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Thématiques Sociétés - Général ; Société à responsabilité limitée ; Société anonyme ; Société par actions simplifiées
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Première analyse de la loi n° 19-20 modifiant et complétant la loi n° 17-95 relative aux sociétés anonymes, et la loi n° 5-96 sur
la société en nom collectif, la société en nom collectif simple, la société en commandite par actions, la société à responsabilité
limitée et la société en participation
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Première analyse de la loi n° 19-20 modifiant et complétant la loi n° 17-95 relative aux sociétés anonymes, et la loi n° 5-96 sur
la société en nom collectif, la société en nom collectif simple, la société en commandite par actions, la société à responsabilité
limitée et la société en participation
Avec l’émergence d’un écosystème des « start-up » au Royaume du Maroc, la consécration de la société par actions simplifiée (SAS)
par la loi n° 19-20 est la bienvenue. Cette forme de société, dont le fonctionnement est particulièrement souple, est adaptée pour
accompagner ces entreprises innovantes à fort potentiel de croissance dans le cadre de leurs diverses levées de fonds.
Par ailleurs, ladite loi introduit une parité homme-femme au sein des conseils d’administration et de surveillance de la société
anonyme ainsi que d’autres mesures tendant à l’assouplissement du fonctionnement de la société anonyme. Enfin, la durée des
mandats ininterrompus des commissaires aux comptes dans les sociétés cotées deviendra limitée.
1. - Dans le cadre de la politique du Royaume du Maroc visant à promouvoir l’investissement et améliorer le climat des
affaires, le ministère de l’Industrie, du Commerce et de l’Économie verte et numérique a élaboré le projet de loi n° 19-20
modifiant et complétant la loi n° 17-95 relative aux sociétés anonymes et la loi n° 5-96 sur la société en nom collectif, la
société en commandite simple, la société en commandite par actions, la société à responsabilité limitée et la société en
participation.
Le projet de loi, approuvé par le Conseil de gouvernement le 8 avril 2021, propose (notamment) les modifications suivantes :
création de la société par actions simplifiée (ci-après la « SAS »), société particulièrement adaptée aux « start-up »
(mais pas seulement) ;
introduction d’une parité « homme-femme » au sein des conseils d’administration et de surveillance de la société
anonyme (ci-après la « SA ») ;
possibilité de se réunir à distance par moyens de visioconférence au sein de la SA pour toutes prises de décisions en
réponse aux difficultés rencontrées
pendant la crise sanitaire ;
introduction de quelques nouvelles dispositions sur le régime de l’émission d’obligations destinées à améliorer la
capacité de financement des sociétés
anonymes ;
limitation des mandats ininterrompus des commissaires aux comptes dans les sociétés cotées.
La loi n° 19-20 a été promulguée par le Dahir n° 1-21-75 en date du 14 juillet 2021, lequel a été publié au Bulletin officiel du 22
juillet 2021 (ci-après « la loi
n° 19-20 »).
Le présent article se propose de donner un aperçu relatif aux nouveautés introduites par cette loi n° 19-20.
3. - La loi n° 19-20 prévoit que l’organisation et le fonctionnement de la société par actions simplifiée sont librement fixés par
les statuts de la société.
Lors de la rédaction des statuts de la SAS, les conseils des parties devront veiller à respecter les dispositions impératives qui
figureront aux articles 43-1 et suivants de la loi n° 5-96 (applicables uniquement à la SAS) et les règles d’ordre public
applicables en matière de droit des sociétés.
En guise d’exemples :
les parties ne pourront désigner qu’un seul président (représentant la société auprès des tiers) conformément aux
dispositions du nouvel article 43-7 de la loi n° 5-96. Une coprésidence, à l’image de la cogérance au sein de la société à
responsabilité limitée (ci-après la « SARL »), n’est pas permise (pour détourner cette interdiction, il est possible de
nommer en tant que président de la SAS une SARL comprenant deux cogérants ou d’instituer une présidence
tournante) ;
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limitée et la société en participation
les parties ne pourront pas priver un associé de son droit de vote car il s’agit d’un droit fondamental dont bénéficient
les associés d’une société.
Hormis cela, les associés disposent d’une large liberté pour déterminer les « règles du jeu » au sein de la SAS. Dès lors, il sera
difficile d’avoir des « statuts types » pour les SAS, comme c’est le cas pour la SA ou la SARL.
La souplesse de la SAS permet la mise en place d’une gouvernance « sur mesure » en dissociant le pouvoir et le capital ou
encore l’émission d’une grande variété de valeurs mobilières, faisant ainsi de la SAS un véhicule particulièrement adapté pour
accueillir les investissements ou pour accompagner des transactions financières sophistiquées. Par ailleurs, les sociétés
anonymes « non cotées » pourront éviter le formalisme rigoureux de la SA en optant pour la SAS.
4. - La transformation d’une SA en SAS doit se faire dans les conditions déterminées par les articles 216 et suivants de la loi n°
17-95. Toutefois, cette décision exigera (notamment) le consentement unanime des actionnaires conformément au nouvel
article 43-2 de la loi n° 5-96 et un rapport du commissaire aux comptes attestant que la situation nette de la société est au
moins égale au capital social.
C. - Gouvernance
5. - Le président est le seul organe de gouvernance légal et obligatoire au sein de la SAS. Toutefois, à l’instar du droit français,
la loi n° 19-20 a prévu la possibilité de désigner des dirigeants aux côtés du président, à condition de prévoir une telle
possibilité dans les statuts.
6. - La loi n° 19-20 précise que la société par actions simplifiée est représentée à l’égard des tiers par un président.
Les conditions dans lesquelles le président exercera son mandat devront être intégralement définies dans les statuts.
En principe, le président est l’unique représentant légal de la société par actions simplifiée à l’égard des tiers.
Les limitations statutaires des pouvoirs de ce dernier sont inopposables aux tiers.
Toutefois, si le président réalise des actes qui ne relèvent pas de l’objet social, la société peut se « désengager » si elle prouve
que le tiers avait connaissance du dépassement de l’objet social ou qu’il ne pouvait l’ignorer (la seule publication des statuts
ne constituant pas une preuve suffisante).
Enfin, il est prévu que le président de la SAS peut être une personne morale.
Cette nouvelle faculté peut s’avérer utile dans les groupes de sociétés et constituer une technique alternative à la conclusion
des « management fees » pour transférer des fonds provenant des filiales au profit de la société mère.
Ainsi, en désignant la société mère « président » de ses filiales constituées sous forme de SAS, la rémunération due en cette
qualité pourra justifier une partie des montants versés par la filiale à la société mère.
De plus, aucune formalité ne devra être effectuée en cas de changement de dirigeant au niveau de la société mère.
2° Dirigeants statutaires
7. - La SAS peut comporter, en plus du président, d’autres dirigeants dont les conditions et modalités sont prévues par les
statuts.
En guise d’exemple, il est possible de prévoir un dirigeant ayant la qualité de « directeur général ».
Ce dernier exercera son mandat dans les conditions définies dans les statuts.
En droit français, suite au débat suscité sur la possible représentation de la SAS à l’égard des tiers par les dirigeants statutaires
(la Cour de cassation considérait que la SAS n’était représentée à l’égard des tiers que par son président), l’alinéa 3 de l’article
L. 227-6 du Code de commerce français est venu préciser que les statuts peuvent prévoir les conditions dans lesquelles une
personne portant le titre de directeur général ou de directeur général délégué peut représenter la société.
À défaut d’existence d’une telle précision dans la loi n° 19-20, il est permis de se demander si les dirigeants statutaires auront
le pouvoir de représenter la société.
Néanmoins, l’alinéa 6 du nouvel article 43-8 de la loi n° 5-96 précise que le président ou les dirigeants statutaires ont tous les
pouvoirs d’administration, de direction et de gestion.
Une interprétation extensive de ce texte peut conduire à considérer que les dirigeants désignés par les statuts disposent d’un
pouvoir de représentation de la société à l’égard des tiers. Par conséquent, de tels dirigeants devront apparaître sur le modèle 7
(K-bis marocain) de la société.
Dans le doute, il sera possible d’octroyer une délégation spéciale ayant pour objet de représenter la société (il faudra
également veiller à faire apparaître sur le modèle 7 de la société une telle délégation pour la rendre opposable aux tiers).
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8. - Dans la mesure où l’organisation et le fonctionnement de la SAS sont librement aménagés par les statuts, il est possible de
prévoir divers organes de gouvernance ou de contrôle.
Il est possible de prévoir un directoire et un conseil de surveillance à l’image de la SA dualiste ou de prévoir un conseil d’
administration inspiré de la SA moniste.
Il est également possible de doter la société de comités spéciaux dont l’autorisation préalable est obligatoire à toute prise de
décision (dotant ainsi la société d’un contre-pouvoir).
En tout état de cause, les statuts doivent rigoureusement définir l’ensemble des éléments relatifs à ces organes (conditions de
nomination et de révocation, durée des fonctions, conditions de quorum et de majorité pour la prise de décision, etc.).
9. - La loi n° 19-20 est silencieuse et ne consacre aucun article au sujet des décisions devant obligatoirement être prises par l’
assemblée des associés.
S’il semble évident que la liberté statutaire dans la SAS conduit les associés à prévoir les formes et conditions dans lesquelles
les décisions collectives devront être prises (notamment conditions de quorum et de majorité), il aurait été judicieux que la loi
n° 19-20 vienne à préciser les éléments suivants :
affirmer que ce sont les statuts qui régissent les formes et conditions des décisions collectives devant être prises par les
associés.
À défaut, on pourrait considérer qu’un document extra-statutaire (type pacte d’associés) peut régir cette question ;
qu’en est-il des décisions importantes habituellement attribuées à la collectivité des associés (augmentation et
réduction de capital, fusion, scission, dissolution, transformation de la société, approbation des comptes) ?
L’article L. 227-9 du Code de commerce français est clair à ce sujet et nomme les décisions qui ne peuvent être prises que par la
collectivité des associés.
De même, l’ancien article 436 de la loi n° 17-95 relative à la société anonyme simplifiée (abrogé avec l’entrée en vigueur de la
loi n° 19-20) listait des décisions qui relèvent exclusivement de la collectivité des associés.
Cette absence de précision peut-elle nous conduire à conclure que la loi n° 19-20 envisage la liberté (absolue) d’attribuer ces
décisions importantes à tout organe désigné par les statuts (le président par exemple) ? Un doute est permis dans la mesure où
la SAS est en principe régie par les dispositions de la loi n° 17-95 (à l’exception de certains articles).
Ce principe pourra justifier l’application de certaines dispositions de la SA à la SAS et obliger la prise de certaines décisions par
la collectivité des associés au sein de la SAS. Toutefois, dans ce cas, il sera difficile d’imposer également les conditions
requises pour la prise de décision dans la SA au sein de la SAS - ce qui imposera une application sélective des dispositions de la
loi n° 17-95. Pour éviter une telle situation, les statuts de la SAS devront contenir des précisions relatives à ces sujets.
10. - L’emploi du terme « associé » pour les détenteurs des actions de la SAS symbolise l’intuitu personae marqué de la SAS. Si
en principe les actions sont librement négociables, des restrictions plus ou moins importantes peuvent limiter cette liberté
afin de marquer l’intuitu personae au sein de la société.
Le nouvel article 43-6 de la loi n° 5-96 permet de prévoir dans les statuts :
une inaliénabilité des actions pour une période n’excédant pas dix ans : les statuts devront veiller à définir les
transferts visés par l’inaliénabilité (fusion, apport, vente, donation, etc.) ;
un agrément préalable à toute cession : les statuts devront définir l’organe chargé d’agréer les cessions préalables et la
procédure à suivre en cas de refus d’agrément. Contrairement à l’agrément prévu dans la SA (L. n° 17-95, art. 253), cet
agrément peut jouer même entre actionnaires.
Les cessions effectuées en violation de ces restrictions sont sanctionnées par la nullité.
À ce titre, il serait dès lors préférable de prévoir ces clauses dans les statuts plutôt que dans les pactes d’actionnaires afin de
garantir la sanction de la nullité (à moins que les parties ne souhaitent préserver la confidentialité).
Contrairement à ce qui était prévu concernant la société anonyme simplifiée au sein des dispositions de la loi n° 17-95 (ancien
art. 429) et dans la SAS en droit français (C. com., art. L. 227-16 et L. 227-17), le projet de loi n’a pas prévu de paragraphe
spécifique relatif à l’exclusion d’un associé.
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Première analyse de la loi n° 19-20 modifiant et complétant la loi n° 17-95 relative aux sociétés anonymes, et la loi n° 5-96 sur
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F. - Financement
11. - La SAS ne peut pas faire d’appel public à l’épargne. Dès lors, le recours aux marchés de capitaux pour lever des fonds n’
est pas envisageable pour les entreprises constituées sous forme de SAS.
Toutefois, rien n’empêche la SAS d’émettre des obligations sans recourir à un appel public à l’épargne.
En effet, la nouvelle version de l’article 1 de la loi n° 5-96 n’exclut pas l’application des articles de la loi n° 17-95 relatifs à l’
émission des obligations simples et des obligations convertibles. Cette faculté donne un avantage considérable à la SAS sur la
SARL et permet aux jeunes entreprises ou aux entreprises désirant se développer de lever des fonds via l’émission de titres de
créances sans pour autant subir la rigidité de la SA.
13. - La loi n° 19-20 prévoit (art. 105-1 et s.) que la proportion des membres de chaque sexe des conseils d’administration et
de surveillance des SA faisant appel public à l’épargne ne peut être inférieure à 40 %. Ainsi, les conseils d’administration ou de
surveillance des sociétés cotées devront être composés d’au moins 40 % de femmes (ou d’une proportion égale à 40 %). Par
ailleurs, lorsque le conseil d’administration ou de surveillance est composé de plus de huit (8) membres, l’écart entre le
nombre de chaque sexe ne pourra être supérieur à deux.
En cas de non-respect, les sanctions prévues sont importantes, à savoir :
nullité de la nomination intervenue en infraction avec les nouvelles dispositions, pouvant ainsi entrainer la nullité des
délibérations du conseil et conduire à « une nullité en cascade » ;
interdiction d’attribuer une rémunération via des jetons de présence lorsque le conseil n’est pas régulièrement
constitué ;
en outre, s’agissant de sociétés cotées, l’Autorité marocaine du marché des capitaux supervisera également le respect
de ces dispositions.
S’agissant de l’entrée en vigueur de ces nouvelles obligations, il faut distinguer deux périodes :
au 1er janvier de la 3e année qui suit l’année de publication de la loi au Bulletin officiel, la proportion de chaque sexe
au sein des conseils d’administration et de surveillance ne pourra être inférieure à 30 % à l’issue de la première
assemblée générale ordinaire qui suit ladite date ;
au 1er janvier de la 6e année qui suit l’année de publication de la loi au Bulletin officiel, la proportion de chaque sexe
au sein des conseils d’administration et de surveillance ne pourra être inférieure à 40 % à l’issue de la première
assemblée générale ordinaire qui suit ladite date.
14. - Les comités prévus au sein des sociétés cotées devront comporter un représentant au moins de chaque sexe.
Les comités visés sont les suivants :
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Les comités visés sont les suivants :
les comités techniques chargés d’étudier les questions soumises par le conseil d’administration (comités visés à l’
article 51 de la loi n° 17-95) ;
le comité des investissements et le comité des traitements des rémunérations (comités visés à l’article 76 de la loi n°
17-95) ;
le comité d’audit (comité visé à l’article 106 bis de la loi n° 17-95).
Dès le 1er janvier de la 3e année qui suit l’année de publication de la loi au Bulletin officiel, la composition des comités
mentionnés ci-dessus devra comporter au moins un représentant de chaque sexe à l’issue de la première assemblée générale
ordinaire qui suit ladite date.
15. - S’agissant des sociétés non cotées, la loi n° 19-20 a rajouté aux articles 39 et 83 de la loi n° 17-95 (relatifs au conseil d’
administration et au conseil de surveillance) la mention selon laquelle les sociétés doivent poursuivre la recherche d’une
représentation équilibrée des femmes et des hommes. Ce nouveau principe n’est assorti d’aucune sanction spécifique.
Par ailleurs, la loi n° 19-20 a également (notamment) effectué les modifications suivantes :
possibilité de garantir un emprunt obligataire par l’engagement d’une société mère qui octroie des garanties à ses
filiales ;
possibilité de libérer les emprunts obligataires par compensation de créances liquides et exigibles sur la société
émettrice ;
nouvelles précisions relatives aux représentants de la masse.
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VI. - Conclusion
19. - L’introduction de la SAS et la féminisation des conseils d’administration des sociétés cotées participeront
indéniablement à sophistiquer le paysage législatif marocain et permettront, sans
aucun doute, au Royaume du Maroc, de prendre une longueur d’avance sur ses voisins.
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Auteur
Cabinet BELHOUCINE
Cabinet de conseil juridique
Biographie
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C’est pourquoi, le cabinet a décidé de se spécialiser en droit des sociétés (cotées et non cotées) afin d’offrir à sa clientèle un
conseil juridique et stratégique de haute qualité en la matière.
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