant
craint pour une raison, ou pour une autre que la filiation de l'enfant ne
soit contestée après sa mort.
La reconnaissance de paternité est par conséquent une preuve pré.
constituée et elle ne peut s'appliquer qu'à dei enfants dont la naissance
est régulière.
Reconnaissance de maternité :
La loi musulmane met à la reconnaissance de matel1lÎlé les conditions
suivantes :
CHAPITRE II. - DOCTRINE'
Le témoignage (Sahd)
Pour être valables, les actes et les contrats doivent être passés ou con-
clus en présence de témoins.
Ceux-ci, nommés sshûd doivent en cas de contestations entre les partis
ou leurs ayants droit faire la preuve par leurs déclarations de l'existence
d'un accord ou d'une décision et des dispositions arrêtées lors de la con-
clusion.
Ils suppriment en fait l'actc écrit et SI celui-ci existe en attestent l'au-
thenticité.
Certains actes exigent la présence d'un nombre illimité de témoins. Ce
sont ceux qui ont pour but le paiement d'une indemnité représentative du
dommage causé à une famille diminuée d'un de ses membres par la faule
d'un tiers. Tels sont par exemple. les paiements de dot (Mariage) ou de
dya (meurtre ou invalidité).
La maj orité des actes ne néce,..,itl'Ilt q lie la présencc de douze témuins
parmi lesquels doivent se trouver plusieurs Illloqran.
La coutume désigne sous le nom d'Imoqran des notables de la tribu,
riches ou pauvres, mais connus de tous par leur sagesse, leur probité el la
droitur'l de leurs jugements sur toutes choses.
Le témoin doit avoir vu lui-même l'acte ou l'action dont il témoigne.
Il doit avoir entendu lui-même de la bouche des parties les dispositions
des conlrats conclus enlre elles.
Celui qui se présenterait devant la djemaa pour avoir entendu dire ou
avoir eu la nouvelle d'un fait ou d'une chose ne pourrait utilement témoi-
gner. C'est la sehda essmâ que la coutume n'admet pas.
Nul ne peut témoigner en faveur de ses très proches parents (père, mère,
fils, frère, femme).
Le pupille ne peut témoigner en faveur de son tuteur.
Par contre, les employés, salariés ou obligés pour d'autres motifs que
celui en cause peuvent être cités comme témoins.
J2 CHAPITRE II. - DOCTRINE
Le Serment (Adidjall
Le serment supplée au manque d'actes écrits ou de témoip;nages, ainsi
qu'à l'absence de preuns ou d'aveux.
Il est aussi utilisé pour authentifier un acte dont la ;éd:lction est peu
compréhensible ou le signataire inconnu.
Il est parfois aussi utilisé pour déterminer la valeur de l'ohjet en cause,
si celui·ci a disparu ou n'est plus estimable dans son état actuel.
Toutes les affaires dans lesquelles les partis ne peuvent s'opposer que
des reproches et des dénégations réciproques .se solutionnent en principe
par des serments que doit fournir le défendeur.
Les jureurs accompagnent le défendeur au lieu du serment, et au jour
dit. Après que celui·ci a juré de son innocence ou de sa bonne foi, ils se
bornent en invoquant le nom de Dieu ou du Saint de l'endroit à affirmer la
véracité des dires de leur client._
Un groupe de jureurs doit toujours comprendre un nombre déterminé
d'Imerdan.
14 CHAPITHE II. - DOCTRINE
L'Imerdi est un homme de bien, connu pour son intégrité, son esprit de
justice et sa vie exemplaire. Il est nommément désigné par le plaignant au
ciéfendeur qui doit obligatoirement et sous peine d'annulation du sermènt
ramener avec ses autres co-jureurs.
Les Imerdan sont toujours désignés à raison de deux par groupe de
cinq jureurs.
C'est le plaignant qui désigne les Imerdan après que le serment a été
déféré au défendeur. Celui-ci peut demander et obtenir le remplacemeat
de ceux dont il peut prouver qu'ils ne peuvent ou ne veulent jurer pour lui,
pour cause par exemple d'éloignement, de maladie ou de rivalité.
L'échelle d'application des serments est établie en ramenant la valeur de
l'objet ou de la chose en cause à celle d'un animal ou d'uae dya. Elle est la
suivante pour :
1 brebis....... le défendeur plus 4 co-jureurs dont 2 Imerdan.
2 brebis le défendeur plus 9 co-jureurs dont 4 Imerdan.
1 taureau le défendeur plus 9 co-jureurs dont 4 Imerdan.
1 mulet le défendeur plus 14 co·jureurs dont 6 Imerdan.
1 cheval le défendeur plus 14 co-jureurs dont 6 Imerdan.
1 femme le defendeur plus 24 co-jureurs dont 10. Imerdan.
1 homme le défendeur plus 4·9 co-jureurs dont 20 Imerdan.
Toutefois si le litige porte sur deux choses différentes, un seul serment
a lieu dont le nombre de jureurs est calculé sur la valeur de la plus impor·
tante.
Les jureurs autres que les Imerdan doivent être en premier les plus pro-
ches parents du défendeur.
Viennent ensuite les parents en ligae collatérale, puis les membres du
clan, enfin au besoin des étrangers au groupement dont l'appui ou la pro-
tectiun a été demandée à cette occasion.
Les non-musulmans ne peuvent jurer cn aucun cas.
Les jureurs doivent être des hommes adultes. Les enfants ne peuvent
jurer qu'en cas de nécc:-sité absolue et seulement pour compléter le nom-
bre de jureurs exigé. Encore doivent-ils être en âge de comprendre ce qu'ih
font et de prononcer la formule du serment.
Les femmes ne peuvent jurer à moins qu'elles ne soient défendeur dans
une affaire et que le serment leur ait été déféré. Mais leurs co-jureurs doi-
vent obligatoirement être des hommes.
Dans le cas où une famille ne peut rassembler que cinq co-jureurs alors
que dix serments lui sont imposés. il suffit au défendeur de se présenter le
JOur dit au lieu du serment, avec les Imerdan désignés et deux membres de
sa famille.
Il fournit alors les serments demandés en jurant à deux reprises dif·
férentes lui et ses parents.
Lorsqu'un défendeur ne" peut rassembler les serments qui lui sont im-
posés en nombre supérieur à 10, il doit demander aide et protection aux mem·
bres d'un clan voisin. Ceux·ci sont dans l'obligation morale de lui prêter
assistance.
CHAPITRE Il. - DOCTHl\E 15
Les filles mariées peuvent hériter de leur père ou de leur mère à défaut
d'enfants du sexe masculin et concurremment avec leurs sœurs non mariées.
Si une femme décède à la survivance de son mari, sans laisser de des-
cendants, la mère de la défunte a droit à la moitié de toute la dot offerte pal'
clle-même à sa fille et l'autre moitié revient au mari.
Il est posé en principe que la répartition d'une sucçession ne peut avoir
lieu qu'après le règlement de toutes les créances dues par les conjoints
ensemble et après le prélèvement des frais nécessaires pour l'inhumation du
conjoint décédé.
Préalablement au partage, la veuve doit confirmer, sous la foi du ser-
ment prêté sur les « Téphilimes » (ou phylactères) (l) et par devant le Tri·
Jmnal Rabbinique, n'avoir rien détourné de la succession.
Si la femme meurt avant d'avoir accompli cette formalité, ses héritiers
n'ont droit, au lieu de la moitié, qu'aux 2/3 de la moitié de la succession,
ie 113 restant, revenant au mari ou à ses descendants. (2).
A noter que le frère aîné d'un défunt peut se voir attribuer la totalité
de la sucœssion, à l'exclusion de tous autres héritiers, si, suivant la coutume
hébraïque, il a épousé la veuve de son frère, ce qui s'appelle exercer le
<~ Yeboum » ou « Lévirat ». En effet, en vertu de cette institution du droit
;nosaïque, lorsqu'un Israélite décède sans enfants, à la survivance d'une
veuve et de frères, le frère aîné, fût-il déjà en possession d'une femme légi.
rime, épouse la veuve de son frère « pour continuer la famille du défunt» ;
il hérite alors de tous ses biens ; si le frère aîné, pour des raisons dont il
est seul juge, refuse d'exercer le lévirat, il exprime ceUe déci",ion par l'ae-
r;omplissent d'une cérémonie qui s'appelle la « Khalitza » ou cérémonie
du déchaussement. Alors, chacun des autres frères, par rang d'âge, et à
commencer par le plus âgé est substitué dans ce devoir d'exercice du lévirat,
à son aîné qui a accompli le déchaussement. La veuve n'est libérée de
l'obligation de subir un tel mariage avec l'un de ses beaux-frères que
lorsqu'elle a mis en demeure chacun d'eux successivement de l'épouser ou
d'opérer la « Khalitza ». Ce n'est que lorsque la veuve est libérée que s'ou-
vre la succession de son mari défunt et que l'accession des héritiers à la dite
SucceSSIOn peut s'accomplir. Si la veuve refuse de subir le lévirat, elle est
considérée « moradit », c'est-à-dire rebelle et ne peut plus jamais convoler
(1) Lm:ières de cnir que les juifs s'attachent au bras gauche et au front et
qui comportent un petit cube de bois sur lequel se trouve replié un petit morceau
de parchemin contpnant un passage de l'Ecriture.
(2) Code Civil et Pénal du Judaïsme. - Traduction de M. Jean de PAVLY,
et notes d'études obligeamment mises à ma disposition par M. E. NATAF, Direc-
teur du journal « L'Union Marocaine » de Casablanca et M. J. LEVY, Greffier
du Tribunal Rabbinique de cette ville et par M. ELMALEH, Greffier du Haut
Tribunal Rabbinique de Rabat.
20 CHAPITRE II. .- DOCTRINE
en d'autres noces. A noter encore que la loi Mosaïque fait une obligation au
« lévir » d'exercer valablement le lévirat, c'est-à-dire de procéder aux rap-
ports sexuels au moins une fois avec la veuve ou « Ibana », et que cette der·
nière doit consentir à ces rapports et ne plus jamais s'y soustraire sous peine
d'être considérée « Moradit '». Pour rendre à la veuve sa liberté. on admet
que le divorce peut intervenir dès l'accomplissement du lévirat. (l).
A noter enfin, que la veuve d'un Israélite marocain marié suivant « Ki-
toubba », fût-elle Je nationalité française, n'a aucune vocation héréditaire,
la loi mosaïque, ,à laquelle la soumet la « Kitoubba », ne la considérant que
comme créancière de ses apports.
A ce titre, elle puise dans cette l,)i le droit de vivre dans les mêmes con·
ditions et le même train de vie qu'elle avait du vivant de son mari.
La « Kitoubba » constitue, en effet, un véritable contrat de mariage
exclusif de toute communauté. (2).
Jules GHIGUER. (3).
{Traduit par Juhs Griguer}
Index bibliographique :
(1) Voir à ce sujet les très intéressants arrêts de la Cour d'Appel de Rabat des
15 Mai et 5 Juin 1934. - Gazette des tribunaux du Maroc n° 595 et 596 des 30
Juin et 7 Juillet 1934.
(2) C'est dans ce sens que le Tribunal de 1ère instance de Tunis a jug le 2
Juillet 1934, dans une affaire de succession d'un Israélite tunisien, marié à une
femme israélite de nationalité française, suivant « Kitoubba ». - (Voir journal
des Tribunaux de la Tunisie n" 7, Juillet 1934. Pages 264 et suivantes).
(3) Consultez au surplus: Les différents régimes de successions au Maroc
(musulman, berbère israélite) par Jules GRIGUER : aux éditions internationales
à Tanger. - Préface de Louis RIVIERE 1935 en 8" raisin, broché, 25 francs.
Chapitre III. TRADUCTION D'AUTEURS
DU DEBITEUR
C01/sultatio1/ jUfidique du Cheikh El MalI/li Wazzani
J'ai été consulté à Habat sur le cas suivant : Un individu se prétend
créancier d'une personne pour une somme qu'il lui a prêtée et produit, à
j'appui de ses prétentions, deux titres remontant l'un, à 23 ans environ et
ïautre,à 23 ans environ. Son adversaire répond que le premier prêt avait
pour objet la constitution de la première société au sujet de laquelle un règle.
ment des comptes est intel'venu entre le créancier et lui, et qu'ils se sont donné
décharge à ce sujet ; à l'appui de ses dires, il produit le témoignage d'un
négociant dont la déposition a été agréée par le Cadi. Il aj oute que le deuxiè·
me prêt lui a été consenti pour la constitution de la deuxième société et que
jusqu'à présent, aucun règlement de comptes n'a eu lieu entre eux au sujet
de ceLLe société. Il demande, en conséquence, la produetion de l'acte de la
seconde société pour s'assurer de la sincérité de ses déclarations, ou, à dé·
faut, qu'ils (les héritiers du créancier) prêtent serment qu'ils ne possèdent
pas cc titre. Il demande également à ces derniers d~ produire les registres,
correspondances eL autres documents relatifs à la deuxième société, afin de
ïégler les comptes conformément aux exige'lces de la loi.
J'ai répondu : Zarqani a dit ce qui suit : « Les fetwa d'El Bourzouli
relatent le désaccord de la doctrine en ce qui concerne le délai maximum de
la prescription extinctive en matière de créances établies par des actes et des
jugements, lorsque le créancier est présent et peut agir. Les actions se pres·
l'rivent par vingt ans, selon Moutarraf et par trente ans, selon Malik. Notez
qu'Ibn Rouchd a émis dans son commentaire l'opinion que la créance bien
établie ne se prescrit pas, fût-elle très ancienne, en vertu de l'adage bien
connu que « les droits d'un musulman ne se prescrivent jamais, quel que
soit le temps écoulé ».
C'est la solution préférée par Et·Tounsi, lorsque la créance est consta·
tél' par un écrit en possession du créancier. C'est également la solution pré·
férée du Cheikh El Ghabrini, que la créance ait pour origine une vente, un
prêt ou des aumônes ».
Cheik Tawdi a dit dans son commentaire de la Tohfa, à propos de ce
troisième système, tiré du commentaire d'Ibn Rouchd : « Cette opinion
doit être suivie, et nos disciples ont rendu des fetwa dans ce sens ».
C'est également la thèse soutenue par le Cheikh Benani dans la glose
marginale de Zarqani, et Benani ajoute que telle est l'opinion dominante. II
est dit au Mîyar, Nawazil des Ventes: « Sidi Abdallah El Abdoussi a été
questionné sur le point de savoir si la créance d'un individu, établie par un
titre remontant ,à quarante ans, se prescrit par le long temps écoulé. II a ré·
pondu: « Le laps de temps ci·dessus n'est pas une cause d'extinction à l'égard
du débiteur. II n'y a pas de désaccord sur ce point. Mais il y a divergence
SUI' la question de savoir ee qu'il advient lorsque la créance est établie par
Un titre très ancien el quc le débiteur prétend qu'il a payé. Les uns disent
qUe l'on admettra son dire, à charge pour lùi de prêter serment ; d'autres
qu'on ne l'admettra point, et que telle est l'opinion dominante ».
Consulté également au sujet d'un acte de mariage d'une femme décédée
à qui sont mari s\1rvécut environ soixante ans, El Abdoussi a r~pondu :
« L'inaction de celui qui a droit à la dot pendant le laps de temps ci-des-
sus n'est pas une cause de prescription, tant en ce qui concerne la dot, qu'~n
Ce qui concerne tous les titres de créance, lorsque le débiteur prétend quil
s'est libéré. Telle est l'opinion rapporlée à ce sujet, bien qu'elle soit COll'
2 CHAPITRE Ill. - TRADUCTION D'AUTEURS
troversée mais le système suivi par la jurisprudence et les Cadis est celui
que nous avons exposé plus haut ».
Il ressort des réponses données par El Abdoussi que ce système est con·
forme à l'opinion dominante suivie par la jurisprudence.
Ceci posé, nous dirons que le débiteur doit incOlltestablement payer les
300 douros, montant du deuxième acte de prêt. En effet, non seulement ie
débiteur n'a pas dit qu'il s'était libéré de cette somme, mais il a reconnu,
dans sa réponse, les faits articulés à la demande. De plus, le témoignage
qu'il a produit témoigne contre lui qu'il n'a pas acquitté cette dette jusqu'à
ce jour. Dans ce'> conditions, le débiteur n'a pas, non plus, le droit de ddé-
rer le serment décisoire aux héritiers du cré,mcier, car il n'a jamais prétendu,
il l'encontre de celui-ci, qu'il l'avait remboursé. La chose est évidente.
D'autre part, le débiteur a déclaré dans sa réponse que le prêt avait pour
cbjet la constitution de la sociét5, etc... C'est là une assertion dénuée de
preuve, étant donné que l'acte de prêt ne contient aucune énonciation de cc
gel1l'e. Bien mieux, cette déclaration entache de nullité la société dont il allè·
gue l'existence, car la combinaison de la société et du prêt n'est pas vala-
ble. En ce qui concerne le témoignage du négociant dont se prévaut le dé-
biteur, il est inopérant pour deux raisons :
l () L'istifsar (1) a été omis. C'est là, pourtant, une formalité indispcnsa-
hIe. Au surplus, ce témoignage manque de précision. En effet, quand il dit
!jue le créancier désirant constituer, en ...76, une société avec le débiteur a
prêté à ce dernier, dans ce but, sept cents mithqal, le témoin n'a indiqué ni
le mois, ni le jour du prêt. On peut supposer que la somme dont parle le
témoin soit celle qui a été réclamée, ou bien que c'en soit une autre, pur
exemple, celle qui a fait l'objet d'un règlement de comptes entre les parties.
En outre, le témoin n'a pas précisé dans sa déposition si la société et le prêt
ont eu lieu ou non en sa présence. Il est de jurisprudence, en effet, que pour
être valable, le témoignage de l'homme du peuple doit indiquer sur quOi
œ dernier appuie sa connaissance des faits. Cheikh Rehouni a dit au ehapî.
ire de la Société : « On distingue le témoin ordinaire (2) du juriste quant
à l'indication de la source de la connaissance (qu'ils ont des faits). Telle est
lE.. jurisprudence suivie. Voyez le texte ».
El Wancharissi : « L'usage suivi par les Cadis du Maghreb Central ct
Extrême depuis deux siècles est de faire procéder, par des témoins irrépro-
chables, au récolement de!, témoins de l'acte de notoriété après leur déposi.
tion chez le cadi et que celui-ci les a agréés»: Ce texte a été reproduit dans
le commentaire d'Ez-Zaqaq par le Cheikh Miyara qui a ajouté : « CeUe
règle s'applique aux témoins adoul et lafif ».
2" L'invraisemblance du témoignage. En effet, il n'est pas d'usage dans
les villes de prendre à témoin des gens du commun en matière de société,
de prêt et de décharge, car les citadins ne font état que du témoignage de"
adoul en fonctions. Négliger le témoignage de ces derniers pour recourir
à celui des gens du peuple, c'est là une cause de suspicion manifeste. Dan;;
le Moukhtassar, section des causes de récusation, on lit ce qui suit : « E;;t
récusable tout témoin que rend suspect l'éloignement de son domicile, par
exemple, le bédouin cité par un citadin (3) ». Cheikh Benani : « Ce texte
ne r,;"applique pas seulement à cela» - autrement dit, il ne s'applique pa"
seulement à l'exemple cité; il vise surtout l'invraisemblance de la chehada.
Dans le Tawdih : « ... car il n'est pas d'usage chez les citadins de requé.
l'il' témoignage d'un bédouin, en cas de besoin, et de négliger le témoignage
des citadins ». Or, cette anomalie existe ici, car on ne conçoit pas que l'on
lléglige les adoul en fonctions pour recourir au témoignage d'un négo·
ciant. Et les citadins ont l'habitude, quand ils font d'importantes opérations
de prêt ou de vente, de ne faire état que du témoignage des adoul:.
En outre, plus d'un savant dispose que le témoignage des négociants
n'est valable en aucune matière, sauf en matière d'estimation de marchandi·
Ses où il n'existe pas de plus compétcnts qu'eux.
Zarqani a dit : « N'est pas valable le témoignage de négociants ignorant
des règles de la vente, ni en matière réelle, ni en matière de mariage ou au-
Ire, parce qu'ils retirent des profits illicites du fait qu'ils ignorent les Iè·
,:des de vente et d'achat. Telle est la doctrine de Malik ». Les glossateurs de
Zarqani partagent la même opinion. Cheikh Rehouni a émis le même avis
dans son opuscule sur le commerce en territoire infidèle. Il y aurait encore
beaucoup à dire sur ce témoignage. D'autre part, le muftî qui a rapporté le
texte de Tsouli en tirant argument de ce texte a commis une grave méprise,
attendu que le débiteur a reconnu les faits et a demandé à régler les comp·
tes de la dernière société. Or, le texte de Tsouli a trait à la question de sa-
voir ce qu'il advient au cas où le débiteur dit qu'il a acquitté sa deUe.
En résumé, le texte de Tsouli vise le cas où le débiteur prétënd qu'il s'est
libéré, tandis que, dans notre espèce, le débiteur n'a pas prétendu qu'il avait
payé. Ces deux situations sont différentes autant que le lézard ct l'anguille.
Et Allah sait mieux. EL MAHDI W AZZANI,
(des Nawazil, III, p. 104·105·106).
(Traduit par G. Ammar).
L'EMANCIPATI ON DE LA FEMME
Traduction d'Amal cl Façi par M. Muhl
La fl'Illille ( 1) est, ou bien sous l'autorité paterneik, on bif'1I abandollnée,
ou hien pourvue d'un tuteur testamentaire ou datif. Ce sont là trois situa·
lions j nridiques différentes.
Celle qui a son père, le voit parfois vivre jusqu'au moment où, apri'~s
qu'elle a consommé le mariage, s'est écoulé le laps de temps qui la délivre
.Je la tutelle ; parfois le père meurt avant.
A. - Des conditions dans lesquelles la femme ayant encore son père
sort de la tzttelle
Il existe un très grand désaccord, entre les juristes, au sujet de la femme
ayant un père, quand celui-ci est vivant.
1 - El Battar (2) rapporte le texte suivant d'Ibn Rochd où les dire5
des juristes sont limités à sept :
1. - On dit, au sujet de la femme ayant un père, qu'elle sort, par la
lIlenstruation. de la tutelle paternelJe.
2. - On dit qu'au contraire, elle n'en sort pas avant d'avoir été mariée
et lorsqu'un an environ s'est écoulé après la consommation du mariage.
d'esprit; avant ce délai, ses actes sont révocables. Ceci est l'opiniQn d'Ibn
Abou Zamanin. D'autres estiment qu'elle est considérée comllle capahle
après la cinquième année ; auparavant, elle est tenue pour faible d'csFrit
et ses actes sont révocables.
V - Dans le Mi'Yar, on lit l'opinion suivante de Sidi Saïd El Oq·
loani.
Le juriste Ibn Rochd a dit que la tradition d'Ibn Nafia (voir citation
N° II, se) est fallacieuse ; les maîtres anciens, en effet l'ont écartée et Ollt
décidé d'après une tradition isolée, remontant à Ibn El Qassem, dont on ne
sait qui l'a fixée et d'après laquelle (la femme ayant encore son père) ne
sort de la tutelle qu'après avoir passé sept ans chez son mari.
VI - Dans le Mi'Yar, au milieu d'une consultation de Sidi Mohamed
Den Hachoull El Mezgueldi, on lit ce qui suit :
Les disciples de Malek sont en désaccord sur les conditions exigées
pour l'émancipation de la femllle ayant encore son père : y a-t·il pour cela
un délai ou faut-il seulement qu'elle ait cohabité avec son mari et qu'on
témoigne de la plénitude de ses facultés, même fut·on proche de la coha-
bitation 'r Cette deuxième solution est attribuée à Malek dans la Mou·
daouana selon la rescencion d'Ibn El Qassem. Selon une autre tradition
de Motanef d'après Malek aussi, on préfère attendre un délai de un an.
Il y a d'ailleurs désaccord entre les auteurs, sur la durée de ce délai. Mo·
tarref, Ibn El Maj ichoun et Asbagh disent qu'une année après la cohabi·
tation, les actes de cette femme sont valables; qui la prétend faible d'cs·
prit doit en apporter la preuve. Ibn Nafia dit que le délai est de deux ans;
d'autres disent qu'il est de trois et quatre ans ; d'autres enfin disent qu'il
est de cinq ans. Tous ceux qui fixent une limite de temps considèrent après
ce délai la femme comme émancipée,-- et ~elon eux, ellê ne peut être
remise en tutelle avant que sa faiblesse d'esprit ait été établie, par un acte
régulier qu'elle soit impuissante à faire tomber.
Voilà, dit le commentateur du Amal, six citations relatives à la fcmme
ayant son père encore vivant.
B. -- /Je la femme dont le père meurt, après qu'elle a cohabité avec son liU/ri
mais avant l'expiration du délai d'émaru:ipation
1- Voici ce qu'I~n Salamoun dit à son sujet.
Certains juristes modernes, examinant la situation de la femme dont
le père meurt avant la fin des sept années et sans lui désigner un tuteur,
se sont demandés si cette femme se trouvait alors émancipée ou s'il lui
fallait terminer le délai de sept ans : l'une et l'autre solution sont admis-
~ibles. D'autre part, dans les Masaïl d'Ibn El Hadj il yale texte suivant :
-. Si le père meurt laissant une fille mariée, non encore émancipée parce
que, s'étant mariée vierge, la consommation du mariage est toute récente,
le cadi désigne à cette fille utl tuteur comme il le fait pour les impubères.
La question s'était posée au sujet de la fille d'El Haddad, à laqudlc
Ibn Rochd a désigné un tuteur.
Il - Dans le Mi'Yar (l) au cours d'une réponse de l'auteur à la
quinzième des questions ~ui lui furent posées par Aboul Abbas Sidi Ah·
lned Ben Mohamed El Khalidi, on lit ceci : G
Si la femme ayant son père reste deux ans avec son époux elle sort,
au bout de ce temps, de la tutelle paternelle. C'est la tradition d'Ibn Nafia
d'après Malek, tradition fallacieuse, dit Ihn Rochd et que les anciens ju·
(1) Recueil cle Fetoua, composp par Ahmed ben Yahia ben Mohamed el
Ouancharisi, juriste né à Tlemcen en 1430, mort à Fès en 1547. Une traduction
analytique du Mi'yar a paru dans Archives Marocaines, volumes XII et XIII.
G CHAPITRE III. - TRADUCTION D'AUTEURS
ristes ont laissé de côté. Elle porte que deux ans après la consommation
du mariage il n'y a plus à diseuter la validité des aetes passés désormais
par la femme, - car son incapacité cesse à ce moment, à moins que sa
faiblesse d'esprit ne soit reconnue.
Ce cas d'espèce, dit-on, s'était posé sous la judicature d'Ibn El Fa-
khar (1) : Un homme avait conduit sa fille à la demeure de celui qu'ellc
avait épousé, puis il était mort. Trois solutions furent données
1. - la femme est émancipée par la mort de son père.
2. - elle l'est un an après.
3. - elle l'est trois ans après.
III - Le cadi Abou Chakir a choisi la deuxième solution. Mais il cite
ce texte du juriste Abou Abdallah El Qorchi : « J'ai causé avec Ibn Rochd
au sujet d'une femme dans ce cas. Il convient, m'a-t-il, de comparer le temps
qu'elle a passé avec son mari, durant la vie de son père et le temps qui
reste (pour parfaire le délai prescrit). Si le rapport est d'un septième ou
d'un sixième, elle reste en tutelle jusqu'à l'achèvement de la fraction res-
tante des deux années fixées à celle qui n'a plus de père ».
Puis il mentionne ensuite le passage cité plus haut des Masaïl d'Ibn
El Hadj (2), et il dit :
Le juriste Abou Omran Sidi Moussa El Abdoussi (31 fut interrogé sur
ce cas. Il répondit : « Je ne connais pas de texte concernant la femme
dont le père meurt après qu'elle a consommé le mariage avec son époux,
mais avant d'avoir terminé son temps d'incapacité ; l'auteur d,u Moufid
dit la même ehose ; cette femme est apparemment comme une fille aban·
donnée (mouh~ala) ».
IV -- Cette réponse d'Abou Omran figure dans ses « Nawazil », textuel·
lement, environ deux cahiers et demi avant les espèces relatives au rapt.
environ deux cahiers et demi avant les espèces relatives au rapt.
V - Quatre pages avant ce même chapitre, il yale passage suivant
« Un homme meurt, laissant des enfants, dont une fille ayant consommé le
mariage avee son époux, mais n'ayant pas atteint le délai fixé pour sOltir
de la tutelle paternelle.
Réponse d'Ibn El Hadj : « C'est au Cadi à assurer, dès lors, la tutelle de
cette fille, comme l'aurait fait le père s'il était encore en vie, cette fille
est dans la même situation que les autres enfants impubères ».
Le cas s'étant posé, il a été résolu de cette façon ; il faut en l'ondulc
que si le père meurt au cours du délai pendant lequel sa fille est incapahlc,
celle-ci reste (incapable) comme si son père était vivant ; elle n'est pas
assimilée à la fille abandonnée, qui reste seulement incapable un an (après
la consommation du mariage).
Voilà une façon générale, comment est réglée la situation de la femme
ayant son père.
. C. - De l'orpheline non placée sous tutelle
1 - Citation d'El Hattab.
A son sujet, Ibn Rochd a également rapporté plusieurs dires :
1. - Ses actes sont valables après la puberté.
2. ~ Ils ne le sont pas tant que, après la consommation du mariage,
un an environ n'a pas passé.
3. ... tant que deux ans environ n'ont pas passé.
4. - ... tant que trois ans environ, n'ont pas passé.
(1) Mort en 1028.
(2) Jurisconsulte malékite de Cordoue (1066-1126).
(3) Mort en 1443 .
CHAPITRE III. - TRADUCTION D'AUTEURS 7
5. - Ils ne le sont pas avant que le mariage ait été consommé et que
deux adoul aient témoigné de sa maturité d'esprit.
6. - Ils le sont lorsqu'elle est devenue vieille sans s'être mariée.
Voilà six dires, après lesquels on peut en placer un septième, à savoir
que les actes (de l'orpheline non placée sous tutelle) sont valables sept ans,
après la consommation de son mariage. Les dires les plus suivis en doc-
trine, sont les sixième et deuxième, celui-ci étant, de plus conforme à la
jurisprudence en cours.
Il - Citation d'Ibn Salamoun.
Quant à la vierge orpheline, qui n'a pas de tuteur désigné par le père
ou par l'autorité, le désaccord, à son sujet, se manifeste par deux opinions:
A. - (Sahnoun, dans l'Otbia - Moudaouana, sauf dans la rescension
d'Ibn El Qassem - Ziyad, d'après Malek) ; Ses actes sont valables dès
qu'elle est menstruée.
B. - (Ibn El Majichoun, suivi par Ibn El Attar, dans ses Ouataïq). Ses
actes sont rescindables, tant qu'elle n'est pas dite vieille fille. C'est la leçon
de Malek, dans la Moudaouana selon la rescension d'Ibn El Qassem où 011
lit le passage suivant: « Ses actes ne sont pas valables tant qu'elle n'est pas
« vieille, ou bien tant qu'elle ne s'e:;t pas mariée, que son mari n'a pas con-
« sommé le lllariage et qu'elle n'est pas restée avec lui le laps de temps au
« hout duquel elle est considérée comme émancipée. Le minimum de ce laps
de temps est, dit-on, un an ».
On dit encore que c'est trois ans ou à peu près.
Ibn Abou Zamanin dit, lui aussi: « Selon les juristes que j'ai consultés,
« ses actes ne sont pas valables avant qu'elle ait passé deux ou trois ans
« dans la maison de son époux ».
Cette citation d'Ibn Salamoun est tirée du chapître traitant du faihle
d'esprit et de l'interdit.
III -- Ibn Salamoun donne un dével~ppement identique dans le cha-
pitre traitant du mariage de l'orpheline vierge, conclu par son frère.
IV - Un peu avant la citation de lui faite plus haut (voir page 4). Il
transcrit un passage des Moqaddimat d'Ibn Rochd, presque semblable, mot
pour mot à celui d'Ibn Salamoun.
V - Ce même passage est également reproduit dans le Taoudih.
VI - Traitant du conflit entre les deux époux au sujet de la perception
du Sadaq, El Hattab transcrit d'après El Matiti, la question suivante : Le
mari prétend avoir versé le Sadaq à la femme ; celle-ci est orpheline, pour-
vue d"un tuteur soit avant, soit après la consommation du mariage. Les affir-
mations du mari ne lui sont d'aucune utilité, et la femme n'a pas de serment
à prêter, si elle lui donne un démenti. Il n'est point tenu quitte du Sadaq, si
dIe avoue l'avoir reçu; elle est en effet tenue pour faible d'esprit, et ni son
aveu, ni le paiement fait entre ses mains ne sont valables. A moins, toute-
fois, que le mari ne prétende lui avoir versé le « Sadaq » un an après la
consommation du mariage : elle est alors tenue au serment car après un an,
elle n'est plus considérée comme faible d'esprit et ses actes produisent tous
leurs effets juridiques selon la préférée des opinions contradictoires.
VII- A la fin du quatrième cahier des Espèces relatives aux Ventes dans
le Mi'Yar, il y a la réponse suivante de Sidi Misbah. On iui demandait si
une orpheline qui avait passé vingt mois avec un mari était émancipée ou
non. - Cette femme, répondit-il est tenue pour émancipée et pleinement
capable, si elle a consommé le mariage et est bien une orpheline non plac,ée
sous tutelle. La jurisprudence est qu'elle est émancipée après un an, si elle
l'st bien telle que vous l'avez dépeinte. (Citation textuelle).
VIII - Dans les Ahkam d'Ibn Sahl on lit ceci : « Si l'orpheline non
CHAPlTUE III...- TUADUCTION D'AUTEURS
placée sous tutelle reste avec son mari pendant deux ans, ou à peu près, elle
est à ce moment tenue pour émancipée. C'est la jurisprudence, c-omme le
mentionne Ibn Abou Zamanin dans le Moqarrih. Pour Ihn El Majicholln,
die est émancipée au bout d'un an.
IX - Dans une copie des Nawazil d'Ibn HelaI, j'ai vu une réponse
de l'auteur au sujet d'une vierge orpheline que ses frères avaient mariée.
Puis ceux-ci étaient intervenus auprès d'elle pour qu'elle abandonne sa part
dans l'héritage de leur auteur commun, et elle avait accepté. Si cette femme,
répondit-il, après la consommation du mariage a passé une année entière
dans la maison de son époux, sans qu'elle ait manifesté de faiblesse d'esprit,
sa renonciation alors au regard du chraâ est valable, à moins que les biens
dont elle devait hériter ne soient supérieurs au tiers de son patrimoine, eux
compris, cas auquel le mari peut faire annuler son acte. Mais si de la fai-
blesse d'esprit se manifeste en elle, sa donation est nulle, fut-elle inférieure
au tiers.
X - Ibn HelaI a dit également, dans une autre réponse : -- Si l'or-
pheline fait un don avant qu'une année soit passée depuis la cOllsommatiOlI
du mariage, sa donation est révocable, car ee que Ibn El Attar a admis,
c'est le dire d'Ibn El Majichoun, à savoir que ses actes ne sont pas valables,
avant qu'elle ait passé, avec son mari, une année et plus. La coutume est
conforme à ce dire.
XI - Dans l'ouvrage intitulé: « Ed-dorr en-natir « il y a une réponse,
attribuée à J\boul-Hassan-es-Saghir, où il est dit, à propos de l'aele de la
fille non placée sous tutelle, qu'elle fait après la puberté...
« II est de pratique courante, chez les notaires, de ne plus la tenir pour
faible d'esprit une année après la consommation du mariage.
XII- Dans le livre intitulé « EI-dorar » d'El Mazouni, on trouve l'es-
pèce suivante :
Une femme a vendu un immeuble, puis elle assigne en rescision de vente,
prétendant à (incapacité de sa part pour) faiblesse d'esprit et à lésion. Voici
comment répond l'auteur : Si cette femme n'est pas placée sous tutelle
(Mouhmala) et qu'une année, au moins, ait passée depuis la consommation
de son mariage, ses actes sont valables et elle n'a plus le droit de rétracter
la vente ni d'exercer un recours pour lésion.
XIII - Cette réponse est rapportée dans la Mi'Yar après le deuxième
cahier des espèces relatives aux ventes.
XIV - Dans son livre « El Faïq » à propos du quatrième cas d'applica-
tion du kholaâ, El Wancharissi écrit ce qui suit :
En pratique, la règle c'est qu'aucun des actes de la Mouhmala n'est vala-
hIe, avant qu'elle soit restée avec son mari un an environ.
Puis il mentionne, d'après Ibn Kaouter l'espèce suivante : une orpheline
s'est divorcée de son mari au cours de la première année de leur union ; puis
dIe assigne en justice son mari, qui transige avec elle ; _.. Certains juristes
ont donné l'avis qu'elle avait le droit d'assigner à nouveau, après cette tran-
saction.
Par contre, les juristes de Séville ont donné l'avis qu'elle n'avait plus le
droit d'assigner son mari, après la dernière transaction.
Ibn Kaouter conclut :
J'ai adopté l'avis de ces derniers, qui est la solution raisonnahle.
XV - Le passage précédent est rapporté dans le Mi'Yal', avec ce corn·
mentaire : Ibn Kaouter a motivé son choix par ee fait que, au moment de la
transaction, il s'était écoulé depuis la consommation du mariage, quinze
Illois, coupés d'une façon ou d'une autre, par le divorce.
Chapitre IV. - JURISPRUDENCE CHÉRIFIENNE
1. 1er septembre 1934 (21 djoumadi el aouel 1353)
englober tout œ qui se trouve en leur possession, ainsi qu'il est prévu par
plus d'un ïmam.
En effet, dans les Naouazil d'Ez Ziati, on lit ce qui suit : « J'ai trouvé
« dans certaines réponses des jurisconsultes Ghemari, que les personnes
« réunies dans une même maison et faisant le même travail sont associées
,( à titre fiduciaire et doivent se partager le produit de leur travail par p~1!ts
« égales ».
O"n retrouve la même opinion dans les Naouazil d'El Alami à propos de
la société, opinion rapportée d'après Es Seyed Yahia Es Serraj et Ibn Ar-
dhoune.
suffira. C'est l'opinion exprimée par Ibn Sehl. Sinon, il faudrait que les
témoins aient dit : « L'intéressé a ainsi avoué devant nous ou bien que cet
intéressé en ait requis acte.
Cette doctrine a d'ailleurs été adoptée par Ibn El Qattane, Ihn Dahmou-
ne et Ibn Ech Chaqqaf. Le premier est d'avis qu'il en soit ainsi si les té-
moins savent personnellement ce qu'ils attestent.
Il n'y a donc aucune différence entre le témoignage affirmant le carac-
tère fiduciaire de la société et le témoignage qui certifie l'existence de la
communauté et donne en même temps des indications exprimant la généra-
lité lorsque la connaissance des témoins est basée sur l'aveu même de l'in-
téressé.
C'est pourquoi, le Cadi juge et déclare bien établi l'état de communauté
entre les deux frères germains en cause, après avoir interpellé le manda-
taire du défendeur en ces termes. Reste-t-il encore à ton mandant un autre
moyen à faire valoir autre que ceux que tu as déjà produit, interpellation
à laquelle ce mandataire a répondu négativement.
Cette sentence est parfaite.
Il est pris contre le dit magistrat acte de ce qui lui est attribué alors
qu'il se trouve dans l'état requis pour agir en toute compétence.
Acte est également pris, contre les autres intéressés de ce qui leur y est
aussi attribué, alors qu'ils remplissent toutes les conditions voulues et agis·
sent en connaissance de cause leur identité étant connue.
Arrêt. - Après l'avoir examinée attentivement, le Conseil constate for-
mellement que le jugement du Cadi est mal ordonné.
En effet, ce jugement s'appuie sur le témoignage lefif imprécis et fondé
Sur l'aveu des deux frères cependant que rien n'indique l'époque et les
circonstances dans lesquelles a été fait cet aveu ; ni si les deux frères ont
requis les témoins en question d'en porter témoignage contre eux ou bien
s'il s'agissait pour ces derniers d'une simple coïncidence ; ni si les deux
frères avaient avoué le fait ensemble ou séparément et alors que les témoins
eUx-mêmes étaient réunis ou dispersés, etc...
Car, en cas de prise à témoin, il faudrait que cette façon de faire ne pût
pas être entachée de suspicion du fait que les deux frères eussent dû renoncer
au ministère des adoul pour y recourir; il en serait de même dans l'hypo.
thèse d'une simple coïncidence ·à raison de l'impossibilité qu'il y eût de
réaliser la condition essentielle d'un pareil témoignage, à savoir qu'un té-
moignage portant consta!ation d'un aveu doit relever toutes les paroles pro-
noncées par ceux qui ont avoué, depuis le commencement jusqu'à la fin.
Dans le commentaire de la Tohfa, là où l'auteur dit : « Suivant l'opi-
nion admise, celui qui a entendu un aveu, saus avoir été pris à témoin peut
attester le fait en justice, à condition toutefois qu'il ait entendu depuis le
commencement jusqu'à la fin les paroles prononcées, - le Cheikh Myara
4. CHAPITRE IV. - JURISPRUDENCE CHERIFIENNE
relate « Ibn El Qassem dit: J'ai entendu Malek parler d'une personne qui,
passant très de deux hommes en train de causer, a entendu une partie de
leurs paroles, mais n'a pas été prise à témoin par ces deux hommes dont
l'un est ensuite venu en solliciter témoigna~e, et (l'ai alors entendu) dire
qu'il ne doit pas être témoigné en faveur de cet homme. Et Ibn El Qassem
d'ajouter : à moins que cette personne ait relevé les paroles des deux bons-
hommes d'un bout à l'autre, car il se peut que ces paroles aient été précé-
dées ou suivies d'autres propos les annulant. De son côté, Ibn Hicham, dans
son Mofid, déclare : c'est la jurisprudence.
Dans la Bahia, on lit : « Cette condition doit être observée par le témoin
seulement et l'acte sera recevable s'il n'en fait pas mention et si le ténlOin
est au nombre des gens renseignés; mais, s'il n'est pas de ccs gens, il faudra
l'interroger ».
Puis l'auteur déclare : « Dans un acte de notoriété, il est in<lispensable
que les témoins disent : (cela s'est passé) par devant llOUS ou en notre pré-
sence. Si cette mention manque, le témoignage ne fera foi que lorsque le",
témoins auront fourni cette explication. Mais, au cas où il serait impossible
de ies interroger parce qu'ils ont disparu ou sont décédés, le témoignage tom-
bera ».
Enfin, reste Sdns source connue la déclaration suivante des témoins :
« Leur état continue ainsi, etc... » puisque l'aveu dont s'agit ne peut vala-
blement leurs servir de base.
La caducité du témoi~nage lefif en cause ressort donc bien de ce qui vient
d'être exposé.
Tout cela sans parler des moyens invoqués par le défendeur malgré leur
force probante telle que l'on peut s'en rendre compte en les passant en re-
vue, notamment la rétractation de trois témoins du témoi~nage lefif du de-
mandeur et mal~ré les préventions résultant de la requête du demandeur qui
a indiqué ce qu'il y avait en la main du défendeur et n'a pas parlé de ce qui
se trouvait en sa propre possession alors qu'il sollicitait le partage de l'en-
semble par parts égales et qui a demandé la reddition des comptes des
produits des immeubles sauf la maison d'habitation parce que c'était lui·
même qui en percevait les revenus, comme s'il voulait s'approprier exclu-
sivement ce qui était en sa main et partager avec son frère ce qui se trou-
vait chez ce dernier, ce qui ne serait pas possible.
Il y a donc lieu d'infirmer le jugement du Cadi cl d'anlluler la présente
iIJ3tance.
Ainsi en décide le Conseil Supérieur par arrêt parfait auquel il donne
force exécutoire en le déclarant définitivement rendu et en obligeant à se
conformer à ses dispositions par ordre de Sa Majesté Chérifienne - Dieu
l'élève - ; en conséquence l'affaire ne pourra plus donner lieu à nouvel
examen ni, cet arrêt pris en dernier ressort, à nouvelle instance en révision.
(Si Mohamed ben el Arbi el Alaoui, Président).
CHAPITRE IV. - JURISPRUDENCE CHERIFIENNE 5
Note. - Ces litiges sont aussi bien de la compétence du Cadi suivant les
principes du Chraâ, que du Caïd par application des dahirs des 4 août
1918 et 28 octobre 1919.
. Pour trancher les difficultés qui ont surgi dans les rapports entre les
Juridictions du Chraâ et celles des Pachas et Caïds quand des actions sont
intentées en matière immobilière contre des interdits, les attributions de
chacun ont été délimitées, lorsqu'elles ont à connaître des affaires de cette
espèce, dans les termes suivants :
Les Cadis sont seuls compétents, en matière civile et commerciale, lors-
que l'une des parties est un interdit, en état d'abandon (mouhmal) ou lors-
que son état de capacité est incertain (medjahoul el hal)o
Ils sont également seuls juges de la validité des actes juridiques passés
par l'interdit seul et des actes passés par l'interdit avec ou sans l'autorisation
de son tuteur, lorsque ces actes sont contraires aux intérêts du pupille, en
conformité des dispositions du Chraâ à cet égard.
Dans tous les autres cas, en matière civile et commerciale, les Cadis et
les Tribunaux Makhzen demeurent concuremment compétents.
Faculté est toutefois laissée aux tribunaux makhzen de renvoyer devant
les Cadis les affaires dans lesquelles ils manquent des éléments de droit
ou de fait pour déterminer, sans risque d'erreur, la capacité ou le pouvoir
de l'un des parties conformément à l'article 1er, dernier alinéa du dahir du
4 août 1918 (26 Chou al 1336),
Paul ZEYS. (Traduit par M. Sicard).
LOUANGE A DIEU !
Le Serviteur Ahmed ben Driss ben Bouchta, juge stagiaire à la Section
Pénale coutumière du Haut Tribunal Chérifien a compulsé les rapports et
le jugement du Caïd des Aït Ouirra Ali ben Mohammed ben Saïd, dans
l'affaire qui partage le nommé Kaddour ou Raho et le nommé Assou et dans
laquelle le Caïd s'est tdéclaré incompétent.
Genèse de l'Affaire. - - Lc llolllmé Kaddour ou Raho {lé posa une plaintfj
contre I(~ nommé A~sou. Il a <lél'!ill'é avoir confié à cc dernier vingt-deux
tù(~S de bovills.
Que Assou slIsnulIllnL' avait Illis la lllHill sur treize de ces hovins et les
vendit frauduleusemcnt.
Que ce fait constituc un abus de confiance. C'est pourquoi il demande
au Caïd de condamner Assou à lui payer le montant du prix des bêtes vo-
lées qui est de 5.000 francs, et la SOll1tTW fh~ 2.000 francs en compensation
des dommages à lui causés.
Le plaignant Kaddolll' ajouta dans sa requête que les têtes de hétail ne
Sont pas siennes et apparl icnnent à un sieur Armand, colon, qui les lui avait
confiés auparavant.
. Ce colon avait introduit une instance devant le Caïd contre Assou, dans
laquelle il l'invitait à lui payer le montant du prix de ce qu'il a cédé. Pen-
dant que son affaire suivait son cours, le colon retira sa plainte, disant que
Kaddour lui a remboursé le prix des bêtes vendues par Assou et que de ce
fait. il n'a plus aucune revendication à formuler à l'encontre de Assou.
. Le Caïd voyant le colon se mêler de l'affaire estima qu'elle n'entrait pas
dans ses attributions et rendit un jugement d'incompétence.
Kaddour frappa d'appel le jugement entrepris par le Caïd. L'appel fut
8 CHAPITRE IV. - JURISPRUDENCE CHERIFIENNE
Note. -,- Cc ,jugement n'e~t que la stricte application des principes es-
sentiels du « lévirat ».
Cette institution, particldii~re au droit Illosaïqlw, n~pose sur un préccpt~~
biblique inscrit ·dans le Deutéronome :
« Quand des frères demeureront ensemble, et que l'un d'eux mourra
« sans laisser d'enfants, la femme du décédé ne sera pas libre d'épouser
« un étranger. Son beau-frère la prendra pour femme cn exerçant le lévi-
« rat ».
Toutefois l'étude historique dc l'antiquité a révélé que le lévirat était
connu et appliqué par un certain nombre de peuples notamment en E~ypte,
dans l'Inde, et ehez les Gaulois.
. Il faut noter avant tout que cette institution ne s'applique que dans
l'hypothèse où le défunt meure sans postérité.
Dans ce cas, le décès du mari donne naiss<lnceà un lien juridique entre
sa veuve et les frères consanguins (lu défunt, en commençant par l'aîné.
Ce lien ne peut être rompu que par la formalité du « déchaussement »
dite « Halitza » si le lévir refuse J'exercer le lévirat.
Mais il ne peut ('tre rompu en aucune cas par la seule volonté de la veuve
et c'est au Tribunal rahhinique qu'il appartient d'apprécier les raisons
qu'elle invoquerait pour échapper à l'exereice du lévirat.
Le ju~ement ci-dessus se rapporte à un cas de cette nature.
Le Tribunal de Meknès, ayant à apl:récier les raisons invoquées par
la veuve contre l'exercice du lévirat, les a jugées irrecevables en l'espèce.
En conséquence, et par application des principes sus-énoncés, la veuve
aura le choix entre deux partis: ou bien elle acceptera le' lévirat; ou bien
elle persistera dans son refus, auquel cas elle sera « moradit », c'est-à-dire
rebelle, et ne pourra plus jamais convoler en justes noces avec quiconque.
(Cf. Arrêt de la Cour d'Appel de Rabat, en date du 5 juin 1934, in Gazette
des Tribunaux du Maroc, du 7 juillet 1934, pp. 209 et 210).
Sur le serment déféré à la femme quant à la conservation des biens
du mari. Cette obligation faite à la veuve de prêter serment d'avoir conservé
intégralement les biens du défunt, trouve sa justification dans le fait que la
femme, n'est pas héritière de son m~:i dans le cas de l'espèce.
Le serment qui lui est déféré est donc une ~arantie pour les héritiers de
ce qu'elle n'a rien prélevé indûment sur la masse successorale.
R. MOUGNlüT.
Puis l'affaire a été portée par devant le Haut Tribunal des Appels et
les parties en cause ont produit chacune sa demande introductive d'instance,
les actes de habous et le le~s par testament.
.Après examen de l'affaire ainsi que des points de droit qui y sont men·
tionnés, il est apparu que la donation aumônière et la donation simple qui
ont été faites en cours de maladie, doivent avoir la priorité sur le legs par
testament relatif aux biens et ceci dans les limites du tiers disponible.
C'est l'opinion rapportée d'après Malek et la plupart de ses disciples.
C'est encore l'opinion résumée par El Hattab et qui est la plus répandue
Cet auteur dit que : « Le habous arrêté définitivement comme les pré.
la CHAPITRE IV. - JUSRISPRUDENCE CHERIFIENNE
enfants, pour suivre une maîtresse, ne leur sert pour leur nourriture que
peu de choses, les laisse sans vêtements et nu-pieds ; elle a requis qu'il se
comporte avec elle convenablement, ou la répudie et paye la kitouba (in-
demnité matrimoniale) et se charge de l'entretien des enfants.
Le mari a répondu qu'il l'entretient selon ses moyens et se refuse à
divorcer.
Le tribunal rabbinique, considérant cette inconduite, a déclaré qu'il
échet de le déférer aux autorités pour le punir, en raison de sa pratique
hautaine du vice, et l'a condamné à habiller son épouse et ses enfants, à
cohabiter avec elle, à rentrer au domicile et s'attabler avec elle confor·
mément aux usages des bons israélites.
Répondant à nos citations, ils ont comparu une première fois.
Voyant que cette femme est malmenée par sQn mari, nous lui avons
donné des leçons de morale et sur ce, il nous a promis d'abandonner son
inconduite, et d'adopter une attitude régulière envers son épouse et ses
enfants ; .
Ils sont partis ainsi réconciliés.
Mais quelques temps après, nous avons reçu une lettre de l'épouse dé·
clarant que son mari n'a pas tenu sa parole et est revenu à ses défauts ;
Nous avons dû alors envoyer d'autres citations et ils ont comparu à
nouveau ;
Cette fois aussi nous avons appelé le mari à de meilleurs sentiments
et après des efforts, ils ont convenus qu'elle ne blâmera plus son infidé·
lité indiscontinue et, en revanche, il rentrera chez lui, comme les autres
maris et traîtera sa femme avec respect.
Il a accepté de revenir pour jugement s'il venait encore à pécher.
Dernièrement la dite dame est venue déclarer que son mari persiste
dans son inconduite et qu'en vain elle a déployé ses efforts pour l'en faire
revenir. Elle a, en conséquence requis jugement.
Nous avons e~aminé ce que les juges de Casablanca ont jugé au sujet
de cette affaire.
Ils ont bien fait en décidant que cet homme Boit déféré aux autorités en
vue d'être puni pour avoir laissé sa femme et ses enfants dans le dénuement
et suivi une voix ténébreuse.
Il demeure en outre tenu de donner à sa femme et ses jeunes enfants,
nourriture, vêtements et loyer selon ses facultés, à dire des experts ; de
rentrer chez lui, de manger à la table de son épouse, de cohabiter avec elle
selon l'usage des israélites droits.
S'il refuse, il y sera contraint par les autorités ou paiera à sa femme sa
kitouba et la répudiera régulièrement par l'acte rituel et se chargera de
l'entretien de ses enfants.
Il sera superflu d'en dire plus long dans ce cas.
HaÏm YECOUTIEL BERDOUGO, Président.
Traduit par Ahmed Bennani.
CHAPITRE IV. - JURISPRUDENCE CHERIFIENNE 19
Note. - Cet arrêt vise une des principales obligations imposées au ma·
ri par la loi mosaïque : celle de pourvoir à l'entretien de sa femme et de
ses enfants.
Cette obligation est biblique et il ne peut y être dérogé qu'exceptionnel-
lement, ou, en ce qui concerne la femme par des conventions particulières.
Il faut noter que cet arrêt offre un intérêt particulier, du fait qu'il s'ap-
plique à l'un des cas exceptionnels où il est possible d'imposer le divorce
au mari.
En effet, d'après les textes les plus anciens, contemporains du reglme
patriarcal, le mari seul peut mettre fin au mariage : « Une femme peut
être répudiée, qu'elle y consente ou non, mais un mari ne peut être amené
à répudier qu'avec son consentement (Yebamoth 14, 1).
Toutefois, il est admis dès cette époque, que le tribunal puisse exercer
une pression sur le mari « ... jusqu'à ce qu'il dise : j'accepte de répudier
ma femme » (Arakhin 5, 6).
On en est arrivé très vite, partant de cette idée, à instituer le divorce ju-
diciaire au profit de la femme.
Le « Code rabbinique» de Joseph Karo a fixé, dès le Xvr' siècle, un
certain nombre de cas dans lesquels le divorce peut être demandé par la
femme. Il y est dit notamment :
« Chapitre 154, art. 3 : Le mari qui ne pourvoit pas à la nourriture et
« ,à l'entretien de sa femme, sera obligé de la répudier en lui payant sa
« dot.
« La femme peut aussi forcer son mari à la répudier s'il ne cohabite pas
« avec elle ». (cf. Traduction Sautayra et Charleville, page 290).
L'arrêt du Haut Tribunal rabbinique se rapporte à cette hypothèse.
Toutefois il est intéressant de remarquer qu'il ne condamne pas le mari
à. Un divorce immédiat, et laisse place au contraire à une conciliation possi-
ble.
L'époux ne sera contraint à divorcer que s'il se refuse définitivement à
traiter sa femme et ses enfants conformément à la « conduite coutumière aux
maris israélites ».
Ceci montre bien avec quelle prudence les tribunaux rabbiniques enten-
dent appliquer le système de la répudiation forcée, compte tenu, par ail-
leurs, de la grande défaveur qui s'attache au divorce en général dans la loi
mosaïque.
R. MOUGNIOT.
Traduit par Ahmed Bennani.
20 CHAPITRE IV. - JURISPRUDENCE CHERIFIENNE
Note sur le Tailrij. (Avération des actes notariés). - L'art 418 du.I?ahir
des Obligations et Contrats déclare authentiques les actes reçus offIeI~lle.
Jnent par les Cadis en leur mahakma et les Cadis tiennent pour authentIque
tout acte revêtu de la sirrnature de deux adoul ; ils le proclament par leur
khitab, c'est·à·dire par l~ formule d'authentification, d'homologation signée
du Cadi et revêtue de son sceau.
Mais il arrive que l'acte présenté au Cadi au cours d'un procès, au cours
•
d'une transaction immobilière, d'un partage, n'a pas été authentifié par lui
ou porte des signatures anciennes d'adoul que le Cadi ne conn<:ît pas ou dont
il suspecte la provenance à raison de ratures, grattages non approuvés ou
autres altérations.
Dans le premier cas, et pour que l'acte homologué par un Cadi fasse
foi comme authentique devant le Cadi voisin, il suffit que cet acte soit revê-
tu du khitab du Cadi authentificateur, et que le Cadi de la mahakma voi-
sine, devant lequel l'acte est produit, reconnaisse par la formule de mise
en œuvre (îmal) la signature du premier Cadi ou l'ai fait vérifier s'il ne le
connaît pas personnellement et considère ainsi cet acte comme authentique,
quoique non dressé par lui. .
Dans le second cas et pour que l'acte ancien ait une valeur, il est pro-
cédé suivant la formule du Taârif (Circulaire Vizirielle du 1"r juin 1916,
art. 10), qui consiste en ce qu'un acte ancien est présenté à un Cadi pour
certifier, avérer les signatures des adoul ; le Cadi désigne deux adoul de sa
mahakma qui certifient que la signature de ces adoul est bien la leur, s'ils
la connaissent, et le Cadi appose son taârif, c'est-à-dire son approbation de
la certification des adouI.
C'est la vérification d'écritures du droit français.
Le Cadi n'a à se préoccuper que de la forme de l'acte et non du fond,
ct même si l'acte lui apparaît suspect, il doit authentifier les signatures des
adouI.
Taoudi, dans le Commentaire de la Tohfa, enseigne que le Cadi doÏt
lenir compte de l'avération donnée par les adoul et homologuer l'acte même
s'il n'y a qu'un seul adel, et Tsouli dans la Bahdja précise que le fait par
le Cadi d'authentifier la régularité de l'acte n'ajoute rien et ne retranche
rien à cet acte, que la partie adverse peut ainsi par exemple prouver que
l'acte est faux et que le Cadi en homologuant l'acte ne fait que l'authenti-
fier, parce qu'il ne doit donner acte par sa signature que de ce qui s'est
passé devant lui et ne doit pas juger d'après la connaissance personnelle
qu'il pourrait avoir des faits qui y sont relatés.
L'acte ci-dessus du 16 avril 1930 (6 Kâda 1348) renferme l'avération des
signatures; au contraire, le second acte du 25 septembre 1928 (10 rebiâ II
1347) n'avère pas les signatures de l'acte du 20 décembre 1903 (30 rama-
daru 1321).
Paul ZEYS.
(Traduit par Merad Bel Abbas ben Abdelkader).
LOUANGE A DIEU
Les deux témoins instrumentaires soussignés, déclarent avoir examiné
l'acte collé ci-dessus et daté du dernier Ramadan 1321 (20 décembre 1903).
Dans cet acte se trouve consigné l'achat fait par M'Hammed ben Bouali
Doukkali du nommé El Abdelkader ben El Maati, ce de l'ensemble du ter-
rain dénommé El Haoud limité de trois côtés par le Chérif Ould Moulay
Taïeb, et du quatrième côté par les héritiers d'El Haj El Hosni. Il .leur a
paru après le dit examen que les adoui instrumentaires (l'adel rédacteur et
radel en second) sont complètement ignorés et inconnus d'eux. Ils ont la
~erme certitude que la mention d'homologation ainsi que la signature qui
1igurent au bas du dit acte sont fausses et ne sont qu'une imitation de la
signature-paraphe du feu Fquih Si Omar ben Ahmed El Garmouqui. La pré·
sente déclaration est faite par ceux qui ont une parfaite connaissance, ain~i
qu'une pleine certitude des faits. Dont acte pris par eux à la date du dix
Rabia II de l'année mil trois cent quarante-sept (1347) (correspondant au
vingt-cinq septembre mil neuf cent vingt-huit (1928)).
Avis d'authenticité:
Louage à Dieu : Les témoins ci-dessus ont déposé : en donne avis.
Le Serviteur de son Dieu Très Haut : Le Cadi des Ouled Saïd
MûHAMED BEN MOHAMMED ZNIBER.
(Traduit par Ahmed ben Driss ben Bouchta).
Le tout, sans exception, a été donné par la dite dame Sarah à son fils
prénommé Mosès, par donation ferme, définitive, lé~ale irrévocable et per-
pétuelle ; par donation dont il n'est jamais possible de se détourner, par
donation ayant la validité des donations en usa~e parmi les Israélites, de
celles reconnues par les tribunaux et conformes à la loi.
Dès à présent, la donatrice Sarah retire formellement et dûment ses
droits et forces et ceux de ses ayants-cause et héritiers de la totalité de la
donation dont il s'agit ; elle ne réserve à son profit ni à celui des siens et
héritiers aucune sorte de droits sur la donation, voire même celui d'yen.
foncer un clou minuscule.
Au contraire, elle a, de son plein ~ré et délibérément, tout transmis,
passé et donné à son prénommé fils de manière catégorique et en la forme
requise par la loi.
A partir de ce moment, Mosès peut faire de la donation ce que bon lui
semblera : habiter, louer, engager, vendre, échan~er, disposer, lé~uer et
donner à qui il voudra tel celui qui dispose d'un bien lui appartenant.
La donatrice nous a ainsi déclaré : « rédi~ez cette donation dans la rue
et signez-la en public afin qu'elle n'ait pas la couleur d'un don clandes-
tin ou fait par une personne malade et, partant, révocable mais celle d'une
donation avouée et connue de tous, d'une donation consentie avec plaisir
ct de gaîté de cœur ».
La doctrine a ainsi déclaré -au donataire : « va dès maintenant disposer
et jouir, de manière effective et légale, de la donation en propriété et re-
venus. »
Ce titre ne saurait être altéré par une faute d'orthographe ou par une
expression équivoque, le tout, au contraire, devant être interprêtée en fa-
veur du donataire.
Il est annulé à l'infini toutes sortes de réserves (qui auraient pu être ex-
primées quelque part à l'encontre de cette donation) et les témoins qui vien-
draient déclarer que ces réserves ont été exprimées devant eux ou devant
d'autres témoins entendus par eux, sont (par avance) récusés conformément
à l'opinion de nos jurisconsultes en ~énéral et R.E.S.B.A. en particulier.
Il est spécifié que tout ce qui précède a été fait avec le consentement du •
mandataire de la donatrice, Aaron de feu Haiem ; pour faire encore mieux,
nous avons fait prendre par lui acte de tout ce qui précède d'un bout à
l'autre, et ce, sous serment et avec préhension de l'objet transmissif des
droits.
La dame donatrice reconnaît que cet acte a pleine portée sur elle et les
siens, tout comme la portée des actes des notaires rabbiniques.
Cet acte, qui est établi selon les règlements rabbiniques, sans clause
pénale et oui n'est pas une formule, est dressé, pour tout ce qui est ci-des-
sus relaté d'un bout à l'autre, en la forme requise et sur leur réquisition ac-
compagnée des serments et solennités prévisés.
Il est à préciser que la dame donatrice et son mandataire prénommé
nous ont déclaré que les propriétés précitées ont une valeur totale de
soixante-quinze mille francs.
Fait le dimanche dix Eloul de l'année 5691 correspondant au 23 aolît
1931 à Settat.
Copié du registre des donations, premier, Hum. no, signé de nous.
(Signés) : Simon Cohen, Joseph Chalom Malca.
Les dites signatures sont dûment authentifiées par moi,
Signé) : Abraham Révah, Rabbin-délégué de Settat.
CHAPITRE V. - ACTES DIvf~RS 5
Note sur les actes notariés rabbiniques. - Tous les actes peuvent, en
droit mosaïque, être, en principe, valablement établis sous si~natun; pri·
vée. C'est en la matière l'application de la rè~le : « La reconnaissance des
parties vaut cenL Lémoins ».
Il y a cependant une exœpLioll d'ordre lé~alc ct dcux auLres d'ori~inc
LI aditionnelle.
La première concerne la donation. L'une des conditiolls essentielles de
la validité d'une donation est d'être faite en public et la loi rabbinique
admet que l'intervention des notaires dans l'établissement d'une acte donne
une publicité suffisante à celui·ci.
Pour la donation même certainsj uristes tendent à admettre l'acte sous
seing privé et à trouver dans les termes de l'acte la formule tournant la
difficulté naissant de l'indispensable publicité. C'est cependant l'opinion
contraire qui prédomine.
Les deux autres exceptions touchent le contrat de mariage et l'acte de
répudiation de la femme, lesquels, en raison de leur solennité, se fonL pres-
que exclusivement par devant notaires.
La cérémonie du maria~e, qui se déroule dans une assistance nombreuse,
de dix perwnnes au moins, comporte entre autres formalités, la remise, en
présence de deux témoins attentifs, de l'objet scellant l'alliance et, le plus
souvent, la lecture du contrat de mariage.
Dans la plupart des cas, cette remise de l'alliance se fait devant deux
notaires ou témoins de bonne moralité et l'un d'eux procède à la lecture
du contrat.
De là s'est établie la coutume de toujours, sauf des cas infiniment rares,
de faire dresser par notaires le contrat de mllriage.
L'acte de divorce ou « guet» exige des formalités excessivement méti·
culeuses qu'un particulier ne saurait dûment remplir seul.
L'on sait que tous les actes notariés sont reçus et dressés par deux no·
taires ou témoins ; cela ne suffit pas pour un instrument aussi important
que celui devant rompre les liens de l'union - plutôt les chaînes de
l'union, une femme mariée, étant une femme enchaînée - et les deux no-
taires sont eux·mêmes assistés d'un rédacteur d'une compétence incontestée.
En conclusion, tous les titres peuvent être sans conteste, sauf l'acte de
donation, valablement établis sous seings privés.
Cependant l'ignorance des parties de rédiger entre eux correctement un
contrat, voire même de la signer seulement ; la tradition, comme dans le
Contrat de mari~e ; l'attention exceptionnelle indispensable pour la ré·
daction de l'acte de divorce; certains cas particuliers comme celui d'un tes·
tateur malade ou de celui du créancier établissant un acte interruptif de
prescription libératoire à l'avènement de l'année sabbatique ; donc foule
de circonstances, font que le plus souvent on a recours à l'acte notarié.
L'inscription de faux peut toujours se faite sans inconvénient pour son
auteur : un débiteur a la faculté de requérir de celui qui produit un titre
contre lui, préalablement à toute discussion sur le fond, d'apporter l'avéra·
tion de la signature ou des signatures qu'il porte sans que pour cela, il en·
coure la moindre sanction.
L'avération de signature s'établit de cinq manières :
a) par la reconnaissance par le magistrat qui y procède des signature,;
produites;
CHAPITRE V. - ACTES DIVERS
ou encore s'il faisait quitter à son épouse celte localité contre son gré, par
infraction à ces conditions, il lui versera ce auquel il s'est obligé envers
elle et la répudiera sur-le-cha{np par l'acte rituel de divorce.
Les présentes dauses sont fermes entre eux et établies sous les solen·
nités requises ; le marié Abraham que voici accepte la responsabilité de
ce douaire en principal, augment, don et apport et y cooblige ses héri-
tiers, il soumet ses biens meubles et immeubles actuels et à venir.
Cet acte établi conformément aux règlements rabbiniques, sans clause
pénale, n'est pas un simple projet et a été dressé sur la réquisition, datée
d'avant-hier, du marié Abraham la clause de garantie étant expresse.
Le présent contrat est régi par les coutumes des communautés de Fès
exilées de Castille.
(Signés) : Efraim Hassan, Abraham Sabbah, notaires.
Note. - En la forme, cet acte de notoriété est irrégulier, car pour être
valable, il doit recueillir le témoignage de douze témoins devant deux
adoul, ou de deux adoul témoins devant deux adoul instrumentaires. Etabli
en la forme marocaine, le 15 mai 1934, à Figuig, permet-il de procéder à
la rectification de la date de naissance portée sur le registre d'incorporation
d'un Marocain, engagé volontaire le 27 mars 1915 à Bizerte, au 8" Tirail·
leurs.
Cet acte ne peut servir pour détruire l'aveu de l'intéressé recueilli par
l"autorité militaire le jour de son incorporation.
L'article 395 du dahir du 12 août 1913 sur la procédure civile permet
la rectification des actes de l'état-civil, mais ne s'applique pas à l'espèce
puisqu'il n'a pas été dressé d'acte le jour de l'incorporation et qu'il n'existe
pas d'acte à rectifier eL <Jlw seuls les tribunaux de Bizerte seraient compé-
tenLs pour cette rectification par assimilation avec les règles du droit Cran-
<,ais.
L'état.civil français est facultatif pour les Marocains ; toute latitude
leur est donc permises (art. }"' du dahir du 4 septembre 1915).
Il en résulte que la rectification de l'aveu reçu en 1915 peut être opé·
rée par un acte de notoriété régulier en la forme produit à l'autorité com-
pétente à Bizerte. Paul ZEYS.
(Traduit par Ammar).
Chapitre VI. BIOGRAPHIES
Ihn Acem. -
Sa vie, ses œuvres. La Tohfa
par P. GRIMALDI. - Traduit par R. BLACHERE
1bn Rochd (1) (Abou l'Walid Mohammed ben Ahmed ben Mohillll-
med ben Rochd Al Maliki, cadi de Cordoue, nô en 40S, mort Cil 520 ri!,
rhégire. Grand-père d'Averroes (520-595 hég.l. Auteur des Moqaddim<lt,
introduction à la Moudawana, et du Bayan commentaire de ce même 01/-
vrage.
Motarraj (2) (Ben Mazem El Yamani). Cadi de Sanâa du Yemen.
mourut, selon Ibn Khallikan, en l'an 193 de l'hégire.
Asbagh (3) (Ben El Farej ben Saïd), né vers 150nG4 mort au Caire
en 225/839. Suivit les leçons d'Ibn Qacim, de Ibn Ouhab et d'Achhab.
Ecrivit un commentaire d'El Mouatta de Malek.
Ibn Zerb (4) iMohamed ben Ibqal. J urisconsuiLe malékite r1'Andalol/-
sie, mort en Ramadan 331.
COMMENTATEURS. - Les commentateurs de la Tohfa :-ont nombreux:
leurs œuvres eiles-mêmes, ont quelquefois fait l'objet de gloses Jllarginale~.
Il semble que la préférence que puisse avoir le public pour l'une d'l'Ill'.
au détriment de l'autre n'est pas toujours justifiée par la valeur réelle du
livre. Les commentaires les plus en usage sont ceux dc :
Ettasouli (5) Ali ben Abd Essalem EUasouli Essabrari. Editions de
Boulaq du Caire, du Maroc.
Ettaoudi (6) Abou Abdallah Mohammed Ettaoudi Ibn Souda, 1'0111-
mentateur de la Tohfa et Glossateur du commentaire d'Ettasouli sur la
Bahja. Mort en 1209 de l'hégire.
Ibn Acem (7) Mohammed ben, fils de l'auteur de la Tohfa ; occupa
à Grenade de hautes fonctions, fut successivemcnt cadi, vizir, secrétaire,
khatih, imam. Nommé cadi en l'en 838, il mourut assassiné, dit-on, par
ordre du .sultan régnant.
Miyara (81. Jurisconsulte de Fès, élève de Ibn Achir mort en 1040 de
l'hégire.
D'autres commentaires sont plus récents. Celui du tunisien El Kafi
est déj à dans de nombreuses mains au Maroc.
TRADUCTION DE L'OUVRAGE. -- Dès 1882, MM. Houdas et Martel
nous ont donné une traduction de la Tohfa (9). On imag:ne le labeur gigan-
teoque (IO) que ces deux savants ont dû fournir, à une époque où les maté-
riaux manquaient, où les études de droit musulman commençaient à peine à
intéresser quelques rares chercheurs. C'est dire que toute critique serait mal
venue. Mais nous signalerons cependant deux points de détail :
I" Le titre que ces auteurs ont donné à l'ouvrage ne paraît pas appro-
(1) Julien Bonnerase : « Introduction à l'étude au Droit " 2" édition, D 180
et suivantes.
6 CHAPITRE VI. -- BIOGRAPHIES
« susceptibles des sens les plus opposés, si on ne les considère qu'en eux·
« mêmes. Sera·t-il permis au juriste de les appliquer à sa guise, en con·
« formité des transformations et des besoins de 1"état social ? L'école ré·
« pond formellement par la négative. »
C'est en application d'un principe identique que dans la Tohfa 1"opinion
ayant le plus de poids sera celle des jurisconsultes ayant reçu leur ensei·
gnement de la bouche même de Malek tel Ibn Qacim. C'est pour se confor·
mer à une règle semblable que chaque ouvrage de droit malékite donnera
lieu à de nombreux commentaires et gloses marginales, entreprises pour la
recherche de la pensée intime de l'auteur, pour aboutir à « l'intention du
législateur ».
III. - M. Bonneca;;e décèle dans cette notion cl'exégèse selon 1"(>cole
française, un autre caractère qu'il dit « être fait de paradoxe et d'ilJo)!is-
me » :
« Après avoir, en fa il, proclamé leur foi dans la toute· puissance du lé·
« gislateur, les exégètes n'en ont pas moins proclamé avec la mèlllc COll'
« viction, leur adhésion à un principe supérieur de droit ».
La même proclamation, d'ailleurs contenue implicitement dans la Tohfa,
ne constituerait pas pour son auteur une contradiction, si l'on tient compte
que le principe supérieur de droit est dans le Coran, révélé au prophète
Mohammed par Dieu, législateur suprême, auquel tous les rites se ratta-
chent, ces rites n'étant qu'une interprétation humaine de ce livre sacré.
IV. - Un quatrième trait venant caractériser l'école de 1"exégèse, c'esl
l'argument d'autorité. « Jamais écoie, dit M. Bonnecase, n'a connu à un
« plus haut degré que l'école exégétique, le respect des précédents et des
« personnes. C'est un véritable culte superstitieux notamment que l'école
« exégétique a voué à certains représentants, dont quelques-ulis sc virent
« décerner le titre de Prince de la science du droit civil. Cette crainte ré-
« vérentielle, ou cette confiance aveugle, comme on voudra, envers les
« prédécesseurs, plus spécialement envers quelques-uns d'entre-eux, fut
« funeste à l'école, car elle contribua à figer sa doctrine. »
Ibn Acem cornille d'ailleurs tous les auteurs de droit musulman, a pIns
que tous autres, professé ce respect pour ses devanciers et leurs œuvres.
Nous avons donné la liste édifiante des autorités citées par lui. Chez lui,
cette crainte révérentielle, poussée à l'extrême, a même revêtu un aspel't
original. Il va, en effet, jusqu'à citer certaines autorités, non plus parce
qu'elles pourraient étayer sa thèse, et justifier son orthodoxie (elles sonL
contraires à l'opinion généralement suivie) mais simplement, par considé-
ration pour leur personne. (1).
V. - Enfin, l'école de l'exégèse française n'a point Lenu compte de ce
que M. Bonnecasc appelle les sources réelles du droit : élément expérimen-
tal (milieu social et nature de l'homme) et élément rationnel (réguhteur
de l'élément expérimental). (21.
Nous pouvons faire la même constatation pour la Tohfa d'Ibn Acem et
plus généralement pour l'ensemble du Fiqh malékite. Duns une même ('rainte
contre les influences du dehors, dans un geste de défense contre toute \'el·
léité d'innovation, d'interprétation fantaisiste au sein même des adeptes du
rite ou a pu dire: « La porte de l'effort juridique esL dorénavant fermée ».
se justifier, non point par la recherche d'un but spéculatif, mais par-le hut
utilitaire qu'elle poursuit.
En Algérie, les juges de paix, pour les appels des _jugements de cadi",
ont souvent à s'y référer.
Par contre, nous louerons M. Vuillet d'avoir placé dans les principaux
articles, les décisions de jurisprudence qui les éclairent et les interprètent.
Le Code du Commerce, préfacé par M. Blanc du Collet, Chef du Service
des Etudes Législatives à la Résidence Générale, comprend le dahir du 12
août 1913, formant code de commerce et le dahir du 31 mars 1919 qui se
subdivise en code de commerce maritime, code disciplinaire et pénal de la
marine marchande chérifienne et enfin règlement sur la pêche maritime.
Cette législation commerciale maritime du Protectorat tient compte des
derniers travaux des congrès scientifiques internationaux. Elle a un carac-
tère très moderne. La République chinoise n'a pas hésité à la prendre pour
modèle-
La jurisprudence du Tribunal de Casablanca et de la Cour d'Appel de
Rabat, dans l'édition Vuillet, figure sous les principaux articles du code de
1913 et du code de 1919, spécialement pour ce ·dernier dans les articles 266
à 269, relatifs à la responsabilité conventionnelle de l'armateur et à la pro-
hibition des clauses de non responsabilité à l'instar du système de l'Harter
act.
Le recueil commercial Vuillet est utilement complété par la reproduc-
tion du dahir du 31 décembre 1914 sur la vente et le nantissement des
fonds de commerce, compte tenu de la modification du 4 mai 1932, des da-
hirs du 23 juin 1916 sur la propriété industrielle littéraire et artistique, par
les textes sur les bourses de commerce, le courtag;e des marchandises, le
crédit hôtelier, le crédit maritime, les magasins généraux.
Le Code marocain de l'Enregistrement et du Timbre, rasscmhle les da·
hirs sur l'enreg;istrement et le timbre, (qui, à raison de leur nombre et de
leur entrecroisement mériteraient à eux seuls d'être codifiés) et les textes
sur les frais de justice et la taxe notariale. Dans un pays comme le Maroc,
doté d'un système de procédure qui permet au justiciable de défendre lui·
même sa propre cause, il ne suffit pas que les intéressés soient au courant
de l'étendue de leurs droits, par une connaissance d.irecte des textes légis.
latifs, si leur éducation s'y prête, il faut encore qu'ils soient fixés sur les
avances et débours auxquels ils peuvent être exposés. C'est à ce souci d'in-
formation exacte et rapide que répond' ce recueil fiscal de M. Vuillet ter-
miné par une table alphabétique qui facilite grandement les recherches.
Paul ZEYS.
(Traduit par Ahmed ben Messaoud).
ANNEXE
ANNUAIRE JUDICIAIRE MAROCAIN
Lu première date est celle du premier emploi judiciaire.
La seconde date est celle de IJemploi judiciaire actuel.
di 1 1351).
SI AHMED BEN OMAR BEN DJELLOUL, Juge Se classe..
10 avril 1921. (5 ramadane 1342) _1 er janvier 1935 (25 ramaàane
1353).
SI EL HADJ MOHAMED BEN ACIIOUR, Juge 5,' classe.
25 mai 1926 (13 kâda 1344) - 1er octobre 1932 t30 djoumadi 1
1351).
SI OMAR EL BACHA, Juge 6e classe.
1 er novembre 1924 (3 rebi II 1343) -- lei octobre 1934 (21 djou-
madi II 1353).
SI MOHAMED SAIDI, Juge 6e classe.
1er février 1929 (20 châballe 1347) _1 er octobre 1934 (21 djou-
madi II 1353).
SI MOHAMED EL HOUARI, Juge 6e classe..
1er janvier 1930 (30 reàjeb 1348) - ICI' octobre 1934 (21 djoumadi
II 1353).
SI HOSSEINE BEN MOHAMED MOULINE, Juge suppléant 2" classe.
1er octobre 1934 (21 djoumaài II 1353) - 1er octobre 1934 (21
djoumaài II 1353).
SI DRISS BEN MOHAMED BENNOUNA, Juge suppléant 2" classe.
6 janvier 1921 (25 rebia II 1339) -- (1 er octobre 1934 (21 djouma·
ài II 1353).
SI MOHAMED BEN TALEB MANINO, Juge suppléant 2" classe.
15 septembre 1925 (26 safar 1344) - 1er octobre 1934 (21 djou-
madi II 1353).
SI DJILALI SANDAL, Juge suppléant 3 e classe.
1er février 1929 (20 châbane 1347) - 1er avril 1934 (16 hidja
1352).
SI MOHAMED EL MAlIDI EL HAJOUI, Juge suppléant 3e classe.
5 juin 1931 (18 moharem 1350) - 1er octobre 1934 (21 djoumadi
II 1353).
SI ABDERRAHMAN ZNIBER ESSLAOUI, Juge suppléant 3e classe.
1er octobre :1.934, (21 djoumaài II 1353) - 1er octobre 1934 (21
djoumadi II 1353).
SI ABDELATIF BEN AHMED TAZI, Juge stagiaire..
1 el'octobre 1934 (21 djoumadi II 1353) -- tel' octobre 1934 (21
djoumadi II 1353).
SI OMAR BEN ABDALLAH AOUAD, Juge stagiaire.
1 el'octobre 1934 (21 djoumaài II 1353) -- Je" octobre 1934 (21
djoumaài II 1353).