2896 Objectif Barreau Droit Des Obligations 2020

CRFPA 2020
DROIT DES
OBLIGATIONS
T H È M E I – D R O I T D E S CO N T R A T S E T Q U A S I - CO N T R AT S . . . . . . . . . . 1 0
PARTIE I – PARTIE PRÉLIMINAIRE : NOTION ET CLASSIFICATIONS DES
CONTRATS .................................................................................... 11
TITRE I : NOTION DE CONTRAT .................................................................................................. 12
CHAPITRE I : LE CONTRAT EST UN ACCORD DE VOLONTÉS ENTRE DEUX OU PLUSIEURS PERSONNES : LA DISTINCTION
ENTRE LE CONTRAT ET LES ACTES JURIDIQUES UNILATÉRAUX .................................................................... 12
CHAPITRE II : LE CONTRAT EST DESTINÉ À CRÉER, MODIFIER, TRANSMETTRE OU ÉTEINDRE DES OBLIGATIONS... 14
TITRE II : CLASSIFICATIONS DES CONTRATS ................................................................................... 17
CHAPITRE I : CONTRAT SYNALLAGMATIQUE ET CONTRAT UNILATÉRAL ....................................................... 17
CHAPITRE II : CONTRAT À TITRE GRATUIT ET CONTRAT À TITRE ONÉREUX ................................................... 18
CHAPITRE III : CONTRAT COMMUTATIF ET CONTRAT ALÉATOIRE .............................................................. 18
CHAPITRE IV : CONTRAT CONSENSUEL, CONTRAT SOLENNEL ET CONTRAT RÉEL .......................................... 19
CHAPITRE V : CONTRAT DE GRÉ À GRÉ ET CONTRAT D’ADH ÉSION ............................................................ 19
CHAPITRE VI : CONTRAT-CADRE ET CONTRAT D’APPLICATION ................................................................. 21
CHAPITRE VII : CONTRAT À EXÉCUTION INSTANTANÉE ET À EXÉCUTION SUCCESSIVE .................................... 21
PARTIE II : L’ÉLABORATION DU CONTRAT ............................................ 23
TITRE I : LA PÉRIODE PRÉCONTRACTUELLE : LA NÉGOCIATION DU CONTRAT ......................................... 23
CHAPITRE I : L’ABSENCE DE NÉGOCIATION PRÉALABLE ........................................................................... 25
CHAPITRE II : LA NÉGOCIATION INFORMELLE ........................................................................................ 25
CHAPITRE III : LA NÉGOCIATION FORMALISÉE : LA QUESTION DES CONTRATS PRÉPARATOIRES ....................... 27
SECTION I : LES PROMESSES DE CONTRAT .............................................................................. 28
I. La promesse unilatérale................................................................................................ 28
II. La promesse synallagmatique ................................................................................... 30
SECTION II : LE PACTE DE PRÉFÉRENCE .................................................................................. 32
TITRE II : LA CONCLUSION DU CONTRAT ....................................................................................... 34
CHAPITRE I : L’OFFRE ....................................................................................................................... 34
CHAPITRE II : L’ACCEPTATION............................................................................................................ 37
TITRE III : LA VALIDITÉ DU CONTRAT ........................................................................................... 39
CHAPITRE I : LES CONDITIONS REQUISES POUR LA VALIDITÉ DU CONTRAT .................................................. 40
SECTION I : LA CAPACITÉ DES CONTRACTANTS ........................................................................ 41
SECTION II : LE CONSENTEMENT EXEMPT DE VICES .................................................................. 44
I. L’erreur ........................................................................................................................ 44
II. Le dol ....................................................................................................................... 50
III. La violence ............................................................................................................... 55
SECTION III : LA REPRÉSENTATION ....................................................................................... 58
I. La représentation parfaite ............................................................................................ 60
II. La représentation imparfaite .................................................................................... 63
III. La promesse de porte-fort ........................................................................................ 63
CHAPITRE II : LES CONDITIONS TENANT AU CONTRAT LUI-MÊME ............................................................. 64
SECTION I : LA LICÉITÉ ET LA CERTITUDE DU CONTENU DU CONTRAT ............................................ 64
I. L’objet de l’obligation : la prestation ............................................................................ 65
Objectif Barreau – Droit des obligations - Contrats 1 Tous droits réservés – Reproduction interdite
II. La contrepartie convenue : reliquat de la cause objective ........................................ 69
III. Le but du contrat : reliquat de la cause subjective ................................................... 72
IV. L’équilibre du contrat : une condition relative.......................................................... 74
SECTION II : LA FORME DU CONTRAT .................................................................................... 82
TITRE IV: LA SANCTION DU DÉFAUT D’UNE CONDITION DE VALIDITÉ DU CONTRAT : LA NULLITÉ ................ 82
CHAPITRE I : LA MISE EN ŒUVRE DE L’ACTION EN NULLITÉ ...................................................................... 83
SECTION I : ANNULATION CONVENTIONNELLE......................................................................... 84
SECTION II : ANNULATION JUDICIAIRE ................................................................................... 84
I. La titularité de l’action en nullité .................................................................................. 84
II. Les obstacles à l’action en nullité ............................................................................. 85
CHAPITRE II : LES EFFETS DE LA NULLITÉ .............................................................................................. 88
SECTION I : L’ÉTENDUE DE LA NULLITÉ .................................................................................. 88
SECTION II : L’EFFET RÉTROACTIF DE LA NULLITÉ ..................................................................... 89
I. Effets de la rétroactivité entre les parties ..................................................................... 89
II. Effets de la rétroactivité à l’égard des tiers .............................................................. 93
PARTIE III - LES EFFETS DU CONTRAT ................................................. 94
TITRE I : L’OBLIGATION FAITE AUX PARTIES D’EXÉCUTER LE CONTRAT ................................................. 94
CHAPITRE I : L’INTERPRÉTATION DU CONTENU OBLIGATOIRE DU CONTRAT ................................................ 94
SECTION I : LA RECHERCHE D’UNE COMMUNE INTENTION DES PARTIES ........................................ 94
SECTION II : LES COMPLÉMENTS APPORTÉS AU CONTENU CONTRACTUEL ...................................... 96
CHAPITRE II : LA FORCE OBLIGATOIRE DU CONTRAT ............................................................................... 97
SECTION I : L’INTANGIBILITÉ ET L’IRRÉVOCABILITÉ DU CONTRAT ................................................. 97
SECTION II : LE DOMAINE TEMPOREL DE LA FORCE OBLIGATOIRE : LA DURÉE DU CONTRAT ............... 97
I. La prohibition des engagements perpétuels ................................................................. 98
II. Le contrat à terme.................................................................................................... 98
III. La disparition ultérieure d’un élément essentiel d’un contrat valablement formé : la
caducité ............................................................................................................................ 101
SECTION III : L’ACCUEIL DE LA RÉVISION POUR IMPRÉVISION ................................................... 105
CHAPITRE III : L’EFFET TRANSLATIF DU CONTRAT................................................................................. 106
SECTION I : LE RÉGIME DE L’EFFET TRANSLATIF DU CONTRAT ................................................... 107
SECTION II : LES CONFLITS ENTRE ACQUÉREURS SUCCESSIFS .................................................... 108
TITRE II : LES EFFETS DU CONTRAT À L’ÉGARD DES TIERS ............................................................... 109
CHAPITRE I : L’EFFET RELATIF DU CONTRAT ........................................................................................ 109
SECTION I : NOTION D’EFFET RELATIF DU CONTRAT ............................................................... 109
SECTION II : LE COROLLAIRE DE L’EFFET RELATIF : L’OPPOSABILITÉ DU CONTRAT AUX TIERS ............ 110
I. Conséquences de l’opposabilité du contrat ................................................................ 111
II. Portée de l’opposabilité : la simulation .................................................................. 113
CHAPITRE II : LES TEMPÉRAMENTS AU PRINCIPE DE L’EFFET RELATIF DES CONTRATS .................................. 115
SECTION I : LA STIPULATION POUR AUTRUI. ......................................................................... 115
SECTION II : LE TRANSFERT DES ACTIONS CONTRACTUELLES ..................................................... 116
I. Les actions directes en paiement ................................................................................ 117
II. Le transfert des actions en responsabilité au sein des chaînes de contrats ............. 118
CHAPITRE III : LE TRANSFERT DE POSITION CONTRACTUELLE.................................................................. 121
SECTION I : LE TRANSFERT LÉGAL DE CONTRAT ...................................................................... 121
SECTION II : LE TRANSFERT DÉCIDÉ : LA CESSION DE CONTRAT ................................................. 121
PARTIE IV - L’INEXÉCUTION DU CONTRAT.......................................... 123
TITRE I : L’EXÉCUTION RENDUE IMPOSSIBLE EN RAISON D’UN CAS DE FORCE MAJEURE ......................... 124
CHAPITRE I : NOTION DE FORCE MAJEURE ......................................................................................... 124
CHAPITRE II : EFFETS DE LA FORCE MAJEURE ...................................................................................... 125
SECTION I : EFFET DE LA FORCE MAJEURE QUANT AU SORT DU CONTRAT .................................... 125
SECTION II : EFFETS DE LA FORCE MAJEURE QUANT À LA CHARGE DES RISQUES ............................ 126
TITRE II : LES REMÈDES VISANT À L’EXÉCUTION DE LA PRESTATION .................................................. 127
CHAPITRE I : L’EXCEPTION D’INEXÉCUTION ........................................................................................ 127
SECTION I : CONDITION DE L’EXCEPTION D’INEXÉCUTION ........................................................ 128
SECTION II : EFFETS DE L’EXCEPTION D’INEXÉCUTION ............................................................. 129
CHAPITRE II : L’EXÉCUTION FORCÉE EN NATURE .................................................................................. 129
SECTION I : EXÉCUTION PAR LE DÉBITEUR ............................................................................ 129
SECTION II : EXÉCUTION PAR UN TIERS ................................................................................ 131
CHAPITRE III : LA RÉDUCTION DE PRIX ............................................................................................... 131
TITRE III : L’ANÉANTISSEMENT DU CONTRAT INEXÉCUTÉ : LA RÉSOLUTION ......................................... 133
CHAPITRE I : LES DIFFÉRENTS MODES DE RÉSOLUTION POUR INEXÉCUTION .............................................. 133
SECTION I : LA RÉSOLUTION PAR APPLICATION D’UNE CLAUSE RÉSOLUTOIRE ............................... 133
SECTION II : LA RÉSOLUTION UNILATÉRALE PAR NOTIFICATION ................................................. 134
SECTION III : LA RÉSOLUTION JUDICIAIRE ............................................................................. 135
CHAPITRE II : LES EFFETS DE LA RÉSOLUTION POUR INEXÉCUTION........................................................... 137
TITRE IV : LA RÉPARATION DU PRÉJUDICE CAUSÉ PAR L’INEXÉCUTION : LA RESPONSABILITÉ CONTRACTUELLE
........................................................................................................................................ 138
CHAPITRE I : LE RÉGIME LÉGAL DE LA RESPONSABILITÉ CONTRACTUELLE .................................................. 138
SECTION I : LES CONDITIONS DE LA RESPONSABILITÉ CONTRACTUELLE ........................................ 138
I. Inexécution contractuelle ........................................................................................... 139
II. Préjudice ................................................................................................................ 141
III. Lien de causalité .................................................................................................... 142
SECTION II : LA MISE EN ŒUVRE DE LA RESPONSABILITÉ CONTRACTUELLE ................................... 143
CHAPITRE II : LES CLAUSES AMÉNAGEANT LA RESPONSABILITÉ CONTRACTUELLE ....................................... 143
SECTION I : CLAUSES LIMITATIVES DE RESPONSABILITÉ ........................................................... 143
SECTION II : CLAUSES PÉNALES .......................................................................................... 145
PARTIE V : LES QUASI-CONTRATS .................................................... 146
I. La gestion d’affaire ..................................................................................................... 147
II. Le paiement de l’indu ............................................................................................. 149
III. L’enrichissement injustifié...................................................................................... 150
T H È M E I I – R E S PO N S A B I L I T É CI VI L E E X T R A CO N T R A C T U E L L E . . 1 5 3
INTRODUCTION .................................................................................................................... 154
PARTIE I - LE DROIT COMMUN DE LA RESPONSABILITÉ CIVILE ............... 155
TITRE I - LES CONDITIONS INVARIABLES DE LA RESPONSABILITÉ ....................................................... 156
CHAPITRE I - LE PRÉJUDICE AU REGARD DE LA VICTIME ......................................................................... 157
SECTION I - LA VICTIME PAR RICOCHET ................................................................................ 157
SECTION II - LE PRÉJUDICE COLLECTIF ................................................................................. 159
CHAPITRE II – LE PRÉJUDICE INDÉPENDAMMENT DE LA VICTIME ............................................................ 159
SECTION I – LES CARACTÈRES REQUIS DU PRÉJUDICE RÉPARABLE............................................... 160
I. Le préjudice certain et actuel ..................................................................................... 160
II. Le préjudice direct ................................................................................................. 162
III. Le préjudice légitime .............................................................................................. 162
IV. Le préjudice non réparé ......................................................................................... 162
SECTION II - TYPOLOGIE DES PRÉJUDICES ............................................................................. 163
I. Le préjudice matériel .................................................................................................. 165
II. Le préjudice moral ................................................................................................. 165
III. Le préjudice corporel ............................................................................................. 166
IV. Le préjudice écologique ......................................................................................... 169
CHAPITRE III - LE LIEN DE CAUSALITÉ ................................................................................................. 170
SECTION I - LES DIFFÉRENTES APPROCHES DU LIEN DE CAUSALITÉ .............................................. 171
I. Les théories rejetées .................................................................................................. 171
II. Les théories retenues ............................................................................................. 171
SECTION II - LA RECHERCHE DU LIEN DE CAUSALITÉ EN DROIT POSITIF ........................................ 172
SECTION III - L’APPRÉCIATION DU LIEN DE CAUSALITÉ ............................................................. 173
I. Un lien de causalité certain ........................................................................................ 173
II. Un lien de causalité direct ...................................................................................... 174
SECTION IV - LA PREUVE DU LIEN DE CAUSALITÉ .................................................................... 175
CHAPITRE IV - LES CAUSES D’EXONÉRATION ....................................................................................... 176
SECTION I - CAUSES D’EXONÉRATION TOTALE ....................................................................... 176
I. La force majeure ......................................................................................................... 176
II. Le fait ou la faute de la victime présentant les caractères de la force majeure ....... 177
III. Le fait d’un tiers présentant les caractères de la force majeure ............................. 177
SECTION II - CAUSES D’EXONÉRATION PARTIELLE ................................................................... 178
TITRE II - LA VARIÉTÉ DES FAITS GÉNÉRATEURS DE RESPONSABILITÉS ................................................ 179
CHAPITRE I – LA RESPONSABILITÉ DU FAIT PERSONNEL ......................................................................... 179
SECTION I - LA NOTION DE FAUTE ...................................................................................... 180
I. L’élément objectif de la faute ..................................................................................... 180
II. L’élément subjectif de la faute ............................................................................... 180
SECTION II- TYPOLOGIE DE FAUTES ..................................................................................... 182
I. La faute intentionnelle ............................................................................................... 182
II. La faute non intentionnelle .................................................................................... 182
III. La faute qualifiée ................................................................................................... 183
SECTION III - APPLICATIONS SPÉCIFIQUES DE LA FAUTE ........................................................... 184
I. La faute sportive ......................................................................................................... 184
II. La faute collective .................................................................................................. 185
SECTION IV - LA PREUVE DE LA FAUTE ................................................................................. 185
SECTION V - CUMULS ET EXONÉRATION DE RESPONSABILITÉ .................................................... 186
I. Les cumuls de responsabilité ...................................................................................... 186
II. Les causes d’exonération ....................................................................................... 187
CHAPITRE II - LA RESPONSABILITÉ DU FAIT DES CHOSES ........................................................................ 190
SECTION I LE PRINCIPE GÉNÉRAL DE RESPONSABILITÉ DU FAIT DES CHOSES (ART. 1242 AL. 1ER DU CODE
CIVIL ) ........................................................................................................................... 190
I. Les conditions de mise en œuvre de la responsabilité du fait des choses.................... 190
II. Les causes d’exonération de responsabilité du gardien .......................................... 195
SECTION II - LES RÉGIMES PARTICULIERS DE RESPONSABILITÉ DU FAIT DES CHOSES ....................... 198
I. La responsabilité du fait des animaux (article 1243 du Code civil, ex-art. 1385) .......... 198
II. La responsabilité du fait des bâtiments en ruine (article 1244 du Code civil – ex-art.
1386 c. civ.) ....................................................................................................................... 201
CHAPITRE III - LES RESPONSABILITÉS DU FAIT D’AUTRUI........................................................................ 204
SECTION I - LA RESPONSABILITÉ DU FAIT D’AUTRUI FONDÉ SUR L’ALINÉA 1RE DE L’ARTICLE 1242 DU CODE
CIVIL ............................................................................................................................ 204
SECTION II - LA RESPONSABILITÉ DES PARENTS DU FAIT DE L’ENFANT MINEUR (ARTICLE 1242 ALINÉA 4
DU CODE CIVIL – EX-ART . 1384 AL . 4 C. CIV .) ...................................................................... 207
I. Les conditions de mise en œuvre de la responsabilité des parents du fait de leurs
enfants mineurs ................................................................................................................ 208
II. Les cumuls de responsabilités ................................................................................ 210
SECTION III - LA RESPONSABILITÉ DES MAÎTRES ET COMMETTANTS DU FAIT DE LEURS PRÉPOSÉS
(ARTICLE 1242 ALINÉA 5 DU CODE CIVIL – EX-ART. 1384 AL. 5) .............................................. 212
I. Les conditions de mise en œuvre de la responsabilité des maîtres et commettants du
fait de leurs préposés ........................................................................................................ 212
II. Effets de la mise en œuvre de la responsabilité des maîtres et commettants ......... 216
SECTION IV - LA RESPONSABILITÉ DES ARTISANS DU FAIT DE LEURS APPRENTIS (ART. 1242 ALINÉAS 6 DU
CODE CIVIL – EX-ART. 1384 AL. 6 C. CIV.) ........................................................................... 218
SECTION V – LA RESPONSABILITÉ DES INSTITUTEURS DU FAIT DE LEURS ÉLÈVES (ARTICLE 1242 ALINÉA 6
DU CODE CIVIL ) .............................................................................................................. 218
I. Les instituteurs du secteur privé ................................................................................. 218
II. Les membres de l’enseignement public .................................................................. 218
PARTIE II - LES RÉGIMES SPÉCIAUX DE RESPONSABILITÉ....................... 220
TITRE I – RESPONSABILITÉ DU FAIT DES ACCIDENTS DE LA CIRCULATION ............................................ 220
CHAPITRE I - LES CONDITIONS DE MISE EN ŒUVRE DE LA RESPONSABILITÉ DU FAIT DES ACCIDENTS DE LA
CIRCULATION ................................................................................................................................ 220
SECTION I - CONDITIONS TENANT AUX CIRCONSTANCES DE L’ACCIDENT ...................................... 220
I. L’exigence d’un véhicule terrestre à moteur (VTM) .................................................... 220
II. La caractérisation d’un accident de la circulation ................................................... 222
III. L’implication du VTM dans l’accident ..................................................................... 222
SECTION II – CONDITIONS TENANT AUX PERSONNES IMPLIQUÉES DANS L’ACCIDENT ..................... 224
I. La victime ................................................................................................................... 224
II. L’auteur de l’accident ............................................................................................. 224
CHAPITRE II - LES CAUSES D’EXONÉRATION DE RESPONSABILITÉ............................................................. 225
SECTION I - L’INOPPOSABILITÉ DES CAUSES ÉTRANGÈRES......................................................... 225
SECTION II - LA FAUTE DE LA VICTIME, CAUSE POSSIBLE D’EXONÉRATION .................................... 226
I. L’action de la victime fondée sur la réparation d’un dommage corporel ..................... 226
II. L’action de la victime fondée sur la réparation d’un dommage matériel ................ 228
III. L’action de la victime par ricochet .......................................................................... 228
TITRE II - LA RESPONSABILITÉ DU FAIT DES PRODUITS DÉFECTUEUX .................................................. 230
CHAPITRE I - LE CHAMP D’APPLICATION DE LA LOI DE 1998 .................................................................. 230
SECTION I – LE PRODUIT .................................................................................................. 230
SECTION II - LES PERSONNES RESPONSABLES ........................................................................ 231
I. Les professionnels producteurs .................................................................................. 231
II. Les professionnels fournisseurs .............................................................................. 232
III. Les professionnels incorporateurs .......................................................................... 232
SECTION III – LES DOMMAGES .......................................................................................... 232
I. Dommages à la personne et aux biens ........................................................................ 232
II. Dommages au produit défectueux lui-même .......................................................... 233
CHAPITRE II - LE RÉGIME DE L’ACTION EN RESPONSABILITÉ DU FAIT DES PRODUITS DÉFECTUEUX ................. 233
SECTION I – UNE RESPONSABILITÉ DE PLEIN DROIT ................................................................ 233
SECTION II – LES CAUSES D’EXONÉRATION ........................................................................... 233
I. Causes d’exonération de droit commun ..................................................................... 234
II. Causes d’exonération propres ont la loi de 1998 .................................................... 234
SECTION III - LA PRESCRIPTION DE L’ACTION ........................................................................ 235
TITRE III - LA RESPONSABILITÉ MÉDICALE ................................................................................... 237
CHAPITRE I – RESPONSABILITÉ AU TITRE DES ACTES DE PRÉVENTION, DE DIAGNOSTIC OU DE SOINS .............. 237
CHAPITRE II - LE MANQUEMENT À L’OBLIGATION D’INFORMATION ........................................................ 238
CHAPITRE III – LA RESPONSABILITÉ AU TITRE DES INFECTIONS NOSOCOMIALES ......................................... 239
CHAPITRE IV - LA RESPONSABILITÉ AU TITRE DES PRODUITS DE SANTÉ ..................................................... 239
PARTIE III - CUMUL ET NON-CUMUL DE RESPONSABILITÉ ..................... 240
TITRE I - PRINCIPE DE NON-CUMUL DE RESPONSABILITÉ ................................................................ 240
TITRE II - CUMUL À L’ENCONTRE D’UN MÊME AUTEUR .................................................................. 243
TITRE III – CUMUL AVEC LA RESPONSABILITÉ D’UN AUTRE AUTEUR .................................................. 243
TITRE IV - CUMUL DES RÉGIMES DE RESPONSABILITÉ DU FAIT D’AUTRUI ENTRE EUX ............................. 244
T H È M E I I I – R É G I M E G É N É R A L D E L ’ O B L I G A T I O N E T D R O I T D E LA
PREUVE ....................................................................... 246
INTRODUCTION ................................................................................................................ 247
PARTIE I – L’OBLIGATION COMME UN LIEN........................................ 247
TITRE I- LA VIE DE L’OBLIGATION .............................................................................................. 248
CHAPITRE I - LES OBLIGATIONS ASSORTIES D’UNE MODALITÉ................................................................. 248
SECTION I - L’OBLIGATION AFFECTÉE D’UNE MODALITÉ CONTRACTUELLE .................................... 248
I. L’obligation conditionnelle ......................................................................................... 248
II. L’obligation à terme ............................................................................................... 252
SECTION II - LES OBLIGATIONS À SUJETS MULTIPLES ............................................................... 255
I. L’obligation conjointe ................................................................................................. 255
II. L’obligation solidaire .............................................................................................. 256
III. L’obligation in solidum ........................................................................................... 260
SECTION III - LES OBLIGATIONS À OBJETS COMPLEXES ............................................................ 261
I. L’obligation indivisible ................................................................................................ 261
II. L’obligation alternative .......................................................................................... 264
III. L’obligation facultative ........................................................................................... 264
CHAPITRE II - LES GARANTIES DE L’OBLIGATION ........................................................................... 265
SECTION I - L’ACTION OBLIQUE ......................................................................................... 266
I. Les contours de l’action .............................................................................................. 266
II. Les conditions d’exercice de l’action oblique .......................................................... 267
III. Les effets de l’action oblique .................................................................................. 268
SECTION II - L’ACTION PAULIENNE ..................................................................................... 268
I. Les conditions d’exercice de l’action paulienne .......................................................... 268
II. Les effets de l’action paulienne .............................................................................. 270
TITRE II - LA MORT DE L’OBLIGATION ........................................................................................ 271
CHAPITRE PRÉLIMINAIRE - AVANT LA MORT DE L’OBLIGATION : LA MISE EN DEMEURE ............................... 271
SECTION I - LA MISE EN DEMEURE DU DÉBITEUR ................................................................... 271
I. Domaine de la mise en demeure du débiteur ............................................................. 271
II. Effets de la mise en demeure ................................................................................. 272
SECTION II - LA MISE EN DEMEURE DU CRÉANCIER ................................................................. 273
CHAPITRE I - L’EXTINCTION PAR LA VOLONTÉ DU DÉBITEUR................................................................... 274
SECTION I - LE PAIEMENT ................................................................................................. 274
I. Les parties au paiement .............................................................................................. 274
II. L’objet du paiement ............................................................................................... 276
III. Les circonstances du paiement ............................................................................... 277
IV. La preuve du paiement ........................................................................................... 278
SECTION II - LES RÈGLES SPÉCIFIQUES AUX SOMMES D’ARGENT ................................................ 278
I. L’obligation monétaire dans le temps ......................................................................... 279
II. Les aménagements du paiement ............................................................................ 279
III. L’imputation du paiement ...................................................................................... 280
CHAPITRE II - L’EXTINCTION PAR L’ACCORD DES PARTIES ............................................................... 281
SECTION I - LA COMPENSATION ......................................................................................... 281
I. La notion de compensation ........................................................................................ 282
II. La compensation légale .......................................................................................... 282
III. La compensation judiciaire ..................................................................................... 284
SECTION II - LA REMISE DE DETTE ...................................................................................... 285
I. Le droit commun de la remise de dette ...................................................................... 285
II. La remise de dette en procédures collectives ......................................................... 286
III. La remise de dette en cas de surendettement des particuliers ............................... 286
CHAPITRE III - L’EXTINCTION INVOLONTAIRE ...................................................................................... 287
SECTION I - L’ÉCOULEMENT DU TEMPS ................................................................................ 287
I. Notion de prescription ................................................................................................ 287
II. La prescription extinctive en RGO .......................................................................... 287
III. Régime de la prescription extinctive ...................................................................... 288
SECTION II - L’IMPOSSIBILITÉ D’EXÉCUTER ........................................................................... 290
PARTIE II - L’OBLIGATION COMME UN BIEN ....................................... 292
TITRE I - LA TRANSMISSION DE L’OBLIGATION ............................................................................. 292
CHAPITRE I - LA CESSION DE CRÉANCE ............................................................................................... 292
SECTION I - NOTION ET CONDITIONS DE LA CESSION DE CRÉANCE ............................................. 293
I. Notion de cession de créance ..................................................................................... 293
II. Conditions de la cession de créance ....................................................................... 293
SECTION II - EFFETS DE LA CESSION DE CRÉANCE ................................................................... 294
I. Effets entre les parties à la cession ............................................................................. 294
II. Effets à l’égard des tiers ......................................................................................... 295
CHAPITRE II - LA CESSION DE DETTE .................................................................................................. 297
SECTION I - LE DOMAINE DE LA CESSION DE DETTE................................................................. 297
I. L’utilité de la cession de dette .................................................................................... 297
II. L’objet de la cession de dette ................................................................................. 297
SECTION II - LE RÉGIME DE LA CESSION DE DETTE .................................................................. 297
I. Conditions de la cession de dette ............................................................................... 298
II. Effets de la cession de dette ................................................................................... 298
CHAPITRE III - LA SUBROGATION PERSONNELLE .................................................................................. 299
SECTION I - LA NOTION DE SUBROGATION PERSONNELLE ........................................................ 299
I. Les contours de la subrogation personnelle ................................................................ 299
II. Les conditions de la subrogation personnelle ......................................................... 300
SECTION II - LES EFFETS DE LA SUBROGATION PERSONNELLE .................................................... 302
I. L’effet translatif .......................................................................................................... 302
II. Les limites de l’effet translatif ................................................................................ 303
TITRE II - LA TRANSFORMATION DE L’OBLIGATION ....................................................................... 303
CHAPITRE I - LA DÉLÉGATION........................................................................................................... 303
SECTION I - LES CONTOURS DE LA DÉLÉGATION ..................................................................... 304
I. Délégation et notions voisines .................................................................................... 304
II. Les catégories de délégation .................................................................................. 304
III. Conditions de la délégation .................................................................................... 306
SECTION II - EFFETS DE LA DÉLÉGATION .............................................................................. 307
CHAPITRE II - LA NOVATION ............................................................................................................ 308
SECTION I - LES CONDITIONS DE LA NOVATION...................................................................... 309
I. La succession des obligations ..................................................................................... 309
II. L’animus novandi ................................................................................................... 309
III. L’aliquid novi .......................................................................................................... 309
SECTION II - LES EFFETS DE LA NOVATION ............................................................................ 310
PARTIE III - LA PREUVE DES OBLIGATIONS ......................................... 312
CHAPITRE I - L’OBJET DE LA PREUVE .................................................................................................. 312
SECTION I - DÉFINITION ................................................................................................... 312
SECTION II - AMÉNAGEMENTS .......................................................................................... 313
I. Contrats sur la preuve ................................................................................................ 313
II. Présomptions ......................................................................................................... 313
CHAPITRE II - LA CHARGE DE LA PREUVE ............................................................................................ 314
SECTION I - PRINCIPE DE RÉPARTITION DE LA CHARGE DE LA PREUVE ......................................... 314
I. Preuve de l’obligation ................................................................................................. 314
II. Preuve de l’exécution de l’obligation ..................................................................... 314
SECTION II - EXCEPTIONS AU PRINCIPE ................................................................................ 315
I. Exceptions légales ...................................................................................................... 315
II. Exceptions conventionnelles .................................................................................. 315
CHAPITRE III - LES MODES DE PREUVE ............................................................................................... 316
SECTION I - TYPOLOGIE DES MODES PREUVES ....................................................................... 316
I. Modes de preuve imparfaits ....................................................................................... 316
II. Modes de preuves parfaits ..................................................................................... 316
SECTION II - ADMISSION DES MODES DE PREUVES ................................................................. 318
I. La preuve des actes juridiques .................................................................................... 318
II. Preuve des faits juridiques ..................................................................................... 320
THÈME I – DROIT DES CONTRATS ET
QUASI-CONTRATS
P ARTI E I – P ARTI E PRÉLI MI NAIRE : NOTI ON ET
CLASSIFICATI ONS DES CONTRATS
1. Observations générales sur la réforme du droit des obligations. Le droit des obligations issu du Code
civil a fait l’objet d’une importante réforme par l’ordonnance du 10 février 2016. L’anachronisme de la
rédaction des articles du Code de 1 804 rendait difficiles la lecture et la compréhension du droit positif
et qui était ainsi davantage porté par la jurisprudence que par les textes. Ainsi, la réforme du droit des
obligations procède avant tout d’une importante codification à droit constant, ce qui explique qu’elle
ne porte pas de bouleversement en profondeur des solutions positives, excepté quelques importantes
innovations qui seront analysées au fil des développements 1. Quoi qu’il en soit, la réforme avait trois
objectifs principaux :
- Augmenter la protection de la partie faible,
- Opérer un recul des passages obligés par l’intervention judiciaire
- Réduire les effets automatiques de la rétroactivité.
2. Application de la loi dans le temps. Si la date d’entrée en vigueur de l’ordonnance a été fixée au
1er octobre 2016, le droit qu’elle porte ne s’appliquera qu’aux contrats conclus après cette date. Tous
les contrats conclus avant le 1er octobre 2016 restent donc soumis à la loi ancienne, avec néanmoins
des exceptions : celles des actions interrogatoires prévues aux articles 1123, 1158 et 1183 du Code civil.
3. « La réforme de la réforme ». Puisque le gouvernement avait reçu habilitation du Parlement pour

réformer le droit des obligations par voie d’ordonnance, il fallait encore que Parlement ratifie le texte.
L’Assemblée nationale a adopté le texte final ce 22 mars 2018. Les modifications des dispositions de
l’ordonnance seront envisagées au fil des développements, et deux remarques s’imposent à ce stade.
La loi de ratification est entrée en vigueur le 1er octobre 2018. Ceci implique que les dispositions nouvelles seront
applicables aux contrats conclus après le 1er octobre 2018. Ceci posé, il faut noter que certaines dispositions de
la loi de ratification sont à valeur interprétative. Cette expression nécessite une précision. En principe, la loi ne
dispose que pour l’avenir et n’a donc point d’effet rétroactif (article 2 du Code civil). Néanmoins, lorsque la loi
est dite « interprétative », elle vient préciser une loi déjà en vigueur et rétroagit donc au jour de l’entrée en
vigueur de la loi qu’elle vient interpréter. Selon l’article 16 de la loi de ratification de l’ordonnance adoptée par
le Parlement, les articles 1112, 1143, 1165, 1216-3, 1217, 1221, 1304-4, 1305-5, 1327-1, 1328-1, 1347-6 et 1352-
4 du Code civil ont caractère interprétatif. Ceci implique que les nouvelles rédactions de ces articles sont
applicables dès l’entrée en vigueur de l’ordonnance de réforme, soit pour les contrats conclus après le 1er octobre
2016. En conséquence, il faut distinguer trois périodes où différents droits s’appliqueront.
Les contrats conclus avant le 1er octobre 2016 demeurent soumis au droit antérieur à l’ordonnance du 10 février
2016 (sauf les articles 1123, 1158 et 1183 qui s’appliquent immédiatement à tous les contrats en cours).
4. Les contrats conclus entre le 1er octobre 2016 et le 30 septembre 2018 seront soumis aux dispositions
de l’ordonnance, sauf pour les articles 1112, 1143, 1165, 1216-3, 1217, 1221, 1304-4, 1305-5, 1327-1,
1328-1, 1347-6 et 1352-4 dont la version applicable au 1er octobre 2016 est celle adoptée par le
Parlement qui les a dotés d’une valeur interprétative.
Les contrats conclus après le 1er octobre 2018 seront donc soumis au droit porté par la loi de ratification.
1
H. BARBIERI, « Les grands mouvements de la réforme, RTD civ. 2016.247 ; « Réforme du droit des contrats : quelles innovations ? », RDC
hors-série, avril 2016.
TITRE I : NOTION DE CONTRAT
Art. 1101 Code civil : « Le contrat est un accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes, destiné à créer,
modifier, transmettre ou éteindre des obligations ».
5. Plan. Trois éléments ressortent de cette définition. D’abord, l’origine du contrat qui est à trouver dans
l’accord des volontés de deux ou plusieurs sujets qui s’y soumettent (Chapitre I). Ensuite, la disposition
nouvelle présente le contrat d’après ses effets qui seraient de « créer, modifier, transmettre ou éteindre
des obligations » (Chapitre II). Cette définition du contrat constitue un renouvellement par rapport à
celle de 1 804 dans la mesure où l’article 1101 ancien le définissait comme « Le contrat est une
convention par laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner,
à faire ou à ne pas faire quelque chose ».
CHAPITRE I : LE CONTRAT EST UN ACCORD DE VOLONTÉS ENTRE DEUX OU

PLUSIEURS PERSONNES : LA DISTINCTION ENTRE LE CONTRAT ET LES ACTES
JURIDIQUES UNILATÉRAUX
Art. 1100 Code civil :
Les obligations naissent d'actes juridiques, de faits juridiques ou de l'autorité seule de la loi.
Elles peuvent naître de l'exécution volontaire ou de la promesse d'exécution d'un devoir de conscience envers
autrui.
Art. 1100-1 Code civil :

Les actes juridiques sont des manifestations de volonté destinées à produire des effets de droit. Ils peuvent être
conventionnels ou unilatéraux.
Ils obéissent, en tant que de raison, pour leur validité et leurs effets, aux règles qui gouvernent les contrats.

Les faits juridiques sont des agissements ou des événements auxquels la loi attache des effets de droit.
Les obligations qui naissent d'un fait juridique sont régies, selon le cas, par le sous-titre relatif à la responsabilité
extracontractuelle ou le sous-titre relatif aux autres sources d'obligations.
6. Différentes sources d’obligations. La définition portée par l’article 1101 du Code civil nouveau met
l’accent sur la conception volontariste du contrat, ce dernier procédant d’un accord de volontés. Pour
comprendre la nature du contrat, il convient de le replacer dans les sources des obligations comme
envisagées par l’ordonnance du 10 février 2016 et qui viennent pérenniser l’édifice doctrinal construit
après l’adoption du Code de 1 804. Il existe trois sources différentes de création d’obligations selon
l’article 1100 nouveau. Mais qu’est-ce que l’obligation ? La nature de cet effet de droit particulier suscite
de nombreux débats théoriques. L’obligation peut néanmoins être schématiquement définie comme
un lien de droit unissant un créancier à un débiteur. Le créancier pouvant obtenir du débiteur ce qu’on
appelle le paiement de son obligation, c’est-à-dire de le contraindre à s’exécuter.
Les obligations naissent ainsi d’actes, de faits juridiques ou encore de la seule autorité de la loi. Les actes
juridiques étant définis comme des manifestations de volonté en vue de produire des effets de droit
(article 1100-1), là où les faits juridiques sont des agissements ou des évènements auxquels la loi attache des
effets de droit (article 1100-2). La distinction entre acte et fait juridique paraît ici nettement affirmée, non pas
dans leurs effets, mais plutôt dans leur origine : l’acte juridique procède d’une manifestation de volonté, alors
que le fait juridique n’est saisi par le droit qu’en tant qu’il est un évènement, ou un agissement. Cette opposition
est par ailleurs confirmée par les alinéas seconds des articles 1100-1 et 1100-2. Les actes juridiques obéissent,
en tant que de raison, aux règles qui gouvernent les contrats, c’est-à-dire au sous-titre premier du Livre III
consacré aux sources des obligations : Le contrat. Les faits juridiques, eux, sont régis par les sous-titres second
et troisième du même titre à savoir : la responsabilité extracontractuelle et le sous-titre III « autres sources
d’obligations » qui correspond aux quasi-contrats. La quasi-totalité des éléments qui seront développés dans ce
fascicule concernera donc cette espèce particulière d’acte juridique qu’est le contrat.
Le contrat est donc un acte juridique, mais plus précisément un acte juridique multilatéral puisqu’il est conclu
entre deux ou plusieurs personnes. Ce point est central puisque le caractère multilatéral du contrat permet de
le distinguer des actes juridiques unilatéraux.
7. Notion d’acte juridique unilatéral. L’acte juridique unilatéral procède de la manifestation de volonté
d’une seule personne, ce qui ne l’empêche pas d’être à l’origine de la production d’effets de droit. Le
testament en est l’exemple typique. Il est en effet un acte par lequel une personne dispose de ses biens
pour le temps où elle ne sera plus. De même, la reconnaissance d’un enfant est bien une manifestation
de volonté dont le but est d’établir un lien de filiation, ce qui est bien évidemment un effet de droit.
Autre exemple sur lequel il faudra revenir, l’offre qui est également un acte juridique unilatéral et dont
l’effet est la formation d’un contrat en cas d’acceptation par le débiteur. Le point commun entre contrat
et acte juridique unilatéral est donc la production d’effets de droit entendue largement, ce qui se
comprend aisément dans la mesure où le contrat est une espèce d’acte juridique. Néanmoins, ils se
distinguent très nettement en ce que le contrat est l’acte juridique multilatéral par excellence,
procédant de deux manifestations de volonté, donc de deux sujets différents, là où l’acte unilatéral
procède de la volonté d’un seul. Une seconde différence entre ces deux types d’actes consiste en la
nature d’effets de droit qu’ils sont susceptibles de produire. En principe, la production d’obligations est
l’apanage du contrat, ce qui n’implique pas qu’il n’existe pas d’exceptions, c’est la question de
l’engagement unilatéral de volonté.
8. Engagement unilatéral de volonté. La manifestation de volonté d’un seul peut-elle créer un lien
d’obligation ? Il est évident que la question ne s’est jamais posée quant à la possibilité de se rendre
créancier par une manifestation unilatérale de volonté. Le problème posé par l’engagement unilatéral
de volonté ne se pose pas du côté de créancier, mais plutôt du débiteur.
En effet, si l’on peut se rendre créancier de par sa seule volonté, c’est dire qu’un débiteur verrait sa liberté
contrainte par la volonté d’une autre personne. Ceci est bien évidemment inenvisageable eu égard aux droits et
libertés fondamentaux, car cette hypothèse engendrerait l’aliénation de la personne par la manifestation de la
volonté d’une autre. La question qui se pose est davantage de savoir si l’on peut se rendre débiteur par sa seule
volonté. En dehors du débat théorique qui divise la doctrine, il ne fait guère de doute que la jurisprudence a pu
retenir des solutions qui, si elles ne consacrent pas formellement l’engagement unilatéral de volonté, y
ressemblent fortement. Ainsi, avant l’ordonnance, l’offre faite à personne déterminée avec délai ne pouvait être
librement rétractée sans que l’offrant engage sa responsabilité extracontractuelle. Peut-être également citée la
promesse d’exécuter une obligation naturelle, comme la promesse volontaire d’accomplir un devoir moral qui
n’était pas juridiquement obligatoire, aujourd’hui consacrée à l’article 1100 alinéa 2 2.
9. Disparition de la catégorie de convention ? L’ancien article 1101 du Code civil définissait le contrat
comme une convention, ceci impliquait dès lors que le contrat en était une sous-espèce. La convention,
elle, se définissait comme un accord de volontés créateur d’effets de droit, ce qui devint plus tard la
définition la plus acceptée du contrat. Ceci impliquait qu’en réalité, la distinction qui existait entre
2
Les exemples sont nombreux : la constitution d’une société unipersonnelle (Art. L.223-1 C. Com), l’offre de reprise d’une entreprise en
redressement judiciaire (Art. L.642-2 C. com), etc.
contrat et convention n’avait pas véritablement de conséquences pratiques. Le nouvel article 1101
définissant le contrat comme l’accord de volontés destiné à modifier, transmettre ou éteindre des
obligations, c’est dire alors que si la convention existe encore, elle ne crée pas d’obligation. Ceci est
l’occasion d’envisager succinctement les conventions non obligatoires comme l’acte de courtoisie et de
complaisance.
L’acte de courtoisie se distingue du contrat en ce que les parties n’ont aucune intention d’être liées 3 ou d’entrer
dans une quelconque relation juridique. Ainsi en est-il d’une invitation à dîner dont on ne saurait dire qu’elle
constitue un engagement obligatoire.
L’acte de complaisance est plus difficile à distinguer du contrat, l’exemple classique est celui de l’auto-stoppeur.
L’automobiliste qui se propose de le transporter ne prend envers lui aucun engagement, mais tout est une affaire
d’intention, ici très difficile à cerner. Le problème est le même pour les « engagements d’honneur » ou les
accords de principe. La difficulté centrale réside dans le fait que les contrats se formant par leur seul échange
des consentements, des comportements spontanés sont extrêmement difficiles à cerner. Ainsi, tout est affaire
d’interprétation de la situation qui peut ainsi faire basculer un engagement non obligatoire dans la catégorie des
contrats.
CHAPITRE II : LE CONTRAT EST DESTINÉ À CRÉER, MODIFIER, TRANSMETTRE

OU ÉTEINDRE DES OBLIGATIONS
Le contrat est un accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes, destiné à créer, modifier, transmettre ou
éteindre des obligations

Chacun est libre de contracter ou de ne pas contracter, de choisir son cocontractant et de déterminer le contenu
et la forme du contrat dans les limites fixées par la loi.
La liberté contractuelle ne permet pas de déroger aux règles qui intéressent l'ordre public.

Les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits.

Les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi.
Cette disposition est d'ordre public.
10. Contrat et obligation. Aux termes de l’article 1101 nouveau, le contrat est destiné à créer, modifier,
transmettre ou éteindre des obligations. Cette formulation doit être nuancée dans la mesure où les
effets de droit produits par la norme contractuelle ne se limitent pas à l’effet obligationnel. De fait,
toutes les stipulations d’un contrat ne se limitent pas à la création d’un lien de droit patrimonial entre
les parties et au titre duquel le débiteur doit une prestation au créancier. Pour illustrer cette réalité, il
faut songer à la clause par laquelle les parties définissent comment ils entendront la force majeure par
exemple. Une telle clause donne-t-elle un droit à un créancier qui peut en obtenir exécution par son
débiteur ? La réponse est négative car une partie ne saurait demander l’exécution forcée d’une telle
clause, justement parce qu’elle ne constitue pas une obligation. Aucune créance de définition de la force
3
On y assimile les actes de tolérances dans lesquels, par exemple, le propriétaire d’un fonds autorise une personne à y faire un acte, sans
qu’aucun lien obligatoire ne naisse, la permission du propriétaire étant évidemment toujours révocable.
majeure ne pénètre le patrimoine du créancier, ni de dette pour le débiteur. Cette clause a certes un
effet normatif, mais pas obligationnel. Cet exemple tend à montrer que le contrat ne produit pas que
des effets obligatoires malgré la définition qu’il reçoit à l’article 1101 nouveau.
Déjà, sous l’empire du droit ancien, la définition du contrat était centrée sur les obligations qu’il créait. L’ancien
article 1101 disposait ainsi : « le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent,
envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose ». La nouvelle rédaction
n’envisage pas la trilogie classique des obligations portée par cet ancien texte, mais il semble qu’elle ne
disparaisse pas pour autant, car elle ne perd pas de son intérêt. Quoi qu’il en soit, si la nouvelle définition du
contrat soulève des questions d’une certaine importance théorique, elle ne changera en rien à l’état du droit
positif.
11. Principes fondamentaux du droit des contrats. À l’occasion des différents projets doctrinaux de
réforme, la question s’était posée de savoir s’il fallait envisager l’adoption de « principes directeurs du
droit des contrats » au rang desquels auraient figuré la bonne foi, la force obligatoire du contrat et la
liberté contractuelle. Le propre des principes directeurs est qu’ils constituent des règles de niveau
supérieur qui, par leur importance, doivent permettre de relire l’ensemble des règles du droit positif.
Cédant face à la crainte d’une partie de la doctrine que les juges ne se saisissent de ces principes
directeurs pour faire échec à certaines règles prévues et jugent en opportunité, la Chancellerie décida
de ne pas utiliser cette technique. Ainsi, le sous-titre I du Code civil sur le contrat s’ouvre par des
« dispositions liminaires » qu’il convient d’analyser.
12. Liberté contractuelle. L’affirmation par l’article 1102 de la liberté contractuelle n’a rien de nouveau ni
de surprenant. Le Conseil constitutionnel avait déjà élevé la liberté contractuelle au rang des principes
à valeur constitutionnelle, et avait dernièrement retenu : « il est loisible au législateur d’apporter à la
liberté d’entreprendre et à la liberté contractuelle qui découlent de l’article 4 de la Déclaration des droits
de l’homme et du citoyen de 1789, des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées
par l’intérêt général, à la condition qu’il n’en résulte pas d’atteintes disproportionnées au regard de
l’objet poursuivi » 4. Par le nouvel article 1102, la liberté contractuelle est donc inscrite dans le Code civil.
Le texte précise ses contours qui sont : la liberté de contracter ou de ne pas contracter, de choisir son
cocontractant et le contenu du contrat. Néanmoins, l’affirmation de cette liberté contractuelle est
enfermée dans des limites strictes : celles fixées par la loi et, plus généralement, par l’ordre public.
13. Force obligatoire du contrat. Les prévisions contractuelles ne doivent pas être déjouées. Qui plus est,
le respect des contrats est l’une des règles les plus fondamentales de nos sociétés contemporaines.
Ainsi l’article 1103 affirme-t-il que les contrats tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits. Ils doivent
donc être exécutés, et ce parce qu’ils ont été voulus par des sujets de droit dont on a affirmé la liberté
à l’article 1102. On a longtemps affirmé que les contrats étaient obligatoires en vertu d’une théorie
aujourd’hui datée : l’autonomie de la volonté. Selon cette conception, la volonté serait la source et la
mesure des droits, elle aurait ainsi le pouvoir de créer ses propres règles de manière autonome, c’est-
à-dire sans l’appui du droit objectif. Étaient ainsi justifiés le consensualisme et la liberté contractuelle.
Cette théorie a été fermement et régulièrement remise en cause au cours du XXe siècle, à une époque
où il apparaissait que de donner plein effet aux volontés individuelles ne conduisait pas nécessairement
à des situations justes. Ainsi le solidarisme contractuel se développait, prenant acte de ce que les
contractants ne sont pas égaux et que le libre cours de leurs volontés peut produire l’injustice.
Quoi qu’il en soit, la force obligatoire du contrat est enfermée dans d’importantes limites, celles fixées par la loi.
De fait, seuls les contrats « légalement formés » tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits. Les atténuations à ce
4 Cons. const. 13 juin 2013, n°2013-672 DC, Loi sur la sécurisation de l’emploi.
principe rigide qu’est la force obligatoire sont donc légion, dès lors que la loi ou le juge retouche le contenu des
volontés individuelles. La suppression des clauses induisant un déséquilibre significatif et l’accord par le juge de
délais de grâce n’en sont que des exemples.
14. Bonne foi contractuelle. Si les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits,
encore faut-il qu’ils soient négociés, formés et exécutés de bonne foi. L’article 1104 nouveau codifie
ainsi la bonne foi contractuelle qui avait déjà été étendue à toutes les phases contractuelles, même
l’ancien article 1134 la limitait à l’exécution des contrats. La bonne foi consiste principalement à ne pas
trahir la confiance qu’un cocontractant a pu placer dans l’autre partie et exprime ainsi un devoir général
de loyauté.
15. Les contrats doivent être négociés et formés de bonne foi. Ceci implique que les parties, bien
qu’exerçant leur liberté contractuelle, doivent notamment se garder de tout comportement trompeur
à l’égard de l’autre, de ne pas faire traîner en longueur des négociations dont ils savent qu’elles
n’aboutiront à rien, de livrer les informations pertinentes que l’autre ignore légitimement. La bonne foi
précontractuelle étant diverse, ses sanctions le sont aussi. Au stade des négociations, seule la
responsabilité extracontractuelle peut être engagée et, quant à la formation du contrat en lui-même, la
nullité du contrat peut être envisagée si le manquement à la bonne foi induit un vice du consentement.
16. Les contrats doivent être exécutés de bonne foi. Le but premier de l’affirmation de la force obligatoire
réside dans l’exécution du contrat voulu par les parties. Finalement, sans la bonne foi contractuelle, les
contractants pourraient adopter un comportement qui aboutirait à une inexécution très imparfaite de
ce contrat. En ce sens donc, la bonne foi n’est pas un tempérament à la force obligatoire, mais bien son
prolongement. Dans l’exécution du contrat, la bonne foi n’implique pas qu’un contractant doive
renoncer à son droit ou nier son intérêt. En revanche, une partie ne saurait adopter de comportement
contradictoire, par exemple en ne reprochant pas à son cocontractant ses inexécutions répétées puis,
un jour, en mettant en œuvre la clause résolutoire de façon abrupte.
Par ailleurs, la bonne foi suppose bien souvent un devoir de coopération pour que le contrat soit correctement
exécuté. Cependant, la jurisprudence est fluctuante et il semble qu’il faille privilégier une appréciation au cas par
cas des manquements à la bonne foi contractuelle 5. Là encore, la sanction du manquement à la bonne foi dans
l’exécution du contrat dépend des circonstances. Une responsabilité contractuelle peut être engagée, mais les
sanctions sont diverses en fonction de ce à quoi s’applique la mauvaise foi. Par exemple, lorsque c’est la faculté
de rompre le contrat qui fait l’objet d’un manquement, la mauvaise foi peut conduire le juge à décider du
maintien forcé du contrat.
Plus globalement, la bonne foi permet au juge de sanctionner l’usage déloyal d’une prérogative contractuelle,
c’est-à-dire d’un pouvoir que le contrat accorde à l’une des parties (faculté de rompre, de déterminer
unilatéralement le prix). Dans un arrêt essentiel, la Cour de cassation avait ainsi retenu que « si la règle selon
laquelle les conventions doivent être exécutées de bonne foi permet au juge de sanctionner l’usage déloyal d’une
prérogative contractuelle, elle ne l’autorise pas à porter atteinte à la substance même des droits et obligations
légalement convenus entre les parties » 6. Ainsi, le contrôle du comportement du contractant par la bonne foi
trouve une limite dans la substance des droits et obligations des parties. Ainsi, pour une faculté conventionnelle
5 V. par ex : Com. 13 sept. 2016, n°14-26.713 ; RDC 2017.14, obs. T. GENICON. Dans cette affaire, une fuite avait considérablement augmenté
la consommation d’eau d’un complexe immobilier sur plusieurs années. La Cour d’appel avait mis à la charge du fournisseur d’eau une partie
du montant de la facture car ce dernier aurait manqué à la bonne foi en n’avertissant pas son cocontractant de cette augmentation. L’arrêt
est censuré : « aucune disposition légale ni stipulation contractuelle n’imposait au fournisseur d’eau d’informer son abonné de l’existence
d’une consommation anormale ». Le fait que l’arrêt soit rendu sous l’empire du droit ancien ne changeant rien à la solution.
6
Com. 10 juill. 2007, Sté Les Maréchaux, n°06-14.758, Bull. civ. IV, n°188 ; D. 2007.2839, obs. P. STOFFEL-MUNCK ; RDC 2007.1107, obs. L.
AYNÈS ; 1110, obs. D. MAZEAUD.
de résiliation du contrat, il apparaît que le juge peut sanctionner la mauvaise foi de celui qui la met en œuvre,
mais peut-il priver d’effet la résiliation ? La réponse est incertaine et l’ordonnance n’y apporte aucune réponse.
En définitive, la mention de la bonne foi contractuelle au sein des dispositions liminaires montre son importance,
mais ne changera pas fondamentalement les solutions du droit positif et les incertitudes qu’elles portent
demeureront après la réforme.
Pour autant, il faut remarquer que de nombreuses solutions qui prenaient appui sur la bonne foi sont aujourd’hui
codifiées et bénéficient ainsi d’un régime propre et ainsi clarifié. On citera par exemple l’obligation
précontractuelle d’information et, surtout, les solutions utilisées pour atténuer la portée du refus de révision
judiciaire du contrat pour imprévision 7. Les dispositions liminaires analysées, il faut envisager les différentes
classifications des contrats.
TITRE II : CLASSIFICATIONS DES CONTRATS

Les contrats, qu'ils aient ou non une dénomination propre, sont soumis à des règles générales, qui sont l'objet du
présent sous-titre.
Les règles particulières à certains contrats sont établies dans les dispositions propres à chacun d'eux.
Les règles générales s'appliquent sous réserve de ces règles particulières.
17. Importance renouvelée des classifications des contrats. Parce que l’ordonnance de réforme prend acte
des évolutions économiques et sociales, elle a ajouté et modifié au contenu des classifications
traditionnelles des contrats telles qu’elles étaient prévues dans le Code de 1804. En consacrant
notamment la distinction entre contrats de gré à gré et d’adhésion et en conférant au second un régime
propre, l’ordonnance renouvelle l’importance de la qualification des contrats en droit commun. Il s’agira
ainsi d’envisager successivement les nouvelles classifications portées par l’ordonnance, certaines ayant
une portée pratique plus importante que d’autres.
18. La première classification, qui n’en est pas vraiment une, est celle qui distingue les contrats nommés et
ceux innommés. Les premiers sont, comme leur nom l’indique, nommés c’est-à-dire qu’ils connaissent
un régime déterminé par la loi. Ainsi, la vente, le bail, le prêt, le dépôt sont des contrats nommés à qui
s’applique un ensemble déterminé de règles, certaines impératives, d’autres supplétives. Le contrat
innommé est celui qui n’est régi par aucune autre règle que celles du droit commun. Ces contrats restent
innomés jusqu’à ce que, le cas échéant, ils prennent une importance telle qu’ils font l’objet d’un
ensemble nouveau de règles, devenant ainsi des contrats nommés. La distinction avait une grande
importance en droit romain puisque seuls les contrats nommés pouvaient faire l’objet d’une action en
justice. Comme chacun le sait, tel n’est plus le cas aujourd’hui, et la distinction perd ainsi de sa portée
pratique.
CHAPITRE I : CONTRAT SYNALLAGMATIQUE ET CONTRAT UNILATÉRAL

Le contrat est synallagmatique lorsque les contractants s'obligent réciproquement les uns envers les autres.
Il est unilatéral lorsqu'une ou plusieurs personnes s'obligent envers une ou plusieurs autres sans qu'il y ait
d'engagement réciproque de celles-ci.
7
Si, évidemment, la bonne foi contractuelle n’a jamais permis de réviser judiciairement le contrat pour imprévision, elle a été le fondement
de l’obligation de renégociation portée par les arrêts Huard et Chevassus.
19. Principe de la distinction. Le contrat est synallagmatique si les parties s’obligent réciproquement, c’est
dire alors qu’un tel contrat met une obligation à la charge de chacun des contractants, l’exemple typique
en est la vente. Le contrat unilatéral ne crée d’obligation qu’à la charge d’une partie, ce qui n’atteint
pas sa nature contractuelle. La donation est donc bien un contrat unilatéral et, si un seul contractant
est obligé, il ne peut y avoir donation si le donataire ne l’accepte pas. Le critère du contrat est qu’il
procède d’un accord de deux volontés ou plus, alors que la réciprocité des engagements qu’il crée est
totalement indifférente. Pour cette raison, confondre un acte unilatéral et un contrat unilatéral est une
erreur grossière, l’acte juridique unilatéral procédant d’une volonté là où le contrat est créé par deux
ou plus.
20. Intérêt de la distinction. La distinction entre contrat unilatéral et synallagmatique porte deux principaux
intérêts. En matière de preuve d’une part, le contrat synallagmatique doit être établi en autant
d’exemplaires qu’il y a de parties (art. 1375 Code civil). Le contrat unilatéral n’est pas soumis à cette
exigence et peut ainsi n’être établi qu’en un exemplaire. Toutefois, lorsqu’il porte sur le paiement d’une
somme d’argent ou sur la livraison d’un bien fongible, l’acte doit comporter la mention manuscrite du
débiteur indiquant la somme en toutes lettres ou la quantité à livrer. D’autre part, l’inexécution du
contrat synallagmatique peut donner lieu à l’exception d’inexécution, ce qui n’est pas le cas du contrat
unilatéral.
CHAPITRE II : CONTRAT À TITRE GRATUIT ET CONTRAT À TITRE ONÉREUX

Le contrat est à titre onéreux lorsque chacune des parties reçoit de l'autre un avantage en contrepartie de celui
qu'elle procure.
Il est à titre gratuit lorsque l'une des parties procure à l'autre un avantage sans attendre ni recevoir de
contrepartie.
21. Principe de la distinction. Le contrat à titre gratuit est celui dans lequel l’une des parties ne retire aucun
avantage en contrepartie de la prestation qu’elle fournit. C’est l’exemple classique de la donation où le
donateur est animé d’une intention libérale. Les « services d’amis » sont également des contrats à titre
gratuit, comme le prêt à usage ou encore le mandat gratuit. On l’oppose au contrat à titre onéreux où
chaque contractant reçoit un avantage en contrepartie de celui qu’il procure. Si le caractère onéreux ou
gratuit d’un contrat peut être difficile à tracer, il faut considérer que c’est avant tout en analysant
l’économie générale de l’opération que la distinction peut être réalisée.
22. Intérêt de la distinction. En droit nouveau, la distinction est essentielle. En effet, l’article 1169 dispose :
« un contrat à titre onéreux est nul lorsque, au moment de sa formation, la contrepartie convenue au
profit de celui qui s'engage est illusoire ou dérisoire ». Ainsi, le contrôle opéré par l’ancienne cause
objective, aujourd’hui la contrepartie convenue, est désormais limité aux contrats à titre onéreux.
CHAPITRE III : CONTRAT COMMUTATIF ET CONTRAT ALÉATOIRE

Le contrat est commutatif lorsque chacune des parties s'engage à procurer à l'autre un avantage qui est regardé
comme l'équivalent de celui qu'elle reçoit.
Il est aléatoire lorsque les parties acceptent de faire dépendre les effets du contrat, quant aux avantages et aux
pertes qui en résulteront, d'un événement incertain.
23. Principe de la distinction. En réalité, la distinction entre contrat commutatif et aléatoire n’est pas claire.
Le contrat commutatif est celui où les parties considèrent que les avantages qu’ils se procurent sont
équivalents. Le contrat est en revanche aléatoire quand un évènement incertain, ou aléa, affecte la
valeur d’un avantage que le contrat confère. À lire les deux alinéas du texte, il est possible de considérer
qu’ils ne s’opposent pas exactement. Ne pourrait-on pas considérer qu’une partie peut calculer
sciemment la probabilité de réalisation de l’évènement incertain qui affecte la valeur de l’avantage ?
N’est-ce pas d’ailleurs exactement le métier des assureurs ? Effectivement, le contrat d’assurance ou la
rente viagère constituent les contrats aléatoires par excellence et, en réalité, le manque de clarté de la
distinction résulte d’une mauvaise rédaction de la définition du contrat commutatif. D’une certaine
manière, dans tout contrat à titre onéreux, chacune des parties estime recevoir un avantage équivalent
à celui qu’elle confère, avec ou sans aléa. Si tel n’était pas le cas, c’est dire alors qu’un contractant
s’engagerait sciemment dans un contrat qui ne sert pas ses intérêts, ce qui ne fait guère de sens. En
cela, l’opposition entre les définitions du contrat commutatif et aléatoire n’est pas tranchée en l’état
de leur rédaction.
En réalité, il faut comprendre de la distinction portée par l’article 1108 que le contrat commutatif est celui où
l’on connaît déjà la valeur des prestations. L’aléa présent le contrat aléatoire rend impossible ce calcul.
L’assureur, par exemple, ne sait pas s’il devra verser une indemnité. En cela, l’avantage reçu par l’assuré n’est
pas certain, en revanche, ce dernier verse tous les mois les primes à son cocontractant.
24. Intérêt de la distinction. Puisque le contrat aléatoire est marqué par l’incertitude quant à la valeur de
l’avantage que contrat confère, il est impossible de mesurer l’équilibre financier du contrat. C’est ce qui
explique la règle classique selon laquelle l’aléa chasse la lésion et parfois l’erreur.
CHAPITRE IV : CONTRAT CONSENSUEL, CONTRAT SOLENNEL ET CONTRAT

RÉEL
« Le contrat est consensuel lorsqu'il se forme par le seul échange des consentements quel qu'en soit le mode
d'expression.
Le contrat est solennel lorsque sa validité est subordonnée à des formes déterminées par la loi.
Le contrat est réel lorsque sa formation est subordonnée à la remise d'une chose. »
25. Distinction selon le mode de conclusion. Le contrat consensuel est celui qui se forme par le seul
échange des consentements. Il constitue un modèle clé de la compréhension du droit français des
contrats. L’accord des volontés suffit à créer le contrat et un écrit n’est donc pas exigé pour sa validité,
tout comme la remise d’une chose. Le consensualisme est, d’une certaine manière, l’expression de la
liberté contractuelle et a constitué l’un des fondements de la théorie de l’autonomie de la volonté. Ceci
n’implique pas que ce principe ne reçoive aucune exception. Ainsi, la loi peut imposer certaines
formalités pour que le contrat soit valablement formé. On parle alors de contrat solennel et donc
l’exemple typique est la donation qui nécessite, pour sa validité, qu’elle soit constatée par acte notarié.
Enfin, le contrat réel (en latin res signifie la chose) est celui qui ne se forme que lorsque la chose objet
du contrat est remisée par un contractant à l’autre. Si cette catégorie est incontestablement en déclin,
le prêt non consenti par un professionnel du crédit en reste un exemple important.
CHAPITRE V : CONTRAT DE GRÉ À GRÉ ET CONTRAT D’ADH ÉSION

« Le contrat de gré à gré est celui dont les stipulations sont librement négociées entre les parties.
Le contrat d'adhésion est celui dont les conditions générales, soustraites à la négociation, sont déterminées à
l'avance par l'une des parties. »
Art. 1110 Code civil issu de la loi de ratification du 20 avril 2018 et applicable aux contrats conclus à compter
du 1er octobre 2018 :
« Le contrat de gré à gré est celui dont les stipulations sont librement négociables entre les parties.
Le contrat d'adhésion est celui qui comporte un ensemble de clauses non négociables, déterminées à l’avance par
l’une des parties ».
26. Principe de la distinction. Pendant plus d’un siècle, le contrat d’adhésion était envisagé par la doctrine
sans qu’il ne reçoive aucun régime légal particulier. Ce contrat, souvent marqué par la différence de
puissance économique qui permet à une partie d’imposer le contenu du contrat à l’autre, qui ne peut
que consentir ou renoncer, pénètre aujourd’hui le Code civil à l’article 1110 et a désormais un régime
propre. Selon ce texte, le contrat de gré à gré est celui dont les stipulations sont librement négociées
par les parties, on considère alors qu’elles reflètent leurs intérêts, justement parce qu’ils ont pu les
discuter. La définition textuelle du contrat d’adhésion est, quant à elle, marquée par le terme
« conditions générales » dont l’absence de négociation et la prédétermination par l’une des parties sont
les critères de ce contrat. Trois précisions sont nécessaires.
27. Tout d’abord, que faut-il entendre par « conditions générales » ? Si l’ordonnance ne définit pas le
terme, on peut considérer que l’expression désigne « l’ensemble des clauses contractuelles types
rédigées avant la conclusion de contrats individuels dans lesquelles elles sont destinées à s’intégrer » 8.
28. Ensuite, ces conditions générales doivent avoir été soustraites à la négociation. À cet égard, il faut en
inférer que ce n’est pas l’absence de négociation effective qui induit la soustraction à la négociation,
mais l’impossibilité même de les négocier. C’est donc dans ce critère que réside la distinction entre
contrats de gré à gré et d’adhésion, bien qu’il ne soit pas d’une absolue clarté. En effet, doit-on
considérer qu’un contrat est de gré à gré ou d’adhésion si seulement certaines clauses pouvaient être
négociées et d’autres non ?
29. Enfin, ces conditions générales doivent avoir été déterminées à l’avance par l’une des parties. Ici
réside la distinction entre le contrat d’adhésion et le contrat type qui est un modèle de contrat préparé
par un tiers et pas nécessairement par l’une des parties. Mais dès lors qu’un sujet propose à un autre la
conclusion d’un contrat type, ne peut-on pas considérer que la situation est identique à celle d’un
contrat d’adhésion ? Le fait que ce soit un tiers qui ait préparé le contrat change-t-il fondamentalement
les choses ? Ces questions sont sans réponse, l’important est de souligner que la définition du contrat
d’adhésion de l’article 1110 est perfectible.
30. Intérêt de la distinction. Le caractère très imparfait de la définition du contrat d’adhésion pose des
difficultés dans la mesure où la distinction entre contrats de gré à gré et d’adhésion emporte
d’importantes modifications du régime du contrat. Aux termes de l’article 1171, dans les contrats
d’adhésion, toute clause induisant un déséquilibre significatif est réputée non écrite. Cet article est
fondamental, car il induit un contrôle sur le contenu du contrat inspiré de la lutte contre les clauses
abusives en droit de la consommation, et qui aurait été impensable en droit commun selon la
philosophie des rédacteurs du Code de 1804. Aussi l’interprétation des contrats de gré à gré et
d’adhésion ne se fait pas de la même manière. Aussi l’article 1190 dispose-t-il que dans le doute, le
contrat de gré à gré s’interprète contre le créancier et en faveur du débiteur, là où le contrat d’adhésion
8 D. Mainguy, « Conditions générales de vente et contrats-types », J.-CI. Contr. Distr. fasc. 60, n°1.
s’interprète contre celui qui l’a proposé et donc, contre celui qui a rédigé les conditions générales. Enfin,
l’article 1119 donne un régime propre aux conditions générales au sein d’un contrat d’adhésion. Mais,
par définition, il ne concerne pas le contrat de gré à gré.
31. Nouvelle rédaction de l’article 1110 dans la loi de ratification de l’ordonnance. La nouvelle définition
adoptée par le Parlement est plus claire et fait l’économie de la notion de conditions générales dont la
définition était problématique. Le nouveau critère de distinction, bien qu’il apparaissait déjà en creux
dans l’article en vigueur, est la négociabilité des clauses. Lorsque les clauses du contrat sont librement
négociables, le contrat est de gré à gré. Lorsqu’un ensemble de clauses ne sont pas négociables et sont
déterminées à l’avance par l’une des parties, le contrat est d’adhésion. Si la définition s’en trouve
clarifiée, elle n’est toujours pas parfaite. De fait, à quoi renvoie « un ensemble de clauses non
négociables » ? Ce qui est certain, c’est que le terme « ensemble » renvoie, au minimum, à plus d’une
clause et ainsi le contrat qui comporterait une seule, ou peut-être deux clauses absolument non
négociables ne deviendrait pas un contrat d’adhésion, ce qui est heureux. Pour le reste, il faudra
attendre la jurisprudence pour obtenir des précisions, qui seront salutaires tant les régimes de ces deux
contrats sont différents.
CHAPITRE VI : CONTRAT-CADRE ET CONTRAT D’APPLICATION

« Le contrat-cadre est un accord par lequel les parties conviennent des caractéristiques générales de leurs
relations contractuelles futures. Des contrats d'application en précisent les modalités d'exécution. »
32. Détermination unilatérale du prix. Dans les relations d’affaires, il est courant que les parties décident
de conclure un premier contrat qui comprend les modalités de leurs relations futures et qui sera suivi
de contrats d’application, réalisant véritablement les opérations visées. L’intérêt de la distinction n’est
pas contestable dans la mesure où le nouvel article 1164 cantonne la possibilité qu’une partie
détermine unilatéralement le prix aux contrats-cadres.
CHAPITRE VII : CONTRAT À EXÉCUTION INSTANTANÉE ET À EXÉCUTION

SUCCESSIVE

« Le contrat à exécution instantanée est celui dont les obligations peuvent s'exécuter en une prestation unique.
Le contrat à exécution successive est celui dont les obligations d'au moins une partie s'exécutent en plusieurs
prestations échelonnées dans le temps ».
33. Prestations échelonnées ou uniques. Le critère de la distinction entre contrat à exécution instantanée
et à exécution successive réside dans les modalités d’exécution des prestations. Lorsqu’elles s’exercent
en une fois, le contrat est à exécution instantanée, comme la vente payée au comptant. Lorsque les
obligations d’au moins une partie s’exercent en plusieurs prestations, par définition échelonnées dans
le temps, le contrat est à exécution successive, le bail en est l’exemple typique.
34. Intérêt de la distinction. Lorsque le contrat est à exécution successive, l’écoulement du temps a
nécessairement un impact sur les relations des parties. Ainsi, la révision du contrat pour imprévision
n’a, en principe, que peu de sens dans un contrat à exécution instantanée alors qu’elle est une question
essentielle du contrat à exécution successive. De même, le Code civil prévoit des règles quant à la
résiliation d’un tel contrat ou ses modalités de renouvellement.
PARTIE II : L’ÉLABORATION DU CONTRAT
35. Plan. Une fois la notion de contrat abordée, il s’agit d’envisager le processus de formation de cet acte
juridique multilatéral. L’emploi du terme « processus » renvoie au fait que si le contrat est bien un accord de
volontés, il reste à voir comment ces volontés sont exprimées et comment « se rencontrent-elles » 9. Avant la
survenance de cette décisive rencontre des volontés, les futurs contractants peuvent discuter des termes de leur
relation contractuelle future, c’est la négociation du contrat (titre I). Une fois les éléments essentiels définis,
vient alors la phase de conclusion du contrat. C’est à ce moment précis que l’offre de contracter rencontre
l’acceptation, tissant alors le nœud du contrat soumis à force obligatoire (titre II). Bien sûr, un contrat peut être
conclu sans qu’aucune des questions abordées au chapitre I ne doive être envisagée, car de fait, la négociation
préalable n’est pas nécessaire à la formation ou à la validité du contrat. Pour sa formation, il faut et il suffit
qu’une offre de contracter rencontre l’acceptation de celle-ci. L’objet de l’étude consiste dès lors à envisager
toutes les problématiques qui peuvent survenir avant cette rencontre des volontés. Il s’agit donc de savoir si le
contrat est formé, alors que la question de sa validité sera abordée en Partie II 10.
TITRE I : LA PÉRIODE PRÉCONTRACTUELLE : LA NÉGOCIATION DU CONTRAT

« Celle des parties qui connaît une information dont l'importance est déterminante pour le consentement de
l'autre doit l'en informer dès lors que, légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait confiance à
son cocontractant.
Néanmoins, ce devoir d'information ne porte pas sur l'estimation de la valeur de la prestation.
Ont une importance déterminante les informations qui ont un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat
ou la qualité des parties.
Il incombe à celui qui prétend qu'une information lui était due, de prouver que l'autre partie là lui devait, à charge
pour cette autre partie de prouver qu'elle l'a fournie.
Les parties ne peuvent ni limiter, ni exclure ce devoir.
Outre la responsabilité de celui qui en était tenu, le manquement à ce devoir d'information peut entraîner
l'annulation du contrat dans les conditions prévues aux articles 1130 et suivants. »
36. Obligation précontractuelle d’information. Les futurs contractants doivent-ils mutuellement se livrer
les informations déterminantes quant au contrat qu’ils entendent conclure ? Dans l’esprit des
rédacteurs du Code de 1804, la réponse était négative et il a fallu attendre la deuxième moitié du
XXe siècle pour que la jurisprudence étende à la phase précontractuelle le principe de bonne foi qui ne
s’appliquait jadis qu’à l’exécution du contrat 11. De par cette extension, elle justifiait ainsi la mise à la
charge d’une obligation précontractuelle d’information sur celui qui détenait une information utile – ou
pertinente – pour son cocontractant. Mais encore fallait-il que ce dernier l’ignore légitimement. À cette
époque, cette obligation jurisprudentielle pouvait donner lieu à l’engagement de responsabilité
extracontractuelle de celui qui ne délivrait pas cette information, ou encore, le cas échéant, à
9
Si l’article 1101 définit le contrat comme un accord des volontés, il ne se forme pourtant que par l’échange des consentements ou, plus
précisément, par la rencontre d’une offre et d’une acceptation. Doit-on dès lors considérer volonté et consentement comme des
synonymes ? La réponse doit être négative, car si la volonté peut toujours évoluer, il n’en reste pas moins vrai que chaque contractant reste
lié par le contrat en cours d’exécution. Et ceci alors même que l’un d’eux ne « veut » plus y être soumis. Ainsi, le consentement consiste en
une volonté que le contrat vient figer pour l’avenir, privant d’effet toute modification ultérieure de ce que les contractants « veulent » par
la suite. Le consentement est finalement l’appréhension juridique d’une volonté à un instant déterminé. En ce sens, voir : M-A. FRISON-ROCHE,
« Remarques sur la distinction de la volonté et du consentement en droit des contrats », RTD Civ. 1995 p. 573.
10 Sauf l’exception du devoir précontractuel d’information qui peut engendrer l’annulation du contrat, cette question concerne en réalité la
validité du contrat et non sa formation.

11 Art. 1134 al 3 ancien.
l’annulation du contrat sur le fondement du dol par réticence. Ces solutions sont codifiées par
l’ordonnance.
37. Bien que l’article 1112-1 soit inclus dans une sous-section consacrée aux négociations, il faudra
considérer que ce devoir précontractuel s’appliquera même en l’absence de pourparlers effectifs
entre contractants et donc aux contrats d’adhésion. Le champ d’application du texte nécessite
précisions 12.
Tout d’abord, concernant les informations incluses dans le champ d’application du devoir précontractuel
d’information : le texte précise qu’elles doivent être déterminantes pour le consentement d’une des parties.
L’article 1112-1 précise également que les informations déterminantes sont celles qui ont lien direct et
nécessaire avec le contenu du contrat ou la qualité des parties – pour les contrats conclus en considération de la
personne. En outre, le devoir d’information ne peut porter sur l’estimation de la valeur de la prestation, fût-elle
une information déterminante – ce qui, en pratique, est bien sûr souvent le cas.
Ensuite, le texte dispose d’une condition alternative afférente au créancier de cette obligation précontractuelle :
il doit soit ignorer légitimement cette information, soit placer une confiance légitime en son cocontractant.
Les conditions propres aux informations et aux personnes étant cumulatives, le devoir d’information ne saurait
être imposé que si les deux sont réunies.
Par ailleurs, le texte nouveau précise que ce devoir est d’ordre public et qu’ainsi les parties ne peuvent ni le
réduire ni l’exclure. Quant à sa preuve, les règles classiques s’appliquent. Il appartient à celui qui se prétend
créancier de ce devoir de rapporter la preuve de son existence – et donc de la réunion des conditions énumérées.
En revanche, c’est au débiteur de l’obligation de prouver qu’il s’en est libéré, donc qu’il a fourni cette
information. Enfin, il est précisé que le manquement à ce devoir est susceptible d’engager la responsabilité
extracontractuelle de son auteur selon les règles classiques de l’article 1240 C. Civ, ou d’entraîner l’annulation
du contrat sur le fondement du dol par réticence.
38. Plan. Plus généralement, les juristes n’ont pas attendu la réforme portée par l’ordonnance du 10 février
2016 pour connaître des difficultés que pouvait soulever la période précontractuelle. Jusqu’à
l’ordonnance de réforme, les règles qui la régissaient étaient cependant d’origine jurisprudentielle étant
donné que cette période précontractuelle était absente du Code de 1804. Cette phase préalable à
l’émission d’une offre et d’une acceptation n’est pas une condition imposée pour que le contrat soit
formé et il peut ainsi y avoir de contrat sans négociation (Chapitre I). Ensuite, cette négociation peut
être informelle, c’est-à-dire soumise à aucun autre cadre particulier autre que celui prévu par la loi
(Chapitre II). Enfin, il arrive que les protagonistes à la négociation d’un contrat décident d’en conclure
un premier, appelé « avant-contrat », dans le but de sécuriser le processus de formation du contrat
(Chapitre III).
12
V. sur ce point , M. FABRE-MAGNAN, « Le devoir d’information dans les contrats : essai de tableau général après la réforme », JPC G 2016, p.
706 et s.
CHAPITRE I : L’ABSENCE DE NÉGOCIATION PRÉALABLE
39. Contrats non négociés. L’écrasante majorité des contrats conclus dans la vie de tous les jours sont des
contrats qui ne donnent lieu à aucune négociation préalable, comme l’achat d’une marchandise à prix
fixe ou encore d’un billet de transport quelconque. Il ne s’agit pas de développer à nouveau les débats
sur la définition du contrat d’adhésion et les difficultés qu’elle soulève ou encore de développer le droit
de la consommation. Il faut en revanche souligner que c’est parce que l’adhérent n’était pas en position
de négocier les conditions générales que ce contrat structurellement déséquilibré fait l’objet d’un
régime propre, où toute clause induisant un déséquilibre significatif sera réputée non écrite (art. 1171
nouveau).
CHAPITRE II : LA NÉGOCIATION INFORMELLE

Art. 1112 Code civil issu de l’ordonnance du 10 février 2016 :
L'initiative, le déroulement et la rupture des négociations précontractuelles sont libres. Ils doivent impérativement
satisfaire aux exigences de la bonne foi.
En cas de faute commise dans les négociations, la réparation du préjudice qui en résulte ne peut avoir pour objet
de compenser la perte des avantages attendus du contrat non conclu.
Art. 1112 Code civil issu de la loi de ratification du 20 avril 2018 (modification à valeur interprétative) :
L'initiative, le déroulement et la rupture des négociations précontractuelles sont libres. Ils doivent
impérativement satisfaire aux exigences de la bonne foi.
En cas de faute commise dans les négociations, la réparation du préjudice qui en résulte ne peut avoir pour objet
de compenser ni la perte des avantages attendus du contrat non conclu ni la perte de chance d’obtenir ces
avantages.

Celui qui utilise ou divulgue sans autorisation une information confidentielle obtenue à l'occasion des
négociations engage sa responsabilité dans les conditions du droit commun.
Schéma n° 1 – La négociation :
40. Principe de liberté des négociations. Absente du Code de 1804, la négociation précontractuelle pénètre
le Code à la faveur de l’ordonnance du 10 février 2016. Le principe essentiel porté par l’article 1112,
induit par la liberté contractuelle 13, est celui de la liberté dans l’initiative, le déroulement et la rupture
des négociations. Les négociations s’ouvrent par ce que l’on nomme l’invitation à entrer en pourparlers,
constitutive d’un acte juridique unilatéral qu’il convient de bien distinguer de l’offre 14. En effet,
l’invitation à entrer en négociation ne comprend pas les éléments essentiels du contrat à conclure,
elle est uniquement le point de départ des négociations qui, si elles sont fructueuses, aboutiront sur
l’émission d’une offre. Elle n’est donc pas soumise au régime juridique contraignant de l’offre de
contracter. En principe donc, on ne saurait forcer quelqu’un à entrer en négociations, ni à l’y faire
demeurer, et encore moins à conclure le contrat projeté ce qui serait directement attentatoire à la
liberté contractuelle.
41. Nécessité d’une négociation de bonne foi et confidentialité. Cette période de négociation
précontractuelle ouverte, leur déroulement et leur rupture doivent « impérativement satisfaire aux
exigences de la bonne foi » dispose l’article 1112. En terme pratique, il faut donc concilier le principe de
liberté des négociations et les exigences de la bonne foi auxquelles les contractants doivent se
conformer dans cette phase précontractuelle. Mener des négociations de bonne foi suppose
notamment de transmettre des informations utiles à son partenaire 15. Cela étant, l’impact de la bonne
foi ne saurait être exagéré et le modèle contractuel reste tout de même fondé sur la logique des intérêts
antagonistes. Ainsi, il a été jugé que l’obligation de négocier de bonne foi ne saurait engendrer
l’obligation pour une partie de communiquer à l’autre des notes internes à son entreprise 16. En
revanche, la jurisprudence a pu retenir le manquement à la bonne foi précontractuelle du négociateur
qui entamait ou poursuivait des négociations alors même que sa décision de ne pas contracter était
arrêtée 17. En tout état de cause, le manquement aux exigences de la bonne foi est sanctionné selon les
règles de la responsabilité extracontractuelle.
En outre, l’ordonnance de réforme donne une portée générale à la pratique des accords de confidentialité à
l’article 1112-2, ce qui est un prolongement logique de la bonne foi précontractuelle. Là encore, le manquement
à ce devoir de confidentialité engage la responsabilité extracontractuelle de son auteur, à moins qu’un accord
de confidentialité ait été conclu. En ce cas, ce sont les règles de la responsabilité contractuelle qui s’appliqueront.
42. La limite de la faute commise dans la rupture des négociations. Avant la réforme, la jurisprudence avait
déjà retenu que le simple fait de rompre les négociations n’était pas fautif et l’on présentait
classiquement cette solution en considérant qu’il ne saurait y avoir de faute dite « de rupture » 18. La
Cour de cassation retenait en revanche l’existence d’une faute « dans la rupture » et qui dénotait
généralement l’intention de nuire ou la mauvaise foi de son auteur. Ainsi, le simple fait que des
pourparlers se soient éternisés ne justifie pas que la faute de celui qui les rompt soit retenue 19. En
réalité, la faute dans la rupture consiste généralement en un changement brutal de comportement de
celui qui rompt les pourparlers. Peut alors être cité le fameux arrêt dit Manoukian où la rupture de longs
pourparlers dont la conduite aurait pu laisser croire à la conclusion du contrat fut jugée fautive,
13
Art. 1102 Code Civil.
14 Art. 1114 Code civil : L'offre, faite à personne déterminée ou indéterminée, comprend les éléments essentiels du contrat envisagé et
exprime la volonté de son auteur d'être lié en cas d'acceptation. A défaut, il y a seulement invitation à entrer en négociation.
15 L’utilité des informations n’est pas le critère retenu par l’article 1112-1. Il semblerait donc que la bonne foi dans les négociations impose
de transmettre des informations dont le caractère ne serait pas déterminant pour le consentement de l’autre partie. En effet, l’utilité ou la
pertinence de l’information semble moins restrictif que son caractère déterminant.
16 Com., 24 mai 2016, n°14-25.921, RTD civ. 2016.843, obs. H. BARBIER.
17 Com., 18 juin 2002, n°99-16.488, RTD civ. 2003.282, obs. J. MESTRE.
18
J. GHESTIN, « La responsabilité délictuelle pour rupture abusive des pourparlers », JCP G, 2007.I.155.
19 Com., 4 nov. 2008, Contrats, con. Consom., 2009, comm. 41, obs. L. LEVENEUR.
notamment en considération du fait que l’auteur de la rupture menait des négociations parallèles 20. Fut
également jugé fautif l’industriel qui ne donna pas suite aux négociations après avoir annoncé sa volonté
de reprendre une entreprise en grandes difficultés et dont l’activité avait été prolongée dans cette
attente 21.
43. La question de l’étendue du préjudice réparable en cas de faute dans la rupture s’est également posée
en jurisprudence. Il comprend les frais exposés pour la négociation 22 et non la perte de chance de
conclure le contrat 23, encore moins les avantages qui auraient découlé de sa conclusion. L’inclusion des
avantages positifs au sein du préjudice réparable aurait été en contradiction évidente avec le principe
de liberté de rupture des pourparlers et reviendrait indirectement à donner un effet à un contrat jamais
conclu. Cette solution n’était pas envisageable pour la simple raison qu’il n’y a jamais eu accord des
volontés sur le principe du contrat. En outre, les gains espérés étant exclus du préjudice réparable, il est
bien évident que la conclusion forcée du contrat n’est pas envisageable. Cette solution se comprend
selon un argument technique simple : la rupture des négociations marquant une manifestation de
volonté de ne pas conclure le contrat, forcer sa conclusion serait en contradiction avec la définition du
contrat comme accord de volontés. Sur le schéma n° 1, la formation du contrat n’intervient qu’au
moment de la rencontre d’une offre et d’une acceptation qui marque ainsi l’échange des
consentements. Or faut-il rappeler que par hypothèse, si l’on est dans le cas d’une rupture de
négociation, rien ne dit qu’une offre n’a été émise. En ce sens, il paraît totalement exclu de forcer la
conclusion du contrat en cours de négociation. Ces solutions sont issues d’une jurisprudence
constante, aujourd’hui codifiée à l’article 1112 dans sa rédaction issue de la loi du 20 avril 2018.
Si l’article 1112 reste silencieux sur la nature de la responsabilité engagée au cours des négociations, il ne fait
guère de doute qu’elle soit extracontractuelle. Cette dernière ne saurait être contractuelle puisque, par
définition, aucun accord de volonté n’est encore intervenu. La question se pose en d’autres termes lorsque les
parties concluent un premier contrat que l’on nomme préparatoire, dans l’objectif d’encadrer la négociation du
contrat projeté.
CHAPITRE III : LA NÉGOCIATION FORMALISÉE : LA QUESTION DES CONTRATS

PRÉPARATOIRES
44. Plan. Alors que la négociation précontractuelle peut se réaliser sans que les parties ne lui donnent aucun
cadre particulier 24, elles peuvent également conclure un premier contrat que l’on appelle
communément contrat préparatoire. Ces contrats, initialement inventés par la pratique et non prévus
dans le Code de 1804 25, sont aujourd’hui régis par les articles 1123 et 1124 du nouveau Code. On traite
classiquement de la promesse de contrat (section I) et du pacte de préférence (section II). Le propre de
ces contrats est de soumettre la phase de préparation du contrat projeté – ou final – à toute la rigueur
de la force obligatoire. L’intérêt étant de sécuriser cette préparation qui, sans ce contrat, resterait
soumise aux règles régissant la négociation et donc à la liberté affirmée par l’article 1112. Si leur but
20 Com., 26 nov. 2003, Grands arrêts, n°142, RDC, 2004.257 obs. D. MAZEAUD.
21 Com., 28 juin. 1994, Bull. civ., IV. n°243.
22 La Cour de cassation a récemment fait une évaluation large de ces frais, voir. Com. 22 mars 2017, n°15-14.875, Contrats, Conc. Consom.
2017.179, obs. L. LEVENEUR.

23 Com., 26 nov. 2003, Grands arrêts, n°142. RDC, 2004.257 obs. D. MAZEAUD, « Mais attendu que les circonstances constitutives d'une faute
commise dans l'exercice du droit de rupture unilatérale des pourparlers précontractuels ne sont pas la cause du préjudice consistant dans la
perte d'une chance de réaliser les gains que permettait d'espérer la conclusion du contrat ».
24
Voir supra. sur la négociation informelle.
25 A l’exception notable de l’article 1589 au terme duquel la promesse synallagmatique de vente vaut vente.
particulier est de sécuriser la préparation du contrat projeté, ils se forment comme tout autre contrat,
c’est-à-dire par la rencontre d’une offre et d’une acceptation 26.
Point pratique :
Il faut absolument insister sur le fait que, comme son nom l’indique assez clairement, la négociation formalisée se fait
par la voie de contrats, que sont les promesses de contrat et le pacte de préférence. Ainsi, les candidats doivent
caractériser leur conclusion par la rencontre d’une offre et d’une acceptation selon les règles développées infra.
Garder ceci à l’esprit permettra de ne pas passer à côté en cas pratique, ce qui serait une erreur importante. Attention
également, les promesses sont des promesses de contrat et non uniquement de vente.
SECTION I : LES PROMESSES DE CONTRAT
I. La promesse unilatérale
Schéma n° 2 – La promesse unilatérale :

La promesse unilatérale est le contrat par lequel une partie, le promettant, accorde à l'autre, le bénéficiaire, le
droit d'opter pour la conclusion d'un contrat dont les éléments essentiels sont déterminés, et pour la formation
duquel ne manque que le consentement du bénéficiaire.
La révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n'empêche pas la formation du
contrat promis.
Le contrat conclu en violation de la promesse unilatérale avec un tiers qui en connaissait l'existence est nul.
45. Notion de promesse unilatérale. Le premier élément essentiel de la promesse unilatérale est sa nature
contractuelle. Son intérêt est de conférer au bénéficiaire un droit d’option limité dans le temps, c’est-
à-dire un choix : celui de conclure ou non le contrat projeté. L’engagement du promettant consiste
justement à conférer ce droit d’option au bénéficiaire, et dont la levée emporte conclusion du contrat
26 Voir infra. Chapitre 2. La conclusion du contrat : la rencontre d’une offre et d’une acceptation.
promis. Le droit ainsi conféré est dit potestatif, c’est-à-dire un droit dont l’exercice par son titulaire est
discrétionnaire. Quant à son propre comportement, le promettant s’engage à ne rien faire d’autre que
d’attendre l’expiration du délai d’option, laissant ainsi au bénéficiaire le temps de la réflexion 27. Au cas
où l’option serait levée, la conclusion du contrat projeté est réputée intervenir au jour de cette levée
d’option et non au jour de la conclusion de la promesse.
46. Il ne faut cependant en déduire que ce contrat est nécessairement unilatéral. Il est courant que le
bénéficiaire s’engage à verser au promettant une indemnité dite d’immobilisation s’il ne lève pas
l’option. L’objectif de cette indemnité étant de dédommager le promettant qui n’a pu, pendant la durée
du contrat de promesse, trouver un autre contractant et lui céder son bien 28. Dans ce cas, la promesse
unilatérale devient un contrat synallagmatique, ce qui ne lui confère pas pour autant la nature d’une
promesse synallagmatique qui est un autre type de contrat.
47. Le propre de la promesse est de décaler dans le temps la formation du contrat en décomposant
l’échange des consentements. La lecture de l’article 1124 montre que les éléments essentiels du contrat
projeté sont déterminés et qu’il ne manque, pour sa formation, que le consentement du bénéficiaire
qu’il donne par la levée de l’option. Il apparaît ainsi que selon l’article 1124 nouveau, le consentement
du promettant est définitivement acquis dès la conclusion de la promesse.
48. En définitive, et comme tout contrat, la promesse unilatérale confère force obligatoire à la période
préparatoire au contrat projeté (voir schéma n° 2) ce qui, en même temps que de constituer son
principal intérêt, cause ses difficultés principales en cas de rétractation du promettant.
49. Régime de rétractation du promettant : Liberté contractuelle quant au contrat projeté et force
obligatoire de la promesse. Si le bénéficiaire de la promesse ne lève pas l’option et que le délai expire,
la situation ne pose aucune difficulté : le contrat est caduc et le promettant retrouve la liberté de
conclure le contrat projeté avec un tiers. Si en revanche le bénéficiaire lève l’option dans le délai prévu,
le contrat projeté est alors formé à la date et au lieu de la levée de l’option.
La situation est différente lorsque le promettant décide de révoquer son engagement avant l’expiration du délai
accordé au bénéficiaire pour lever l’option. Que se passe-t-il si le bénéficiaire décide tout de même de lever cette
option 29 ? En d’autres termes : cette levée de l’option est-elle efficace à former le contrat promis ? Avant
l’ordonnance de réforme, la jurisprudence répondait à cette question par la négative 30 en considérant que la
rétractation du promettant intervenue antérieurement à la levée de l’option empêchait toute rencontre des
volontés quant au contrat projeté. La haute cour s’opposait ainsi à la conclusion forcée du contrat projeté
justement parce que le promettant exprime, par sa rétractation, la volonté de ne pas le conclure. En réalité, la
levée de l’option envisagée interroge les fondements de la notion de contrat comme accord de volontés. Elle
suppose de devoir choisir entre accorder la primauté à la force obligatoire du contrat de promesse qui
27
La promesse unilatérale met donc à sa charge une obligation de ne pas faire, comme le soulignait la jurisprudence antérieure à la réforme,
voir par exemple : Civ. 3ème, 15 déc. 1993, n°91-10.199, Bull. civ., III, n°174, JCP N 1995, II, p. 31, obs. D. MAZEAUD.
28 Si de fait, on traite ici de la promesse de contrat, elle est généralement utilisée pour préparer une vente. C’est pour cette raison que l’on
parle d’indemnité d’immobilisation, car le promettant n’a pu trouver entre temps un autre acquéreur pour son bien dont on dit alors qu’il
est « immobilisé ».
29 Soit au cercle à fond noir juste avant la formation du contrat projeté.
30 Civ. 3ème, 15 déc. 1993, n°91-10.199, Bull. civ., III, n°174, JCP N 1995, II, p. 31, obs. D. MAZEAUD. La Cour retenait l’impossibilité de forcer la
vente de par la nature de l’obligation du promettant. Elle considérait en effet que l’obligation du promettant était une obligation de ne pas
faire qui, selon une interprétation critiquable de l’article 1142 ancien, ne se résolvait qu’en dommages-intérêts en cas d’inexécution. La
critique de la doctrine fut quasiment unanime et la Cour changea de motivation dans un arrêt plus récent « la levée de l'option par le
bénéficiaire de la promesse postérieurement à la rétractation du promettant excluant toute rencontre des volontés réciproques de vendre et
d'acquérir, la réalisation forcée de la vente ne peut être ordonnée ». voir, Civ. 3ème, 11 mai 2011, n°10-12.875, Bull. civ. I, n°77. Voir plus
récemment encore Civ. 3ème, 12 juin 2013, n°12-19.105.
commande de priver d’effet la rétractation du promettant d’une part, et la liberté contractuelle quant au contrat
projeté qui, d’autre part, va dans le sens du refus de forcer la conclusion de ce contrat justement car le
promettant ne veut plus le conclure. C’est la voie choisie par la Cour de cassation avant la réforme.
50. Cette jurisprudence, régulièrement réaffirmée et critiquée, est brisée par l’article 1124 nouveau 31.
Désormais, la rétractation du promettant doit être privée d’effet et la levée de l’option intervenue dans
le délai est donc efficace à former le contrat promis. Par suite, l’exécution en nature du contrat de
promesse conduit à forcer le promettant à conclure le contrat projeté. Désormais donc, la force
obligatoire de la promesse l’emporte sur la nécessité de constater un accord de volontés quant au
contrat projeté. Autrement dit, la force obligatoire du contrat de promesse prime la liberté
contractuelle du promettant. Ceci peut se comprendre dans la mesure où l’article 1124 considère, en
creux, que le consentement du promettant au contrat projeté est définitivement acquis dès la
conclusion de la promesse. La constitutionnalité de l’alinéa 2 de l’article 1124 nouveau fut d’ailleurs
contestée dans une récente QPC, non transmise par la Haute Cour du fait de son caractère non sérieux 32.
La controverse sur les promesses unilatérales et la révocation du promettant est donc terminée :
l’irrévocabilité de la promesse est conforme à la Constitution.
51. Autre éventuelle difficulté : celle de la conclusion par le promettant d’un contrat avec un tiers ayant
pour même objet celui de la promesse. Que peut faire le bénéficiaire ? L’article 1124 prévoit la nullité
de ce contrat conclu en violation de la promesse à la condition que le tiers ait eu
connaissance l’existence de celle-ci.
II. La promesse synallagmatique
Point pratique :
Les candidats doivent prendre garde à la qualification de promesse unilatérale ou synallagmatique, car la
seconde constitue d’ores et déjà le contrat projeté. Même lorsqu’une promesse est expressément qualifiée
d’unilatérale par un cas, rien ne dit qu’elle ne doit pas être requalifiée en promesse synallagmatique.
52. Engagement réciproque et définitif quant au contrat projeté. La promesse synallagmatique a ceci de
particulier qu’elle porte en elle l’engagement réciproque des parties. Dans le cas plus courant, cet
engagement est celui de vendre et d’acquérir. Elle n’est pas régie par les articles 1123 et 1124 car elle
constitue déjà le contrat projeté et n’est donc pas un véritable contrat préparatoire. Ainsi l’article 1589
du Code civil dispose-t-il que promesse synallagmatique de vente vaut vente. Le procédé est néanmoins
utile toutes les fois que l’opération définitive suppose, pour sa réalisation, l’accomplissement d’une
formalité comme la rédaction d’un acte authentique, ou encore l’obtention d’un prêt. Ces formalités
pouvant prendre un certain temps, il est donc utile aux parties d’enfermer définitivement leur accord
dans une promesse synallagmatique dont l’exécution forcée ne pose aucune difficulté, puisqu’elle
constitue déjà le contrat projeté. Dans cette perspective, la question de la rétractation d’une des parties
n’a pas vocation à se poser, car un contrat ne peut être modifié ou révoqué que par le consentement
mutuel des deux parties. De plus, au contraire du cas de la promesse unilatérale et de la rétractation du
31 La jurisprudence a pu appliquer la solution portée par 1124 à un contrat soumis au droit ancien : « attendu que l’évolution du droit des
obligations, résultant de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, conduit à apprécier différemment, dans les relations de travail, la
portée des offres et promesses de contrat de travail », Soc. 21 sept. 2017, n°16-20.103 ; Plus récemment encore, la Troisième chambre civile
a appliqué la solution ancienne de son arrêt du 11 mai 2011 : « Qu'en statuant ainsi, alors que, la levée de l'option par le bénéficiaire de la
promesse unilatérale postérieurement à la rétractation du promettant excluant toute rencontre des volontés réciproques de vendre et
d'acquérir, la réalisation forcée de la vente ne peut être ordonnée, la cour d'appel a violé les textes susvisés », voir, Civ. 3ème, 6 déc. 2018, nos
17-21.170 et 17-21.171, D. 2019. 301, obs. M. MEKKI.
32 Civ.3ème, 17 oct. 2019, n°19-40.028 QPC, D. 2019.2037, obs. H. BARBIER.
promettant, la question de la liberté contractuelle ne se pose aucunement, les parties ayant déjà
librement consenti au contrat projeté.
Lorsque la promesse synallagmatique est conclue dans l’attente de l’accomplissement d’une formalité et que
cette dernière est stipulée au contrat de promesse, cette dernière est, en principe, une obligation relevant de
l’exécution du contrat et non une condition de sa formation. Ainsi, le refus d’une partie de signer l’acte
authentique n’empêche en rien le juge d’ordonner la réalisation forcée de la vente, car elle est considérée
comme conclue dès la formation de la promesse synallagmatique 33. Par exception, les parties peuvent faire de
l’accomplissement d’une formalité une condition de validité de l’engagement. La question est alors différente
puisque les parties ont entendu faire de l’accomplissement de cette formalité une condition de l’échange des
consentements et, partant, de la formation du contrat projeté. Dans ce cas, le refus d’une partie d’accomplir la
formalité en cause empêche la conclusion forcée du contrat, puisque ce refus emporte en réalité absence de
consentement 34. Dans ce cas, seuls des dommages-intérêts peuvent être versés à l’autre partie. Dans cette
dernière hypothèse, la promesse synallagmatique n’en est pas véritablement une, et est plus proche d’un simple
projet.
53. Requalification de promesses unilatérales en promesses synallagmatiques. Il existe deux hypothèses

dans lesquelles des promesses unilatérales peuvent être requalifiées en promesse synallagmatique. La
question est importante puisqu’on l’a vu, la promesse synallagmatique constitue déjà le contrat projeté,
ce qui n’est pas le cas de la promesse unilatérale.
54. Ceci peut être d’abord dû à la stipulation d’une indemnité d’immobilisation. La nature unilatérale ou
synallagmatique de la promesse 35 étant alors fonction du montant de cette indemnité. Le critère dégagé
par la jurisprudence est celui de l’impact de l’indemnité d’immobilisation sur la liberté de choix du
bénéficiaire de lever ou non l’option. Suivant cette logique, la jurisprudence a pu considérer que dans
le cas où le montant de l’indemnité d’immobilisation restait faible par rapport à la valeur du bien objet
de la promesse, cette dernière restait unilatérale car le bénéficiaire conservait toute liberté de choix
quant à la levée de l’option 36. Au contraire, la promesse aurait une nature synallagmatique quand
l’indemnité est si importante qu’elle altère la liberté de choix du bénéficiaire dont le droit d’option
n’aurait en réalité que le nom. Cette promesse unilatérale avec indemnité d’immobilisation très élevée
masquerait alors un véritable engagement réciproque d’acheter et de vendre 37. En effet, si l’on
s’attache à analyser l’opération réalisée par une telle promesse unilatérale, il est difficile de ne pas voir
dans l’obligation de payer l’indemnité d’immobilisation celle de payer le prix. Poursuivant cette analyse,
le bénéficiaire s’engagerait donc à payer ce qui, économiquement, a la même valeur que le prix de la
chose, sans pour autant en recevoir la propriété 38, ce qui consacrerait finalement un engagement
dépourvu de contrepartie.
55. La requalification en promesse synallagmatique peut ensuite être due à l’existence de promesses
unilatérales dites « croisées ». Dans cette hypothèse, des promesses d’achat et de vente sont consenties
de part et d’autre. Elles peuvent être également stipulées en des termes identiques : même montant,
même objet de la promesse et délai de levée d’option. Face à cette pratique, la jurisprudence a pu
considérer que « l'échange d'une promesse unilatérale d'achat et d'une promesse unilatérale de vente
33 Jurisprudence constante. ex. Civ. 3ème, 28 mai 1997, Bull. civ. III, n°123 : « Qu’en statuant ainsi, après avoir constaté l'accord des parties sur
la chose et sur le prix et sans relever d'autres circonstances de nature à démontrer que les parties avaient fait de la réitération par acte
notarié un élément constitutif de leur consentement, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ».
34
Voir par ex. Civ. 3ème, 19 juin 2012, n°10-22.906 et 10-242.22, RDC 2013.52, obs. E. SAVAUX.
35 À ne pas confondre avec la nature de contrat unilatéral ou synallagmatique de la promesse unilatérale !
36 Com., 8 nov. 1972, Bull. civ. IV, n°280.
37 Com., 25 avril 1989, Bull. civ. IV, n°136.
38
En pratique, la promesse synallagmatique est majoritairement utilisée dans le domaine de la vente, c’est la raison pour laquelle on traite
ici du transfert de propriété.
réalise une promesse synallagmatique de vente valant vente définitive dès lors que les deux promesses
réciproques ont le même objet et qu'elles sont stipulées dans les mêmes termes » 39. Lorsqu’elles ne sont
pas stipulées dans les mêmes termes, chacune conserve en revanche son caractère unilatéral 40.
SECTION II : LE PACTE DE PRÉFÉRENCE

Le pacte de préférence est le contrat par lequel une partie s'engage à proposer prioritairement à son bénéficiaire
de traiter avec lui pour le cas où elle déciderait de contracter.
Lorsqu'un contrat est conclu avec un tiers en violation d'un pacte de préférence, le bénéficiaire peut obtenir la
réparation du préjudice subi. Lorsque le tiers connaissait l'existence du pacte et l'intention du bénéficiaire de s'en
prévaloir, ce dernier peut également agir en nullité ou demander au juge de le substituer au tiers dans le contrat
conclu.
Le tiers peut demander par écrit au bénéficiaire de confirmer dans un délai qu'il fixe et qui doit être raisonnable,
l'existence d'un pacte de préférence et s'il entend s'en prévaloir.
L'écrit mentionne qu'à défaut de réponse dans ce délai, le bénéficiaire du pacte ne pourra plus solliciter sa
substitution au contrat conclu avec le tiers ou la nullité du contrat.
56. Analyse du pacte de préférence. Initialement inventé par la pratique, le pacte de préférence est un
autre exemple de contrat préparatoire pénétrant le Code civil avec l’ordonnance de réforme. Comme
le dispose clairement l’alinéa 1er de l’article 1123 nouveau, ce contrat préparatoire a pour but de
conférer une priorité au bénéficiaire, au cas où le promettant décidait de conclure le contrat projeté. Il
faut donc soigneusement distinguer ce pacte de la promesse, car ici, le pacte ne pourrait avoir aucune
utilité dans le cas où le promettant ne se déciderait jamais à contracter. C’est d’ailleurs pour cette raison
que la jurisprudence retient qu’il n’est pas nécessaire pour la validité du pacte que le prix y soit
déterminé ou qu’il stipule une durée 41. Il faut en revanche que le bien objet de la préférence soit
clairement déterminé, ainsi que la nature de l’opération projetée, car la préférence ne jouera que dans
ce cadre strict 42. Le texte nouveau restant silencieux sur ces derniers points, il faut considérer que les
solutions antérieures seront maintenues par la jurisprudence.
57. Nature de l’engagement du promettant. Il est certain que le promettant n’est soumis qu’à une
obligation de faire : celle de proposer prioritairement la conclusion du contrat au bénéficiaire. Encore
faut-il, pour déclencher l’application du pacte, qu’il exprime la volonté de conclure le contrat projeté.
Par ailleurs, l’article 1123 nouveau n’est pas clair sur ce à quoi s’engage concrètement le promettant s’il
se décidait à contracter, ce qui se manifeste par l’ambiguïté du terme « traiter avec lui ». Doit-il lui
transmettre une offre ferme et précise au sens de l’article 1114 du Code civil ? Ou peut-il se contenter
de l’inviter à entrer en pourparlers ? L’analyse dominante conduit à considérer que si le pacte contient
les éléments essentiels du contrat à conclure, le promettant s’engage à transmettre une offre au
bénéficiaire. Dans le cas contraire, ni l’article 1123 nouveau ni la jurisprudence ne sont clairs sur la
question. Par prudence, il faut donc que le promettant transmette une offre au bénéficiaire pour être
certain d’exécuter l’obligation née du pacte. En cas de refus de ce dernier, le promettant retrouve sa
39 Com. 22 nov. 2005, Bull. civ. IV, n°234, Defrénois 2006.605, obs. R. LIBCHABER.
40
Civ. 3ème, 26 juin 2002, n°00-20.244, Defrénois 2002.1261, obs. E. SAVAUX.
41 Civ. 1ère, 6 juin 2001, n°98-20.673, Bull. civ. I, n°166 ; Civ. 3ème, 15 juin 2003, n°01-03.700, Bull. civ. III, n°9 ; Concernant la nécessité
d’enfermer le pacte de préférence dans une durée limitée, la jurisprudence est incertaine, mais il est plus prudent de stipuler un terme pour
couper court à tout débat sur la prohibition des engagements perpétuels.
42
Ainsi, le pacte de préférence pour un local situé dans un immeuble ne s’applique pas pour la vente de l’immeuble entier, voir : Civ. 3ème, 9
avril, 2014, n° 13-13.949, Bull. civ. III, n°52, RDC 2014.336, obs. T. GENICON.
liberté de traiter avec n’importe qui et le pacte est donc éteint. Au cas où le bénéficiaire accepterait la
proposition faite par le promettant, le contrat est donc conclu au jour de l’acceptation.
58. Sanction de la conclusion du contrat avec un tiers en violation du pacte. Si le promettant contracte
avec un tiers en violation du pacte, il est constant que le bénéficiaire a droit à des dommages-intérêts
contractuels selon l’article 1123 alinéa second. Codifiant une jurisprudence acquise, le texte précise
que le bénéficiaire peut obtenir la nullité du contrat conclu en violation du pacte ou demander au juge
d’être substitué dans les droits du tiers, si et seulement si ce dernier connaissait l’existence du pacte
et l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir 43. Ces deux conditions sont donc cumulatives et leur
preuve incombe au bénéficiaire. Ainsi, la seule connaissance du pacte par le tiers ne donne droit au
bénéficiaire qu’à des dommages-intérêts. Par ailleurs, le bénéficiaire ne peut reprocher au tiers de ne
pas avoir pris l’initiative de vérifier ses intentions 44.
59. Action interrogatoire. Pour pallier les difficultés inhérentes à la situation du tiers qui contracte avec le
bénéficiaire, l’ordonnance prévoit une solution innovante en lui permettant d’exercer une action
interrogatoire à l’article 1123 alinéa 3. Cette action permet au tiers de demander par écrit au
bénéficiaire de confirmer l’existence d’un pacte et son intention de s’en prévaloir. L’écrit devant
nécessairement prévoir un délai raisonnable à l’issue duquel le défaut de réponse du bénéficiaire
l’empêchera de demander la nullité ou la substitution dans le contrat conclu par le promettant et le
tiers. Le mécanisme, vecteur d’incertitudes quant à sa mise en œuvre concrète, n’en demeure pas moins
efficacement protecteur pour le tiers. Il faut tout de même noter que cette action ne pourra être mise
en œuvre que si le tiers connaissait l’existence du pacte, ce qui n’est évidemment pas toujours le cas.
Néanmoins, si le tiers n’en a pas connaissance, une des conditions posées pour la nullité ou la
substitution fait défaut et son contrat sera donc consolidé. Au cas où le tiers connaît l’existence du
pacte, cette action interrogatoire lui permet d’éviter l’éventuel anéantissement du contrat qu’il entend
conclure ou la substitution du bénéficiaire dans ses droits.
L’ordonnance précise par ailleurs que le mécanisme de cette action interrogatoire est directement applicable,
même aux contrats restants soumis au droit ancien.
43Solution adoptée par Ch. Mixte. 26 mai 2006, D. 2006.861, obs. P-Y. GAUTIER.
44
Civ. 3ème, 29 juin 2010, n°09-68.110, RDC 2011.30, obs. E. SAVAUX ; Sur ce point, il faut être prudent car la mise en place d’une action
interrogatoire au profit du tiers pourrait justifier un revirement de jurisprudence sur la question.
TITRE II : LA CONCLUSION DU CONTRAT
60. Échange des consentements. Tout accord de volontés créateur d’obligations, se forme par l’échange
des consentements sur les éléments essentiels du contrat. Ce moment décisif pour la conclusion du
contrat se matérialise plus précisément par la rencontre d’une offre et d’une acceptation, peu important
que les contractants soient face à face ou à distance.
Article 1113 Code civil :

Le contrat est formé par la rencontre d'une offre et d'une acceptation par lesquelles les parties manifestent leur
volonté de s'engager.
Cette volonté peut résulter d'une déclaration ou d'un comportement non équivoque de son auteur.
CHAPITRE I : L’OFFRE
Schéma n° 3 : L’échange des consentements matérialisé par la rencontre d’une offre et d’une acceptation
L'offre, faite à personne déterminée ou indéterminée, comprend les éléments essentiels du contrat envisagé et
exprime la volonté de son auteur d'être lié en cas d'acceptation. À défaut, il y a seulement invitation à entrer en
négociation.

Elle peut être librement rétractée tant qu'elle n'est pas parvenue à son destinataire.

Elle ne peut être rétractée avant l'expiration du délai fixé par son auteur ou, à défaut, l'issue d'un délai
raisonnable.
La rétractation de l'offre en violation de cette interdiction empêche la conclusion du contrat.
Elle engage la responsabilité extracontractuelle de son auteur dans les conditions du droit commun sans l'obliger
à compenser la perte des avantages attendus du contrat.

L'offre est caduque à l'expiration du délai fixé par son auteur ou, à défaut, à l'issue d'un délai raisonnable.
Elle l'est également en cas d'incapacité ou de décès de son auteur.
Article 1117 issu de la loi de ratification du 20 avril 2018, applicable aux contrats conclus à compter du 1er
octobre 2018.
L'offre est caduque à l'expiration du délai fixé par son auteur ou, à défaut, à l'issue d'un délai raisonnable.
Elle l'est également en cas d'incapacité ou de décès de son auteur, ou du décès de son destinataire.
61. Nature de l’offre : acte juridique unilatéral. L’offre, ou pollicitation, consiste en une manifestation de
volonté de produire un effet de droit bien particulier : celui de former un contrat en cas d’acceptation
pure et simple. Il faut rappeler qu’il existe une incertitude quant à la possibilité pour un acte juridique
unilatéral de créer une obligation dont l’auteur serait le débiteur, c’est le problème classique de
l’engagement unilatéral de volonté. C’est cette incertitude quant à l’existence d’un tel engagement qui
a induit la majorité des incertitudes jurisprudentielles. On s’interrogeait ainsi sur le fondement à retenir
pour l’obligation de maintien de l’offre par son auteur et son éventuelle transmission aux héritiers au
cas où il décéderait avant l’expiration du délai stipulé pour l’accepter. Ces difficultés sont aujourd’hui
réglées par l’ordonnance de réforme. L’offre étant un acte juridique unilatéral, il faut la distinguer
clairement d’un contrat de promesse qui, comme tout contrat, est un acte juridique bilatéral. En
d’autres termes, l’offre procède de la seule volonté de celui qui l’émet. Elle peut être expresse ou tacite,
faite à personne déterminée ou indéterminée c’est-à-dire au public.
62. L’offre est une proposition ferme et précise de contracter. La distinction entre une offre et une simple
proposition, ou une invitation à entrer en pourparlers, réside dans sa fermeté et sa précision, ces deux
conditions étant cumulatives.
Pour qu’une proposition soit une offre, il faut d’abord qu’elle soit ferme. C’est le cas lorsqu’elle « exprime la
volonté de son auteur d’être lié en cas d’acceptation » selon l’article 1114 C. civ. Ainsi, la proposition ne peut être
dite ferme lorsqu’elle comporte des réserves, par exemple la mention « après acceptation du dossier ».
Ensuite, l’offre doit être précise c’est-à-dire comprendre les éléments essentiels du contrat à conclure. Pour une
vente par exemple, la proposition, pour être précise, doit mentionner la chose et le prix.
63. La rétractation fautive de l’offre ne donne lieu qu’à dommages-intérêts extracontractuels. La question
classique est de savoir si l’offre peut-être librement rétractée. Pour y répondre, il faut distinguer
plusieurs hypothèses.
Tant qu’elle n’est pas parvenue à son destinataire, l’offre peut être librement rétractée (article 1115). La
rédaction de l’article 1115 – « son destinataire » – donne à penser qu’il ne s’appliquerait qu’aux offres faites à
personne déterminée. En attendant les précisions de jurisprudence en la matière, on peut considérer avec
prudence que l’article s’appliquera également aux offres faites au public.
Lorsqu’elle est parvenue à son destinataire, l’offre ne peut être rétractée avant expiration du délai prévu par son
auteur et, à défaut d’une telle stipulation, à l’issue d’un délai raisonnable 45 (article 1116). Il est donc clair que
l’auteur de l’offre ne peut la rétracter, ce qui ne préjuge pas de la sanction applicable. Comme le schéma n° 3 le
montre, la rétractation de l’offrant avant expiration du délai, qu’elle soit licite ou non, empêche toute rencontre
des volontés quant au contrat initialement envisagé. Puisque le contrat se forme par l’échange des
consentements – par la rencontre d’une offre et d’une acceptation – la rétractation de l’offre empêche cet
échange. Cette justification légitime la solution portée l’article 1116 alinéa 2 « la rétractation de l'offre en
violation de cette interdiction (prévue à l’alinéa 1er) empêche la conclusion du contrat » 46. Cette solution se
comprend largement si l’on compare l’offre et la promesse unilatérale. Permettre la conclusion forcée du contrat
alors même que l’offrant s’est rétracté – qu’importe que cette rétractation soit illicite – aurait conduit à accorder
à un acte juridique unilatéral la même force contraignante qu’à un contrat, ce qui n’aurait guère de sens. De plus,
cette solution serait contraire à la définition du contrat comme accord de volontés ainsi qu’à la liberté
contractuelle. Le droit nouveau consacre donc le seul octroi de dommages-intérêts extracontractuels en cas de
rétractation fautive de l’offrant, sans qu’ils puissent cependant compenser la perte des avantages attendus du
contrat (article 1116 alinéa 3).
64. Caducité de l’offre en cas de décès ou d’incapacité de son auteur, ou du décès de son destinataire. En
droit ancien déjà, la caducité de l’offre – qui ne produit alors plus d’effets – ne faisait aucun doute dans
le cas où le délai prévu ou raisonnable expirait. Cette solution est reprise expressément par l’article
1117 nouveau.
65. Une question était néanmoins très problématique avant l’ordonnance de réforme, celle du sort à
donner à cette offre dans le cas où l’offrant, sans se rétracter, devenait incapable ou décédait (voir
schéma n° 3). La Cour de cassation avait retenu en 1983 47, à propos du décès de l’auteur d’une offre
faite à personne déterminée, que le décès de l’offrant emportait transmission de l’offre à ses héritiers.
Ceci présupposait donc que l’offre n’était pas caduque et que le contrat pouvait être conclu en cas
d’acceptation par le destinataire de celle-ci. Cette décision consacrait, en creux, l’existence d’une
véritable obligation de maintien, transmissible et donc un engagement unilatéral de volonté. Les
décisions postérieures étant difficiles à analyser, la solution en droit positif n’était guère aisée à
cerner 48. L’article 1117 nouveau clarifie la solution en y apportant une réponse claire : « Elle l'est
également – caduque – en cas d'incapacité ou de décès de son auteur ». C’est donc la solution qu’il
faudra retenir pour les offres émises après le 1er octobre 2016. Concernant celles émises après le
1er octobre 2018, la loi de ratification précise qu’elles sont également caduques en cas de décès de leur
destinataire.
45 Codifiant une solution du droit ancien adoptée par une jurisprudence constante, voir par ex pour l’impossibilité de rétracter avant
l’expiration du délai prévu par l’auteur. : Civ. 3ème, 7 mai 2008, n°07-11.690, RDC 2008.1109, obs. T. GENICON ; Concernant le délai raisonnable,
ce dernier est apprécié souverainement par les juges du fond, en fonction des usages et des circonstances. Il est généralement bref.
46 Pour un exemple de jurisprudence rendue au droit ancien qui aurait, selon certains auteurs, consacré la possibilité de forcer la conclusion
du contrat dans une telle hypothèse, voir : Civ. 3ème, 7 mai 2008, préc.
47 Civ. 3ème, 9 nov. 1983, Bull. civ., III, n°222, Defrénois 1984, art. 33368, obs. crit. J-L. AUBERT ; RTD civ., 1985.154, obs. appr. J. MESTRE.
48
La Cour de cassation opéra d’abord un revirement, voir : Civ. 3ème, 10 mai 1989, Bull. civ., III, n°109, D., 1990.365, obs. J. MESTRE. Puis la
solution de 1983 fut réaffirmée par Civ. 3ème, 10 déc. 1997, Bull. civ., III, n°2224, D. 1999, som. 7, obs. P. BRUN.
CHAPITRE II : L’ACCEPTATION
L'acceptation est la manifestation de volonté de son auteur d'être lié dans les termes de l'offre.
Tant que l'acceptation n'est pas parvenue à l'offrant, elle peut être librement rétractée, pourvu que la rétractation
parvienne à l'offrant avant l'acceptation.
L'acceptation non conforme à l'offre est dépourvue d'effet, sauf à constituer une offre nouvelle.

Les conditions générales invoquées par une partie n'ont effet à l'égard de l'autre que si elles ont été portées à la
connaissance de celle-ci et si elle les a acceptées.
En cas de discordance entre des conditions générales invoquées par l'une et l'autre des parties, les clauses
incompatibles sont sans effet.
En cas de discordance entre des conditions générales et des conditions particulières, les secondes l'emportent sur
les premières.

Le silence ne vaut pas acceptation, à moins qu'il n'en résulte autrement de la loi, des usages, des relations
d'affaires ou de circonstances particulières.
66. L’acceptation manifeste la volonté du destinataire de conclure le contrat dans les termes de l’offre.
De même que l’offre, l’acceptation est un acte juridique unilatéral. Pour que l’acceptation soit efficace
à former le contrat, encore faut-il qu’elle soit pure et simple. Si elle modifie les conditions contenues
dans l’offre, elle prend la nature d’une contre-proposition, ou est privée d’effet (article 1118 alinéa 3).
Cette acceptation peut être expresse ou tacite. Elle est tacite, ou implicite, lorsqu’elle ne fait pas l’objet
d’une manifestation externe de volonté, mais résulte des faits de l’espèce. Ainsi, lorsque le destinataire
de l’offre commence à exécuter le contrat, on considère que cette exécution manifeste sa volonté
d’accepter, mais de manière tacite 49.
67. Le silence ne vaut pas acceptation, sauf exception. La justification de ce principe doit être recherchée
dans la définition du contrat comme accord de volontés. Sans manifestation de volonté aucune 50,
comment être certain que le destinataire de l’offre soit d’accord pour se soumettre à la loi contractuelle
proposée par l’offrant ? Le principe est d’ailleurs clairement affirmé par l’article 1120 nouveau, mais ne
posait aucune difficulté en droit ancien tant il était certain. L’article 1120 énumère trois types
d’exceptions qui existaient déjà avant la réforme. La loi pose parfois une présomption irréfragable que
49 Ainsi, l’expédition d’une marchandise après avoir réceptionné la commande s’analyse en une acceptation tacite, voir : Com. 25 juin 1991,
Bull. civ., IV, n°234, Defrénois 1992, art. 35212, n°12, obs. J-L. AUBERT.
50
L’acceptation tacite n’est pas considérée comme silence gardé. Dans l’exemple de l’exécution du contrat, celle-ci est analysée comme une
manifestation de volonté.
le silence gardé vaut acceptation, on trouve notamment des exemples en droit des assurances 51. Le
silence peut également valoir acceptation en raison des usages 52, des relations d’affaires existant entre
les parties 53, ou encore des circonstances particulières.
On retrouve, au sein des circonstances particulières, le cas où l’offre était faite dans l’intérêt exclusif du
destinataire, par exemple une remise de dette dont on comprend qu’elle ne saurait lui nuire 54. Hors de ce cas
précis, la jurisprudence récente donne à penser que silence vaut acceptation dans des circonstances propres à
des cas bien particuliers 55. Sur ce point, le texte reste vague et il reviendra à la jurisprudence d’en préciser la
portée.
68. L’étendue de l’acceptation : les conditions générales n’ont d’effet que si elles ont été connues et
acceptées. La problématique est ici différente des hypothèses précédentes. En effet, il n’est pas
question de savoir si le contrat est ou non conclu par l’émission de l’acceptation, mais plutôt de savoir
quelle a été l’entendue de cette acceptation. La difficulté principale des conditions générales réside dans
le fait qu’elles se trouvent bien souvent dans des documents extérieurs au contrat. C’est pour cette
raison que l’article 1119 précise qu’elles doivent avoir été connues, car il est abscons de considérer que
ce qui n’est pas connu peut être accepté. En outre, pour pouvoir être connues et acceptées, elles
doivent être suffisamment lisibles et claires 56. Si l’article 1119 n’en traite pas, il faut considérer que ces
solutions prospéreront en droit positif.
Ces conditions générales ne sont considérées comme connues et acceptées que si, par exemple, elles figurent
dans un document dont la consultation est nécessaire avant de passer commande 57. La jurisprudence a ainsi
retenu que les conditions générales incluses dans une facture ne satisfaisaient pas à cette exigence 58.
Les conditions générales qui n’ont pas été connues et acceptées ne produiront pas d’effet à l’égard de la partie
à l’encontre de laquelle on les invoque, on parle alors d’inopposabilité. À cet égard, un arrêt récent apporte une
précision utile en retenant que « la connaissance et l'acceptation des conditions générales et particulières
conditionnent leur opposabilité à l'assuré et non la formation du contrat » 59. Il faudra tout de même souligner
que si des éléments essentiels du contrat sont réglés par ces conditions générales, le contrat ne saurait tenir sans
que ces conditions soient opposables et, en ce cas, la frontière entre nullité et inopposabilité deviendra plus
ténue.
69. Incompatibilité entre conditions générales. Consolidant les solutions antérieures, l’article 1119 règle
les situations nées de conflits entre conditions générales.
51
Article L.112-2, al. 5 : « Est considérée comme acceptée la proposition, faite par lettre recommandée, de prolonger ou de modifier un
contrat ou de remettre en vigueur un contrat suspendu, si l'assureur ne refuse pas cette proposition dans les dix jours après qu'elle lui est
parvenue. ».
52 « L’établissement et l'envoi, par le courtier au vendeur et à l'acheteur de la "lettre de confirmation" sans qu'il y ait de leur part un accord
formel équivalait suivant l'usage ancien et constant en Bordelais, à une vente parfaite, sauf protestation dans un très bref délai fixé par les
usages loyaux et constants de la profession à 48 heures de la réception de cette lettre dont l'envoi est à la charge du courtier ». Com. 13 mai
2003, n°00-21.555, Bull. civ., n°82.
53 Silence vaut ainsi acceptation entre deux partenaires commerciaux lorsque le contrat est conforme à ceux habituellement proposés et
régulièrement conclus, voir : Com. 15 mars 2011, n°10-16.422.

54 Req. 28 mars, 1938, DP 1939, 1, 5, note P. VOIRIN.
55 Voir, pour un premier arrêt : Civ. 1ère, 24 mai 2005, n°02-15.188, Bull civ., I, n°223, RDC 2005.1005 obs. D. MAZEAUD ; Pour des exemples
plus récents : Civ. 1ère, 16 avril 2015, n°13-28.261 et 14-10.250.

56
Cette solution valant tant pour les rapports entre professionnels et consommateurs, qu’entre professionnels voir pour les seconds : Com.
5 févr. 2002, n°98-17.529, Contrat Conc. Consom., n°88, obs. L. LEVENEUR.
57 Com. 28 avril 1998, n°95-20.290.
58 Com. 7 déc. 2010, n°09-71.335
59
Civ. 3e, 20 avr. 2017, n° 16-10.696, D. 2017. 917 ; RDI 2017. 307, obs. P. DESSUET ; RTD civ. 2017. 635, obs. H. BARBIER ; JCP E 2017. 1393,
note S. LE GAC-PECH
Lorsque chacune des parties a stipulé ses propres conditions générales et que celles-ci sont en contradiction sur
un ou plusieurs points, elles sont privées d’effet sur lesdits points.
En outre, lorsqu’il existe une incompatibilité entre les conditions générales et les conditions particulières, les
secondes doivent s’appliquer au détriment des premières.
70. Contrats conclus par correspondance. Lorsque le contrat est conclu sous cette forme, à quel moment
précis doit-on considérer qu’offre et acceptation se rencontrent ? Est-ce quand l’acceptation parvient à
l’offrant – théorie dite de la réception – ou simplement quand l’acceptant s’en dessaisit – théorie de
l’émission ? La question est importante puisque sa réponse fera dépendre le moment à partir duquel le
contrat est conclu et duquel, par suite, les parties ne pourront plus se délier. Néanmoins, elle perd de
son intérêt dans la mesure où les moyens actuels de communication sont marqués par l’instantanéité
là où les communications postales prenaient davantage de temps. Avant la réforme, la jurisprudence
était incertaine et la Cour de cassation rendit des décisions en faveur de la théorie de l’émission 60 et de
la réception.
L’article 1121 consacre la théorie dite de la réception et le contrat est ainsi formé à la date et au lieu où
l’acceptation parvient à l’offrant.
71. Réflexion et rétractation de l’acceptation. Le droit commun des contrats accueille désormais les délais
de réflexion et de rétractation, originairement prévus dans le droit spécial de la consommation. Leur
but étant de protéger une partie de l’émission d’un consentement hâtif. Le destinataire d’une offre
peut, par exemple, être légalement forcé de patienter un certain temps avant de pouvoir formuler une
acceptation 61. En sens contraire, il peut bénéficier d’un certain délai après émission de son
consentement, pendant lequel il peut se rétracter – on dit encore se repentir. L’article 1122 précise que
ces délais peuvent également résulter du contrat, ce que la liberté de déterminer le contenu du contrat
laissait largement deviner.
TITRE III : LA VALIDITÉ DU CONTRAT

Sont nécessaires à la validité d'un contrat :
1° Le consentement des parties ;
2° Leur capacité de contracter ;
3° Un contenu licite et certain.
72. Plan. Après avoir étudié le processus d’élaboration du contrat qui permettait d’établir si le contrat était
formé ou non, il s’agit désormais d’étudier sa validité. À ce stade, il ne fait guère de doute qu’il y a bien
eu rencontre des volontés. La question qui se pose est désormais de savoir si le contenu de ces volontés
est conforme au droit. C’est à cette seule condition que le contrat sera sanctionné par l’ordre juridique,
qu’il jouira de toute la rigueur de la force obligatoire et qu’il produira ainsi les effets recherchés par les
parties. Il faudra donc envisager les différentes conditions requises pour la validité d’un contrat (Titre I),
puis les sanctions prévues en cas de défaut d’une de ces conditions (Titre II). En principe, cette sanction
est l’anéantissement rétroactif du contrat – la nullité – car ce dernier n’aurait jamais dû produire
d’effets.
Com. 7 janv. 1981, n°79-13.499, Bull. civ., IV, n°14 ; RTD civ., 1981.849, obs. F. CHABAS.
60
Art. L.313-39 C. consommation « L'emprunteur dispose d'un délai de réflexion de dix jours à compter de la réception des informations
61
mentionnées au deuxième alinéa ».
Point pratique :
Lorsque la validité du contrat vous paraît être concernée par le cas pratique, vous devez impérativement envisager
toutes les conditions de validité dans votre majeure, même si vous savez à l’avance que la capacité des contractants
ne posera aucune difficulté. En toute hypothèse, une majeure traitant de la validité du contrat doit présenter l’article
1128 du Code civil, sans cela elle sera incomplète.
CHAPITRE I : LES CONDITIONS REQUISES POUR LA VALIDITÉ DU CONTRAT
73. Plan. Le contrat est l’instrument privilégié de réalisation de l’intérêt du sujet de droit. C’est aussi par
l’outil contractuel que le sujet accède au commerce juridique et peut organiser sa vie patrimoniale. De
nos jours, le domaine du contrat a connu une telle expansion que l’on parle de contractualisation de la
société, et ceci peut se comprendre. En effet, le droit français ne connaît que le contrat comme acte
juridique bilatéral, or il faut rappeler que le contrat est formé par la rencontre de deux actes juridiques
unilatéraux que sont l’offre et l’acceptation. Ainsi, lorsque deux individus recherchent la production
d’effets de droit entre eux, ils ne peuvent le faire que par l’outil contractuel. Outre l’importance qu’a
prise le contrat dans la période postrévolutionnaire, il faut souligner que les idées philosophiques de
l’époque ont grandement marqué notre vision de l’individu. Ainsi, le contractant de 1804 était vu
comme un individu parfaitement libre et raisonnable et par suite, tout ce qui procédait de sa volonté
était considéré comme ne pouvant lui causer d’injustice. C’est pour cette raison que le droit des contrats
issu de la codification Napoléonienne réaffirma avec force l’intangibilité de principe du contrat
valablement formé. Ce qui expliquait le rejet de principe de la lésion et le refus jurisprudentiel de
consacrer la révision pour imprévision. Puisque seuls les contractants sont à même de déterminer ce
qui est bon pour eux, permettre au juge de retoucher le contenu du contrat valablement formé paraît
superflu d’abord et attentatoire à la liberté ensuite. Dans cet esprit doctrinal, Fouillée put écrire, « qui
dit contractuel dit juste » bien qu’il employât l’expression pour la critiquer. En somme, le contrat
valablement formé était ainsi marqué par toute la rigueur de la force obligatoire et son corollaire,
l’intangibilité du contenu contractuel.
Envisagé de la sorte, le contrat peut être un instrument dangereux pour le contractant peu précautionneux. Dans
cette perspective, la validité du contrat est soumise à deux séries de conditions de validité dont la raison d’être
est la vérification de la rationalité et de la liberté de ceux qui se soumettent à la norme contractuelle. C’est le
sens des règles afférentes à la capacité (Section I) et à l’intégrité du consentement de chaque contractant
(Section II). Bien qu’elles n’affectent pas par principe la validité du contrat conclu, il faudra également envisager
les règles de la représentation à qui l’ordonnance confère un régime de droit commun (Section III). Dès lors que
ces conditions sont remplies, le contrat n’est pas loin d’être présumé irréfragablement juste. Ces règles de
validité peuvent être envisagées, par commodité, comme des filtres. D’abord la capacité, c’est-à-dire la faculté
d’être titulaire et de jouir de ses droits. En d’autres termes, on étudie ici « qui consent ». Si ce premier filtre est
passé, vient ensuite le contrôle du consentement en lui-même, c’est-à-dire le contenu des volontés, « ce qui a
été consenti ».
SECTION I : LA CAPACITÉ DES CONTRACTANTS

Conformément à l'article 414-1, il faut être sain d'esprit pour consentir valablement à un contrat.

Toute personne physique peut contracter sauf en cas d'incapacité prévue par la loi.
La capacité des personnes morales est limitée aux actes utiles à la réalisation de leur objet tel que défini par leurs
statuts et aux actes qui leur sont accessoires, dans le respect des règles applicables à chacune d'entre elles.
Article 1145 issu de la loi de ratification du 20 avril 2018 applicable aux contrats conclus à compter du
1er octobre 2018 :
Toute personne physique peut contracter sauf en cas d'incapacité prévue par la loi.
La capacité des personnes morales est limitée par les règles applicables à chacune d’entre elles.
Art. 1146 Code civil
Sont incapables de contracter, dans la mesure définie par la loi :
1° Les mineurs non émancipés ;
2° Les majeurs protégés au sens de l'article 425.

L'incapacité de contracter est une cause de nullité relative.

Toute personne incapable de contracter peut néanmoins accomplir seule les actes courants autorisés par la loi ou
l'usage, pourvu qu'ils soient conclus à des conditions normales.

Les actes courants accomplis par le mineur peuvent être annulés pour simple lésion.
Toutefois, la nullité n'est pas encourue lorsque la lésion résulte d'un événement imprévisible.
La simple déclaration de majorité faite par le mineur ne fait pas obstacle à l'annulation.
Le mineur ne peut se soustraire aux engagements qu'il a pris dans l'exercice de sa profession.

Le contractant capable peut faire obstacle à l'action en nullité engagée contre lui en établissant que l'acte était
utile à la personne protégée et exempt de lésion ou qu'il a profité à celle-ci.
Il peut aussi opposer à l'action en nullité la confirmation de l'acte par son cocontractant devenu ou redevenu
capable.
74. Le principe de la capacité, l’exception de l’incapacité. La capacité peut être définie comme l’aptitude à
acquérir un droit ou à l’exercer. La liberté civile commande qu’en principe, tout individu soit capable et
qu’ainsi, l’incapacité ne soit qu’une mesure d’exception. Ce principe vaut tant pour les personnes
physiques que morales 62. Néanmoins, depuis l’ordonnance de réforme, l’article 1145 prévoit la
limitation de la capacité des personnes morales aux actes utiles à la réalisation de leur objet social et à
leurs actes accessoires. Sur ce point, et en considération des réticences de la doctrine sur cette
disposition, la loi de ratification supprime la référence à l’utilité de l’acte à la réalisation de l’objet
62À l’égard des personnes morales, il faut néanmoins préciser qu’elles ne sont capables qu’à partir du moment où elles accèdent à la qualité
de sujet de droit, c’est-à-dire au moment où elles acquièrent la personnalité morale. Pour les sociétés, c’est le cas au moment de leur
immatriculation au registre du commerce et des sociétés (art. 1842 C. civ et art. L. 210-6 C. com). Pour les associations, cette acquisition se
produit à la déclaration à la préfecture suivie d’une insertion au Journal Officiel (art. 5, L. 1er juill. 1901).
social et se contente de renvoyer désormais aux règles applicables à chaque société. Concernant les
personnes physiques, le Code civil se contente de renvoyer aux régimes d’incapacité prévus par le droit
des personnes. Les règles pertinentes en droit des contrats peuvent être présentées en distinguant
entre l’incapacité d’exercice et l’incapacité de jouissance.
75. L’incapacité d’exercice restreint la faculté du sujet à mettre en œuvre seul les droits dont il est
titulaire. Le titulaire du droit doit donc soit être assisté, soit autorisé pour l’exercer. Ce type d’incapacité
protège essentiellement :
• Les mineurs non émancipés (art. 388 C. civ) : Ils ne peuvent contracter, en principe, que par l’intermédiaire
de leurs représentants légaux que sont les parents. Lorsque les deux parents sont décédés, le mineur
est placé sous tutelle.
- Le mineur peut néanmoins conclure seul les actes de la vie courante (Art. 1148 C. civ). Concernant
ces actes, la seule conséquence de l’incapacité est qu’ils pourront être annulés s’ils ont été conclus
à des conditions lésionnaires pour le mineur (Art. 1148 C. civ).
- Les actes de conservation et d’administration peuvent être conclus par l’un des parents seul ou, à
défaut, par le tuteur. Il s’agit des contrats nécessaires à l’entretien des biens et à la leur gestion
courante. Un décret du 22 décembre 2008 dresse une liste détaillée de ces actes. On citera
notamment l’ouverture d’un compte bancaire, la conclusion d’un contrat de location ou encore de
travail.
- Les actes de disposition ne peuvent être passés que par les deux parents ensemble. S’il n’y a qu’un
parent, en cas de désaccord entre les deux, ou encore si le mineur est placé sous tutelle, le parent
seul ou le tuteur doit obtenir autorisation du conseil de famille (art. 389-5, 389-6 et 505 C. civ). En
cas d’irrespect de ces règles, le contrat est frappé de nullité, peu important qu’il soit ou non
lésionnaire pour le mineur.
• Concernant l’annulation de l’acte conclu par le mineur, les dispositions issues de l’ordonnance
prévoient à l’article 1151 alinéa 1 nouveau que le contractant capable peut faire obstacle à l’action en
nullité engagée contre lui, à la condition qu’il prouve que l’acte était utile à la personne protégée et
exempte de lésion, ou encore que ce contrat a profité au mineur. Au sujet des restitutions, l’article
1352-4 nouveau prévoit que celles dues par un mineur non émancipé sont réduites à proportion du profit
qu’il a retiré de l’acte annulé.
• Les majeurs protégés (Art. 425 C. civ) : L’étendue de leur incapacité dépend de la gravité de leur état. La
sauvegarde de justice fait ainsi conserver ses droits à au majeur protégé, là où la tutelle ou la curatelle sont
de véritables mesures induisant une incapacité d’exercice. La tutelle est la mesure la plus radicale car elle
emporte représentation du majeur par un tuteur et fonctionne alors comme le régime d’incapacité
du mineur63. Dans la tutelle donc, l’incapacité est générale. Au contraire de la curatelle où l’incapacité
d’exercice est spéciale et se trouve donc limitée à certains actes énumérés par le législateur. Ce régime ne
donne pas lieu à représentation, mais à assistance du majeur.
L’incapacité de jouissance est l’inaptitude à être titulaire d’un droit. Elle est plus contraignante car elle se
matérialise par une interdiction de conclure tel ou tel contrat. Ces mesures d’interdiction de contracter sont
nécessairement spéciales, c’est-à-dire limitées à certains types de contrat, faute de quoi le sujet se verrait privé
de tous ses droits et par suite, de la personnalité juridique ce qui est évidemment inenvisageable.
63Sauf deux exceptions. La première est que le juge des tutelles peut énumérer certains actes que le majeur pourra continuer à passer seul
(art. 473 C. civ). La seconde concerne les donations, qui peuvent être faites au nom du majeur en faveur de ses descendants ou de son
conjoint (art. 476)
À l’égard des personnes physiques, la prohibition de contracter tient le plus souvent aux liens existants entre les
deux contractants : On citera ainsi l’interdiction de conclure des libéralités au profit de ceux qui pourraient avoir
un ascendant moral sur l’incapable. L’ancien tuteur par exemple (article 907) ou encore celle faite par un
mourant au bénéfice du personnel médical (article 908).
La capacité de jouissance des personnes morales est soumise au principe de spécialité. Selon ce principe, une
personne morale ne peut effectuer des actes totalement étrangers à l’objet pour lesquels elles ont été créées.
Si le terme n’est pas repris par l’ordonnance, l’article 1145 nouveau en traite clairement. Ainsi les personnes
morales ne peuvent conclure que les « actes utiles à la réalisation de leur objet tel que défini par leurs statuts et
aux actes qui leur sont accessoires ». Critiquée par les spécialistes de droit des sociétés, la rédaction de l’article
1145 de l’ordonnance de réforme aurait pu conduire à confronter l’intérêt social et l’utilité des actes, ce qui
aurait été porteur d’incertitudes. La nouvelle rédaction du texte portée par la loi de ratification du 20 avril 2018
se contente de renvoyer au droit spécial des sociétés, ce qui rend la disposition sans intérêt.
78. Le contrat conclu sous l’empire d’un trouble mental sans régime d’incapacité. L’article 1129 nouveau
renvoie expressément à l’article 414-1 qui dispose : « Pour faire un acte valable, il faut être sain d'esprit.
C'est à ceux qui agissent en nullité pour cette cause de prouver l'existence d'un trouble mental au
moment de l'acte ». Si aucun des deux textes ne définit la notion d’insanité d’esprit 64, il est
généralement admis qu’elle constitue une altération des facultés psychiques qui affecte le
discernement. Elle prive ainsi le contractant de lucidité ou de volonté, ce qui se traduit par l’annulabilité
du contrat conclu sous l’empire d’un trouble mental.
L’existence du trouble relève de l’appréciation souveraine des juges du fond 65, qui ont pu retenir des causes de
trouble très diverses. Altération durable ou temporaire des facultés mentales liée au handicap, à l’âge,
l’addiction, l’accident ou encore la maladie. Par ailleurs, la mise en œuvre de protection à l’égard du contractant
ne permet pas à elle seule de prouver l’existence d’un trouble mental 66. En cela, l’insanité d’esprit se distingue
de l’incapacité. La preuve de l’existence du trouble incombe à ceux qui agissent en nullité. L’absence de trouble
étant présumée 67. Dans le cadre des exigences probatoires, le demandeur en nullité doit prouver que le trouble
mental coïncidait avec la date exacte de la conclusion du contrat. Vu la difficulté pratique de rapporter une telle
preuve, la jurisprudence put se contenter de la preuve que le trouble existait « au moment » où l’acte a été
formé, à charge pour le défendeur de prouver que le contrat fut conclu sous l’empire d’un « intervalle de
lucidité » 68. Le régime de la nullité des contrats conclus sous l’empire d’un trouble mental doit encore être
précisé selon que le contractant est vivant ou décédé.
- Du vivant de l’auteur, seul lui ou, le cas échéant, son tuteur ou curateur peut exercer l’action
en nullité qui se prescrit selon le délai de droit commun, soit 5 ans.
- Après le décès du contractant, l’action peut être engagée par ses héritiers. Il faut ici distinguer
selon que l’acte attaqué est à titre onéreux ou à titre gratuit. Pour les contrats à titre onéreux,
on a recours au système dit de la « preuve intrinsèque ». Ainsi, à moins de démontrer
l’ouverture d’un régime de protection des majeurs avant son décès, l’annulation ne pourra être
obtenue que si « l’acte porte en lui-même la preuve d’un trouble mental » (article 414-2. 1 °C.
civ). Il faut donc que l’acte contienne des incohérences qui permettent d’envisager avec
certitude que le contractant n’était pas sain d’esprit au moment de sa conclusion. En tout état
de cause, cette règle ne joue pas pour les contrats à titre gratuit 69.
64 L’insanité d’esprit, le trouble mental et le manque de discernement sont, à ce sujet, des expressions dont le sens est analogue.
65
Civ. 1ère, 2 déc. 1992, n°91-11.428, Bull. civ., I, n°299.
66 Civ. 1ère, 25 mai 2004, n°01-03.629 : pour l’exemple de l’ouverture d’une sauvegarde de justice suivie d’une curatelle, insuffisante à prouver
l’existence du trouble mental des articles 414-1 et 1129 C. civ.

67 Ce qui est en accord avec le fait que le principe soit la capacité du sujet et son incapacité, l’exception.
68
Civ. 1ère, 11 juin 1980, n°78-15.129, Bull. civ., I, n°184, pour un testament.
69 Ce régime probatoire différent se comprend en considération de la différence entre ces deux types de contrats.
SECTION II : LE CONSENTEMENT EXEMPT DE VICES

L'erreur, le dol et la violence vicient le consentement lorsqu'ils sont de telle nature que, sans eux, l'une des parties
n'aurait pas contracté ou aurait contracté à des conditions substantiellement différentes.
Leur caractère déterminant s'apprécie eu égard aux personnes et aux circonstances dans lesquelles le
consentement a été donné.

Les vices du consentement sont une cause de nullité relative du contrat.
79. Plan. Qu’est-ce que consentir ? Sans rentrer dans un débat théorique, il semble que le consentement
soit l’appréhension juridique d’une volonté particulière, celle de se soumettre à la rigueur de la norme
contractuelle. Il y a, dans l’idée de consentement à un acte juridique, une forme de capitulation, là où
le vouloir exprime une certaine forme de puissance 70. Dans cette perspective, l’article 1108 ancien, qui
énonçait les conditions de validité du contrat, disposait que « le consentement de la partie qui s’oblige »
était essentiel à la validité du contrat 71. Dans l’esprit des rédacteurs du Code de 1804, le consentement
non vicié est essentiel pour rendre un sujet de droit débiteur d’une obligation. C’est ce qui explique
l’existence de cette condition de validité, car se rendre débiteur implique une privation de liberté. La
nouvelle formulation de l’article 1128 n’y changeant rien. Sont classiquement envisagés deux types de
vices du consentement, qui seront néanmoins vus un à un. Le premier type de vice est constitué d’une
erreur. Elle peut être soit spontanée, c’est l’erreur classique (I), soit provoquée, c’est alors l’hypothèse
du dol (II). Le consentement peut également être arraché, exprimé de manière forcée, c’est le cas de la
violence (III).
80. Une condition commune à tous les vices du consentement : leur caractère déterminant. L’ordonnance
du 10 février 2016 introduit une règle commune à tous les vices du consentement pour qu’il soit une
cause de nullité du contrat, à savoir leur caractère déterminant. Ce critère, porté par l’article 1130, est
susceptible d’être rempli dans deux cas distincts.
81. Le vice du consentement est d’abord déterminant dans le cas où la partie n’aurait pas contracté en
l’absence de ce vice. Il peut également l’être si la partie qui le subit avait contracté, mais à des conditions
substantiellement différentes. Cette précision de la nécessité du caractère déterminant est importante,
car elle laisse entrevoir le fait qu’il puisse exister des vices du consentement qui ne soient pas une cause
de nullité du contrat. Ainsi, on peut être victime d’une erreur, d’un dol ou d’une violence sans que ces
derniers soient constitutifs d’une cause de nullité. Cette condition du caractère déterminant doit donc
toujours être envisagée en sus de la réunion des conditions de l’erreur, du dol ou de la violence.
Enfin, il faut noter que conformément à l’article 1131, les vices du consentement sont une cause de nullité
relative du contrat.
I. L’erreur

L'erreur de droit ou de fait, à moins qu'elle ne soit inexcusable, est une cause de nullité du contrat lorsqu'elle porte
sur les qualités essentielles de la prestation due ou sur celles du cocontractant.
70 En ce sens, voir : M-A. FRISON-ROCHE, « Remarques sur la distinction de la volonté et du consentement en droit des contrats », RTD Civ.
1995 p. 573.
71 L’article 1128 actuel traite du « consentement des parties ».
Les qualités essentielles de la prestation sont celles qui ont été expressément ou tacitement convenues et en
considération desquelles les parties ont contracté.
L'erreur est une cause de nullité qu'elle porte sur la prestation de l'une ou de l'autre partie.
L'acceptation d'un aléa sur une qualité de la prestation exclut l'erreur relative à cette qualité.

L'erreur sur les qualités essentielles du cocontractant n'est une cause de nullité que dans les contrats conclus en
considération de la personne.

L'erreur sur un simple motif, étranger aux qualités essentielles de la prestation due ou du cocontractant, n'est pas
une cause de nullité, à moins que les parties n'en aient fait expressément un élément déterminant de leur
consentement.
Néanmoins l'erreur sur le motif d'une libéralité, en l'absence duquel son auteur n'aurait pas disposé, est une cause
de nullité.

L'erreur sur la valeur par laquelle, sans se tromper sur les qualités essentielles de la prestation, un contractant
fait seulement de celle-ci une appréciation économique inexacte, n'est pas une cause de nullité.
82. Définition de l’erreur. L’erreur résulte d’une discordance entre la réalité et la croyance de l’errans.
Autrement dit, celui qui commet une erreur croit vrai ce qui est faux ou faux ce qui est vrai. Les cas
possibles où un contractant est victime d’une erreur sont innombrables. Constituent-elles toutes pour
autant un vice du consentement ? La réponse est négative et il faudra dès lors distinguer les erreurs
prises en compte (A) des erreurs indifférentes (B), avant d’envisager la sanction de l’erreur vice du
consentement (C).
A. Les erreurs prises en compte
Comme il a été souligné, toutes les erreurs susceptibles d’être commises ne sont pas une cause de nullité. Il
faudra donc voir la diversité des erreurs prises en compte (1) puis leurs caractères communs (2).
1. La diversité des erreurs prises en compte
83. L’erreur prise en compte peut être de droit ou de fait. Aux termes de l’article 1132, l’erreur peut être
de droit ou de fait. Elle est une cause de nullité du contrat si elle tombe sur les qualités essentielles de
la prestation ou du cocontractant. Encore faut-il qu’elle soit excusable. Il faudra donc étudier
successivement l’erreur sur les qualités essentielles de la prestation (a), ou du cocontractant (b). Mais
si la rédaction des articles 1132 et suivant n’est pas d’une parfaite clarté, un autre type d’erreur est
classiquement retenu : l’erreur obstacle (c).
a) L’erreur sur les qualités essentielles de la prestation
84. Erreur portant sur une des prestations objet du contrat. C’est de loin l’erreur la plus courante et la plus
invoquée, elle porte alors sur l’une ou les prestations qui forment l’objet même de l’opération réalisée
par le contrat. Sur ce point, bien que le terme de qualité essentielle ait été substitué à la qualité
substantielle de la prestation 72, l’ordonnance de réforme consolide les solutions antérieures. L’exemple
typique est celui du contractant qui croit acheter un chandelier en argent alors qu’il acquiert en réalité
la propriété d’un chandelier fait d’un alliage argenté. Ici, la nature du métal est une qualité essentielle
du chandelier, dont le transfert de propriété est l’objet de la prestation du vendeur. Pour envisager les
problématiques posées par l’erreur sur les qualités essentielles, on filera l’exemple du chandelier
argenté que l’on croyait être en argent massif. Ici, l’acheteur se trompe sur la prestation de son
cocontractant. Une erreur peut-elle porter sur sa propre prestation ? Ensuite, qu’est-ce que la qualité
essentielle visée par l’article 1133 ? L’erreur peut-elle résulter d’un doute sur une qualité essentielle ou
seule la conviction erronée peut être prise en compte ? Par ailleurs, à quelle date doit s’apprécier la
discordance entre la réalité et ce que croit l’errans ?
85. La qualité essentielle est celle qui est convenue expressément ou tacitement par les parties. En droit
ancien, le terme d’erreur sur la substance a généré un important contentieux. La qualité substantielle
d’une chose s’entend-elle objectivement ou subjectivement ? Autrement dit, la qualité substantielle
est-elle celle que n’importe quel contractant aurait recherchée dans la prestation objet du contrat, ou
bien celle que les parties ont subjectivement considérée comme essentielle ? Très vite, la jurisprudence
a retenu une conception subjective de la qualité substantielle et donc effectué un contrôle in concreto.
Peu importe donc, qu’une qualité essentielle d’un chandelier soit tel matériau pour n’importe quel
contractant. Ce qui compte, c’est que les parties aient subjectivement fait du matériau une qualité
essentielle. C’est ce que retient le nouvel l’article 1133 : « les qualités essentielles de la prestation sont
celles qui ont été expressément ou tacitement convenues et en considération desquelles les parties ont
contracté ». Ce sont donc les qualités qui sont entrées expressément ou tacitement dans le champ
contractuel.
86. La qualité expressément rentrée dans le champ contractuel ne pose guère difficulté, puisqu’elle fait
l’objet d’une stipulation expresse. Tel n’est pas le cas de la qualité tacitement rentrée dans le champ
contractuel. Comment le caractère essentiel d’une qualité peut-il être tacitement convenu ? On
considère que c’est le cas lorsque la qualité est essentielle dans la pratique commune 73. Ainsi,
l’authenticité d’un tableau est évidemment une de ses qualités essentielles 74, tout comme le caractère
constructible d’un terrain. Si la rentabilité de l’opération économique se rattache aisément à la valeur
et constitue donc en principe une erreur indifférente, la jurisprudence a pu retenir qu’une telle erreur
pouvait être rattachée à une erreur sur les qualités essentielles, lorsque cette rentabilité avait pénétré
le champ contractuel 75.
Conformément aux règles probatoires classiques, c’est à celui qui se prévaut d’une erreur de rapporter la preuve
du caractère essentiel de la prestation.
87. L’erreur résulte d’une discordance entre ce que l’errans prend pour vrai et la réalité, fût-elle douteuse.
Cette importante règle est le premier apport de la célèbre affaire Poussin 76. Dans cette affaire, le
vendeur d’un tableau était certain de vendre un tableau qui n’était pas l’œuvre du grand peintre
Poussin. Après la réalisation de la vente, un doute survient sur l’identité de l’auteur de l’œuvre, et il
72 Art. 1110 ancien « L'erreur n'est une cause de nullité de la convention que lorsqu'elle tombe sur la substance même de la chose qui en est
l'objet ».
73 On pourra à ce titre pointer une certaine incohérence de cette considération avec la conception subjective de la qualité essentielle. En
réalité, il faut retenir que le principe est l’appréciation in concreto de la qualité essentielle et, dans le silence des parties, une appréciation in
abstracto.
74 Civ. 1ère, 22 févr. 1978, Grands arrêts, n°147-148 ; D. 1978.601, obs. P. MALINVAUD ;
75 Com. 4 oct. 2011, n°10-20.956, RDC 2012.64, obs. T. GENICON ; Pour un exemple où l’erreur sur la rentabilité était considérée comme une
erreur sur la valeur et partant indifférente voir, Civ. 3ème, 31 mars 2005, n°03-20.096, RDC 2005.1025, obs. P. STOFFEL-MUNCK.
76 Civ. 1ère, 22 févr. 1978, précité.
apparaît qu’elle pouvait avoir été, en réalité, l’œuvre du grand peintre. La Cour de cassation considère
que cette erreur peut justifier l’annulation du contrat, peu importe que la réalité soit douteuse. Ce qui
compte, c’est qu’il y ait une discordance certaine entre ce que croit l’errans – ici, que le tableau n’était
pas l’œuvre du maître – et la réalité – ici, que le tableau pouvait être l’œuvre de Poussin.
En revanche, lorsque les parties acceptent un aléa quant à la réalité de cette qualité essentielle, la jurisprudence
fait application d’une règle selon laquelle l’aléa chasse l’erreur et refuse ainsi de prononcer la nullité du
contrat 77.
88. L’erreur sur les qualités essentielles peut porter sur la prestation de l’errans 78. Si la question est
aujourd’hui clairement réglée par l’article 1133 alinéa second, elle n’est pas si évidente. De fait, est-il
juste d’annuler un contrat parce que l’un des contractants se prévaut d’une erreur sur la prestation qu’il
a lui-même fournie ? N’est-il pas censé la connaître parfaitement ? C’est le fameux arrêt Poussin qui
trancha cette question en droit ancien, alors même que le Code était resté silencieux sur la question.
89. L’erreur s’apprécie à la date de conclusion du contrat. À quel moment la discordance entre ce que croit
l’errans et la réalité doit-elle exister ? Puisque le consentement ne doit pas être vicié au moment où il
est donné, il paraît logique que cette discordance doit exister au jour de la conclusion du contrat. La
Cour de cassation a néanmoins eu l’occasion de préciser que la preuve de l’erreur peut résulter
d’éléments postérieurs à la conclusion du contrat 79. À ce titre, il a été admis que des contractants
rapportent la preuve de leur erreur par la production d’avis d’experts postérieurs à la vente 80.
b) L’erreur sur les qualités essentielles du cocontractant

90. En principe, les qualités essentielles du cocontractant ne sont pertinentes que dans les contrats conclus
en considération de la personne. Ce principe, toujours affirmé en jurisprudence, est expressément
repris par l’article 1134 nouveau. S’il est clair que certains contrats sont, par nature, conclus intuitu
personae 81, on ne saurait en inférer que la règle ne s’applique qu’à eux. De fait, une vente peut être
conclue intuitu personae lorsqu’elle n’est pas réglée comptant. En ce cas, la solvabilité du débiteur peut
être prise en compte 82. En réalité donc, c’est le contexte dans lequel les parties concluent le contrat qui
permet de savoir si la personne du cocontractant est pertinente.
c) L’erreur obstacle
91. L’erreur est telle qu’elle fait obstacle à la conclusion du contrat. L’expression « erreur obstacle » est
ambiguë. Si son importance est telle qu’elle empêche la formation du contrat, c’est dire alors que l’on
n’est pas dans une hypothèse d’erreur, mais dans une hypothèse où les volontés ne se rencontrent pas.
Néanmoins, la doctrine a pu proposer de consacrer ce type particulier d’erreurs et la jurisprudence en
fit application. On distingue classiquement deux types d’erreurs obstacles.
92. D’abord, l’erreur sur la nature du contrat. Un contractant croyait vendre son bien là où l’autre croyait
seulement le louer, il n’y a alors en réalité ni bail ni vente 83.
77 Voir, toujours sur une affaire d’authenticité d’œuvre d’art, l’affaire du Verrou de Fragonard, Civ. 1ère, 24 mars 1987, Bull. civ. I, n°105 ; D.
1987.489, obs. J-L. AUBERT.
78
Civ. 1ère, 22 févr. 1978, précité.
79 Civ. 1ère, 13 déc. 1983, Grands arrêts, n°148.
80 Civ. 3ème, 23 mai 2007, D. 2007. 2977.
81 Comme les contrats à titre gratuit, les contrats de prestation de service ou encore les contrats d’association.
82
Voir par ex. Civ. 1ère, 20 mars 1963, D. 1963.403.
83 CA Paris, 13 déc. 1991, CCC 1992, n°44, obs. L. LEVENEUR.
On envisage ensuite classiquement l’erreur sur l’objet du contrat. Un contractant vend un bien et son
cocontractant croit en acheter un autre.
Dans les deux cas, on comprend qu’il ne saurait y avoir de contrat valable entre les parties. Et puisque
l’ordonnance de réforme n’en traite pas, l’incertitude demeure quant à la réalité de l’autonomie de ce vice du
consentement qui, théoriquement, n’en constitue pas véritablement un.
2. Les caractères des erreurs prises en compte
93. Caractère déterminant et excusable de l’erreur. Même lorsque l’erreur est prise en compte de par sa
nature, rien ne dit qu’elle sera une cause de nullité du contrat.
Encore faut-il qu’elle ait été déterminante c’est-à-dire que sans elle, l’errans n’aurait pas contracté ou l’aurait
fait à des conditions substantiellement différentes.
De plus, cette erreur doit être excusable. Si ce critère pénètre le Code civil à la faveur de l’ordonnance du
10 février 2016 (article 1132), la jurisprudence a depuis longtemps refusé de faire d’une erreur un vice du
consentement dans le cas où elle était grossière. Est ainsi inexcusable l’erreur d’un architecte qui omet de se
renseigner sur la constructibilité d’un terrain 84 ou le tailleur qui achète du velours d’ameublement alors qu’il
confectionne des vêtements 85. Le caractère excusable de l’erreur dépend principalement de l’errans et ainsi, un
professionnel se verra plus facilement opposer le caractère inexcusable de son erreur qu’un profane en la
matière du contrat. Néanmoins, la jurisprudence retient que la qualité de professionnel d’un acheteur n’induit
pas automatiquement le caractère inexcusable de l’erreur qu’il commet 86, sauf lorsque ce dernier est un expert
en la matière 87.
B. Les erreurs indifférentes
94. Les erreurs indifférentes ne permettent pas d’obtenir l’annulation du contrat. Toutes les erreurs ne
constituent pas des causes de nullité du contrat, c’est notamment le cas, en principe, de l’erreur sur les
motifs (1) et de l’erreur sur la valeur de la prestation (2).
1. L’erreur sur les motifs
95. L’erreur sur un simple motif est en principe indifférente sauf quand les parties en ont fait un élément
déterminant de leur consentement. Le motif est une raison, il permet de répondre à la question de
savoir pourquoi l’un des contractants a consenti à ce contrat. C’est donc une erreur qui porte sur les
raisons personnelles qui poussent un contractant à consentir et qui est ainsi extérieure aux qualités
essentielles de la prestation ou d’une partie. Par exemple, lorsqu’un contractant achète des chevaux
dans la croyance erronée que les siens sont morts, cet achat de chevaux n’est justifié que par la mort
des siens, ce qui en constitue le motif. En tant que telle, cette erreur est indifférente comme le confirme
l’article 1135 nouveau.
96. Néanmoins, l’erreur sur les motifs cesse d’être indifférente dès lors que les parties en ont fait un
élément déterminant de leur consentement. Il importe d’ailleurs peu que ce motif ait été déterminant
du consentement d’une seule partie et ce, même s’il était connu de l’autre 88. En pratique, un motif
84 Civ. 3ème, 9 oct. 1969, Bull. civ., III, n°634.

85
Com. 4 juill. 1973, D. 1974. 538, obs. J. Ghestin.
86 Com 13 mars 2012, n°11-13.077 (erreur d’un agriculteur sur le matériel acheté).
87 Civ. 1ère, 9 avril 2015, n°13-24.772, RDC 2015.440, obs. Y-M. LAITHIER (est inexcusable l’erreur commise par un expert spécialisé dans le
secteur concerné).
88
Civ. 1ère, 13 févr. 2001, n°98-15.092, JCP G 2001, I, 330, n°5, obs. J. ROCHFELD. V. dans le même sens, Com., 11 avril 2012, n°11-15.429, RDC
2012.1175, obs. Y-M. LAITHIER.
devient un élément déterminant lorsqu’il pénètre le champ contractuel par une stipulation expresse,
en devenant ainsi une condition du contrat 89.
Une autre exception est prévue l’article 1135 alinéa 2. Au terme de ce texte, « l'erreur sur le motif d'une
libéralité, en l'absence duquel son auteur n'aurait pas disposé, est une cause de nullité » 90.
2. L’erreur sur la valeur
97. Faire de l’erreur sur la valeur une erreur prise en compte aurait permis l’admission d’une lésion
généralisée. Lorsque le contractant fait seulement une appréciation économique inexacte de la valeur
de la prestation, cette erreur n’entraîne pas la nullité du contrat 91. La justification de cette règle procède
de ce que le déséquilibre en valeur des prestations – le défaut d’équivalence – n’est pas une cause de
nullité du contrat comme en dispose l’article 1168 nouveau. Dans ce cadre, il aurait été parfaitement
incohérent de prendre en compte une telle erreur comme vice du consentement, tout en affirmant que
le déséquilibre en valeur du contenu du contrat n’est pas une cause de nullité 92.
Ce rejet de l’erreur sur la valeur est de principe. Il est historiquement lié à la difficulté extrême pour le juriste de
définir la valeur d’une prestation, tant elle est une considération subjective. Néanmoins, une erreur sur les
qualités essentielles d’une prestation induit une modification de sa valeur réelle, car, quoi qu’on en dise, la valeur
d’une chose est nécessairement liée à ses qualités. Ainsi, il est possible de sanctionner une erreur sur la valeur
de manière détournée, en tentant de la rattacher à une erreur sur les qualités essentielles d’une prestation 93.
L’erreur sur la rentabilité du contrat se rattache aisément à la valeur d’une prestation. Présentée de cette
manière, elle est indifférente. Néanmoins, la rentabilité peut pénétrer le champ contractuel par la volonté des
parties, lorsqu’elles en font une qualité essentielle d’une prestation, rendant ainsi possible sa prise en compte
et permettant dès lors l’annulation du contrat.
C. La preuve et la sanction de l’erreur
Schéma n°4 - Récapitulatif sur la preuve d’une erreur sur une qualité essentielle
89
Civ. 1ère, 13 févr. 2001, précité.
90 Cette solution se comprend si on la remplace dans le contexte de la cause aujourd’hui supprimée. En effet, dans les libéralités, la cause de
l’engagement de la libéralité était souvent entendue comme un motif extérieur au contrat, à savoir l’intention libérale. En droit ancien donc,
le motif erroné dans la libéralité était contrôlé sur le fondement de la cause. Comme dans bien d’autres cas, donc, l’ordonnance codifie une
des fonctions de la cause.
91 Erreur sur la valeur d’actions de société, qualifiée d’indifférente, voir Com. 18 févr. 1997, Bull. civ., IV, n°55.
92 L’article 1168 précise « dans les contrats synallagmatiques ». Néanmoins, cette précision est de pure forme. Il est bien évident qu’on ne
saurait évaluer la contrepartie – qui n’existe par ailleurs pas – à l’obligation d’un contractant dans un contrat unilatéral.
93
Ceci est par ailleurs confirmé par la lettre de l’article 1136 : « (…) un contractant fait seulement de celle-ci une appréciation économique
inexacte, n'est pas une cause de nullité ».
98. L’erreur est une cause de nullité relative du contrat soumise à la prescription quinquennale de droit
commun. En application de la théorie moderne des nullités, l’article 1131 dispose que le vice du
consentement est une cause de nullité relative du contrat. Ainsi, seul le contractant victime de l’erreur
peut en demander la nullité. Puisque l’erreur ne présuppose aucun comportement fautif du
cocontractant, elle n’ouvre donc droit qu’à l’annulation du contrat et ne saurait, à elle seule, permettre
l’octroi de dommages-intérêts dont le propre est d’indemniser un préjudice. L’action en nullité du
contrat pour erreur se prescrit par 5 ans au jour de la découverte du vice. Passé ce délai, l’action est
prescrite ce qui la rend irrecevable.
II. Le dol
Article 1137 issu de l’ordonnance du 10 février 2016 :

Le dol est le fait pour un contractant d'obtenir le consentement de l'autre par des manœuvres ou des mensonges.
Constitue également un dol la dissimulation intentionnelle par l'un des contractants d'une information dont il sait
le caractère déterminant pour l'autre partie.
Article 1137 issu de la loi de ratification du 20 avril 2018 applicable aux contrats conclus à compte du
1er octobre 2018 :
Le dol est le fait pour un contractant d'obtenir le consentement de l'autre par des manœuvres ou des mensonges.
Constitue également un dol la dissimulation intentionnelle par l'un des contractants d'une information dont il sait
le caractère déterminant pour l'autre partie.
Néanmoins, ne constitue pas un dol le fait pour une partie de ne pas révéler à son cocontractant son estimation
de la valeur de la prestation.
L'erreur qui résulte d'un dol est toujours excusable ; elle est une cause de nullité alors même qu'elle porterait sur
la valeur de la prestation ou sur un simple motif du contrat.
99. Le dol est une tromperie qui a permis d’obtenir un consentement qui n’aurait pas été donné en son
absence. Peu important que la tromperie résulte d’un comportement positif de l’auteur, on parle alors
de manœuvres, de mensonges, ou d’une une pure abstention, c’est l’hypothèse de la réticence dolosive.
Dans les deux cas, le dol est constitué par un comportement dont il résulte la provocation d’une
erreur. De même que pour l’erreur, le dol doit être caractérisé au moment de la conclusion du contrat
et ce même si sa réalité est appréciée par des éléments extérieurs 94. La reconnaissance du dol, vice du
consentement suppose la réunion de conditions tenant à l’auteur du dol (A) et à sa victime (B). Le dol
ayant une nature délictuelle, il faudra également envisager sa sanction qui, à la différence de l’erreur,
n’est pas nécessairement la nullité du contrat, puisque seuls des dommages-intérêts peuvent être
octroyés sans que la nullité soit prononcée (C).
A. Les conditions relatives à l’auteur du dol
100.Nécessité d’un élément matériel causant la tromperie dans l’intention de tromper le cocontractant.
Puisque le dol est une erreur provoquée, il faudra d’abord rapporter la preuve d’un élément matériel
induisant la tromperie (1). Ensuite faudra-t-il aborder l’élément psychologique du dol, c’est-à-dire
l’intention de tromper son cocontractant, celle de créer les conditions de la commission de son erreur
(2). Enfin, le dol est susceptible d’être caractérisé même lorsqu’il émane d’une autre personne que celle
du cocontractant (3).
1. L’élément matériel du dol
101.Manœuvres, mensonges ou dissimulation intentionnelle d’une information. Aux termes de l’article

1137 nouveau, le dol peut procéder d’un de ces trois éléments matériels. Par souci de clarté, on peut
les classer selon qu’ils résultent d’un comportement positif de l’auteur du dol (a) ou d’une pure
abstention (b).
a) L’élément matériel constitué par un comportement positif

102. Manœuvres du cocontractant. L’élément matériel du dol peut d’abord être caractérisé par un
comportement positif de son auteur. À titre d’exemple, l’envoi d’un SMS au gérant d’un bar situé au rez-de-
chaussée d’un immeuble pour lui demander de baisser le son pendant les visites d’un appartement situé au-
dessus constitue une manœuvre faite pour dissimuler une nuisance sonore 95.
103.Mensonge et « bon dol ». Pour ce qui est du mensonge, il consiste à proférer des paroles que l’on sait
fausses. Il peut depuis longtemps être constitutif d’un dol même en l’absence d’actes extérieurs 96. Est-
ce à dire que tout mensonge peut caractériser l’élément matériel du dol ? C’est l’hypothèse classique
du bonus dolus, le « bon dol ». La réponse est nécessairement négative. En effet, le droit ne sanctionne
pas les « petits mensonges » comme ceux du vendeur qui ne fait que vanter, un peu exagérément
certes, les mérites des produits qu’il vend. Il faut ainsi, pour qu’un mensonge constitue l’élément
matériel du dol, qu’il aille « au-delà de la simple exagération publicitaire » 97.
94 Com. 18 févr. 1997, RDJA 1997, n°911.

95 Civ. 3ème, 7 avril 2015, n°14-13.738, D. 2016. 566, obs. M. MEKKI.
96 Civ. 3ème, 6 nov. 1970, n°69-11.665, JCP G 1971, II, 16942, obs. J. GHESTIN.
97
Civ. 3ème, 7 avr. 2016, n°14-24.164, BRDA 16/09, n°12, dans cet arrêt, une plaquette publicitaire pour la vente d’un appartement destiné à
l’investissement assurait une forte demande locative et un rendement sûr et rapide. L’élément matériel du dol n’était ici pas caractérisé.
b) L’élément matériel constitué par la dissimulation d’une information : la réticence
dolosive
104.Passer sous silence une information déterminante : la réticence dolosive. Droit antérieur à
l’ordonnance. Dans la période postérieure à l’adoption du Code de 1804, le silence gardé lors de la
phase précontractuelle ne pouvait engendrer un vice du consentement 98. En ce sens, l’asymétrie
d’information entre les cocontractants n’était pas un domaine où le droit devait intervenir, et la solution
se comprenait en droit commun des contrats. En effet, comment reprocher à un contractant de taire
une information lorsqu’aucune obligation de la délivrer ne pèse sur lui ? Il fallait donc, pour retenir la
réticence dolosive, qu’une obligation d’information pèse sur l’auteur de la réticence. Si bien sûr, des
obligations légales d’information existaient dans des domaines particuliers comme en droit des
assurances, tel n’était pas le cas en droit commun des contrats. Lorsque finalement, la jurisprudence
finit par découvrir des obligations jurisprudentielles d’information à la charge de certains contractants
par l’extension du devoir de loyauté à la période précontractuelle 99, ceci n’avait pas pour conséquence
directe la consécration du dol par réticence. De fait, le dol suppose la réunion d’un élément matériel,
taire l’information que le contractant a pourtant l’obligation de délivrer, mais également le fait de taire
cette information dans l’intention de tromper. Ainsi, seul le manquement intentionnel à une obligation
précontractuelle d’information est constitutif de dol. Ceci souligne le lien indéfectible qui existe entre
le dol par réticence et l’obligation d’information.
105.En l’absence d’une obligation précontractuelle d’information de droit commun, il est donc revenu à la
jurisprudence de préciser si une telle obligation d’information pesait sur le contractant qui avait gardé
sienne une information déterminante. Ainsi, une telle obligation d’information a été reconnue à l’égard
d’un acquéreur d’actions de société qui n’avait pas révélé au vendeur l’existence de négociations
parallèles 100, à l’égard d’un vendeur d’immeuble qui n’avait pas informé l’acquéreur de sa non-
constructibilité 101. De même, pesait une telle information sur l’acheteur d’un terrain qui connaissait les
richesses du sous-sol, ce qu’ignorait le vendeur 102. En revanche, la jurisprudence a retenu qu’aucune
obligation d’information sur la valeur du bien ne pesait sur l’acheteur 103, même professionnel 104. En
définitive, l’état du droit antérieur à la réforme admettait certes la réticence dolosive, mais la question
de savoir sur qui pesait véritablement l’obligation d’information restait en suspens dans l’attente de
l’ordonnance de réforme. Cette question est réglée par l’article 1112-1 nouveau au terme duquel cette
obligation est susceptible de peser sur n’importe quel contractant.
106.Articulation entre obligation précontractuelle d’information et réticence dolosive en droit positif.
Pour comprendre la difficulté technique soulevée par l’ordonnance de réforme sur la réticence dolosive,
il faut repartir des textes. L’article 1137 nouveau dispose en son alinéa 2 « constitue également un dol
la dissimulation intentionnelle par l'un des contractants d'une information dont il sait le caractère
déterminant pour l'autre partie ». L’information dissimulée doit donc être déterminante. Or ce
caractère déterminant est également le critère retenu par l’article 1112-1 qui porte l’obligation
précontractuelle d’information de droit commun 105. Jusqu’ici, l’articulation semble claire. L’article 1112-
1 impose de communiquer l’information déterminante à son cocontractant là où l’article 1137 prévoit
98 Voir par ex. Civ. 30 mai 1927, DH, 1927.416.

99 Pour une décision qui fonde cette obligation d’information sur le devoir de loyauté, voir Civ. 3ème, 16 mars 2011, n°10-10.503, Bull. civ. III,
n°36, D. 2012.459, obs. S. AMRANI-MEKKI et M. MEKKI.
100 Il faut tout de même noter, dans cet arrêt, l’existence de relations particulières puisque l’acquéreur était dirigeant et associé de ladite
société, voir Com. 27 févr. 1996, Vilgrain, Bull. civ. IV, n°65, D. 1996.518 obs. J. GHESTIN.
101 Civ. 1ère, 13 févr. 1967, Bull. civ., I, n°58.
102
Civ. 3ème, 15 nov. 2000, Bull. civ., III, n°71, RTD civ., 2001.335, obs. J. MESTRE et B. FAGES.
103 Civ. 1ère, 3 mai 2000, Baldus, Bull. civ. I, n°131 où un acheteur initié avait acquis la propriété de photographies pour un centième de leur
valeur, la venderesse ne connaissant rien de leur origine.

104 Civ. 1ère, 17 janvier 2007, Grands arrêts, n°151 ; JCP 2007.II.10042, obs. C. JAMIN.
105
Article 1112-1 alinéa 1 « Celle des parties qui connaît une information dont l'importance est déterminante pour le consentement de l'autre
doit l'en informer dès lors que, légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant. » ;
que la dissimulation intentionnelle d’une information déterminante peut entraîner la nullité du contrat
pour dol 106. Les choses se compliquent néanmoins si l’on compare l’article 1139 et l’alinéa 2 de l’article
1112-1. Le premier texte dispose que le dol rend toujours excusable l’erreur provoquée, même
lorsqu’elle porte sur la valeur de la prestation. Le second, lui, exclut expressément la valeur de la
prestation du champ du devoir d’information. Dit autrement, la dissimulation d’une information
déterminante sur la valeur de la prestation peut engendrer un dol, mais elle n’entraîne pas un
manquement au devoir précontractuel d’information. N’avait-on pas souligné qu’il ne saurait y avoir de
dol par réticence sans obligation d’information ? Par ailleurs, l’article 1112-1 impose que l’information
en question soit ignorée légitimement par le cocontractant 107, alors que l’article 1137 alinéa 2 n’impose
aucune autre condition que son caractère déterminant.
107.Deux remarques s’imposent à ce stade. D’une part, l’article 1137 semble opérer une déconnexion entre
le dol par réticence et le devoir précontractuel d’information de l’article 1112-1 : on peut donc avoir un
dol par réticence sans manquement à ce devoir légal d’information. De plus, l’article 1112-1 pose
comme condition l’ignorance légitime de l’information, exigence absente des conditions de la réticence
dolosive. D’autre part, la rédaction de l’article 1137 porté par l’ordonnance pourrait briser la
jurisprudence Baldus 108 selon laquelle aucune obligation d’information sur la valeur de la chose ne pèse
sur l’acheteur. En l’état actuel des choses, l’analyse ne peut être plus précise en l’absence de
jurisprudence en la matière. Il faudra donc présenter ce nouveau droit avec ses incertitudes pour les
contrats soumis à l’ordonnance.
108.La nouvelle rédaction de l’article 1137 portée par la loi de ratification ne règle pas cette question de la
déconnexion entre le devoir précontractuel d’information et le dol par réticence quant à l’ignorance
légitime de l’information, ce qui peut se comprendre dans la mesure où le dol rend toujours excusable
l’erreur provoquée. Néanmoins, elle tranche l’épineuse question de l’information sur la valeur en
codifiant la jurisprudence Baldus, assez bien ancrée en droit positif.
2. L’élément intentionnel du dol
109.L’intention de provoquer une erreur. Le dol n’est constitué que si son auteur a voulu tromper l’autre
partie. La lecture de l’article 1137 montre que l’élément intentionnel n’est mentionné que pour la
réticence dolosive. Peut-être les rédacteurs ont-ils jugé que la manœuvre ou le mensonge laissait
nécessairement entendre qu’ils étaient intentionnels. En tout état de cause, la preuve de cet élément
intentionnel est indispensable à la caractérisation du dol, elle incombe à la partie qui s’en prétend
victime.
3. L’auteur du dol

Le dol est également constitué s'il émane du représentant, gérant d'affaires, préposé ou porte-fort du
contractant.
Il l'est encore lorsqu'il émane d'un tiers de connivence.
106 Ceci est par ailleurs confirmé par l’alinéa 6 de l’article 1112-1 qui prévoit clairement que le manquement au devoir précontractuel
d’information peut entrainer la nullité du contrat pour dol.
107
Ou que celui-ci place en son cocontractant une confiance légitime.
108 Civ. 1ère, 3 mai 2000, Baldus, Bull. civ. I, n°131.
110.Diversité des auteurs potentiels. À l’origine, le principe était que le dol ne pouvait émaner que du
cocontractant, c’est également ce qui ressort d’une lecture a contrario de l’article 1137 alinéa premier.
Cette solution s’expliquant par la volonté de ne pas pénaliser le cocontractant de la victime du dol
lorsqu’il est commis par un tiers. Cette indifférence de principe du dol du tiers a été progressivement
atténuée par la jurisprudence de la Cour de cassation, notamment en matière de représentation et de
porte-fort. C’est ce que reprend l’article 1138 nouveau qui précise que le dol peut également être
constitué lorsqu’il provient du représentant, gérant d’affaires, préposé ou porte-fort du cocontractant
de la victime. Le dol peut également rendre annulable le contrat lorsqu’il provient d’un « tiers de
connivence ». Il faut souligner que la formulation n’est pas très explicite, car la connivence est souvent
définie comme une « entente secrète ou tacite » 109. La simple connaissance par le cocontractant des
agissements du tiers suffira-t-elle à établir cette connivence ? En tout état de cause, la mauvaise foi du
cocontractant de la victime devrait suffire à rendre le contrat annulable pour dol.
B. Les conditions relatives à la victime du dol
111.Provocation d’une erreur chez la victime. Caractère excusable ? La réunion d’un élément matériel et
intentionnel dans les agissements du cocontractant est indifférente si elle ne provoque pas une erreur
chez la victime. Quant à la nature de cette erreur, l’article 1139 pose clairement que le dol rend toujours
excusable l’erreur provoquée, ce qui se comprend dans la mesure où le dol sanctionne également la
malhonnêteté de son auteur. Ainsi, toutes les erreurs provoquées par dol sont prises en compte, comme
celle sur les motifs ou sur la valeur 110, et sont toutes rendues excusables par la malhonnêteté du
cocontractant auteur.
112.Caractère déterminant de l’erreur provoquée. Comme tous les vices du consentement, le dol n’est une
cause de nullité que s’il est déterminant. Autrement dit, l’erreur que provoque le dol chez la victime
doit être telle qu’elle n’aurait pas contracté ou l’aurait fait, mais à des conditions substantiellement
différentes. En droit ancien, on avait pu croire qu’il existait une distinction entre le dol principal, celui
sans lequel la partie n’aurait pas contracté, et le dol incident sans lequel la partie aurait tout de même
contracté, mais à des conditions différentes et qui ne donnait lieu qu’à dommages-intérêts. Cette
distinction, difficilement justifiable théoriquement, fut abandonnée par la jurisprudence récente 111, ce
que confirme le droit nouveau. En effet, l’article 1130 nouveau dispose que le vice du consentement est
déterminant si la partie qui s’en prévaut n’avait pas contracté (dol principal) ou l’aurait fait, mais à des
conditions substantiellement différentes (dol incident).
C. Preuve et sanction du dol
113.Preuve par tous moyens incombant à la victime. Naturellement, la preuve du dol incombe à celui qui
demande la nullité du contrat, donc à sa victime. Cette preuve, comme tout fait juridique, peut être
rapportée par tous moyens. La victime du dol doit donc établir la réalité de chacune des conditions
énumérées plus haut. Soit la réunion de l’élément matériel et intentionnel, l’erreur ainsi provoquée et
son caractère déterminant, qui s’apprécie au jour de la conclusion du contrat. L’action en nullité relative
pour dol se prescrit par 5 ans et le délai court du jour où il a été découvert 112.
114.Nullité du contrat et éventuels dommages-intérêts. Vice du consentement, le dol permet d’obtenir la

nullité du contrat, puisqu’une condition de validité de ce dernier fait défaut. De plus, la nature
109 Dictionnaire de l’Académie Française, 9e éd. V° « Connivence ».

110 Avec la réserve apportée quant à la réticence dolosive sur la valeur.
111 Com. 30 mars 2016, n°14-11.684, RDC 2016.652, obs. T. GENICON ; V. déjà : Civ. 3ème, 22 juin 2005, Bull. civ., III, n°137 dans lequel la Cour
admet la nullité bien que l’acheteur aurait tout de même contracté en payant un prix moins important.
112 Art. 1144 C. civ.
délictuelle du dol permet à la victime d’obtenir des dommages-intérêts en réparation du préjudice subi,
car le dol repose sur une faute délictuelle. Il arrive que la victime préfère maintenir le contrat et ne
demander que des dommages-intérêts, ce qu’il lui est permis de faire. En ce cas, le dommage réparable
subi par la victime est la perte de chance de ne pas avoir contracté à des conditions plus
avantageuses 113.
Point pratique :
Pour qualifier un dol il faut donc envisager :
- Les conditions tenant à l’élément matériel (manœuvres, mensonges ou réticence) ;
- L’élément intentionnel de l’auteur du dol ;
- Poser la question de savoir si le dol a engendré une erreur chez la victime qui soit déterminante de son
consentement.
III. La violence
Article 1140 C. civ :

Il y a violence lorsqu'une partie s'engage sous la pression d'une contrainte qui lui inspire la crainte d'exposer sa
personne, sa fortune ou celles de ses proches à un mal considérable.

La violence est une cause de nullité qu'elle ait été exercée par une partie ou par un tiers.
Article 1143 C. civ issu de l’ordonnance du 10 février 2016 :

Il y a également violence lorsqu'une partie, abusant de l'état de dépendance dans lequel se trouve son
cocontractant, obtient de lui un engagement qu'il n'aurait pas souscrit en l'absence d'une telle contrainte et en
tire un avantage manifestement excessif.
Article 1143 issu de la loi de ratification du 20 avril 2018 à valeur interprétative et donc applicable aux contrats
conclus à compter du 1er octobre 2016 :
Il y a également violence lorsqu'une partie, abusant de l'état de dépendance dans lequel se trouve son
cocontractant à son égard, obtient de lui un engagement qu'il n'aurait pas souscrit en l'absence d'une telle
contrainte et en tire un avantage manifestement excessif.
115.Consentement arraché. Dans l’erreur et le dol, le contractant croyait donner un consentement éclairé
alors qu’une erreur, spontanée ou provoquée, le viciait. L’hypothèse ici envisagée est différente car en
cas, le contractant a conscience de consentir à un acte auquel il n’aurait pas pris part sans la violence
qu’il subit. Ainsi, la violence est caractérisée le comportement d’un contractant qui contraint l’autre à
contracter soit par violence physique directe, soit par des menaces qui constituent une violence morale.
Dans cette perspective, il faudra étudier les éléments constitutifs de la violence (A), la nécessité de son
caractère illégitime (B), les modalités de sa preuve et la sanction prévue (C).
A. Matérialité de la violence
113Com. 10 juill. 2012, JCP 2012. 1151, obs. J. GHESTIN, RDC 2013. 91, obs. O. DESHAYES, RTD civ. 2012, obs. B. FAGES : « alors que la société
Parsys ayant fait le choix de ne pas demander l'annulation du contrat, son préjudice réparable correspondait uniquement à la perte d'une
chance d'avoir pu contracter à des conditions plus avantageuses ».
116.Contrainte physique ou morale exercée sur la victime par le contractant ou un par tiers. La contrainte
constitutive de violence peut être physique 114 ou psychologique 115. Par ailleurs, la violence vicie le
consentement quand bien même elle proviendrait d’un tiers au contrat, comme en dispose l’article
1142 nouveau.
En tout état de cause, la contrainte doit inspirer chez la victime la crainte d’exposer sa personne ou ses biens à
un mal considérable. Encore faut-il que cette crainte soit suffisamment grave ce qui, en creux, renvoie à
l’exigence du caractère déterminant du vice du consentement, disposé à l’article 1130.
Dans le cadre de cette contrainte physique ou morale, on constate alors un comportement positif de l’auteur de
la violence. C’est justement ce comportement qui, induisant une crainte suffisamment grave, ne laisse d’autre
choix à la victime que de consentir au contrat considéré.
117.Violence résultat de l’abus d’un état de dépendance. N’existent-ils pas des cas où un contractant se
sent contraint de consentir à un contrat, non pas de par la crainte suscitée par les menaces ou la
pression du cocontractant, mais par le contexte de la relation contractuelle ? Supposons qu’un
professionnel contracte chaque année avec un de ses fournisseurs, ce dernier lui permettant de réaliser
80 % de son chiffre d’affaires annuel. Supposons maintenant qu’au moment du renouvellement du
contrat annuel, ledit fournisseur fasse comprendre au professionnel qu’il serait opportun d’augmenter
de 50 % le prix qu’il lui verse et de réduire les délais de paiement, sans proférer aucune menace ni
aucune pression et bien sûr, sans aucune compensation quant à ses obligations contractuelles
modifiées. Sachant que le professionnel sait très bien que son fournisseur lui est indispensable en l’état
actuel des choses 116, il se sentira contraint d’accepter les nouvelles conditions de leur relation
contractuelle, sous peine d’abandonner 80 % de son chiffre d’affaires, ce qui est inenvisageable pour
lui. À suivre la conception classique de la violence développée plus haut, il est bien évident que ce cas
n’y correspond pas. Aucun comportement constitutif d’une contrainte physique ou morale n’est à
souligner de la part du fournisseur. Au sens du Code de 1804 donc, le professionnel ne pourrait
strictement rien faire pour remettre en cause le contrat 117. Pourtant, avant l’ordonnance de réforme,
la jurisprudence a pu admettre que l’exercice d’une contrainte économique se rattachait à la violence
et non à la lésion 118, ouvrant ainsi la voie à la prise en compte de ce type de situations sous l’angle du
vice du consentement, celle de la lésion étant classiquement close. Peu après, la Cour de cassation a
reconnu une telle violence économique qu’elle enferma dans des conditions si strictes qu’elle ne connût
presque aucune application jusqu’à l’ordonnance de réforme 119.
C’est dans ce contexte que l’article 1143 nouveau se déploie. À la différence de la jurisprudence antérieure, le
texte ne limite pas la nouvelle violence à la dépendance économique, mais à toute situation de dépendance
(mentale, psychologique, etc.). Cette extension mise à part, les conditions de mise en œuvre du texte sont
114 Elle se traduit alors par des menaces ou la commission de voie de fait (coups, séquestrations etc.) ; v. not. Soc. 8 novembre 1984, n°82-
14.816, RTD civ., 1985.368, obs. J. MESTRE où des voies de fait avait été exercées sur les représentants d’une personne morale « attendu que
le consentement d’une société est exprimé par ses représentants légaux, personnes physiques vis-à-vis desquelles la violence put avoir effet ».
115 Pour la violence psychologique exercée par les membres d’une secte sur un autre constitutive de menaces voir : Civ. 3ème, 13 janv. 1999,
n°96-18.309, JCP G 1999, I, 143, n°1, obs. G. LOISEAU.

116 Supposons par ailleurs que ce fournisseur est quasiment le seul à proposer le type de prestation objet du contrat et qu’il le sait
pertinemment.
117 En réalité, la situation dommageable dont il se prévaut est celle d’une lésion, c’est-à-dire le préjudice naissant du déséquilibre en valeur
des prestations d’un contrat. Sachant que la lésion est indifférente du fait de la commutativité subjective, il ne peut donc rien faire.
118 Civ. 1ère, 30 mai 2000, n°98-15.242, D. 2000.879, obs. J-P. CHAZAL.
119 Civ. 1ère, 3 avr. 2002, n°00-12.932, D. 2002.2844, obs. D. MAZEAUD : « seule l'exploitation abusive d'une situation de dépendance
économique, faite pour tirer profit de la crainte d'un mal menaçant directement les intérêts légitimes de la personne, peut vicier de violence
son consentement » ; Pour une application de cette jurisprudence au profit de la société Bouygues immobilier « quel que soit son envergure
financière » voir. Civ. 1ère, 4 févr. 2015, n°14-10.920, RDC 2015, p. 445, obs. E. SAVAUX.
analogues à celles retenues par la jurisprudence. Pour annuler un contrat pour abus de dépendance, il faut
donc : une situation de dépendance à l’égard du cocontractant 120, un abus de cette situation de dépendance,
que cet abus débouche sur l’obtention par son auteur d’un avantage manifestement excessif ; ces trois
conditions étant cumulatives. Là encore, l’article 1130 C. civ impose que cet abus de dépendance ait un caractère
déterminant, bien que cette condition soit très probablement toujours remplie dès lors que celles de l’article
1143 le sont. Une question demeure quant à la preuve de la réunion des conditions posées par l’article 1143. En
effet, il paraît difficile de prouver l’abus d’un état de dépendance si ce n’est en recherchant l’octroi d’un avantage
manifestement excessif. Pourtant, le texte semble bien supposer que ces deux conditions soient autonomes,
malgré la logique qui voudrait que la caractérisation de l’abus se fasse par l’avantage manifestement excessif.
Au sujet de ce dernier critère, il faut souligner que le simple déséquilibre entre les prestations ne suffira pas, il
faudra donc constater un véritable excès.
118.Concernant la modification par la loi de ratification, la rédaction nouvelle limite le champ d’application
de la violence par abus de dépendance. Puisque la dépendance doit être « à l’égard » du cocontractant,
ceci renvoie au fait que l’état de dépendance dont il est abusé doive exister spécifiquement à l’égard de
ce cocontractant et non pas dans l’absolu. Si la portée de l’ajout est évidemment incertaine à l’heure
actuelle, une analyse du texte semble exclure les hypothèses de dépendance objective, comme la
fragilité mentale ou physique qui existerait donc à l’égard de tous et non spécialement à l’égard du
cocontractant. Cette considération semble corroborée par la suppression de la référence à la « situation
de faiblesse » qui était présente dans le projet d’ordonnance, sans que rien ne puisse être affirmé en
l’état.
B. Illégitimité de la violence

La menace d'une voie de droit ne constitue pas une violence. Il en va autrement lorsque la voie de droit est
détournée de son but ou lorsqu'elle est invoquée ou exercée pour obtenir un avantage manifestement excessif.
119.La menace légitime d’exercer une voie de droit ne constitue pas une violence. Si les articles 1140 et
suivants n’en traite pas, la violence doit néanmoins être illégitime pour constituer un vice du
consentement. A contrario, ceci suppose qu’il existe des violences qui puissent être légitimes et qui ne
permettraient ainsi pas d’annuler le contrat. En droit ancien, c’était notamment le cas du contrat qui
était conclu par une personne sous la crainte révérencielle envers ses parents 121. Ce contrat n’était pas
annulable car l’on considérait que la contrainte exercée par ses parents était légitime. Si une telle
disposition semble aujourd’hui anachronique, la jurisprudence lui avait trouvé une autre application
avant l’ordonnance. Le contrat conclu sous la menace de l’exercice d’une voie de droit n’était pas nul
car la violence était légitime. Encore fallait-il pour cela que la voie de droit ne soit pas détournée de son
but – ce qui est l’une des conceptions doctrinales de l’abus de droit – ou qu’elle soit employée pour
obtenir un avantage manifestement excessif. Cette formule jurisprudentielle est reprise par l’article
1141 nouveau. N’est ainsi pas nul, l’engagement de réparer un dommage sous la menace d’une action
en justice 122, ou encore la vente d’une maison sous la menace de poursuites judiciaires par une société
après que le vendeur lui a détourné des fonds 123.
120 Précision par la loi de ratification du 20 avril 2018.

121
Art. 1114 ancien : « La seule crainte révérencielle envers le père, la mère, ou autre ascendant, sans qu'il y ait eu de violence exercée, ne
suffit point pour annuler le contrat ».
122 Req. 17 nov. 1925, S., 1926.I.121, obs. A. BRETON.
123 Civ. 3ème, 17 janvier 1984, n°82-15.753, RTD civ., 1985.367, obs. J. MESTRE : « la menace de l’emploi d’une voie de droit ne constitue une
violence (…) que s’il y a abus de cette voie de droit soit en la détournant de son but soit en en usant pour obtenir une promesse ou un
avantage sans rapport ou hors de proportion avec l’engagement primitif ».
C. Preuve et sanction de la violence
120.Preuve par tous moyens, nullité et dommages-intérêts. S’agissant d’un fait juridique, la violence peut
être prouvée par tous moyens, cette dernière incombant à la victime qui doit rapporter la preuve de
son caractère déterminant au moment de la conclusion du contrat.
S’agissant de la sanction, la violence permet d’agir en nullité relative du contrat, mais également d’obtenir des
dommages-intérêts de par son caractère délictuel. L’action se prescrit par 5 ans et le délai court du jour où la
violence a cessé.
SECTION III : LA REPRÉSENTATION

Le représentant légal, judiciaire ou conventionnel n'est fondé à agir que dans la limite des pouvoirs qui lui ont été
conférés.

Lorsque le représentant agit dans la limite de ses pouvoirs au nom et pour le compte du représenté, celui-ci est
seul tenu de l'engagement ainsi contracté.
Lorsque le représentant déclare agir pour le compte d'autrui, mais contracte en son propre nom, il est seul engagé
à l'égard du cocontractant.

Lorsque le pouvoir du représentant est défini en termes généraux, il ne couvre que les actes conservatoires et
d'administration.
Lorsque le pouvoir est spécialement déterminé, le représentant ne peut accomplir que les actes pour lesquels il
est habilité et ceux qui en sont l'accessoire.

L'acte accompli par un représentant sans pouvoir ou au-delà de ses pouvoirs est inopposable au représenté, sauf
si le tiers contractant a légitimement cru en la réalité des pouvoirs du représentant, notamment en raison du
comportement ou des déclarations du représenté.
Lorsqu'il ignorait que l'acte était accompli par un représentant sans pouvoir ou au-delà de ses pouvoirs, le tiers
contractant peut en invoquer la nullité.
L'inopposabilité comme la nullité de l'acte ne peuvent plus être invoquées dès lors que le représenté l'a ratifié.

Lorsque le représentant détourne ses pouvoirs au détriment du représenté, ce dernier peut invoquer la nullité de
l'acte accompli si le tiers avait connaissance du détournement ou ne pouvait l'ignorer.

Le tiers qui doute de l'étendue du pouvoir du représentant conventionnel à l'occasion d'un acte qu'il s'apprête à
conclure, peut demander par écrit au représenté de lui confirmer, dans un délai qu'il fixe et qui doit être
raisonnable, que le représentant est habilité à conclure cet acte.
L'écrit mentionne qu'à défaut de réponse dans ce délai, le représentant est réputé habilité à conclure cet acte.
NOTA BENE :
Conformément à l'article 9 de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, les dispositions du présent article
sont applicables dès l'entrée en vigueur de ladite ordonnance.

L'établissement d'une représentation légale ou judiciaire dessaisit pendant sa durée le représenté des pouvoirs
transférés au représentant.
La représentation conventionnelle laisse au représenté l'exercice de ses droits.

Les pouvoirs du représentant cessent s'il est atteint d'une incapacité ou frappé d'une interdiction.
Article 1161 C. civ issu de l’ordonnance du 10 février 2016 :

Un représentant ne peut agir pour le compte des deux parties au contrat ni contracter pour son propre compte
avec le représenté.
En ces cas, l'acte accompli est nul à moins que la loi ne l'autorise ou que le représenté ne l'ait autorisé ou ratifié.
Article 1161 issu de la loi de ratification du 20 avril 2018 et applicable aux contrats conclus à compter du
1er octobre 2018.
En matière de représentation des personnes physiques, un représentant ne peut agir pour le compte de plusieurs
parties au contrat en opposition d'intérêts ni contracter pour son propre compte avec le représenté.
En ces cas, l'acte accompli est nul à moins que la loi ne l'autorise ou que le représenté ne l'ait autorisé ou ratifié.
121.Définition. La représentation peut être définie comme « l’action consistant pour une personne investie
à cet effet d’un pouvoir légal, judiciaire ou conventionnel (le représentant), d’accomplir au nom et pour
le compte d’une autre – incapable ou empêchée (le représenté) – un acte juridique dont les effets se
produisent directement sur la tête du représenté » 124. Le propre de ce mécanisme est de ne pas être
légalement défini, l’œuvre de définition provient donc de la doctrine et de la jurisprudence. Bien que la
représentation ne figure pas à l’article 1128 traitant des conditions de validité du contrat, l’ordonnance
de réforme en traite dans une section II justement consacrée à cette validité. L’avant-projet Catala
considérait que lorsque le contrat était conclu par le biais d’un représentant, une nouvelle condition de
validité s’ajoutait aux autres : le pouvoir du représentant d’agir au nom du représenté. Le législateur ne
reprit pas cette considération doctrinale, ce qui se comprend dans la mesure où la sanction du défaut
ou dépassement de pouvoir du représentant n’est pas la nullité du contrat. Quoi qu’il en soit, il convient
d’aborder ici la représentation car, dans une présentation chronologique du droit des contrats, cette
question doit être envisagée avant toute problématique portant sur l’exécution de l’acte. C’est d’ailleurs
le choix fait par les rédacteurs de l’ordonnance. Si la représentation n’est pas nouvelle, les règles qui la
gouvernent sont issues d’un contrat spécial, le mandat, qui constitue le support de la représentation
conventionnelle de l’article 1153.
S’émancipant de sa nature originelle de contrat spécial, la représentation pénètre aujourd’hui le droit commun
des contrats. L’ordonnance posant par ailleurs une règle nouvelle quant aux conflits d’intérêts à l’article 1161.
En effet, si le représentant contracte pour soi-même avec le représenté ou pour le compte des deux parties au
contrat en opposition d’intérêts, l’acte accompli est nul sauf autorisation législative ou ratification du
représenté. Il est intéressant de souligner que la loi de ratification du 20 avril 2018 exclut les personnes morales
de cette prohibition pour les contrats conclus à compter du 1er octobre 2018 et que les parties au contrat qu’elle
vise doivent être en opposition d’intérêts.
124 G. CORNU, Vocabulaire Juridique, 11e éd., PUF, v° « représentation ».
Il existe deux types de représentation, l’une parfaite et dans laquelle le contrat ne produit d’effets que dans la
personne du représenté (I) et l’autre imparfaite, où seul le représentant est engagé (II). Il faudra enfin envisager
la promesse de porte-fort qui, si elle n’opère pas de représentation, lui emprunte sa logique (III).
I. La représentation parfaite
Plan. L’étude de la représentation parfaite suppose d’envisager ses conditions (A) puis ses effets (B).
A. Les conditions de la représentation parfaite
122.Pouvoir et intention. Pour que le mécanisme de la représentation parfaite produise son plein effet,
c’est-à-dire que seul le représenté soit engagé par le contrat, il faut que le représentant en ait le pouvoir
(1) et l’intention (2).
Schéma n°5 : Le mécanisme de la représentation conventionnelle parfaite :
1. Pouvoir du représentant
123.Distinction du pouvoir et de la capacité. Si la capacité est l’aptitude à être titulaire ou à exercer un droit,
le pouvoir est l’aptitude à faire produire des effets juridiques dans le patrimoine d’autrui par sa propre
volonté. Ceci posé, le principe est que nul ne peut engager autrui sans en avoir préalablement reçu le
pouvoir. L’origine du pouvoir de représentation peut être légale 125, judiciaire 126 ou conventionnelle,
125La loi confère par exemple aux parents le pouvoir de représenter leur enfant mineur non émancipé.
126
Le juge peut ainsi investir une personne d’un pouvoir de représentation comme l’époux qui est judiciairement autorisé à représenter
l’époux empêché (art. 219 C. Civ).
cette dernière constituant le cœur de cette étude. Lorsqu’une personne souhaite contracter par
l’intermédiaire d’une autre, elle conclut avec elle un contrat que l’on nomme mandat. Par ce dernier, le
mandat – le représenté – confère au mandataire – le représentant – le pouvoir de conclure l’acte
considéré avec le cocontractant tiers au mandat. Ce contrat est régi par les articles 1984 et suivants du
Code civil et constitue un contrat spécial. Ce contrat de mandat conférant pouvoir au représentant
doit respecter les mêmes formes que le contrat projeté. Sachant que le représentant ne peut agir que
dans la limite du pouvoir qui lui est ainsi conféré, le contenu du mandat est donc une question centrale.
124.Pouvoir général et pouvoir spécial. L’article 1155 traite d’abord du pouvoir défini en des termes
généraux, par exemple « faire tous les actes nécessaires à… » et qui ne permet de conclure que les actes
conservatoires et d’administration. Ensuite, le texte dispose qu’en cas de pouvoir spécialement
déterminé, par exemple « vendre tel immeuble » le représentant ne sera habilité à conclure que cet
acte et ceux qui en sont les accessoires directs.
125.Doute sur l’étendue du pouvoir du représentant : action interrogatoire. Sans aller plus en avant sur les
effets de cette représentation conventionnelle, l’importance de l’étendue du pouvoir conféré par
mandat a été soulignée puisque le représentant ne peut agir hors de ce pouvoir. Cette question est donc
centrale pour le cocontractant qui doit en vérifier la réalité. Pour pallier cette difficulté pratique,
l’ordonnance de réforme a introduit dans le Code civil une action interrogatoire à l’article 1158 et dont
la raison d’être est analogue à celle existant pour le pacte de préférence. Au terme de ce texte, le tiers
à la représentation conventionnelle – le cocontractant – peut demander par écrit au mandant – le
représenté – de confirmer l’étendue des pouvoirs de son interlocuteur, le mandataire – le représentant.
L’écrit précisant qu’à défaut de réponse dans un délai raisonnable, le représentant sera réputé habilité
à conclure l’acte considéré. Par ailleurs, ce mécanisme interrogatoire est applicable même aux
représentations conventionnelles restant soumises au droit ancien.
2. Intention de représenter
126.L’intention d’agir au nom et pour le compte du représenté. Le représentant étant lui-même une
personne capable de conclure un contrat, il importe de savoir s’il agit pour lui ou pour le compte du
représenté. C’est pour cela que la condition d’intention est nécessaire à la représentation parfaite. Cette
exigence est traduite dans l’article 1154 alinéa 1 par « au nom et pour le compte du représenté ». C’est
d’ailleurs par l’extériorisation de cette intention que seront différenciées les représentations parfaites
et imparfaites, l’article 1154 alinéa disposant que « lorsque le représentant déclare agir pour le compte
d'autrui, mais contracte en son propre nom, il est seul engagé à l'égard du cocontractant ». Pour que la
représentation soit parfaite, il faut donc que le nom du représenté soit communiqué au cocontractant
tiers au mandat.
B. Effet de la représentation parfaite
127.Production des effets du contrat dans la personne du représenté. Lorsque le représentant agit au nom
et pour le compte du représenté, l’article 1154 alinéa premier dispose que seul le représenté est tenu
par le contrat. Ainsi, le représentant n’était qu’un véhicule de la volonté du représenté pour la
conclusion d’un contrat par lequel il ne sera aucunement tenu. Dans cette perspective, le représentant
est parfaitement transparent car il n’a été que l’instrument de la conclusion du contrat dans la
personne du représenté. Deux conséquences en découlent :
- Premièrement, c’est dans la personne du représenté que s’apprécie la capacité de conclure l’acte
considéré.
- Deuxièmement, seul le représenté est débiteur ou créancier des obligations ainsi créées et le
représentant ne saurait être ainsi tenu de sa mauvaise exécution.
Bien que le représentant ne soit aucunement lié par le contrat, son rôle dans sa conclusion ne peut être nié, ce
qui emporte là encore deux conséquences :
D’une part, l’existence d’un vice du consentement s’apprécie dans la personne du représentant, seul ce dernier
étant présent lors de la conclusion du contrat, seul lui aurait pu être victime d’un dol ou d’une violence, ou
susceptible de commettre une erreur. Le représenté peut exercer cette action en nullité 127. En sens inverse, si
le représentant n’a pas subi de vice du consentement, le représenté ne pourra demander la nullité du contrat 128.
D’autre part et, là encore, réciproquement, le représenté ne saurait avoir commis une faute lors de la conclusion
du contrat et ainsi être l’auteur d’un dol ou d’une violence, seul le représentant ayant été présent. C’est donc
dans la personne du représentant qu’il faudra rechercher la réunion des conditions requises pour que le
cocontractant tiers au mandat obtienne l’annulation du contrat pour dol ou pour violence 129, ou encore des
dommages-intérêts pour manquement au devoir précontractuel d’information.
128.Le dépassement de pouvoir rend inopposable l’acte au représenté, sauf ratification ou théorie de
l’apparence. Quel effet donner à un contrat conclu par un représentant qui a excédé la limite du pouvoir
qui lui avait été conféré ou qui a contracté sans pouvoir ? C’est la question du dépassement de pouvoir
régie par l’article 1156. Selon ce texte, le représentant qui a dépassé le pouvoir conféré n’a pas pu
engager le représenté.
Le contrat ainsi conclu est inopposable au représenté, sauf s’il décide de régulariser la situation en ratifiant le
contrat conclu. Cette ratification peut être expresse ou tacite et produit ses effets de manière rétroactive. Ceci
implique que l’acte ratifié est censé avoir été, dès l’origine, conclu valablement pour le représenté et ce dernier
se retrouve alors seul obligé, comme s’il n’y avait pas eu de dépassement de pouvoir 130.
En revanche, l’acte conclu par le représentant en dépassant ses pouvoirs reste inopposable au tiers contractant
si ce dernier a « légitimement cru en la réalité des pouvoirs du représentant, notamment en raison du
comportement ou des déclarations du représenté » (article 1156 C. civ). C’est une application de la théorie de
l’apparence en vertu de laquelle l’erreur commune est source de droit. Autrement dit, l’application de cette
théorie commande de considérer que l’apparence du droit doit avoir les mêmes effets que le droit lui-même. Par
cette théorie, on considère que le tiers de bonne foi qui commet une erreur commune 131 doit voir consolidés les
droits qu’il a acquis. C’est donc une mesure de protection du tiers légitimement ignorant et à qui le représenté
ne peut exciper l’inopposabilité de l’acte ainsi conclu.
129.Le détournement de pouvoir permet d’annuler le contrat en cas de collusion avec le cocontractant. Il
est envisageable que le représentant, tout en agissant dans la limite du pouvoir qui lui est conféré,
agisse à des fins autres que celles pour lesquelles celui-ci lui avait été conféré. Cette hypothèse est celle
du détournement de pouvoir. Dans un pareil cas, l’article 1157 prévoit que l’acte accompli lie tout de
même le représenté si le contractant tiers au mandat ignorait ce détournement. En revanche, si ce
dernier avait connaissance du détournement ou ne pouvait l’ignorer, le représenté pourra solliciter la
nullité du contrat.
Là encore, la théorie de l’apparence vient limiter la possibilité pour le représenté de demander la nullité du
contrat conclu par le représentant avec le tiers contractant, si ses conditions sont réunies.
127
Com. 2 mars 1976, Bull. civ., IV, n°78.
128 Civ. 1ère, 19 mai et 23 nov. 1999, Bull. civ., I, n°160 et 312.
129 Com. 30 janv. 1990, Bull. civ., IV, n°28. ; Civ. 1ère 5 oct. 1994, Bull. civ., I, n°276.
130 Civ. 1ère, 28 avr. 1980, Bull. civ., I, n°129
131
L’expression « erreur commune » doit être comprise en ce que cette erreur aurait été communément commise, c’est-à-dire par toute
personne raisonnable.
II. La représentation imparfaite
130.Contexte de la représentation imparfaite. Il arrive que le représentant ne révèle ni son intention de

contracter au profit du représenté ni le nom de ce dernier, soit par négligence soit par accord avec le
représenté. C’est l’hypothèse du contrat de commission où le commissionnaire, bien qu’il déclare agir
pour autrui, ne révèle pas le nom de ce dernier (art. L. 132-1 Code de commerce). Le cas du prête-nom
est en revanche celui où le représentant ne révèle même pas qu’il contracte pour autrui. La lecture de
l’article 1154 commande d’exclure l’hypothèse du prête-nom de la représentation de droit commun
portée par ces textes. En effet, cet article traite de la « déclaration » du représentant. Or c’est justement
le propre du prête-nom que de ne pas déclarer qu’il agit pour autrui, il s’agit en réalité d’un mécanisme
qui relève de la simulation.
131.Seul le représentant est tenu dans une représentation imparfaite. En ce cas, le représentant est seul
tenu par le contrat ainsi conclu (article 1154 al 2), ce qui se comprend aisément dans la mesure où le
cocontractant tiers à la représentation ne connaît pas le représenté. Dans un second temps, le
représentant s’engage à transmettre au représenté les droits et obligations qu’il a acquis par le contrat
conclu avec le tiers cocontractant.
III. La promesse de porte-fort

On peut se porter fort en promettant le fait d'un tiers.
Le promettant est libéré de toute obligation si le tiers accomplit le fait promis. Dans le cas contraire, il peut être
condamné à des dommages et intérêts.
Lorsque le porte-fort a pour objet la ratification d'un engagement, celui-ci est rétroactivement validé à la date à
laquelle le porte-fort a été souscrit.
132.Définition. La promesse de porte-fort n’est pas une promesse pour autrui, prohibée par l’article 1203
du Code civil, mais bien un engagement personnel du promettant. Il promet ainsi le fait d’un tiers.
L’article 1204 précise que le promettant est libéré si le tiers accomplit le fait promis et qu’il est
condamné à des dommages-intérêts dans le cas contraire. On distingue classiquement le porte-fort de
ratification et d’exécution.
133.Porte-fort de ratification. Par ce contrat, le promettant s’engage à ce que le tiers ratifie, c’est-à-dire à
ce qu’il conclut tel ou tel contrat avec le bénéficiaire de la promesse. Le porte-fort de ratification est
ainsi un mécanisme de conclusion du contrat ce qui justifie de le traiter ici, alors même que
l’ordonnance le place après l’effet relatif des conventions. Cette promesse se distingue cependant des
hypothèses de la représentation dans la mesure où le promettant agit en son nom et pour son propre
compte, le tiers demeure parfaitement libre de son choix de conclure ou non le contrat concerné. Le
promettant devant indemniser le bénéficiaire au cas où le tiers ne conclurait pas le contrat projeté, ceci
sachant que son obligation s’analyse en une obligation de résultat 132. Partant, le simple fait que le tiers
ne ratifie pas l’engagement suffit à engager la responsabilité contractuelle du promettant. En cas de
ratification par le tiers, le contrat est rétroactivement considéré comme conclu au jour de la promesse
de porte-fort.
134.Porte-fort d’exécution. Lorsque le porte-fort concerne l’exécution d’un engagement, il constitue dès
lors une garantie pour le bénéficiaire. Le promettant s’engage finalement à indemniser le bénéficiaire
132
Paris, 19 juin 1998, BJS 1998, p. 1152, obs. A. Couret : « Il n’y a pas lieu de rechercher la faute (du porte-fort) pour apprécier sa
responsabilité, dont la source contractuelle est constituée par l’inexistence du résultat qu’il s’était engagé à atteindre ».
dans le cas où le tiers n’exécute pas un acte qui est déjà formé. De même que pour le porte-fort de
ratification, l’obligation du promettant est de résultat et le simple fait que le tiers n’exécute pas l’acte
en question suffit à engager sa responsabilité.
CHAPITRE II : LES CONDITIONS TENANT AU CONTRAT LUI-MÊME

135.Plan. Une fois réalisée l’étude des conditions de validité tenant aux contractants, il faut s’attacher à
envisager celles qui concernent le contrat en tant que tel. À cet égard, il faut distinguer la licéité et la
certitude du contenu (Section I) de la forme du contrat (Section II).
SECTION I : LA LICÉITÉ ET LA CERTITUDE DU CONTENU DU CONTRAT

Sont nécessaires à la validité d'un contrat :
1° Le consentement des parties ;
2° Leur capacité de contracter ;
3° Un contenu licite et certain.

Le contrat ne peut déroger à l'ordre public ni par ses stipulations, ni par son but, que ce dernier ait été connu ou
non par toutes les parties.
136.Contrôle de l’opération contractuelle portée par le contenu du contrat. En introduction au Chapitre I,

a été présentée la vision selon laquelle il suffisait, pour assurer la justice contractuelle, de vérifier que
les sujets étaient capables et que leur consentement était intègre. Ainsi, le contrôle du contenu du
contrat en tant que tel restait minimaliste. Au fil des développements économiques qui ont suivi
l’adoption du Code de 1804, cette vision s’est montrée insuffisante tant les inégalités de fait remettaient
en cause l’égalité postulée par la doctrine de l’époque. Bien qu’il existât, à l’origine, un contrôle à la
marge du contenu du contrat, sa raison d’être n’était pas véritablement de protéger les contractants,
seuls ces derniers étaient à même de juger ce qui leur était profitable ou non. Si cette vision du contrat
est toujours présente en droit positif, même après l’ordonnance de réforme, elle ne se déploie
véritablement que dans le contrat de gré à gré qui demeure la figure centrale du droit commun. À
l’opposé, la nature déséquilibrée du contrat d’adhésion et son accueil en droit positif ont permis
d’envisager de nouvelles règles protectrices d’une des parties. Quoi qu’il en soit, tous les contrats
demeurent soumis au même corps de règles même si certaines ne s’appliquent marginalement qu’à
certains types.
137.Il faut souligner que si l’ordonnance de réforme a profondément modifié l’organisation des règles de
validité afférentes à la substance des droits et obligations souscrites par les parties, les solutions
pratiques demeurent globalement inchangées, quelques notables exceptions mises à part. En effet,
outre la capacité et le consentement qui ont déjà été étudiés, l’article 1108 ancien disposait qu’une
cause licite et un objet certain étaient « essentiels à la validité d’une convention ». À ce titre,
l’ordonnance de réforme porte deux modifications majeures.
138.Elle supprime d’abord l’emblématique notion de cause. Bien que le changement soit marquant vu
l’importance théorique de la cause en droit français des contrats, il faut souligner que l’impact sur le
droit positif ne sera pas si important. On a pu d’ailleurs souligner que si la notion cause de cause
disparaissait, ses fonctions, elles, allaient perdurer. Avant sa suppression, le droit français connaissait
une notion duale de la cause. On distinguait alors, d’une part, la cause du contrat dite cause subjective.
Cette cause était constituée par les motifs qui avaient poussé les sujets à contracter, c’est-à-dire le but
poursuivi, et qui servait à contrôler la licéité du contrat. D’autre part, existait la cause de l’obligation,
dite cause objective et qui servait à contrôler l’existence d’une contrepartie à l’engagement de chaque
partie. La cause du contrat, cause subjective est aujourd’hui remplacée par la notion de but
(article 1162) et la cause de l’obligation, cause objective est remplacée par la contrepartie convenue
(article 1169).
139.Ensuite, l’ordonnance fusionne les deux exigences classiques de l’objet de l’obligation et l’existence
d’une contrepartie au sein d’une notion unique, celle du contenu du contrat. L’article 1162 disposant
que le contenu du contrat ne peut déroger à l’ordre public ni par ses stipulations ni par son but, le
contrôle du contenu du contrat porte alors une limitation de ce que les individus peuvent librement
stipuler dans leur contrat. Certes le contrat est-il la chose des parties, un outil au service de leur intérêt,
encore faut-il qu’ils respectent les exigences posées par l’ordre juridique pour que ce dernier lui accorde
son plein effet. C’est dans ce cadre qu’il faudra envisager les différentes exigences posées quant au
contenu du contrat, à savoir l’objet (I), la contrepartie (II), le but du contrat (III) et enfin, une exigence
toute relative qui ne constitue pas une véritable condition de validité du contrat, celle de l’équilibre de
la relation contractuelle (IV).
I. L’objet de l’obligation : la prestation

L'obligation a pour objet une prestation présente ou future.
Celle-ci doit être possible et déterminée ou déterminable.
La prestation est déterminable lorsqu'elle peut être déduite du contrat ou par référence aux usages ou aux
relations antérieures des parties, sans qu'un nouvel accord des parties soit nécessaire.

Dans les contrats cadre, il peut être convenu que le prix sera fixé unilatéralement par l'une des parties, à charge
pour elle d'en motiver le montant en cas de contestation.
En cas d'abus dans la fixation du prix, le juge peut être saisi d'une demande tendant à obtenir des dommages et
intérêts et le cas échéant la résolution du contrat.
Article 1165 Code civil issu de l’ordonnance du 10 février 2016 :

Dans les contrats de prestation de service, à défaut d'accord des parties avant leur exécution, le prix peut être
fixé par le créancier, à charge pour lui d'en motiver le montant en cas de contestation. En cas d'abus dans la
fixation du prix, le juge peut être saisi d'une demande en dommages et intérêts.
Article 1165 Code civil issu de la loi de ratification du 20 avril 2018 à valeur interprétative et applicable aux
contrats conclus à compter du 1er octobre 2016 :
Dans les contrats de prestation de service, à défaut d'accord des parties avant leur exécution, le prix peut être
fixé par le créancier, à charge pour lui d'en motiver le montant en cas de contestation. En cas d'abus dans la
fixation du prix, le juge peut être saisi d'une demande en dommages et intérêts et le cas échéant la résolution du
contrat.
Lorsque la qualité de la prestation n'est pas déterminée ou déterminable en vertu du contrat, le débiteur doit
offrir une prestation de qualité conforme aux attentes légitimes des parties en considération de sa nature, des
usages et du montant de la contrepartie.

Lorsque le prix ou tout autre élément du contrat doit être déterminé par référence à un indice qui n'existe pas ou
a cessé d'exister ou d'être accessible, celui-ci est remplacé par l'indice qui s'en rapproche le plus.
140.Plan. Selon l’article 1162, le contrat ne peut déroger à l’ordre public par ses stipulations. De plus,
l’obligation créée par le contrat a pour objet une prestation présente ou future selon l’article 1163. Elle
doit en tout cas être possible et déterminée ou déterminable. Ainsi, les volontés individuelles ne sont
pas à même de créer n’importe quel lien contractuel et, pour être efficace, c’est-à-dire que le contrat
jouisse de toute la rigueur de la force obligatoire, ce dernier doit remplir certaines conditions quant à
son objet 133.
Ce que l’on sait, c’est que l’obligation a pour objet une prestation. Le Code ne définit cependant pas ce qu’elle
revêt et, en donne simplement les caractères : possibilité, existence et détermination. Si le Code de 1804 ne
définissait pas non plus l’objet en tant que tel, on disposait néanmoins d’une division tripartite des obligations à
l’ancien article 1101 définissant le contrat. On savait donc que, par nature, l’obligation pouvait être une
obligation de faire, de ne pas faire ou de donner. Le nouveau Code ne reprend pas cette distinction, bien qu’il
soit probable qu’elle soit perpétuée en jurisprudence. En outre, faut-il distinguer selon les types de prestations,
qu’elles soient monétaires ou non ? Il semble bien que l’article 1163 ait vocation à s’appliquer à toutes ces
prestations. En définitive, si les textes ne définissent pas la prestation, c’est dire que l’on doit sûrement
considérer que les contractants sont libres quant à la détermination des prestations objets des obligations créées
par le contrat, tant que celles-ci sont existantes et possibles (A), déterminées ou déterminables (B) et,
manifestation de l’ordre public oblige, licites (C).
A. Existence et possibilité de la prestation
141.L’obligation a pour objet une prestation présente ou future : l’existence de la prestation. Si l’article
1163 porte l’exigence d’une prestation présente ou future, c’est avant tout affirmer que celle-ci doit
exister. Cette existence peut se manifester soit dans le présent, c’est dire alors que l’objet du contrat
ne doit pas avoir péri au moment de l’accord des volontés. Cette exigence est de pure logique. Pourrait-
on, par exemple, vendre un bien qui n’existe plus ?
142.Quant aux prestations futures, elles concernent notamment la vente d’un immeuble à construire ou
encore celle de la récolte à venir d’un agriculteur. Dans ces types de contrats, le débiteur de l’obligation
future s’oblige à rendre présente la chose qui ne l’est pas encore.
143.Les parties peuvent également stipuler que l’obligation a pour objet une chose dont l’existence est
incertaine. Elles concluent alors un contrat aléatoire. Un exemple classique peut être pris, celui où l’une
des parties s’engage à acquérir ce que l’autre aura pêché à son retour au port. Il est tout à fait possible
que la pêche ne donne rien, ou seulement quelques prises. La prestation du vendeur est alors affectée
d’un aléa, ce qui est parfaitement autorisé. En ce cas néanmoins, on considère que l’aléa qui affecte
l’obligation chasse l’erreur en même temps que la lésion 134.
133 On ne peut en effet plus parler d’objet du contrat, car l’ordonnance de réforme a repris les articles issus de la codification napoléonienne,
dont la rédaction n’était pas claire. Ces articles traitaient tantôt de l’objet de l’obligation, tantôt de l’objet du contrat. Sans que l’on ait
véritablement une théorie unitaire de l’objet. Défaut qui apparaissait d’ailleurs dans la théorie de la cause et qui posa davantage de
difficultés.
134 Bien qu’il faille noter qu’en tout état de cause, la lésion ne s’applique que dans de rares exceptions.
144.Il faut tout de même noter que des exceptions existent quant aux contrats sur les choses futures. Ainsi,
en principe, les pactes sur successions futures sont interdits, c’est-à-dire les contrats sur les biens faisant
partie d’une succession que n’a pas encore recueillie l’intéressé. Ainsi, un héritier n’a pas le droit de
vendre un bien objet d’une succession non encore ouverte. Autre exemple notable, la prohibition de la
cession globale d’œuvres littéraires et artistiques.
145.La prestation objet de l’obligation doit être possible. Cette exigence quant à la prestation se comprend
aisément. S’engager à l’impossible ne reviendrait-il pas à ne s’engager à rien ? Cette exigence est une
application de l’adage classique selon lequel à l’impossible nul n’est tenu. En réalité, cette exigence de
possibilité fait bien souvent double emploi avec la nécessité d’une contrepartie non illusoire ou dérisoire
(article 1169 C. civ).
B. Détermination de la prestation
146.Nécessité de détermination de l’étendue de l’engagement. La question de la déterminabilité de la

prestation a, en réalité, une plus grande importance qu’elle pourrait donner à penser. En effet, si l’article
1163 alinéa 2 impose la détermination ou la déterminabilité de l’objet de la prestation, c’est pour
circonscrire clairement les limites de l’engagement de chacune des parties. En effet, outre la force
majeure et l’imprévision, rien ne permet à une partie de se délier de son engagement si son
cocontractant respecte le sien, si ce n’est un nouvel accord. Face à cette rigueur de la force obligatoire
du contrat, une stricte délimitation des engagements de chacune des parties est ainsi imposée. Elle se
matérialise par la nécessité d’une prestation déterminée ou déterminable.
147.La prestation est dite déterminée dès lors qu’elle est fixée au moment de la conclusion du contrat, ce
qui implique son identification précise. Est ainsi déterminée la prestation du vendeur qui cède la
propriété de tel immeuble. À l’inverse, serait indéterminée la prestation du vendeur qui s’engagerait à
céder « un immeuble ». Le contrat serait alors nul pour indétermination de la prestation.
148.Au contraire, la prestation n’est pas déterminée dès lors qu’elle n’est pas précisément identifiée au
moment de la conclusion du contrat. Elle doit alors être déterminable. Cet élément ne rend pas le
contrat nul pour indétermination de l’objet dès lors que la prestation est déterminable au jour de
l’exécution du contrat. L’article 1163 alinéa précise ainsi que « la prestation est déterminable lorsqu'elle
peut être déduite du contrat ou par référence aux usages ou aux relations antérieures des parties, sans
qu'un nouvel accord des parties soit nécessaire ». Par cette disposition, le Code civil sous-entend une
règle faisant obstacle à toute détermination unilatérale de la prestation. Tant qu’elle pourra être
déduite du contrat, en référence à un indice par exemple, ou en fonction des relations antérieures des
parties, la prestation sera dite déterminable. Ainsi, la vente de la totalité des biens entreposés dans un
garde-meuble a un objet déterminé, même si les biens n’y sont pas précisément désignés 135. La limite
étant fixée au cas où un nouvel accord serait nécessaire, ce qui paraît logique dans la mesure où un
nouvel accord des parties suppose que la prestation ne peut être exécutée sans ce dernier. Il y aurait
alors indétermination évidente puisque rien ne peut être exécuté sans ce nouvel accord. À l’inverse,
n’est pas déterminable la prestation dans un mandat de vente ne donnant « aucune référence
cadastrale ni plan annexé » et mentionnant uniquement « qu’il portait sur un terrain d’une certaine
superficie à détacher d’une parcelle sans qu’on sache exactement où, ni sur quelle partie de la parcelle
il devait être pris » 136.
135
Civ. 1ère, 16 juin 1964, Bull. civ., I, n°322.
136 Civ. 1ère, 19 déc. 2013, n°12-26.459, Bull. civ., I, n°253, RTD civ. 2014.358, obs. H. BARBIER.
149.Considérations spéciales aux obligations portant sur des sommes d’argent. La prestation monétaire
d’un contrat, c’est-à-dire l’obligation de payer le prix, est-elle une prestation comme les autres et suit-
elle donc le même régime 137 ? En réalité, aucune réponse ne peut être apportée si l’on ne différencie
pas en fonction des types de contrats. En principe, le prix, comme toute prestation, doit être déterminé
ou déterminable comme il a été souligné au numéro précédent. Cependant, deux exceptions à ce
principe sont portées par les articles 1164 et 1165.
150.Dans les contrats-cadres qui constituaient le cœur du contentieux en droit ancien, l’article 1164 précise
qu’il peut être convenu que le prix sera déterminé unilatéralement par l’une des parties, à charge pour
cette dernière d’en motiver le montant en cas de litige. En cas d’abus dans la fixation du prix, le juge
peut accorder des dommages-intérêts 138 et/ou prononcer la résolution du contrat. En somme, l’article
1164 constitue une codification de la jurisprudence des arrêts d’Assemblée Plénière du 1er décembre
1995, seul le domaine de la règle posée par ces arrêts ayant changé, son application étant limitée aux
seuls contrats-cadres.
151.Les contrats de prestation de service constituent la seconde exception au principe de la détermination

ou déterminabilité du prix. Si l’article 1165 ne définit pas ces contrats, ils peuvent être envisagés comme
tous ceux dont la prestation caractéristique consiste en une obligation de faire. L’exemple typique étant
le contrat d’entreprise. Pour ces contrats, l’article 1165 dispose clairement que le créancier de
l’obligation monétaire peut en fixer le montant, avec la même obligation de motiver en cas de
contestation. La détermination du prix dans ces contrats de prestation de service n’est donc pas non
plus une condition de leur validité. Comme pour les contrats-cadres, le juge peut octroyer des
dommages-intérêts en cas d’abus dans cette fixation, sans que la lettre de l’article 1165 issu de
l’ordonnance ne mentionne la résolution du contrat. La loi de ratification aligne désormais les pouvoirs
conférés au juge par l’article 1165 sur celui de l’article 1164 et mentionne expressément la résolution
du contrat prononcée par le juge comme sanction de l’abus dans la fixation du prix.
152.L’avantage de ces nouvelles règles est leur clarté, il n’y a donc plus de doute sur la portée de la règle en
droit commun des contrats comme ce put être le cas avec les arrêts d’Assemblée Plénière de 1995. Le
principe est donc finalement celui de la détermination ou déterminabilité du prix, l’exception étant
que son indétermination n’atteint pas la validité de l’acte dans les contrats-cadres et les contrats de
prestation de service. Le défaut majeur des nouveaux textes est que les règles qu’il porte reposent
exclusivement sur la qualification du contrat, et l’on sait que la distinction entre les contrats de
prestation de service et les contrats translatifs de propriété n’est pas si claire dès lors que l’opération
envisagée est mixte.
153.Dernière règle spéciale aux obligations portant sur une somme d’argent : la question de la disparition
de l’indice permettant la fixation du prix. En ce cas, l’article 1167 dispose, non pas que le prix cesse
137 La question s’était largement posée en droit ancien au sujet du contentieux sur l’indétermination du prix dans les contrats-cadre et qui
avait fini par atteindre tous les types de contrat. La Cour de cassation, après une longue période de chasse à l’indétermination du prix dans
ces contrats-cadre, avait fini par admettre que l’article 1129 ancien n’était pas applicable au prix, ce qui était largement artificiel. Voir, Ass.
Plén., 1er déc. 1995, n°93-13.688. Elle avait admis dans trois autres arrêts du même jour que « lorsqu'une convention prévoit la conclusion de
contrats ultérieurs, l'indétermination du prix de ces contrats dans la convention initiale n'affecte pas, sauf dispositions légales particulières,
la validité de celle-ci, l'abus dans la fixation du prix ne donnant lieu qu'à résiliation ou indemnisation » Plén. 1er déc. 1995, n°91-15.578, 91-
19.653, 91-15.999, D. 1996. 13 obs. L. AYNÈS. La détermination du prix ne semblait donc plus être « sauf disposition légale particulière », une
condition de validité du contrat. Quelques années plus tard, la Cour de cassation acheva son édifice en considérant que « l’article 1129 n’est
pas applicable à la détermination du prix en toute matière ». La détermination du prix n’était donc plus une condition de validité du contrat
en droit commun des contrats, sauf là encore disposition légale particulière voir Civ. 1ère, 12 mai 2004, n°03-13.847, RDC 2004.925, obs. D.
MAZEAUD.
138 V. par ex. Com. 4 nov. 2014, n°11-14.026, RDC 2015.233, note. P. Stoffel-Munck où la Cour d’appel avait pu considérer que le fournisseur
avait abusé de son droit de fixer unilatéralement le prix de marchandises dans la mesure où ceux-ci étaient excessifs dès l’origine et ne
permettaient pas à l’acquéreur de faire face à la concurrence (sachant qu’il était tenu par un contrat d’approvisionnement exclusif).
d’être déterminable, mais que cet indice disparu ou inutilisable doit être remplacé par l’indice qui s’en
rapproche le plus.
C. Licéité de la prestation
154.Distinction avec la licéité du but du contrat. Aucun texte n’exprime expressément l’exigence de la
licéité de la prestation. Néanmoins, cette règle est portée, en creux, par les articles 1128 et 1162 du
Code civil. Le premier dispose que le contrat doit avoir un contenu licite et certain, le second, que le
contrat ne peut déroger à l’ordre public par ses stipulations. Il ne faut pas confondre la licéité de la
prestation avec la licéité du but. La prestation sous-entend « ce à quoi s’engage concrètement une
partie », là où le but fait référence à l’objectif poursuivi par chacun des contractants. Rechercher le but
du contrat revient à se poser la question : pourquoi ce contrat ? Cette question sera étudiée à la
Section III de ce chapitre. Pour étudier la licéité de la prestation, il est commode de recourir à la division
tripartite des obligations de faire, ne pas faire et donner.
155.Quant aux obligations de donner, la licéité de la prestation renvoie, le plus souvent, à la question de
savoir si la chose objet de la prestation est « dans le commerce » bien qu’on lui préfère celle de
commerce juridique. Le principe étant que toute chose est dans le commerce, à moins qu’une loi
particulière n’en dispose autrement. Certains biens sont exclus du commerce de par leur illicéité. C’est
le cas des objets contrefaits 139, des produits dangereux ou encore des fichiers de clientèles non déclarés
à la CNIL 140. Ensuite, certaines prestations sont hors du commerce et donc illicites car la chose sur
laquelle elle porte n’est pas appropriable. C’est notamment le cas de tous contrats ayant pour objet
le corps humain. Ce dernier n’étant pas appropriable, un sujet ne saurait en céder une partie et, à plus
juste raison, sa totalité. Les clientèles civiles sont-elles des choses susceptibles de faire l’objet d’un
rapport patrimonial d’appropriation ? Autrement dit, sont-elles des biens ? La réponse de la
jurisprudence était initialement négative, mais la Cour de cassation finit par admettre la validité des
cessions de ces clientèles particulières, ce qui sous-entendait qu’elles étaient appropriables 141.
156.Quant aux obligations de faire ou de ne pas faire, ce n’est plus l’extra-commercialité qui est en jeu,
mais la licéité même de l’action de faire ou de ne pas faire qui est en cause. Commettre une infraction,
exercer sans autorisation une activité réglementée, s’engager à se marier ou à ne pas se marier, sont
autant d’exemples de prestations dont l’illicéité est posée pour protéger l’ordre public.
II. La contrepartie convenue : reliquat de la cause objective

Un contrat à titre onéreux est nul lorsque, au moment de sa formation, la contrepartie convenue au profit de celui
qui s'engage est illusoire ou dérisoire.
157.De la cause objective à la contrepartie convenue. En droit ancien, la théorie de la cause était d’une
extrême complexité. Il fallait, pour la comprendre, partir de l’article 1108 ancien qui disposait des
conditions de validité du contrat au rang desquelles figurait « une cause licite dans l’engagement ». Or
on le sait, la licéité de la cause est une question différente de celle de l’existence d’une contrepartie.
Plus loin, l’article 1131 disposait que « l'obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause
illicite, ne peut avoir aucun effet ». Ce texte était le fondement du contrôle de l’existence d’une
contrepartie, c’est-à-dire la cause objective dite cause de l’obligation. La jurisprudence ancienne,
prenant appui sur une doctrine abondante, avait développé une théorie selon laquelle la cause objective
139 Com. 24 sept. 2003, Bull. civ., IV, n°147.

140
Com. 25 juin 2013, n°12-17.037, Bull. civ., n°108 ; JCP G, 2013.930, note A. DEBET.
141 Civ. 1ère, 7 nov. 2000, n°98-17.731, RTD civ, 2001.137, obs. T. REVET.
était la même dans chaque type de contrat. Ainsi, par exemple, le vendeur reçoit toujours la même
contrepartie au transfert de propriété du bien 142, le paiement d’un prix. Plus largement, il était
considéré que dans un contrat synallagmatique, la cause de l’obligation de chaque contractant résidait
dans l’objet de l’obligation de l’autre. Ainsi, les obligations se servaient mutuellement de cause dans ces
contrats. Il faut d’emblée noter que ce contrôle de l’existence d’une cause objective était minimaliste.
Il consistait à vérifier que chaque contractant s’engageait dans le but de recevoir une contrepartie réelle.
La question de l’équivalence de ces contre-prestations était indifférente, car laissée à l’appréciation des
parties en vertu de la commutativité subjective.
Mais ne peut-on pas imaginer un contrat dans lequel un contractant s’engage sans qu’il reçoive de contrepartie ?
La question s’est d’abord posée dans contrats unilatéraux où un contractant s’engage sans engagement
réciproque de l’autre partie. Dans ces contrats, comme la donation par exemple, il apparaissait évident que
l’engagement de la partie concernée ne comportait pas de cause objective. Il fallait la rechercher à l’extérieur de
l’acte et on considéra alors que la cause objective était l’intention libérale du donateur. Ceci constituait le
premier défaut majeur de la cause objective : paradoxalement, la cause de l’obligation de certains contrats
n’était justement pas à trouver dans ces contrats.
En réalité, on comprit plus tard que la cause objective n’était pas nécessairement une contre-prestation qui
justifiait l’engagement de chaque partie, mais consistait plutôt en l’obtention d’un avantage en contrepartie de
l’engagement pris. Or un avantage retiré du contrat n’y apparaît pas nécessairement s’il en est retiré. Ceci
pouvait régler la problématique posée par les contrats unilatéraux. Avec cette définition de la cause objective,
tous les contrats à titre onéreux 143, qu’ils soient unilatéraux 144 ou synallagmatiques, avaient une contrepartie qui
consistait justement en cet avantage. Puisque la contrepartie consiste en un avantage et que seuls les contrats
à titre onéreux en confèrent un aux parties, on en arrive à la rédaction de l’article 1169 selon lequel « un contrat
à titre onéreux est nul lorsque, au moment de sa formation, la contrepartie convenue au profit de celui qui
s'engage est illusoire ou dérisoire ».
En définitive, la nouvelle condition de validité du contrat est la suivante : toute partie s’engageant dans un
contrat à titre onéreux 145 doit recevoir un avantage en contrepartie de son engagement. Si cette contrepartie
est illusoire ou dérisoire, la condition de la contrepartie fait défaut et le contrat est donc nul.
158.Contrepartie convenue illusoire ou dérisoire. Aux termes de l’article 1169, la contrepartie convenue ne
doit pas être illusoire ou dérisoire. Cette expression doit être précisée, car elle n’implique aucunement
que l’article 1169 soit l’instrument du contrôle de l’équivalence des prestations 146. Il faut voir dans cette
condition de validité une simple vérification de l’existence d’une contrepartie, de sa réalité et de son
caractère sérieux, sans aller plus loin sur une appréciation qualitative de cette dernière.
142
En réalité, dire que le vendeur reçoit un prix en contrepartie du transfert de propriété du bien est un abus de langage et une erreur
technique puisque, dans les contrats translatifs de propriété, le transfert s’opère solo consensu et le vendeur n’a donc pas d’obligation de
transférer cette propriété, elle est réalisée par le seul échange des consentements (article 1196 C. civ). Néanmoins, cette formule est
intéressante pédagogiquement. Pour être parfaitement juste techniquement, il faudrait parler de contrepartie à la délivrance de la chose et
à la garantie qu’il confère à l’acquéreur.
143 L’article 1107 C. civ les définit : « le contrat est à titre onéreux lorsque chacune des parties reçoit de l'autre un avantage en contrepartie
de celui qu'elle procure ».

144
Le prêt d’argent, lorsqu’il est encore un contrat réel, est conçu comme un contrat unilatéral. Il ne fait cependant aucun doute que le
prêteur reçoit un avantage en contrepartie de son engagement, et qui consiste dans le versement des intérêts par l’autre partie et qui
s’ajoutent au capital.
145 Les contrats à titre gratuit sont donc exclus.
146
À ce titre, l’article 1168 est éloquent : « Dans les contrats synallagmatiques, le défaut d'équivalence des prestations n'est pas une cause
de nullité du contrat, à moins que la loi n'en dispose autrement. »
159.La contrepartie est illusoire dès lors qu’elle ne présente aucun caractère réel. En pareil cas, la
contrepartie est telle qu’elle n’a aucune existence, elle est pure illusion. Ces hypothèses sont assez rares
et concernent les cas où une partie s’engage, par exemple, à rémunérer un service ou un droit qui
n’existe pas. Dans cette hypothèse, la contrepartie à la rémunération est illusoire, comme l’exemple
d’un généalogiste à qui l’on promettait rémunération pour la découverte d’une succession pourtant
déjà connue 147.
160.La contrepartie est dérisoire quand elle ne présente aucun caractère sérieux. On pourrait objecter que
cette contrepartie non sérieuse existe et qu’ainsi, l’article 1169 ne serait pas méconnu. Certes, mais il
faut souligner que la contrepartie dérisoire est assimilée à l’absence de contrepartie : la contrepartie
est tellement faible qu’elle confine à l’inexistence. Là encore, le contrôle est très objectif et il n’y a pas
lieu de tenir compte des situations particulières des contractants. Lorsque la contrepartie consiste en
un prix, elle est dérisoire non pas parce que le prix est insuffisant, ce qui reviendrait à une lésion, mais
elle est en réalité inexistante tellement le prix est hors de proportion avec la chose vendue 148. Pour la
vente, on parle alors de « vil prix ». L’expression « hors de proportion » implique que le vil prix est
ridiculement faible par rapport à la chose vendue, cette disproportion devant confiner au ridicule. Ceci
explique que la vente d’une bague valant 490 000 F, acquise pour 100 000 F, ne constitue pas une vente
à vil prix 149 et ne serait donc pas nulle sur le fondement de l’article 1169 nouveau.
161.Que penser des ventes à prix symbolique ou « vente à 1 euro » et qui se rencontrent souvent dans les
cessions d’entreprise en difficulté ? On pourrait penser qu’une somme d’un euro serait évidemment
dérisoire. Mais si la jurisprudence valide ces cessions d’entreprise à prix symbolique, c’est parce que le
passif de l’entreprise considéré dépasse largement l’actif, ce qui la prive finalement de toute valeur
marchande 150, d’où la proportion existante entre la valeur de la chose et le prix symbolique.
Antérieurement à la réforme, la cause pouvait également être « fausse » aux termes de l’article 1131. Si
l’ordonnance ne reprend pas le terme, les solutions jurisprudentielles demeureront sans aucun doute, car la
fausse cause a toujours été assimilée au défaut de cause. Au vrai, la fausse cause portait en elle une erreur sur
la contrepartie et donc sur la prestation reçue. Le raisonnement est simple. Avant la réforme, la cause objective
était constituée par l’objet de l’obligation de l’autre partie dans un contrat synallagmatique. Or l’objet de
l’obligation, malgré les incertitudes, a toujours été la prestation due. Donc la fausse cause est en réalité une
erreur sur les qualités essentielles de la prestation reçue.
162.Quel statut pour la subjectivisation de la cause objective ? Le rôle initial de la cause objective et celui
attribué à son substitut, la contrepartie convenue de l’article 1169, a toujours été clair : contrôler
l’existence d’une contrepartie à l’engagement. Dès lors qu’une telle contrepartie existait et sous la
réserve de son caractère illusoire ou dérisoire, la condition de validité était remplie. Pourtant, dans les
années 1990, la jurisprudence a opéré ce que l’on a appelé une subjectivisation de la cause objective.
Sachant le rejet de la lésion et, en l’absence de fondements textuels pertinents, la jurisprudence s’est
servie de la cause objective pour tenter d’appréhender sous l’angle de la cause la rentabilité attendue
d’un contrat ou encore « l’économie voulue par les parties ». Le terme de subjectivisation renvoie au
fait que le contrôle de cause objective était en principe étranger aux considérations des parties, seule
comptait l’opération réalisée et analysée objectivement. Par ce courant jurisprudentiel, la Cour de
cassation recentra l’analyse sur ce que les parties attendaient retirer du contrat, ce qui était tout à fait
147 Civ. 1ère, 18 avr. 1953, D. 1953.403.

148 A été ainsi considéré comme dérisoire la somme de 10 000 F en contrepartie de la cession d’un fonds de commerce : Civ. 1ère, 27 oct.
1993, Bull. civ., I, n°300.
149
Civ. 1ère, 4 juil. 1995, D. 1997.206, note LUCIANI.
150 Civ. 3ème, 3 mars 1993, Bull. civ., III, n°28.
contraire au rôle initial de cette cause objective 151. Un contrat de location de cassettes-vidéo pour
l’exploitation d’un commerce a ainsi été annulé pour défaut de toute contrepartie réelle car la
commune dans laquelle les preneurs s’installaient comptait si peu d’habitants que l’activité était vouée
à l’échec 152. Cette fonction nouvelle attribuée à la cause par la jurisprudence fut néanmoins désavouée
après de lourdes critiques doctrinales. La Cour de cassation revint donc à une conception purement
objective de la cause de l’obligation 153. On pourrait finalement considérer que rien n’empêcherait la
Cour de cassation de revenir à cette conception subjective de la cause contrepartie, l’article 1169
semblant le permettre comme l’article 1131 ancien. Rien ne dit cependant qu’elle reviendra à une
jurisprudence qu’elle a, d’elle-même, abandonnée.
163.L’existence de la contrepartie s’apprécie au moment de la formation du contrat. En droit ancien, la

Cour de cassation avait pu semer le trouble en considérant, à propos d’une reconnaissance de dette,
que la disparition de la cause en cours d’exécution du contrat entraînait la caducité de ce dernier 154.
Dans cette même perspective, un arrêt a pu être interprété comme soulignant que la disparition de la
cause en cours d’exécution pouvait servir à contourner le refus de la révision judiciaire pour
imprévision 155. Si ces arrêts étaient ambigus, ils furent largement remis en cause par une décision
ultérieure qui réaffirma que la cause était une condition de formation du contrat 156. Ceci impliquait, en
creux, que la disparition de la cause en cours d’exécution ne saurait être appréhendée sur le fondement
de cette théorie. L’article 1169 dispose expressément que l’existence de la contrepartie s’apprécie au
jour de la conclusion du contrat, ce qui implique qu’elle ne concerne aucunement les prestations qui
sont effectivement échangées en cours d’exécution. Sur ce point encore, l’innovation jurisprudentielle
fondée sur la cause objective que l’on a « subjectivisée » et que la Cour de cassation elle-même avait
abandonnée, est définitivement contredite par l’ordonnance.
III. Le but du contrat : reliquat de la cause subjective

On ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l'ordre public et les bonnes mœurs.

Le contrat ne peut déroger à l'ordre public ni par ses stipulations, ni par son but, que ce dernier ait été connu ou
non par toutes les parties.
151 Pour éviter toute confusion, il faut noter que le rôle de la cause subjective n’a jamais été d’apprécier l’équilibre de l’opération
contractuelle, mais simplement la licéité des motifs qui ont poussé les parties à contracter, le but que leur permettait d’atteindre le contrat.
Ainsi, la subjectivation ne signifie pas que l’on bascule vers la cause dite subjective, ou cause du contrat. Mais que la cause de l’obligation
n’est plus si objective car on tient compte des motifs animant les parties, c’est-à-dire ce qu’ils attendaient retirer du contrat.
152 « L'exécution du contrat selon l'économie voulue par les parties était impossible, la cour d'appel en a exactement déduit que le contrat
était dépourvu de cause, dès lors qu'était ainsi constaté le défaut de toute contrepartie réelle à l'obligation de payer le prix de location des
cassettes » Civ. 1ère 3 juil. 1996, Point club vidéo, Bull. civ., I, n°286 ; D. 1997.500, obs. P. REIGNÉ.
153 Com. 9 juin 2009, n°08-11.420, RTD civ., 2009.719, obs. B. FAGES ; voir également : Com. 18 mars 2014, n°12-29.453.
154 Civ. 1ère, 30 oct. 2008, n°07-17.546.
155
Cet arrêt était rendu en matière de référé et le juge ne se prononçait donc pas sur le fond de l’affaire, mais simplement sur leur la nature
sérieusement contestable des droits litigieux. V. Com. 29 juin 2010, Soffimat, n°09.67-369 : « Attendu qu'en statuant ainsi, sans rechercher,
comme elle y était invitée, si l'évolution des circonstances économiques et notamment l'augmentation du coût des matières premières et des
métaux depuis 2006 et leur incidence sur celui des pièces de rechange, n'avait pas eu pour effet, compte tenu du montant de la redevance
payée par la société SEC, de déséquilibrer l'économie générale du contrat tel que voulu par les parties lors de sa signature en décembre 1998
et de priver de toute contrepartie réelle l'engagement souscrit par la société Soffimat, ce qui était de nature à rendre sérieusement contestable
l'obligation dont la société SEC sollicitait l'exécution, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ».
156 Com. 18 mars 2014, n°12-29.453, D. 2014.1915, obs. D. MAZEAUD : « mais attendu que la cause de l'obligation constituant une condition
de la formation du contrat, la cour d'appel, appréciant souverainement la volonté des parties, a considéré que celle-ci résidait dans la mise
à disposition de la marque et non dans la rentabilité du contrat ».
164.La primauté de l’ordre public sur la liberté contractuelle : contrôle par la cause subjective en droit
ancien. La doctrine contractuelle classique donne à penser que le but poursuivi par les parties
contractantes est indifférent, car il participe de leur pleine et entière liberté contractuelle. Cependant,
cette liberté a toujours été limitée par l’ordre public et la moralité comme le disposait l’article 6 et
l’article 1133 ancien « la cause est illicite, quand elle est prohibée par la loi, quand elle est contraire aux
bonnes mœurs ou à l'ordre public ». Ainsi, la conformité du contenu du contrat à l’ordre public et aux
bonnes mœurs était vérifiée par le biais de la théorie de la cause. Il avait été souligné, à juste titre, que
l’article 6 suffisait à porter ce contrôle et qu’ainsi, solliciter la cause pour un tel contrôle compliquait
inutilement le droit positif. D’emblée, il faut remarquer ce n’est pas la cause objective, dite cause de
l’obligation et aujourd’hui contrepartie convenue, qui était concernée. Le droit français connaissait une
théorie dualiste de la cause et existait ainsi une cause dite subjective ou cause du contrat. Cette cause
subjective renvoyait au motif impulsif et déterminant qui formait la justification de l’engagement au
contrat. Par souci de présentation pédagogique, on identifiait cette cause subjective en répondant à la
question suivante : pourquoi un sujet a-t-il consenti à ce contrat ? Autrement dit, quel but poursuivait-
il ?
Pour schématiser et bien distinguer les anciennes causes objectives et subjective, on peut prendre l’exemple
suivant : un sujet de droit acquiert la propriété d’un immeuble, en contrepartie de quoi il verse un certain
montant au vendeur. La cause objective ou cause de l’obligation, est identifiée en répondant à la question « pour
quoi paie-t-il un prix ? ». La réponse immédiate est qu’il paie le prix pour l’acquisition du droit de propriété sur
l’immeuble. La cause subjective, cause du contrat, aujourd’hui le but, est en revanche identifiée en répondant à
la question suivante « pourquoi acheter un immeuble ? ». Ce « pourquoi » correspond au mobile qui a poussé le
contractant à consentir à ce contrat. En principe, la réponse est totalement indifférente à l’ordre juridique, sauf
quand le mobile, le but du contrat, est illicite. Dans l’exemple pris, le but est évidemment licite s’il achète
l’immeuble pour y loger sa famille. Il est en revanche illicite s’il entend y ouvrir une maison close.
Ce contrôle des mobiles des parties par la cause subjective est exactement repris par l’ordonnance qui ne fait
finalement que remplacer le terme de cause par le but, sans réel changement apporté aux solutions adoptées
en jurisprudence.
165.Notion de but illicite. Comme souvent, le Code civil ne définit pas la notion. Le but renvoie en réalité
aux mobiles des parties, qui sont les raisons lointaines qui l’ont poussé à contracter. Le mobile est donc
personnel à chaque contractant et peut n’être jamais connu de l’autre partie 157. Dans l’exemple de
l’achat d’un immeuble, le mobile peut être très divers, loger ses proches, développer une activité
commerciale nouvelle, qu’importe. Mais peut-on considérer qu’il n’existe qu’un seul et unique but à un
contrat ? Cette question intéressante d’un point de vue théorique, n’a aucune portée pratique dans la
mesure où il faut et il suffit qu’un des mobiles soit illicite pour que le contrat soit nul.
Sont ainsi concernés tous les buts qui poursuivent une activité illicite. Est illicite le but poursuivi par le
souscripteur d’un contrat d’assurance garantissant la tenue d’une exposition de cadavres humains 158, une
promesse de remboursement de frais de campagne moyennant l’inscription à une formation politique 159, un
contrat concernant des sommes provenant de « pots-de-vin » 160.
En droit ancien, l’article 1133, tout comme l’article 6 encore en vigueur traitait de l’ordre public et des bonnes
mœurs. Le terme n’est pas repris par l’article 1162 nouveau, ce qui se comprend dans la mesure où la notion de
157 Ce qui explique ainsi pourquoi l’erreur sur les motifs (le terme est différent mais la chose est la même) est en principe indifférente.
158 Civ. 1ère, 29 oct. 2014, n°13-19.729, Bull. civ., I, n°178.
159
Civ. 1ère, 3 nov. 2004, Bull. civ., I, n°237.
160 Paris, 30 sept. 1993, D. 1993.IR.226.
bonnes mœurs a été petit à petit vidée de toute substance par la jurisprudence de la Cour de cassation. Par
exemple, n’avait pas une cause contraire aux bonnes mœurs – on parlerait aujourd’hui du but – un contrat de
courtage matrimonial souscrit par une personne déjà mariée 161.
166.Le but illicite n’a pas à être connu par l’autre partie. L’article 1162 dispose que l’ignorance ou la
connaissance par l’autre partie du but illicite est indifférente. On considérait classiquement qu’un
mobile illicite ignoré par l’autre partie ne pouvait engendrer l’illicéité du contrat. En effet sans la
connaissance par les deux parties de ce mobile, on ne pouvait retenir qu’il constituait un élément dudit
contrat, car seule sa connaissance partagée lui faisait pénétrer le champ contractuel. Un mobile
complètement inconnu par le cocontractant pouvait-il être un élément de leur accord de volontés ?
Quoique d’une logique certaine, la jurisprudence abandonna cette considération dans un important
arrêt 162, aujourd’hui codifié. Le mobile illicite n’a ainsi pas à être connu par l’autre partie.
Bien sûr, il serait parfaitement injuste que le contractant à l’origine du mobile illicite puisse profiter de sa
connaissance du but illicite pour obtenir les restitutions consécutives à la nullité si tant est que son intérêt le
guidât vers cette action. Si l’article 1162 ne le précise pas, la règle nemo auditur 163 viendra à s’appliquer pour lui
refuser le bénéfice des restitutions consécutives à la nullité du contrat pour illicéité d’un but qui était le sien. Si
ce contractant peut tout de même obtenir la nullité du contrat bien qu’elle puisse lui profiter, c’est parce que
l’ordre juridique profite de l’anéantissement d’un contrat contraire à l’ordre public.
IV. L’équilibre du contrat : une condition relative
Point pratique :
Les juristes ont coutume d’aborder la question de l’équilibre du contrat dans le cadre de l’étude de ses conditions
de validités. Si la condition de validité est dite « relative », c’est parce qu’en réalité le déséquilibre contractuel
n’induit pas, sauf lésion exceptionnelle, la nullité du contrat (v. l’article 1168). Elle peut en revanche appeler le
réputer non écrit de la ou des clauses (art. 1170 et 1171 dans les contrats d’adhésion).
167.Le contrat est postulé équilibré. Sans revenir sur la théorie de l’autonomie de la volonté, il faut partir
du principe que si les conditions de validité disposées par l’article 1128 sont réunies, alors le contrat est
postulé équilibré. Pourtant, il est généralement admis que les relations économiques contemporaines,
marquées du sceau de l’inégalité entre les contractants, peuvent générer des contrats déséquilibrés. Si
les juristes contemporains ont depuis bien longtemps fait ce constat, il restait que le droit commun des
contrats ne connaissait quasiment aucun mécanisme de rétablissement de l’équilibre contractuel. Ceci
était parfaitement logique dans la mesure où le droit français des contrats postulait l’équilibre de la
relation contractuelle, seuls les contractants étaient jugés compétents pour déterminer quelle relation
contractuelle était équilibrée et laquelle ne l’était pas. En réalité, dans l’esprit des codificateurs de 1804,
considérer que l’ordre juridique n’a pas à interférer dans la relation contractuelle librement décidée
était un progrès social. Ceci expliquant le rejet de principe de la lésion et le refus de la révision pour
imprévision. Pourquoi chercher à rééquilibrer un contrat qui, par hypothèse, est déjà parfaitement
juste ?
161 Civ. 1ère, 4 nov. 2011, n°10-20.114, D. 2012.58 obs. R. LIBCHABER.

162
Civ. 1ère, 7 oct. 1998, D. 1998.563, concl. SAINTE-ROSE.
163 Règle que l’on appelle l’exception d’indignité et qui sera traitée au n°172.
Ceci posé, il reste à voir que le XXe siècle fut celui de la prise de conscience quant à la réalité des déséquilibres
contractuels et à l’avènement du contrat d’adhésion. Il était donc devenu essentiel de trouver des outils de
rétablissement d’un équilibre contractuel dont on était certain qu’il était absent. Dans ce contexte, c’est à la
jurisprudence qu’est revenue la tâche de trouver les solutions juridiques dans la lutte contre le déséquilibre
contractuel. Fort logiquement, l’évolution jurisprudentielle de la correction des déséquilibres fut menée en
utilisant les notions existantes qui n’avaient pas été conçues à cette fin, notamment la cause aujourd’hui
supprimée.
Dans cette perspective, il faudra, pour étudier l’équilibre contractuel, distinguer entre deux sphères distinctes.
La première est celle de l’équilibre économique des prestations réciproques, on parle alors d’équilibre financier
du contrat, concernant l’opération contractuelle dans son ensemble (A). La seconde, elle, ne porte pas tant sur
l’opération que le contrat réalise, mais plutôt sur les clauses accessoires à l’opération principale (B), ces clauses
pouvant induire des déséquilibres significatifs entre les droits et obligations des parties au contrat.
A. L’équilibre financier du contrat

Dans les contrats synallagmatiques, le défaut d'équivalence des prestations n'est pas une cause de nullité du
contrat, à moins que la loi n'en dispose autrement.
168.Indifférence de principe du défaut d’équivalence des prestations : rejet de la lésion. La lésion se définit
classiquement comme le préjudice subi par une partie contractante provenant du déséquilibre en valeur
des prestations prévues au contrat. Prend-on en compte ce déséquilibre ? L’article 1168 nouveau
apporte une réponse claire : la lésion est en principe indifférente « à moins que la loi n’en dispose
autrement ». La solution se comprend dans la mesure où se prononcer sur un déséquilibre en valeur
des prestations supposerait d’avoir une définition objective de ce qu’est cette valeur. Or le juriste
exprime les plus grandes difficultés à attribuer une juste valeur aux choses, tant cette dernière est
subjective. De plus, la philosophie postrévolutionnaire conduisait à penser que seuls les contractants
étaient à même de fixer cette valeur en toute matière. À cet égard, il faut se demander si le juge dispose
réellement des ressources et compétences pour la fixer. Le contrôle de lésion est donc d’abord très
difficile à mettre en œuvre, son bien-fondé étant ensuite incertain, ce qui explique la logique portée par
l’article 1168.
169.Par ailleurs, le texte limite son application aux contrats synallagmatiques, ce qui est assez logique dans
la mesure où dans un contrat unilatéral, seule une partie s’oblige sans engagement réciproque de l’autre
partie. On voit mal comment un déséquilibre financier pourrait survenir d’un tel contrat. Quoi qu’il en
soit, et avant même d’aborder les exceptions légales à l’article 1168, il faut noter que la lésion peut être
prise en compte de manière détournée. En effet, on a vu qu’une erreur sur les qualités essentielles de
la prestation soulignait, en creux, une modification de la valeur de ladite prestation. Sanctionner une
telle erreur revient donc à corriger une lésion sans véritablement le dire. De manière encore plus
évidente, l’exploitation abusive d’une situation de dépendance confine également à la lésion, ce qui
est confirmé par l’octroi d’un avantage manifestement excessif à celui qui en est l’auteur. La même
remarque peut être faite au sujet du dol par réticence sur la valeur de la prestation 164. Autre prise en
compte détournée, la contrepartie illusoire ou dérisoire de l’article 1169. Lorsque cette dernière est
monétaire, nul doute que l’article 1169 consacre la prise en compte d’une lésion. Ainsi, l’article 1168
dispose finalement que, sauf exception légale, la lésion ne peut être invoquée de manière directe, ce
qui n’implique pas qu’elle ne puisse être prise en compte de manière détournée.
164
Sous réserve des modifications textuelles apportées par le Parlement au titre de l’adoption de la loi de ratification. Sur toutes ces
questions, voir les développements sur les vices du consentement.
170.Exceptions jurisprudentielles et légales : prise en compte de la lésion. Le droit commun des contrats
ne connaît aucune dérogation générale au rejet de principe de la lésion. Il s’agira ici d’aborder quelques
exceptions relevant de cas spécialement définis.
- Peut d’abord être annulé le contrat courant passé par le mineur lorsqu’il est lésionnaire (art. 1149).
- De même que la vente d’immeuble consentie à un prix inférieur aux 5/12 de sa valeur réelle.
- Le partage (l’acte mettant fin à une indivision) dans lequel une partie reçoit moins des 3/4 de sa part,
cette exception est traitée en droit des successions.
- Seront encore citées les cessions de droit d’auteur pour moins des 5/12 de leur valeur, le contrat de
société où un associé est déchargé de tout risque et reçoit tout le profit et les honoraires d’avocat 165.
Hors de ces exceptions légales, la jurisprudence s’est arrogée le droit de réduire une contrepartie qu’elle estimait
disproportionnée. C’était notamment le cas de la rémunération dans le mandat 166 puis, plus récemment encore,
dans le contrat d’entreprise 167. Dernier exemple ayant pris une grande importance, on citera encore les contrats
commerciaux dans lesquels une partie impose à l’autre un déséquilibre significatif entre leurs droits et
obligations, conformément à l’article L.442-6-I, et dont on a appris récemment qu’il pouvait concerner le prix lui-
même 168.
171.Preuve et sanction de la lésion. Conformément aux règles classiques de la preuve, la lésion doit être
prouvée par celui qui s’en prétend victime. La lésion étant un fait juridique, cette preuve peut être
rapportée par tous moyens. La lésion étant une forme particulière de nullité appelée rescision, qui
induit l’anéantissement rétroactif du contrat. Dans certains cas énumérés plus haut et issus de la
jurisprudence, la sanction n’est pas la rescision, mais une réduction de la prestation induisant le
déséquilibre en valeur. Il n’est néanmoins pas certain que ces jurisprudences soient perpétuées dans la
mesure où l’article 1165 nouveau n’admet l’intervention du juge dans la fixation du prix des contrats
d’entreprise uniquement lorsque les parties n’en ont pas fixé un.
B. Équilibre des clauses accessoires
172.La lutte contre les clauses induisant un déséquilibre significatif : des droits spéciaux au droit commun.
Il a été vu que le déséquilibre contractuel pouvait provenir d’une lésion. Il peut également être dû aux
clauses accessoires qui induisent un « déséquilibre significatif » entre les droits et obligations des
parties. Ici, le déséquilibre contractuel ne provient donc pas de l’opération dans son ensemble, mais
bien d’une clause qui induit un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties quant
à la réalisation de cette opération. Ceci implique alors un déséquilibre accessoire à l’opération
principale. Cette notion de déséquilibre significatif, qui pénètre le Code civil à l’article 1171 à la faveur
de l’ordonnance du 10 février 2016, reste vague. Elle est pourtant le cœur de la lutte consumériste
contre les clauses abusives que l’article L.212-1 du Code de la consommation définit comme « les
clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du consommateur, un déséquilibre
significatif entre les droits et obligations des parties au contrat ». Cette notion existe également en droit
commercial où l’article L. 442-6 I, 2° prévoit l’engagement de la responsabilité civile de toute personne
qui soumet ou de tente de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre
significatif dans les droits et obligations des parties au contrat.
165 Voir par exemple Civ. 1ère, 3 mars 1998, JPC 1998.II.10115, concl. SAINTE-ROSE.
166 Jurisprudence constante depuis Civ., 29 janvier 1867, D.P. 1867.I.53.
167
Voir par exemple, pour la rémunération d’un expert-comptable, Civ. 1ère, 3 juin 1986, JCP 1988.II.20791, note A. VIANDIER.
168 Com. 25 janvier 2017, n°15-23.547, JCP 2017.255, note M. BEHAR-TOUCHAIS.
Mis à part le mécanisme de droit commercial, le propre de cette notion de déséquilibre significatif est de ne pas
engendrer la nullité du contrat, mais bien la suppression de la clause, on parle alors d’une clause réputée non
écrite et qui ne saurait dès lors produire d’effet. Ce mécanisme doit être envisagé en droit de la consommation
dont il est originaire (1), en droit commercial (2) et enfin, en droit commun des contrats, l’article 1171 constituant
une des innovations majeures de la réforme (3).
1. Le dispositif consumériste de lutte contre les déséquilibres significatifs
Article liminaire Code de la consommation :

Pour l'application du présent code, on entend par :
- Consommateur : toute personne physique qui agit à des fins qui n'entrent pas dans le cadre de son
activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole ;
- Non-professionnel : toute personne morale qui n'agit pas à des fins professionnelles ;
- Professionnel : toute personne physique ou morale, publique ou privée, qui agit à des fins entrant
dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole, y compris
lorsqu'elle agit au nom ou pour le compte d'un autre professionnel.
Article L.212-1 Code de la consommation :

Dans les contrats conclus entre professionnels et consommateurs, sont abusives les clauses qui ont pour objet ou
pour effet de créer, au détriment du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des
parties au contrat.
Sans préjudice des règles d'interprétation prévues aux articles 1188, 1189, 1191 et 1192 du Code civil, le caractère
abusif d'une clause s'apprécie en se référant, au moment de la conclusion du contrat, à toutes les circonstances
qui entourent sa conclusion, de même qu'à toutes les autres clauses du contrat. Il s'apprécie également au regard
de celles contenues dans un autre contrat lorsque les deux contrats sont juridiquement liés dans leur conclusion
ou leur exécution.
L'appréciation du caractère abusif des clauses au sens du premier alinéa ne porte ni sur la définition de l'objet
principal du contrat ni sur l'adéquation du prix ou de la rémunération au bien vendu ou au service offert pour
autant que les clauses soient rédigées de façon claire et compréhensible.
Un décret en Conseil d’État, pris après avis de la commission des clauses abusives, détermine des types de clauses
qui, eu égard à la gravité des atteintes qu'elles portent à l'équilibre du contrat, doivent être regardées, de manière
irréfragable, comme abusives au sens du premier alinéa.
Un décret pris dans les mêmes conditions, détermine une liste de clauses présumées abusives ; en cas de litige
concernant un contrat comportant une telle clause, le professionnel doit apporter la preuve du caractère non
abusif de la clause litigieuse.
Ces dispositions sont applicables quels que soient la forme ou le support du contrat. Il en est ainsi notamment des
bons de commande, factures, bons de garantie, bordereaux ou bons de livraison, billets ou tickets, contenant des
stipulations négociées librement ou non ou des références à des conditions générales préétablies.
173.Champ d’application du dispositif consumériste : contrats conclus entre professionnel et

consommateur. Si la France avait déjà adopté un droit de la consommation dans les années 1970, le
régime actuel provient de la loi du 1er février 1995 transposant une directive européenne du 5 avril 1993
sur la question. Est ainsi pris l’article L.212-1 du Code de la consommation qui porte la lutte contre les
clauses abusives, celles qui ont pour objet ou pour effet d’induire un déséquilibre significatif entre les
droits et obligations des parties au contrat.
Le dispositif vise les contrats conclus entre professionnels et consommateurs auxquels on assimile les non-
professionnels. L’article liminaire au Code de la consommation précise que le consommateur est « toute
personne physique qui agit à des fins qui n'entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle,
artisanale, libérale ou agricole ». Le professionnel lui est « toute personne physique ou morale, publique ou
privée, qui agit à des fins entrant dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou
agricole, y compris lorsqu'elle agit au nom ou pour le compte d'un autre professionnel ». Le non-professionnel
est en fait toute personne morale qui n’agit pas à des fins professionnelles.
174.Clauses visées : celles qui ont pour objet ou pour effet de créer un déséquilibre significatif. Si la
définition de ce que recouvre le déséquilibre significatif n’est pas véritablement donnée par le texte,
l’article L.212-1 alinéa 3 du Code de la consommation apporte une précision fondamentale :
« L'appréciation du caractère abusif des clauses au sens du premier alinéa ne porte ni sur la définition
de l'objet principal du contrat ni sur l'adéquation du prix ou de la rémunération au bien vendu ou au
service offert pour autant que les clauses soient rédigées de façon claire et compréhensible ». Le texte
précise donc que le déséquilibre significatif ne permettra pas de contrôler l’équilibre financier réalisé
par le contrat, refusant ainsi d’en faire un instrument de lutte contre la lésion. Par ailleurs, l’article L.212-
1 précise que le caractère abusif d’une clause peut se déduire d’une appréciation globale du contrat
et pas nécessairement d’une unique clause. À cet égard, il faut souligner l’existence d’une habilitation
reçue par le pouvoir réglementaire à qui il appartient de déterminer quelles sont les clauses abusives.
Il existe en la matière trois listes :
175.La « liste noire » au sein de laquelle figurent les clauses qui sont irréfragablement présumées abusives,
que l’on retrouve à l’article R.212-1 C. consommation. Est ainsi irréfragablement présumée abusive la
clause par laquelle le professionnel supprime ou réduit le droit à réparation du préjudice subi par le
consommateur en cas de manquement par le professionnel à l'une quelconque de ses obligations.
176.La « liste grise » désignant les clauses présumées abusives et pour lesquelles le professionnel peut
apporter la preuve contraire. Cette dernière figure à l’article R.212-2 C. consommation. Est, par
exemple, présumée abusive la clause qui impose au consommateur qui n'exécute pas ses obligations
une indemnité d'un montant manifestement disproportionné.
177.Le juge a également un rôle à jouer dans la mesure où il est habilité à déclarer abusive une clause dite
alors « clause blanche », ce qui permet au droit de la consommation d’évoluer plus rapidement en cas
de carence du pouvoir réglementaire. La Cour de cassation a ainsi précisé qu’une clause de définition
pouvait être abusive 169, que le déséquilibre significatif pouvait naître non d’une seule clause, mais de la
combinaison de plusieurs 170. Peut également être soulignée la décision selon laquelle la réciprocité des
prérogatives entre les parties est en principe exclusive de déséquilibre significatif 171.
178.Sanction de la clause abusive. Sur le plan individuel, le caractère abusif d’une clause la prive d’effet. Au
terme de l’article L.241-1 du Code de la consommation, elle est « réputée non écrite », le texte précise
par ailleurs que « le contrat restera applicable dans toutes ses dispositions autres que celles jugées
abusives s’il peut subsister sans lesdites clauses ». Cette sanction reste cependant insuffisante. En effet,
bien que la clause abusive soit réputée non écrite dans le contrat considéré, il faut souligner qu’elle
produira encore ses effets dans tous les autres contrats similaires, sachant que les contrats de
consommation sont très souvent des contrats de masse, l’insuffisance est alors patente.
179.Ceci justifie l’existence de sanctions collectives. L’article L.612-2 dispose ainsi que les associations de
consommateurs peuvent intenter une action préventive aux fins de supprimer les clauses abusives
dans les modèles de contrat proposés par le professionnel. Le texte prévoit par ailleurs que ces
169 Civ. 1ère, 14 nov. 2016, n°15-19.107, RDC 2016.688, obs. LEDUC.
170
Civ. 3ème, 17 déc. 2015, n°14-25.523.
171 Com. 12 avr. 2016, n°13-27.712, RTD civ. 2016.618, obs. H. BARBIER.
associations peuvent saisir le juge en cours de litige afin qu’il déclare que ladite clause est réputée non
écrite dans tous les contrats identiques en cours d'exécution conclus par le défendeur.
2. Le dispositif commercialiste de lutte contre les déséquilibres significatifs
Article L.442-1 Code de commerce (extraits) :

I. - Engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, dans le cadre de la
négociation commerciale, de la conclusion ou de l'exécution d'un contrat, par toute personne exerçant des
activités de production, de distribution ou de services :
(…)
2° De soumettre ou de tenter de soumettre l'autre partie à des obligations créant un déséquilibre significatif dans
les droits et obligations des parties.
180.Lutte contre le déséquilibre significatif entre professionnels. Les professionnels ne bénéficiant pas du
régime protecteur issu du droit de la consommation, leur pratique n’en est pas moins marquée par la
lutte contre le déséquilibre significatif. Son fondement n’est plus la protection d’un certain type de
contractants comme en droit consumériste, mais davantage la préservation de la concurrence sur le
marché.
181.Le déséquilibre significatif peut porter sur l’adéquation du prix à la prestation. Différence
fondamentale avec le déséquilibre significatif entre droit consumériste et en droit commun, la Cour de
cassation a récemment admis que ce déséquilibre pouvait porter sur l’adéquation du prix à la
prestation 172, ce que le Conseil constitutionnel ne considéra pas comme étant contraire à la liberté
contractuelle 173.
Il faut ensuite noter que le texte permet également de sanctionner le professionnel qui soumet ou « tente de
soumettre » un partenaire commercial à un tel déséquilibre, ce qui constitue une autre originalité par rapport
au droit de la consommation.
Enfin, la sanction est également différente puisque c’est l’engagement de responsabilité du professionnel et non
la nullité de la clause.
3. La lutte contre le déséquilibre significatif en droit commun des contrats
182.Accueil de la notion de déséquilibre significatif en droit commun des contrats. Connu du droit
commercial et de la consommation, le déséquilibre significatif pénètre le droit commun des contrats à
la faveur de l’ordonnance du 10 février 2016. Mais à dire vrai, le réputé non écrit d’une clause ne
concerne pas uniquement l’article 1171. L’article 1170 également, sans le dire, porte un dispositif de
suppression de ces clauses. Bien que la logique soit la même, il faudra d’abord envisager le mécanisme
de l’article 1171 (a) avant d’aborder celui de l’article 1170 (b)
a) Le déséquilibre significatif de l’article 1171 du Code civil

Le contrat de gré à gré est celui dont les stipulations sont librement négociées entre les parties.
Le contrat d'adhésion est celui dont les conditions générales, soustraites à la négociation, sont déterminées à
l'avance par l'une des parties.
172
Com. 25 janvier 2017, n°15-23.547, JCP 2017.255, note M. BEHAR-TOUCHAIS.
173 Cons. const. 30 nov. 2018, n° 2018-749 QPC, D. 2019.92, obs. H. BARBIER.
Dans un contrat d'adhésion, toute clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des
parties au contrat est réputée non écrite.
L'appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur l'objet principal du contrat ni sur l'adéquation du prix à
la prestation.
Article 1171 Code civil issu de la loi de ratification du 20 avril 2018 applicable aux contrats conclus à compter
du 1er octobre 2018.
Dans un contrat d'adhésion, toute clause non négociable, déterminée à l'avance par l'une des parties, qui crée un
déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite.
L'appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur l'objet principal du contrat ni sur l'adéquation du prix à
la prestation.
183.Domaine de l’article 1171 du Code civil. L’article 1171 limite son application aux contrats d’adhésion,
ce qui n’est ni le cas en droit de la consommation ni en droit commercial, la protection est donc plus
restrictive. Sans revenir sur les débats concernant la définition du contrat d’adhésion et les évolutions
probables qu’elle a subies aux termes de la loi de ratification, plusieurs incertitudes demeurent quant
aux clauses qui seront susceptibles d’être supprimées selon la version en vigueur de l’article 1110.
D’une part, la clause doit-elle figurer dans un contrat uniquement composé de conditions générales soustraites
à la négociation, ou peut-elle faire partie d’un contrat composé à la fois de clauses négociées et de conditions
générales ?
D’autre part, et si la clause peut figurer dans un contrat composé de clauses négociées et de conditions générales,
cette clause doit-elle faire partie des conditions générales ou peut-elle faire partie de celles qui ont été
négociées ?
184.La rédaction de l’article 1171 portée par la loi de ratification répond à ces deux questions, mais
uniquement pour les contrats conclus à compter du 1er octobre 2018. Le nouvel article visant « une
clause non négociable, soustraite à la négociation », c’est dire que le contrat peut en comprendre
d’autres qui, elles, auront été négociées. Quant à la seconde question, il est clair que l’article 1171 vise
une clause non négociée. Ces questions demeurent sans réponse pour les contrats soumis au droit porté
par l’ordonnance et non la loi de ratification 174.
185.Notion de déséquilibre significatif en droit commun des contrats. L’article 1171 ne définit pas le
déséquilibre significatif. Ce qui est certain, c’est que ce dernier ne porte ni l’objet principal du contrat,
ni sur l’adéquation du prix à la prestation, exactement comme en droit de la consommation (article 1171
al 2). Pour le reste, seules des hypothèses peuvent être avancées à ce stade.
186.Concernant l’appréciation du déséquilibre significatif, il paraît certain qu’elle procède d’une analyse
objective. De plus, le terme « significatif » doit être interprété dans le sens où le déséquilibre simple ne
suffira pas, sans avoir à aller jusqu’à attendre que le déséquilibre soit excessif. En effet, l’excessivité
d’un déséquilibre suppose qu’il soit manifeste, presque évident dès la lecture de la clause. Mais faut-il,
comme dans les droits spéciaux, procéder à une analyse globale du contrat ? Ceci aurait pour effet de
permettre le rattrapage d’un déséquilibre significatif induit par une clause par d’autres stipulations du
contrat. À ce stade, il serait prématuré d’apporter une réponse tranchée à cette question et il convient
donc de présenter le texte avec ses incertitudes.
174 C’est-à-dire ceux conclus entre le 1er octobre 2016 et le 30 septembre 2018.
On peut néanmoins distinguer selon que le déséquilibre porte sur des pouvoirs accordés aux parties, ou sur la
valeur des prestations. Dans le second cas, l’alinéa 2 de l’article 1171 ainsi que l’article 1168 commande de ne
pas prendre en compte ce déséquilibre. Dans le cas d’un déséquilibre en pouvoir, c’est-à-dire en prérogatives
accordées aux contractants, il semble bien que le manque de réciprocité soit un marqueur du déséquilibre
significatif, ce qu’avait déjà retenu la jurisprudence antérieure.
187.Sanction du déséquilibre significatif : le réputé non écrit de la clause. La clause induisant un

déséquilibre significatif est réputée non écrite. Le principal intérêt de ce mécanisme prévu par l’article
1171 est le maintien du reste du contrat, quand bien même la clause serait essentielle. En effet, l’article
1184 dispose en son alinéa 3 que « le contrat est maintenu lorsque la loi répute la clause non écrite, ou
lorsque les fins de la règle méconnue exigent son maintien ». À la différence du droit de la
consommation, l’action fondée sur l’article 1171 ne peut être exercée que par le cocontractant qui
s’estime victime du déséquilibre. À noter que dans une décision récente, certes rendue en droit de la
consommation, la Cour de cassation a considéré que le réputé non écrit, n’étant pas une nullité, n’était
pas soumis à la prescription quinquennale 175.
b) L’obligation essentielle privée de substance de l’article 1170

Toute clause qui prive de sa substance l'obligation essentielle du débiteur est réputée non écrite.
188.Déséquilibre excessif. À titre liminaire, il faut souligner qu’il n’est pas classique de traiter de l’article
1170 du Code civil aux côtés du déséquilibre significatif de l’article 1171. Une remarque s’impose
néanmoins : une clause qui prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur n’est-elle pas une
clause qui induit un déséquilibre plus grave encore qu’un déséquilibre significatif ? La réponse est
évidemment positive. Une telle clause vide l’obligation essentielle de toute sa substance ce qui signifie,
en creux, que le débiteur ne s’engage finalement à pas grand-chose, créant ainsi un déséquilibre plus
que significatif. L’obligation essentielle du débiteur est celle qui justifie, pour son créancier, l’existence
même du contrat. Pour un acheteur par exemple, l’obligation de délivrance du vendeur est donc bien
évidemment essentielle. Ainsi, pour d’une société de transport comme Chronopost, par exemple,
l’obligation essentielle n’était pas seulement la livraison en elle-même, mais également sa célérité et sa
fiabilité. Qu’en est-il de la substance de cette obligation qu’aucune clause ne saurait vider ? Il faut
comprendre dans ce terme qu’une clause qui aménage, limite les conséquences d’un manquement à
cette obligation essentielle ne rentre pas dans le champ d’application de ce texte. Il faut qu’elle prive
véritablement de toute substance cette obligation, c’est-à-dire qu’elle réduise à néant son intérêt 176.
189.Cette analyse est justifiée par le droit ancien. En effet, la règle de l’article 1170 est une codification
d’une jurisprudence de la Cour de cassation, originairement adoptée dans la célèbre affaire
Chronopost 177. Au visa de l’article 1131 ancien qui portait sur la cause, la Cour de cassation avait retenu
que « spécialiste du transport rapide garantissant la fiabilité et la célérité de son service, la société
Chronopost s'était engagée à livrer les plis de la société Banchereau dans un délai déterminé, et qu'en
raison du manquement à cette obligation essentielle la clause limitative de responsabilité du contrat,
qui contredisait la portée de l'engagement pris, devait être réputée non écrite ». Dans cette décision, la
Haute Cour s’était servie de la notion de cause pour lutter contre les clauses abusives en droit commun
175
Civ. 1ère, 13 mars 2019, n°17-23169, RDC 2019, n°3, obs. G. CATTALANO.
176 Ce qu’avait déjà retenu la jurisprudence dans un arrêt dit Faurecia II : Com. 29 juin 2010, n°09-11.841 « Mais attendu que seule est réputée
non écrite la clause limitative de réparation qui contredit la portée de l’obligation essentielle souscrite par le débiteur […] que la cour d’appel
en a déduit que la clause limitative de réparation ne vidait pas de toute substance l’obligation essentielle de la société Oracle ».
177
Com. 22 oct. 1996, n°93-18.632, Bull. civ., IV, n°261, Defrénois 1997.333, obs. D. MAZEAUD ; JCP 1997.I.4002, n°1, obs. FABRE-MAGNAN ; RTD
civ., 1997.419, obs. J. MESTRE.
des contrats. L’analyse était audacieuse. Elle partait du principe que la limitation par Chronopost de sa
responsabilité en cas d’inexécution de ses obligations contractuelles limitait tellement les conséquences
d’un manquement à ses obligations qu’elle les privait en réalité de toute substance 178. Or, si en cas de
manquement contractuel, la responsabilité de l’auteur est extrêmement limitée, c’est dire alors qu’il
contredit par cette clause la portée de l’engagement qu’il prend auprès du créancier, car de fait,
l’inexécution n’emporte pour lui quasiment aucune conséquence. Or si le créancier s’engage en
contrepartie d’un engagement dont la portée est contredite, c’est dire qu’il ne reçoit pas véritablement
de contrepartie et donc que sa propre obligation est dépourvue de cause. Cette solution est aujourd’hui
codifiée à l’article 1170, sans qu’elle prenne appui sur la cause aujourd’hui supprimée. On s’aperçoit là
encore de la précision de l’opinion selon laquelle l’ordonnance de réforme a certes supprimé la notion
de cause, mais ses fonctions perdureront.
Pour l’application concrète de ce texte, il est fait renvoi aux développements sur les clauses limitatives de
responsabilité, car priver d’effet une telle clause suppose déjà qu’un manquement contractuel survienne.
SECTION II : LA FORME DU CONTRAT
190.Formalisme ad validitatem 179. Par exception au principe du consensualisme, il arrive que la loi
subordonne la validité du contrat à l’accomplissement de certaines formes. À cet égard, il faut distinguer
trois hypothèses :
La première concerne la rédaction d’un acte authentique pour que le contrat soit valable, c’est-à-dire un acte
établi par un officier public qui, le plus souvent, est un notaire. Ainsi, la donation (art. 913 C. civ), la constitution
d’hypothèque (Art. 2416 C. civ) et la subrogation consentie par le débiteur sans le concours du créancier (art.
1346-2 C. Civ) doivent faire l’objet d’un acte authentique pour être valable. Il faut souligner ici que la vente
d’immeuble classique n’est pas soumise à cette exigence quant à sa validité. Seulement, la rédaction d’un acte
authentique n’est nécessaire que pour accomplir les formalités de publicité foncière.
La seconde, moins stricte que la première, concerne les cas où le législateur impose, pour la validité de l’acte,
qu’il soit passé par écrit et enregistré. Il peut alors prendre la forme d’un acte sous seing privé ou authentique,
pourvu qu’il soit enregistré. Cette règle s’applique notamment aux promesses unilatérales de vente d’immeuble
(art. 1589-2 C. civ) ou de fonds de commerce, lorsqu’elles sont conclues par acte sous seing privé.
Enfin et c’est le cas le plus courant, le législateur impose souvent la rédaction d’un simple écrit pour la validité
de l’acte. La règle est alors prescrite « à peine de nullité ». C’est le cas de la cession de contrat (art. 1216 al 3 C.
civ) ou encore pour la fiducie (art. 2018 C. civ).
TITRE IV: LA SANCTION DU DÉFAUT D’UNE CONDITION DE VALIDITÉ DU

CONTRAT : LA NULLITÉ
178 La clause limitative de responsabilité stipulait en l’espèce que la responsabilité de Chronopost serait limitée au prix de l’envoi du pli, soit
une somme modique.
179
Il ne s’agit ici d’envisager que les formalités qui sont imposées pour la validité du contrat. Les règles de preuve étant envisagées dans le
fascicule de Régime générale de l’obligation.
Un contrat qui ne remplit pas les conditions requises pour sa validité est nul. La nullité doit être prononcée par le
juge, à moins que les parties ne la constatent d'un commun accord.
Le contrat annulé est censé n'avoir jamais existé.
Les prestations exécutées donnent lieu à restitution dans les conditions prévues aux articles 1352 à 1352-9.
Indépendamment de l'annulation du contrat, la partie lésée peut demander réparation du dommage subi dans
les conditions du droit commun de la responsabilité extracontractuelle.
191.Plan. Les conditions de validité d’une clause ou d’un contrat sont pléthoriques. Lorsque c’est le contrat
dans son ensemble qui est concerné, la sanction du défaut d’une condition de validité est la nullité,
c’est-à-dire l’anéantissement rétroactif du contrat. Le Code civil envisage aujourd’hui un autre type de
sanction néanmoins imprégnée d’incertitude, la caducité, qui est prononcée lorsqu’un élément
essentiel d’un contrat valablement formé disparaît en cours d’exécution. Avant d’envisager la nullité, il
convient de bien la distinguer de ses notions voisines.
192.La nullité se distingue d’abord de la caducité. Aux termes de l’article 1186, un contrat valablement
formé devient caduc si un de ses éléments essentiels disparaît ultérieurement. La différence avec la
nullité est nette, car le contrat remplit l’ensemble des conditions de validité, ce n’est qu’ultérieurement
qu’il est affecté d’une irrégularité. Mais cette dernière ne se limite pas à la disparition d’une condition
de validité, l’article 1186 traite bien de la disparition d’un élément essentiel et non d’une condition de
validité. La caducité sera traitée à l’occasion de l’étude du domaine temporel du contrat soumis à force
obligatoire.
193.Il faut ensuite distinguer la nullité de la résolution. Cette dernière sanction est proche de la nullité en
ce qu’elle emporte anéantissement rétroactif du contrat. Cependant, la résolution est prononcée pour
des faits qui relèvent de l’exécution du contrat.
194.L’inopposabilité concerne un contrat qui, s’il est parfaitement valable entre les parties, est privé
d’efficacité à l’égard du tiers envers qui il est inopposable. Ce dernier peut alors méconnaître l’existence
de l’acte et en ignorer ses effets. Cette sanction est souvent prononcée en matière de fraude ou comme
sanction du défaut d’accomplissement de certaines formalités de publicité.
195.La résiliation du contrat est une forme particulière de résolution, c’est-à-dire d’anéantissement du
contrat qui opère cependant sans effet rétroactif. Cette résiliation est une dissolution du contrat pour
l’avenir, que l’on appelle également révocation.
196.En termes qualitatifs, la nullité est la sanction applicable à la formation du contrat la plus importante.
Elle emporte l’anéantissement rétroactif du contrat, ce qui a pour effet concret de priver le contrat
d’effet pour l’avenir, mais également pour le passé. Le contrat nul n’aurait jamais dû produire d’effet et
il convient donc de remettre les parties dans l’état exact dans lequel elles étaient avant de conclure ce
contrat anéanti. Il faudra donc analyser la mise en œuvre de l’action en nullité (Chapitre I) puis
d’aborder ses effets (Chapitre II).
CHAPITRE I : LA MISE EN ŒUVRE DE L’ACTION EN NULLITÉ

197.Annulation conventionnelle ou judiciaire. Pour étudier la mise en œuvre de l’action en nullité, il faudra
distinguer le cas où elle est d’origine conventionnelle (section I) ou judiciaire (section II).
SECTION I : ANNULATION CONVENTIONNELLE
198.Innovation énigmatique de la réforme. Avant l’ordonnance de réforme, seule une décision de justice
pouvait engendrer l’annulation du contrat. Mais en un sens, il ne paraît pas si incongru que les parties
puissent d’elles-mêmes décider de l’anéantissement rétroactif du contrat. Le contrat n’est-il pas un
accord de volontés destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations ? L’adoption de
l’article 1178 nouveau permet désormais aux parties de constater la nullité de leur contrat, ce qui
soulève quelques questions. Quelle forme doit revêtir ce constat ? Est-il un contrat ? Quel serait l’effet
d’un constat de nullité alors même que la nullité ne serait pas retenue par un juge ? Aucune réponse ne
peut être apportée et il faudra donc attendre les précisions jurisprudentielles sur la question.
SECTION II : ANNULATION JUDICIAIRE
199.Action en justice. La mise en œuvre de l’action nullité pose principalement des questions procédurales.
Il faudra étudier la titularité de l’action en nullité (I) avant d’envisager les différents obstacles qui
peuvent l’empêcher de prospérer (II).
I. La titularité de l’action en nullité

La nullité est absolue lorsque la règle violée a pour objet la sauvegarde de l'intérêt général.
Elle est relative lorsque la règle violée a pour seul objet la sauvegarde d'un intérêt privé.
La nullité absolue peut être demandée par toute personne justifiant d'un intérêt, ainsi que par le ministère public.
Elle ne peut être couverte par la confirmation du contrat.

La nullité relative ne peut être demandée que par la partie que la loi entend protéger.
Elle peut être couverte par la confirmation.
Si l'action en nullité relative a plusieurs titulaires, la renonciation de l'un n'empêche pas les autres d'agir.
200.Théorie moderne des nullités. La question de savoir qui peut agir en nullité dépend d’une autre : la
nullité concernée est-elle relative ou absolue ? À cet égard, l’ordonnance de réforme consacre la théorie
dite moderne des nullités selon laquelle la nullité est absolue dès lors que la règle violée avait pour objet
l’intérêt général, elle est relative quand la règle protégeait un intérêt privé. En réalité, la distinction
entre intérêt privé et général n’est pas si claire et, fort heureusement, l’ordonnance précise bien
souvent quelle nullité est concernée. Quoi qu’il en soit, une nullité relative ne peut être demandée que
par la personne dont l’intérêt était protégé par la règle violée. Une nullité absolue, quant à elle, peut-
être demandée par tout intéressé ainsi que par le ministère public. Il faut en donner les exemples.
201.Nullité relative. Du fait que la règle violée protégeait un intérêt privé, seule la partie que la loi entendait
protégée peut agir. Elle concerne principalement les cas suivants :
202.En cas d’incapacité d’exercice, l’article 1147 du Code civil précise que seul l’incapable ou, le cas échéant,
son représentant peuvent agir.
203.Dans l’hypothèse d’un dépassement de pouvoir par le représentant, le tiers contractant peut agir en
nullité dudit contrat selon l’article 1156.
204.Toutes les hypothèses de vice du consentement sont régies par la nullité relative, tout comme celle de
l’insanité d’esprit. Ainsi, seule la victime de l’erreur, du dol ou de la violence peut agir.
205.Dans les cas où la lésion est admise ou dans celui du déséquilibre significatif 180, seule la partie qui se
prétend lésée peut agir. Le fait que ces règles soient d’ordre public ne change rien aux intérêts qu’elles
entendaient protéger. Dans les deux cas, il s’agit d’un intérêt privé ce qui commande que la nullité soit
relative.
206.Le vice de forme, lorsque sa raison d’être est de protéger une partie, ne permet qu’à cette dernière
d’agir en nullité.
207.De même, le défaut de contrepartie, soit l’ancienne cause objective ou cause de l’obligation, ne permet
là encore qu’à la partie protégée de demander la nullité selon la jurisprudence la plus récente 181. Il faut
tout de même noter qu’à l’origine, il était classiquement considéré qu’un défaut de contrepartie était
un cas de nullité absolue.
208.Enfin, la Cour de cassation a récemment précisé que la nullité d’un acte pour défaut d’objet, laquelle ne
tend qu’à la protection des intérêts privés des parties, relève du régime des nullités relatives 182.
209.Nullité absolue. Un contrat est nul de nullité absolue dès lors que la règle méconnue avait pour but de
protéger l’intérêt général, tout intéressé pouvant alors agir en nullité. Ceci implique que les deux parties
au contrat peuvent agir ainsi que tous les tiers et le ministère public. Schématiquement, on peut retenir
que la nullité absolue concerne la plupart des règles qui ont trait aux conditions de validité tenant au
contrat et non aux parties 183. La nullité absolue concerne donc notamment :
- L’inobservation des formes d’un contrat solennel (hors formalisme protecteur d’une partie comme en
droit de la consommation) ;
- L’illicéité du but contractuel.
II. Les obstacles à l’action en nullité

La confirmation est l'acte par lequel celui qui pourrait se prévaloir de la nullité y renonce. Cet acte mentionne
l'objet de l'obligation et le vice affectant le contrat.
La confirmation ne peut intervenir qu'après la conclusion du contrat.
L'exécution volontaire du contrat, en connaissance de la cause de nullité, vaut confirmation. En cas de violence,
la confirmation ne peut intervenir qu'après que la violence a cessé.
La confirmation emporte renonciation aux moyens et exceptions qui pouvaient être opposés, sans préjudice
néanmoins des droits des tiers.

Une partie peut demander par écrit à celle qui pourrait se prévaloir de la nullité soit de confirmer le contrat soit
d'agir en nullité dans un délai de six mois à peine de forclusion. La cause de la nullité doit avoir cessé.
L'écrit mentionne expressément qu'à défaut d'action en nullité exercée avant l'expiration du délai de six mois, le
contrat sera réputé confirmé.
180
La solution est identique en droit de la consommation et en droit commun.
181 Soc. 25 janvier 2006, Bull, civ., V, n°25 (défaut de contrepartie à une clause de non-concurrence) ; Civ. 3ème, 29 mars 2006, Bull. civ., III,
n°88 (défaut de cause dans une vente) ; Com. 22 mars 2016, n°14-14.218, RDC 2016.435 obs. E. SAVAUX (vil prix dans une cession de parts
sociales).
182
Civ. 3ème 24 janvier 2019, n°17-25.793.
183 Avec néanmoins l’exception du défaut de contrepartie.
NOTA :
Conformément à l'article 9 de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, les dispositions du présent article
sont applicables dès l'entrée en vigueur de ladite ordonnance.
210.Diversité d’obstacles. À supposer qu’une condition de validité du contrat fasse effectivement défaut, il
existe trois obstacles à l’action en nullité. Procédant d’une action en justice, il faut tout d’abord qu’elle
intervienne dans le délai de prescription (A), que le contrat n’ait pas été régularisé entre-temps (B), ni
confirmé (C).
A. La prescription

L'exception de nullité ne se prescrit pas si elle se rapporte à un contrat qui n'a reçu aucune exécution.
211.Prescriptibilité de l’action en nullité. Lorsque le délai de prescription est écoulé, l’action en nullité est
éteinte ce qui la rend irrecevable devant le juge. Au moment d’aborder une problématique liée à la
prescription, il faut toujours se poser les trois mêmes questions. Quel est le point de départ du délai ?
Quelle est la durée de ce délai ? Quelles sont les causes de suspension ou d’interruption de ce délai 184 ?
212.La question de la durée du délai de prescription a perdu en intérêt dans la mesure où la réforme de la
prescription de 2008 a unifié la prescription des nullités relatives et absolues. Le délai est donc le même
dans les deux cas, il est de 5 ans.
213.Quant au point de départ du délai, il varie selon les cas. En général, la prescription commence à courir
« du jour où le titulaire du droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer »
(article 2224 Code civil). Mais en matière de vice du consentement, l’article 1144 fixe un point de départ
différent « dans le cas de violence, au jour où elle a cessé ; dans le cas d’erreur ou de dol du jour où ils
ont été découverts ».
214.Imprescriptibilité de l’exception de nullité. La prescription affecte seulement l’existence du droit

d’action en nullité et non le droit en lui-même. C’est de cette constatation théorique que découle
l’adage classique « quae temporalia sunt ad agendum, perpetua sund ad excipiendum » (ce qui est
temporaire quant à l’action est perpétuel quant à l’exception). Cette règle est codifiée à l’article 1185
du Code civil et s’applique aux nullités relatives comme absolues. L’hypothèse envisagée par cet article
est la suivante : un contrat est affecté d’une cause de nullité, le délai de prescription est écoulé et ledit
contrat n’a pas été exécuté, ni la nullité demandée. Si l’un des contractants demandait l’exécution de
ce contrat nul, la partie défenderesse pourrait soulever l’exception de nullité. La logique sous-jacente à
cette règle procède de l’idée qu’on ne peut demander l’exécution d’un contrat nul. Quelques remarques
s’imposent.
215.L’application de la règle quae temporalia ne peut jouer que si le contrat n’a pas été exécuté, même
partiellement (article 1185 C. civ). La question se pose néanmoins de savoir ce qu’il faut entendre par
« contrat qui n’a reçu aucune exécution ». Avant la codification de la règle par l’ordonnance de réforme,
la Cour de cassation a rendu des décisions allant dans le sens d’une appréhension très large de
l’exécution. Elle a ainsi pu retenir que « l'exception de nullité ne peut faire échec à la demande
d'exécution d'un acte qui a déjà reçu un commencement d'exécution par celui qui l'invoque, peu
important que ce commencement d'exécution ait porté sur d'autres obligations que celle arguée de
184 Cette dernière question relève davantage d’un cours de procédure civile et elle ne sera donc pas développée ici.
nullité » 185. À titre d’exemple, l’inscription d’une hypothèque constitue un commencement d’exécution
du contrat faisant obstacle à la mise en œuvre de la règle 186.
La règle ne joue que si l’action en exécution du contrat a été introduite après expiration du délai de
prescription 187.
La règle ne s’applique pas dans le cas où le délai pour agir en nullité est un délai préfix c’est-à-dire insusceptible
de suspension ou d’interruption 188.
216.Abrégement du délai par l’action interrogatoire. À l’instar des actions interrogatoires prévues pour la
représentation et le pacte de préférence, l’ordonnance de réforme permet à la partie qui craint une
action en nullité de demander au titulaire de l’action de choisir, entre agir en nullité ou d’y renoncer,
dans un délai de 6 mois, à peine de forclusion. L’écrit doit mentionner qu’à défaut d’action dans le délai,
l’acte sera réputé confirmé. Cet article est applicable même aux contrats conclus avant l’entrée en
vigueur de l’ordonnance et donc soumis au droit ancien.
B. La régularisation
217.Apport postérieur de l’élément manquant à la validité du contrat. Cette régularisation consiste à

apporter à un contrat l’élément qui manquait pour sa validité, postérieurement à sa conclusion.
L’exemple typique est l’octroi tardif d’une autorisation administrative nécessaire à la validité d’un acte.
On peut également citer la ratification d’un contrat conclu sans pouvoir par le représentant (article 1156
C. civ).
C. La confirmation

La confirmation est l'acte par lequel celui qui pourrait se prévaloir de la nullité y renonce. Cet acte mentionne
l'objet de l'obligation et le vice affectant le contrat.
La confirmation ne peut intervenir qu'après la conclusion du contrat.
L'exécution volontaire du contrat, en connaissance de la cause de nullité, vaut confirmation. En cas de violence,
la confirmation ne peut intervenir qu'après que la violence a cessé.
La confirmation emporte renonciation aux moyens et exceptions qui pouvaient être opposés, sans préjudice
néanmoins des droits des tiers.
218.Consolidation du contrat affecté d’une cause de nullité relative. Si dans une certaine mesure, la
confirmation est proche de la régularisation, elle en diffère en ce que la confirmation est un acte
juridique qui provient directement de la partie titulaire du droit d’agir en nullité. De plus, la
régularisation corrige l’absence d’un élément du contrat, là où la confirmation peut porter sur un vice
du consentement qui ne peut être « corrigé ». L’article 1182 précise les conditions de la confirmation.
219.Elle ne peut intervenir qu’après conclusion du contrat, ce qui paraît logique. Cette confirmation peut
être expresse, elle résulte alors d’un acte mentionnant l’objet de l’obligation et le vice affectant le
contrat. La confirmation peut également être tacite et résulte alors d’une exécution volontaire du
contrat alors même que la partie connaissant la nullité. Par la confirmation, la partie renonce à l’action
185
Com. 13 mai 2014, n°12-28.013 et n°12-28.654, Bull. civ. IV, n°84, RDC 2014, n°4, p. 627, obs. M. LATINA. Voir cependant Com. 8 avr. 2015,
n°13-14.447, Bull. civ., IV, n°63 où l’exécution par le créancier de son obligation légale d’information annuelle de la caution n’est pas une
exécution du contrat de cautionnement.
186 Civ. 3ème, 9 mars 2017, n°16-11.728, PB, Dr. et Patrim. 2017, obs. M. JULIENNE.
187
Com. 26 mai 2010, n°09-14.431, Bull. civ., IV, n°95 ; RDC 2010.1208, obs. Y.-M. LAITHIER.
188 Com. 31 mars 2004, Bull. civ., IV, n°67 pour un délai de prescription triennal de l’action en nullité de la vente d’un fonds de commerce.
en nullité pour ledit vice, ainsi qu’à opposer une exception tirée de l’existence de l’irrégularité, ce qui
rend l’acte valable. Aux termes de l’article 1180, un contrat affecté d’une cause de nullité absolue ne
peut être confirmé.
CHAPITRE II : LES EFFETS DE LA NULLITÉ

220.Effets communs aux nullités relatives et absolues. L’étude des effets de la nullité doit procéder d’une
distinction entre l’étendue de la nullité quant au contrat concerné (Section I) et les conséquences de
l’effet rétroactif de la nullité (Section II). En tout état de cause, il n’y a pas à distinguer ici entre la nullité
relative et absolue car les effets de la nullité sont les mêmes dans les deux cas.
SECTION I : L’ÉTENDUE DE LA NULLITÉ

Lorsque la cause de nullité n'affecte qu'une ou plusieurs clauses du contrat, elle n'emporte nullité de l'acte tout
entier que si cette ou ces clauses ont constitué un élément déterminant de l'engagement des parties ou de l'une
d'elles.
Le contrat est maintenu lorsque la loi répute la clause non écrite, ou lorsque les fins de la règle méconnue exigent
son maintien.
221.Irrégularité affectant le contrat dans son ensemble : nullité totale. Dans le cas d’un vice du
consentement ou d’un défaut de capacité, la cause de nullité affecte l’intégralité du contrat. Dans ces
hypothèses, la seule solution envisageable est l’anéantissement du contrat dans son ensemble puisque
de fait, l’incapacité ou le vice du consentement porte sur l’intégralité du contrat, et non pas sur une ou
plusieurs clauses. Le contrat est alors anéanti rétroactivement, ce qui a pour effet de priver d’efficacité
toutes ses stipulations et notamment les clauses particulières comme la clause pénale.
Il faut néanmoins noter que certaines clauses sont autonomes par rapport au contrat et ne sont donc pas
affectées par sa nullité. Ainsi, la convention d’arbitrage, qui prend la forme d’une clause compromissoire ou d’un
compromis, est indépendante du contrat auquel elle se rapporte (article 1147 Code de procédure civile). La
nullité du contrat ne prive donc pas cette clause d’effet. Ce principe d’autonomie vaut également pour toutes
les clauses contractuelles relatives au litige, comme la clause de conciliation 189 et la clause attributive de
compétence 190. Que se passe-t-il si la cause de nullité affecte une clause et non pas le contrat dans son
ensemble ?
222.Irrégularité affectant une ou plusieurs clauses : nullité partielle sauf exception. Lorsque la nullité ne
concerne qu’une ou plusieurs clauses d’un contrat, faut-il annuler l’acte dans son ensemble ? L’article
1184 alinéa 1er répond par la négative. Dans un pareil cas, seule la ou les clauses concernées sont
annulées, ce qui est appelé nullité partielle.
223.Le texte prévoit une exception dans le cas où les parties ou seulement une d’entre elles ont fait de la ou
des clauses un élément déterminant de leur engagement. En pareil cas, la nullité sera totale. L’exception
à la nullité partielle prévue en cas de clause constitutive d’un élément déterminant de l’engagement
d’une partie pose problème si on l’articule avec l’article 1170 qui répute non écrite toute clause privant
de sa substance l’obligation essentielle du débiteur et l’article 1171 qui sanctionne le déséquilibre
significatif dans les contrats d’adhésion. En effet, l’application de cette exception conduirait bien
189
Civ. 2ème, 6 juill. 2000, n°98-17.287, RTD civ., 2001.359, obs. J. MESTRE et B. FAGES.
190 Civ. 1ère, 8 juill. 2010, n°07-17.788, Bull. civ. I, n°161 ; RTD civ., 2010.780, obs. B. FAGES.
souvent à annuler le contrat dans son ensemble dans les cas où les clauses rentrant dans le champ
d’application des articles 1170 et 1171 constituent un élément déterminant de l’engagement d’une
partie. Et de fait, comment ne pas considérer qu’une clause élusive de responsabilité qui priverait de
toute substance l’obligation du débiteur n’a pas été un élément déterminant de son engagement ? Dans
une telle hypothèse, le créancier de l’obligation privée de toute substance n’aurait pas intérêt à
demander l’application de 1170 puisque le résultat serait de le priver du bénéfice du contrat qui serait
annulé.
224.Pour couper court à un éventuel contentieux sur la question, ainsi que par mesure de protection des
contractants qui pourraient bénéficier des articles 1170 et 1171, l’article 1184 alinéa 2 prévoit que « le
contrat est maintenu lorsque la loi répute la clause non écrite, ou lorsque les fins de la règle méconnue
exigent son maintien ». Ainsi, lorsque la clause est réputée non écrite par application des articles 1170
et 1171, le contrat est maintenu même si ladite clause était un élément déterminant de l’engagement
de l’une des deux parties.
SECTION II : L’EFFET RÉTROACTIF DE LA NULLITÉ

Un contrat qui ne remplit pas les conditions requises pour sa validité est nul. La nullité doit être prononcée par le
juge, à moins que les parties ne la constatent d'un commun accord.
Le contrat annulé est censé n'avoir jamais existé.
Les prestations exécutées donnent lieu à restitution dans les conditions prévues aux articles 1352 à 1352-9.
Indépendamment de l'annulation du contrat, la partie lésée peut demander réparation du dommage subi dans
les conditions du droit commun de la responsabilité extracontractuelle.
225.Ce qui est nul ne doit produire aucun effet. La nullité ne pose pas de difficultés quant à ses
conséquences pour l’avenir : que le contrait ait été exécuté partiellement ou non, les parties ne peuvent
plus en demander l’exécution. Mais l’aspect rétroactif de la nullité d’un contrat partiellement exécuté
pose davantage de difficultés, car le contrat annulé est réputé n’avoir jamais existé. Dans cette
perspective, tous les actes et faits juridiques qui ont suivi le contrat et dont ils constituaient le
fondement juridique seront remis en cause. La rétroactivité de la nullité a donc de lourdes
conséquences et il faudra distinguer entre ses effets entre les parties (I) et à l’égard des tiers (II).
I. Effets de la rétroactivité entre les parties

La restitution d'une chose autre que d'une somme d'argent a lieu en nature ou, lorsque cela est impossible, en
valeur, estimée au jour de la restitution.
Article 1352-1 Code civil :

Celui qui restitue la chose répond des dégradations et détériorations qui en ont diminué la valeur, à moins qu'il
ne soit de bonne foi et que celles-ci ne soient pas dues à sa faute.

Celui qui l'ayant reçue de bonne foi a vendu la chose ne doit restituer que le prix de la vente.
S'il l'a reçue de mauvaise foi, il en doit la valeur au jour de la restitution lorsqu'elle est supérieure au prix.

La restitution inclut les fruits et la valeur de la jouissance que la chose a procurée.
La valeur de la jouissance est évaluée par le juge au jour où il se prononce.
Sauf stipulation contraire, la restitution des fruits, s'ils ne se retrouvent pas en nature, a lieu selon une valeur
estimée à la date du remboursement, suivant l'état de la chose au jour du paiement de l'obligation.
Les restitutions dues à un mineur non émancipé ou à un majeur protégé sont réduites à proportion du profit qu'il
a retiré de l'acte annulé.
Article 1352-4 Code civil, modifié par la loi de ratification du 20 avril 2018 (modification à valeur
interprétative) :
Les restitutions dues par un mineur non émancipé ou par un majeur protégé sont réduites à hauteur du profit
qu'il a retiré de l'acte annulé.

Pour fixer le montant des restitutions, il est tenu compte à celui qui doit restituer des dépenses nécessaires à la
conservation de la chose et de celles qui en ont augmenté la valeur, dans la limite de la plus-value estimée au jour
de la restitution.

La restitution d'une somme d'argent inclut les intérêts au taux légal et les taxes acquittées entre les mains de
celui qui l'a reçue.

Celui qui a reçu de mauvaise foi doit les intérêts, les fruits qu'il a perçus ou la valeur de la jouissance à compter
du paiement. Celui qui a reçu de bonne foi ne les doit qu'à compter du jour de la demande.

La restitution d'une prestation de service a lieu en valeur. Celle-ci est appréciée à la date à laquelle elle a été
fournie.

Les sûretés constituées pour le paiement de l'obligation sont reportées de plein droit sur l'obligation de restituer
sans toutefois que la caution soit privée du bénéfice du terme.
226.Diversité des conséquences de la rétroactivité de la nullité. Dès lors que le contrat annulé a été
exécuté, remettre les parties dans l’état dans lequel elles se trouvaient avant de contracter suppose de
restituer tout ce qu’elles ont pu en retirer. Sans ces restitutions, le contrat annulé aurait tout de même
produit des effets. La rétroactivité est donc essentielle si l’ordre juridique refuse de faire produire un
quelconque effet à un contrat nul 191. En fonction de la chose, la restitution peut d’abord se faire en
nature (A), mais elle peut également intervenir en valeur (B). À côté de la nullité peut être engagée la
responsabilité d’un des contractants (C), et il faudra également envisager les obstacles aux restitutions
(D).
A. Restitution en nature
227.Sommes d’argent. Le principe gouvernant la restitution des sommes d’argent est le nominalisme
monétaire. Ainsi, celui qui bénéficie de la restitution doit recevoir exactement la même somme qui avait
été versée, qu’importent les fluctuations de la valeur de la monnaie ou l’inflation. Les intérêts légaux
doivent être versés au jour du contrat si celui qui a perçu la somme était de mauvaise foi, au jour de la
191 Par commodité, la personne qui doit restituer le bien sera le restituant, celui qui le reçoit en conséquence de la nullité sera le bénéficiaire.
demande s’il était de bonne foi (article 1352-7), étant entendu que la bonne foi s’entend de l’ignorance
du vice qui entachait le contrat de nullité.
228.Restitution d’un bien. C’est l’hypothèse classique de la restitution, lorsque le contrat portait sur le
transfert d’un bien, celui-ci doit être restitué.
229.Fruits. En ce qui concerne les fruits et revenus, le principe est qu’ils doivent être restitués avec le bien
qui les a engendrés. Comme pour les sommes d’argent, l’article 1352-7 dispose qu’ils sont dus au jour
de la demande en cas de bonne foi du restituant, au jour du contrat dans le cas contraire.
230.Conservation et améliorations. Lorsqu’un contrat portant sur le transfert de propriété d’une chose est
annulé, il arrive souvent que celui qui doit restitution ait exposé des frais pour conserver le bien ou
l’améliorer. En pareil cas, la restitution qu’il doit lui cause un préjudice qui doit être réparé. Ainsi, l’article
1352-5 dispose que le montant des restitutions doit tenir compte des frais de conservation ou
d’amélioration 192 qui ont pu être exposés par celui qui restitue le bien. Dans le cas d’une amélioration,
la limite étant la plus-value estimée au jour de la restitution.
231.Dégradations. L’article 1352-1 dispose que le restituant répond des dégradations et détériorations
diminuant la valeur du bien. Le texte pose néanmoins une exception nécessitant la réunion de deux
conditions cumulatives : le restituant doit avoir été de bonne foi, c’est-à-dire ne pas avoir eu
connaissance du vice qui entachait le contrat de nullité, et que ces dégradations et détériorations ne
soient pas dues à sa faute. Bien que la bonne foi soit présumée, la charge de la preuve du fait que les
dégradations ne sont pas arrivées par sa faute pèsera vraisemblablement sur le restituant.
B. Restitution en valeur
232.Impossibilité de restitution en nature. Si le bien a été aliéné ou a disparu parce que consommé ou
incorporé dans un autre, la restitution en nature est impossible. Le nouvel article 1352 admet qu’en
pareil cas, la restitution se fait en valeur, précision faite de ce que la valeur s’apprécie au jour de la
restitution et non au jour du contrat 193.
233.Restitution d’une prestation de service. Comment restituer une prestation de service ? On pense alors
à l’activité d’un salarié dans un contrat de travail par exemple ou, de manière générale, à une prestation
dans un contrat d’entreprise. En pareil cas, il y a lieu à restitution en valeur, cette dernière étant
appréciée au jour auquel la prestation a été fournie (article 1352-8). Ainsi, après annulation d’un contrat
de travail, le salarié ne garde pas les salaires perçus. Il doit les restituer et reçoit la valeur des prestations
fournies ce qui peut aboutir à une imparfaite compensation de par ou d’autre, car le juge peut évaluer
différemment la prestation de travail. De même, le client à un contrat d’entreprise annulé doit le coût
réel des travaux effectués et non le prix stipulé au contrat ni la valeur de l’ouvrage, fut-il mal réalisé 194.
234.Jouissance de la chose. Lorsqu’un contrat portant sur une chose est annulé, le restituant a tout de
même bénéficié de la jouissance d’une chose pendant toute la période avant l’annulation dudit contrat.
Doit-il restituer une indemnité de jouissance au bénéficiaire ? Antérieurement à la réforme, la
jurisprudence avait fini par admettre que la nullité ne donnait lieu à aucune indemnité de jouissance ou
192 Le développement de nouvelles activités d’un fonds de commerce a été analysé comme une amélioration, voir Com., 7 mars 1995, Bull.
civ., IV, n°69.
193 La restitution en valeur au jour du contrat était la solution retenue en jurisprudence sous l’empire du droit ancien, voir récemment Com.,
14 juin 2005, Bull. civ., IV, n°130.

194 Civ. 3ème, 18 nov. 2009, n°08-19.355.
d’occupation 195. Le nouvel article 1352-3 renverse cette jurisprudence et retient que le restituant doit
« la valeur de la jouissance » de la chose depuis l’origine s’il est de mauvaise foi, depuis la demande en
nullité s’il est de bonne foi (article 1352-7).
C. Accessoires de la restitution
235.Dommages-intérêts. Si en elle-même, la nullité d’un contrat n’ouvre aucun droit à réparation d’un
préjudice, il va autrement lorsque la cause de nullité provient d’une faute d’un contractant. Il ne faut
pas voir dans les restitutions une réparation d’un quelconque préjudice, mais davantage la correction
des effets que le contrat n’aurait pas dû engendrer. Ainsi, l’article 1178 dispose-t-il
qu’« indépendamment de l'annulation du contrat, la partie lésée peut demander réparation du
dommage subi dans les conditions du droit commun de la responsabilité extracontractuelle ». Ces
dommages-intérêts peuvent être demandés soit au cocontractant fautif dans le cadre d’un dol ou d’une
violence, soit à un tiers lorsque le dol ou la violence proviennent de ce dernier.
236.En tout état de cause, ces dommages-intérêts ne peuvent réparer la perte des gains attendus du contrat
annulé. Ils ne peuvent donc réparer que la perte de chance de ne pas avoir conclu un contrat non vicié
et donc, par définition, à des conditions plus avantageuses 196.
237.Sort des garanties affectées au contrat annulé. Aux termes de l’article 1352-9, « les sûretés constituées
pour le paiement de l'obligation sont reportées de plein droit sur l'obligation de restituer sans toutefois
que la caution soit privée du bénéfice du terme ». Concrètement, cette règle implique que les sûretés
qui garantissaient un prêt annulé garantissent pareillement la restitution du capital rendue nécessaire
par le prononcé de la nullité.
D. Obstacles à la restitution
238.Protection des incapables. Lorsque la nullité est due à l’incapacité d’un contractant, l’article 1352-4
réduit la restitution qui lui est imposée à proportion du profit qu’il a retiré de l’acte annulé. Ceci
participant de l’idée que l’incapable ne doit subir aucune perte du fait du contrat qu’il n’avait pas la
capacité de conclure. Ainsi, le mineur ne doit pas restitution s’il n’a plus le produit de la vente ou de
l’emprunt qu’il a souscrit. Ce que la modification de l’article par la loi de ratification (modification à
valeur interprétative) rend tout à fait clair.
239.Exception d’indignité. L’adage nemo auditur propriam turpitudinem allegans (nul ne peut se prévaloir
de sa propre turpitude) n’est pas d’origine légale. Bien qu’on veuille parfois lui donner une portée très
étendue, cette règle ne s’applique en réalité qu’à un seul cas : les restitutions consécutives à
l’annulation d’un acte pour immoralité de l’objet ou du but. Cette règle ne paralyse en rien l’action en
nullité qui peut toujours être demandée. Simplement, elle prive l’auteur de l’immoralité de son droit à
restitution lorsqu’il demande et obtient la nullité du contrat. Il aurait été particulièrement choquant
qu’un contractant se prévale de sa propre immoralité pour obtenir des restitutions d’un contrat qui est
nul de son fait… Encore faut-il préciser ce qu’est l’immoralité ou la turpitude qui prive son auteur de son
droit à restitution.
240.L’immoralité n’est pas une simple illicéité. Si cela avait été le cas, on aurait paralysé le jeu des
restitutions dans de multiples ventes qui se seraient avérées être la vente de la chose d’autrui, ce qui
n’a jamais été le cœur de la règle nemo auditur. L’immoralité doit être caractérisée, ceci renvoie, par
exemple, à la corruption, ou au prêt réalisé pour alimenter une dette de jeu.
195
Ch. mixte., 9 juill. 2004, Bull. civ., C.M, n°2 ; Defrénois 2004.1302 obs R. LIBCHABER.
196 Com. 10 juill. 2012, n°11-21.954, Bull. civ., IV, n°149 ; D. 2012.2772, note M. CAFFIN-MOI.
241.Néanmoins, la règle nemo auditur est complétée par un autre adage : in paria causa turpitudinis cessat
repetito. C’est-à-dire qu’en cas de turpitude égale, il n’y aura de restitution pour aucun des
contractants. Ceci tend à construire une gradation entre les immoralités des contractants. À titre
d’exemple, l’acheteur au marché noir a droit à restitution du prix de fausses pièces d’or 197, un travailleur
du sexe peut également demander restitution des sommes versées au proxénète 198.
II. Effets de la rétroactivité à l’égard des tiers
242.Disparition des droits acquis. Conséquence indirecte de la nullité, tous les actes consentis sur la chose
restituée doivent être annulés par application de la règle classique selon laquelle nul ne peut céder plus
de droits qu’il n’en a. Car de fait, la rétroactivité de la nullité implique que le restituant n’était pas
titulaire des droits qu’il a pu céder. L’hypothèse classique étant celle de la revente d’une chose dont la
vente initiale a été annulée. De cette manière, des tiers complètement extérieurs au litige peuvent voir
leur situation juridique modifiée par l’annulation d’un contrat. Cette règle nécessite que des correctifs
soient prévus, tant elle perturbe la sécurité juridique.
243.Correctifs. Pour protéger la sécurité juridique, les actes d’administration normale du bien restent
valables, notamment les actes conservatoires comme l’entretien de la chose, pourvu que le tiers soit de
bonne foi, c’est-à-dire ne connaissait pas la cause de nullité. Ces actes sont consolidés car on considère
que tout propriétaire aurait dû les accomplir et il n’y a donc pas lieu de les annuler. Concernant les actes
de disposition, ils sont parfois maintenus en application des règles particulières applicables aux tiers
acquéreurs de bonne foi, par application de l’article 2276 du Code civil au terme duquel « en fait de
meuble, possession vaut titre ». Dans la même logique, la théorie de l’apparence vient également
consolider ces actes à titre d’exception, si tant est que l’acquéreur a commis une erreur commune et
qu’il est de bonne foi.
197
Crim. 3 juill. 1947, JCP 1948.II.4474 note J. CARBONNIER.
198 Crim. 7 juin 1945, D. 1946-149.
PARTIE III - LES EFFETS DU CONTRAT
244.Les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits. Les développements
précédents ont montré comment le contrat se formait valablement. Il faut désormais s’attacher à
donner ses effets et, pour ce faire, distinguer les effets produits par le contrat à l’égard des parties
(titre I) et à l’égard des tiers (titre II). Parce que les contractants l’ont voulu, ils sont liés par la norme
contractuelle qu’ils ont créée et doivent ainsi l’exécuter fidèlement. Ceci ne peut être dit des tiers dont
la situation juridique ne saurait, en principe, être modifiée par un contrat auquel ils n’ont pas consenti.
TITRE I : L’OBLIGATION FAITE AUX PARTIES D’EXÉCUTER LE CONTRAT

245.Plan. L’effet fondamental du contrat est d’obliger les parties qui l’ont fait. Néanmoins, ceci suppose de
savoir quel est le contenu exact de la rencontre des volontés, c’est le but même de l’opération
d’interprétation du contrat (Chapitre I). Cette interprétation est nécessaire, car il importe de savoir le
contenu auquel la force obligatoire du contrat va s’appliquer (Chapitre II). Il faut par ailleurs se souvenir
que, pour les rédacteurs du Code de 1804, le contrat était une manière de transférer la propriété comme
le montre le plan du Code. Cet important effet translatif ne peut être négligé, d’autant qu’il est
aujourd’hui codifié (Chapitre III).
CHAPITRE I : L’INTERPRÉTATION DU CONTENU OBLIGATOIRE DU CONTRAT

246.Quel contenu pour la rencontre des volontés ? L’interprétation du contenu contractuel prend une
importance centrale dès lors qu’un litige survient entre les parties. Dans cette perspective, le but
premier de l’interprète qu’est le juge est de restituer les contours exacts de l’accord des volontés, qui
suppose de rechercher la commune intention des parties (Section I). Cependant, l’équité, l’usage ou la
loi peuvent ajouter au contenu contractuel et constituent ainsi des compléments au contrat (Section II).
SECTION I : LA RECHERCHE D ’UNE COMMUNE INTENTION DES PARTIES

Le contrat s'interprète d'après la commune intention des parties plutôt qu'en s'arrêtant au sens littéral de ses
termes.
Lorsque cette intention ne peut être décelée, le contrat s'interprète selon le sens que lui donnerait une personne
raisonnable placée dans la même situation.

Toutes les clauses d'un contrat s'interprètent les unes par rapport aux autres, en donnant à chacune le sens qui
respecte la cohérence de l'acte tout entier.
Lorsque, dans l'intention commune des parties, plusieurs contrats concourent à une même opération, ils
s'interprètent en fonction de celle-ci.

Dans le doute, le contrat de gré à gré s'interprète contre le créancier et en faveur du débiteur, et le contrat
d'adhésion contre celui qui l'a proposé.

Lorsqu'une clause est susceptible de deux sens, celui qui lui confère un effet l'emporte sur celui qui ne lui en fait
produire aucun.
On ne peut interpréter les clauses claires et précises à peine de dénaturation.
247.Principe de la recherche de la commune intention des parties. L’article 1188 pose la recherche de la
commune intention des parties comme directive première d’interprétation du contrat. Ceci induit une
interprétation subjective, liée aux volontés réelles des parties plutôt qu’au sens littéral des termes
employés, ce qu’on appelle les volontés déclarées. En la matière, la Cour de cassation considère que
l’appréciation par les juges du fond de la commune intention des parties est souveraine. C’est dire alors
que la Haute Cour n’exerce pas son contrôle sur les considérations des juges du fond. Que faire si
l’interprète ne peut déceler cette commune intention ? La question se pose en réalité souvent, car
identifier cette intention commune présuppose de savoir exactement ce que chaque partie voulait pour
ensuite trouver le dénominateur commun entre ces deux volontés. En cas d’échec dans cette recherche
de la commune intention, une interprétation objective doit être menée. Dans ce cadre, il faut
interpréter le contrat selon le sens que lui donnerait une « personne raisonnable » (article 1188 alinéa
2). On a alors recours à un standard d’interprétation, d’où le terme d’interprétation objective.
Par ailleurs, l’article 1189 dispose que les clauses s’interprètent les unes par rapport aux autres, en ayant égard
à la cohérence de l’acte entier, ce qui induit une interprétation globale du contrat. De même, si les parties ont
eu l’intention commune de réaliser une opération par le biais de plusieurs contrats, ils s’interprètent les uns par
rapport aux autres afin de conserver l’unité de l’opération réalisée.
248.Autre directive fournie par les textes, l’interprétation est guidée par la recherche de l’utilité du
contrat. Ainsi, dans le cas où une clause pourrait avoir plusieurs sens, l’interprète doit préférer le sens
qui confère un effet à la clause à celui qui ne lui en confère pas (art. 1191 C. civ).
249.Interprétation et types de contrat. L’article 1190 porte deux directives d’interprétation en cas de doute
sur le sens à donner à une stipulation contractuelle, et qui distingue les deux grands types de contrats
portés par l’ordonnance de réforme : le contrat de gré à gré et le contrat d’adhésion.
250.Ainsi, un contrat de gré à gré s’interprète, en cas de doute, contre le créancier et en faveur du débiteur.
Il faut noter que la jurisprudence avait considéré que l’ancien article 1162, qui portait la même règle,
n’était pas impératif pour les juges du fond 199, solution dont il est probable qu’elle perdurera.
251.Quant au contrat d’adhésion, l’article 1190 dispose que dans le doute, il s’interprète contre celui qui
l’a proposé. Une telle règle d’interprétation est déjà connue en droit de la consommation où les clauses
des contrats proposés par les professionnels s’interprètent « en cas de doute dans le sens le plus
favorable au consommateur » 200. Ce texte donne encore un peu plus d’importance à l’accueil de la
catégorie des contrats d’adhésion en droit commun des contrats.
252.Limite : la dénaturation. Il a été souligné que l’appréciation des juges du fond était souveraine quant à
l’interprétation du contrat. L’article 1192, codifiant une jurisprudence ancienne et fermement
établie 201, pose une importante limite qui est celle de la dénaturation. En effet, si le juge donnait un
sens différent à une clause pourtant claire et précise, sa décision violerait directement la force
obligatoire du contrat et, ce qui participe de son fondement, la liberté contractuelle. Une clause claire
199 V. not. Com. 3 févr. 1987, n°85-12.570, Bull. civ., IV, n°33.
200
Art. L.211-1 Code de la consommation qui, selon la Cour de cassation, est impératif pour les juges du fond.
201 Civ. 15 avr. 1872, Grands arrêts, n°61.
et précise s’entend d’une stipulation contractuelle susceptible d’un seul et unique sens, sans qu’il ne
soit entaché de la moindre ambiguïté.
SECTION II : LES COMPLÉMENTS APPORTÉS AU CONTENU CONTRACTUEL

Les contrats obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que leur donnent
l'équité, l'usage ou la loi.
253.Les suites que l’équité, l’usage ou la loi donnent au contrat. L’article 1194 est d’une grande portée, ce
qui est sous-entendu par son placement dans le Code, juste après l’article 1193 qui porte la force
obligatoire du contrat. Il dispose, comme l’article 1135 ancien, que s’ajoutent à la lettre du contrat
d’autres effets juridiques et parfois même d’autres obligations que les parties n’avaient pas
nécessairement incluses dans leur accord.
254.L’article 1194 vise expressément ce que pourrait ajouter la loi aux contrats. Sont ainsi visées les lois
supplétives que les parties peuvent écarter, mais également et surtout les lois impératives et qui ne
peuvent être écartées par des stipulations contractuelles.
255.L’usage est également visé par l’article 1194. Ils peuvent être de deux types. Les premiers usages sont
ceux qui relèvent d’une forme de pratique répétée dans le secteur concerné et connue par les deux
parties. On peut citer l’exemple tiré du droit commercial, avec la solidarité passive ou encore la
capitalisation trimestrielle des intérêts du compte courant. Ces usages s’appliquent alors au contenu
contractuel comme une norme objective, les parties pouvant tout de même les écarter. Existent ensuite
les usages conventionnels, ceux qui relèvent des relations antérieures des parties et à propos desquels
on peut admettre que les parties s’y sont tacitement référées.
256.Quant à l’équité, si la Cour de cassation a pu affirmer qu’elle n’était pas une source du droit 202, il ne fait
guère de doute que la notion permette de compléter le contenu du contrat. Sur ce fondement, la
jurisprudence a pu « découvrir » dans certains contrats des obligations que les parties n’avaient pas
prévues et dont la portée était pourtant fondamentale. Si ces obligations seront étudiées à l’occasion
de leur inexécution par leur débiteur, on peut tout de même les citer : l’obligation précontractuelle
d’information 203, l’obligation de sécurité dans les contrats de transport de personnes 204 et qui fut
ensuite étendue à tous les contrats mettant en jeu la sécurité du cocontractant. À propos de cette
adjonction de nouvelles obligations, la doctrine a pu parler d’un « forçage du contrat » par le juge.
202 Soc. 4 déc. 1996, n°94-40.693, Bull. civ., V, n°421, JCP G 1997.I.4064, obs. L. CADIET.
203
Cette découverte fut d’ailleurs le premier pas vers la reconnaissance de la réticence dolosive.
204 Civ., 21 nov. 1911, Grands arrêts, n°277.
CHAPITRE II : LA FORCE OBLIGATOIRE DU CONTRAT
Les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits.
257.Pacta sunt servanda. Si un acte juridique né d’un accord de volontés oblige ceux qui les ont faits, ceci
implique qu’ils ne peuvent être modifiés ou révoqués que par un nouvel accord de volontés. C’est le
principe de l’intangibilité et de l’irrévocabilité du contrat (Section I). Encore faut-il savoir quel est le
domaine temporel de la force obligatoire du contrat (Section II), car si le contrat et intangible,
l’écoulement du temps et la modification du contexte peuvent avoir un impact sur les relations entre
les parties. C’est ce dernier point qui sera étudié dans le cadre de l’accueil fondamental par
l’ordonnance de la révision judiciaire du contrat pour imprévision, depuis longtemps refusée par le juge
(Section III).
SECTION I : L’INTANGIBILITÉ ET L’IRRÉVOCABILITÉ DU CONTRAT

Les contrats ne peuvent être modifiés ou révoqués que du consentement mutuel des parties, ou pour les causes
que la loi autorise.
258.Mutuus dissensus. Ce que les parties ont créé d’un accord de volonté ne peut être modifié ou révoqué
que par un nouvel accord des parties. Cette règle essentielle est une conséquence directe de ce que le
contrat a force obligatoire. Puisque la loi contractuelle a été faite à deux, elle ne peut être modifiée ou
révoquée qu’à deux, au cas contraire, elle perdrait sa nature et sa force. À dire vrai, la règle portée par
l’article 1193 n’appelle de développements particuliers que quant aux exceptions qu’elle connaît.
Certains contrats, de par leur nature, peuvent être modifiés ou révoqués unilatéralement. Ainsi, un
manquement contractuel suffisamment grave peut justifier la résolution unilatérale du contrat. On
citera également la faculté de résiliation unilatérale des contrats à durée indéterminée. Il faut encore
citer l’exception du délai de rétractation prévue à l’article 1122 et bien sûr, la révision ou la résolution
judiciaire du contrat pour imprévision. Ces importantes exceptions provenant toutes de la loi, ce que
permet, sans surprise, l’article 1193 in fine « ou pour les causes que la loi autorise ». Une autre
exception doit cependant être soulignée, celle résultant du forçage du contrat par la jurisprudence,
permise par l’article 1194 nouveau et par lequel le juge a pu adjoindre au contrat des obligations que
les parties n’avaient pas insérées dans leur accord.
SECTION II : LE DOMAINE TEMPOREL DE LA FORCE OBLIGATOIRE : LA DURÉE DU CONTRAT
259.Contrats à exécution successive. Si le modèle du contrat a été historiquement construit sur celui du
contrat à exécution instantanée comme la vente, les contrats s’écoulant dans le temps sont aujourd’hui
davantage représentés. L’ordonnance de réforme, prenant acte de cette réalité, consacre une section
complète à la question de la durée du contrat, après avoir défini le contrat à exécution successive à
l’article 1111-1. Dans cette perspective, il faudra envisager la prohibition des engagements perpétuels
(I), le contrat affecté d’un terme (II) ainsi que l’effet de la disparition d’un élément essentiel d’un contrat
valablement formé, la caducité (III).
I. La prohibition des engagements perpétuels

Les engagements perpétuels sont prohibés.
Chaque contractant peut y mettre fin dans les conditions prévues pour le contrat à durée indéterminée.
260.Protection des libertés individuelles. Le contrat ayant force obligatoire, admettre la possibilité de
s’engager pour la perpétuité reviendrait à permettre à un sujet de limiter sa liberté sans aucune
restriction temporelle. Ceci conduirait à permettre l’aliénation de la personne par le contrat, ce qui est
évidemment inacceptable. De l’article 1780 qui prohibait le contrat de travail illimité, la jurisprudence
avait déduit l’existence un principe général de prohibition des engagements perpétuels. L’ordonnance
de réforme consacre ce principe en droit commun des contrats, mais encore faut-il en préciser la
sanction. Si le texte est évidemment d’ordre public, la sanction prévue n’est pas la nullité, mais bien la
soumission de ce contrat au régime de la révocation unilatérale prévue pour les contrats à durée
indéterminée. En définitive, un contrat voué à la perpétuité peut toujours être résilié unilatéralement
et n’est donc finalement qu’à durée indéterminée.
II. Le contrat à terme 205
Plan. Le terme est un évènement futur, dont la survenance est certaine et qui affecte soit l’exigibilité, soit
l’extinction de l’obligation. Le terme qui affecte l’exigibilité de l’obligation est dit suspensif (A), le second étant
le terme extinctif (B). On distingue encore le terme certain, lorsque la date est fixée ou que le terme porte sur
une durée déjà déterminée, du terme incertain, lorsque la date de survenance de l’évènement n’est pas encore
connue. Il faudra envisager l’effet du terme sur le contrat, car il est indissociablement lié à la maîtrise de la durée
de leur contrat par ceux qui l’ont fait.
A. Le contrat affecté d’un terme suspensif
261.Report d’exigibilité. Lorsqu’une obligation contractuelle est affectée d’un terme suspensif, elle ne
devient exigible qu’à sa survenance. Ceci implique que le créancier de l’obligation affectée d’un tel
terme ne peut ni en demander l’exécution, ni entreprendre des voies d’exécution, tant que le terme
n’est pas échu. Il faut noter que le débiteur peut se libérer avant l’échéance du terme comme le prévoit
l’article 1305-3 C. civ.
262.Échéance du terme et délai de grâce. Dès lors que le terme survient, la créance devient exigible. C’est
à partir de ce moment que le débiteur, s’il tarde, sera en inexécution. C’est à partir de la survenance du
terme que le créancier peut en demander l’exécution et, partant, entamer des voies d’exécution.
263.Une exception est néanmoins prévue à l’article 1343-5. Il dispose : « le juge peut, compte tenu de la
situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, reporter ou échelonner, dans la
limite de deux années, le paiement des sommes dues ». Ces délais de grâce accordés par le juge
constituent une exception à la force obligatoire du contrat. Elle semble néanmoins limitée aux
obligations portant sur des sommes d’argent, le texte visant « les sommes dues ».
B. Le contrat affecté d’un terme extinctif : la durée des contrats
L’étude du terme échoit en principe au Régime général de l’obligation auquel il est fait renvoi pour des développements exhaustifs sur la
205
question. Néanmoins, le choix est fait de traiter sommairement du terme, car l’ordonnance consacre implicitement son impact dans la section
consacrée à la durée du contrat.
264.Durée des contrats à exécution successive. Si le terme extinctif n’est pas envisagé par les rédacteurs
de l’ordonnance, il peut tout de même être défini comme le terme qui délimite la durée du contrat à
exécution successive. Cette absence de mention pourrait s’expliquer par le fait que le terme suspensif
affecte une obligation alors même que le terme extinctif porte, lui, sur un contrat. Il n’aurait ainsi pas
sa place en régime général de l’obligation, mais davantage dans le droit commun des contrats. C’est
exactement ce qui est ici réalisé par la section du Code consacré à la durée du contrat. Il faudra ainsi
distinguer le contrat à durée déterminée qui est affecté d’un tel terme (2), du contrat à durée
indéterminée qui, par définition, n’en comporte aucun (1).
1. Le contrat à durée déterminée

Lorsque le contrat est conclu pour une durée déterminée, chaque partie doit l'exécuter jusqu'à son terme.
Nul ne peut exiger le renouvellement du contrat.

Le contrat peut être prorogé si les contractants en manifestent la volonté avant son expiration. La prorogation
ne peut porter atteinte aux droits des tiers.

Le contrat à durée déterminée peut être renouvelé par l'effet de la loi ou par l'accord des parties.
Le renouvellement donne naissance à un nouveau contrat dont le contenu est identique au précédent, mais dont
la durée est indéterminée.

Lorsqu'à l'expiration du terme d'un contrat conclu à durée déterminée, les contractants continuent d'en exécuter
les obligations, il y a tacite reconduction. Celle-ci produit les mêmes effets que le renouvellement du contrat.
265.Définition. Lorsque les parties prévoient par avance la durée de leur contrat, elles l’affectent d’un terme
extinctif. Comme vu précédemment, le terme peut être certain ou incertain. Un terme extinctif est dit
certain lorsque le contrat est conclu, par exemple, pour une durée d’un an. À l’inverse, le terme est
incertain lorsqu’il porte par exemple sur l’achèvement d’une prestation ou la durée de vie d’une
personne.
Les parties sont en principe libres de fixer la durée de leur contrat, ce qui n’implique pas qu’aucune limite légale
n’existe. Le délai est d’abord enfermé dans une limite quant à son maximum. Logiquement, la durée ne peut
être infinie auquel cas le contrat serait un engagement perpétuel. Plus précisément, la loi interdit qu’un mandat
d’agent immobilier excède trois mois, ou encore qu’un contrat d’approvisionnement exclusif ait une durée
supérieure à dix ans. Par ailleurs, la loi fixe parfois une durée minimale pour certains contrats, comme les baux
commerciaux ou ruraux dont la durée ne peut être inférieure à 9 ans.
266.Exécution jusqu’au terme du contrat et cessation anticipée. L’article 1212 prévoit expressément
qu’une partie ne saurait se délier d’un contrat à durée déterminée avant l’échéance de son terme. Dans
cette perspective, une résiliation avant échéance du terme doit être privée d’effet et l’autre partie peut
demander le maintien du contrat jusqu’à expiration du délai prévu. Plusieurs exceptions doivent
néanmoins être analysées.
Même lorsqu’il est stipulé à durée déterminée, la révocation du mandat peut toujours être demandée par le
représenté, et cette révocation ne saurait être privée d’effet 206. La règle s’explique par la nature particulière du
contrat de mandat où est censée régner une confiance certaine entre les contractants.
267.Le décès d’une partie est également efficace à mettre fin aux contrats à durée déterminée conclus
intuitu personae. L’article 2003 du Code civil le prévoit expressément pour le mandat, et la même règle
existe à l’article 1879 concernant le décès de l’entrepreneur.
Bien sûr, les parties peuvent toujours convenir de la résiliation de leur contrat, ce qui n’est qu’une application
du « mutuus dissensus ».
268.Prorogation, renouvellement et tacite reconduction. Si l’article 1212 prévoit que nul ne peut exiger le
renouvellement du contrat, il faut lire qu’une partie ne saurait, par sa seule volonté, faire se prolonger
ce contrat voué à s’éteindre. Ceci n’implique guère que le contrat ne puisse se poursuivre à l’échéance
prévue, soit par un nouvel accord des parties, soit par une stipulation contractuelle prévue à la
formation du contrat. De plus le contrat peut même être tacitement reconduit. On distingue alors la
prorogation, le renouvellement et la tacite reconduction du contrat.
269.La prorogation du contrat consiste à repousser la date d’échéance du terme initialement prévue
(article 1213). La prorogation ne peut intervenir que si toutes les parties donnent leur accord et ce,
avant l’échéance de ce terme. Cette solution se comprend dans la mesure où cette échéance induit
l’extinction du contrat, et l’on ne saurait proroger ce qui est éteint ; en pareil cas, il s’agirait plutôt d’un
renouvellement. Puisque seul le terme subit une modification, c’est dire alors qu’il s’agit du même
contrat qui se poursuit et, partant, des mêmes stipulations contractuelles. L’article 1213 prévoit que la
prorogation ne peut porter atteinte au droit des tiers. L’hypothèse classique est celle où le débiteur
bénéficiait d’une caution qui, par la prorogation du terme, voit son propre engagement être prorogé.
En pareil cas, l’article 1213 ouvre une option à la caution : poursuivre le débiteur pour le forcer au
paiement 207 ou choisir de s’acquitter directement de la dette.
Selon l’article 1214, le renouvellement donne naissance à un nouveau contrat dont le contenu est identique au
précédent, mais dont la durée est indéterminée. L’extinction du premier contrat emporte d’importantes
conséquences comme la disparition des sûretés qui lui étaient attachées. Autre conséquence découlant de
l’extinction du premier contrat, un manquement au premier ne saurait justifier une quelconque action au titre
du second contrat 208. Quant aux modalités de renouvellement, le texte précise qu’il intervient « par un accord
des parties ou par effet de la loi ». Cette fois, donc, l’accord des parties intervient après l’échéance du terme à
la différence de la prorogation. Une clause contractuelle peut engendrer le même effet et l’on rencontre souvent
la stipulation selon laquelle « à l’arrivée du terme convenu, le contrat est reconduit entre les parties, sauf pour
l’une d’elles à s’opposer à cette reconduction » 209. L’article 1214 précise néanmoins que le contrat renouvelé
sera à durée indéterminée, il pourra donc être résilié selon les modalités de l’article 1211.
270.La définition de la tacite reconduction posée par l’article 1215 est limpide. Elle consiste en un
renouvellement du contrat, qui n’intervient cette fois-ci pas par un nouvel accord des parties, mais par
206 On dit alors que le mandat est révocable ad nutum c’est-à-dire sans aucune formalité ni justification. Une indemnité peut alors être due
au mandataire en fonction des cas. L’exemple n’est ici envisagé que comme une exception à la privation d’effet de la révocation avant terme
d’un contrat à durée déterminée. V. Civ. 1ère, 5 févr. 2002, n°99-20.895, Bull. civ., I, n°40.
207
L’article 2316 dispose en effet « la simple prorogation du terme, accordée par le créancier au débiteur principal, ne décharge point la
caution, qui peut, en ce cas, poursuivre le débiteur pour le forcer au payement ».
208 Ainsi, un manquement au cours du premier contrat de bail ne saurait justifier la résiliation du bail renouvelé, v. Civ. 3ème, 7 juill. 2004, Bull.
civ., III, n°146.

209
W. Dross, Clausier. Dictionnaire des clauses ordinaires et extraordinaires des contrats de droit privé interne, Litec, 2008, v°
« Reconduction ».
leur comportement. Ils continuent d’exécuter les stipulations du contrat pourtant éteint par l’échéance
du terme, ce qui produit le même effet que le renouvellement. Un nouveau contrat, identique au
précédent, est donc conclu et pour une durée indéterminée. En somme, la tacite reconduction est une
forme particulière de renouvellement et les mêmes règles s’y appliquent, seules les modalités du
renouvellement diffèrent.
2. Le contrat à durée indéterminée

Lorsque le contrat est conclu pour une durée indéterminée, chaque partie peut y mettre fin à tout moment, sous
réserve de respecter le délai de préavis contractuellement prévu ou, à défaut, un délai raisonnable.
271.Absence de terme. Si les parties n’ont pas fixé de terme qui éteindrait le contrat qu’ils ont conclu,
l’article 1211 prévoit que chacune des parties peut y mettre fin à tout moment en respectant un délai
raisonnable ou le préavis fixé, cette disposition étant d’ordre public. La faculté de résiliation unilatérale
des contrats à durée indéterminée s’explique de par la prohibition des engagements perpétuels et, à
cet égard, le Conseil constitutionnel a considéré qu’elle devait être élevée au rang des libertés
fondamentales 210, ce qui en accentue encore l’importance.
272.Sanction de l’irrespect du préavis ou d’un délai raisonnable. Si chacune des parties peut mettre fin au
contrat à durée indéterminée à tout moment, encore faut-il respecter le préavis stipulé au contrat ou,
à défaut, un délai raisonnable. Plusieurs interrogations doivent être soulevées.
Quelle est la sanction prévue dans le cas où un contractant ne respecterait pas le préavis ou le délai raisonnable ?
Le texte ne le précise pas et l’on doit souligner l’incertitude sur la question. En droit ancien, un contractant
engageait sa responsabilité en pareil cas, mais de quel ordre ? L’irrespect d’un préavis devrait justifier
l’engagement de la responsabilité contractuelle, là où le manquement au délai raisonnable semblerait induire
une responsabilité extracontractuelle, ce dernier étant un devoir d’origine légale et non contractuelle 211.
Enfin, un contractant peut-il engager sa responsabilité même s’il respecte le délai de préavis contractuel ou le
délai raisonnable ? En droit ancien, la jurisprudence avait pu admettre que la résiliation pouvait être abusive,
sans que l’on ait à rechercher l’intention de nuire, mais le seul manquement au devoir d’exécution de bonne foi
du contrat 212. Dans le silence du texte, aucune certitude ne peut être avancée et il faut donc envisager la
possibilité que le texte empêche l’engagement de responsabilité en pareil cas. La lecture du rapport au Président
de la République invite cependant à considérer que cette jurisprudence sera maintenue et qu’un contractant
pourra donc engager sa responsabilité extracontractuelle en cas de faute commise dans la rupture, alors même
qu’il respecte le préavis ou un délai raisonnable 213.
III. La disparition ultérieure d’un élément essentiel d’un contrat valablement formé : la caducité

Un contrat valablement formé devient caduc si l'un de ses éléments essentiels disparaît.
Lorsque l'exécution de plusieurs contrats est nécessaire à la réalisation d'une même opération et que l'un d'eux
disparaît, sont caducs les contrats dont l'exécution est rendue impossible par cette disparition et ceux pour
lesquels l'exécution du contrat disparu était une condition déterminante du consentement d'une partie.
210 Cons. Const. Décis. N°99-419 DC du 9 nov. 1999.

211 En ce sens, v. Com. 6 févr. 2007, n°04-13.178, Bull. civ., IV, n°21.
212 V. par exemple : Com. 3 juin 1997, n°95-12.402, Bull. civ., IV, n°171.
213
Le rapport précise en effet « dans le silence du texte, les règles de la responsabilité civile de droit commun trouveront à s’appliquer en
cas de faute commise par le cocontractant ».
La caducité n'intervient toutefois que si le contractant contre lequel elle est invoquée connaissait l'existence de
l'opération d'ensemble lorsqu'il a donné son consentement.
273.Cause accidentelle d’extinction du contrat. Déjà envisagée pour la distinguer de la nullité, la caducité
se définit comme l’anéantissement d’un contrat valablement formé car l’un de ses éléments essentiels
disparaît. L’emploi du verbe « disparaître » implique donc bien que l’élément essentiel disparu était
présent à l’origine. Cette caducité peut affecter un contrat isolé, ou un ensemble de contractuel. La
difficulté première du texte réside dans les nombreuses interprétations que peut recevoir le terme
« élément essentiel ». Il faudra envisager la caducité d’un contrat isolé (A) puis la caducité d’un contrat
au sein d’un ensemble contractuel (B), avant d’aborder les conséquences de la caducité (C).
A. Caducité d’un contrat isolé
274.Élément essentiel du contenu contractuel. Plusieurs hypothèses peuvent être envisagées.
La disparition de l’élément essentiel peut d’abord résulter des prévisions des parties. Ainsi, lorsqu’une condition
suspensive défaillit, le contrat est caduc.
Un second cas peut correspondre à un évènement qui rend impossible l’exécution future du contrat quant à sa
prestation caractéristique. Ainsi, lorsque la chose objet du bail est détruite, le contrat est caduc 214. L’élément
essentiel du contrat disparaissant, faire perdurer le contrat n’aurait pas de sens. La jurisprudence avait procédé
à un raisonnement audacieux dans un arrêt déjà envisagé à l’occasion de l’étude du moment de l’appréciation
de l’existence d’une contrepartie. La Cour de cassation avait ainsi retenu la caducité de l’engagement de verser
une somme d’argent pour disparition de sa cause. En effet, la cause de cet engagement résidait dans le fait que
le bénéficiaire des sommes assurait l’éducation et l’entretien d’un enfant. Lorsque le débiteur de l’engagement
obtint la garde exclusive de l’enfant, la Cour de cassation considéra que la cause disparut et admit ainsi la
caducité du contrat 215. Cette jurisprudence, utilisant la cause au-delà de son rôle de condition de validité du
contrat à la date de sa formation, fut largement remise en cause 216, comme cela a déjà été souligné.
Dans les hypothèses énumérées, il semble bien que l’élément essentiel dont la disparition induit la caducité soit
un élément du contenu contractuel et non extérieur à celui-ci.
B. Caducité au sein d’un ensemble contractuel indivisible
275.Accueil de la notion d’ensemble contractuel en droit commun des contrats. Lorsqu’une opération
économique nécessite plusieurs contrats distincts, ne peut-on pas considérer que chaque contrat est
un élément essentiel de cette opération ? Lorsqu’un professionnel achète du matériel informatique par
exemple, le logiciel le faisant fonctionner n’est-il pas essentiel à cet achat ? Que faire lorsque l’un des
contrats est anéanti rétroactivement, sachant que le second n’a aucune raison d’être sans le premier ?
Avant l’ordonnance de réforme, la jurisprudence s’était (encore) servie de la théorie de la cause pour
lier ces contrats les uns aux autres et ainsi en faire un ensemble contractuel. On retenait ainsi que, dans
un tel ensemble, chaque contrat se servait mutuellement de cause et qu’ainsi, la disparition de l’un
devait engendrer l’anéantissement du ou des autres. Par ailleurs, le Code de 1804 ne contenant aucune
disposition permettant d’appréhender cette question, la jurisprudence prit appui sur l’article 1217 et
1218 anciens, bien qu’ils portent sur l’indivisibilité de l’obligation et n’avaient ainsi pas été prévus pour
régir cette question.
214 La sanction est bien la caducité, bien que l’article 1722 prévoit la résiliation. Ce texte, issu de la codification de 1804 est quelque peu
anachronique quant à sa terminologie.
215
Civ. 1ère, 30 oct. 2008, n°07-17.646, Bull. civ., I, n°241, JCP 2009.II.10000, note. D. HOUTCIEFF.
216 Com. 18 mars 2014, n°12-29.453, D. 2014.1915, obs. D. MAZEAUD.
Ainsi, la jurisprudence avait pu retenir que l’achat d’un logiciel pouvait être indivisible de celui du matériel
informatique lui permettant de fonctionner, même provenant de vendeurs différents 217. De même, pouvaient
être indivisibles les contrats de fournitures de produits et services différents, mais complémentaires 218, ou
encore celui de l’achat d’un fonds de commerce et du prêt servant à le financer 219.
L’ensemble de ces jurisprudences, clarifiée et unifiée est désormais consacré à l’article 1186 alinéa 2 qu’il faut
maintenant étudier. Le texte vise le cas où plusieurs contrats sont nécessaires à la réalisation d’une même
opération. Lorsque l’un d’eux disparaît, sont alors caducs ceux dont l’exécution est rendue impossible par la
disparition du premier. D’emblée, il faut souligner que le terme l’emploi du vocable « disparition » est
volontairement large pour tenir ainsi compte de tout anéantissement d’un contrat inclus dans un ensemble
contractuel indivisible. Il faut néanmoins préciser quand un ensemble contractuel est considéré comme
indivisible.
276.Critère de l’indivisibilité contractuelle. Si l’article 1186 alinéa 2 ne vise pas l’indivisibilité ou

l’interdépendance contractuelle, celle-ci est sous-entendue dans l’expression « lorsque l’exécution de
plusieurs contrats est nécessaire à la réalisation d’une même opération ». Quand doit-on considérer
que plusieurs contrats forment un tel ensemble ? Autrement dit, l’indivisibilité ou l’interdépendance
résulte-t-elle de la volonté des parties, ou de la nature objective de l’opération réalisée ? La
jurisprudence antérieure avait déjà été confrontée à cette question et rendit des arrêts portant tantôt
une interprétation subjective, tantôt objective de l’indivisibilité d’un ensemble 220. En droit nouveau,
l’article 1186 alinéa 2 oscille entre une interprétation subjective et objective de l’ensemble contractuel.
D’une part, il vise les contrats dont l’exécution est nécessaire à la réalisation d’une opération contractuelle et
que l’un d’eux disparaît, sont caducs ceux dont l’exécution est rendue impossible ce qui pourrait induire une
interprétation objective. De fait, l’impossibilité d’exécution est une considération externe à la volonté des
parties, elle découle de l’état des choses.
D’autre part, le texte dispose que sont également caducs ceux pour lesquels l’exécution du contrat disparu était
une condition déterminante du consentement de l’une des parties, portant ainsi une interprétation subjective
de l’indivisibilité d’un ensemble. Comme la jurisprudence antérieure donc, le texte ne privilégie ni l’une ni l’autre
des interprétations de l’invisibilité. Il précise néanmoins que la caducité ne pourra intervenir que si l’autre partie
avait connaissance de l’opération d’ensemble. Une question demeure, que faire si le contrat comporte une
clause de divisibilité par laquelle les parties stipulent que leur contrat est indépendant de tout autre ?
Point pratique :
La mise en œuvre de la caducité au sein d’un ensemble contractuel présuppose la caractérisation de :
- L’ensemble contractuel (v. les deux critères ci-dessus) ;
- La disparition d’un des contrats de l’ensemble (nullité, caducité, résolution/résiliation).
277.Sort de la clause de divisibilité. Dans le cas où le contrat comporte une telle clause, la question de la
nature objective ou subjective de l’indivisibilité contractuelle prend une véritable importance. En effet,
si l’opération portée par les différents contrats est bien unique, stipuler que chaque contrat est
217 Com. 8 janv. 1991, n°89-15.439, Bull. civ., IV, n°20.

218 Com. 14 févr. 1995, n°92-21.696, Bull. civ., IV, n°49.
219 Civ. 1ère, 1er juill. 1997, n°95-15.642, Bull. civ., I, n°224 ; D. 1998.32, obs. L. AYNÈS.
220
En réalité, la question de savoir si l’interprétation est objective ou subjective a surtout un impact quant au sort à donner à la clause de
divisibilité qui serait stipulée dans un contrat.
indépendant serait contraire à l’économie générale de l’opération d’ensemble. Donner plein effet à
cette clause de divisibilité conduirait ainsi à ce qu’un contractant soit toujours tenu par un contrat qui
n’a pour lui plus aucun intérêt, puisque son exécution est rendue impossible par la disparition d’un autre
contrat de l’ensemble 221. Malgré cette réalité, certains arrêts ont privilégié une approche subjective et
ont donné plein effet à ces clauses de divisibilité 222. D’autres arrêts, surtout rendus en matière
commerciale, adoptaient une approche objective et réputaient non écrites ces clauses de divisibilité 223.
Plus tard, la divergence jurisprudentielle rendit nécessaire la réunion d’une Chambre mixte qui ne régla
pourtant pas le problème puisque la décision, confinant à l’arrêt de règlement, était limitée à
l’hypothèse de la location financière. La Cour a ainsi retenu : « attendu que les contrats concomitants
ou successifs qui s’inscrivent dans une opération incluant une location financière, sont interdépendants ;
que sont réputées non écrites les clauses des contrats inconciliables avec cette interdépendance » 224.
Impossible de ne pas relever la sanction prévue pour ces clauses, le réputer non écrit qui manifeste la
volonté de la Cour de lutter contre des clauses qui induiraient un déséquilibre significatif en l’absence
de disposition légale le prévoyant 225.
À cet égard, l’article 1186 est très décevant en ce qu’il ne règle aucunement la question. Les incertitudes
demeureront donc en droit nouveau. Néanmoins, la question de l’efficacité de la clause pourrait être rendue
superflue dans le cas où le contractant contre lequel la caducité est invoquée n’avait pas connaissance de
l’opération d’ensemble. En effet, l’article 1186 alinéa 2 dispose que la caducité ne peut intervenir que si le
contractant à l’encontre duquel elle est invoquée avait connaissance de l’opération contractuelle d’ensemble.
C. Les conséquences de la caducité

La caducité met fin au contrat.
Elle peut donner lieu à restitution dans les conditions prévues aux articles 1352 à 1352-9.
278.Absence de principe d’effet rétroactif. Puisque la caducité n’intervient que lorsqu’un élément essentiel
disparaît, il n’y aurait pas lieu, en principe, à anéantir le contrat rétroactivement. C’est pour cette raison
que l’article 1187 dispose en son alinéa 1er que la caducité met fin au contrat. Il faut ainsi lire, met fin
au contrat pour l’avenir. Pour ne pas enfermer ce régime dans un cadre trop strict, le texte précise
qu’elle « peut » donner lieu aux restitutions prévues aux articles 1352 et 1352-9, ce qui n’est donc en
rien un effet automatique. Ainsi, on peut imaginer que dans le cas d’un contrat caduc où certaines
prestations avaient été exécutées par avance, ne pas restituer aurait un caractère profondément
injuste. Quant au régime de ces restitutions, il est fait renvoi aux développements sur les effets de la
nullité.
221 Un exemple simple permet d’illustrer le problème. Posons qu’un prestataire propose un service à un professionnel. Pour que ce service
puisse être exécuté, le professionnel a besoin de matériel qu’il n’a pas. Le prestataire propose alors de lui louer ledit matériel avec un contrat
de location financière (forme particulière de crédit-bail sans option d’achat). Si le contrat de fourniture de service disparaît, le contrat de
location financière n’a plus aucun intérêt pour le professionnel qui pourtant continuer à payer. L’opération était ici unique et chaque contrat
était nécessaire à l’autre. Stipuler que les contrats étaient indépendants irait à l’encontre de l’économie générale de l’opération et mettrait
ainsi le professionnel dans une situation inextricable.
222 Ces arrêts ont été surtout rendus par la Première Chambre civile, v. not. Civ. 1ère, 28 oct. 2010, n°06-15.014 ; Bull. civ., I, n°213, D. 2011.566,
obs. D. MAZEAUD.
223
Voir notamment : Com. 15 févr. 2000, n°97-19.793, Bull. civ., IV, n°29.
224 Ch. Mixte. 17 mai 2013 (deux arrêts), n°11-22.768 et n°11-22.927 ; Bull. ch. mixte., n°1 : D. 2013.1658 obs. D. MAZEAUD ; v. récemment :
Com. 12 juill. 2017, n°15-27.703, RDC

225 Par ailleurs, ces arrêts portaient sur des espèces où le professionnel, de par la nature de son activité, ne bénéficiait pas des dispositions
protectrices du droit de la consommation qui réputent indivisibles les contrats d’achats mobiliers ou immobiliers et les prêts qui les financent
(art. L. 312-18 et L. 313-21 C. consom).
SECTION III : L’ACCUEIL DE LA RÉVISION POUR IMPRÉVISION

Si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l'exécution excessivement
onéreuse pour une partie qui n'avait pas accepté d'en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation
du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation.
En cas de refus ou d'échec de la renégociation, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date
et aux conditions qu'elles déterminent, ou demander d'un commun accord au juge de procéder à son adaptation.
À défaut d'accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d'une partie, réviser le contrat ou y mettre
fin, à la date et aux conditions qu'il fixe.
279.Positionnement de problème. Le domaine temporel de la force obligatoire étudié, il faut s’attacher à

étudier les effets que peut avoir l’écoulement du temps sur le contrat : le changement de circonstances.
Le droit doit-il permettre la modification du contrat ou sa résiliation parce qu’un changement de
circonstances rend son exécution excessivement onéreuse pour l’un des contractants ? La question est
avant tout affaire de principe. D’un côté, l’intangibilité et l’irrévocabilité du contrat et de l’autre,
l’injustice qui pourrait naître du fait que le changement de circonstances qui entouraient le contrat
rende son inexécution excessivement onéreuse pour l’une des parties. Comment trancher ce conflit ?
Avant l’ordonnance de réforme, un grand arrêt avait considéré que « dans aucun cas, il n'appartient aux
tribunaux, quelque équitable que puisse apparaître leur décision, de prendre en considération le temps et les
circonstances pour modifier les conventions des parties et substituer des clauses nouvelles à celles qui ont été
librement acceptées par les contractants » 226. La Cour de cassation résolut ainsi le conflit en faveur de la force
obligatoire et au détriment de l’injustice induite par le changement de circonstances, sans jamais infléchir sa
position 227. Si elle avait admis le manquement à l’obligation d’exécuter de bonne foi d’un contractant qui refusait
de renégocier un contrat en présence d’un changement de circonstances rendant très onéreuse l’exécution du
contrat pour l’autre partie 228, ces décisions n’étaient que des palliatifs au ferme refus d’admettre l’imprévision.
Bien sûr, malgré le refus jurisprudentiel, les parties étaient libres de stipuler des clauses de renégociations
obligatoires, ce qui permettait d’amoindrir la difficulté dans les importants contrats d’affaires, véritables
instruments de prévision.
280.Conditions de caractérisation de l’imprévision. L’article 1195 admet la possibilité pour le juge de réviser
le contrat ou d’y mettre fin en cas de changement de circonstances, imprévisible lors de la conclusion
du contrat. Avant d’aborder les différentes conditions d’application du texte, il faut souligner qu’il n’est
pas d’ordre public et qu’ainsi, les parties peuvent en écarter l’application. La réunion de trois conditions
est nécessaire à la mise en œuvre du mécanisme prévu.
281.Premièrement, il faut un « changement de circonstances imprévisible au moment de la conclusion du

contrat ». Le texte n’exige pas de bouleversement de circonstances, ce qui aurait été plus restrictif. De
plus, le terme « circonstances » semble large et ainsi, tout type de changement sera susceptible d’être
pris en compte. Il faut néanmoins que ce changement ait été imprévisible lors de la conclusion du
contrat et non simplement imprévu. De fait, il faut considérer que ce qui aurait pu être prévu aurait dû
l’être et en pareil cas, l’article 1195 ne trouvera pas application, comme si le débiteur avait tacitement
accepté d’en assumer les risques.
226 Civ. 6 mars 1876, Canal de Craponne, Grands arrêts, t. 2, 11e éd., Dalloz, n°163.
227 V. cependant l’arrêt Soffimat qui, sur le fondement de la cause, put laisser penser qu’il était possible de contourner le refus de la révision
judiciaire pour imprévision. Cet arrêt fut néanmoins fermement contredit.
228
Com. 3 nov. 1992, Huard, n°90-18.547, Bull civ., IV, n°338 ; RTD civ 1993, obs. J. MESTRE ; Com. 24 no. 1998, Chevassus-Marche, n°96-
18.357, Bull civ., IV, n°277 ; JPC 1999.I.143, obs. C. JAMIN.
282.Deuxièmement, ce changement de circonstance doit rendre l’exécution du contrat excessivement
onéreuse pour une partie. Il semble que l’onérosité puisse s’entendre non seulement du
renchérissement du coût d’exécution, mais également de la diminution de la contrepartie retirée par le
contractant. Là encore, la rédaction semble large. De plus, l’on peut considérer, bien que la prudence
soit de mise, que le caractère excessif de l’onérosité doive s’apprécier objectivement et non pas en
considération des facultés du débiteur.
283.Enfin, la partie qui subit le changement de circonstances ne doit pas en avoir accepté de supporter le
risque. D’une certaine manière, cette condition est un renvoi au caractère supplétif de l’article 1195.
Car de fait ; accepter d’assumer le risque d’un changement de circonstances revient à régler
contractuellement les conséquences de l’imprévision. Néanmoins, cette acceptation ne saurait se
réaliser nécessairement par la stipulation d’une clause sur l’imprévision. On doit considérer que cette
acceptation d’assumer le risque peut résulter de la nature du contrat et donc être tacite. Il faut ensuite
voir les conditions requises pour l’intervention du juge.
284.Conditions de l’intervention du juge. Les trois conditions réunies, l’intervention du juge n’est pas
encore permise par l’article 1195. Si le contrat continue à être exécuté selon l’article 1995, il faut
d’abord la renégociation soit demandée par le contractant subissant l’imprévision. S’il est clair que
son cocontractant peut refuser, il semble que cette demande soit une condition préalable à
l’intervention du juge. Il doit néanmoins être noté que le texte n’impose pas d’obligation de
renégociation, c’est dire qu’une simple tentative suffit à satisfaire cette première condition.
L’alinéa 2 de l’article 1195 précise qu’en cas d’échec ou de refus de renégociation, les parties peuvent convenir
de la résolution du contrat. Piètre formulation dans la mesure où les parties peuvent toujours convenir de
révoquer leur engagement par un nouvel accord. Le texte précise néanmoins que les parties peuvent également,
d’un commun accord toujours, demander au juge d’adapter le contrat.
C’est seulement à défaut d’accord dans un délai raisonnable que le juge pourra soit réviser le contrat, soit le
résilier. C’est donc dans l’alinéa 2 in fine que l’admission de la révision judiciaire pour imprévision est consacrée.
Point pratique :
L’application de l’article 1195 est soumise à deux sortes de conditions :
- Dans un premier temps, il faut démontrer qu’il y a bien situation d’imprévision (changement de circonstances
imprévisibles au moment de la formation du contrat).
- Ensuite, l’imprévision doit avoir pour conséquence de rendre excessivement onéreuse l’exécution de ses
obligations par l’une des parties.
L’intervention du juge n’est pas admise pour autant. Encore faut-il :

- Une demande de renégociation du contrat par la partie subissant l’imprévision
- En cas d’échec, une tentative d’obtention de la résolution du contrat bien que le texte soit vague quant à la
portée de cette tentative
- C’est uniquement en cas d’échec de toute cette « procédure amiable » que le juge pourra intervenir.
En cas de consultation par un client confronté à une situation d’imprévision, il faudra donc bien l’avertir de ces différentes
étapes.
CHAPITRE III : L’EFFET TRANSLATIF DU CONTRAT
285.Plan. L’ordonnance du 10 février 2016 confère au transfert de propriété un régime de droit commun.
S’il est vrai que la question se pose surtout en droit des contrats spéciaux, elle doit être envisagée ici,
même sommairement. Il faudra analyser successivement les modalités de l’effet translatif du contrat
(section I) avant d’envisager comment sont réglés les conflits entre acquéreurs successifs d’une chose
(section II).
SECTION I : LE RÉGIME DE L’EFFET TRANSLATIF DU CONTRAT

Dans les contrats ayant pour objet l'aliénation de la propriété ou la cession d'un autre droit, le transfert s'opère
lors de la conclusion du contrat.
Ce transfert peut être différé par la volonté des parties, la nature des choses ou par l'effet de la loi.
Le transfert de propriété emporte transfert des risques de la chose. Toutefois le débiteur de l'obligation de délivrer
en retrouve la charge à compter de sa mise en demeure, conformément à l'article 1344-2 et sous réserve des
règles prévues à l'article 1351-1.

L'obligation de délivrer la chose emporte obligation de la conserver jusqu'à la délivrance, en y apportant tous les
soins d'une personne raisonnable.
286.Transfert de propriété ou de droit réalisé solo consensu. Il va de soi que le contrat ne produit d’effet
translatif que s’il est de sa nature d’opérer un transfert de propriété ou d’un autre droit. Le principe
posé par l’article 1196 nouveau est que ce transfert est réalisé dès la conclusion du contrat, bien qu’il
faille noter que la solution existait déjà en droit ancien. L’on pourrait dire à ce titre que le transfert ne
s’opère dès lors pas solo consensu – par le seul échange des consentements –, mais davantage solo
contractu. En réalité, les deux situations reviennent au même dans la mesure où le contrat est conclu
par le seul échange des consentements. Le transfert de la propriété ou d’un autre droit est un effet légal
du contrat, ce qui a pu faire dire à une partie de la doctrine que l’obligation de donner, mentionnée à
l’article 1101 ancien, était un mythe 229. L’ordonnance de réforme semble donc bien la supprimer
définitivement. En effet, on ne peut pas considérer que, dans une vente par exemple, le vendeur a
l’obligation de transférer la propriété de la chose, dans la mesure où c’est par le seul effet de la loi que
le contrat opère ce transfert.
L’article 1196 alinéa 2 précise que ce transfert peut être différé dans trois cas. La volonté des parties peut
d’abord différer ce transfert, c’est notamment le cas des clauses de réserve de propriété par lesquelles sont
stipulées que la propriété reste au vendeur jusqu’au complet paiement du prix par l’acheteur.
287.La « nature des choses » peut également différer ce transfert, deux exemples peuvent être donnés et
concernent des contrats particuliers. Dans un contrat de vente d’une chose future par exemple, le
transfert de propriété n’est réalisé, fort logiquement, que dès lors que la chose existe. Pareillement,
dans une vente portant sur une chose de genre, le transfert de propriété ne s’opère qu’à
l’individualisation de la chose.
288.Enfin, la loi peut évidemment différer ce transfert, comme dans la vente d’immeuble à construire de
l’article 1601-2 du Code civil. Les conséquences pratiques du transfert solo consensu et de ses
exceptions sont fondamentales.
229 M. FABRE-MAGNAN, « Le mythe de l’obligation de donner », RTD civ., 1996, p. 85 et s.
289.Concomitance de principe entre transfert de propriété et des risques. Selon l’article 1196 alinéa 3, le
transfert de propriété emporte transfert des risques. Comme l’article 1138 alinéa 2 ancien, ce texte
porte une codification de la règle res perit domino, qui implique qu’en cas de perte fortuite de la chose,
les risques pèsent sur son propriétaire. Par perte fortuite de la chose, on entend tout évènement qui
n’est pas imputable, ici, au propriétaire. De plus, l’article 1197 imposant une obligation de conservation
à tout contractant ayant souscrit une obligation de délivrance, la règle res perit domino ne s’applique
que si la perte de la chose ne résulte pas d’un manquement à cette obligation de conservation. Quelles
sont les implications de cette règle ? Soit une vente où les parties n’ont pas différé le transfert de
propriété. La propriété de la chose vendue est transférée à l’acheteur dès l’échange des consentements,
alors même que ce dernier n’est pas encore en possession matérielle de celle-ci ; c’est dire alors que le
vendeur doit encore la lui délivrer 230. Si avant l’exécution de l’obligation de délivrance, la chose venait
à périr, la règle res perit domino impliquerait que le propriétaire de la chose, ici l’acquéreur, soit toujours
tenu de payer le prix au vendeur, car les risques pesaient sur lui. Le vendeur qui n’est plus propriétaire,
lui, serait libéré.
L’article 1196 prévoit, comme les anciens textes, que si le vendeur tarde à délivrer la chose, l’acheteur peut le
mettre en demeure de le faire. Cette mise en demeure a pour effet de transférer la charge des risques sur le
vendeur. Dans cette perspective les risques ne pèsent plus sur le propriétaire, mais sur le débiteur de l’obligation
de délivrer (res perit debitori). Dans l’exemple précédemment développé, cette hypothèse concerne le cas où
l’acheteur, face au retard du vendeur à délivrer la chose, le met en demeure de s’exécuter. Ainsi, la charge des
risques lui est transférée, ce qui implique qu’en cas de perte fortuite, l’acheteur soit libéré de son obligation de
payer le prix.
En tout état de cause, et même si les textes ne le prévoient pas, il est admis que les parties peuvent faire obstacle
à la concomitance du transfert de propriété et des risques. Ainsi, il peut être prévu que même si le transfert de
propriété opère solo consensu, la charge des risques continue à peser sur le vendeur. Dans ce cas, on fera encore
application de la règle res perit debitori.
SECTION II : LES CONFLITS ENTRE ACQUÉREURS SUCCESSIFS

Lorsque deux acquéreurs successifs d'un même meuble corporel tiennent leur droit d'une même personne, celui
qui a pris possession de ce meuble en premier est préféré, même si son droit est postérieur, à condition qu'il soit
de bonne foi.
Lorsque deux acquéreurs successifs de droits portant sur un même immeuble tiennent leur droit d'une même
personne, celui qui a, le premier, publié son titre d'acquisition passé en la forme authentique au fichier immobilier
est préféré, même si son droit est postérieur, à condition qu'il soit de bonne foi.
290.Conflit entre deux acquéreurs successifs d’un même meuble corporel. Comment régler la situation où
un vendeur indélicat cède un même bien corporel à deux acquéreurs différents ? Il faut partir de
l’hypothèse que lorsqu’il cède son bien la deuxième fois, il cède en réalité plus de droit qu’il n’en a. En
toute logique donc, le premier acquéreur devrait toujours être préféré au premier. Ce n’est pas ce que
prévoit l’article 1198 nouveau, puisque le texte précise que c’est l’acquéreur qui a pris possession de la
chose le premier qui sera considéré comme propriétaire, pourvu qu’il soit de bonne foi, et ce même si
son droit est postérieur. Si, par application de ce texte, c’est le premier acquéreur qui est préféré,
aucune difficulté réelle ne se présente, car il a acquis ses droits du véritable propriétaire. En pareil cas,
230La délivrance de la chose est différente de sa livraison. En effet, la délivrance de l’article 1604 du Code civil, malgré sa rédaction
anachronique, implique que le vendeur doive mettre la chose à disposition de l’acheteur, qui doit la retirer. Bien sûr, la livraison peut être
un mode de délivrance, mais la délivrance ne suppose pas nécessairement livraison.
sa possession consolide son droit, ce que prévoyait déjà l’article 2276 du Code civil au terme duquel, en
fait de meuble, possession vaut titre. Le texte est intéressant dans le cas où c’est le second acquéreur
qui fut mis en possession le premier. Dans cette hypothèse, il sera préféré au premier uniquement s’il
est de bonne foi, c’est-à-dire s’il ignorait avoir contracté avec une personne qui n’était pas
propriétaire 231.
291.Conflits entre deux acquéreurs successifs d’un même immeuble. L’hypothèse est la même que
précédemment. Outre le fait que la règle portée par l’alinéa 2 de l’article 1198 porte sur un immeuble,
il faut noter que le conflit n’est pas réglé en fonction de la prise de possession, mais de la publication
du titre d’acquisition au registre de la publicité foncière. Le premier qui aura publié un acte authentique
d’acquisition verra son droit de propriété consolidé. Élément essentiel, il faut, là encore, que l’acquéreur
qui publie en premier soit de bonne foi, ce que la jurisprudence antérieure n’imposait pas.
TITRE II : LES EFFETS DU CONTRAT À L’ÉGARD DES TIERS

292.L’effet relatif comme corollaire de la force obligatoire du contrat. En vertu de l’article 1103 du Code
civil, les contrats tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits. Il faudrait en réalité ajouter qu’ils ne tiennent
lieu de loi qu’à ceux qui les ont faits. C’est une conséquence de la pure logique, les contrats émanent
des volontés particulières et ne peuvent donc pas produire d’effets à l’égard de ceux qui n’y ont pas
consenti. Si un tiers pouvait être lié par un contrat sans y avoir consenti, la liberté contractuelle serait
niée dans la mesure où chacun est libre de ne pas contracter et, partant, de ne pas être soumis aux
effets qu’un contrat pourrait produire. Ainsi, le principe selon lequel aucun tiers ne peut être lié par un
contrat est appelé effet relatif. Il est porté par l’article 1199 et constitue le premier point de l’étude
(Chapitre I). Comme toujours, une règle posée induit des exceptions et tempéraments qui doivent
également être étudiés (Chapitre II). Il faudra enfin envisager le transfert de position contractuelle
(Chapitre III) qui, allant plus loin que la question de l’effet relatif, emporte une modification dans la
sphère d’effet du contrat et doit donc être ici envisagée.
CHAPITRE I : L’EFFET RELATIF DU CONTRAT

293.Effet relatif et opposabilité. Si on admet classiquement que le contrat ne peut produire d’effet qu’entre
les parties (Section I), il faut encore préciser que les tiers ne peuvent méconnaître la situation qu’il crée,
ce que l’on appelle classiquement l’opposabilité (Section II).
SECTION I : NOTION D’EFFET RELATIF DU CONTRAT
231
En réalité, cette règle est là encore tirée de l’article 2276 du Code civil. En effet, la possession qui vaut titre au terme de cet article est
toujours une possession de bonne foi qui, par ailleurs, est présumée.
Le contrat ne crée d'obligations qu'entre les parties.
Les tiers ne peuvent ni demander l'exécution du contrat ni se voir contraints de l'exécuter, sous réserve des
dispositions de la présente section et de celles du chapitre III du titre IV.
294.Le contrat ne produit-il vraiment aucun effet à l’égard des tiers ? Selon la présentation classique de
l’effet relatif, le contrat ne peut produire d’effet à l’égard des tiers. Cette vision procédait de la rédaction
de l’ancien article 1165 du Code civil au terme duquel : « les conventions n’ont d’effet qu’entre les
parties contractantes ; elles ne nuisent point au tiers (…) ». Cette rédaction était largement critiquée,
car plus précisément, le principe de l’effet relatif implique seulement que nul ne peut devenir créancier
ou débiteur en vertu d’un contrat auquel il n’a pas été partie. Cette vision est désormais consacrée par
l’ordonnance puisque l’article 1199 dispose que le contrat ne crée d’obligations qu’entre les parties,
ce que l’on peut appeler l’effet obligationnel du contrat. Il précise ensuite que les tiers ne peuvent
demander l’exécution du contrat ni se voir contraints de l’exécuter, sauf exception. La limitation de
l’effet relatif aux obligations est plus claire, car il n’est pas contestable que le contrat produit des effets
à l’égard des tiers. Il existe tout de même de véritables tempéraments à ce principe qui seront étudiés
plus loin (voir Chapitre II).
295.La problématique distinction entre les parties et les tiers. Il est désormais clair qu’en principe, aucun
tiers ne peut devenir créancier ou débiteur d’un contrat auquel il n’est pas partie, et qu’ils ne peuvent
ni demander l’exécution du contrat ou se la voir demandée.
Encore faut-il que la distinction entre parties au contrat et tiers soit claire et tranchée. Ce qu’il faut soulever à ce
stade, c’est que la notion de partie est indissociablement liée à celle de sujet de droit et, partant, à la personnalité
juridique. Tracer les contours de cette personnalité juridique peut donc aider à identifier qui est partie à un
contrat. Hypothèse d’école, la clause de non-concurrence signée par un des époux ne s’applique évidemment
pas à l’autre, qu’importent leurs liens familiaux 232. Le raisonnement est le même pour les personnes morales.
C’est encore la personnalité juridique qui permet de dire qui est partie et qui ne l’est pas. Dans un groupe de
sociétés donc, chaque société étant seule titulaire de la personnalité juridique, une clause de concurrence
bénéficiant à une société ne saurait profiter aux autres du groupe 233.
En poursuivant sur la personnalité juridique, il faut assimiler aux parties les tiers qui leur succèdent. C’est d’abord
le cas des héritiers et légataires à titre universels qui, lorsqu’ils acceptent la succession, sont considérés comme
continuateurs de la personne du défunt. Ces personnes reçoivent alors ses biens, mais également leurs créances
et dettes, devenant ainsi partie aux contrats auxquels ils avaient pris part. Quant aux personnes morales, la
solution est exactement la même lorsqu’une société est absorbée ou lorsqu’elle fusionne avec une autre. On dit
alors que la nouvelle société vient aux droits de l’ancienne et devient ainsi partie aux contrats qu’elle avait
conclus. Ces deux exemples ne sont en rien des exceptions au principe de l’effet relatif, ils sont des conséquences
de l’extinction de la personnalité juridique dans les cas où le patrimoine du sujet est transmis. Une exception
toutefois doit être soulignée dans les cas où le contrat conclu était conclu intuitu personae. Dans ces contrats, la
personne du contractant étant une considération essentielle, ceci commande que le contrat s’éteigne sans que
la position de débiteur ou de créancier contractuel soit transmise.
SECTION II : LE COROLLAIRE DE L’EFFET RELATIF : L’OPPOSABILITÉ DU CONTRAT AUX TIERS

Les tiers doivent respecter la situation juridique créée par le contrat.
232
Soc. 4 juin 1998, Bull. civ., V, n°305.
233 Soc. 22 mai 1995, Bull. civ., V, n°162 ; D. 1996.325 obs. Y. PICOD.
Ils peuvent s'en prévaloir notamment pour apporter la preuve d'un fait.
296.L’effet relatif ne circonscrit que l’effet obligationnel du contrat. Notion d’opposabilité. Si l’effet
obligationnel du contrat est circonscrit aux parties, l’article 1200 précise que les tiers ne peuvent
méconnaître la situation juridique qu’il crée, et qu’ils peuvent notamment s’en prévaloir pour prouver
l’existence d’un fait. Ce texte porte ainsi la notion d’opposabilité du contrat dont il faudra préciser les
conséquences (I) avant d’en mesurer la portée (II). Mais la notion d’opposabilité reste vague. Elle
procède en réalité de l’idée que le contrat, s’il est un acte juridique entre les parties, est un fait juridique
pour les tiers. Il crée donc un fait social qui ne saurait être méconnu par les tiers lorsqu’il leur nuit, et
peut être invoqué par eux lorsqu’il leur profite. Mais ceci, toujours sans que le contrat ne les rende
créancier ou débiteur ce qui serait contraire à l’effet relatif.
I. Conséquences de l’opposabilité du contrat
297.Plan. Le contrat modifie l’ordonnancement juridique et ainsi, la situation qu’il crée ne peut être
méconnue par les tiers. En ce sens, le contrat peut être opposé aux tiers par les parties (A), mais peut
également être opposé aux parties par les tiers (B). C’est ce dont dispose l’article 1200 qui reste
néanmoins lacunaire sur l’opposabilité du contrat par les tiers. Dans tous les cas de figure, jamais les
tiers ne peuvent se voir imposer l’exécution d’un contrat auquel ils ne sont pas partie, sauf à constituer
une véritable entorse à l’effet relatif qui sera abordée plus loin.
A. Le contrat opposé aux tiers par les parties
298.Les tiers ne peuvent méconnaître la situation créée par le contrat. Si la jurisprudence a pu traiter dans
certains arrêts d’un « principe d’opposabilité des conventions aux tiers » 234, elle peut dorénavant
s’appuyer sur l’article 1200 qui dispose expressément que les tiers doivent respecter la situation créée
par le contrat.
299.La situation des tiers absolus. Les tiers absolus sont ceux qui n’ont aucun lien de droit avec les parties.
Ils ne sont ni créanciers, ni débiteurs de l’une d’elles. À leur égard, deux hypothèses seront abordées.
300.La première a trait aux situations créées par les contrats translatifs de propriété. Ces contrats,
transférant la propriété d’une chose, le tiers ne peut méconnaître la situation nouvelle. Ainsi, seul le
propriétaire d’un immeuble est responsable des dégâts causés par son effondrement (article 1244 C.
civ). Le tiers victime d’un dommage causé par l’immeuble n’aura donc d’autre choix que de s’adresser
au propriétaire actuel, c’est-à-dire celui qui l’a reçu par contrat. Il ne peut ainsi ignorer la situation créée
par l’acte.
301.La seconde, moins évidente, résulte de la faute commise par le tiers qui, ayant connaissance de
l’existence du contrat, aide une partie à violer ses engagements contractuels. La Cour de cassation a
ainsi indiqué que « le contractant, victime d’un dommage né de l’inexécution d’un contrat peut
demander, sur le terrain de la responsabilité délictuelle, la réparation de ce préjudice au tiers à la faute
duquel il estime que le dommage est imputable » 235. A été ainsi engagée la responsabilité
extracontractuelle de l’employeur qui embauche un salarié qu’il sait lié par une clause de non-
concurrence 236, la solution étant transposable à la méconnaissance des mêmes clauses souscrites par
un vendeur de fonds de commerce 237. À cet égard, la jurisprudence ne semble pas imposer de constater
234 Civ. 1ère, 17 oct. 2000, n°97-22.498, Bull. civ., I, n°246, JCP G 2001.I.338, obs. G. VINEY.
235 Civ. 1ère, 26 janv. 1999, n°96-20.782, Bull. civ., I, n°32 ; RTD civ. 1999.405 obs. P. JOURDAIN.
236
Com. 20 juin 1972, n°71-111.51, Bull. civ. IV, n°198.
237 Com. 30 nov. 1999, n°97-13.249, RJDA 2000, n°129.
l’intention de nuire du tiers qui participe à la violation du contrat, sa connaissance de son existence et
sa participation à sa violation semblent suffire 238.
B. Le contrat opposé aux parties par les tiers
302.Tiers invoquant le contrat à titre de preuve. Aux termes de l’article 1200, les tiers peuvent se prévaloir
d’un contrat « notamment pour apporter la preuve d’un fait ». Le contrat étant un fait juridique pour
les tiers, ils peuvent alors en invoquer son existence au soutien de la preuve du bien-fondé d’une
prétention, ce que la jurisprudence admettait déjà avant l’ordonnance 239.
303.Tiers subissant un dommage du fait de l’inexécution du contrat par une partie. Est-il possible que le
manquement contractuel d’une partie engage sa responsabilité délictuelle envers un tiers qui subit un
dommage du fait de cette inexécution ? La réponse est depuis longtemps positive 240. Dès l’instant où le
manquement contractuel constitue également une faute au sens de la responsabilité civile, rien ne
s’oppose à ce que le manquement contractuel engage la responsabilité extracontractuelle de son auteur
à l’égard d’un tiers. Le principe de l’effet relatif étant ici respecté, le tiers se bornant à invoquer
l’existence du contrat ou, autrement dit, à opposer le contrat à la partie qui l’a inexécuté, pour prouver
la réunion des conditions requises pour l’engagement d’une responsabilité extracontractuelle. Cette
solution est d’ailleurs confirmée par l’article 1200 dans la mesure où il dispose que les tiers peuvent se
prévaloir du contrat notamment pour rapporter la preuve d’un fait, qui ici peut être une faute
délictuelle. La difficulté principale était ici probatoire et résultait de la différence de nature entre la
faute contractuelle et extracontractuelle. Pour engager sa responsabilité extracontractuelle du simple
fait de la violation du contrat, il fallait donc que la faute contractuelle soit en même temps un
manquement à un devoir légal préexistant à l’égard du tiers victime, ce qui était difficile à prouver.
Il faut souligner qu’à l’issue d’un conflit entre différentes chambres de la Cour de cassation, l’Assemblée Plénière
a retenu dans un important arrêt que « le tiers à un contrat peut invoquer, sur le fondement de la responsabilité
délictuelle, un manquement contractuel dès lors que ce manquement lui a causé un dommage » 241. La portée de
cette décision, régulièrement réaffirmée par la suite 242, est fondamentale dans la mesure où il faut désormais
considérer que tout manquement contractuel constitue une faute délictuelle susceptible d’engager la
responsabilité du contractant fautif, dès lors qu’elle cause un dommage à un tiers. Ceci a pour conséquence de
faciliter grandement la preuve que le tiers doit rapporter pour engager la responsabilité d’un contractant. De
plus, cet arrêt tend à gommer toute distinction entre la faute délictuelle et la faute contractuelle ce qui ne
manqua pas d’être régulièrement critiqué en doctrine.
304.En 2017, la Cour de cassation a rendu deux arrêts qui pourraient aller dans le sens d’un revirement de
jurisprudence puisqu’elle retenait, dans les deux espèces, que la preuve d’un manquement à une
obligation contractuelle était insuffisante à prouver l’existence d’une faute délictuelle 243. Il est à noter
que le projet de réforme de la responsabilité civile irait dans le sens d’une atténuation la jurisprudence
portée par l’Assemblée Plénière en 2006. En effet, l’article 1234 du projet paraît subordonner
l’engagement de responsabilité d’un contractant à l’égard d’un tiers à la preuve par ce dernier d’un
intérêt légitime à la bonne exécution du contrat. Tout récemment cependant, l’Assemblée Plénière de
la Haute juridiction rendait un arrêt d’une grande clarté réaffirmant la position de l’arrêt du 6 octobre
238 Civ. 1ère, 17 oct. 2000, précité.

239
Civ. 1ère, 3 janv. 1996, n°93-20.404, Bull. civ., I, n°7 ; RTD civ 1996.904 obs. J. MESTRE.
240 V. par ex : Civ. 1ère, 9 oct. 1962, Bull. civ., I, n°405 : pour l’engagement de responsabilité au profit d’un locataire, d’un architecte
commissionné le bailleur.
241 Ass. Plén. 6 oct. 2006, n°05-13.255, Bull. ass. plén, n°9, D. 2006.2825, obs. G. VINEY.
242
V. récemment : Civ. 3ème, 13 juill. 2010, n°09-67.516, Bull. civ., III, n°146, RDC 2009.506 obs. J-S. BORGHETTI.
243 Com. 18 janv. 2017, n°14-16.442, D. 2017.1036 obs. D. MAZEAUD et Civ. 3ème, 18 mai 2017, n°16-11.203, D. 2017.1225 obs. D. HOUTCIEFF.
2006 244. Dans l’attente d’une réforme de la responsabilité civile donc, il faudra considérer que tout
manquement contractuel constitue une faute délictuelle susceptible d’engager la responsabilité du
contractant fautif, dès lors qu’elle cause un dommage à un tiers.
305.Le contrat opposé par un créancier d’une partie. Parce que les créanciers disposent d’un droit de gage
général sur le patrimoine de leur débiteur, ils voient leur situation modifiée lorsque ce dernier est partie
à un contrat. En effet, les créanciers profitent de la situation que le contrat crée lorsque leur gage
général s’accroît dans la mesure où une créance pénètre le patrimoine du débiteur. Inversement, ils en
pâtissent lorsqu’un bien ou un droit sort du patrimoine de leur débiteur. Prenant acte de cette situation,
la loi confère à ces créanciers l’action paulienne et l’action oblique 245. Par la première, le créancier peut
faire déclarer inopposable à son égard la situation créée par le contrat parce qu’elle constitue une
fraude à ses droits. L’action oblique lui permet en revanche d’exercer les actions contractuelles de son
débiteur négligent et ainsi obtenir l’exécution des obligations par le cocontractant de son débiteur.
306.Situation des ayants cause à titre particulier. Ces tiers particuliers sont ceux qui acquièrent d’une partie
au contrat le droit ou le bien qui est objet du contrat concerné par l’opposabilité. Par exemple : A cède
un droit ou une chose à B, qui le cède ou la vend à Z. Z est l’ayant cause à titre particulier de B. Le contrat
pour lequel la question de l’opposabilité se pose est celui liant A à B. Z est-il soumis à une situation
particulière vis-à-vis du contrat liant A et B ? Le principe posé par la jurisprudence est que « l’acquéreur
d’un bien à titre particulier ne succède pas de plein droit aux obligations personnelles de son auteur,
même si celles-ci sont nées à l’occasion du bien transmis » 246, sauf bien sûr s’il y est engagé 247, auquel
cas la question ne se pose pas. Ce principe comporte néanmoins des exceptions dans le cadre des
chaînes translatives de propriété d’une même chose, mais qui constituent de véritables exceptions à
l’effet relatif.
II. Portée de l’opposabilité : la simulation

Lorsque les parties ont conclu un contrat apparent qui dissimule un contrat occulte, ce dernier, appelé aussi
contre-lettre, produit effet entre les parties. Il n'est pas opposable aux tiers, qui peuvent néanmoins s'en prévaloir.

Est nulle toute contre-lettre ayant pour objet une augmentation du prix stipulé dans le traité de cession d'un office
ministériel.
Est également nul tout contrat ayant pour but de dissimuler une partie du prix, lorsqu'elle porte sur une vente
d'immeubles, une cession de fonds de commerce ou de clientèle, une cession d'un droit à un bail, ou le bénéfice
d'une promesse de bail portant sur tout ou partie d'un immeuble et tout ou partie de la soulte d'un échange ou
d'un partage comprenant des biens immeubles, un fonds de commerce ou une clientèle.
307.Dissimulation aux tiers de la réalité de l’opération juridique. Par la simulation, les contractants
dissimulent leur véritable accord, la contre-lettre, par un contrat apparent, aussi appelé acte ostensible.
L’article 1201 dispose que seule la contre-lettre produit des effets entre les parties et qu’elle n’est pas
opposable aux tiers. La simulation porte donc une opération qui constitue une limite à l’opposabilité du
244 Ass. Plén. 13 janv. 2020, n°17-19.963. On consultera à profit la note explicative de cet arrêt publiée sur le site de la Cour de cassation.
245 Pour des développements exhaustifs sur les actions obliques et paulienne, il est fait renvoi au fascicule de régime général de l’obligation.
246 Civ. 3ème, 16 nov. 1988, D. 1989.157 note P. MALAURIE : ainsi, l’engagement pris par le constructeur de réserver des logements d’un
immeuble locatif à certains bénéficiaires ne lie pas l’acquéreur de cet immeuble.

247 Civ. 3ème, 11 déc. 2012, n°10-27.375.
contrat, car les tiers se voient tromper par l’existence d’un acte apparent. Il existe trois formes
principales de simulation.
308.On peut d’abord envisager celle du contrat fictif par laquelle les parties simulent la conclusion d’un
contrat dans un acte apparent, alors qu’en réalité, aucun contrat n’est conclu. C’est l’hypothèse de la
simulation d’une vente par un débiteur pour faire échapper l’objet de la vente aux poursuites de ses
créanciers.
309.Ensuite, « contrat déguisé » par lequel les parties simulent une vente alors qu’ils réalisent en réalité
une donation. Le contrat déguisé peut encore se matérialiser par la dissimulation du seul prix prévu au
contrat, c’est le cas le plus courant et expressément visé à l’article 1202, lui conférant un régime
particulier (voir infra).
310.Enfin, le prête-nom est l’hypothèse dans laquelle les parties dissimulent la véritable identité d’un
contractant.
Si les exemples montrent que la simulation est bien souvent frauduleuse, tel n’est pas toujours le cas. En
conséquence, les articles 1201 et 1202 disposent qu’en principe, la simulation est valable sauf dans les cas
notamment prévus à l’article 1202.
311.Application de la contre-lettre entre les parties. Du fait que seul l’acte secret reflète la volonté des
parties, c’est ce dernier qui prévaut entre elles (article 1201). S’agissant de la validité de la contre-lettre,
elle n’est en principe pas affectée par son caractère occulte. Aussi, on applique entre les parties le
régime propre au type de contrat que constitue cette contre-lettre. Les parties, dans leurs rapports
entre elles, ne peuvent donc pas obtenir l’exécution de l’acte apparent.
Concernant les règles de forme, le régime de la simulation porte une véritable originalité : la contre-lettre peut
s’affranchir des règles de forme habituellement imposées pour le type de contrat qu’elle constitue. Il faut et il
suffit que la contre-lettre respecte les formes habituellement requises pour l’acte apparent. S’agissant de la
preuve, les parties sont soumises aux règles ordinaires, à savoir l’exigence d’un écrit pour au-delà de 1 500 euros.
312.Régime de la simulation à l’égard des tiers. Les tiers bénéficient d’une option : ils peuvent choisir de
s’en tenir à l’acte ostensible ou se prévaloir de la contre-lettre. En ce cas, ils doivent prouver l’existence
de cette contre-lettre en exerçant une action en déclaration de simulation. Concernant la titularité de
cette action, il est admis qu’elle est ouverte à tout tiers intéressé, sans qu’il ait à prouver une
quelconque fraude 248. Toutefois, le tiers qui aurait participé à la simulation ne peut agir en
déclaration 249.
313.Cas particulier de la simulation frauduleuse. Lorsque la simulation dissimule en réalité une fraude, cette
dernière est frappée de nullité absolue, par application de l’adage fraus omnia corrumpit. Si l’article
1202 cite des exemples de contre-lettres qui seraient nulles, le juge a toujours la possibilité d’annuler
les actes secrets qui seraient frauduleux, même en l’absence de texte 250. Il faut noter que la nullité de
la contre-lettre emporte en principe également nullité de l’acte ostensible, car ce dernier ne correspond
à aucun accord réel. Néanmoins, dans le cas où la contre-lettre est annulée pour dissimulation
frauduleuse du prix en vertu de l’article 1202, l’acte apparent n’en est pas affecté, et les parties seront
ainsi toujours tenues par le prix apparent.
248 Civ. 2ème, 4 juin 2003, Bull. civ., II, n°110.

249
Civ. 3ème, 8 juill. 1992, Bull. civ., III, n°246.
250 Civ. 1ère, 22 janv. 1975, n°76-13.013, Bull. civ., I, n°26, pour une fraude à la règlementation des changes.
CHAPITRE II : LES TEMPÉRAMENTS AU PRINCIPE DE L’EFFET RELATIF DES
CONTRATS
On ne peut s’engager en son propre nom que pour soi-même.
314.Plan. Toute exception à l’article 1203 ne porte pas nécessairement en elle un tempérament à l’effet
relatif du contrat. Néanmoins, dès lors qu’un engagement contractuel bénéficie à un tiers ou porte sur
son fait, l’effet relatif est alors atteint. On ne peut véritablement parler d’exception à l’effet relatif que
quand un tiers devient créancier ou débiteur d’obligations contractuelles. Ces hypothèses sont diverses
et il faudra alors distinguer les engagements pour autrui que constituent la stipulation pour autrui et la
promesse de porte-fort (Section I), du transfert des actions contractuelles (Section II).
SECTION I : LA STIPULATION POUR AUTRUI.

On peut stipuler pour autrui.
L'un des contractants, le stipulant, peut faire promettre à l'autre, le promettant, d'accomplir une prestation au
profit d'un tiers, le bénéficiaire. Ce dernier peut être une personne future, mais doit être précisément désigné ou
pouvoir être déterminé lors de l'exécution de la promesse.
Le bénéficiaire est investi d'un droit direct à la prestation contre le promettant dès la stipulation.
Néanmoins le stipulant peut librement révoquer la stipulation tant que le bénéficiaire ne l'a pas acceptée.
La stipulation devient irrévocable au moment où l'acceptation parvient au stipulant ou au promettant.

La révocation ne peut émaner que du stipulant ou, après son décès, de ses héritiers. Ces derniers ne peuvent y
procéder qu'à l'expiration d'un délai de trois mois à compter du jour où ils ont mis le bénéficiaire en demeure de
l'accepter.
Si elle n'est pas assortie de la désignation d'un nouveau bénéficiaire, la révocation profite, selon le cas, au
stipulant ou à ses héritiers.
La révocation produit effet dès lors que le tiers bénéficiaire ou le promettant en a eu connaissance.
Lorsqu'elle est faite par testament, elle prend effet au moment du décès.
Le tiers initialement désigné est censé n'avoir jamais bénéficié de la stipulation faite à son profit.
L'acceptation peut émaner du bénéficiaire ou, après son décès, de ses héritiers. Elle peut être expresse ou tacite.
Elle peut intervenir même après le décès du stipulant ou du promettant.

Le stipulant peut lui-même exiger du promettant l'exécution de son engagement envers le bénéficiaire.
315.Définition. La stipulation pour autrui est l’opération juridique selon laquelle le stipulant obtient du
promettant l’engagement d’exécuter une quelconque prestation au profit d’un tiers, le bénéficiaire, qui
dispose d’une action directe à l’encontre du promettant, d’où l’entorse à l’effet relatif des contrats.
Cette opération originale est très utilisée en droit des assurances où elle constitue le socle de
l’assurance-décès. Seront envisagés les conditions (A) puis les effets (B) de la stipulation pour autrui.
A. Conditions de la stipulation pour autrui
316.Détermination de la personne du bénéficiaire. Comme tout contrat, la stipulation pour autrui est
soumise aux conditions de validité du droit commun, ce qui ne surprendra pas. Néanmoins, l’article
1205 impose une condition particulière à la validité de l’opération : le bénéficiaire doit être
spécifiquement désigné dans l’acte ou doit pouvoir être déterminé lors de l’exécution de la promesse,
ceci induisant que le bénéficiaire peut être une personne future.
317.L’acceptation de la promesse n’est pas une condition de validité. Si l’acceptation par le bénéficiaire ne
constitue pas une condition de validité de la stipulation pour autrui, elle n’en demeure pas moins
importante. En effet, l’article 1206 alinéa 2 précise que la stipulation peut être révoquée par le stipulant
tant qu’elle n’a pas été acceptée. L’article 1207 précise par ailleurs que cette révocation ne peut émaner
que du stipulant ou de ses héritiers. Par l’acceptation, qui peut être tacite et émaner du bénéficiaire
ou de ses héritiers, la promesse devient irrévocable (article 1206 al 3). L’article 1208 précise par ailleurs
que cette acceptation peut intervenir même après le décès du stipulant ou du promettant.
B. Effets de la stipulation pour autrui
318.Effets entre le stipulant et le promettant. Leurs rapports sont ceux de deux contractants classiques.
Ainsi, bien que le stipulant n’ait pas d’intérêt pécuniaire à ce que le promettant s’exécute au profit du
bénéficiaire, il peut agir en exécution de la promesse 251 comme le dispense l’article 1209, en
responsabilité contractuelle ou encore en garantie.
319.Effets de la stipulation à l’égard du bénéficiaire. Aux termes de l’article 1206 alinéa 1er, le bénéficiaire
est investi d’un droit direct à l’encontre du promettant, ce qui constitue l’originalité du mécanisme en
même temps que l’entorse à l’effet relatif : c’est donc un contrat qui confère à un tiers la qualité de
créancier contractuel. Le bénéficiaire peut donc réclamer au promettant l’exécution de la promesse ou,
à défaut, des dommages-intérêts. Dans ce dernier cas, les dommages-intérêts lui sont directement
versés, sans passer par le stipulant qui pourtant est le seul cocontractant du promettant, ce qui souligne
encore l’originalité du mécanisme. Il faut tout de même noter que le bénéficiaire ne peut agir en
résolution du contrat conclu entre stipulant et bénéficiaire.
Selon la conception classique, la stipulation pour autrui ne pouvait faire naître qu’un avantage au profit du
bénéficiaire. Avant l’ordonnance, la jurisprudence avait néanmoins pu admettre que la stipulation pour autrui
n’excluait pas que le bénéficiaire soit tenu de certaines obligations 252. Pour ce faire, le bénéficiaire doit accepter
en bloc les droits et obligations sans pouvoir recevoir l’un sans l’autre. Il se voit ainsi accorder un droit et mettre
à sa charge une obligation, il faudrait alors parler de stipulation de contrat pour autrui.
SECTION II : LE TRANSFERT DES ACTIONS CONTRACTUELLES

Dans les cas déterminés par la loi, le créancier peut agir directement en paiement de sa créance contre un débiteur
de son débiteur.
320.Exception à l’effet relatif. Aux termes de l’article 1341-3, un créancier peut agir directement en
paiement de sa créance contre le débiteur de son débiteur. Ceci implique une véritable exception légale
à l’effet relatif dès lors que les deux débiteurs sont liés par contrat. De fait, un tiers à un contrat, le
créancier, va pouvoir mettre en œuvre les actions nées d’un contrat auquel il n’est pas partie, ce que
l’on appelle action directe. Il faut distinguer les actions directes en paiement (I) des actions directes en
251
V. par ex : Civ. 1ère, 25 nov. 1997, n°95-14.472, Bull. civ., I, n°322.
252 Civ. 1ère, 8 déc. 1997, n°85-11.769, Bull. civ., I, n°343, RTD civ. obs. J. MESTRE.
responsabilité (II). Que l’action directe soit en paiement ou en responsabilité, son intérêt est majeur.
Elle permet d’éviter que le bénéficiaire de l’action directe agisse d’abord contre son débiteur qui,
ensuite, devra se retourner contre son propre débiteur. Bien sûr, l’avantage premier est la célérité du
mécanisme, mais il permet également d’éviter à celui qui agit, d’être confronté à l’éventuelle
insolvabilité de son propre débiteur.
I. Les actions directes en paiement
Schéma n°6 : Actions directes en paiement
321.Exceptions légales à l’effet relatif. Le législateur prévoit parfois qu’un créancier (X sur le schéma) pourra
agir directement contre le cocontractant (Z) de son débiteur (Y). En matière de sous-traitance par
exemple, la loi du 31 décembre 1975 permet au sous-traitant d’obtenir du maître de l’ouvrage le
paiement des travaux qu’il a réalisés. Le point central de l’action directe en paiement est que ce n’est
pas l’entier contrat qui fait l’objet du transfert, mais simplement l’action en paiement. Le tiers agissant
ne recueille alors que cette action et en aucun cas les obligations souscrites par son débiteur. Il faut
rappeler que le droit français ne connaît pas de principe général d’action directe du créancier envers le
débiteur de son débiteur 253, ce qui se comprend dans la mesure où elle est une exception pleine et
entière au principe de l’effet relatif des contrats. Apparaît ainsi la nécessité d’un texte prévoyant une
telle action. Les principaux exemples sont les suivants 254 :
- L’action en paiement de la victime d’un accident contre l’assureur du responsable (Art. L. 123-3
Code des assurances) ;
- Action du bailleur contre le sous-locataire en paiement du loyer (Art. 1753 Code civil) ;
- Action du mandant contre le sous-mandataire en responsabilité (Art. 1994 Code civil).
253Civ. 3ème, 16 nov. 1988, D. 1989.157 note P. MALAURIE.

254On le voit, les cas spéciaux d’action directe présupposent souvent une relation contractuelle entre X et Y, mais pas toujours. Ceci est
souligné par l’exemple de l’action de la victime contre l’assureur du responsable. C’est pour cette raison que sur le schéma, la relation entre
X et Y n’est pas nécessairement contractuelle.
322.Double limitation dans la mise en œuvre de l’action directe. Parce que le créancier exerce les droits de
son débiteur contractant, son action est enfermée dans une double limite :
- D’une part, le créancier (X sur le schéma) ne peut obtenir le paiement par (Z) d’une créance plus
importante que la sienne. Ceci est logique puisqu’il agit en vertu de la créance qu’il tient contre
son débiteur contractant.
- D’autre part, le débiteur (Z) du contrat ne peut être tenu au-delà de sa propre dette à l’égard de
(Y). Là encore, ceci est dû au fait que le créancier exerce l’action de son débiteur et ainsi, le
cocontractant de ce dernier ne saurait être tenu du paiement d’une dette plus importante. À cet
égard, il faut souligner que le contractant de son débiteur, celui qui est actionné en paiement, peut
opposer au créancier toutes les exceptions qu’il tient du contrat et qu’il pourrait opposer à son
cocontractant. Ainsi, le sous-traitant pourra se voir opposer par le client le fait que ce dernier ne
doive rien à raison des malfaçons de l’ouvrage, même si elles sont imputables à d’autres travaux
que les siens 255.
II. Le transfert des actions en responsabilité au sein des chaînes de contrats
323.Consécration jurisprudentielle de l’action directe au sein des chaînes de contrats. Il a été vu que la loi
pouvait conférer des actions directes à un tiers à un contrat, du fait de sa qualité de créancier d’une des
parties. En dehors de ces hypothèses spéciales, la question de l’action directe s’est posée à l’égard des
chaînes de contrats et la jurisprudence avait considéré qu’il n’existait pas de principe général d’action
directe d’un créancier sur le débiteur contractuel de son propre débiteur 256. Ces chaînes sont
constituées par des contrats successifs portant sur un même bien. La question est donc notamment de
savoir si le sous-acquéreur d’une chose peut agir directement en responsabilité contractuelle contre
le vendeur initial qui est souvent le fabricant de cette chose. On parle aussi d’action en responsabilité
entre « contractants extrêmes » car ils sont aux deux extrémités de la chaîne de contrats. Après avoir
consacré cette action contractuelle directe dans les cas de ventes successives d’un même bien, la
jurisprudence l’a étendue à toutes les chaînes de contrats portants transfert d’un bien 257. Ainsi, le
nouveau titulaire du bien jouissait de tous les droits et actions attachés à la chose qui appartenait à son
auteur. Cette jurisprudence permettait donc à celui qui faisait construire (par un contrat d’entreprise)
d’agir directement en responsabilité contractuelle contre le fournisseur de matériaux avec qui
l’entrepreneur avait contracté (contrat de vente) 258. De même, les acquéreurs successifs d’un bien
peuvent agir contre les entrepreneurs ayant participé à la construction ou à la fabrication 259. On devait
alors considérer que le transfert de propriété de la chose engendrait également le transfert des actions
qui y étaient attachées, ce qui explique la nature contractuelle de l’action en responsabilité.
Dans un arrêt essentiel, dit Besse, la Cour de cassation posa une importante limite au transfert des actions
contractuelles au sein des chaînes de contrat. Elle considéra, à l’occasion d’une opération de sous-traitance, que
l’action en responsabilité du maître de l’ouvrage contre le sous-traitant 260 était nécessairement de nature
délictuelle 261. À l’issue de cette jurisprudence, il faut préciser quelles sont les chaînes de contrats permettant
l’action directe en responsabilité contractuelle.
255 Civ. 3ème, 15 février et 8 mars 1983 D. 1983.483.

256 Civ. 3ème, 16 nov. 1988, D. 1989.157 note P. MALAURIE.
257 Ass. Plén. 7 févr. 1986, JCP 1986.II.20616, obs. P. MALINVAUD.
258
Il faut souligner la question de l’action directe est celle de l’action en responsabilité contractuelle. On parle alors de l’exercice par le
nouveau titulaire de la chose de l’action contractuelle dont disposait son auteur contre son cocontractant.
259 Civ. 3ème, 23 sept. 2009, Bull. civ., III, n°202.
260 L’hypothèse est la même que précédemment. Le maître de l’ouvrage commande des travaux à un entrepreneur qui, pour exécuter sa
mission, en confie une partie à un sous-traitant.

261 Ass. Plén. 12 juill. 1991, Grands arrêts, n°173.
324.Chaînes de contrat permettant l’action directe en responsabilité contractuelle. Après l’arrêt Besse, les
chaînes de contrat permettant l’action directe en responsabilité contractuelle sont les chaînes qui
emportent le transfert de propriété d’une chose 262. En revanche, seule est ouverte l’action en
responsabilité extracontractuelle entre contractants extrêmes dans les chaînes ne comportant pas de
chose dont la propriété serait transférée. Ainsi, la sous-traitance ne permet pas l’action directe, ni la
sous-location qui ne porte que sur l’usage d’une chose 263. Il faudra donc, dans ces derniers cas, que soit
rapportée la preuve des trois conditions d’engagement de responsabilité extracontractuelle. À cet
égard, il est intéressant de rappeler que la jurisprudence considère que le manquement contractuel
constitue une faute délictuelle à l’égard du tiers à qui ce manquement cause un dommage 264. Ceci
facilite grandement la preuve que le tiers doit rapporter pour que l’action en responsabilité
extracontractuelle soit accueillie.
262 À ce titre, la chaîne peut être homogène (la chaîne translative est constituée des mêmes contrats, vente par exemple) ou hétérogène (la
transmission de propriété ne se fait pas uniquement par les mêmes types de contrat, vente puis entreprise par exemple).
263 Il importe de ne pas confondre action directe en responsabilité et action directe en paiement. Il a été vu que la sous-traitance et la sous-
location permettaient une action directe en paiement.

264 Ass. Plén. 6 oct. 2006, n°05-13.255, Bull. ass. plén, n°9, D. 2006.2825, obs. G. VINEY.
Schéma n°7 - Chaînes de contrat permettant l’action directe en responsabilité contractuelle
325.Modalités de l’action directe. Lorsqu’il y a action directe, celui qui en bénéficie n’exerce que l’action de
son auteur. Ceci implique donc que l’action s’apprécie uniquement par rapport au contrat en cause.
Dans le schéma ci-dessus, (X), qui agit en responsabilité contractuelle contre (Z), exerce en réalité
l’action de (Y). Plusieurs conséquences en découlent :
- Premièrement, celui qui agit (X) peut se voir opposer toutes les exceptions que (Z) pouvait opposer à son
cocontractant (Y). (X) pourra ainsi se voir opposer le délai de prescription de l’action qu’il exerce et qui
courait à compter du premier contrat 265, mais également les clauses limitatives ou élusives de responsabilité
stipulées dans ce même contrat 266, de même pour une clause attributive de juridiction 267, ou d’arbitrage 268.
- Deuxièmement, si l’action directe est en résolution du contrat, (X) ne pourra obtenir que le prix de vente
du premier contrat à l’occasion des restitutions 269. Ceci étant, là encore, la conséquence directe du fait que
(X) exerce l’action de (Y).
265 Civ. 1ère, 9 oct. 1979, Bull. civ., I, n°241.

266 Com. 28 févr. 2004, RJDA 2004 p. 667.
267 Civ. 3ème 30 oct. 1991, Contrats. conc. consom. 1992 p. 25.
268
Civ. 1ère, 6 févr. 2001, Bull. civ., I, n°22.
269 Civ. 1ère, 4 mars 1997, Defrénois 1997.1343, obs. D. MAZEAUD.
CHAPITRE III : LE TRANSFERT DE POSITION CONTRACTUELLE
326.Changement de partie au contrat. Le transfert de contrat porte sur l’hypothèse dans laquelle un
contractant cède sa place à un tiers qui devient ainsi partie au contrat. On ne peut pas considérer qu’il
y a là entorse à l’effet relatif dans la mesure où le tiers n’en est plus un. Il recueille alors tous les droits
et obligations attachés à la qualité de partie. L’expression transfert de contrat signifie donc « transfert
de la position contractuelle ». Il faudra envisager le transfert légal (Section I) puis le transfert consenti
du contrat (Section II).
SECTION I : LE TRANSFERT LÉGAL DE CONTRAT
327.Transfert imposé par la loi. Une série de textes spéciaux prévoient le transfert de contrat. Il en est
notamment ainsi :
- Du contrat de bail qui est transféré à l’acquéreur de la chose loué. Il y a alors changement de bailleur ;
- Du contrat d’assurance qui est transmis de plein droit à l’acquéreur de la chose assurée (Art. L.121-10
Code des assurances). Notons toutefois l’existence d’une faculté de résiliation au bénéfice du nouvel
acquéreur ;
- Du contrat de travail pareillement transmis au nouvel exploitant de l’entreprise.
En tout état de cause, le transfert de position contractuelle est d’ordre public ce qui implique que les parties ne
peuvent y faire échec par une clause contraire.
SECTION II : LE TRANSFERT DÉCIDÉ : LA CESSION DE CONTRAT

Un contractant, le cédant, peut céder sa qualité de partie au contrat à un tiers, le cessionnaire, avec l'accord de
son cocontractant, le cédé.
Cet accord peut être donné par avance, notamment dans le contrat conclu entre les futurs cédant et cédé, auquel
cas la cession produit effet à l'égard du cédé lorsque le contrat conclu entre le cédant et le cessionnaire lui est
notifié ou lorsqu'il en prend acte.
La cession doit être constatée par écrit, à peine de nullité.

Si le cédé y a expressément consenti, la cession de contrat libère le cédant pour l'avenir.
À défaut, et sauf clause contraire, le cédant est tenu solidairement à l'exécution du contrat.

Le cessionnaire peut opposer au cédé les exceptions inhérentes à la dette, telles que la nullité, l'exception
d'inexécution, la résolution ou la compensation de dettes connexes. Il ne peut lui opposer les exceptions
personnelles au cédant.
Le cédé peut opposer au cessionnaire toutes les exceptions qu'il aurait pu opposer au cédant.
Article 1216-3 Code civil issu de l’ordonnance du 10 février 2016 :

Si le cédant n'est pas libéré par le cédé, les sûretés qui ont pu être consenties subsistent. Dans le cas contraire, les
sûretés consenties par des tiers ne subsistent qu'avec leur accord.
Si le cédant est libéré, ses codébiteurs solidaires restent tenus déduction faite de sa part dans la dette.
Article 1216-3 Code civil issu de la loi de ratification du 20 avril 2018 à valeur interprétative et donc applicable
aux contrats conclus à compter du 1er octobre 2016
Si le cédant n'est pas libéré par le cédé, les sûretés qui ont pu être consenties subsistent. Dans le cas contraire, les
sûretés consenties par le cédant ou par des tiers ne subsistent qu'avec leur accord.
Si le cédant est libéré, ses codébiteurs solidaires restent tenus déduction faite de sa part dans la dette.
328.Définition. Ignorée par le Code de 1804, mais très utilisée par la pratique, la cession de contrat pénètre
le Code civil à la faveur de l’ordonnance du 10 février 2016. On peut la définir comme l’opération par
laquelle un contractant (le cédant), transfère à un tiers (le cessionnaire) sa qualité de partie à un contrat
qui le liait jusque-là à son cocontractant (le cédé).
329.Conditions de la cession de contrat. Quant aux conditions de fond, la nature contractuelle de la cession
impose le consentement de tous ses protagonistes. S’il ne faisait guère de doute que le cessionnaire et
le cédant devaient y consentir, l’article 1216 précise que le cédé doit également donner son accord.
Concernant cet accord du cédé, le texte précise qu’il peut être donné par avance dans une clause du
contrat initial, ce qu’admettait déjà la jurisprudence antérieure 270. Dans le cas où le cédé donne son
accord à l’avance par une telle clause, l’article 1216 prévoit que la cession produira ces effets à son
égard que lorsque la cession lui sera notifiée ou qu’il en prendra acte. Par ailleurs, l’accord du cédé à la
cession de contrat fait obstacle à ce que le contrat soit anéanti dans le cas où il était conclu intuitu
personae 271. Cette solution, déjà admise en jurisprudence avant l’ordonnance, est tout à fait logique
dans la mesure où si le contractant cédé donne son accord, c’est dire que, d’une certaine manière, il
place également une certaine confiance en la personne du cessionnaire.
Quant à la forme de la cession de contrat, l’article 1216 précise qu’elle doit être constatée par écrit à peine de
nullité.
330.Effets de la cession de contrat. L’effet principal de la cession de contrat est la transmission par le cédant
au cessionnaire de sa qualité de partie au contrat. Le cessionnaire recueille alors tous les droits et
obligations dont bénéficiait le cédant. Ceci implique, comme le dispose l’article 1216-2, que le
cessionnaire puisse opposer au cédé les exceptions inhérentes à la dette, telles que la nullité, l'exception
d'inexécution, la résolution ou la compensation de dettes connexes. Néanmoins, le cessionnaire ne peut
opposer au cédé les exceptions personnelles au cédant 272. Réciproquement, le texte précise que le cédé
peut opposer au cessionnaire toutes les exceptions qu’il pouvait opposer au cédant. Ceci conduit à
considérer, sans surprise, que la cession de contrat emporte simplement un changement de partie, mais
ne modifie en rien le contrat.
331.Libération du cédant ? Que faire si le cessionnaire est moins solvable que le cédant ? Si évidemment, le
contractant cédé peut toujours refuser l’opération, l’article 1216-1 offre au cédé un choix. Le cédé peut
d’abord expressément libérer le cessionnaire, auquel cas ce dernier est définitivement libéré. Le texte
dispose « y a expressément consenti » ce qui implique que ce consentement ne peut être tacite, ne peut
donc se déduire du consentement à l’opération de cession et doit donc être donné sur la question
précise de la libération du cédant. Le cédé peut ensuite, tout en consentant à la cession, choisir de ne
pas décharger le cédant, auquel cas ce dernier est solidairement tenu à l’exécution du contrat selon
l’article 1216-1. En pareil cas, l’article 1216-3 issu de la loi de ratification précise que les sûretés
initialement consenties par le cédant ou par des tiers ne subsistent qu’avec leur accord, le texte issu de
l’ordonnance n’étant pas clair sur le sort de ces sûretés en cas de libération du cédant par le cédé.
270 Com. 6 mai 1997, Bull. civ., IV, n°177 ; RTD civ. 1997.936, obs. J. MESTRE.
271 Com. 7 janv. 1992, Bull. civ., IV, n°3 ; D. 1992.278, obs. L. AYNÈS.
272
Sur la distinction entre exceptions inhérentes à la dette et exceptions personnelles, il est fait renvoi au fascicule de Régime générale de
l’obligation. V. également : F. DANOS, « La notion d’exception inhérente à la dette », D. 2017.1319.
P ARTI E IV - L’I NEX ÉCU TI ON DU CONTRAT
La partie envers laquelle l'engagement n'a pas été exécuté, ou l'a été imparfaitement, peut :
- Refuser d'exécuter ou suspendre l'exécution de sa propre obligation ;
- Poursuivre l'exécution forcée en nature de l'obligation ;
- Solliciter une réduction du prix ;
- Provoquer la résolution du contrat ;
- Demander réparation des conséquences de l'inexécution.
Les sanctions qui ne sont pas incompatibles peuvent être cumulées ; des dommages et intérêts peuvent toujours
s'y ajouter.
Article 1217 Code civil issu de la loi de ratification du 20 avril 2018 à valeur interprétative et donc applicable
aux contrats conclus à compter du 1er octobre 2016.
- Obtenir une réduction du prix ;
- Demander réparation des conséquences de l'inexécution.
s'y ajouter.
332.Plan. Comment traiter l’inexécution par une partie de ses obligations contractuelles ? Quel sort réserver
au contrat en pareil cas ? Le créancier a-t-il le choix entre demander l’exécution ou solliciter
l’anéantissement d’un contrat dont il sait qu’il ne sera plus exécuté ? Autant de questions qu’il s’agit
d’envisager désormais. Dans un but pédagogique, il faut démarrer par le cas où l’exécution du contrat
est rendue impossible en raison d’un cas de force majeure (Titre I). Un tel évènement, de par son
caractère extraordinaire, libère le débiteur de l’obligation inexécutée, car on ne saurait avoir de prise
sur ce que l’on ne peut contrôler. De plus, l’on doit garder à l’esprit que la force majeure est susceptible
d’intervenir dans toutes les autres hypothèses. Lorsque l’inexécution est imputable au débiteur, son
créancier dispose de remèdes dont le but est d’aboutir à la bonne exécution de ce qui a été convenu
(Titre II). Pourtant, il est des cas où la situation est irrémédiablement compromise au stade de
l’exécution, et où le seul remède consiste en l’anéantissement du contrat (Titre III). Se pose enfin la
question de l’engagement de responsabilité du contractant fautif qui, en même temps qu’il manque à
ses engagements, cause un préjudice à son cocontractant qui attendait légitimement qu’il la respecte
(Titre IV).
TITRE I : L’EXÉCUTION RENDUE IMPOSSIBLE EN RAISON D’UN CAS DE FORCE
MAJEURE
333.Force majeure particulière à la matière contractuelle. Avant l’ordonnance de réforme, il n’existait

aucune véritable définition légale de la force majeure. L’article 1218 pose désormais une définition
claire de cette notion qui ne s’applique par ailleurs qu’à la matière contractuelle, en attendant une
réforme de la responsabilité civile. Seront donc envisagés successivement la notion de force majeure
(Chapitre I), puis ses effets (Chapitre II).
CHAPITRE I : NOTION DE FORCE MAJEURE

Il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu'un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne
pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par
des mesures appropriées, empêche l'exécution de son obligation par le débiteur.
Si l'empêchement est temporaire, l'exécution de l'obligation est suspendue à moins que le retard qui en résulterait
ne justifie la résolution du contrat. Si l'empêchement est définitif, le contrat est résolu de plein droit et les parties
sont libérées de leurs obligations dans les conditions prévues aux articles 1351 et 1351-1.
334.Définition légale de la force majeure, supplétive de volonté. Classiquement, la force majeure

caractérise un évènement qui réunit trois caractères que sont l’extériorité de l’évènement, son
imprévisibilité 273 et son irrésistibilité. Pendant un temps, la jurisprudence a pu accorder la primauté au
caractère irrésistible jusqu’à considérer que l’imprévisibilité n’était plus nécessaire, pourvu que
l’évènement ne puisse être évité 274. L’Assemblée Plénière de la Cour de cassation a cependant mis fin à
ce courant par un important arrêt de 2006 dans lequel elle définissait la force majeure comme
« l’évènement présentant un caractère imprévisible lors de la conclusion du contrat et irrésistible dans
son exécution » 275. Si la référence à l’extériorité est absente de cet arrêt, on considère pourtant qu’elle
est toujours nécessaire. L’ordonnance consacre la nécessité de la réunion des trois éléments classiques
et dont il faut préciser les contours. Sont classiquement constitutifs de cas de force majeure, les
évènements naturels, les évènements humains et sociaux comme le fait d’un tiers ou une grève, une
émeute, une guerre. On peut également citer les décisions de la puissance publique que l’on nomme
fait du prince, comme le contrôle des changes ou encore une décision administrative de fermeture d’un
marché par exemple. Mais avant d’envisager les trois caractères de la force majeure, il est indispensable
de souligner que l’article 1218 n’est que supplétif de volonté. Ainsi, les parties peuvent tout à fait
aménager conventionnellement et la définition de la force majeure et ses effets.
335.Irrésistibilité. L’évènement doit constituer un obstacle insurmontable à l’exécution de l’obligation du

débiteur. C’est ce que porte l’article 1218 dans l’expression « dont les effets ne peuvent être évités ».
Le débiteur ne peut strictement rien faire pour éviter que l’évènement ne l’empêche d’exécuter son
obligation. Dès lors que l’exécution est possible, même si elle conduit le débiteur à la ruine, il n’y a pas
force majeure. En pareil cas, l’exécution est possible, très onéreuse, ruineuse, mais possible. Ainsi, il
273 Renvoyant ici au cas fortuit.

274
V. pour l’arrêt le plus récent : Civ. 1ère, 6 nov. 2002, n°99-21.203, Bull. civ., I, n°258.
275 Ass. Plén. 14 avr. 2006, n°02-11.168 ; D. 2006.1577, obs. P. JOURDAIN.
faut considérer qu’il n’existe pas de force majeure pour les obligations monétaires car leur exécution
ne peut être empêchée par un obstacle insurmontable 276. Il n’y a pas non plus obstacle insurmontable
lorsqu’un agriculteur, confronté à une sécheresse exceptionnelle, peut se procurer les produits promis
sur le marché ; il reste ainsi tenu de les livrer 277.
336.Imprévisibilité. L’article 1218 dispose qu’un évènement revêtant les caractères de la force majeure « ne
peut être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat ». Si l’évènement avait pu être prévu
lors de la conclusion du contrat, on doit alors considérer que le débiteur n’aurait pas dû s’engager sans
précaution. En tout état de cause, un évènement prévu par les parties lors de la conclusion du contrat
ne saurait bien évidemment constituer un cas de force majeure. Le recours au standard du raisonnable
indique qu’il faut ici procéder à une analyse objective de ce qui aurait pu être normalement prévisible.
L’appréciation de ce caractère est délicate et ainsi, une grève a pu être considérée comme
imprévisible 278, ou prévisible 279 en fonction des cas.
337.Extériorité ? Il a été souligné que l’arrêt d’Assemblée Plénière de 2006 ne mentionnait pas la condition
d’extériorité. En réalité, il faut considérer que la dénomination de cette condition est trompeuse. Avant
l’ordonnance, il avait déjà été retenu que la maladie du débiteur pouvait constituer un cas de force
majeure 280, tout comme la grève de salariés d’une entreprise 281. Or ces deux évènements ne sont pas,
en tant que tels, « extérieurs » au débiteur. Il fallait donc comprendre dans cette condition d’extériorité
que le débiteur n’avait pas de prise sur la réalisation de l’évènement. Aussi l’article 1218 dispose-t-il
que l’évènement « échappe au contrôle du débiteur ». Il faut soigneusement distinguer le fait que
l’évènement échappe au contrôle du débiteur du fait que ses effets ne peuvent être empêchés. Dans le
raisonnement, la question de savoir si l’évènement a échappé au contrôle du débiteur commande de
se placer avant la réalisation de l’évènement. Les effets de l’évènement, eux, sont par définition
postérieurs ou au moins contemporains de sa réalisation. Ceci permet ainsi de distinguer clairement
l’extériorité de l’irrésistibilité.
CHAPITRE II : EFFETS DE LA FORCE MAJEURE

338.Plan. Doivent être envisagés les effets de la force majeure sur le contrat dont elle empêche l’exécution
(Section I) et ses conséquences quant à la partie qui doit assumer la charge des risques (Section II).
SECTION I : EFFET DE LA FORCE MAJEURE QUANT AU SORT DU CONTRAT
Article 1218 alinéa 2 Code civil :

(…)
Si l'empêchement est temporaire, l'exécution de l'obligation est suspendue à moins que le retard qui en résulterait
ne justifie la résolution du contrat. Si l'empêchement est définitif, le contrat est résolu de plein droit et les parties
sont libérées de leurs obligations dans les conditions prévues aux articles 1351 et 1351-1.
339.Empêchement temporaire. L’article 1218 alinéa 2 dispose que lorsque l’empêchement d’exécution est
temporaire, l’exécution de l’obligation empêchée est seulement suspendue pendant le temps que dure
cet empêchement 282. Par ailleurs, il faut noter que cette suspension de l’exécution ne remet pas en
276 Com. 16 sept. 2014, n°13-20.306, D. 2014.2217, obs. J. FRANÇOIS.

277
Com. 4 janv. 1980, Bull. civ., IV, n°6.
278 Civ. 1ère, 24 janv. 1995, Bull. civ., I, n°54.
279 Civ. 1ère, 7 mars 1966, Bull. civ., I, n°166.
280 Civ. 1ère, 10 févr. 1998, n°96-13.336, Bull. civ., I, n°53.
281
Civ. 1ère, 6 oct. 1993, n°91-16.568, RTD civ. 1994.873, obs. P. JOURDAIN.
282 Ce que retenait déjà la jurisprudence avant l’ordonnance, v. Civ. 1ère, 24 févr. 1981, n°79-12.710, Bull. civ., I, n°65.
cause le terme initialement prévu par les parties. Si le retard d’exécution induit par la force majeure est
suffisamment grave, le contrat peut être résolu, ce qu’il faut maintenant envisager.
340.Empêchement définitif. Lorsque l’empêchement d’exécution résultant de la force majeure est définitif,
le contrat ne recevra alors plus d’exécution à l’avenir. Le contrat perdant sa raison d’être, il doit être
anéanti. C’est la solution retenue par l’article 1218 alinéa 2, et qui dispose que le contrat est alors résolu.
Le texte précise que cette résolution joue de plein droit, c’est-à-dire de façon automatique, sans qu’il
soit nécessaire de demander au juge de la prononcer. La conséquence de cette résolution est que les
parties sont libérées de leurs obligations dans les conditions des articles 1351 et 1351-1 du Code civil,
ce qu’il faut envisager maintenant.
SECTION II : EFFETS DE LA FORCE MAJEURE QUANT À LA CHARGE DES RISQUES

L'impossibilité d'exécuter la prestation libère le débiteur à due concurrence lorsqu'elle procède d'un cas de force
majeure et qu'elle est définitive, à moins qu'il n'ait convenu de s'en charger ou qu'il ait été préalablement mis en
demeure.

Lorsque l'impossibilité d'exécuter résulte de la perte de la chose due, le débiteur mis en demeure est néanmoins
libéré s'il prouve que la perte se serait pareillement produite si l'obligation avait été exécutée.
Il est cependant tenu de céder à son créancier les droits et actions attachés à la chose.
341.Libération du débiteur empêché d’exécuter par un cas de force majeure. L’article 1351 règle le sort de
l’obligation due par le débiteur empêché d’exécuter par un cas de force majeure 283. Le texte dispose
qu’il en est libéré à moins qu’il ait accepté d’assumer le risque de l’évènement 284 ou qu’il ait été mis
en demeure d’exécuter. Pourquoi le débiteur mis en demeure ne serait pas libéré par la survenance
d’un cas de force majeure ? La raison en est que s’il a été mis en demeure, c’est dire qu’il était en
inexécution avant même la survenance de la force majeure. Ainsi, s’il avait été diligent, la force majeure
n’aurait pas rendu impossible l’exécution de l’obligation, justement parce qu’elle aurait été exécutée
avant que l’évènement ne survienne. En principe donc, la force majeure libère le débiteur sauf mise en
demeure ou acceptation par celui-ci d’en assumer le risque.
Toutefois, l’article 1351-1 prévoit que le débiteur, même mis en demeure d’exécuter avec la survenance du cas
de force majeure, sera tout de même libéré s’il prouve que la perte se serait pareillement produite si l’obligation
avait été exécutée. Mais une question demeure : le créancier de l’obligation dont l’exécution a été empêchée
par la force majeure doit-il toujours au débiteur la prestation convenue 285 ? Par exemple, un locataire doit-il
toujours les loyers à son bailleur dans le cas où la chose objet du bail a été détruite par un cas de force majeure ?
Cette problématique est réglée par la théorie des risques.
342.Principe : res perit debitori. Hors des cas des contrats translatifs de propriété, la règle est qu’en cas
d’empêchement absolu d’exécuter, les risques pèsent sur le débiteur. Ceci implique qu’en cas de force
majeure rendant impossible l’exécution de sa propre prestation, le débiteur est certes libéré, mais ne
pourra obtenir l’exécution de celle de son cocontractant. Autrement dit, le débiteur de l’obligation
inexécuté « perd » sa prestation, sans recevoir celle de son cocontractant, c’est pour cette raison que
283 Il faut souligner que les articles 1351 et 1351-1 sont des textes qui concernent le régime général de l’obligation, que cette dernière soit
d’origine contractuelle ou non. L’article 1218 est une donc application spéciale à la matière contractuelle de ces articles.
284
Ce qui se matérialise par une clause de garantie.
285 Cette question ne se pose donc, par hypothèse, que dans les contrats synallagmatiques.
l’on considère que les risques pèsent sur lui. Si l’ordonnance n’apporte pas de précisions sur ce point,
la jurisprudence avait généralisé cette règle en se fondant sur les dispositions issues du droit des
contrats spéciaux 286.
343.Cas particulier des contrats translatifs de propriété. Concernant la charge des risques dans les contrats
translatifs de propriété, il est fait renvoi chapitre sur l’effet translatif du contrat.
TITRE II : LES REMÈDES VISANT À L’EXÉCUTION DE LA PRESTATION

Article 1217 Code civil issu de la loi de ratification du 20 avril 2018 :
- Obtenir une réduction du prix ;
-Demander réparation des conséquences de l'inexécution.
s'y ajouter.
344.Plan. Lorsque le débiteur contractuel n’est pas absolument empêché d’exécuter sa prestation, l’article
1217 offre au créancier le choix de mettre en œuvre des sanctions visant à ce qu’il s’exécute. Outre la
résolution du contrat et la responsabilité contractuelle qui seront étudiées plus loin, il s’agit ici d’aborder
les sanctions dont l’objectif est de permettre que le contrat soit correctement exécuté. Ainsi, le
créancier peut refuser d’exécuter ou suspendre l’exécution de sa propre prestation (Chapitre I),
poursuivre l’exécution forcée en nature (Chapitre II) ou solliciter une réduction de prix (Chapitre III).
CHAPITRE I : L’EXCEPTION D’INEXÉCUTION

Une partie peut refuser d'exécuter son obligation, alors même que celle-ci est exigible, si l'autre n'exécute pas la
sienne et si cette inexécution est suffisamment grave.

Une partie peut suspendre l'exécution de son obligation dès lors qu'il est manifeste que son cocontractant ne
s'exécutera pas à l'échéance et que les conséquences de cette inexécution sont suffisamment graves pour elle.
Cette suspension doit être notifiée dans les meilleurs délais.
345.Mesure de justice privée. L’exception d’inexécution se définit comme la suspension ou le refus d’une
partie d’exécuter son obligation parce que son cocontractant n’exécute pas la sienne. C’est une mesure
de justice privée dont le principal intérêt est son caractère comminatoire. Elle incite le cocontractant à
s’exécuter, faute de quoi il ne recevra pas la contrepartie qu’il attendait du contrat. Si le Code de 1804
ne comportait aucune disposition prévoyant l’exception d’inexécution, elle pénètre le Code par
286V. par ex : article 1722 qui dispose qu’en cas de perte fortuite de la chose – comprendre ici, cas de force majeure – le locataire ne sera pas
tenu des loyers futurs. L’obligation inexécutée était ici la concession de jouissance de la chose et le risque pèse donc sur son débiteur : le
bailleur, que ne percevra plus les loyers.
l’ordonnance du 10 février 2016. Il faut envisager les conditions (Section I) puis les effets (Section II) de
l’exception d’inexécution.
SECTION I : CONDITION DE L’EXCEPTION D’INEXÉCUTION
346.Champ d’application de l’exception d’inexécution quant aux obligations. Puisque cette sanction
repose sur l’idée que le créancier suspend son exécution en réaction à l’inexécution de son débiteur,
c’est dire que l’exception d’inexécution ne se conçoit que dans des rapports synallagmatiques.
L’expression « rapport » est volontairement choisie, dans la mesure où l’exception d’inexécution peut
également jouer dans le cadre des restitutions consécutives aux mesures d’anéantissement rétroactif
du contrat.
Par ailleurs, l’exception d’inexécution ne peut être mise en œuvre que si les prestations du créancier et du
débiteur sont exécutées simultanément. On dit encore que les prestations doivent être réciproques et
corrélatives, c’est dire alors qu’elles sont indépendantes. C’est ce qui explique que dans le bail, le locataire ne
puisse suspendre le paiement des loyers que si le bailleur manque à son obligation d’entretien de la chose louée,
car l’obligation de paiement des loyers n’est en une relation d’interdépendance, qu’avec celle de jouissance
paisible due par le bailleur 287. Ainsi, le locataire ne saurait retenir le paiement du loyer si le bailleur manque à
son obligation d’entretien de la chose louée.
En outre, il faut encore que l’obligation soit exigible comme le précise l’article 1219 ce qui découle d’une
considération de pure logique. L’exception d’inexécution est une sanction ouverte lorsqu’une partie est en
inexécution. Or une partie ne peut être en inexécution tant que son obligation n’est pas exigible. La condition de
l’exigibilité est donc naturelle.
Enfin, le contractant qui met en œuvre l’exception d’inexécution doit être de bonne foi, ce qui implique ici que
l’inexécution ne doit pas lui être imputable.
347.Inexécution avérée. Il va sans dire que l’exception ne peut jouer, en principe, qu’en cas d’inexécution
par le débiteur. L’inexécution avérée en constitue l’hypothèse classique. L’inexécution peut être totale
ou partielle, pourvu qu’elle soit suffisamment grave 288. Cette condition de gravité est expressément
prévue par l’article 1219 sans que l’on sache si le critère est identique à celui de la gravité nécessaire à
la mise en œuvre de la résolution du contrat. On peut considérer que la gravité suffisante ne doit pas
être appréciée de la même manière dans la mesure où la résolution est une sanction qui s’applique à
une situation contractuelle irrémédiable, ce qui n’est pas le cas de l’exception d’inexécution dont le but
est, rappelons-le, que le contrat soit exécuté. En attendant les précisions jurisprudentielles, il faudra
considérer que « le manquement suffisamment grave » de l’exception d’inexécution suppose
seulement que la suspension ou le refus d’exécuter du créancier ne soit pas disproportionné par
rapport à la gravité du manquement du débiteur.
348.Inexécution future. La nouveauté induite par l’ordonnance se trouve à l’article 1220. Selon ce texte, un
contractant peut mettre en œuvre l’exception d’inexécution alors même que son cocontractant ne
serait pas encore en inexécution. En cela, l’exception d’inexécution peut donc être préventive. Le texte
précise qu’elle peut être mise en œuvre uniquement s’il est manifeste que le contractant ne s’exécutera
pas à l’échéance et que les conséquences de cette inexécution probable seront suffisamment graves.
Cette fois-ci, ce n’est pas le manquement dont on demande qu’il soit grave, mais bien ses conséquences.
Quant à l’appréciation de la probabilité que le contractant ne s’exécute pas, il semble qu’elle doive être
287
Civ. 3ème, 2 déc. 2014, n°13-22.609.
288 La jurisprudence avait pu déjà se référer à ce critère en droit ancien, v. par ex. Com. 16 juill. 1980, n°76-15.956, Bull. civ., IV, n°256.
très élevée, car le caractère manifeste renvoie à une forme d’évidence, à une chose que l’on n’a pas
besoin de tester par des recherches ou analyses.
349.Conditions de mise en œuvre de l’exception d’inexécution. Étant une mesure de justice privée,
l’exception d’inexécution n’a pas à être demandée devant le juge, ce qui explique également que la mise
en demeure du débiteur ne soit pas une condition préalable. Condition spéciale à la mise en œuvre de
l’exception préventive d’inexécution, le contractant doit notifier l’autre partie dans les plus brefs
délais, sans que l’on sache à ce jour quelle serait la sanction en cas de défaut de notification.
SECTION II : EFFETS DE L’EXCEPTION D’INEXÉCUTION
350.Suspension du contrat. Les effets de l’exception d’inexécution sont purement défensifs. De fait, la mise
en œuvre de cette sanction induit la suspension temporaire de l’obligation du contractant qui la met en
œuvre. Cette suspension prend fin dès lors que le cocontractant exécute sa prestation.
351.Il faut souligner que l’exception d’inexécution, étant donné sa nature de mesure de justice privée, est
mise en œuvre aux risques et périls de celui qui l’applique. Si un tribunal estime, en cas de contestation,
que la suspension de l’obligation n’a pas été licite, le contractant s’expose à devoir indemniser son
cocontractant.
CHAPITRE II : L’EXÉCUTION FORCÉE EN NATURE

352.Exécution par le débiteur ou par un tiers. L’exécution forcée découle directement de la force obligatoire
du contrat. Ce dernier tenant lieu de loi aux contractants qui l’ont fait, chacun a droit d’obtenir en justice
l’exécution de sa prestation par l’autre partie. L’ordonnance distingue aujourd’hui l’exécution par le
débiteur (I) et par un tiers (II).
SECTION I : EXÉCUTION PAR LE DÉBITEUR
Article 1221 Code civil issu de l’ordonnance du 10 février 2016

Le créancier d'une obligation peut, après mise en demeure, en poursuivre l'exécution en nature sauf si cette
exécution est impossible ou s'il existe une disproportion manifeste entre son coût pour le débiteur et son intérêt
pour le créancier.
Article 1221 Code civil issu de la loi de ratification du 20 avril 2018 à valeur interprétative et donc aux contrats
conclus à compter du 1er octobre 2016.
Le créancier d'une obligation peut, après mise en demeure, en poursuivre l'exécution en nature sauf si cette
exécution est impossible ou s'il existe une disproportion manifeste entre son coût pour le débiteur de bonne foi
et son intérêt pour le créancier.
353.Principe : l’exécution forcée en nature. Puisque le contractant en inexécution s’était engagé à fournir
la prestation, son cocontractant a, en principe, droit à ce qu’il la fournisse. S’il s’était engagé à livrer un
bien, à peindre un tableau ou à effectuer telle ou telle réparation, l’exécution forcée en nature implique
qu’il doive faire exactement ce à quoi il s’était engagé. C’est ce que l’on appelle l’exécution forcée en
nature. À cet égard, la Cour de cassation a pu retenir que « l’action tendant à l’exécution d’une
obligation contractuelle n’est pas subordonnée à l’existence d’un préjudice » 289. C’est d’ailleurs la
grande différence qui existe entre l’exécution forcée et la responsabilité contractuelle qui, elle, est
289 Civ. 3ème, 6 mai 1980, Bull. civ., III, n°91.
subordonnée à l’existence d’un préjudice. De plus, le créancier peut toujours préférer l’exécution forcée
du contrat à l’action en résolution ou en dommages-intérêts.
354.Quant à la nature de l’inexécution, le propre de l’exécution forcée est de ne pas être subordonnée à
une inexécution grave ou suffisamment grave. La simple constatation du manquement du cocontractant
suffit à la mettre en œuvre 290.
Aux termes de l’article 1221, la mise en œuvre de l’exécution forcée présuppose la mise en demeure du débiteur
conformément aux articles 1344 et suivants du Code civil. Cette mise en demeure consiste soit en une
sommation, soit en un acte portant une interpellation suffisante.
Par ailleurs, l’article 1221 n’apporte aucune précision quant à la nature des obligations qui peuvent faire l’objet
d’une exécution forcée. Il faudra ainsi considérer que les obligations de faire ou de ne pas faire et de donner
seront donc concernées 291.
Enfin, l’article 1217 disposant que les sanctions qui ne sont pas incompatibles peuvent se cumuler, il faut
souligner que la résolution du contrat est incompatible avec l’exécution forcée en nature. Ceci se comprend, on
ne peut demander qu’un contrat soit anéanti rétroactivement et en attendre l’exécution.
355.Limites : impossibilité d’exécuter et disproportion. L’article 1221 prévoit deux cas où l’exécution forcée
ne pourra être réalisée en nature. Dans ces hypothèses, l’exécution a lieu par équivalent.
D’une part, l’exécution forcée en nature est écartée en cas d’impossibilité de l’exécution. Cette impossibilité
peut être :
- Matérielle : c’est le cas lorsque le bien qui devait être délivré a par exemple été détruit ;
- Juridique : c’est le cas lorsque le bien a été cédé à un tiers et dont la possession de bonne foi fait
échec à l’action en revendication ;
- Morale : on parle alors d’obligation à caractère éminemment personnel, comme, l’exécution d’une
toile pour un artiste 292. En pareil cas, on considère que l’exécution forcée en nature serait
attentatoire aux droits et libertés fondamentaux du débiteur.
D’autre part, l’exécution forcée en nature est encore écartée si elle induit une disproportion manifeste entre
son coût pour le débiteur de bonne foi et son intérêt pour le créancier. Nouveauté de l’ordonnance, cette
nouvelle exception à l’exécution forcée en nature est une réaction à un certain courant jurisprudentiel qui avait
admis l’exécution forcée en nature dans des situations caricaturales. Ainsi, la Cour de cassation avait admis la
démolition et la reconstruction complète d’une maison par la voie de l’exécution forcée, et ce pour une
insuffisance de seulement 33 centimètres du niveau de construction par rapport aux stipulations
contractuelles 293. Le texte nouveau impose désormais clairement l’exigence de proportion entre le coût de
l’exécution pour le débiteur et son intérêt pour le créancier. Il apparaît à cet égard que ce qui est disproportionné
traduit une différence excessive entre deux ou plusieurs choses, tandis que ce qui est manifeste est certain,
évident, flagrant. L’incertitude demeure néanmoins quant aux modalités d’application de cette exception.
L’intérêt de l’exécution pour le créancier devrait probablement faire l’objet d’une appréciation subjective. En
290
V. not. Civ. 3ème, 22 mai 2013, n°12-16.217 ; RDC 2014.22 obs. Y-M. LAITHIER.
291 L’ancien article 1142 disposait pourtant que « toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages et intérêts en cas
d'inexécution de la part du débiteur ». Ceci impliquait qu’on ne pouvait obtenir l’exécution forcée que des obligations de donner. Cet article
avait néanmoins été vidé de sa substance par la Cour de cassation. Ceci qui sera vu au numéro suivant.
292
Civ. 14 mars 1900, DP 1900.1.487, note M. Planiol.
293 Civ. 3ème, 11 mai 2005, n° 03-21.136 ; RTD civ. 2005. 596, obs. J. MESTRE et B. FAGES ; Pour une solution similaire concernant un carrelage
fissuré, voir Civ. 3ème, 27 mars 2012, n° 11-11.798. Pour une prise en compte explicite du caractère proportionné, certes dans le cadre du
prononcé d’une nullité v. Civ. 3ème, 15 oct. 2015, n°14-23.612 « qu’en statuant ainsi, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si la
démolition de l’ouvrage, à laquelle s’opposait la société Trecobat, constituait une sanction proportionnée à la gravité des désordres et des
non-conformités qui l’affectaient, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ».
revanche, aucune certitude ne peut être avancée quant à l’appréciation du coût pour le débiteur. Devra-t-il être
apprécié objectivement ou en considération de son envergure financière ?
356.La loi de ratification a apporté à cette règle nouvelle une précision dont l’importance peut être
discutée. Bien que l’article 1104 porte un devoir général de bonne foi à toutes les étapes de la relation
contractuelle, le législateur a trouvé opportun de rajouter la mention « débiteur de bonne foi » à
l’article 1221. La précision n’est peut-être pas anodine : l’exception à l’exécution forcée en nature en
cas de disproportion manifeste entre son coût pour le débiteur et son intérêt pour le créancier
s’appliquera-t-elle au débiteur de mauvaise foi ? La précision faite par le législateur semble aller dans le
sens d’une réponse négative. Si cet ajout n’était pas nécessaire en considération de l’article 1104 et de
sa généralité, il n’en reste pas moins vrai que l’article 1121 ainsi rédigé paraît clairement affirmer le
refus du bénéfice de l’exception de disproportion au débiteur qui pourrait rechercher
intentionnellement l’application du texte. La précision est donc peu utile techniquement, mais elle a le
mérite de clarifier l’intention du législateur sur la question.
SECTION II : EXÉCUTION PAR UN TIERS

Après mise en demeure, le créancier peut aussi, dans un délai et à un coût raisonnable, faire exécuter lui-même
l'obligation ou, sur autorisation préalable du juge, détruire ce qui a été fait en violation de celle-ci. Il peut
demander au débiteur le remboursement des sommes engagées à cette fin.
Il peut aussi demander en justice que le débiteur avance les sommes nécessaires à cette exécution ou à cette
destruction.
357.Consécration d’une faculté de remplacement en droit commun. S’il était déjà admis en droit ancien
que le créancier pouvait obtenir l’exécution des stipulations contractuelles par des tiers en cas de
manquement, ceci n’était possible qu’après obtention d’une autorisation judiciaire. L’article 1222
consacre désormais cette faculté de remplacement sans qu’il soit besoin d’obtenir, au préalable, une
autorisation judiciaire. Cependant, le texte maintient l’exigence de cette autorisation du juge dans le
cas où le créancier souhaite détruire ce qui a été fait en violation du contrat. En tout état de cause, le
débiteur doit préalablement avoir été mis en demeure d’exécuter. Le texte précise également que le
créancier peut demander au juge à ce que le débiteur défaillant avance les sommes nécessaires à
l’exécution par un tiers ou à la démolition.
CHAPITRE III : LA RÉDUCTION DE PRIX

Article 1223 Code civil issu de l’ordonnance du 10 février 2016
Le créancier peut, après mise en demeure, accepter une exécution imparfaite du contrat et solliciter une
réduction proportionnelle du prix.
S'il n'a pas encore payé, le créancier notifie sa décision de réduire le prix dans les meilleurs délais.
Article 1223 Code civil issu de la loi de ratification du 20 avril 2018 applicable aux contrats conclus à compter
du 1er octobre 2018.
En cas d'exécution imparfaite de la prestation, le créancier peut, après mise en demeure et s'il n'a pas encore
payé tout ou partie de la prestation, notifier dans les meilleurs délais au débiteur sa décision d'en réduire de
manière proportionnelle le prix. L'acceptation par le débiteur de la décision de réduction de prix du créancier
doit être rédigée par écrit.
Si le créancier a déjà̀ payé, à défaut d'accord entre les parties, il peut demander au juge la réduction de prix.
358.Innovation de l’ordonnance. L’article 1223 ouvre une nouvelle voie qui permet de maintenir le contrat
inexécuté en adaptant son prix et ce, sans passer par le juge ce qui constitue indéniablement un
mécanisme original. La réduction de prix suppose la réunion de diverses conditions.
359.Une exécution imparfaite. Si la formule est volontairement vague, c’est pour que le texte puisse
s’appliquer à tous types d’inexécution.
360.Une décision du créancier d’accepter une inexécution imparfaite et de solliciter une réduction de prix.
Il semble ici que cette décision d’accepter une exécution imparfaite n’ait pas à être motivée. On se place
ici dans le domaine de la faculté laissée au créancier. Ceci pose d’ailleurs la question de la nature réelle
de cette réduction de prix. Est-elle une manifestation de l’unilatéralisme dans le contrat ? Le doute est
permis dans la mesure où le terme « solliciter » ne renvoie pas à une décision purement unilatérale et
des auteurs ont pu critiquer la piètre rédaction de cet article. De fait, la « sollicitation » suppose la
discussion avec la personne dont on souhaite obtenir la réduction de prix. Dans un sens donc, il faudrait
considérer que l’entremise du débiteur de l’obligation inexécutée serait nécessaire. Néanmoins, la
rédaction de l’alinéa second de l’article 1223 irait en sens contraire dans la mesure où il est disposé « le
créancier notifie sa décision » et non plus « sollicite ». La question est d’importance, car si l’on s’en tient
à l’interprétation du terme « solliciter » et qu’il fallait alors une forme d’acceptation par le débiteur, on
ne serait alors plus dans une réduction unilatérale du prix, mais bien dans une modification consensuelle
du contrat qui a toujours été possible. À cet égard, le Rapport remis au Président de la République laisse
apparaître que la volonté du législateur aurait été de mettre en place un mécanisme purement
unilatéral.
361.Une réduction du prix qui soit proportionnelle. Sur ce point, les interrogations sont importantes.
Comment faut-il envisager ce rapport de proportionnalité entre l’inexécution et la réduction de prix ?
En l’absence de jurisprudence en la matière, il faudra ainsi présenter le mécanisme avec ces
incertitudes. Même si l’article 1123 C. civ n’en traite pas, il est bien évident que cette réduction du prix
est susceptible d’être contestée devant le juge.
- Une mise en demeure du débiteur selon les conditions de droit commun.
- Une notification de la décision de réduire le prix, si ce dernier n’a pas été payé et après la mise
en demeure.
362.Face aux incertitudes posées par la formulation particulièrement vague du texte de l’ordonnance, la loi
de ratification la modifie complètement. Le mécanisme porté par l’article 1223 correspond donc bien à
un mécanisme purement unilatéral lorsque le créancier n’a pas encore été payé. En revanche, si le
créancier a déjà été payé et à défaut d’accord entre les parties, le juge peut réduire le prix. Plusieurs
questions se posent néanmoins. Quel est le contenu de la mise en demeure de l’alinéa 1er ? L’écrit qui
constate l’accord du débiteur est-il prescrit à peine de nullité ou à titre probatoire ?
363.Incompatibilité avec la résolution et l’exécution forcée du contrat. Toujours selon une lecture a
contrario de l’article 1217, les sanctions de l’inexécution qui sont incompatibles ne peuvent être
cumulées. À ce titre, il est difficilement concevable qu’un créancier puisse solliciter l’anéantissement du
contrat, tout en sollicitant la réduction du prix. De même, l’exécution forcée en nature et cette même
réduction ne sont pas compatibles.
TITRE III : L’ANÉANTISSEMENT DU CONTRAT INEXÉCUTÉ : LA RÉSOLUTION
La résolution résulte soit de l'application d'une clause résolutoire soit, en cas d'inexécution suffisamment grave,
d'une notification du créancier au débiteur ou d'une décision de justice.
364.Sanction radicale. Lorsque le créancier estime que le contrat ne sert plus son intérêt du fait de la gravité
de l’inexécution du débiteur, il peut demander l’anéantissement rétroactif du contrat en cours
d’exécution, ce que l’on nomme résolution pour inexécution. Cette sanction rédhibitoire est aujourd’hui
plus clairement régie par le Code civil qu’elle ne l’était en 1804, et il faudra envisager les différents
modes de résolution (Chapitre I) avant d’en étudier les effets (Chapitre II).
CHAPITRE I : LES DIFFÉRENTS MODES DE RÉSOLUTION POUR INEXÉCUTION

La résolution résulte soit de l'application d'une clause résolutoire soit, en cas d'inexécution suffisamment grave,
d'une notification du créancier au débiteur ou d'une décision de justice.
365.Plan. Au terme de l’article 1224 du Code civil, la résolution peut résulter de l’application d’une clause
résolutoire (Section I), d’une décision unilatérale du créancier (Section II) ou encore d’une décision de
justice (Section III).
SECTION I : LA RÉSOLUTION PAR APPLICATION D’UNE CLAUSE RÉSOLUTOIRE

La clause résolutoire précise les engagements dont l'inexécution entraînera la résolution du contrat.
La résolution est subordonnée à une mise en demeure infructueuse, s'il n'a pas été convenu que celle-ci résulterait
du seul fait de l'inexécution. La mise en demeure ne produit effet que si elle mentionne expressément la clause
résolutoire.
366.Rédaction de la clause résolutoire. Si le droit ancien admettait la résolution conventionnelle du contrat
par l’application d’une clause, l’article 1225 l’accueille formellement en droit commun des contrats.
L’alinéa premier du texte dispose que la clause doit préciser les engagements dont l’inexécution
entraînera la résolution du contrat. C’est dire alors que l’application de la clause entraîne la résolution
de plein droit et que les parties sont libres de déterminer les manquements pertinents.
Par ailleurs, le texte ne vise pas les obligations ni les prestations, mais les « engagements », expression
volontairement large qui donne à penser que la résolution pour inexécution n’est plus cantonnée aux seuls
contrats synallagmatiques ni aux obligations en tant que telles.
Ces engagements dont l’inexécution entraîne la résolution doivent être précisés, c’est-à-dire en réalité
désignés. Ceci faisant écho à la jurisprudence antérieure selon laquelle la clause devait être rédigée de manière
claire et précise 294. Ainsi, le nouvel article 1225 semble condamner la pratique des clauses résolutoires visant
« tout manquement » qui serait ainsi privé d’effet.
367.Mise en œuvre de la clause résolutoire. L’article 1225 alinéa second précise que la résolution est
subordonnée à la mise en demeure infructueuse du débiteur. Le texte ajoute que les parties peuvent
convenir que la résolution interviendra du seul fait du manquement, ce qui implique que le contrat
serait résolu sans qu’il soit nécessaire de mettre en demeure le débiteur.
368.S’il résulte de la nature de la clause résolutoire de ne pas nécessiter la décision d’un juge, il faut
envisager son rôle dans sa mise en œuvre. Il est de jurisprudence constante que la précision et la clarté
de la clause résolutoire faire perdre au juge son pouvoir d’appréciation de la gravité du manquement
du débiteur 295. Le rôle du juge se limite dès lors à vérifier que les conditions requises pour l’application
de la clause sont réunies et que l’inexécution correspond bien à un engagement mentionné dans
ladite clause.
369.Sous l’empire du droit ancien, la jurisprudence refusait l’application de la clause résolutoire mise en
œuvre de mauvaise foi par le créancier 296, ce qui conduisait au maintien forcé du contrat. Comme
souvent avec la bonne foi, il faut rappeler que selon un arrêt essentiel : « si la règle selon laquelle les
conventions doivent être exécutées de bonne foi permet au juge de sanctionner l’usage déloyal d’une
prérogative contractuelle, elle ne l’autorise pas à porter atteinte à la substance même des droits et
obligations légalement convenus entre les parties » 297, ce qui rend le maintien de cette solution
incertain.
SECTION II : LA RÉSOLUTION UNILATÉRALE PAR NOTIFICATION

Le créancier peut, à ses risques et périls, résoudre le contrat par voie de notification. Sauf urgence, il doit
préalablement mettre en demeure le débiteur défaillant de satisfaire à son engagement dans un délai
raisonnable.
La mise en demeure mentionne expressément qu'à défaut pour le débiteur de satisfaire à son obligation, le
créancier sera en droit de résoudre le contrat.
294 V. not. Civ. 3ème, 12 oct. 1994, n°92-13.211, Bull. civ., III, n°178.
295
V. déjà : Civ. 1ère, 25 nov. 1986, Bull. civ., I, n°279 : « les juges perdent leur pouvoir d’appréciation lorsque les parties ont inséré dans leur
contrat une clause résolutoire […] et en ce cas ils sont tenus de constater la résolution ».
296 V. not., Civ. 1ère, 16 févr. 1996, n°91-21.997, Bull. civ., I, n°52 ; v. récemment Civ. 3ème, 19 nov. 2015, n°14-18.487 : « qu'en statuant ainsi,
sans rechercher […] si la clause résolutoire n'avait pas été mise en œuvre de mauvaise foi, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa
décision ».
297 Com. 10 juill. 2007, Sté Les Maréchaux, n°06-14.768, Bull. civ. IV, n°188.
Lorsque l'inexécution persiste, le créancier notifie au débiteur la résolution du contrat et les raisons qui la
motivent.
Le débiteur peut à tout moment saisir le juge pour contester la résolution. Le créancier doit alors prouver la gravité
de l'inexécution.
370.Consécration légale. Dans le fameux arrêt Tocqueville, la Cour de cassation avait retenu que « la gravité
du comportement d’une partie à un contrat peut justifier que l’autre partie y mette fin de façon
unilatérale à ses risques et périls » 298. La Cour avait ensuite précisé que le fait que le contrat soit à durée
déterminée ou indéterminée était indifférent 299. Ces solutions fondamentales sont aujourd’hui
consacrées à l’article 1226 du Code civil, qui ne précise pas clairement les conditions requises pour cette
résolution unilatérale par notification.
371.Inexécution suffisamment grave. L’article 1124, qui prévoyait les différents modes de résolution,
précise clairement que cette résolution unilatérale ne peut intervenir que dans le cas où l’inexécution
serait suffisamment grave.
372.Tout d’abord, l’emploi du vocable « inexécution » conduit à considérer que la résolution peut être
justifiée pour un manquement à proprement parler aux obligations stipulées dans le contrat. La
jurisprudence a d’ailleurs précisé que la gravité du manquement pouvait s’apprécier au regard du
caractère essentiel de l’obligation inexécutée 300.
373.Ensuite, l’inexécution suffisamment grave peut également s’entendre d’un comportement rendant
impossible le maintien de la relation contractuelle dans des conditions normales 301, ce qui peut être le
cas d’un comportement gravement déloyal 302.
En outre, les alinéas 2 et 3 de l’article 1126 laissent entrevoir l’exigence d’une inexécution persistante après mise
en demeure par le créancier. Puisque de fait, sauf urgence, le créancier doit mettre en demeure le débiteur de
s’exécuter dans un délai raisonnable (alinéa 2) et qu’il ne peut résoudre unilatéralement que si ce manquement
persiste après mise en demeure (alinéa 3).
Ce n’est que dans le cas où ces conditions sont réunies que le créancier pourra notifier la résolution du contrat
en précisant les raisons qui la motivent (alinéa 3), ce qui laisse transparaître le contrôle du juge a posteriori.
374.Contrôle du juge. L’article 1226 alinéa 4 dispose que le débiteur peut saisir le juge à tout moment, ce
dont on se doutait. Le rôle du juge sera alors de vérifier que le contractant qui a mis en œuvre la
résolution a respecté toutes les conditions posées par l’article 1126 : la mise en demeure, mais surtout
la motivation de la notification. De plus, le juge devra statuer sur la preuve par le créancier du caractère
suffisamment grave du manquement et sa cohérence avec les motivations données dans la notification.
Pour ces raisons, la résolution unilatérale peut toujours être dite aux risques et périls du créancier qui
pourrait voir sa responsabilité engagée si les conditions n’étaient pas réunies.
SECTION III : LA RÉSOLUTION JUDICIAIRE
298 Civ. 1ère, 13 oct. 1998, n°96-21.485, Bull. civ., I, n°300, D. 1999.97, obs. C. JAMIN.
299 V. récemment. Civ. 1ère, 29 oct. 2003, n°01-03.662, Bull. civ., I, n°221.
300 Civ. 1ère, 5 nov. 2008, n°07-20.113, RTD civ. 2009.119, obs. B. FAGES.
301
Civ. 1ère, 22 sept. 2016, n°15-20.614, Contrats. Conc. Consom. 2016, n°149, obs. L. LEVENEUR.
302 V. par ex. Com. 23 sept. 2008, n°07-10.025, RTD civ. 2009.320, obs. B. FAGES.
La résolution peut, en toute hypothèse, être demandée en justice.

Le juge peut, selon les circonstances, constater ou prononcer la résolution ou ordonner l'exécution du contrat, en
accordant éventuellement un délai au débiteur, ou allouer seulement des dommages et intérêts.
375.Conditions de la résolution judiciaire. Aux termes de l’article 1227, la résolution peut être demandée
en justice « en toute hypothèse ». Cette formulation ne doit pas cependant conduire à considérer que
la jurisprudence selon laquelle une partie peut renoncer contractuellement à demander la résolution
judiciaire se trouve reversée 303. Encore faut-il, pour que le juge accueille cette demande en résolution,
que ses conditions soient réunies.
376.Comme pour la résolution unilatérale, le prononcé de la résolution judiciaire suppose d’abord un

manquement suffisamment grave. À cet égard, il faut noter que les juges du fond sont souverains dans
leur appréciation de la gravité de ce manquement 304. Dans le cadre de cette appréciation, il est tenu
compte de toutes les circonstances jusqu’au jour du prononcé de la décision 305, notamment les
manquements commis en cours d’instance 306 ou encore l’amélioration du comportement du
débiteur 307. Quant à la nature de l’inexécution, elle peut être totale ou partielle 308, tenir à un retard
ou encore à des manquements de faible gravité, mais dont la répétition leur confère le caractère
suffisamment grave 309.
377.Quant à la titularité de l’action, elle peut être évidemment intentée par les deux parties au contrat.
L’action en résolution judiciaire peut également être formée par le créancier agissant par la voie de
l’action oblique 310, par le subrogé 311 ou encore par le contractant situé à l’extrémité d’une chaîne
translative de propriété 312.
378.Cependant, la résolution judiciaire ne nécessite pas de mise en demeure préalable, la seule saisine du
juge suffit à constituer sommation de s’exécuter 313.
379.Étendue des pouvoirs du juge. Aux termes de l’article 1228, le juge peut d’abord constater ou
prononcer la résolution. À cet égard, il dispose d’un pouvoir d’appréciation souverain quant à la gravité
de l’exécution comme il a été souligné. Le juge peut ainsi prononcer la résolution avec ou sans
dommages-intérêts, ou préférer ordonner l’exécution forcée du contrat. Il peut également allouer des
dommages-intérêts sans prononcer la résolution, ce que confirme l’article 1228. Dernière hypothèse, le
juge peut également accorder un délai de grâce au débiteur, qui ne peut cependant être renouvelé 314.
303 Civ. 3ème, 3 nov. 2011, n°10-26.203, Bull. civ., III, n°178, RDC 2012.402, obs. Y-M. LAITHIER : « ayant retenu à bon droit que l'article 1184 du
code civil n'est pas d'ordre public et qu'un contractant peut renoncer par avance au droit de demander la résolution judiciaire du contrat
et relevé que la clause de renonciation, rédigée de manière claire, précise, non ambiguë et compréhensible pour un profane, était non
équivoque, la cour d'appel en a exactement déduit que la demande était irrecevable ».
304 Civ. 1ère, 15 juill. 1999, n°97-16.001, Bull. civ., I, n°245.
305
Civ. 3ème, 5 mai 1993, n°91-17.097.
306 Civ. 3ème, 26 juin 1991, n°89-21.640, Bull. civ., III, n°188.
307 Civ. 3ème, 4 janv. 1995, n°92-17.908, Bull. civ. III, n°1.
308 Civ. 1ère, 27 nov. 1950, Bull. civ., I, n°237.
309
Versailles, 7 nov. 2002, RDJA 2003, n°378.
310 Civ. 1ère, 14 nov. 1995, n°84-15.577, Bull. civ. III, n°143 ; D. 1986.368, obs. J-L. AUBERT.
311 Civ. 1ère, 13 févr. 1963, n°59-10.999, D. 1963.316, obs. P. VOIRIN.
312 Com. 17 mai 1982, n°80-16.040, Bull. civ., IV, n°182.
313
V. par ex., Civ. 1ère, 23 mai 2000, n°97-22.547, Bull. civ. I, n°150.
314 Civ. 1ère, 19 déc. 1984, n°83-14.083, Bull. civ. I, n°343 ; RTD civ. 19886.107, obs. J. MESTRE.
CHAPITRE II : LES EFFETS DE LA RÉSOLUTION POUR INEXÉCUTION
La résolution met fin au contrat.
La résolution prend effet, selon les cas, soit dans les conditions prévues par la clause résolutoire, soit à la date de
la réception par le débiteur de la notification faite par le créancier, soit à la date fixée par le juge ou, à défaut, au
jour de l'assignation en justice.
Lorsque les prestations échangées ne pouvaient trouver leur utilité que par l'exécution complète du contrat résolu,
les parties doivent restituer l'intégralité de ce qu'elles se sont procuré l'une à l'autre. Lorsque les prestations
échangées ont trouvé leur utilité au fur et à mesure de l'exécution réciproque du contrat, il n'y a pas lieu à
restitution pour la période antérieure à la dernière prestation n'ayant pas reçu sa contrepartie ; dans ce cas, la
résolution est qualifiée de résiliation.
Les restitutions ont lieu dans les conditions prévues aux articles 1352 à 1352-9.

La résolution n'affecte ni les clauses relatives au règlement des différends, ni celles destinées à produire effet
même en cas de résolution, telles les clauses de confidentialité et de non-concurrence.
380.Anéantissement du contrat. Qu’elle soit judiciaire, unilatérale ou de plein droit après mise en œuvre
d’une clause résolutoire, la résolution met fin au contrat. L’alinéa 2 de l’article 1229 précise la date de
prise d’effet de la résolution. Il s’agit de la date prévue par la clause résolutoire, de la réception par le
débiteur de la notification lorsque la résolution est unilatérale, ou de la date fixée par le juge dans sa
décision pour la résolution judiciaire.
Par ailleurs, l’article 1230 dispose que les clauses relatives au règlement des différends survivent à la résolution,
comme la clause compromissoire ou la clause attributive de juridiction. Le texte précise également que les
clauses qui ont vocation à produire des effets même en cas de résolution ne sont également pas affectées,
notamment la clause de confidentialité ou de non-concurrence. Concernant la clause limitative de responsabilité
dont le texte ne traite pas, la jurisprudence avait pu considérer qu’elle s’éteignait avec le contrat 315. La Cour de
cassation vient d’opérer un revirement notable quant à cette solution 316. Désormais, il faudra donc considérer
que la clause limitative de responsabilité survit à la résolution. La clause pénale réglant les conséquences
dommageables de la résolution pourrait être appelée à être maintenue 317, ce que tend à confirmer le revirement
opéré par la Cour de cassation concernant la clause limitative de responsabilité.
En toute logique, les contrats indivisiblement liés au contrat résolu sont frappés de caducité.
381.Rétroactivité de la résolution. Bien que la résolution se définisse classiquement comme un

anéantissement rétroactif du contrat pour un évènement relatif à son exécution, l’article 1229 dispose
expressément que les restitutions consécutives à l’anéantissement ne sont pas automatiques. Le
critère dégagé par le texte est celui de l’utilité des prestations.
Lorsque les prestations échangées ne pouvaient trouver leur utilité que par l’exécution complète du contrat, les
parties doivent restituer l’intégralité de ce qu’elles se sont procurées l’une à l’autre (article 1229 alinéa 3 in
limine). Le texte renvoyant alors aux règles gouvernant notamment les restitutions consécutives aux nullités et
auxquelles il est fait renvoi. Par exemple, lorsque le contrat résolu portait sur une construction, il est bien évident
que le maître de l’ouvrage ne saurait trouver une quelconque utilité dans une construction à moitié achevée.
315 Com. 5 oct. 2010, n°08-11.630, JPC G 2011, 63, spéc. N°13, obs. P. GROSSER.
316
Com. 7 févr. 2018, n°16-20.352, Gaz. Pal. 10 avril 2018, 320.25, obs. D. HOUTCIEFF.
317 V. en ce sens, Civ. 3ème, 6 janv. 1993, n°89-16.011.
Peut encore être citée la résolution d’une vente au comptant pour inexécution de l’obligation de délivrance. En
pareils cas, on considère que les prestations « ne trouvaient leur utilité que par une exécution complète du
contrat » et il faut donc faire rétroagir les effets de la résolution. Reprenons l’exemple de la vente au comptant
résolue pour manquement à l’obligation de délivrance. Au moment du prononcé de la résolution, l’acheteur a
déjà payé le prix. Si la résolution n’avait point d’effet rétroactif et qu’elle n’emportait aucune restitution, son
prononcé serait défavorable à l’acquéreur puisqu’il aurait payé le prix sans recevoir la chose, alors même que la
résolution était prononcée en sa faveur.
Néanmoins, lorsque les prestations échangées ont trouvé leur utilité au fur et à mesure de l'exécution réciproque
du contrat, il n'y a pas lieu à restitution pour la période antérieure à la dernière prestation n'ayant pas reçu sa
contrepartie (article 1229 alinéa 2 in fine). Cette hypothèse concerne les contrats dont l’exécution a été correcte
pendant une période donnée. Soit un bail exécuté correctement pendant les six premiers mois. À partir du
septième, un manquement suffisamment grave justifie que le contrat soit résolu, l’anéantissement intervenant
au neuvième mois. Quel intérêt y aurait-il à ordonner que les parties se restituent les prestations échangées
pendant les six premiers mois alors que le contrat était correctement exécuté ? La réponse paraît évidente, il n’y
en a aucun. C’est pour cette raison que l’article 1229 prévoit qu’en cette hypothèse, il n’y aura pas lieu à
restitution pour toute la période où le contrat a été correctement exécuté. Dans l’exemple pris, seuls les trois
derniers mois du bail donneront ainsi lieu à restitution. En pareil cas, l’article 1229 précise qu’il y a résiliation et
non résolution.
TITRE IV : LA RÉPARATION DU PRÉJUDICE CAUSÉ PAR L’INEXÉCUTION : LA

RESPONSABILITÉ CONTRACTUELLE
382.Plan. Il existe d’importants débats sur la réalité du concept de responsabilité contractuelle 318. Sans qu’il
soit nécessaire de développer les arguments théoriques allant dans le sens du rejet ou de l’admission
d’un tel concept, force est de constater que l’ordonnance de réforme lui donne corps en y consacrant
une sous-section du Code intitulée « la réparation du préjudice résultant de l’inexécution
contractuelle ». Réalité, ou faux concept, la responsabilité contractuelle a un régime propre et est
formellement distinguée de la responsabilité civile, à tel point qu’existe un principe de non-cumul des
deux ordres de responsabilité, aussi appelé non-option. Quoi qu’il en soit, il faudra envisager le régime
légal de la responsabilité contractuelle (Chapitre I) avant d’étudier les aménagements conventionnels
dont il peut faire l’objet (Chapitre II).
CHAPITRE I : LE RÉGIME LÉGAL DE LA RESPONSABILITÉ CONTRACTUELLE

383.Codification à droit constant. Si l’ordonnance de réforme a modifié d’importantes parties du droit
commun des contrats, tel n’est pas le cas de la responsabilité contractuelle. Pour l’essentiel, elle a
formellement consacré les solutions jurisprudentielles établies jusqu’alors. Dans ce cadre, il s’agit
d’étudier les conditions (Section I) puis la mise en œuvre (Section II) de la responsabilité contractuelle.
SECTION I : LES CONDITIONS DE LA RESPONSABILITÉ CONTRACTUELLE
384.Triptyque classique. Comme en responsabilité civile, l’engagement de la responsabilité contractuelle

d’une des parties suppose la preuve de trois conditions. Un fait générateur, l’inexécution contractuelle
(I), un préjudice qui en découle (II) et un lien de causalité entre le préjudice et l’inexécution (III).
318 V. notamment, P. Remy, « La responsabilité contractuelle, histoire d’un faux concept », RTD civ. 1993.323 et s.
I. Inexécution contractuelle
385.Nécessité logique. Comment une partie pourrait subir un préjudice si le contrat était parfaitement
exécuté ? La première condition à tout engagement de responsabilité contractuelle réside donc dans le
manquement d’un contractant à ce à quoi il s’était pourtant engagé.
386.Obligation de moyens et de résultat. Rapporter la preuve de l’inexécution d’une obligation présuppose

de savoir exactement à quoi le débiteur s’était engagé. La question ne concerne pas ici la nature de la
prestation promise, mais bien l’intensité de cette promesse. S’engageait-il à apporter tous les soins
d’une personne diligente à l’exécution de cette obligation ou, de manière plus contraignante, à
atteindre un résultat ? Est ici mise en lumière une distinction doctrinale fort utile bien que complexe à
mettre en œuvre, celles des obligations de moyens et de résultat. De manière plus pratique, il est clair
que l’avocat ne peut pas s’engager à gagner le procès de son client et s’engage donc à faire tout son
possible pour que la décision lui soit favorable, son obligation est dite de moyens. En revanche, le
transporteur qui s’engage à livrer une chose est évidemment tenu d’une obligation de résultat, tout
comme le débiteur d’une obligation de non-concurrence. Ainsi, le simple fait qu’il ne livre pas à la date
et au lieu convenu suffit à prouver son inexécution.
Ceci permet de souligner que la distinction entre les obligations de moyens et de résultat a pour principal intérêt
la charge de la preuve de l’inexécution. Puisque l’obligation de moyens suppose de mettre en œuvre les moyens
raisonnables à l’exécution de l’obligation, il appartiendra au créancier de l’obligation de montrer en quoi le
débiteur y a manqué. À l’inverse, le débiteur d’une obligation de résultat s’engageant à atteindre un résultat
précis, le créancier n’a rien à prouver et le débiteur est ainsi présumé responsable. Il appartiendra donc au
débiteur de s’exonérer en prouvant qu’un cas de force majeure l’a empêché de parvenir au résultat promis.
Si cette distinction entre l’intensité des obligations est difficile à mettre en œuvre et résulte le plus souvent d’une
appréciation concrète des faits de l’espèce, il faut ajouter qu’existe une catégorie intermédiaire : les obligations
de résultat atténuées (ou obligation de moyens renforcée ce qui revient au même). La charge de la preuve est
là encore renversée, mais le débiteur de l’obligation peut s’exonérer plus aisément, en prouvant qu’il n’a commis
aucune faute. De plus, un arrêt récent a pu retenir l’existence d’une obligation qui pourrait être qualifiée
d’obligation de garantie et dont la conséquence est que son débiteur ne pouvait s’en exonérer, même par la
preuve d’un cas de force majeure 319.
387.Critères de la distinction. Des critères peuvent permettre de distinguer entre les obligations de moyens
et de résultat, ce qui peut ne pas être toujours aisé.
388.Le premier réside fort logiquement dans la volonté des parties. S’il est rare que les parties précisent
expressément dans leur contrat l’intensité des obligations, les tribunaux procèdent souvent à la
recherche de leur commune intention. À ce titre, l’acceptation des risques d’une réparation faite par un
garagiste a pu ainsi exclure que son obligation soit de résultat 320.
389.Le second critère procède de l’aléa. À partir du moment où l’exécution de la prestation promise est
tributaire d’aléas extérieurs, l’obligation ne saurait être de résultat. Ceci explique que l’obligation de
l’avocat ou encore du médecin ne soit que de moyens.
319 Dans un arrêt, l’éruption d’un volcan paralysant le trafic aérien n’a pas été retenu comme cause d’exonération de l’obligation d’un agent
de voyage, v. Civ. 1ère, 8 mars 2012, n°10-25.913, Bull. civ., I, n°51.
320 Civ. 1ère, 30 nov. 2004, Bull. civ., I, n°296.
390.Un troisième critère peut être identifié dans la participation active ou passive du créancier à la
prestation promise par son débiteur. Ainsi, celui qui prend part à un saut à l’élastique est créancier
d’une obligation de sécurité de résultat, car il ne joue aucun rôle dans son saut, si ce n’est le
déclenchement de celui-ci 321. Ce critère est particulièrement utilisé quant à l’obligation de sécurité
que la jurisprudence a adjointe à de nombreux contrats. Ainsi, dans un contrat de transport de
personnes, le transporteur s’engage non seulement à transporter une personne entre deux points, mais
également à la transporter saine et sauve ce qui suppose que l’obligation soit de résultat 322. Par la suite,
la jurisprudence a étendu cette obligation de sécurité à tous les contrats où la sécurité de la personne
pouvait être concernée. En est résulté une jurisprudence d’une diversité extrême et d’une logique
parfois contestable. Dans cette perspective, la jurisprudence s’est servie du rôle actif ou passif de la
victime pour segmenter l’exécution du contrat en diverses phases. Bien souvent, le créancier de
l’obligation de sécurité joue un rôle actif au départ et à l’arrivée du voyage, alors qu’il s’en tient à un
rôle purement passif tout au long de celui-ci. Ceci explique que, dans le transport de personne,
l’obligation de sécurité ne soit de résultat que pendant le transport à proprement dit et de moyens
pendant l’embarquement et le débarquement 323. En ce qui concerne le transport ferroviaire, la Cour de
cassation a été encore plus inventive puisqu’elle a retenu que les accidents de quai relevaient de la
responsabilité délictuelle, la contractuelle ne s’appliquant que pendant le trajet à proprement parler,
pendant lequel le transporteur était tenu à une obligation de sécurité de résultat 324. Allant encore plus
loin dans la protection des victimes d’accidents de transport ferroviaire, la Cour de cassation a même
pu retenir que la SNCF ne pouvait que s’exonérer que totalement et par la preuve d’un cas de force
majeure, ceci excluant toute cause partielle d’exonération dans un arrêt Ibouroi 325. Il faut néanmoins
souligner qu’une jurisprudence récente admet l’exonération par la faute simple de la victime dans le
cadre des accidents de quai, où seule la responsabilité extra-contractuelle s’applique 326. Cependant,
sous l’influence du droit européen, la Cour de cassation opéra récemment un revirement en
abandonnant la jurisprudence Ibouroi, même dans le cadre de la responsabilité contractuelle du
transporteur ferroviaire. Elle considère désormais que le transporteur peut s’exonérer partiellement
par la faute simple de la victime, et ce sous l’influence du règlement CE n° 1371/2007 327.
Face à une jurisprudence aussi fluctuante et casuistique, la prudence est de mise quant à la qualification
d’obligation de moyens ou de résultat.
391.Gradation des manquements. S’il n’est pas étonnant que puisse être construite une certaine gradation
des manquements contractuels 328, il faut particulièrement s’attarder sur la faute dolosive et la faute
lourde.
392.La faute dolosive implique le manquement délibéré du débiteur à ses obligations contractuelles, on
parle alors d’une inexécution volontaire. Comme un arrêt de principe l’avait souligné : « le débiteur
321
Civ. 1ère, 30 nov. 2016, n°15-25.429.
322 Civ., 21 nov. 1911, Grands arrêts, n°277.
323 Civ. 1ère, 10 mars 1998, n° 96-12.141 : « attendu que si l'obligation de sécurité pesant sur l'exploitant d'un télésiège est de résultat pendant
le trajet, elle n'est plus que de moyens lors des opérations d'embarquement et de débarquement, en raison du rôle actif qu'y tiennent les
usagers ».
324 Civ. 1ère, 7 mars 1989, Valverde, Bull. civ., I, n°118, D. 1991.1, note P. MALAURIE.
325 Civ. 1ère, 13 mars 2008, Ibouroi, n°05-12.551, Bull. civ., I, n°162 : « le transporteur tenu d’une obligation de sécurité de résultat envers un
voyageur ne peut s’en exonérer partiellement et que la faute de la victime, à condition de présenter le caractère de la force majeure, ne peut
jamais emporter qu’exonération totale ».
326 Civ. 2ème, 13 mars 2016, n° 15-12.217, D. 2016.766, obs. N. RIAS.
327 Civ. 1ère, 11 déc. 2019, n°18-13.840.
328
Il existe la faute inexcusable, délibérée et d’une exceptionnelle gravité ; la faute intentionnelle où le fautif avait la volonté de causer le
fait dommageable mais également ses conséquences, le dommage.
commet une faute dolosive lorsque […] il se refuse à exécuter ses obligations contractuelles, même si ce
refus n’est pas dicté par l’intention de nuire » 329.
La faute lourde ne suppose pas la volonté délibérée d’inexécuter. Elle est classiquement définie comme la
négligence d’une extrême gravité, confinant au dol et dénotant l’inaptitude de son auteur à assumer la mission
dont il était chargé 330. Un temps, la Cour de cassation avait considéré que tout manquement à une obligation
essentielle était constitutif d’une faute lourde 331. Solution sur laquelle elle revira fort heureusement par un
important arrêt dit Faurecia II 332. Commet ainsi une faute lourde le transporteur qui dépasse la limite de vitesse
autorisée 333 ou encore le banquier qui donne accès un coffre-fort sans vérification d’identité 334.
Les fautes lourdes et dolosives ont le même effet essentiel, à savoir qu’elles écartent le jeu des clauses limitatives
de responsabilité.
II. Préjudice

Les dommages et intérêts dus au créancier sont, en général, de la perte qu'il a faite et du gain dont il a été privé,
sauf les exceptions et modifications ci-après.

Le débiteur n'est tenu que des dommages et intérêts qui ont été prévus ou qui pouvaient être prévus lors de la
conclusion du contrat, sauf lorsque l'inexécution est due à une faute lourde ou dolosive.
393.L’inexécution contractuelle cause-t-elle nécessairement un préjudice ? Si l’on peut penser que les
attentes légitimes du créancier induisent que toute inexécution contractuelle lui cause un préjudice 335,
il faut pourtant que le juge en constate l’existence pour que la responsabilité contractuelle du débiteur
soit engagée 336. Cependant, il faut souligner que de par leur nature, les obligations dites « de ne pas
faire », comme la clause de non-concurrence, causent un préjudice du seul fait de leur inexécution 337.
Si l’ancien article 1145 qui prévoyait « des dommages-intérêts par le seul fait de leur contravention » a
disparu avec la réforme, il est probable que la solution se perpétue tant elle est opportune.
394.Diversité des préjudices. Les dommages d’ordre matériel, moral et corporel peuvent être réparables 338.
Au sujet du dommage matériel qui est le plus courant, il faut souligner qu’il comprend non seulement
les pertes subies, mais également le gain manqué (article 1231-2). Pour la perte d’une marchandise par
le transporteur, par exemple, ce dernier devra indemniser son client non seulement de la valeur de la
chose perdue, mais encore du bénéfice manqué que le client aurait pu tirer de la vente de ladite chose.
395.Caractère prévisible du dommage : plafond légal d’indemnisation. Une des originalités de la

responsabilité contractuelle est que la réparation du dommage qu’elle induit n’est pas intégrale. Ainsi,
l’article 1231-1 limite la réparation au dommage prévisible lors de la conclusion du contrat, ce qui
constitue un plafond légal de la réparation du dommage contractuel. Il faut considérer que le débiteur
de l’obligation inexécutée ne doit réparer que les conséquences prévisibles de son inexécution. De fait,
329
Civ. 1ère, 4 févr. 1969, D. 1969.601, obs. J. MAZEAUD ; v. récemment : Com. 4 mars 2008, Bull. civ. IV, n°53.
330 Com. 26 février et 25 juin 1985, Bull. civ., IV, n°193 ; v. récemment, Ch. mixte, 22 avril 2005, Bull. C.M., n°4.
331 Com. 13 févr. 2007, n° 05-17.407, Bull. civ., I, n°143.
332 Com. 29 juin 2010, Faurecia II, n°09-11.841, D. 2010.1832, obs. D. MAZEAUD.
333
Com. 28 juin 2005, Bull. civ., IV, n°147.
334 Civ. 1ère, 15 novembre 1988, D. 1989.349.
335 Pour un arrêt en ce sens, v. Civ. 3ème, 20 janv. 2000, n°00-15.784, D. 2003.458, obs. D. MAZEAUD.
336 Civ. 3ème, 3 déc. 2003, n°02-18.033, Bull. civ., III, n°221 ; JCP G 2004.I.163, n°2, obs. G. VINEY.
337
V. par ex, pour une clause d’exclusivité : Civ. 1ère, 10 mai 2005, Bull. civ., I, n°201.
338 Pour une étude approfondie de ces variétés de dommage, il est fait renvoi au fascicule de responsabilité civile.
un dommage imprévisible sort des limites de ses prévisions et, partant, de ce qu’il a pu accepter au
moment de la conclusion du contrat. Une application jurisprudentielle fameuse a été celle du colis
accepté par un transporteur, sans que ce dernier sache qu’il contenait des biens précieux. Si la perte du
colis a été analysée en un dommage prévisible, la perte des biens précieux, elle, ne l’a pas été. Si le
transporteur avait été informé de la contenance du colis, il aurait pu refuser le contrat ou souscrire une
assurance 339.
396.Par ailleurs, l’appréciation du caractère prévisible ou imprévisible du dommage est très contextuelle
et ainsi, la jurisprudence a pu retenir qu’il était prévisible que les objets déposés dans un restaurant de
luxe soient de grande valeur, ce qui ne saurait être le cas dans un bistrot de quartier 340. A également
été jugé, de manière tout à fait clémente, que n’était pas prévisible pour la SNCF qu’un retard qui lui
était imputable pouvait empêcher des passagers d’arriver à temps pour une correspondance
aérienne 341.
L’article 1231-3 dispose néanmoins que la limitation au dommage prévisible ne s’applique pas en cas de faute
lourde ou de faute dolosive du débiteur.
III. Lien de causalité

Dans le cas même où l'inexécution du contrat résulte d'une faute lourde ou dolosive, les dommages et intérêts ne
comprennent que ce qui est une suite immédiate et directe de l'inexécution.
397.Dommage direct. La nécessité du lien de causalité est retranscrite à l’article 1231-4 qui limite la
réparation aux suites immédiates et directes de l’inexécution. Le texte précise par ailleurs que cette
exigence ne cède pas devant la faute lourde ou dolosive. Une partie de la doctrine considère que cette
limitation aux conséquences directes et immédiates porte application de la théorie de la causalité
adéquate 342 en matière contractuelle. Cependant, il faut souligner, d’une part, la relativité de ces
théories de la causalité et, d’autre part, que l’appréciation de la causalité est avant tout casuistique343.
398.Rupture du lien de causalité : exonération. L’appréciation du lien de causalité entre l’inexécution et le

dommage implique qu’il soit possible que le dommage n’ait pas été uniquement causé par le débiteur.
Si en réalité, l’inexécution est due à un cas de force majeure, c’est dire alors que ce n’est pas
l’inexécution qui le cause, mais bien cet évènement imprévisible, irrésistible et extérieur au débiteur.
399.Mais il est également possible que le dommage subi par le créancier soit entièrement ou partiellement
causé par sa propre faute. En pareil cas, le débiteur sera soit totalement, soit partiellement exonéré de
par la faute de la victime.
400.Enfin, il faut envisager le cas où c’est le fait d’un tiers qui a causé le dommage. La règle classique est
que le fait du tiers ne libère le responsable que s’il revêt les caractères de la force majeure. Cependant,
si le fait du tiers ne revêt pas les caractères de la force majeure, le responsable pourra exercer contre
lui une action récursoire après avoir réparé le dommage subi par son cocontractant.
339
Com. 4 mars, 1965, JCP 1965.II.14219, note R. RODIÈRE.
340 Civ. 1ère, 5 février 1957, D. 1957.232 et Civ. 1ère, 18 nov. 1975, Bull. civ., I, n°333.
341 Civ. 1ère, 28 avril 2011, n°10-15.056, D. 2011.1725, obs. M. BACACHE.
342 Schématiquement, cette théorie privilégie le fait générateur qui aurait causé le dommage « selon le cours naturel des choses ». Elle
implique bien souvent qu’il ne puisse exister qu’une seule et unique cause à l’apparition du dommage.
343 Pour des développements exhaustifs sur les différentes théories du lien de causalité, voir le fascicule de responsabilité civile.
SECTION II : LA MISE EN ŒUVRE DE LA RESPONSABILITÉ CONTRACTUELLE
401.Mise en demeure. Comme toute sanction de l’inexécution, la responsabilité contractuelle suppose la

mise en demeure préalable du débiteur (article 1231 Code civil). Cette dernière peut intervenir sous
diverses formes : acte d’huissier ou simple lettre en termes non équivoques 344. Cette mise en demeure
est néanmoins inutile lorsque le manquement contractuel est déjà pleinement réalisé. En pareil cas en
effet, l’avertissement que constitue la mise en demeure est inutile, l’inexécution contractuelle et le
dommage qui en résultent étant déjà réalisés.
402.Action en justice et fixation de la réparation par le juge. Cela paraît évident, mais seul le juge peut
prononcer l’engagement de la responsabilité contractuelle. Le créancier de l’obligation exécutée doit
donc rapporter la preuve de la réunion du manquement contractuel, du dommage et du lien de causalité
entre les deux. Il décide ensuite de l’étendue de la réparation en évaluant le préjudice.
CHAPITRE II : LES CLAUSES AMÉNAGEANT LA RESPONSABILITÉ

CONTRACTUELLE
403.Principe de validité des clauses aménageant la responsabilité contractuelle. Le régime légal qui a été
étudié au Chapitre I n’est pas d’ordre public. Ainsi, les parties peuvent tout à fait en modifier les
conséquences par des stipulations contractuelles. Évidemment, il existe des exceptions à la validité de
principe de ces aménagements conventionnels de la responsabilité contractuelle. Elles seront
envisagées au fur et à mesure de l’étude des clauses limitatives de responsabilité (I) et de celles
aménageant le montant de la réparation (II).
SECTION I : CLAUSES LIMITATIVES DE RESPONSABILITÉ

Le débiteur n'est tenu que des dommages et intérêts qui ont été prévus ou qui pouvaient être prévus lors de la
conclusion du contrat, sauf lorsque l'inexécution est due à une faute lourde ou dolosive.
404.Principe de validité. L’article 1231-3 dispose que « le débiteur n’est tenu que des dommages et intérêts
qui ont été prévus […] », il reprend ainsi l’ancien article 1150 et qui portait la même règle. Ceci implique
les parties peuvent tout à fait convenir que le débiteur d’une obligation limite sa responsabilité en cas
de manquement à telle ou telle obligation, ce que l’on appelle clause limitative de responsabilité. A
fortiori, une clause peut tellement limiter la responsabilité qu’elle l’exclue en réalité, ce que l’on appelle
une clause élusive de responsabilité. Quoi qu’il en soit, ces deux clauses ont le même régime.
344 Civ. 3ème, 31 mars 1971, Bull. civ., III, n°230.
405.Néanmoins, il faut souligner que certains textes spéciaux encadrent ou prohibent la validité de ces
clauses limitatives de responsabilité. Par exemple, l’article L.331-1 du Code de commerce annule les
clauses limitatives de responsabilité profitant au transporteur de marchandises quant aux marchandises
transportées. De même, dans les contrats entre professionnels et consommateurs, est irréfragablement
présumée abusive la clause ayant pour objet ou pour effet de « supprimer ou réduire le droit à
réparation du préjudice subi par le consommateur en cas de manquement par le professionnel à l’une
quelconque de ses obligations » (Art. R. 212-1, 6 °C. consom). Une telle clause, étant abusive, est
réputée non écrite (Art. L.212-1 C. consom).
Le projet de réforme de la responsabilité civile pourrait apporter une nouveauté à cette question. En effet,
l’article 1281 alinéa 2 dispose que « la responsabilité ne peut être limitée ou exclue par contrat en cas de
dommage corporel ». Ce qui constituerait une nouvelle exception légale à la validité des clauses limitatives
de responsabilité.
406.Obstacles à la validité des clauses limitatives de responsabilité. Aux termes de l’article 1170 « toute
clause qui prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur est réputée non écrite ». Il faut
cependant souligner que lorsqu’une clause limitative de responsabilité est réputée non écrite, le
plafond légal de la limitation de la réparation au dommage prévisible lors de la conclusion du contrat
s’applique toujours (art. 1231-3). Si la Cour de cassation avait un temps considéré que toute clause qui
affectait l’obligation essentielle du débiteur devait être réputée non écrite, elle revint, fort
heureusement, à une conception plus stricte de la règle et considéra que seule une clause qui prive
véritablement de toute substance l’obligation essentielle du débiteur devait l’être 345. C’est exactement
cette règle qui est codifiée par l’article 1170.
De plus, si le contrat est d’adhésion, cette clause limitative de responsabilité pourrait rentrer dans le champ
d’application de l’article 1171 et ainsi être réputée non écrite si elle induit un déséquilibre significatif entre les
droits et obligations des parties. L’hypothèse pourrait être intéressante dans la mesure où la privation de
substance de l’obligation essentielle du débiteur de l’article 1170 semble plus être un cas plus rare et grave que
le déséquilibre significatif.
407.Mise en échec de l’application des clauses limitatives de responsabilité. Même lorsque la clause
limitative de responsabilité est valable, son application peut être mise en échec par la faute lourde ou
dolosive de son débiteur. À cet égard, il faut rappeler que la faute lourde « ne peut résulter du seul
manquement à une obligation contractuelle, fût-elle essentielle, mais doit se déduire de la gravité du
comportement du débiteur » 346.
408.Sort de la clause en cas d’anéantissement du contrat : silence des textes. Ni les dispositions anciennes
ni les nouvelles ne règlent la question du sort de la clause limitative de responsabilité en cas
d’anéantissement du contrat (caducité ou résolution). La jurisprudence avait considéré que ces clauses
devaient disparaître avec le contrat, ce qui était critiqué en doctrine. En effet, bien que ce soit
l’inexécution qui conduise à résoudre le contrat, les parties avaient librement convenu que le débiteur
limitait sa responsabilité 347, et cette jurisprudence déjouait ainsi les prévisions légitimes des parties
contractantes. Tout récemment cependant, la Cour de cassation opéra un salutaire revirement de
jurisprudence et considéra ainsi « qu’en cas de résolution d’un contrat pour inexécution, les clauses
limitatives de réparation des conséquences de cette inexécution demeurent applicables » 348. Ainsi, en
345 Com. 29 juin 2010, Faurecia II, n°09-11.841, D. 2010.1832, obs. D. MAZEAUD.
346 Com. 29 juin 2010, Faurecia II, précité.
347
Com. 5 oct. 2010, n°08-11.630, JPC G 2011, 63, spéc. N°13, obs. P. GROSSER.
348 Com. 7 févr. 2018, n°16-20.352, Gaz. Pal. 10 avril 2018, 320.25, obs. D. HOUTCIEFF.
cas de résolution du contrat pour inexécution, la clause limitative de responsabilité viendra s’appliquer
pour limiter les conséquences de cette résolution pour le débiteur qui profite de la clause. À cet égard,
le nouvel article 1230 ne paraît en rien s’opposer à cette solution jurisprudentielle qui, si elle a été
rendue en droit ancien, ne connaît pas d’obstacle à son application en droit nouveau. Toutefois, la
clause, malgré sa survie théorique, ne s’appliquera pas si le manquement qui justifiait la résolution était
une faute lourde ou dolosive, car l’article 1231-3 viendrait paralyser sa mise en œuvre.
Point pratique :
Dès lors que le cas concerne une clause limitative de responsabilité, il vous faut envisager :
- Sa validité au regard des articles 1170 et éventuellement 1171 (si le contrat est d’adhésion, auquel cas il
faudra évidemment vérifier sa qualification) ;
- - La licéité de sa mise en œuvre (question de la faute lourde ou dolosive).
SECTION II : CLAUSES PÉNALES

Lorsque le contrat stipule que celui qui manquera de l'exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages
et intérêts, il ne peut être alloué à l'autre partie une somme plus forte ni moindre.
Néanmoins, le juge peut, même d'office, modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle est
manifestement excessive ou dérisoire.
Lorsque l'engagement a été exécuté en partie, la pénalité convenue peut être diminuée par le juge, même d'office,
à proportion de l'intérêt que l'exécution partielle a procuré au créancier, sans préjudice de l'application de l'alinéa
précédent.
Toute stipulation contraire aux deux alinéas précédents est réputée non écrite.
Sauf inexécution définitive, la pénalité n'est encourue que lorsque le débiteur est mis en demeure.
409.Validité de principe. La clause pénale peut être définie comme celle par laquelle les parties fixent
d’avance, et de manière forfaitaire, le montant des dommages-intérêts qui seront dus en cas
d’inexécution. Lorsqu’une telle clause est stipulée, la réparation du manquement ne peut engendrer le
versement d’une somme plus importante ou moindre (article 1231-5). Ainsi, la clause pénale joue un
double rôle, réparateur d’abord, comminatoire ensuite car, bien souvent, le montant prévu par la clause
est volontairement élevé pour dissuader les parties de tout manquement.
410.Ces clauses sont en principe valables, tant que le montant de l’indemnité n’est pas laissé à l’arbitraire
d’une partie 349. En revanche, elles sont interdites en droit du travail lorsqu’elles sont à la charge du
salarié (art. L.1331-2 C. du travail), en droit de la consommation si elles sont abusives (Art. L.212-1 C.
consom.) et font l’objet d’un contrôle de l’abus de position dominante de l’article L.442-6-I, 13° du Code
de commerce.
411.Aussi la clause pénale ne doit-elle pas induire de déséquilibre significatif entre les droits et obligations
des parties si elle est stipulée dans un contrat d’adhésion. Elle serait alors réputée non écrite comme le
dispose l’article 1171 du Code civil.
412.Modération de la clause pénale par le juge. Lorsque le montant stipulé par la clause est manifestement
dérisoire ou excessif, le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la pénalité prévue
(article 1231-5 alinéa 2). Il peut également, en cas d’exécution partielle, modifier le montant de la clause
à proportion de l’intérêt que cette exécution partielle a procuré au créancier (article 1231-5 alinéa 3).
349 Civ. 1ère, 22 juin 1994, Bull. civ., I, n°222.
Dans tous les cas, ce pouvoir modérateur du juge est d’ordre public et toute stipulation contraire est
réputée non écrite (article 1231-5 alinéa 5). Ce pouvoir du juge constitue un cas exceptionnel de
révision judiciaire du contrat et donc, un tempérament au principe d’intangibilité découlant du principe
de la force obligatoire du contrat.
413.Le juge, pour mettre en œuvre son pouvoir de modération, doit vérifier qu’il y a disproportion manifeste
entre l’importance du préjudice subi et le montant contractuellement fixé 350. Dans cette appréciation
de la disproportion, le juge doit tenir compte des comportements des contractants en se plaçant au jour
où il statue. En tout état de cause, il n’est pas tenu de ramener le montant de cette clause d’évaluation
au montant du préjudice réellement subi 351, car la clause doit pouvoir conserver son caractère
comminatoire, sans quoi elle perdrait un de ses intérêts centraux.
414.Sort de la clause pénale en cas de résolution du contrat. La question est ici la même que pour la
question de la survie de la clause limitative de responsabilité à la résolution du contrat. Puisque ces
deux clauses, malgré leur différence, ont vocation à aménager le régime légal de responsabilité
contractuelle. La solution dégagée par la Cour de cassation dans son arrêt du 7 février 2018 devrait donc
pouvoir s’appliquer également à la clause pénale.
PARTI E V : LES Q UASI- CONTRATS

415.Première approche. – Le fait juridique se distingue de l’acte juridique en ce qu’il produit des effets de
droit par décision de la loi (art. 1100-2, C. Civ.). Or le fait juridique peut simplement créer des effets
extinctifs. Le décès par exemple est un fait (généralement) non voulu qui engendre de nombreux effets
juridiques. Le fait juridique peut encore avoir des effets translatifs, c’est notamment le rôle de la
possession ou de la détention. Lorsque le fait juridique est créateur d’obligation(s), le Code civil
distingue selon que les obligations résultent de la responsabilité extracontractuelle ou des quasi-
contrats (art. 1100-2, al. 2, C. civ.). Le quasi-contrat est, selon les dispositions de l’article 1300, un fait
nécessairement volontaire (c’est le fait qui est volontaire et non ses effets) duquel découle un
engagement soit pour son auteur, soit pour celui qui en bénéficie. Les quasi-contrats sont désormais
codifiés dans un sous-titre spécifique intitulé « Autres sources d’obligations ».
416.Origines. – Tirée du droit romain qui distinguait les obligations ex contractu de celles qui naissaient ex
delicto, la catégorie des quasi-contrats (l’obligation quasi ex contractu) se trouvait à mi-chemin entre le
fait illicite (le fait délictuel) et l’accord de volonté (le contrat). Les premiers glossateurs voyaient dans le
quasi-contrat, ce qui oblige comme si l'on avait contracté, bien qu'il n'y ait pas eu de contrat (en
l'absence de consentement). BARTOLE estimait que le quasi-contrat est un contrat fictif (car il y manque
350
Com. 16 février 2010, n°09-13.380.
351 Com. 29 janv. 1991, Bull. civ. IV, n°43.
le consentement que l'on y introduit pour remédier à une iniquité). Pourtant, cette distinction est
aujourd’hui contestée car elle mène à une véritable confusion entre contrat et quasi-contrat. Cette
acception du quasi-contrat mène à penser que le quasi-contrat est un fait volontaire, ce que reprend
d’ailleurs la réforme dans sa définition (art. 1300 précité). Pourtant, il arrive que l’enrichissement
injustifié ou la répétition de l’indu résulte d’un fait qui n’est pas voulu par son auteur 352.
417.Fondements. - Dans tous les quasi-contrats, c’est l’idée de restitution qui domine 353. Premier critère
positif du quasi-contrat, l’idée semble reprise par la définition qu’en donne la réforme qui y voit un
profit sans droit. En ce sens, le quasi-contrat repose sur l’équité au sens d’une « justice fondée sur
l’égalité ; le devoir de rendre à chacun le sien ; le principe qui commande de traiter également les choses
égales 354 ». C’est d’ailleurs en ce sens que le quasi-contrat se rapproche également de l’obligation
délictuelle : le rétablissement d’une situation injuste fonde l’existence de l’obligation quasi-
contractuelle. Mais à la différence du délit, le fait qui est à son origine n’est pas illicite.
418.Disparité des quasi-contrats. – Malgré cette unité de fondement et le maintien d’une définition unique
du quasi-contrat, ses applications demeurent diverses et soumises à des règles propres à chacun. La
réforme du droit des obligations en distingue ainsi trois sortes : la gestion d’affaire (I), le paiement de
l’indu (II) et l’enrichissement injustifié (III).
I. La gestion d’affaire
419.Notion. – La gestion d’affaire est l’acte par lequel une personne, gérant d’affaires, s’immisce dans les
affaires d’une autre, le maître de l’affaire, encore nommé géré, sans avoir reçu mandat de celle-ci et
pour lui rendre service. Définie à l’article 1301 du Code civil, la gestion d’affaire n’a pas été grandement
modifiée par la réforme quoique celle-ci y apporte quelques précisions. Ce quasi-contrat repose sur
l’idée qu’il faut trouver un équilibre entre la bonne volonté du gérant meut par un sentiment altruiste
et l’indépendance du géré qui subit l’ingérence d’autrui.
420.Évolution. – Le droit romain avait institué deux actions desquelles sont inspirées les règles de la gestion
d’affaire. Il s’agissait de l’action negotiorum gestorum directa et de l’action negotiorum gestorum
contraria, respectivement exercée soit par le géré soit par le gérant. Ces actions permettaient de
reproduire les règles du mandat. L’analogie entre ce dernier contrat spécial et le quasi-contrat explique
le régime actuel de la gestion d’affaire. Aujourd’hui intégrée dans la pratique, le législateur en prévoit
même des applications spéciales telles que dans les rapports entre époux (art. 219, al. 2, C. civ.) ou en
matière d’indivision (art. 815-4, al. 2, C. civ.). Pourtant, la gestion d’affaire n’existe qu’à la réunion de
certaines conditions (A) entraînant des effets spécifiques (B).
A. Les conditions de la gestion d’affaire
421.Dispositions disparates. – La réforme ne propose pas une lecture binaire (notion/régime) de la gestion
d’affaire et les conditions de son existence se trouvent ainsi dispersées entre les articles 1301 et 1301-
5. Il faut alors distinguer les conditions relatives aux personnes et celles relatives à la gestion.
422.Conditions tenant au gérant. – L’article 1301 dispose qu’est considéré comme gérant d’affaire « celui
qui, sans y être tenu, gère sciemment et utilement l’affaire d’autrui (…) ». De cette première définition
découlent les deux conditions essentielles que la jurisprudence avait posées concernant le gérant
352 Cette définition du quasi-contrat est encore insuffisante à d’autres égards car il est obligations qui naissent du seul effet de la loi et qui ne
relèvent pourtant pas du quasi-contrat. C’est le cas par exemple de l’obligation alimentaire ou de la servitude légale.
353
J. CARBONNIER, Droit civil : Les biens. Les obligations, t. II, PUF 2004 , n°1114 et 1213.
354 G. CORNU, Vocabulaire juridique, PUF 2008, V° Equité.
d’affaire. Il faut ainsi que ce dernier ne soit, d’une part, pas tenu d’agir, d’autre part, agisse en
connaissance de cause. On relève que le gérant d’affaire ne doit pas avoir été tenu d’agir en vertu de la
loi, d’un contrat ou d’une décision de justice. S’agissant ici d’une « autre source d’obligation », il va de
soi que les agissements du gérant doivent trouver bel et bien leur source dans un fait juridique. D’autre
part, le gérant d’affaire doit avoir agi « sciemment ». Cette condition est encore une fois légitime dans
la mesure où si les actes accomplis ne sont pas consciemment faits pour autrui, d’autres actions sont
ouvertes à leur auteur. Ce sera le cas par exemple de celui qui, pensant être propriétaire d’un terrain,
accomplit des actes pour sa gestion. Reste que la jurisprudence avait précisé que l’action du gérant
pouvait ne pas avoir été motivée par l’altruisme (Com, 16 nov. 1976, n° 74-13681 ; Civ. 1e, 12 janv. 2012,
n° 10-24512). Cette idée est reprise par la réforme puisque l’article 1301-4 prévoit désormais que
« l’intérêt personnel du gérant à se charger de l’affaire d’autrui n’exclut pas l’application des règles de
la gestion d’affaire ».
Point jurisprudence :
Civ. 1re, 15 mai 2019, FS-P+B, n° 18-15.379 - Extrait :
« Attendu que la gestion d'affaires, qui implique l'intention du gérant d'agir pour le compte et dans l'intérêt du
maître de l'affaire, est incompatible avec l'exécution d'une obligation contractuelle ».
L’ancien article 1371 du Code civil précisait que l’intervention devait être « purement volontaire », désormais
l’article 1301 précise que le gérant intervient « sans y être tenu ». On comprend dès lors que l’intervention
commandée par un contrat est incompatible avec la gestion d’affaire puisque le gérant n’agit pas « sans y être
tenu » (Rappr. : Civ. 3e, 20 janv. 1999, n° 97-16.470).
C’est précisément ce que vient rappeler la présente espèce. Comme les juges l’indiquent : « la gestion d’affaires,
qui implique l’intention du gérant d’agir pour le compte et dans l’intérêt du maître de l’affaire, est incompatible
avec l’exécution d’une obligation contractuelle ». On précisera que la décision est rendue au visa de l’ancien
article 1372 du Code civil, mais qu’il ne fait aucun doute qu’elle s’applique en droit positif.
La solution est parfaitement logique : dès lors que la gestion d’affaire est un quasi-contrat, ce n’est pas contrat,
c’est pourquoi la gestion d’affaires est incompatible avec l’exécution d’une obligation contractuelle.
423.Conditions tenant au géré. – S’il est évident que la gestion d’affaire implique une ignorance ou un
« laisser faire » du géré, toute autre est la question de l’impossibilité de ce dernier de gérer lui-même
ses affaires. En d’autres termes, l’article 1301 impose que la gestion des affaires d’autrui soit faite à
l’insu du géré ou, du moins, sans son opposition. La question se pose néanmoins lorsque, ayant
connaissance de la gestion de ses affaires par un autre, le géré laisse faire car la qualification de mandat
tacite est alors possible. Par ailleurs, les termes de l’article 1301-1 soulèvent la question de la capacité
du géré. En imposant au gérant de continuer la gestion « jusqu’à ce que le maître de l’affaire ou son
successeur soit en mesure d’y pourvoir », ces dispositions laissent entendre que l’impossibilité de ce
dernier serait une condition pour retenir la qualification de gestion d’affaire. La Cour de cassation a
d’ailleurs pu le laisser entendre aussi (Com. 12 janv. 1999, n°96-11026).
424.Conditions tenant à l’acte. – Enfin, la gestion d’affaire est retenue sous deux conditions concernant
l’acte. Il peut être d’abord matériel ou juridique, mais il doit ensuite et surtout être volontaire et utile.
Ce sont les articles 1301 (dans la définition) et 1301-2 qui imposent ces deux conditions et qui viennent
codifier la jurisprudence antérieure, permettant ainsi d’apporter davantage de clarté au régime de ce
quasi-contrat.
C’est en réalité la condition d’utilité qui importe le plus puisque la précision quant à la nature de l’acte (matériel
ou juridique) permet uniquement d’étendre le champ d’application de la gestion d’affaire – au-delà d’ailleurs du
cadre du mandat qui ne vaut que pour les actes juridiques. Il faut noter ici que l’utilité est appréciée au moment
où l’acte est accompli et non au moment où le gérant demande à être indemnisé (Civ. 1e, 3 mai 1955, Bull. Civ. I,
n°179).
B. Effets de la gestion d’affaire
425.Engagements réciproques et ratification. – La gestion d’affaire est, parmi les quasi-contrats, celui qui
engendre des obligations réciproques à l’égard tant du gérant que du maître de l’affaire. Le Code civil
prévoit des règles encadrant et limitant ces engagements. Il prévoit également aux parties de modifier
le rapport juridique qui s’établit entre eux par la voie de la ratification.
426.Obligations du gérant. – Du point de vue du gérant, celui-ci est tenu, une fois qu’il a décidé de gérer les
affaires d’autrui, de rendre compte de sa gestion. À ce titre, l’article 1301-1 reprend quasiment la même
formule que l’ancien article 1375 du Code civil en énonçant que le gérant « est tenu d’apporter à la
gestion de l’affaire tous les soins d’une personne raisonnable ; il doit poursuivre la gestion jusqu’à ce que
le maître de l’affaires ou son successeur soit en mesure d’y pourvoir ».
427.On comprend que le gérant est tenu envers le géré des fautes qu’il commet par action ou par omission.
C’est d’ailleurs ainsi que le juge est autorisé à modérer, selon les circonstances, l’indemnité due par le
gérant au maître de l’affaire en raison de ses fautes ou de sa négligence (art. 1301-1, al. 2).
428.Obligations du géré. – Si les conditions de la gestion d’affaire sont réunies, les parties se retrouvent
dans une situation où l’un a agi au profit de l’autre. Apparaît donc nécessairement l’idée intrinsèque à
tous les quasi-contrats, celle de restitution. Le maître de l’affaire est tenu de rembourser au gérant, les
dépenses faites dans son intérêt, dépenses qui peuvent par ailleurs engendrer des intérêts (art. 1301-
2, al. 3 : nouveauté de la réforme). Il est également tenu, selon le même article, d’indemniser le gérant
des dommages que ce dernier a pu subir au cours de la gestion. Néanmoins, le géré n’est jamais tenu
de rémunérer le gérant. Au-delà de cette idée de restitution, la gestion d’affaire implique surtout une
représentation, de sorte que le géré est naturellement tenu des engagements contractés, non pas en
son nom comme le prévoyait l’ancien article 1375, mais dans son intérêt – ce qui a vocation à
considérablement élargir les actes qui engagent le maître de l’affaire et qui rapproche ce quasi-contrat
de la stipulation pour autrui.
429.Mutation en mandat. – Une des nouveautés de la réforme concernant la gestion d’affaire réside à
l’article 1301-3 qui prévoit la possibilité pour le maître de l’affaire de ratifier les actes accomplis par le
gérant. Cette ratification, qui est une solution jurisprudentielle bien établie, a un double intérêt : elle
permet d’engager le maître de l’affaire au-delà des simples actes qui sont accomplis dans son intérêt –
en d’autres termes, il s’agit de l’engager sur des actes neutres ; par ailleurs, la ratification permet aussi
de soumettre le quasi-contrat à toutes les règles du mandat. Il s’agit alors de modifier la qualification
du rapport d’obligation qui lie ici les parties.
II. Le paiement de l’indu
430.Définition et déplacement. – Le nouvel article 1302, reprend quasiment mot pour mot l’ancien
article 1302 et dispose que « tout paiement suppose une dette ; ce qui a été reçu sans être dû, est sujet
à restitution. » Son second alinéa poursuit en prévoyant que « la restitution n'est pas admise à l'égard
des obligations naturelles qui ont été volontairement acquittées. ». Anciennement insérées dans la
partie « paiement » du Code civil, ces dispositions ouvrent aujourd’hui le chapitre relatif au paiement
de l’indu et permettent de fonder tout le mécanisme de ce quasi-contrat. L’idée est de dire que si une
personne paye alors qu’elle ne devait rien, c’est-à-dire qu’il n’y avait pas de dette, elle doit être
remboursée.
431.Précisions et distinctions. – Le paiement de l’indu implique deux choses car pour qu’il y ait
véritablement indu, il faut d’une part qu’un transfert de valeur entre deux personnes ait eu lieu et que,
d’autre part, ce transfert de valeur n’ait pas été dû. Or l’indu peut être objectif ou subjectif selon les
rapports préexistants entre le solvens – celui qui paye – et l’accipiens – celui qui reçoit. Il convient donc
de distinguer ces deux types d’indu.
432.Indu objectif. – On entend par indu objectif la situation dans laquelle, le paiement a été fait alors qu’il
n’existait aucune dette. Précisons d’emblée que le paiement est entendu ici au sens large et que
l’exécution de toute prestation doit être analysée comme un paiement. La répétition de l’indu ne
concerne donc pas uniquement les sommes d’argent. Par ailleurs, l’inexistence d’une dette qui
caractérise l’indu objectif signifie simplement que l’accipiens qui reçoit le paiement n’avait pas à le
recevoir, de qui que ce soit. Il est alors naturel qu’il doive rendre ce qui ne lui était pas dû. C’est donc la
situation la plus logique, celle où l’indu juridique correspond à un indu économique.
433.L’indu subjectif. – Cet indu subjectif est plus subtil que le précédent dans la mesure où cette fois,
l’accipiens qui reçoit paiement, devait effectivement le recevoir. Le paiement demeure pourtant indu
car il n’a pas été fait par la bonne personne. C’est ainsi que l’article 1302-2 vise les situations de
paiement de la dette d’autrui. Pour rappel, l’article 1342-1 du Code civil énonce que le paiement peut
être fait par un autre que le débiteur. Mais celui qui paye par erreur ou sous la contrainte peut alors
obtenir remboursement en agissant contre le créancier accipiens ou contre le véritable débiteur.
Point pratique :
Le second alinéa de l’article 1302-2 prévoit une nouvelle action, celle du solvens contre le véritable débiteur en
cas d’indu subjectif. Cette action paraît curieuse dans la mesure où il ne s’agit pas réellement d’un indu puisque
le véritable débiteur contre qui on agit n’a en réalité rien reçu, ce qui ne convient pas au regard du régime de
l’action en répétition.
434.Limites de l’action en restitution. – Le Code civil prévoit trois limites à l’action sur le fondement de la
restitution d’un indu ; les deux premières sont de véritables obstacles à l’exercice de l’action, la dernière
n’est qu’une limite partielle. La première limite est celle énoncée à l’article 1302 et qui dispose qu’il n’y
a pas lieu à restitution lorsqu’il s’agit du paiement volontaire d’une obligation naturelle. Parce qu’elle
est naturelle, l’obligation ne peut être demandée par son créancier : elle n’est juridiquement pas due.
Pourtant, le paiement d’une telle obligation n’ouvre pas droit à restitution pour celui qui l’a
volontairement payée. La deuxième limite est celle prévue à l’article 1302-2 même et renvoie à
l’hypothèse où le créancier, après avoir reçu paiement d’un tiers, a détruit son titre ou abandonné ses
sûretés. On comprend ici qu’il s’agit de ne pas léser le créancier qui pensait sincèrement ne plus avoir à
demander paiement à son débiteur. Il s’agit de ne pas le sanctionner pour une erreur qu’un autre a
commise. Enfin, l’article 1302-3 prévoit à son tour que la restitution peut être réduite si le paiement
procède d’une faute, ce qui permet de distinguer les cas où le paiement est fait par erreur et ceux où il
résulte d’une véritable faute.
435.Régime par renvoi. – Ce même article 1302-3 soumet l’action en répétition de l’indu au droit commun
des restitutions, celles prévues aux articles 1352 et suivants du Code civil.
III. L’enrichissement injustifié
436.Principe et histoire. – Le principe qui gouverne l’enrichissement injustifié est le suivant : suum cuique
tribuere (rendre à chacun le sien). Au cœur de la justice des sociétés démocratiques, ce principe est
également au fondement de l’action dite de in rem verso (action en restitution de la chose) qui permet
aujourd’hui à une personne d’être remboursée dans les cas d’enrichissement injustifié.
L’enrichissement sans cause s’est vu octroyer une place dans les années 1870 par la jurisprudence qui
s’est servie des dispositions relatives à la gestion d’affaire d’abord (malgré le défaut de la réunion des
conditions d’applications des textes). L’action de in rem verso se détache ensuite de la gestion d’affaire
par un arrêt de principe (l’arrêt Patureau-Mirand, Req. 15 juin 1892, DP. 1892.1.596) : l’action
« dérivant du principe d’équité qui défend de s’enrichir aux dépens d’autrui et n’ayant été réglementée
par aucun texte de nos lois, son exercice n’est soumis à aucune condition déterminée ; il suffit pour la
rendre recevable que le demandeur allègue ou offre d’établir l’existence d’un avantage qu’il aurait, par
un sacrifice ou un fait personnel, procuré à celui contre lequel il agit ».
437.Réforme et codification. – Désormais codifié aux articles 1303 et suivants, l’enrichissement injustifié
est considéré comme la matrice de tous les quasi-contrats dans la mesure où la gestion d’affaire et le
paiement de l’indu n’en sont que des applications spéciales 355. C’est d’ailleurs ce que laisse entendre
l’article 1303 lorsqu’il prévoit l’application des règles de l’enrichissement injustifié uniquement lorsque
les deux autres quasi-contrats ne sont pas retenus.
438.Conditions positives. – L’enrichissement injustifié est aujourd’hui soumis à la réunion de certaines

conditions essentielles qui se trouvent dans sa définition :
- L’enrichissement d’un patrimoine (indépendamment des besoins ou des intérêts de l’enrichi) ;
- L’appauvrissement d’un autre patrimoine (correspondant à une perte appréciable en argent) ;
- L’absence de cause ;
- Un lien de causalité entre l’enrichissement et l’appauvrissement (le lien n’est pas nécessairement direct,
mais est alors plus difficile à prouver).
Ces conditions sont cumulatives et doivent être complétées par des conditions négatives exprimées par la
jurisprudence et désormais codifiées aux articles 1303-1 à 1303-3.
439.Conditions négatives. – Parce qu’elle est subsidiaire par nature, l’action fondée sur un enrichissement
injustifié ne peut être exercée si l’appauvri peut agir sur un autre fondement (art. 1303-3). On pense
notamment aux cas où, en dehors des actions fondées sur les deux autres quasi-contrats, l’appauvri
peut agir sur le fondement de la subrogation personnelle dont le champ d’application a été
considérablement élargi par la réforme). Par ailleurs, cette action est encore écartée si
l’appauvrissement résulte de l’accomplissement d’une obligation, d’une intention libérale (art. 1303-1)
ou si l’appauvri tire un profit personnel de l’acte qui a provoqué son appauvrissement (art. 1303-2). Le
cumul de ces différentes conditions, positives ou négatives, laisse en réalité un champ d’application
assez réduit à l’action de in rem verso.
440.Régime de l’action de in rem verso. – L’action est également soumise dans son régime à un double
plafond : cela signifie en réalité que lorsqu’il existe une différence de montant entre l’enrichissement et
l’appauvrissement, on prend le plus faible des deux. Il faut garder à l’esprit que l’enrichissement est
apprécié au moment de l’action. Donc s’il prend la forme d’une construction par exemple, si celle-ci est
détruite, l’action n’a plus de fondement.
355 En ce sens, v. notamment R. LIBCHABER, « Le malheur des quasi-contrats », Dr. Et Patrim. 2016, n°258, p. 74.
Civ 1re, 17 avr. 2019, FS-P+B, n° 18-15.486
Extrait : « Attendu que les gains et salaires, produits de l'industrie personnelle des époux, font partie de la
communauté ; qu'il en résulte que l'époux commun en biens qui a participé sans rémunération à l'activité
professionnelle de son conjoint ne subit aucun appauvrissement personnel lui permettant d'agir au titre de
l'enrichissement sans cause ».
L’arrêt a des incidences en droit des régimes matrimoniaux, seul la partie quasi-contrat sera expliquée (pour la
partie portant sur les régimes matrimoniaux vous pouvez vous en référer au commentaire suivant : B. Chaffois, D.
2019.1685.
L’enrichissement sans cause, devenu enrichissement injustifié, autorise la personne qui s’appauvri à exercer une
action dite « de in rem verso » pour recouvrir une indemnité égale à la moindre des deux valeurs de
l'enrichissement et de l'appauvrissement. Cette action est soumise à certaines conditions, dont l’existence d’un
appauvrissement de la part de celui qui agit. Cette condition est parfaitement logique, mais son application est
parfois sujette à interrogations. En l’espèce, une épouse mariée sous le régime de la communauté légale travaillait
bénévolement au sein du cabinet d’assurance propre à son époux.
Au jour de la liquidation de la communauté ayant existé entre les époux, l’épouse arguait d’une indemnité fondée
sur l’enrichissement injustifié. Cette prétention faisait sens puisque depuis l’arrêt Boudier (Cass. req., 15, juin,
1892 ; DP 92. 1. 596, S. 93. 1. 281, note J. LABBÉ), on sait que l’appauvrissement peut résulter « d’un sacrifice ou
un fait personnel ». En interprétant l’appauvrissement dans un sens large pour qu’il comprenne les faits
personnels, les juges ont souhaité indemniser le travail bénévole ayant profité à un tiers.
Reste qu’en l’espèce, l’appauvrissement n’était pas personnel, puisque « les gains et salaires, produits de
l'industrie personnelle des époux, font partie de la communauté ». En somme, le salaire qui aurait dû être perçu
n’était pas destiné à l’épouse mais à la communauté, de sorte que l’épouse ne s’était pas personnellement
appauvrie. On ajoutera qu’en droit des régimes matrimoniaux, la décision laisse en suspens la question de
l’appauvrissement de la communauté et de l’ouverture d’un droit à récompense.
THÈME II – RESPONSABILITÉ CIVILE
EXTRACONTRACTUELLE
INTRODUCTION
La lecture des articles et des jurisprudences citées est recommandée pour l’apprentissage du fascicule.
Point pratique : Lors de l’analyse du régime d’indemnisation des dommages au sein de votre consultation, la
première étape consistera à se demander s’il existe un contrat entre la victime et le responsable. En présence
d’un contrat et de dommages résultant de son inexécution, la responsabilité sera contractuelle, en l’absence de
contrat vous pourrez envisager un régime de responsabilité extracontractuelle.
Notez par ailleurs que la responsabilité contractuelle ne peut pas être envisagée en présence d’un contrat nul
(Cass. 3e civ., 18 mai 2011, 10-11.721). Ceci s’explique par l’effet rétroactif de l’annulation qui prive de toute
justification le recours aux articles 1231 et suivant du Code civil.
Exemple :
Robert a signé un contrat de maintenance informatique avec la société Infocom. La maintenance n’a pas été
effectuée, ce qui a permis à un hacker d’infecter les ordinateurs de Robert.
Le régime applicable sera celui de la responsabilité contractuelle.
Robert est assis dans son jardin. Son voisin lui lance une bouteille de bière pour commencer l’apéritif. La bouteille
casse le nez de Robert.
Les régimes de responsabilités seront extracontractuels (responsabilité personnelle pour faute et responsabilité
du fait des choses).
1. Dans l’esprit des rédacteurs du Code civil, la responsabilité extracontractuelle, autrement désignée
délictuelle et quasi délictuelle reposait sur la notion de faute ; en témoignent les anciens articles 1382 et 1383
du Code civil. D’une part, l’article 1382 relatif au délit civil, autrement dit au fait illicite et dommageable ayant
été commis avec l’intention de nuire, disposait que « tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un
dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer ». D’autre part, l’article 1383 traitant du quasi-
délit civil, c’est-à-dire du fait illicite et dommageable ayant été commis sans intention de nuire, disposait :
« chacun est responsable du dommage qu'il a causé non seulement par son fait, mais encore par sa négligence
ou par son imprudence ».
Ces articles auraient pu suffire à régler l’ensemble des situations dans lesquels un dommage était cause, ne
serait-ce parce qu’en dehors des fautes délictuelles ou quasi délictuelles, la plupart des dommages résultaient
de circonstances naturelles. Cette analyse s’est cependant rapidement heurtée aux changements résultant de
l’essor de l’essor industriel accompagnant la fin du XIXe siècle. Le machinisme et les risques qu’il engendre ont
conduit à une critique du système de responsabilité tel qu’initialement conçu par les rédacteurs du code. Une
rénovation de la matière a été amorcée par la doctrine accompagnée de la jurisprudence. La responsabilité a
alors évolué d’une logique individuelle vers une approche tendant à socialiser les risques.
2. La période des métamorphoses de la responsabilité a été marquée par deux tendances.

Premièrement, en réponse aux difficultés causées par l’exigence d’une faute, les juges ont déduit d’une formule
célèbre du Code civil, l’alinéa 1re de l’ancien article 1384, un principe général de responsabilité expurgé de toute
idée de faute du répondant.
Deuxièmement, le législateur, soucieux d’indemniser les victimes de dommages résultant de faits nouveaux, a
multiplié les régimes spéciaux de responsabilité dans et en dehors du Code civil.
3. Si le droit de la responsabilité, tant contractuel que délictuel a été placé en dehors de la grande réforme
du droit des obligations issues de l’ordonnance du 10 février 2016, il n’en reste pas moins que face à des textes
servant de base à la responsabilité depuis plus de deux siècles, le besoin de légiférer a de nouveau été ressenti.
La chancellerie a publié un projet de réforme le 13 mars 2017 (disponible à l’adresse suivante :
http://www.justice.gouv.fr/publication/projet_de_reforme_de_la_responsabilite_civile_13032017.pdf), lequel
a déjà fait l’objet de nombreux commentaires. Cette réforme interviendra prochainement, mais il convient de
noter qu’il n’y a là qu’un projet dont l’intégration au sein du droit positif n’est pas encore effective. C’est
pourquoi le présent fascicule se concentrera sur le droit positif, seul ce dernier étant objet de l’examen. Le projet
de réforme sera parfois évoqué pour vous donner des indications théoriques sur certains points.
4. Comme vous avez pu le remarquer, nous cherchons à vous enseigner une méthode de réflexion et
d’apprentissage basée sur l’utilisation du code. Il importe avant tout que vous compreniez la matière plutôt que
vous l’appreniez par cœur sans en avoir perçu les tenants et aboutissants.
Étudions, premièrement, le droit commun de la responsabilité civile (première partie), deuxièmement, le droit
spécial de la responsabilité civile (deuxième partie), et enfin, troisièmement, le cumul et le non-cumul de
responsabilité (troisième partie).
Point pratique :
Avant toute action au fond, la victime désireuse d’engager la responsabilité civile d’un autre individu se doit de
prouver un certain nombre d’éléments de nature à caractériser le fait juridique allégué.
En matière de fait juridique, le principe est celui de la liberté de la preuve, signifiant que celle-ci peut être
préconstituée par tous moyens en application de l’article 1358 du Code civil.
N’oubliez pas de préciser dans votre copie que la preuve sera apportée par tous moyens.
PARTI E I - LE DROI T COMMUN DE LA RESPONSABI LIT É

CIVI LE
5. Les bases de la vaste matière que constitue la responsabilité civile extracontractuelle sont posées aux
articles 1240 à 1244 du Code civil du Code civil.
Pour mémoire, ces articles disposent :
Code civil, art. 1240 : « tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute
duquel il est arrivé à le réparer. »
Code civil, art. 1241 : « chacun est responsable du dommage qu'il a causé non seulement par son fait, mais encore
par sa négligence ou par son imprudence ».
Code civil, art. 1242 : « On est responsable non seulement du dommage que l'on cause par son propre fait, mais
encore de celui qui est causé par le fait des personnes dont on doit répondre, ou des choses que l'on a sous sa
garde.
Toutefois, celui qui détient, à un titre quelconque, tout ou partie de l'immeuble ou des biens mobiliers dans
lesquels un incendie a pris naissance ne sera responsable, vis-à-vis des tiers, des dommages causés par cet
incendie que s'il est prouvé qu'il doit être attribué à sa faute ou à la faute des personnes dont il est responsable.
Cette disposition ne s'applique pas aux rapports entre propriétaires et locataires, qui demeurent régis par les
articles 1733 et 1734 du Code civil.
Le père et la mère, en tant qu'ils exercent l'autorité parentale, sont solidairement responsables du dommage
causé par leurs enfants mineurs habitant avec eux. Les maîtres et les commettants, du dommage cause par leurs
domestiques et préposés dans les fonctions auxquelles ils les ont emploi ;
Les instituteurs et les artisans, du dommage cause par leurs élèves et apprentis pendant le temps qu'ils sont sous
leur surveillance.
La responsabilité ci-dessus a lieu, à moins que les pères et mère et les artisans ne prouvent qu'ils n'ont pu
empêcher le fait qui donne lieu à cette responsabilité.
En ce qui concerne les instituteurs, les fautes, imprudences ou négligences invoquées contre eux comme ayant
causé le fait dommageable, devront être prouvées, conformément au droit commun, par le demandeur, à
l'instance. »
Code civil, art. 1243 : « Le propriétaire d'un animal, ou celui qui s'en sert, pendant qu'il est à son usage, est
responsable du dommage que l'animal a causé, soit que l'animal fut sous sa garde, soit qu'il fut égaré ou échappé
».
Code civil, art. 1244 : « le propriétaire d'un bâtiment est responsable du dommage causé par sa ruine, lorsqu'elle
est arrivée par une suite du défaut d'entretien ou par le vice de sa construction. »
Les articles 1240 et 1241 posent les conditions communes à l’ensemble des actions en responsabilité
extracontractuelle intentées. Nous développerons d’abord ces conditions de façon générale pour ensuite
apprécier leurs spécificités lors de l’étude de chacun des différends types de responsabilité.
Plan. À la lecture des articles 1240 et 1241, il ressort que la responsabilité civile nécessite un fait générateur de
responsabilités. Comme nous le verrons, ce fait générateur peut prendre plusieurs visages. Il s’agit parfois d’une
faute, du fait d’une personne dont on a la garde, du fait d’une chose ou d’un animal gardé. Il pourra également
s’agir d’un comportement non fautif de l’individu, auquel la loi confère les mêmes effets juridiques que s’il était
fautif du fait des conséquences dommageables qu’il produit.
Eu égard à ce qui vient d’être exposé, on comprend que le fait générateur est variable selon les régimes de
responsabilité envisagés. À rebours, il existe des conditions que l’on peut qualifier d’invariables, il s’agit du
préjudice et du lien de causalité. Ce sont les constantes de la responsabilité.
L’étude du droit commun de la responsabilité ne saurait échapper à la césure entre les conditions constantes et
variables, nous les envisagerons donc successivement. En dernier lieu, un développement sera consacré aux
causes d’exonérations. Par soucis pédagogiques ce point sera traité séparément. Cependant, notez dès à présent
que les causes d’exonérations ne sont pas forcément susceptibles d’être toutes invoquées pour l’ensemble les
régimes.
Voyons, les conditions invariables de la responsabilité (Titre I) et la variété des faits générateurs (Titre II)
TITRE I - LES CONDITIONS INVARIABLES DE LA RESPONSABILITÉ

6. Quelques précisions préliminaires sont nécessaires avant de développer les conditions invariables de la
responsabilité. La désignation des tribunaux ayant compétence matérielle en cas d’action en responsabilité civile
répond aux règles de droit commun. Lorsque l’action en responsabilité civile s’accompagne d’une action pénale,
la première peut être portée devant les juridictions répressives, par voie d’action ou d’intervention. Si l’action
en responsabilité civile a malgré tout été introduite devant les juridictions civiles et qu’un tribunal pénal se trouve
saisi concomitamment à l’instance, la juridiction civile sera contrainte de statuer en attendant l’issue de la
procédure pénale, en vertu de la maxime selon laquelle « le criminel tient le civil en l’état ».
7. S’agissant de la question de la compétence territoriale, le tribunal désigné peut être, au choix de la
victime, celui du lieu de résidence du défendeur, ou celui du dommage, lorsqu’il est dû à un délit ou à un quasi-
délit (art. 46 CPC).
8. Le délai de prescription de l’action est celui de droit commun, hors délais spéciaux : cinq ans. L’action
en réparation d’un dommage corporel est toutefois plus longue : il est de dix ans à compter de la date de
consolidation du dommage initial ou aggrave, et de vingt ans « lorsque le dommage est causé par des tortures et
des actes de barbarie, des violences ou des agressions sexuelles commises par un mineur » (C. civ. art. 2226 c.
civ., ex-art. 2270-1).
9. S’agissant des conditions invariables, la responsabilité suppose, c’est une évidence, une victime. Après
avoir classifié le préjudice au regard de la victime (chapitre I), nous envisagerons le préjudice indépendamment
de la victime (chapitre II), puis le lien de causalité (chapitre III). Un chapitre sera enfin consacré aux causes
d’exonération (chapitre IV).
CHAPITRE I - LE PRÉJUDICE AU REGARD DE LA VICTIME

10. La victime constitue à n’en pas douter l’élément substantiel de la responsabilité civile puisqu’elle vise à
réparer le préjudice subi par la victime. Il ne fait aucun doute que l’individu directement visé par un fait
dommageable est légitimement admissible à l’obtention de dommages et intérêts. À son égard, le préjudice est
dit immédiat, atteignant la victime en sa personne ou en ses biens sans intermédiaire. Par contraste, il existe un
préjudice par ricochet, qui entraîne un élargissement considérable des victimes susceptibles d’obtenir une
indemnisation. À cette opposition, il est courant d’ajouter un troisième type de préjudice, le préjudice collectif,
lequel, comme son qualificatif le suggère, sera subi par un ensemble de personnes.
La notion de préjudice immédiat n’appelle pas de développements conséquents au regard de la victime dans la
mesure où les caractères du préjudice seront exposés plus en avant de ce cours (V. chapitre II), aussi nous
contenterons-nous de développer le préjudice par ricochet et le préjudice collectif.
Voyons, premièrement, le préjudice subi par la victime par ricochet (section I), deuxièmement le préjudice subit
collectivement (section II).
SECTION I - LA VICTIME PAR RICOCHET
11. Précisons avant tout qu’il faut se garder de toute confusion entre la victime par ricochet et l’héritier
de la victime directe qui, lorsque cette dernière décédée avant d’avoir intenté une action en justice, se voit
transmettre dans la succession, au sein du patrimoine de la personne, un droit à réparation qu’il peut dès lors
exercer en lieu et place du défunt. La victime d’un préjudice par ricochet agit en réalité, non en lieu et place de
la victime directe, mais en réparation de son préjudice personnel. Il est dès lors tout à fait possible qu’une même
personne, héritière de la victime directe, décide de se prévaloir à la fois de son préjudice personnel, en tant que
victime par ricochet, et du préjudice subi par la victime directe décédée, en tant qu’héritier.
La distinction entre la victime par ricochet et l’héritier de la victime directe entraîne des conséquences
fondamentales quant au régime juridique de l’action en responsabilité. Notamment, s’agissant d’une action
distincte de celle intentée par la victime immédiate, la jurisprudence accepte que la victime d’un préjudice par
ricochet exerce son action, alors même que la victime directe aurait renoncé à agir en réparation de son préjudice
personnel. On précisera que s’agissant de l’héritier de la victime directe, cette renonciation est de nature à
empêcher tout héritier d’agir en lieu et place de la victime directe si elle décède.
12. L’action intentée par la victime d’un préjudice par ricochet n’est pas pour autant totalement
indépendante de celle que peut intenter la victime directe, la Cour de cassation ayant considéré, dans deux
décisions de chambres réunies, que le partage de responsabilité dû à une faute de la victime est opposable aux
victimes par ricochet, qui ne peuvent dès lors obtenir réparation de leur entier préjudice 356. La Cour de cassation
précisera ultérieurement que si l’action du tiers « est distincte par son objet de celle que la victime a (ou aurait)
pu exercer, elle n’en procède pas moins du même fait originaire considéré dans toutes ses circonstances » 357.
C’est pour cette même raison que l’article 1256 du projet de réforme de la responsabilité de mars 2017 dispose
que « la faute ou l’inexécution contractuelle opposable à la victime directe l’est également aux victimes d’un
préjudice par ricochet ».
13. Reste à déterminer qui peut se prévaloir du statut de victime par ricochet. La jurisprudence qui, de façon
assez logique, cherchait à éviter une multiplication des victimes par ricochet susceptible de demander réparation
à l’auteur du dommage, a encadré de façon assez stricte l’accession à ce statut. La condition essentielle à la
réparation du préjudice par ricochet est de pouvoir justifier de sentiments d’affection à l’égard de la victime.
Autrement dit, le fait que la victime directe ait été blessée, mutilée ou tuée cause à la victime par ricochet une
souffrance morale telle qu’elle est légitime à en demander réparation.
Si les parents de la victime sont logiquement admis en qualité de victimes par ricochet, ce statut ne leur est pour
autant pas exclusivement réservé. Y sont admis tous ceux qui peuvent justifier d’un préjudice matériel ou moral
consécutif au décès d’une personne : fiancée, concubin, partenaire et plus généralement tous les proches. Cela
n’a pas toujours été le cas. Auparavant, il était nécessaire d’établir l’existence d’un lien de droit unissant la
victime directe à la victime par ricochet 358.
On précisera que la qualité de victime par ricochet ne saurait être rapprochée d’une stipulation pour autrui,
celle-ci disposant bien d’une action en responsabilité qui lui est personnelle, quand bien même l’accident lui
ayant indirectement porté préjudice constituerait un manquement à la responsabilité contractuelle. Dans
pareille situation, l’auteur de la faute contractuelle engagerait sa responsabilité contractuelle à l’égard de la
victime directe, ainsi que sa responsabilité délictuelle à l’égard de la victime par ricochet.
356 Ch. réun., 25 novembre 1964, n° 64-90.424 et n° 63-92.105, Bull. crim. n° 312.
357 Plén., 19 juin 1981, n° 78-91.827 et n° 79-11.193, Bull. Ass. Plén. n° 3 et 4 ; JCP G 1982, I, 19712, rapp. Ponsard ; D. 1982, p. 85, note F.
Chabas.
358
Civ., 27 juillet 1937, D.1938, I, p. 8, 3e esp., note R. Savatier ; S. 1938, I, p. 321, note G. Marty ; JCP G 1937, II, 466, note Dallant ; RGAT
1938, p. 983, note Picard.
SECTION II - LE PRÉJUDICE COLLECTIF
14. Dans certaines circonstances, un fait dommageable peut entraîner des conséquences à l’égard d’un
groupe de personnes trop large pour que l’on puisse précisément en définir la composition. L’on parlera alors de
préjudice collectif, par opposition au préjudice individuel subi par une victime clairement identifiée.
La difficulté vient des situations dans lesquelles une collectivité souhaite voir reconnaître un droit à réparation
d’un préjudice moral qu’elle aurait subi. Le législateur a parfois défini les règles permettant de régir les situations
concernées. Ainsi, les syndicats et les ordres professionnels se sont vus garantir le droit d’agir en réparation de
tout préjudice, direct ou indirect, porté à l’intérêt collectif de la profession qu’ils représentent. Il en va de même
s’agissant des associations familiales, de défense des consommateurs ou de l’environnement, dans leurs
domaines de compétence respectifs.
15. En dehors des hypothèses prévues par la loi, la jurisprudence se montre assez réticente à l’idée de
permettre à une association de demander en justice la réparation d’un préjudice moral. Afin d’éviter les abus
dans la mise en œuvre de la procédure, les associations doivent justifier d’un préjudice personnel que leur
causerait directement le fait dommageable. Ce préjudice personnel est distinct du préjudice social dont peut se
prévaloir le ministère public à l’appui d’une action publique à la suite d’une infraction.
Depuis la réforme du droit de la consommation opérée par l’ordonnance du 14 mars 2016 359, les associations
de consommateur se sont vues reconnaître la possibilité d’exercer, en plus de l’action en représentation
conjointe dont ils disposaient déjà auparavant depuis une loi du 18 janvier 1992, une action de groupe en vue
de défendre un intérêt collectif qu’ils auraient la charge de représenter. Par cette action – réservée notamment
aux contentieux de la consommation, de la concurrence, de l’environnement et de la santé –, les associations se
voient reconnaître la possibilité de demander réparation de leur propre préjudice, mais aussi de celui des
individus qu’elles représentent. En cas de condamnation de l’auteur des faits, ceux qui se seront préalablement
inscrits sur une liste établie par le tribunal n’auront qu’à se faire connaître à l’issue de la phase contentieuse afin
d’être individuellement indemnisés. Le préjudice réparable est alors le seul préjudice matériel, le préjudice moral
n’étant pas indemnisable par ce biais.
CHAPITRE II – LE PRÉJUDICE INDÉPENDAMMENT DE LA VICTIME

16. Précisions linguistiques. Dans une première approche, le terme préjudice désigne toute lésion d’un
intérêt patrimonial ou extrapatrimonial subie par une personne. Cette condition constitue la pierre angulaire de
la responsabilité civile sans laquelle l’action ne peut pas être engagée.
Point pratique :
Au début de la partie de votre consultation portant sur la responsabilité, vous commencerez toujours par
caractériser les préjudices subis par la victime.
Exemple :
Monsieur Richard a subi des préjudices patrimoniaux tels que les dépenses de santé et des préjudices
extrapatrimoniaux tels que les souffrances endurées et le préjudice esthétique temporaire.
Dans une seconde approche, le terme préjudice est employé en tant que synonyme de dommage. Si la plupart
des praticiens ne font pas la distinction, on précisera que la doctrine n’est pas unanime sur ce point. Pour certains
auteurs le dommage se rapporterait à « l’atteinte à la personne ou aux biens de la victime », tandis que le
359 Ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016 relative à la partie législative du code de la consommation, JORF n° 64 du 16 mars 2016.
préjudice serait lié à « la lésion des intérêts patrimoniaux ou extrapatrimoniaux qui en résulte » 360. Cette
distinction, qui paraît évidente, se retrouve dans le projet de réforme de mars 2017. À titre d’illustration,
l’article 1233-1 dispose que « les préjudices résultant d’un dommage corporel sont réparés (…) », ce qui signifie
bien que le dommage de nature corporel entraîne un préjudice qui lui est, par définition, distinct.
En adoptant cette distinction – que n’adopte nullement la jurisprudence –, la finalité du droit de la responsabilité
délictuelle serait de sanctionner la cause du dommage subi par la victime, en lui garantissant la réparation du
préjudice en résultant. Ce postulat de base est fondamental, dès lors qu’une faute, aussi grossière soit-elle,
n’entraînera nullement engagement de la responsabilité civile de son auteur s’il n’y a aucune victime pour en
déplorer ses effets.
Les débats portant sur la distinction à apporter entre les notions de préjudices n’ont que peu d’intérêt pratique
lors de la rédaction de votre consultation. C’est pourquoi nous emploierons les termes dommage et préjudice
de manière équivalente dans la suite de ce cours.
Plan. Nous présenterons dans un premier temps les caractères requis du préjudice réparable (section I), pour,
dans un deuxième temps aborder les différents types de préjudices réparables (section II).
SECTION I – LES CARACTÈRES REQUIS DU PRÉJUDICE RÉPARABLE
17. Pour être réparable, un préjudice doit nécessairement être certain et actuel (I). Le préjudice doit en
outre être direct (II) et constituer une atteinte à un intérêt légitime (III). Enfin, le préjudice ne doit pas avoir été
déjà réparé (IV).
I. Le préjudice certain et actuel
18. La certitude du préjudice implique en principe que le dommage ait déjà été réalisé et puisse être prouvé.
L’on oppose ainsi la certitude du préjudice à l’hypothèse du dommage hypothétique ou éventuel qui, quant à
lui, ne saurait être réparé tant que l’hypothèse où l’éventualité ne s’est pas concrétisée.
19. Il est toutefois admis que la certitude qu’un dommage va se produire dans le futur revient a considéré
que le dommage est déjà réalisé, conférant au préjudice un caractère certain et actuel. Ainsi, l’article 1236 du
projet de réforme de mars 2017 dispose que « le préjudice futur est réparable lorsqu'il est la prolongation
certaine et directe d'un état de choses actuel ». Cette distinction entre préjudice futur réparable et préjudice
éventuel non réparable acquiert une importance particulière en cas de perte de chance.
A. La perte de chance
20. La perte de chance constitue, selon la jurisprudence classique, un préjudice réparable, dès lors qu’il est
certain. On la définit traditionnellement comme « la disparition actuelle et certaine d’une éventualité
favorable » 361, d’un avantage futur qui se voulait raisonnablement atteignable. La perte de chance est
indemnisable, car la jurisprudence estime que la chance perdue constitue une valeur patrimoniale susceptible
d’évaluation. L’exemple le plus souvent évoqué en la matière est celui de l’élève ou de l’étudiant victime d’un
accident, qui se voit de ce fait prive de la possibilité de se rendre à un examen ou à un concours déterminant
pour la suite de ses études. De ce fait, il n’a absolument plus aucune chance de valider cet examen et d’obtenir
son diplôme et ne pourra donc pas embrasser la carrière professionnelle qu’il escomptait. Cette perte de tout
360 Avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription, dit "avant-projet Catala", Exposé des motifs, La Documentation
française 2006, p. 173.
361 Civ. 1ère, 4 juin 2007, n° 05-20.213, Bull. civ. I, n° 217, JCP G 2007, I, 185, n° 2, obs. P. Stoffel-Munck.
espoir constitue non seulement un préjudice moral, mais aussi matériel, dès lors que les ambitions
professionnelles devront finalement être revues à la baisse.
21. La difficulté réside dans le fait que si la victime s’était bel et bien présentée à son examen, elle ne l’aurait
peut-être pas validé et n’aurait alors de toute façon pas pu accéder au parcours professionnel qu’elle visait. La
certitude de la perte de chance ne peut alors résider que dans le calcul de probabilités que devra opérer le
tribunal compétent, afin de déterminer si la chance était réellement susceptible de se concrétiser ou non.
22. À ce titre, la jurisprudence s’est montrée plutôt fluctuante sur son appréciation de la probabilité d’une
chance perdue. Ainsi, s’agissant d’un avocat ayant laissé passer par mégarde le délai de forclusion d’un appel, la
Cour de cassation a-t-elle fait preuve, pendant un temps, d’une grande souplesse, estimant qu’« une perte de
chance, même faible, est indemnisable », et qu’il n’en serait autrement qu’en démontrant « l’absence de
probabilité de succès » 362. Elle semble désormais être revenue à davantage de rigueur, confirmant un arrêt rendu
par une cour d’appel qui refusait l’indemnisation de la perte de chance de choisir un autre régime matrimonial,
résultant d’une faute commise par un notaire 363. Pour la cour de cassation, la chance perdue était en effet
minime, compte tenu des souhaits spécifiques manifestes par les époux en amont de la réalisation de leur contrat
de mariage, que n’aurait pas parfaitement servi le régime matrimonial qu’ils escomptaient. En somme, il
n’existait pas de certitude quant au préjudice ;
23. Outre la question de la recevabilité de l’action en réparation de la perte d’une chance, la quantification
par le tribunal compétent des probabilités qu’une chance se réalise influe sur le montant des dommages et
intérêts qui seront octroyés à la victime reconnue. La jurisprudence estime en effet que la réparation octroyée
doit être proportionnée à la chance perdue, donc à la probabilité que cette chance se réalise 364. L’on ne saurait
donc indemniser en totalité la chance perdue.
Il convient désormais d’étudier le risque de dommage parfois assimilé avec la perte de chance par la
jurisprudence.
B. Le risque de dommage
24. L’apparition d’un risque peut également constituer, dans certaines hypothèses, un préjudice réparable.
Ainsi, en matière médicale, la faute du médecin qui entraînerait un risque pour la santé du patient engage sa
responsabilité et se doit dès lors de réparer le préjudice causé à son patient. Du point de vue du patient, il s’agit
là encore d’une perte de chance, la chance perdue était la capacité, pour le patient, d’éviter une détérioration
de sa situation médicale déjà fluctuante.
Dans d’autres hypothèses, le risque réparable est consécutif à l’exposition d’un individu à une substance ou à un
environnement susceptible d’altérer sa contente. À ce sujet, le préjudice spécifique de contamination intervient
précisément afin d’indemniser le risque de déclaration de maladie.
On ajoutera qu’en matière environnementale, le risque de dommage peut être indemnisé dans le cadre du
principe de précaution 365, non pas en ce qu’il serait avéré, mais en ce que l’absence de risque n’est pas
démontrée.
362 Civ. 1ère, 16 janvier 2013, n° 12-14.439, Bull. civ. I, n° 2.

363 Civ. 1ère, 30 avril 2014, n° 13-16.380, Bull. civ. I, n° 76.
364 Civ. 1ère, 15 janvier 2002, n° 98-15.247, inédit, Contrats, conc. Consom. 2002, comm. 73, obs. L. Leveneur ; Civ. 1ère, 9 avril 2002, n° 00-
13.314, Bull. civ. I, n° 116 ; D. 2002, IR p. 1469.

365 V. supra, Partie I, Titre I, n° 33 et s.
Point actualité juridique :
La protection de l’environnement a récemment été l’objet d’une jurisprudence importante de la part du Conseil
constitutionnel. Par une décision n° 2019-823 QPC du 31 janvier 2020, le conseil a reconnu que « la protection
de l’environnement » peut justifier des « atteintes à la liberté d’entreprendre ». Cette décision est importante et
présage d’une place grandissante de la protection de l’environnement dans les différentes branches du droit.
25. Pour finir, précisons que le risque peut également être pris en compte e en matière de troubles
anormaux du voisinage. À titre d’exemple, les juges ont pu considérer que le risque d’incendie découlant du
stockage de bottes de paille à proximité de maisons d’habitation était constitutif d’un préjudice réparable 366.
II. Le préjudice direct
26. Il s’agit d’un critère qui induit que le préjudice doit découler directement du fait générateur et non être
intervenu indirectement. C’est ainsi que contrairement aux héritiers, la victime par ricochet ne pourra pas
obtenir indemnisation du préjudice subi par la victime directe, puisqu’elle n’est qu’indirectement concernée par
celui-ci. En revanche, en tant que victime par ricochet, elle subit bien un préjudice personnel direct – le préjudice
par ricochet – dont elle a la possibilité de se prévaloir afin d’obtenir indemnisation – perte de subsides, préjudice
d’affection…
III. Le préjudice légitime
27. La jurisprudence rappelle régulièrement, de façon fort logique, que le préjudice dont se prévaut la
victime afin d’obtenir indemnisation doit être licite. Ainsi, la victime d’un dommage corporel ne saurait, par
exemple, obtenir des dommages et intérêts en raison d’une perte de revenus tirée d’une activité illégitime. Cette
terminologie recoupe l’hypothèse d’une activité illicite gérant des revenus – trafic de drogue… –, ou encore de
revenus tirés d’une activité licite, mais perçue de façon illicite – revenus non déclarés 367.
IV. Le préjudice non réparé
28. Cela semble évident, mais la précision est importante. Pour être déclaré réparable, le dommage ne doit
pas avoir été déjà indemnisé par un tiers, tel que l’état ou une quelconque assurance. S’il s’avère qu’une telle
indemnisation est survenue, le tiers ayant procédé à l’indemnisation se trouvera subroge dans les droits de la
victime et pourra alors agir elle-même à l’encontre de l’auteur du dommage, afin d’obtenir indemnisation. La
subrogation est toutefois exclue pour les assurances de personnes. En la matière, il est admis que la victime
cumule le bénéfice de son assurance-vie ou de son assurance individuelle accident et l’indemnité due par le
responsable. Dans les autres hypothèses, la subrogation ne vaudra que pour la part indemnisée. Ainsi, si la
victime n’a pas été indemnisée de la totalité de son dommage, il lui sera possible d’agir en parallèle du recours
subrogatoire du tiers payeur, pour la part non indemnisée de son préjudice. On précisera que les tiers payeurs
susceptibles d’intervenir n’ont pas vocation à indemniser les préjudices personnels de la victime.
366 Civ. 2ème, 24 février 2005, n° 04-10.362, Bull. civ. II, n° 50 ; JCP G 2005, II, 10100, note F-G. Trébulle.
367 Civ. 2ème, 24 janvier 2002, n° 99-16. 576, Bull. civ. II, n° 5 ; JCP G 2002, II, 10118 et note C. Boillot ; D.2002, somm. P. 621 ; Defrénois 2002,
I, 786, art. 37558, obs. R. Libchaber ; Dr. Et patr. 2002, n° 3061, p. 92, obs. F. Chabas ; RTD Civ. 2002, p. 306, obs. P. Jourdain ; JCP G 2003, I,
152, n° 22, obs. G. Viney. .
Point définition :
Le terme tiers-payeur désigne les organismes sociaux, les collectivités publiques ou les personnes privées qui ont
versé des prestations à la victime d’un accident corporel et qui disposent d’une action récursoire contre le
responsable. Le recours subrogatoire s’exerce poste par poste sur les seules indemnités qui réparent des
préjudices que le tiers payeur a pris en charge, à l’exclusion des préjudices à caractère personnel.
SECTION II - TYPOLOGIE DES PRÉJUDICES
29. S’il est acquis qu’un dommage suppose que son auteur le répare, la notion même de dommage
réparable a fait l’objet d’évolutions remarquables.
Avant d’aborder les différents types de préjudices réparables, une des évolutions notables se doit d’être
rapportée tant elle a influencé le droit de la réparation. La question, longtemps débattue en jurisprudence,
consistait à savoir si le dommage consistant en la naissance d’un enfant handicapé pouvait entrer dans la
catégorie des dommages réparables.
En 1991, la cour de cassation avait dû se prononcer sur le cas d’une femme ayant subi une IVG pour motif non
thérapeutique et dont la grossesse s’était néanmoins poursuivie 368. Elle avait mis au monde un enfant
normalement constitue, mais avant pourtant engage une action devant le juge civil en soutenant que l’échec de
l’IVG lui avait causé un préjudice.
La Cour de cassation a choisi de rejeter sa demande d’indemnisation, estimant que « l’existence de l’enfant
qu’elle a conçu ne peut, a-t-elle seule, constituer pour la mère un préjudice juridiquement réparable, même si la
naissance est survenue après une intervention pratiquée sans succès en vue de l’IVG qu’en l’absence de danger
particulier qui, ajoute aux charges normales de la maternité aurait été de nature à permettre à la mère de
réclamer une indemnité, la cour d’appel a légalement justifié sa décision ». Autrement dit, si la mère avait pu
caractériser l’existence d’un danger particulier, d’une circonstance ou d’une situation particulière de nature à
caractériser un préjudice – un handicap, notamment –, il aurait été envisageable de lui octroyer des dommages
et intérêts pour le préjudice résultant de la naissance de l’enfant. Mais le cas d’espèce ne présentait pas de telle
circonstance.
30. Le Conseil d’État avait eu, lui aussi, l’occasion de se prononcer en pareille circonstance, à travers un
arrêt du 14 février 1997 369, qui avait là encore refusé l’indemnisation, estimant, de même que la Cour de
cassation, que « l'existence de l'enfant qu'elle a conçu ne peut, à elle seule, constituer pour sa mère un préjudice
juridiquement réparable, même si la naissance est survenue après une intervention pratiquée sans succès en vue
de l'interruption de la grossesse ; que l'arrêt attaque relève que l'enfant était parfaitement constitué et retient
que Mlle x.. Ne prouvait pas que la naissance ait été pour elle la cause d'une souffrance morale certaine et se
bornait à faire état de difficultés probables dans sa vie de jeune fille et ses perspectives d'avenir ; qu'ainsi, en
l'absence d'un dommage particulier qui, ajouté aux charges normales de la maternité, aurait été de nature à
permettre à la mère de réclamer une indemnité, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ».
31. C’est dans ce contexte jurisprudentiel qu’a été rendu le 17 novembre 2000, par l’assemblée plénière de
la Cour de cassation, un arrêt dit « Perruche » 370. Dans cette espèce, l’enfant était né avec une malformation
368 Civ. 1ère, 25 juin 1991, n° 89-18.617, Bull. civ. I, n° 213 ; JCP G 1992, II, n° 21784, note J.-F. Barbièri ; RTD civ. 1991, p. 753, note P. Jourdain
; LPA, 27 mai 1992, p. 10, et Defrénois 1992, p. 45, note J. Massip ; Defrénois 1992, p. 41, note P. Murat ; D. 1991, Jur. p. 566, note P. le
Tourneau ; D. 1993, Somm. p. 27, obs. J. Penneau ; BICC, 15 sept. 1991, p. 19, note Averseng.
369 CE, Sect., 14 février 1997, n° 133238, Lebon p. 44 ; JCP 1997, II, 22828, note J. Moreau ; ibid. I, 4025, obs. G. Viney ; LPA 28 mai 1997, p.
23, note S. Alloiteau ; AJDA 1997, p. 430, note D. Chavaux et T.-X. Girardot.
370
Plén., 17 novembre 2000, n° 99-13.701, Bull. Ass. Plén. n° 9 ; JCP G.2000, II, 10438, rapp. P. Sargos, concl. J. Sainte-Rose et note F. Chabas ;
D. 2001, p. 332, note D. Mazeaud et note P. Jourdain ; Gaz. Pal. 24-25 janvier 2001, rapp. P. Sargos, concl. J. Sainte-Rose et note J. Guigue.
congénitale, non diagnostiquée pendant la grossesse. Il était établi ici que le médecin obstétricien qui avait suivi
le déroule de la grossesse avait commis une faute en ne décelant pas le handicap dont était frappe l’enfant, à
l’occasion des examens pratiques en amont de l’accouchement. Il était également établi que sa faute n’était pas
à l’origine du handicap qui frappait l’enfant, mais que la mère avait en revanche été privée de la possibilité de
recourir à une IVG afin de mettre un terme à sa grossesse. Cette perte de chance de recourir à l’IVG avait
directement entraîné la naissance non désirée d’un enfant qui présentait un handicap sévère, ce qui, aux dires
de celui-ci, constituait un préjudice dont il entendait obtenir réparation.
32. La première chambre civile de la Cour de cassation, qui avait emprunté les bases juridiques des
précédents arrêts évoqués, s’était montrée favorable à l’indemnisation, estimant que l’existence d’un handicap
influant sur la santé de l’enfant ne constituait pas un préjudice réparable au sens de la loi, dont il pouvait se
prévaloir, et qui résultait directement de la faute du médecin. La cour d’appel d’Orléans s’était toutefois opposée
par la suite à la mise en œuvre de cette jurisprudence alors novatrice, ce qui avait entraîné la saisine de
l’assemblée plénière de la Cour de cassation.
33. Celle-ci, prenant le parti de la première chambre civile, a choisi de reconnaître l’existence d’un lien de
causalité entre l’erreur de diagnostic du médecin et la naissance d’un enfant handicapé, admettant alors l’action
en responsabilité de ce dernier. Cette décision, extrêmement polémique, sera par la suite réaffirmée avec
vigueur par trois arrêts d’assemblée plénière, rendue tous trois en 2001 371. Chacune d’elles reconnaît l’existence
d’un lien de causalité entre la naissance d’un enfant handicape et l’erreur médicale survenue durant la grossesse,
ainsi que la possibilité théorique, pour l’enfant ne handicape, d’obtenir réparation du préjudice résultant de sa
naissance, tout en l’écartant en l’espèce, dès lors que les conditions légales de l’IVG n’étaient pas réunies.
34. Le législateur a néanmoins cédé face à la contestation résultant de la jurisprudence « perruche », ayant
décidé d’intervenir à l’occasion de la loi « Kouchner » du 4 mars 2002, dont l’article 1er est désormais codifié à
l’article l. 114-5 du code de l’action sociale et de la famille. Le premier alinéa de cet article est limpide : « nul ne
peut se prévaloir d’un préjudice du seul fait de sa naissance ». Ce premier alinéa ne remet pas directement en
cause la jurisprudence « Perruche », dès lors qu’il y était question d’indemniser, non pas le préjudice résultant
du seul fait de la naissance de l’enfant, mais de sa naissance avec un handicap. En réalité, la jurisprudence n’avait
jamais admis que la seule naissance puisse constituer un préjudice réparable.
35. Le texte poursuit en affirmant que « la personne née avec un handicap dû à une faute médicale peut
obtenir la réparation de son préjudice, lorsque l’acte fautif a directement provoqué le handicap. » On précisera
que cet alinéa ne répond pas directement à la jurisprudence Perruche, dans laquelle le handicap allégué était
congénital.
36. L’article l 114-5 s’achève par l’affirmation selon laquelle « les parents peuvent demander une indemnité
au titre de leur seul préjudice », signifiant par un raisonnement a contrario que les enfants, même nés
handicapés, ne se voient pas reconnaître la possibilité d’agir. Le législateur confie le droit d’agir aux seuls parents
lésés, contournant ainsi toutes les critiques moralistes générées par les arrêts d’assemblée plénière. Le préjudice
de l’enfant lié à sa propre naissance n’est donc pas de ceux que l’on peut licitement invoquer à l’appui d’une
demande d’indemnisation, quand bien même il serait né avec un handicap. Seuls les parents peuvent agir afin
de demander réparation, non pas pour la naissance de l’enfant en elle-même, mais pour la perte d’une chance
de mettre fin à la grossesse lorsqu’il était encore temps de le faire et le préjudice consistant à devoir assumer la
charge d’un enfant handicape.
37. Le législateur est d’ailleurs allé plus loin, remettant partiellement en cause la totalité du mouvement
jurisprudentiel évoqué quant à l’indemnisation à laquelle les parents pouvaient prétendre. Le texte limite en
371 Plén., 13 juillet 2001, 3 arrêts, JCP G 2001, II, 10601, concl. J. Sainte-Rose et note F. Chabas ; D. 2001, p. 2325 et note P. Jourdain.
effet fortement les possibilités et l’étendue de celle-ci, la subordonnant à l’exigence d’une faute médicale
caractérisée du médecin. Par ailleurs, l’indemnisation demeure limitée au seul préjudice moral des parents,
l’indemnisation du préjudice matériel étant renvoyée à la solidarité nationale.
38. Ce dernier développement nous permet d’introduire la distinction entre deux types de préjudices
réparables reconnus par le droit de la responsabilité : le préjudice matériel d’une part (I), et le préjudice moral
d’autre part (II). Il ne s’agit toutefois pas des seuls postes de préjudices indemnisables, le droit de la
responsabilité reconnaissant également la possibilité d’indemniser le préjudice corporel (III) ainsi que le
préjudice écologique (IV).
I. Le préjudice matériel
39. Le dommage matériel est encore désigné sous le vocable de dommage patrimonial, car il vise les intérêts
pécuniaires – donc patrimoniaux – de la victime. Ce faisant, il est susceptible d’être monétisé. Le dommage
matériel peut être de deux types. Il peut s’agir d’une perte (damnum emergens) ou d’un manque à gagner
(lucrum cessant).
40. S’agissant des pertes, il peut ainsi s’agir de la destruction ou de la détérioration de biens, comme des
dégâts causent à une maison d’habitation par l’incendie d’un bien voisin, ou des frais médicaux résultant d’un
dommage corporel. Il peut encore s’agir de la perte d’un droit de nature pécuniaire, comme la perte du droit
d’obtenir la contribution aux charges du mariage qu’impose l’article 214 du Code civil 372. Il peut enfin s’agir d’une
perte économique résultant de faits fautifs : rupture abusive de fiançailles, publicité fausse ou de nature à
induire en erreur.
41. Le principe de réparation intégrale s’accorde par ailleurs avec l’idée qu’il faille réparer tant la perte
effectivement subie que le gain manqué, dès lors que ce gain s’avère être certain 373. Ce gain manqué peut
consister par exemple en la perte de jouissance d’un véhicule pendant les réparations résultant d’un accident de
la circulation, perte qui peut s’avérer extrêmement problématique pour un individu ayant un besoin impératif
de se déplacer dans le cadre professionnel.
42. Si le préjudice matériel peut aisément être traduit en argent afin de faire l’objet d’une indemnisation au
juste prix, il n’en va pas de même du préjudice moral.
II. Le préjudice moral
43. L’on parle également en la matière de dommages extrapatrimoniaux, terme qui convient le mieux pour
désigner cette catégorie de préjudices. À l’inverse du préjudice matériel, il s’agit d’une atteinte à des droits
extrapatrimoniaux de l’individu ou à ses sentiments.
Voyons, l’atteinte aux droits extrapatrimoniaux de l’individu (A), l’atteinte à des sentiments d’affection (B) et la
réparation du préjudice moral (C).
A. Atteinte aux droits extrapatrimoniaux de l’individu
44. Les droits extrapatrimoniaux de l’individu renvoient aux droits de la personnalité de l’individu : le droit
au nom, à l’image, à la réputation au respect de la vie privée ou encore à l’honneur. Ces droits peuvent être
impactés par de nombreux faits juridiques : usurpation d’identité, publication de photos sans autorisation, injure
ou diffamation, violation de domicile…
372
Civ. 2e, 4 octobre 1989, n° 88-13.153 et 88-14.665, Bull. civ. I n° 156.
373 V. infra, « caractère certain du préjudice ».
45. Ils renvoient encore à ses droits familiaux, tels que ceux accordés par un juge à la suite d’un divorce
(droit de visite et d’hébergement).
46. Peut également être cité le préjudice d’agrément qui résulte de la perte de certaines joies de la vie.
B. Atteinte à des sentiments d’affection
47. Le droit de la responsabilité admet aussi que la victime d’un comportement dommageable soit admise
à obtenir réparation d’un sentiment résultant de la survenance d’un fait dommageable.
48. C’est ainsi le cas lorsque est invoqué le dommage résultant de la perte d’un être cher. Le préjudice
d’affection est alors invoqué, en toute hypothèse, par un proche de la victime directe du fait dommageable,
qualifié de victime par ricochet 374.
49. Est également admise la réparation résultant de la perte d’un animal. À l’heure où les animaux –
notamment domestiques – sont qualifiés d’être doué de sentiments, il peut apparaître logique que les personnes
bénéficiant au quotidien des témoignages d’affection de ces compagnons soient reconnues comme préjudiciés
par la disparition prématurée de ceux-ci, résultant du fait d’un tiers. La jurisprudence en la matière est toutefois
très peu fournie 375, peut-être en raison des critiques auxquelles elle doit faire face.
C. La réparation du préjudice moral
50. La réparation du préjudice moral été admise par les juridictions judiciaires 376, puis par les juridictions
administratives 377. En pratique, pour évaluer la somme due, les juges, ne pouvant évaluer monétairement la
souffrance de la victime, se fondent le plus souvent sur le degré de gravité du comportement fautif ainsi que sur
l’impact de la disparition vis-à-vis de la victime.
III. Le préjudice corporel
51. Le préjudice corporel se situe sur une voie médiane au préjudice matériel et moral. Il qualifie l’atteinte
à l’intégrité physique de la personne, qui survient nécessairement en cas de maladie, de blessure ou de mort.
Le préjudice corporel entraîne des conséquences particulièrement dommageables pour la victime, qui marquent
notamment par leur caractère extrêmement variable : frais médicaux, souffrances résultant de l’apparition d’un
handicap physique ou d’une difformité, perte de capacités motrices ou cérébrales, perte ou réduction de la
capacité à travailler… chaque préjudice ainsi identifie, tantôt matériel ou économique (préjudice corporel
objectif), tantôt moral (préjudice corporel subjectif), est classé au sein de différents postes de préjudice, qui
font eux-mêmes l’objet d’une typologie utilisée par l’ensemble des juridictions françaises. Cette typologie établie
en 2005 dans le rapport Dinthillac remis au ministre de la Justice de l’époque se constitue de plus d’une vingtaine
de différents postes de préjudices.
Bien que ce texte n’ait aucune valeur normative, les juridictions françaises ont toutes choisi de s’y référer afin
de déterminer la nature des dommages corporels dont ils auraient à faire face dans le cadre des affaires dont ils
ont connaissance. Pour chaque préjudice corporel, les juges statuent ainsi poste par poste, les identifiants un à
374
V. infra.
375 Pour la réparation d’un préjudice moral subi à la suite du décès d’un cheval de course, v. Civ. 2e, 16 janvier 1962, D. 1962, p. 199, note R.
Rodière ; JCP Gi 1962, II, 12557, note P. Esmein ; S. 1962, p. 281, note J. Foulon-Piganiol.
376 V. par ex., Civ., 13 février 1923, D. 1923, I, p. 52 et note Lalou ; S. 1926, I, p. 325.
377
CE, 24 novembre 1961, Letisserand, D.1962, p. 35 et concl. Heumann ; JCP G 1962, II, 12425, obs. Luce ; S. 1962, p. 82, concl. Heumann et
note Vignes.
un afin de déterminer, notamment, l’étendue du recours subrogatoire qu’auront la possibilité d’exercer les
caisses d’assurance maladie ayant indemnisé la victime – ces recours ne sauraient porter sur les préjudices à
caractère personnel de la victime.
En toute logique, la nomenclature Dintilhac distingue les préjudices corporels patrimoniaux et

extrapatrimoniaux, distinguant toujours dans leur évaluation la phase antérieure et postérieure à la
consolidation.
Point pratique :
Les praticiens ont recours, pour l’évaluation des préjudices, à la nomenclature Dinthillac. Cette nomenclature
reprend l'ensemble des préjudices possibles en matière de dommages corporels tant pour la victime directe que
pour la victime indirecte.
Vous pouvez la retrouver aux adresses suivantes :

- http://www.justice.gouv.fr/publication/dacs/consult/20141120-projetannexe.pdf
- https://solidarites-sante.gouv.fr/ministere/acteurs/partenaires/article/nomenclature-des-postes-de-
prejudices-rapport-de-m-dintilhac
Voyons, les préjudices corporels patrimoniaux (A) et extrapatrimoniaux (B), les préjudices extrapatrimoniaux
temporaires et permanents (C), et enfin les préjudices extrapatrimoniaux évolutifs (C).
A. Les préjudices corporels patrimoniaux
52. Il s’agit de toutes les conséquences économiques et pécuniaires de la lésion corporelle, blessure,
mutilation… Sont ainsi englobées les dépenses de santé (frais médicaux, chirurgicaux et pharmaceutiques, voire
frais, funéraires), les frais liés au handicap ainsi que les pertes subies – notamment les pertes de revenus
professionnels –, en distinguant, pour ces trois postes de préjudice, la période avant et après consolidation
(pertes et dépenses actuelles et futures). Sont également compris les gains manqués – perte de chance
d’intégrer une carrière prometteuse, de valider un diplôme scolaire ou universitaire… – toujours évalués après
consolidation.
B. Les préjudices corporels extrapatrimoniaux
53. On retrouve une distinction entre les préjudices extrapatrimoniaux temporaires (avant consolidation)
et permanents (après consolidation). S’y ajoute une troisième catégorie de préjudices extrapatrimoniaux, dits
évolutifs.
C. Les préjudices extrapatrimoniaux temporaires et permanents
54. Parmi cette catégorie de préjudices, l’on peut évoquer le pretium doloris le préjudice esthétique, sexuel,
d’établissement, d’agrément, ainsi que le préjudice physiologique (déficit fonctionnel). Ce dernier a fait l’objet
de débats quant à la question de savoir s’il était pertinent de le distinguer du préjudice d’agrément, et s’il fallait
réellement le considérer comme un préjudice personnel.
55. La question semble avoir été tranchée par la Cour de cassation dans une décision du 28 mai 2009 378,
définissant le préjudice d’agrément de façon extrêmement restrictive – « le préjudice d’agrément vise
378
Civ. 2ème, 28 mai 2009, n° 08-16.829, Bull. civ. II, n° 131 ; D. 2009, p. 1606, obs. I. Gallmeister; RTD Civ. 2009, p. 534, note P. Jourdain; JCP
G 2010, II, 248, n° 1, obs. C. Bloch.
exclusivement à l’indemnisation du préjudice lié à l’impossibilité de pratiquer une activité spécifique sportive ou
de loisir » –, puis de façon séparée, le déficit fonctionnel temporaire – « l’incapacité fonctionnelle totale ou
partielle ainsi que le temps d’hospitalisation et les pertes de qualité de vie et des joies usuelles de la vie courante
durant la maladie traumatique » ainsi que, pour la période post-consolidation, le déficit fonctionnel permanent
– « les atteintes aux fonctions psychologiques, la perte de la qualité de la vie et les troubles ressentis par la victime
dans ses conditions d’existence personnelles, familiales et sociales ». Cette même décision confirme par ailleurs
sans ambiguïtés le caractère personnel du déficit fonctionnel.
56. Un autre débat assez fourni s’est intéressé à la question de la victime plongée dans un état végétatif.
Est-il alors possible de lui reconnaître la réparation du pretium doloris, du préjudice esthétique ainsi que du
préjudice d’agrément, alors qu’en toute hypothèse, son état végétatif ne lui permet pas de ressentir l’une
quelconque de ces souffrances ?
57. Se rangeant à l’avis de la chambre criminelle 379, qui avait retenu cette possibilité plusieurs années avant
elle, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation a affirmé, dans deux arrêts de principe du 22 février
1995, que « l’état végétatif d’une personne n’excluant aucun chef d’indemnisation, son préjudice doit être réparé
dans tous ses éléments » 380. Par la suite, la chambre criminelle a semé le doute sur cette jurisprudence en
apparence bien établie, à travers deux décisions en date du 5 octobre 2010. Dans les deux cas, la victime était
restée relativement peu de temps dans le coma – quinze jours dans le premier arrêt, une heure dans le second.
La chambre criminelle choisit toutefois de confirmer la décision des juges du fond, qui avaient pourtant écarté
la réparation du préjudice moral, arguant de l’état végétatif de la victime qui le privait de toute conscience de
ces préjudices personnels spécifiques 381.
D. Les préjudices extrapatrimoniaux évolutifs
58. La question des préjudices extrapatrimoniaux évolutifs concerne essentiellement le préjudice

spécifique de contamination, que peut subir un patient ayant bénéficié d’une transfusion de sang contamine. Si
ces hypothèses sont particulièrement rares aujourd’hui, en raison de l’évolution des méthodes de contrôle de la
qualité du sang avant transfusion, de telles situations se produisaient plus fréquemment dans les années
cinquante.
Le préjudice de contamination frappe tant le patient que ses proches. D’après la Cour de cassation, ce préjudice
« qui n’inclut pas l’atteinte à l’intégrité physique, comprend l’ensemble des préjudices de caractère personnel tant
physiques que psychiques subis par la victime (…) ainsi que toutes les affections opportunistes consécutives ont
la déclaration de la maladie » 382. Sont considérées comme des affections opportunistes toutes affections
survenant chez le patient privé de défenses immunitaires en raison de son état de faiblesse ou de la perte de ses
défenses immunitaires.
La Cour de cassation ne limite cependant pas le préjudice de contamination à la seule hypothèse de transfusion
de sang contaminé. Ce préjudice a ainsi été reconnu au bénéfice de victimes de l’amiante. En ce sens, par un
arrêt d’assemblée plénière la Cour de cassation a, le 5 avril 2019 383, admis que le salarie qui justifiait d'une
exposition à l'amiante, générant un risque élevé de développer une pathologie grave, puisse engager la
379 Crim., 3 avril 1978, JCP G 1979, II, 19168 note Brousseau ; D. 1979, IR p. 64, obs. C. Larroumet.
380 Civ. 2ème, 22 février 1995, n° 93-12.644 et n° 92-18.731, Bull. civ. II, n° 61, JCP G 1995, I, 3853, obs. G. Viney ; JCP G 1996, II, 22570, note Y.
Dagorne-Labbé.
381
Crim., 5 octobre 2010, n° 10-81.743, inédit ; RCA 2010, comm. 4 et n° 09-87.385, inédit, RCA 2010, comm. 41 ; RTD Civ. 2011, n° 2, p. 353,
obs. P. Jourdain.
382 Civ. 2ème, 2 avril 1996, n° 94-15.676, Bull. civ. II, n° 88 ; JCP G 1996, I, 3985, obs. G. Viney.
383 Cass., ass. plén., 5 avr. 2019, n° 18-17.442, Dalloz actualité, 9 avr. 2019, obs. W. Fraisse ; D. 2019. 922, et les obs. , note P. Jourdain ; JA
2019, n° 598, p. 11, obs. D. Castel ; AJ Contrat 2019. 307, obs. C.-É. Bucher ; Dr. soc. 2019. 456, étude D. Asquinazi-Bailleux ; RDT 2019. 340,
obs. G. Pignarre ; RDSS 2019. 539, note C. Willmann
responsabilité de l'employeur sur le fondement d'un manquement à son obligation de sécurité. L’action en
réparation était étendue à l’ensemble des travailleurs victimes de l’amiante à la condition qu’ils puissent
démontrer l’existence d’un dommage personnel et que l'anxiété est imputable à un manquement de l'employeur
a son obligation de sécurité. Par un arrêt rendu le 11 septembre 2019 384, la chambre sociale de la Cour de
cassation a étendu le champ d'application du préjudice d'anxiété à toutes les substances nocives ou toxiques.
Pour obtenir une indemnisation sur le fondement d'un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité,
le travailleur doit justifier d'une exposition à une substance nocive ou toxique générant un risque élevé de
développer une pathologie grave et d'un préjudice d'anxiété personnellement subi résultant de cette exposition.
Conformément à la jurisprudence de la Cour de cassation sur l'obligation de sécurité, l'employeur doit alors
démontrer qu'il a pris toutes les mesures de prévention prévues par les articles l 4121-1 et le 4121-2 du Code du
travail.
IV. Le préjudice écologique
59. Le préjudice écologique est sans nul doute le plus complexe de ceux à appréhender, mais aussi le plus
récent. L’article 1279-2 du projet de réforme de la responsabilité de mars 2017, inscrit dans une sous-section
intitulée « règles particulières à la réparation des préjudices résultant d’un dommage environnemental » – titre
qui souligne la spécificité du préjudice économique – définit ce préjudice comme « une atteinte non négligeable
aux éléments ou aux fonctions des écosystèmes ou aux bénéfices collectifs tire par l'homme de l'environnement ».
La difficulté pour réparer ce préjudice provient de ce qu’il se réfère à un dommage plus large qu’un simple
dommage matériel ou économique, qui frappe la nature. Ce n’est dès lors plus un dommage individuel, qui
frapperait un unique individu, mais bien un dommage collectif, qui concerne l’ensemble des personnes vivant à
l’endroit où il survient et, potentiellement, les générations futures qui s’y installeront.
Dès lors, compte tenu de son ampleur, il apparaît nécessaire de prévenir ce préjudice, en sanctionnant non
seulement l’auteur du dommage causé à l’environnement lorsque ce dommage s’est effectivement produit, mais
aussi celui qui prend le risque de le causer. C’est tout l’enjeu du principe de précaution, que nous avons pu
étudier précédemment 385, et qui entraîne un renversement de la charge de la preuve. Lorsque la faute consiste
à ne pas s’être abstenu d’exercer une activité potentiellement dangereuse pour l’environnement, la survenance
du risque qu’il s’agissait d’anticiper présume de facto la violation du principe de précaution.
En outre, il apparaît possible d’engager la responsabilité d’un opérateur économique avant même que le
dommage soit survenu pour le seul risque qu’il fait courir ait l’environnement, ce qui est totalement inédit en
droit de la responsabilité délictuelle. Si cette possibilité semble heurter le principe de certitude du dommage 386,
la cour de cassation exige tout de même que des présomptions graves, précises et concordantes rendent
probable l’existence d’un lien de causalité entre l’activité entreprise et la survenance éventuelle du risque contre
lequel on tente de se prémunir 387. Un tel mécanisme d’anticipation du préjudice écologique n’est pas repris dans
le projet de réforme de la responsabilité de mars 2017, n’évoquant que l’idée de réparation du préjudice
environnemental subi. La jurisprudence antérieure ne paraît toutefois pas remise en cause pour autant.
60. Compte tenu du grand nombre de personnes susceptibles d’être concernées par le préjudice
écologique, il apparaît logiquement que l’action en responsabilité sur laquelle se fonde la demande
d’indemnisation de ce préjudice spécifique doit nécessairement être de nature collective et confiée, ce faisant,
à des associations dont l’objet est la défense d’un intérêt collectif de protection de l’environnement.
384
Cass. soc. 11 sept. 2019, n° 17-24.879.
385 V. supra, Partie I, Titre I, n° 33 et s.
386 V. infra
387 Civ. 3ème, 18 mai 2011, n° 10-17.645, Bull. civ. III, n° 80 ; D. 2011, p. 1483, obs. I. Gallmeister ; D. 2011, p. 2098, note M. Boutonnet ; RTD
Civ. 2011, p. 540, obs. P. Jourdain ; D. 2011, p. 2702, obs. F.-G. Trébulle ; D. 2012, p. 49, obs. P. Brun, qui relève en l’espèce des « incertitudes
notables » sur le lien de causalité, qui n’était donc pas suffisamment caractérisé.
Point théorique :
À titre informatif, on précisera que le projet de réforme de la responsabilité civile présentée en mars 2017
dispose, en son article 1279-3, que « l'action en réparation du préjudice écologique est ouverte à toute personne
ayant qualité et intérêt à agir, telle que l'état, l'agence française pour la biodiversité, les collectivités territoriales
et leurs groupements dont le territoire est concerné, ainsi que les établissements publics et les associations
agréées ou créées depuis au moins cinq ans à la date d'introduction de l'instance qui ont pour objet la protection
de la nature et la défense de l'environnement ».
Schéma récapitulatif sur les préjudices :
CHAPITRE III - LE LIEN DE CAUSALITÉ

61. Le lien de causalité constitue l’une des conditions déterminantes de mise en œuvre de la responsabilité
contractuelle, faisant la jonction entre le fait dommageable – fautif ou non – commis par l’auteur du dommage
et le préjudice subi par la victime. Prouver l’absence de lien de causalité entre ces deux éléments constitue dès
lors un moyen de défense efficace pour quiconque verrait sa responsabilité civile engagée, s’agissant du dernier
rempart avant le recours aux causes d’exonération pour faire échec à l’action civile.
62. En théorie, établir un lien de causalité entre deux événements distincts peut se faire assez aisément
lorsque ceux-ci sont rapprochés dans le temps et l’espace. En pratique, outre les difficultés liées ont
l’éloignement spatio-temporel de ces deux événements, les tribunaux se sont heurtés à la question de la
délimitation de la notion même de lien de causalité.
Voyons, les différentes approches du lien de causalité (Section I), la recherche du lien de causalité en droit positif
(Section II), l’appréciation du lien de causalité (Section III) et la preuve du lien de causalité (Section IV).
SECTION I - LES DIFFÉRENTES APPROCHES DU LIEN DE CAUSALITÉ
63. Quatre théories doctrinales, plus ou moins convaincantes, se sont proposé de définir les critères
d’appréciation du lien de causalité entre le fait dommageable et le préjudice. Seules deux d’entre elles ont
réellement trouvé grâce auprès des tribunaux. Voyons les théories rejetées (I), puis les théories retenues (II).
I. Les théories rejetées
64. Deux théories notables, jugées insuffisamment convaincantes, ont été avancées afin de faciliter la
caractérisation du lien de causalité.
La première s’intitule la théorie de la « causa Proxima », ou théorie de la proximité de la cause. Elle consiste à
opérer une sélection entre différents faits susceptibles d’avoir abouti à la survenance du préjudice, pour ne
retenir que celui qui est le plus proche dans le temps. Ainsi, au sein d’une chaîne d’événements consécutifs ayant
eu pour aboutissement la survenance du dommage, engagera sa responsabilité l’auteur du fait dommageable
survenu le plus tardivement.
Il est aisé de comprendre la raison pour laquelle cette théorie n’est pas admise en droit français. L’exclusion
d’office de nombreuses étapes intermédiaires de l’enchaînement d’événements ayant abouti au dommage, sans
se préoccuper de la gravité de chacun d’eux, aboutit à de réelles injustices.
65. La seconde théorie notable est celle dite de la causalité efficiente ou directe. Selon elle, la cause d’un
dommage résidera, au sein d’une chaîne d’événements successifs y ayant abouti, dans celui que l’on peut
considérer comme le plus important, au regard des circonstances dans lesquelles s’est produit le dommage. En
pratique, parmi tous les acteurs susceptibles de voir leur responsabilité civile engagée, c’est donc celui ayant
adopté le comportement le plus proche du moment de survenance du dommage qui sera désigné responsable,
ce qui rapproche grandement cette théorie de celle dite de la causa Proxima.
Cette théorie apparaît plus juste que la précédente, car elle laisse au juge une certaine liberté d’appréciation
teintée d’équité.
II. Les théories retenues
66. Deux théories ont finalement prévalu en droit positif. La première d’entre elles est la théorie de
l’équivalence des conditions. Selon elle, lorsque plusieurs événements ont concouru à la réalisation d’un
dommage, il convient de considérer que chacun d’eux a la même importance, dès lors que si un seul d’entre eux
n’étant finalement pas survenu, le dommage ne se serait pas produit. Il est dès lors possible pour la victime d’agir
contre n’importe lequel des acteurs ayant concouru à la réalisation du dommage afin de demander réparation
de son entier préjudice, à charge ensuite pour celui qui sera désigné responsable de se retourner contre les
autres par le biais d’une action récursoire.
67. Il s’agit là d’une théorie extrêmement favorable à l’indemnisation de la victime, puisqu’on imagine qu’il
sera assez facile pour elle de retrouver au moins l’un des acteurs concernés et d’établir la preuve que son
comportement a, directement ou indirectement, contribue à la survenance de son dommage.
68. La théorie de la causalité adéquate préconise quant à elle de retrouver, parmi la chaîne d’événements,
celui qui avait le plus de chances de causer le dommage, à l’exclusion de tous les autres. Il n’y a donc qu’un seul
responsable au dommage, que la victime va devoir identifier, et ce n’est pas forcément celui intervenu le plus
tardivement.
SECTION II - LA RECHERCHE DU LIEN DE CAUSALITÉ EN DROIT POSITIF
69. Le législateur n’ayant jamais consacré l’une des théories que nous venons d’étudier, il est revenu à la
jurisprudence de se positionner. Ne souhaitant pas trancher entre l’application de la théorie de la causalité
adéquate ou celle de l’équivalence des conditions, elle a choisi de les combiner, les invoquant parfois
alternativement, parfois simultanément. Il est toutefois extrêmement rare qu’elle se réfère explicitement à l’une
ou l’autre de ces théories 388. Notez, dès à présent, que la Cour de cassation entretien volontairement le flou sur
la question du lien de causalité. Ceci s’explique par le souci de ne pas enfermer le syllogisme dans une théorie
plutôt qu’une autre, ce qui risquerait d’exclure certaines victimes de l’indemnisation en cas de chaînes de
causalité étendue.
70. En pratique, la jurisprudence identifie la cause d’un dommage en recherchant l’événement ayant joué
« un rôle prépondérant dans la réalisation du préjudice », qui en serait la « cause génératrice ». Ainsi, elle tient
compte de l’ensemble des événements ayant concouru à la réalisation du dommage – appliquant en cela la
théorie de l’équivalence des conditions –, mais pour ne retenir finalement que l’événement ayant joué un rôle
majeur dans la survenance du préjudice – ce que préconise la théorie de la causalité adéquate.
La Cour de cassation a ainsi considéré que l’auteur d’un accident de la circulation pouvait être tenu responsable
de la contamination de la victime par le virus de l’hépatite C, suite à une transfusion de sang contamine
consécutivement à l’accident 389. Pour ce faire, elle relève que « les transfusions sanguines ayant entraîné la
contamination avaient été rendues nécessaires par l’accident », reconnaissant ainsi qu’il y avait bien deux causes
principales à la contamination – théorie de l’équivalence des conditions. Mais elle estime qu’au vu des
circonstances, c’est l’accident de la circulation – pourtant l’événement le plus éloigné dans le temps – qui
contribue le plus à la survenance du dommage – théorie de la causalité adéquate.
On mesure aisément tous les dangers de cette jurisprudence, qui aboutit à ne jamais briser les chaînes
d’événements causaux. En effet, plus on remonte dans le temps, plus il est possible d’imputer à un grand nombre
d’acteurs les dommages qui nous frappent au présent. Or, la possibilité d’imputer la responsabilité a une
personne n’étant intervenue que très indirectement dans la survenance du dommage constitue un réel danger
pour chacun de ceux qui sont concernés, même s’il ne sera tenu "que" d’une obligation in solidum lui
permettant, après coup, de se retourner contre d’autres personnes afin de solliciter un partage de
responsabilité 390 à proportion de la gravité des fautes de chacun 391.
71. Un arrêt particulièrement illustratif rendu par la Cour de cassation en 1989 392 nous permet d’identifier
à la fois les risques de dérive de la jurisprudence et les sécurités mises en place afin de s’en prémunir. Dans cette
388 V. Cependant CA Versailles, 1re ch., 30 mars 1989, Gaz. Pal. 6 août 1989, p. 13 ; JCP G 1990, II, 21505, note A. Dorsner-Jolivet, qui retient
explicitement l’existence d’un « rapport de causalité adéquate ». V. encore CA Paris, 7 juillet 1989, Gaz. Pal. 22 septembre 1989, p. 22, concl.
Pichot ; RTD Civ. 1990, p. 185, obs. P. Jourdain ; JCP G 1990, II, 21505, estimant que la faute du conducteur est la condition sine qua non du
dommage, ce qui indique qu’elle se réfère à l’équivalence des conditions.
389 Civ. 2ème, 12 juillet 2007, n° 06-14.180, inédit, RCA 2007, comm. 317, note H. Groutel.
390 Mixte, 20 décembre 1968, D.1969, p. 45.
391 Civ. 2e, 13 janvier 2011, n° 09-71.196, Bull. civ. II, n° 8 ; RTD civ. 2011, 2, p. 359, obs. P. Jourdain.
392
Civ. 2ème, 8 février 1989, Bull. civ. II, n° 39 ; JCP G 1990, II, 21544, note Dejean de La Bâtie ; RTD Civ. 1989, p. 556, obs. J. Mestre ; RTD Civ.
1990, p. 556, obs. P. Jourdain.
espèce, une personne s’était retrouvée gravement handicapée à la suite d’un accident de la circulation survenu
en 1971. Dix ans plus tard, elle décédait dans l’incendie accidentel du lit dans lequel elle se trouvait couchée,
n’ayant pu s’en extraire à temps en raison de sa condition physique diminuée. Pour la cour d’appel, il ne faisait
aucun doute que la responsabilité de l’auteur de l’accident de la circulation devait être recherchée pour réparer
le préjudice causé par le décès de la victime dans l’incendie, étant donné que le handicap l’avait empêché de
s’en échapper. La Cour de cassation, estimant qu’un tel raisonnement poussait à l’extrême la théorie de
l’équivalence des conditions, a choisi de casser l’arrêt d’appel, considérant que la cause adéquate du décès de la
victime résidait dans l’incendie, non dans l’accident de la circulation.
72. La théorie de la causalité adéquate est également utile dans l’hypothèse où un fait unique cause une
pluralité de conséquences dommageables s’échelonnant dans le temps. La question est alors de savoir lesquels
devront être réparés par l’auteur du dommage. La jurisprudence considère ici nécessaire de rechercher, parmi
tous les dommages provoqués, ceux qui découlent directement du fait générateur en question. L’auteur n’aura
donc pas à craindre que sa responsabilité soit engagée pour des dommages indirectement causés par son
comportement, pouvant parfois survenir dans un futur éloigné.
73. Il est important de relever pour finir que dans certaines circonstances, les tribunaux s’abstiennent
d’établir tout lien de causalité entre un dommage et un fait générateur ayant pourtant contribué à sa réalisation,
par le biais de la causalité absorbée. La théorie de la causalité absorbée préconise que lorsqu’un dommage
résulte de la survenance de deux faits générateurs distincts, dont l’un est plus grave que l’autre, le lien de
causalité ne soit établi qu’à l’égard du fait générateur le plus grave. L’auteur du fait générateur le moins grave
ne risquera dès lors pas de voir sa responsabilité civile engagée, quand bien même son comportement serait à
l’origine de la cascade d’événements ayant abouti au dommage.
74. Ainsi, la Cour de cassation a pu considérer que l’accident de la circulation survenu entre une voiture
volée et un piéton ne pouvait être imputé qu’au voleur de la voiture, qui en était le conducteur, à l’exclusion du
propriétaire du véhicule, quand bien même ce dernier aurait fait preuve d’une négligence fautive ayant facilité
le vol 393. De même, le propriétaire d’un chéquier qui l’aurait, par négligence fautive, oublie dans une cabine
téléphonique, ne saurait voir sa responsabilité engagée pour l’utilisation frauduleuse qu’en ferait par la suite
l’individu l’ayant trouvé et utilisé sans procuration 394.
Une fois identifie le fait générateur cause du dommage, encore faut-il établir que le lien de causalité entre ce fait
et le dommage remplit à son tour des conditions spécifiques.
SECTION III - L’APPRÉCIATION DU LIEN DE CAUSALITÉ
75. Comme pour le dommage, le lien de causalité doit présenter des caractéristiques spécifiques afin d’être
reconnu par les tribunaux comme générateur de responsabilité délictuelle. Il doit en effet permettre d’établir un
rapport certain (I) et direct (II) entre le fait générateur et le dommage auquel il se rattache.
I. Un lien de causalité certain
76. Comme l’illustre la théorie de l’équivalence des conditions, un seul et unique dommage peut avoir
plusieurs causes, dont certaines très éloignées. Il est donc nécessaire d’éviter qu’un trop grand nombre de
personnes ne soient tenues pour responsables d’un dommage ne résultant que très indirectement de leur
comportement.
393
Civ., 6 janvier 1943, JCP G 1943, II, 2195 ; D.1945, II, p. 7, note A. Tunc.
394 Civ. 2ème, 7 décembre 1988, n° 87-18.917, Bull. civ. II, n° 246 ; JCP G1989, IV, 50.
77. La théorie de l’équivalence des conditions dicte donc que chaque maillon de la chaîne d’événements
ayant abouti à la réalisation du dommage est indispensable à sa matérialisation. Autrement dit, si un seul de ces
événements n’avait pas eu lieu, le dommage ne serait pas survenu. A contrario, donc, s’il s’avère que le dommage
serait tout de même survenu sans le comportement reproché, c’est donc que ce comportement n’a pas de lien
causal avec la survenance du dommage.
78. C’est ainsi que la Cour de cassation a pu, au début des années 2000, refuser de condamner le seitan
(service d’exploitation industrielle des tabacs et allumettes) pour l’apparition de plusieurs cancers chez un
fumeur 395. Selon elle, il n’était en effet pas démontré en l’espèce que les fautes reprochées « aient joué quelque
rôle que ce soit dans l’habitude prise depuis longtemps par leur auteur ». Dès lors, la certitude du lien de causalité
faisant défaut, la responsabilité du seitan ne pouvait être retenue.
Les tribunaux font globalement une appréciation assez large du caractère certain du lien de causalité, le
reconnaissant chaque fois que le fait allégué a provoqué ou contribue à aggraver le dommage. Ainsi, le fait
qu’une victime d’accident de la circulation n’ait pas eu sa ceinture attachée joue un rôle causal dans la
survenance du dommage, bien que l’accident ait eu lieu quand bien même la ceinture de sécurité eut été
attachée 396. Les juges considèrent en réalité ici que si l’état de la ceinture de sécurité ne constitue pas la cause
de l’accident lui-même, il a contribué à aggraver le dommage subi par le conducteur, si bien qu’il existe un lien
de causalité certain entre ce fait et le dommage subi.
II. Un lien de causalité direct
79. Comme nous l’avons évoqué plus haut, un même fait générateur peut avoir une multitude de
conséquences dommageables, plus ou moins étalées dans le temps. Certaines d’entre elles ne résultent que très
indirectement du fait en question, et il est nécessaire de pouvoir déterminer le moment auquel le lien de
causalité cesse de produire effet, auquel il cesse d’être direct.
80. Pour ce faire, la jurisprudence recourt à la théorie de la causalité adéquate, partant du dommage afin
d’apprécier si le fait générateur en était bien sa cause déterminante. Ce faisant, un accident peut être reconnu
comme ayant un lien causal avec un événement qui ne le suit pas immédiatement, mais qui en découle pourtant
directement, comme par exemple l’avortement subi par la compagne de la victime directe qui résulterait d’un
choc émotionnel 397.
81. Ainsi, d’une façon générale, la théorie de la causalité adéquate offre la possibilité aux tribunaux de
rattacher de nombreux dommages à un même fait générateur, dès lors que ce dommage – même survenu des
années plus tard – ne se serait pas produit sans celui-ci. La Cour de cassation semblait vouloir poser une limite à
la règle : les enfants d’une victime d’accident de la circulation demeurée handicapée, conçus postérieurement à
la survenance de cet accident, ne sauraient engager la responsabilité de l’auteur de l’accident afin d’obtenir
réparation de leur préjudice par ricochet 398. Il a toutefois été juge, dans un arrêt du 14 décembre 2017, que les
enfants d’une victime d’accident du travail résultant d’une faute inexcusable de l’employeur, nés
postérieurement au décès de leur père, pouvaient obtenir réparation de leur préjudice moral, dès lors qu’existait
bien un préjudice moral ainsi qu’un lien de causalité entre l’accident et celui-ci 399.
395 Civ. 2ème, 20 novembre 2003, n° 01-17.977, Bull. civ. II, n° 355 ; JCP G 2004, II, 10004, note B. Daille-Duclos.
396 CA Rouen, 21 janvier 1975, D. 1975, p. 637, note P. Le Tourneau.
397 Civ. 2ème, 17 mai 1973, n° 71-10.987, Bull. civ. II, n° 170 ; Gaz. Pal. 1974, I, p. 71, note H. M.
398
Crim., 14 janvier 1971, D. 1971, p. 164, rapport Cons. Robert.
399 Civ. 2ème, 14 décembre 2017, n° 16-26.687, à paraître.
SECTION IV - LA PREUVE DU LIEN DE CAUSALITÉ
82. Reste encore à envisager les modes de preuve admissibles, s’agissant de caractériser l’existence du lien
de causalité.
83. Classiquement, il appartient à la victime se prévalant d’un préjudice résultant d’un fait générateur
spécifique de rapporter la preuve de l’existence d’un lien de causalité certain et direct liant les deux.
84. Dans certains cas, toutefois, la loi ou la jurisprudence ont pu être amenées à poser des présomptions
de causalité, qui ont eu pour effet de dispenser la victime de rapporter cette preuve. Deux circonstances
aboutissent à un tel renversement de la charge de la preuve.
85. La première concerne les hypothèses de présomption de responsabilité, qui induisent de facto une
présomption de causalité. Ainsi, en matière de responsabilité du fait des choses, dès lors que la chose inanimée
a contribué à la réalisation du dommage, son gardien engage sa responsabilité à l’égard de la victime, la chose
dont il a la garde étant présumée être la cause génératrice du dommage. Le gardien peut toutefois en rapporter
la preuve contraire.
86. La seconde circonstance concerne les hypothèses dans lesquelles la victime n’a pas la possibilité
d’apporter la preuve directe d’un lien de causalité entre un fait générateur et son préjudice, mais qu’il existe des
présomptions graves, précises et concordantes que le fait allègue est bien la cause du dommage subi. C’est
notamment le cas en matière de contamination sanguine. Ainsi, un éboueur ayant développé une séropositivité
après s’être piqué avec une seringue contenue dans les poubelles d’un laboratoire médical peut bénéficier d’une
telle présomption, dès lors qu’il est établi qu’il n’avait au demeurant aucun comportement à risque (prise de
drogue, rapports sexuels non protégés…) 400. L’absence d’un tel comportement rend plausible le fait que la
contamination ait eu lieu à l’occasion de cet incident survenu au cours de son travail, bien qu’il n’ait en pratique
aucun moyen d’en rapporter la preuve, la seringue ayant été perdue pour de bon.
87. Si les deux hypothèses que nous venons d’évoquer constituent des présomptions du fait de l’homme,
le législateur a parfois lui-même établi des dérogations aux règles de la preuve en la matière. Ainsi, la loi du 4
mars 2002 a créé une présomption de causalité en matière d’infections nosocomiales, permettant aux patients
d’un établissement de soins d’engager la responsabilité de ce dernier sur la seule foi de leur infection.
L’établissement de santé ne peut alors se délester de sa responsabilité qu’en établissant l’existence d’une cause
étrangère.
88. Pour finir, la jurisprudence a également souhaité tenir compte du cas des victimes de fautes collectives,
lorsqu’au sein d’un groupe d’individus, plusieurs se sont rendus coupables du même comportement fautif. À
défaut de pouvoir déterminer avec certitude l’auteur de la faute – par exemple, en cas de bagarre collective,
l’auteur du coup ayant causé le dommage corporel dont se prévaut la victime –, la jurisprudence admet que le
lien de causalité soit caractérisé à l’égard du groupe et non à l’égard d’une personne prise individuellement. Ce
faisant, la victime aura la possibilité d’agir contre n’importe quel individu ayant appartenu au groupe, à charge
pour celui-ci d’entreprendre par la suite une action récursoire afin de se décharger, en tout ou partie, de sa
responsabilité sur un autre membre.
89. La caractérisation d’un lien de causalité reliant le fait générateur et le dommage aboutit donc à la mise
en œuvre de la responsabilité délictuelle de l’auteur du fait. Mais avant de prononcer à son encontre une
condamnation a réparé le dommage cause a la victime, encore faut-il s’assurer qu’il n’a invoqué aucune cause
d’exonération à l’appui de son argumentation en défense.
400 Civ. 2ème, 2 juin 2005, n° 03-20.011, Bull. civ. II, n° 146.
CHAPITRE IV - LES CAUSES D’EXONÉRATION
Voyons, les causes d’exonération totale (section I), puis partielle (section II).
SECTION I - CAUSES D’EXONÉRATION TOTALE
90. L’exonération totale de responsabilité de l’auteur du dommage entraîne des conséquences

considérables du point de vue de la victime. Celle-ci ne peut en effet plus engager la responsabilité civile de la
personne qui se voit reconnaître une telle circonstance et risque donc de se retrouver sans réparation de son
dommage autre que celle que peuvent lui garantir les assurances obligatoires ou facultatives qu’elle a pu
souscrire, ou, le cas échéant, d’autres individus impliquent dans la réalisation du dommage et qui, quant à eux,
n’auraient pas à leur disposition de tel moyen de défense.
91. Il est dès lors logique que de telles causes d’exonération soient limitées en nombre, et que leurs
conditions de mise en œuvre soient strictement définies. Ainsi, les causes d’exonération totale de responsabilité
requièrent de caractériser la force majeure ou, tout du moins, ses éléments constitutifs (I). La faute de la victime
(II) et le fait d’un tiers (III) sont aussi des causes d’exonération totale lorsqu’ils présentent les caractéristiques de
la force majeure.
I. La force majeure
92. La première des causes d’exonération totale de responsabilité est la force majeure. Il s’agit là d’une
notion complexe, qui implique que la cause d’un dommage remplisse trois conditions précises : sa survenance
était imprévisible, irrésistible et issue d’un événement extérieur a l’auteur du dommage. Ces trois éléments
sont cumulatifs. La défaillance de l’un d’eux entraîne le rejet du moyen de défense allégué.
93. L’extériorité de la force majeure implique que le fait dommageable, soit issu d’une cause étrangère, a
l’individu auquel la victime demande réparation. Cette condition exclut donc une défaillance quelconque qui
pourrait lui être imputable, comme une défaillance de son matériel, ou encore un vice de la chose qu’il aurait
sous sa garde. À cet égard, il importe peu que la défaillance soit ou non de son fait, ou même qu’elle résulte de
sa négligence. L’absence de volonté de l’individu n’a ici aucun effet sur la caractérisation de l’extériorité. Ainsi,
une crise d’épilepsie ne suffit pas à caractériser l’extériorité, dès lors que l’individu, même en crise, est
directement impliqué dans la réalisation du dommage 401.
94. La plupart du temps, l’extériorité ne résulte pas de l’activité de l’homme, car l’on considère qu’il s’agit
là d’un facteur que l’individu responsable pouvait anticiper. S’il n’a pas su protéger la victime contre les effets
néfastes de ce facteur humain, c’est sans doute qu’il a fait preuve d’une négligence fautive en ne l’ayant pas
anticipé. Il est toutefois admis que certaines circonstances exceptionnelles puissent la caractériser – émeute,
pillage, fait du prince. Au-delà, l’extériorité proviendra le plus souvent d’un événement climatique – éruption
d’un volcan, tempête…
95. Peu à peu, la Cour de cassation semble vouloir se prononcer sur la question de la force majeure sans
évoquer le critère d’extériorité, menant certains observateurs à considérer que cette exigence serait révolue. En
réalité, il semble qu’il n’en soit rien : l’extériorité doit être considérée comme contenue dans les deux autres
critères que nous allons évoquer par la suite, et la Cour de cassation semble toujours en faire l’analyse. Rien ne
permet donc d’affirmer que les critères précédemment évoqués n’auraient plus cours.
401 Civ. 2ème, 18 décembre 1964, D. 1965, p. 191, concl. Schmelck, note P. Esmein.
96. La caractérisation de la force majeure implique également que la survenance du fait dommageable ait
été imprévisible. La prévisibilité de l’événement s’apprécie au regard des connaissances techniques et
scientifiques dont on dispose à l’heure où le tribunal se prononce, sans tenir compte de la personnalité de
l’auteur du fait dommageable. La survenance d’un risque connu – une complication médicale déjà expérimentée
en pareille circonstance, par exemple – ne sera donc pas imprévisible, peu important que le médecin n’en ait lui-
même jamais fait l’expérience.
97. Pour finir, la cause du fait dommageable doit avoir été irrésistible, donc insurmontable. Là encore,
l’appréciation de cette circonstance se fera in abstracto, sans considération pour la personnalité de l’individu
ayant tenté de s’opposer au cours des événements.
Point théorique :
La force majeure fait l’objet d’une définition claire à l’article 1253 du projet de réforme de la responsabilité de
mars 2017 : « en matière extracontractuelle, la force majeure est l’événement échappant au contrôle du défendeur
ou de la personne dont il doit répondre, et dont ceux-ci ne pouvaient éviter ni la réalisation ni les conséquences par
des mesures appropriées. »
II. Le fait ou la faute de la victime présentant les caractères de la force majeure
98. Pour constituer une cause d’exonération, le fait de la victime doit être fautif, ou du moins anormal, au
point de perturber le déroulement normal d’une situation et d’avoir pu jouer un rôle causal dans la survenance
de son propre dommage. Ce fait ne doit pas pouvoir être imputable au défendeur.
99. Il constituera une cause d’exonération totale de responsabilité s’il présente les caractères de la force
majeure – il est imprévisible, irrésistible. La Cour de cassation a toutefois validé, a certaines occasions, des arrêts
de cour d’appel qui n’avaient pas évoqué chacun de ces éléments, mais s’étaient contentés d’affirmer que la
faute commise par la victime avait « constitue la cause exclusive de son dommage » 402. Sur ce point, la première
chambre civile semble plus souple que la deuxième, qui exige toujours les deux critères de la force majeure 403.
III. Le fait d’un tiers présentant les caractères de la force majeure
100. Le fait d’un tiers constitue une autre cause d’exonération totale. Il s’agit d’un acte, fautif ou non, commis
par un tiers, qu’il soit identifié ou non.
Pour constituer une cause d’exonération totale, le fait d’un tiers doit présenter les caractères de la force
majeure, c’est-à-dire être imprévisible et irrésistible, l’extériorité étant ici d’hypothèse.
101. Pour les mêmes raisons qu’en cas de force majeure, l’on peut évoquer la difficulté, en jurisprudence, de
faire reconnaître l’existence de telles circonstances. Ainsi, le fait qu’une personne en bouscule une autre,
provoquant sa chute dans les escalators situés au cœur d’un magasin, ne permet pas de caractériser, au profit
du magasin, le fait d’un tiers ayant les caractères de la force majeure, dès lors que ce comportement n’est ni
imprévisible ni irrésistible 404.
402 Civ. 1ère, 6 octobre 1998, n° 06-12.540, Bull. civ. I, n° 269 ; LPA 1999, n° 35, p. 9, note A.-M. L.
403 Civ. 2ème, 2 avril 1997, n° 95-16.531, Bull. civ. II, n° 109 ; RCA 1997, comm. 255.
404
Civ. 2ème, 29 mars 2001, n° 99-10.735, Bull. civ. II, n° 68 ; RCA 2001, chron. P. 14, H. Groutel ; Dr. et patrim. juill.-août 2001, p. 106, obs. F.
Chabas RTD Civ. 2001, p. 598, obs. P. Jourdain.
102. D’autres circonstances peuvent encore être invoquées par l’auteur d’un fait dommageable, à l’appui
d’une demande d’exonération de responsabilité. Celles-ci n’entraîneront toutefois qu’une exonération partielle
de responsabilité.
SECTION II - CAUSES D’EXONÉRATION PARTIELLE
103. L’unique cause d’exonération partielle reconnue en droit de la responsabilité délictuelle réside dans la
faute de la victime, dès lors que celle-ci ne présente pas les caractères de la force majeure – lorsqu’elle les
présente, elle devient alors cause d’exonération totale. Il est à noter que le fait du tiers n’est jamais cause
d’exonération partielle, même lorsqu’il ne présente pas les caractères de la force majeure et alors même qu’il
serait intervenu dans la réalisation du dommage.
104. La particularité des exonérations de responsabilité est que leur reconnaissance n’engendre qu’une
diminution du droit à indemnisation de la victime, qui n’agit toutefois que contre l’auteur du fait dommageable.
A contrario, admettre que le fait d’un tiers constitue une cause d’exonération partielle de l’auteur du dommage
reviendrait à dire qu’une fois cette cause invoquée et l’indemnisation de la victime amputée
proportionnellement a la part de responsabilité du tiers, celle-ci serait dans l’obligation d’agir ensuite une
nouvelle fois contre le tiers afin d’obtenir son complément d’indemnisation.
105. Il est apparu plus bénéfique à la victime de faire supporter à l’auteur du dommage l’entièreté de la
responsabilité civile délictuelle résultant de son comportement, en vertu d’une obligation in solidum dont il
serait tenu. Ce faisant, s’il s’avère qu’un tiers a bien commis un fait, fautif ou non, et qu’un lien de causalité peut
être établi entre celui-ci et le dommage cause a la victime – soit qu’il l’ait favorisé, soit qu’il l’ait aggravé –, il
reviendra par la suite à l’auteur principal du fait dommageable, après avoir indemnisé en totalité la victime,
d’exercer une action récursoire à l’encontre du tiers en cause. In fine, les conséquences pour l’auteur principal
seront juridiquement les mêmes que s’il avait pu opposer une cause d’exonération partielle de responsabilité à
la victime, puisqu’il pourra être indemnisé par le tiers responsable de la quote-part de responsabilité dont il
n’avait pas à répondre à l’égard de la victime.
106. Contrairement au fait du tiers, la faute de la victime ne présentant pas les caractères de la force
majeure constitue une cause valable d’exonération partielle de responsabilité à l’égard de la victime – totale, si
elle présente les caractères de la force majeure.
107. Lorsque l’auteur du dommage a fait preuve d’un comportement dommageable, au même titre que la
victime, s’opère alors un partage de responsabilité qui se trouve être opposable, tant à la victime qu’à ses
héritiers. Cette terminologie ne doit en aucun cas laisser penser que la responsabilité sera répartie
équitablement entre l’auteur du fait fautif et sa victime. Tout dépendra en réalité de la gravité des
comportements commis par chacun d’eux, et une pondération pourra être décidée, laissée à l’appréciation
souveraine des juges du fond 405.
405 Civ. 2ème, 24 novembre 1999, n° 97-13.105, inédit ; Dr. et patrim. févr. 2002, p. 99, obs. F. Chabas.
Schéma récapitulatif :
TITRE II - LA VARIÉTÉ DES FAITS GÉNÉRATEURS DE RESPONSABILITÉS

108. Une fois examiné l’ensemble des conditions de mise en œuvre commune à chaque régime de
responsabilité civile, reste une question essentielle, consistant à déterminer la nature des règles applicables en
vue de parvenir à la réparation d’un dommage. Le régime juridique à mettre en œuvre dépendra principalement
de la nature du fait générateur concerne.
À cet égard, nous nous attarderons dans cette partie à la question des régimes de responsabilité expressément
prévus par le Code civil, qui constituent la base historique de la matière en suivant l’ordre du Code civil.
Voyons, la responsabilité du fait personnel (chapitre I), la responsabilité du fait des choses (chapitre II) et les
responsabilités du fait d’autrui (chapitre III).
CHAPITRE I – LA RESPONSABILITÉ DU FAIT PERSONNEL

109. La responsabilité du fait personnel est prévue aux articles 1240 et 1241 du Code civil (ex-articles 1382
et 1383 c. civ.). Le premier constitue sans aucun doute le socle de la responsabilité délictuelle, disposant que
« tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé
à le réparer ». Quant au second, il ajoute que « chacun est responsable du dommage qu’il a causé non seulement
par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence ». Sur la base de ces articles, il apparaît que la
faute constitue un des éléments indispensables à la responsabilité du fait personnel.
Voyons tout d’abord la notion de faute (section I), puis les différents types de fautes (section II), les applications
spécifiques de la notion de faute (section III), et enfin la preuve de la faute (section IV).
SECTION I - LA NOTION DE FAUTE
110. Les articles 1240 et 1241 du Code civil introduisent la notion de faute en opérant une distinction
majeure, selon que celle-ci se trouve être intentionnelle ou non. Cela revient à distinguer le délit du quasi-délit,
la seconde catégorie désignant les fautes dites de négligence ou d’imprudence.
Contrairement à la matière pénale, au sein de laquelle les fautes sont classées par degré de gravité, la
responsabilité civile connaît un principe d’unité de la faute civile. Selon ce principe, toute faute, même la plus
légère, est susceptible d’engager la responsabilité civile de son auteur.
Le Code civil ne définit pas la faute dont il est question dans les articles évoqués, entraînant des incertitudes
évidentes. Pour autant, il est possible de la caractériser par deux éléments principaux, l’un objectif (I), l’autre
subjectif (II).
I. L’élément objectif de la faute
111. De nombreux auteurs se sont essayés à définir la notion de faute, y parvenant avec plus ou moins de
succès. D’une manière générale, il n’est pas possible de dégager des critères précis permettant de caractériser
l’existence d’une faute avec certitude. Celle-ci relèvera nécessairement d’une appréciation au cas par cas des
circonstances dans lesquelles le fait dommageable s’est produit. Quoi qu’il en soit, la faute a pu être définie
comme un fait illicite, ou la violation d’une obligation préexistante, ou encore une erreur de conduite.
En droit positif, la faute est appréciée in abstracto selon le standard de la personne raisonnable. Le droit nous
fournit nombre d’indicateurs de ce que devrait être la conduite d’un individu raisonnable face à une situation
spécifique. Celui-ci se doit, d’une manière générale, de respecter certaines règles qui gouvernent notre société,
qu’il s’agisse de règles légales, morales ou coutumières. Au-delà de ces règles spécifiques, il est possible de
dégager de l’article 1240 du Code civil (ex art. 1382) un devoir général de ne pas nuire à autrui, auquel chacun
est tenu de se conformer.
112. Déterminer si un comportement relève d’une faute ou non induira donc le juge a adopté une double
démarche. En premier lieu, il devra rechercher la nature des règles – terme entendu dans son acception la plus
large – applicables à l’individu à l’instant où il a agi, afin de déterminer s’il s’est rendu coupable d’une violation
manifeste de l’une d’entre elles. En second lieu, dans l’hypothèse où aucune règle explicite ne venait lui dicter
de quelconque comportement, le juge devra déterminer, en toute objectivité, si l’individu a pu malgré tout se
rendre coupable d’un comportement nuisible vis-à-vis d’un ou plusieurs tiers. Cette double démarche met très
nettement en lumière, dans chacune de ses deux phases, la dimension subjective de la faute, qu’il n’est en aucun
cas possible d’éluder.
II. L’élément subjectif de la faute
113. En soi, un fait illicite ne suffit pas à caractériser une faute. Encore faut-il qu’il soit imputable à son auteur.
Traditionnellement, l’imputabilité de la faute renvoyait à deux critères essentiels, que le juge devait caractériser :
l’auteur d’une faute doit avoir eu pleinement conscience de la commettre, et doit l’avoir commise pu le faire en
toute liberté. Le premier critère a toutefois été mis en défaut par la loi du 5 mars 2007, introduisant au sein du
Code civil un article 414-3 selon lequel « celui qui a causé un dommage à autrui alors qu’il était sous l’empire
d’un trouble mental, n’en est pas moins obligé à réparation ».
Nous nous attarderons, d’une part, sur l’infans (A), d’autre part, sur la personne morale (B).
A. L’infans
114. S’agissant de l’imputabilité, la question s’est longtemps posée de savoir s’il était possible de reconnaître
la responsabilité civile d’un très jeune enfant, lorsque celui-ci cause accidentellement un dommage à un tiers.
Initialement, la jurisprudence y était hostile, estimant que le très jeune enfant n’avait pas le discernement
nécessaire à la caractérisation d’une faute à son égard.
115. Cette solution a considérablement évolué, à partir de cinq arrêts d’assemblée plénière rendus le 9 mai
1984 , qui ont considéré que l’enfant même très jeune, comme tout individu, était susceptible de commettre
406
une faute civile de nature à engager sa responsabilité, et qu’à cet égard, il pouvait également être reconnu
gardien d’une chose par le biais de laquelle il aurait causé un dommage à autrui 407.
116. À compter de ce jour, il n’a dès lors plus été considéré qu’un individu devait nécessairement avoir
conscience de ses actes pour engager sa responsabilité civile. Les arrêts du 9 mai 1984 ont ouvert la voie à
l’objectivisation de la faute civile, qui s’apprécie non plus en fonction de l’individu qui la commet, mais par
référence à une norme standard de comportement que chacun se doit d’adopter, qu’il soit jeune enfant, dément
ou adulte : celui de l’homme normal.
117. Le projet de réforme de la responsabilité de mars 2017 ne fait que confirmer ce constat, son article 1255
confirmant que « sauf si elle revêt les caractères de la force majeure, la faute de la victime privée de
discernement n’a pas d’effet exonératoire. »
B. La personne morale
118. La question de la faute commise par une personne morale a elle aussi constitué un sujet de réflexion,
dès lors qu’une personne morale, qui agit par le biais de ses dirigeants, n’a pas à proprement parler de
conscience. À cet égard, la jurisprudence a logiquement admis que l’imputabilité de la faute aux dirigeants ayant
agi au nom et pour le compte de la personne morale entraînait automatiquement imputabilité de la faute à cette
dernière. Ce faisant, une même faute est susceptible d’aboutir à la mise en œuvre de deux responsabilités civiles
distinctes : celles de l’entité pour le compte de laquelle les dirigeants ont agi, à l’égard de la victime, et celle des
dirigeants s’étant rendus coupables d’une faute, à l’égard de la victime de la société, ainsi qu’à l’égard de la
société elle-même.
119. Les dirigeants n’engagent toutefois pas automatiquement leur responsabilité personnelle chaque fois
que la société cause un dommage à autrui. Encore faut-il prouver qu’ils se sont rendus coupables d’une faute
« séparable de [leurs] fonctions », ce qui est notamment le cas lorsqu’un dirigeant « commet intentionnellement
une faute d’une particulière gravité incompatible avec l’exercice normal des fonctions » 408.
406
Plén., 9 mai 1984, 5 arrêts, D. 1984, p. 525, concl. Cabannes et note F. Chabas ; JCP G1984, II, 20255 et obs. N. Dejean de la Bâtie ; ibid,
20256 et obs. P. Jourdain et 20291, rapp. Fedou ; RTD civ. 1984, p. 508, obs. J. Huet.
407 V. infra.
408 Com., 20 mai 2003, n° 99-17.092, Bull. civ. IV, n° 84 ; D. 2003, p. 1502, obs. A. Lienhard ; D. 2003, p. 2623 et note B. Dondero ; D. 2004,
somm. p. 266, obs. J.-C. Hallouin ; JCP G 2004, II, 10178 et note S. Reifegerste ; RTD Com. 2003, p. 741, obs. C. Champaud et D. Danet ; LPA 7
nov. 2003, p. 13 et s., note S. Messaï ; JCP G 2004, I, 101, n° 21, obs. G. Viney.
Point théorique :
Le projet de réforme du droit des obligations de mars 2017 consacre cette jurisprudence en son article 1242-1,
selon lequel « la faute de la personne morale résulte de celle de ses organes ou d’un défaut d’organisation ou de
fonctionnement » 409.
120. S’agissant de l’action qu’intentera la victime, agir contre la société, souvent plus solvable, sera
généralement plus sûr que d’agir individuellement contre les dirigeants, en tant que personnes physiques. Il ne
s’agit toutefois pas d’une règle immuable, et la victime dispose en pratique d’une option s’agissant de celui ou
de ceux contre lequel ou lesquels elle agira.
SECTION II- TYPOLOGIE DE FAUTES
121. Deux grandes catégories de fautes, qu’il nous faut étudier séparément, sont de nature à engager la
responsabilité civile de leur auteur : il s’agit de la faute intentionnelle et de la faute non intentionnelle. Au-delà,
il nous est nécessaire d’évoquer la question des fautes qualifiées, qui ont aussi leur importance quant au régime
juridique qui sera appliqué. Trois types de fautes seront vus : la faute intentionnelle (I), la faute non
intentionnelle (II) et la faute qualifiée (III).
I. La faute intentionnelle
122. La faute intentionnelle, encore appelée délit en matière contractuelle, est celle pour laquelle l’auteur
avait l’intention de produire le dommage lorsqu’il l’a accomplie. Il a ainsi recherché tant l’acte que son résultat,
s’opposant ainsi au quasi-délit, pour lequel le résultat a été involontairement atteint.
123. La reconnaissance du caractère intentionnel d’une faute a des conséquences concrètes en matière de
responsabilité délictuelle. D’une façon plus générale, la faute intentionnelle est logiquement appréhendée avec
plus de sévérité que la faute non intentionnelle, notamment en matière d’assurance, l’article l. 113-1 du code
des assurances disposant que « l’assureur ne répond pas des pertes et dommages provenant d’une faute
intentionnelle (…) de l’assure ». Ainsi, l’auteur d’une faute intentionnelle ne peut que répondre personnellement
des dommages subis, sans possibilité de se prévaloir de son assurance de responsabilité.
124. Le projet de réforme de la responsabilité de mars 2017 accroît d’ailleurs considérablement l’importance
du caractère intentionnel de la faute, en son article 1266-1, instaurant à l’encontre de son auteur une amende
civile faisant office de dommages et intérêts punitifs. Selon cet article, l’amende civile se cantonne aux
hypothèses ou « l’auteur du dommage a délibérément commis une faute en vue d'obtenir un gain ou une
économie ». L’amende se veut potentiellement dissuasive, car bien que l’alinéa 2 du même article dispose qu’elle
est « proportionnée à la gravité de la faute commise, aux facultés contributives de l'auteur et aux profits qu'il en
aura retirés », elle n’est plafonnée à l’alinéa 3 qu’au « décuple du montant du profit réalisé ».
II. La faute non intentionnelle
125. Encore appelée quasi-délit, la faute non intentionnelle se définit comme une maladresse, une
imprudence ou une négligence. D’un point de vue moral, ces actes sont moins graves que les précédents, ne
témoignant pas d’une volonté consciente de l’auteur de l’acte de les commettre. Assurables, ces fautes non
intentionnelles sont sanctionnées par des dommages et intérêts dont le quantum dépend de la gravité du
préjudice subi, au même titre que si la faute était intentionnelle. Ainsi, il n’y a guère que sur certains points
409
Sur ce point, il est à noter que l’apparition, ici, de la notion de « défaut d’organisation ou de fonctionnement » marque la transposition
d’une notion couramment admise en droit administratif.
tenant au régime – que nous avons évoqué au paragraphe précédent – que diverge l’appréciation de la faute
intentionnelle et non intentionnelle.
Point jurisprudence : Cass. 2e civ., 14 juin 2018, n° 17-20.046

Extrait : « mais attendu que, contrairement à ce que soutient la première branche du moyen, seul un fait ayant
pour objet de porter sciemment atteinte à l'aléa inhérent au pari sportif est de nature à engager la responsabilité
d'un joueur et, le cas échéant, de son club, à l'égard d'un parieur ; »
Cet arrêt pose une double exigence pour que la faute d’un joueur puisse engager sa responsabilité à l’égard d’un
parieur sportif.
Il faut que le fait ait pour objet de porter sciemment atteinte à « l'aléa inhérent au pari sportif ». Ceci permet de
réserver le jeu de la responsabilité civile envers les parieurs aux situations marginales dans lesquelles les acteurs
sportifs participent eux-mêmes à une fraude aux paris. On exclura alors les fautes, même intentionnelles, qui ne
sont guidées que par l'objectif de victoire qui anime le compétiteur.
La solution ainsi posée par la Cour de cassation est parfaitement logique si l'on prend soin de distinguer le jeu du
pari du jeu sportif. En ce sens : « le risque de voir le résultat dégradé par une faute n'est que la contrepartie de le
voir amélioré par cette même faute »
III. La faute qualifiée
126. La faute dite qualifiée peut prendre plusieurs formes spécifiques, qu’il nous faut définir de la plus grave
à la moindre.
127. En premier lieu, la faute inexcusable est, selon la législation relative au transport aérien et maritime ou
d’accident du travail, « une faute délibérée, impliquant la conscience de la probabilité du dommage et son
acceptation téméraire, sans raison valable ». L’on retrouve également cette faute en matière d’accident de la
circulation, à travers la loi du 5 juillet 1985, afin de qualifier la faute de la victime. Pour la Cour de cassation,
« seule est inexcusable, au sens de l’article 3 de la loi du 5 juillet 1985, la faute volontaire, d’une exceptionnelle
gravite, exposant, sans raison valable, son auteur a un danger dont il aurait dû avoir conscience ». Bien entendu,
lorsque la victime d’un accident de la circulation se rend coupable d’une telle faute, elle ne peut alors prétendre
à la moindre indemnisation, si bien que la faute inexcusable est appréciée tresse restrictivement par la Cour de
cassation 410.
128. La faute lourde est, quant à elle, une faute particulièrement grossière, dont peuvent se rendre
coupables les professionnels. Il peut s’agir d’une faute intentionnelle, comme d’une faute non intentionnelle,
étant entendu qu’elle n’est assurable que dans le second cas, selon l’article l. 113-1 du code des assurances. La
Cour de cassation a eu l’occasion de définir cette faute en matière délictuelle, s’agissant du fonctionnement
défectueux de la justice. L’article l 781-1 du code de l’organisation judiciaire dispose en effet que « l’état est tenu
de réparer le dommage causé par le fonctionnement défectueux du service de la justice. Cette responsabilité n’est
engagée que par une faute lourde ou un déni de justice ». Pour la Cour de cassation, « constitue une faute lourde
toute déficience caractérisée par un fait ou une série de faits traduisant l’inaptitude du service public de la justice
à remplir la mission dont il est investi » 411.
129. Vient ensuite la faute caractérisée, évoquée à la suite du contentieux de l’affaire Perruche à l’article 1er
de la loi 4 mars 2002 412. Selon cet article, « nul ne peut se prévaloir d’un préjudice du seul fait de sa naissance »,
sauf, dit l’alinéa 2, s’il est « dû à une faute médicale ». À cet égard, l’alinéa 3 complète les deux précédents sur
ce point, en précisant que ce préjudice sera réparé dans l’hypothèse où il s’agit d’un « handicap non décelé
410 V. infra.
411
Plén., 23 février 2001, n° 99-16.165, Bull. ass. plén. n° 5; JCP G 2001, I, 340, obs. G. Viney.
412 Loi n° 2003-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé. V. supra, n° 91 et s.
pendant la grossesse à la suite d’une faute caractérisée ». Cette faute n’est toutefois pas définie par le texte, pas
plus que par la jurisprudence. Le Conseil d’État a toutefois retenu cette faute, sans poser de définition, dans
l’hypothèse où des résultats d’analyse médicale de deux patients avaient été intervertis, empêchant la mère d’un
bébé ne lourdement handicape de recourir à une interruption volontaire de grossesse 413. L’on retrouve
également la notion de faute caractérisée en matière sportive 414.
SECTION III - APPLICATIONS SPÉCIFIQUES DE LA FAUTE
130. Certaines circonstances spécifiques dans lesquelles la faute peut être reconnue influent
particulièrement sur la responsabilité civile. Nous étudierons, la faute sportive (I) et la faute collective (II).
I. La faute sportive
131. La survenance d’une faute en matière sportive est moins facilement caractérisée que dans d’autres
circonstances, en raison de la théorie de l’acceptation des risques. Selon cette théorie, il y aurait en matière
sportive un net assouplissement de la tolérance des juridictions vis-à-vis de la faute commise, du fait des
circonstances dans lesquelles elle l’a été. On précisera qu’en l’état de la jurisprudence, la théorie de l’acceptation
des risques est rejetée en matière de responsabilité du fait des choses pour les dommages autres que matérielles
(v. encadré ci-après).
132. Ainsi, il sera de principe de ne pas sanctionner un sportif d’arts martiaux pour les coups volontairement
portes à son adversaire, ou encore un rugbyman pour avoir fait violemment tomber un joueur de l’équipe
adverse dans le cadre d’un plaquage. Dans chacune de ces circonstances – comme dans d’autres dont nous ne
ferons pas l’inventaire –, la victime d’un tel comportement est considérée comme ayant accepté le fait qu’il lui
était possible de subir un dommage dans le cadre de la pratique normale et régulière du sport en question.
133. Cette jurisprudence raisonnablement permissive connaît toutefois une limite, tenant au respect, par
l’auteur du dommage, des règles du jeu établies par une fédération officielle. Il ne s’agit toutefois pas, pour
autant, de sanctionner tout dommage survenu à la suite d’un comportement violant les règles du jeu. Pour la
Cour de cassation, le comportement dommageable ne sera puni que s’il constitue un « manquement caractérisé
aux règles du jeu ». N’est donc sanctionné que le comportement contraire aux règles du jeu et constitutif d’une
faute caractérisée 415.
La théorie de l’acceptation des risques n’est toutefois invocable qu’entre participants à une même activité. Ainsi,
les spectateurs assistant à la rencontre ne sont pas considérés comme ayant accepté les risques liés à la pratique
du sport. Elle n’occupe par ailleurs qu’une place très réduite en dehors des compétitions sportives, étant
totalement exclue pour les activités pédagogiques impliquant des enfants 416.
Précision pratique et théorique importante :

Dans un arrêt du 4 novembre 2010, la Cour de cassation a abandonné la théorie de l'acceptation des risques, y
compris dans le domaine sportif, au moins en ce qui concerne la responsabilité fondée sur la garde des choses.
Il s’agissait, en l’espèce, d’une collision entre deux coureurs automobiles ou au cours d'un entraînement 417,
affirmant sans réserve que « la victime d'un dommage causé par une chose peut invoquer la responsabilité
résultant de l'article 1384, alinéa 1er, du Code civil (1242 nouveaux), à l'encontre du gardien de la chose
413 CE, 19 février 2003, Juris-Datan° 2003-065006 ; JCP G2003, II, 10107, note P. Mistretta.
414 V. infra, n° 250.
415 Civ. 2ème, 16 novembre 2000, n° 98-20.557, Bull. civ. II, n° 151 ; D. 2001, IR p. 307.
416
Civ. 2ème, 4 juillet 2002, n° 00-20.686, Bull. civ. II, n° 158 ; D. 2003, p. 461, n° 7.
417 Cass. 2e civ., 4 nov. 2010, n° 09-65.947.
instrument du dommage, sans que puisse lui être opposée son acceptation des risques » en l’espèce, la Cour de
cassation rejetait fermement l'acceptation des risques en matière de responsabilité du fait des choses.
En réaction à cette jurisprudence, le milieu sportif a réagi par la voix du législateur, lequel est intervenu par une
loi du 12 mars 2012 418. l’article l. 321-3-1 du code du sport dispose que « les pratiquants [a une activité de sport
ou de loisirs] ne peuvent être tenus pour responsables des dommages matériels causes a un autre pratiquant par
le fait d'une chose qu'ils ont sous leur garde, au sens du premier alinéa de l'article 1242 du Code civil, à l'occasion
de l'exercice d'une pratique sportive au cours d'une manifestation sportive ou d'un entraînement en vue de cette
manifestation sportive sur un lieu réservé de manière permanente ou temporaire à cette pratique ». Cette loi
porte exclusivement sur les dommages matériels, ce qui place les dommages corporels, en l'état de la
jurisprudence, dans le droit résultant d'une suppression de la considération de l'acceptation des risques. En
somme, le texte, limite à la question des dommages matériels tels que les préjudices corporels, exempts
totalement les individus gardiens d’une chose de toute responsabilité en cas de dommage matériel cause a l’un
des autres participants à la même activité, lorsque ce dommage résulte du fait d’une chose que le sportif a sous
sa garde.
II. La faute collective
134. Une autre circonstance spécifique liée à la faute tient à l’hypothèse dans laquelle le dommage se produit
dans le cadre d’une activité pratiquée en groupe. Dans cette hypothèse, tous les membres du groupe sont
identifiés et le dommage a été causé par un comportement spécifique dont se sont rendues auteurs plusieurs
personnes simultanément, sans que l’on sache précisément qui au sein du groupe est directement concerné.
L’hypothèse la plus fréquemment évoquée est celle de l’accident de chasse, lorsque la victime a été blessée par
balle à la suite d’un tir de fusil, mais que plusieurs chasseurs ont tiré simultanément. Il sera alors impossible de
déterminer avec précision lequel des chasseurs a touché la victime, afin de n’engager que sa seule responsabilité.
135. En pareil cas, la jurisprudence choisit généralement d’imputer la responsabilité du fait dommageable à
la totalité du groupe, invoquant la faute collective. Ce faisant, la faute ne consiste pas en un tir maladroit,
puisqu’à défaut de pouvoir identifier son auteur, aucun lien de causalité ne pourrait être établi avec certitude
entre le fait générateur et le dommage, ce qui entraînerait l’impunité de tous les chasseurs et donc un rejet de
la demande d’indemnisation de la victime. La faute consistera plutôt en une mauvaise organisation collective du
plan de chasse 419.
Cette responsabilité collective du groupe ne vaut toutefois que dans l’hypothèse où l’auteur du dommage n’est
pas identifiable. En effet, dès lors qu’il parvient à l’être, la faute collective s’efface logiquement pour ne laisser
place qu’a une faute individuelle, n’engageant la responsabilité que de son seul auteur.
SECTION IV - LA PREUVE DE LA FAUTE
136. La preuve de la faute incombe en toute logique à la victime du dommage. Cette règle connaît toutefois
une exception, tenant à l’identité des fautes délictuelle et contractuelle.
En matière contractuelle, la seule inexécution du contrat suffit à caractériser la faute, la victime étant alors
dispensée d’en rapporter la preuve 420. C’est alors à l’auteur du dommage de rapporter la preuve d’une cause
exonératoire de responsabilité. Or, la Cour de cassation considère depuis un arrêt d’assemblée plénière de 2006
418 Loi n° 2012-348 du 12 mars 2012 tendant à faciliter l’organisation des manifestations sportives et culturelles.
419
Civ. 2ème, 19 mai 1976, Foucher, n° 74-15.063, Bull. civ. II, n° 163 ; D. 1976, p. 629, note Mayer.
420 Civ. 1ère, 18 juillet 2000, n° 99-12.135, Bull. civ. I, n° 221.
dit « Boot shop ou encore MYR'ho » 421 que lorsque l’obligation contractuelle est une obligation de résultat, la
victime a la possibilité d’invoquer le manquement à cette obligation sur le fondement de l’article 1240 du Code
civil (ex-art. 1 382 c. civ.). Certains arrêts avaient pu semer le trouble sur le devenir de cette solution 422, mais
l’assemblée plénière s’est récemment prononcée dans le même sens lors d’un arrêt en date du 13 janvier
2020 423.
La solution de l’arrêt Boot shop est donc à nouveau consacrée. Comme le souligne la note explicative relative à
l'arrêt, elle a vocation à s'appliquer en présence d'une obligation de résultat.
Point théorique :
La solution du 13 janvier 2020 sera certainement critiquée par une partie de la doctrine, laquelle estime qu'il
importe de distinguer les fautes contractuelle et délictuelle et que le contractant ne saurait donc voir sa
responsabilité engagée à l'égard d'un tiers qu'en présence d'une faute au sens de l'article 1240 du Code civil en
raison, notamment, de l’effet relatif des contrats (v. notamment : m. Fabre-magnan, droit des obligations. 1.
Contrat et engagement unilatéral, 5e éd., puf, 2019, n° 804 ; B. Fages, droit des obligations, 9e éd., lgdj, 2019, n°
230 ; F. Zenati-castaing et T. Revet, cours de droit civil. Contrats. Théorie générale. Quasi-contrats, puf, 2014, n°
165).
SECTION V - CUMULS ET EXONÉRATION DE RESPONSABILITÉ
137. Nous aurons l’occasion de développer la question des cumuls de responsabilité dans un titre dédié,
mais, par soucis pédagogiques, nous aborderons cette question dès à présent pour ce qui est de la responsabilité
du fait personnel (I). À ces développements, il convient d’ajouter ceux portant sur l’exonération de responsabilité
(II).
I. Les cumuls de responsabilité
138. Le fait qu’un individu auteur d’un fait dommageable engage sa responsabilité personnelle n’implique
pas que la victime soit nécessairement cantonnée à une action sur ce fondement. Il lui est en effet possible d’agir,
à l’encontre du même auteur, sur plusieurs fondements différents, notamment la responsabilité du fait des
choses de l’article 1242 alinéa 1er (ex-art. 1384 al. 1re c. civ.). Cette pratique a l’avantage de maximiser les chances
de la victime d’obtenir gain de cause sur l’un ou l’autre des fondements de son action. Il n’est en revanche pas
possible à la victime d’agir à la fois en responsabilité contractuelle et en responsabilité délictuelle, compte tenu
du principe de non-cumul des responsabilités contractuelle et délictuelle 424.
139. Il est par ailleurs possible pour la victime d’agir simultanément contre plusieurs auteurs et en invoquant
plusieurs régimes de responsabilité simultanément. Il lui sera cette fois possible d’agir à la fois en responsabilité
contractuelle et délictuelle, dès lors que les deux actions ne visent pas le même individu. Lorsque plusieurs
individus se sont rendus responsables d’un même dommage, la victime a alors la possibilité d’agir pour le tout
contre l’un d’entre eux, responsable in solidum, à charge pour celui-ci d’exercer une action récursoire contre les
coauteurs afin de répartir le poids de la responsabilité.
421 Plén., 6 octobre 2006, n° 05-13.255, Bull. civ. ass. plén. n° 9 ; D. 2006. 2825, note G. Viney ; RTD Civ. 2007, p. 123, note P. Jourdain ; JCP G
2006. II. 10181, avis Gariazzo et note M. Billiau ; RCA 2006. études 17, L. Bloch.
422 civ. 3e, 22 oct. 2008, nos 07-15.692 et 07-15.583 p ; civ. 1re, 15 déc. 2011, n° 10-17.691
423
Cass., ass. plein., 13 janv. 2020, n° 17-19.963
424 V. supra, n° 50 et s.
II. Les causes d’exonération
140. Au-delà de celles de droit commun (A), il existe des causes d’exonération propres au régime de
responsabilité pour faute personnelle (B).
A. Les causes d’exonération de droit commun
141. Les causes d’exonération de la responsabilité pour faute de l’article 1240 du Code civil sont les mêmes
que celles que nous avons évoquées précédemment 425. Il est toutefois important de signaler qu’il est ici
inconcevable qu’une cause d’exonération totale soit reconnue lorsqu’il est établi que les conditions de mise en
œuvre de la responsabilité pour faute sont réunies – preuve d’une faute, d’un préjudice et d’un lien de causalité.
En effet, de telles causes d’exonération reviennent à imputer le dommage a un événement ayant les caractères
de la force majeure – donc par hypothèse, extérieur a l’individu dont on a voulu prouver la faute. Or
l’engagement de la responsabilité personnelle de l’auteur du fait dommageable implique que le dommage lui
soit directement imputable, donc qu’un lien de causalité puisse être établi à son égard, ce qui exclut toute
extériorité.
142. De ce fait, les causes d’exonération totale seront en réalité utilisées comme moyen de défense afin
d’éviter que la victime ne puisse établir la responsabilité de l’auteur du fait dommageable. Il ne s’agira donc pas
à proprement parler de causes d’exonération de responsabilité, puisque la responsabilité de l’auteur du
dommage n’aura en réalité jamais été engagée. Ces causes seront toutefois pleinement utiles en cas de faute
présumée, comme cela est reconnu en matière de responsabilité du fait des choses et d’autrui. Ces régimes de
responsabilité posant une présomption de responsabilité à l’égard de certains individus 426- impliquant que leur
responsabilité sera automatiquement engagée lorsque certaines circonstances seront réunies –, il leur sera cette
fois très utile de pouvoir prouver, une fois que le jeu de la présomption légale aura abouti à l’engagement
automatique de leur responsabilité civile, qu’un élément extérieur était cause exclusive du dommage et les
exonère totalement.
Les causes classiques d’exonération partielle de responsabilité sont, en revanche, classiquement invocables, ne
remettant pas en cause les préceptes que nous venons d’évoquer.
B. Les causes d’exonération propres ont la responsabilité pour faute
143. Deux causes sont à évoquer brièvement.
En premier lieu, la circonstance selon laquelle le dommage résulte de l’exercice d’un droit ôte toute
responsabilité à l’auteur du fait générateur, dès lors que celui-ci ne s’est pas rendu coupable d’un abus de droit.
Illustration jurisprudentielle :
Civ. 1re, 11 juill. 2018, n° 17-21.457 - Extrait :
« Mais sur la deuxième branche du moyen :
Vu les articles 10 de la convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et 1382,
devenus 1240 du Code civil ;
attendu que, même en l'absence d'une situation de concurrence directe et effective entre les personnes
425
V. supra, n° 192 et s.
426 V. infra.
concernées, la divulgation, par l'une, d'une information de nature a jeté le discrédit sur un produit commercialisé
par l'autre, peut constituer un acte de dénigrement ; que, cependant, lorsque l'information en cause se rapporte
à un sujet d'intérêt général et repose sur une base factuelle suffisante, cette divulgation relève du droit à la liberté
d'expression, qui inclut le droit de libre critique, et ne saurait, dès lors, être regardée comme fautive, sous réserve
qu'elle soit exprimée avec une certaine mesure ;
Attendu que, pour accueillir les demandes de la société laboratoires Crinex, l'arrêt énonce qu'en matière de
dénigrement, il importe peu que la société sente port royal ait ou non dispose d'une base factuelle suffisante pour
s'exprimer ;
Qu’en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
Et sur la quatrième branche du moyen :
Vu les articles 10 de la convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et 1382,
devenus 1240 du Code civil ;
Attendu que, pour statuer comme il le fait, après avoir relevé que la publication de critiques sévères est
admissible, sous réserve que les propos tenus ne soient pas outranciers et que le traitement des informations soit
fait avec la prudence nécessaire, l'arrêt retient que les termes employés dans l'article litigieux sont extrêmement
virulents et que, quand bien même les expressions « compléments empoisonnent », « produits nocifs» et «
criminel produit de santé » ont été modifiées, l'affirmation de la dangerosité du produit reste péremptoire et sans
nuance, excédant ainsi le droit d'exercice normal d'une critique ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses propres constatations, d'une part, que les publications litigieuses
s'inscrivaient dans un débat d'intérêt général portant sur la santé publique, d'autre part, que l'agence française
de sécurité sanitaire des produits de santé avait, à la suite de malaises de nourrissons, pris des décisions de
suspension de l'uvesterol, puis mis une note d'information de pharmacovigilance relative à ce médicament, de
sorte que les critiques en cause, même sévères, ne dépassaient pas les limites admissibles de la liberté
d'expression, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
Par ces motifs :
Casse et annule, »
Analyse : cet arrêt est l’occasion d’une rencontre entre la liberté d’expression et la responsabilité civile. On sait,
de façon classique, que la responsabilité civile extracontractuelle dont dispose l’article 1240 du Code civil
suppose de caractériser une faute, un dommage et un lien de causalité. S’agissant de la faute, celle-ci peut
résulter d’un acte de dénigrement par lequel une personne divulgue une information de nature à jeter le
discrédit sur une autre. On songe, par exemple, à des concurrents qui diffuseraient ce type d’informations dans
un journal spécialisé. L’acte de dénigrement permettra alors de caractériser une faute, mais qu’en est-il lorsque
l’information participe de l’exercice du droit à la liberté d’expression ? Cette question était posée dans la
présente espèce.
Un laboratoire pharmaceutique fabricant d'un médicament destine aux nourrissons reprochait à une société
d'avoir publié un article intitule « uvesterol : un complément empoisonne pour vos enfants », par la suite
remplace par « uvesterol : un complément inquiétant pour vos enfants », ainsi que d'avoir diffusé, auprès de ses
abonnés, un bulletin d'information électronique intitule « uvesterol, un poison pour vos enfants ». Le laboratoire
a assigné la société éditrice aux fins d'obtenir la suppression de l'article litigieux et des commentaires
l'accompagnant, la cessation de la diffusion du bulletin d'information et la réparation de son préjudice.
La Cour de cassation casse l’arrêt d’appel ayant fait droit à ces demandes en posant une limite au droit à la liberté
d’expression. De façon très classique, la cour commence par préciser que l’exercice de la liberté d’expression
n’est pas fautif « lorsque l'information en cause se rapporte à un sujet d'intérêt général et repose sur une base
factuelle suffisante » et que la critique est « exprimée avec une certaine mesure ». Or, en l’espèce, « les
publications litigieuses s'inscrivaient dans un débat d'intérêt général portant sur la santé publique ». L’intérêt
général du sujet traité par l’article constitue donc un fait justificatif, seules les critiques excessives, malveillantes
ou qui s'appuient sur des faits inexacts ou non vérifiés seront jugées fautives.
En second lieu, le consentement de la victime à l’exercice d’une activité potentiellement dommageable est
susceptible d’être invoqué dans le cas particulier de l’acceptation des risques en matière sportive à l’exception
du dommage matériel cause par une chose.
Point pratique :
Vos développements en matière de responsabilité du fait personnel devront toujours suivre ce modèle.
I. la responsabilité du fait personnel de monsieur x
Mini rappel des faits : monsieur X a poussé madame Y dans l’escalier qui s’est cassé une jambe.
Question de droit : la responsabilité du fait personnel de monsieur x peut-elle être engagée
Majeur : en application des articles 1240 et 1241 du Code civil, l’engagement de la responsabilité du fait
personnel suppose la démonstration d’une faute, d’un dommage et d’un lien de causalité.
Il n'existe pas de définition légale de la faute susceptible de déclencher l'application de la responsabilité du fait
personnel. Il résulte seulement des articles 1240 et 1241 du Code civil que cette faute peut être volontaire (art.
1240) ou non (l'article 1241 vise en effet la négligence et l'imprudence).
La faute est appréciée in abstracto selon le standard de la personne raisonnable.
En l’espèce, il ne fait aucun doute qu’une personne raisonnable ne pousse pas quelqu’un dans les escaliers. La
dangerosité d’une telle action sera, à n’en pas douter, caractérisée de faute.
S’agissant des dommages subis par madame y, ceux-ci ont déjà été exposés (rappelez-vous que les dommages
sont exposés au début de la partie de votre devoir sur la responsabilité).
Enfin, pour ce qui est du lien de causalité, il est inutile, au regard des faits de l’espèce, de s’interroger sur les
différentes théories en matière de causalité dès lors que la faute commise par Monsieur X est la cause directe
des dommages subis par madame y. Sans l’action de monsieur X Madame Y ne serait pas tombe dans les escaliers
et n’aurait pas subi de dommages. Le lien de causalité est donc bien établi en l’espèce.
La responsabilité du fait personnel de Monsieur X semble pouvoir être engagée.
Reste cependant à s’assurer qu’aucune cause d’exonération ne peut être invoquée. Eu égard à la rédaction des
faits, rien n’indique qu’une cause d’exonération puisse être envisagée.
En conclusion, la responsabilité du fait personnel de monsieur x peut être engagée.
CHAPITRE II - LA RESPONSABILITÉ DU FAIT DES CHOSES
144. Nous envisagerons le principe général de responsabilité du fait choses (section I), puis les régimes
spéciaux de responsabilité du fait des choses (section II).
SECTION I LE PRINCIPE GÉNÉRAL DE RESPONSABILITÉ DU FAIT DES CHOSES (ART. 1242 AL. 1ER DU CODE CIVIL)
145. La responsabilité du fait des choses, évoquée à l’article 1242 alinéa 1er (ex-art. 1384 al. 1re c. civ.) ne
répond en aucun cas à la même logique que celle du fait personnel. Il s’agit en effet cette fois d’une responsabilité
totalement objective, déconnectée de toute idée de faute, même s’il peut advenir qu’elle soit engagée dans des
circonstances caractérisant une faute.
Le fait générateur du dommage est le fait d’une chose, et son gardien est présumé être responsable du dommage
causé. En cela, il s’agit d’un régime de responsabilité beaucoup plus facile à établir que le précédent, qui laisse
cette fois la place aux causes d’exonération totale.
146. Volontairement, nous ne nous attarderons pas ici sur la genèse de la responsabilité du fait des choses,
créée de toutes pièces par la jurisprudence sur la base de l’ancien article 1384 alinéa 1er du Code civil et
longuement décrite dans de très nombreux manuels, privilégiant le mécanisme de mise en œuvre de ce
fondement. Pour ce faire, il est nécessaire de distinguer le régime issu du principe général de responsabilité du
fait des choses de l’article 1242 alinéa 1er du Code civil (ex-art. 1384 al. 1er) de celui issu des régimes particuliers
de responsabilité du fait des choses qui fera l’objet d’un développement distinct dans un chapitre postérieur.
De façon très classique, nous nous attarderons d’abord sur les conditions de mise en œuvre de ce régime de
responsabilité (I), avant d’évoquer par la suite les causes d’exonération invocables (II).
I. Les conditions de mise en œuvre de la responsabilité du fait des choses
147. Bien que l’article 1242 alinéa 1er soit initialement une simple phrase ayant vocation à introduire les
régimes que développent les alinéas subséquents du même article, la jurisprudence en a dégagé un principe
général de responsabilité assorti de conditions précises de mise en œuvre. Dès lors, afin d’engager la
responsabilité d’un individu du fait de la chose qu’il a sous sa garde, il est nécessaire d’établir l’existence d’une
chose (A), d’un fait dommageable de cette chose (B) et d’un gardien qui sera tenu pour responsable du dommage
(C).
A. Une chose
148. Pour faire simple, toute chose existante peut être le siège de la responsabilité prévue à l’article 1242
alinéa 1 du Code civil, dès lors qu’il ne fait pas l’objet d’un régime à part. Sont exclus de cet article les animaux
er
(article 1243 du Code civil – ex-art. 1385), les bâtiments en ruine (article 1244 du Code civil – ex-art. 1386), les
bateaux en cas d’abordage (loi du 5 juillet 1934 relative à l’abordage en navigation intérieure), les aéronefs, les
téléphériques, l’énergie nucléaire et les véhicules terrestres à moteur (loi du 5 juillet 1985).
149. La chose peut indistinctement être un meuble ou un immeuble, étant entendu que dans le second cas,
les dommages résultant de la ruine d’un bâtiment font l’objet d’une disposition spécifique (art. 1244 – ex-art.
1386 c. civ.). S’agissant d’un immeuble, il est nécessaire que le dommage ne soit pas causé par la ruine du
bâtiment, ou alors qu’il ne s’agisse pas d’un bâtiment, ou encore que la personne assignée en qualité de gardien
ne soit pas le propriétaire du bâtiment427. Un glissement de terrain428 ou un éboulement à l’aplomb d’une
falaise429 sont donc autant de faits générateurs de responsabilités soumises à l’article 1242 alinéa 1er du Code
civil. Le régime englobe également les choses abandonnées (res derelicta), qui sont susceptibles d’être sous la
garde de quelqu’un, telles qu’une bouteille en verre abandonnée au sol, dans laquelle un enfant viendrait donner
un coup de pied 430. En revanche, sont exclus du régime les biens n’appartenant à personne (res nullius), tels que
le gibier ou la neige entraînée par une avalanche.
150. Il importe peu par ailleurs que la chose soit dangereuse ou non. La circonstance selon laquelle la chose
est habituellement inoffensive ou sûre n’est en rien une cause d’atténuation ou d’exonération de responsabilité.
Le fait que le dommage soit survenu témoigne d’ailleurs de ce qu’une telle croyance est sans doute erronée.
151. On ajoutera que certaines propositions doctrinales, non encore débattues en jurisprudence, envisagent
de reconnaître la qualité de chose, au sens de l’article 1242 alinéa 1er (ex-art. 1384 al. 1er), aux choses
immatérielles, notamment à l’information 431 ou à un cloud.
Point théorique :
L’article 1243 du projet de réforme de la responsabilité de mars 2017 ne définit pas davantage la notion de chose.
L’on notera toutefois que les régimes spécifiques de responsabilité du fait des animaux dangereux et des
bâtiments en ruine ont disparu du texte, ceux-ci se retrouvant, de ce fait, regroupés au sein du régime général
de responsabilité du fait des choses.
B. Un fait quelconque de la chose
152. Ce critère de mise en œuvre de la responsabilité du fait des choses est interprété de façon large.
Il importe peu que la chose ait été affectée d’un vice interne, inhérent à la chose 432. Cette circonstance permettra
en revanche à la victime de ce vice de bénéficier d’une option, quant au fondement sur lequel elle introduira son
action en responsabilité. Celle-ci aura en effet la possibilité d’agir contre le propriétaire de la chose viciée, sur le
fondement de l’article 1242 alinéa 1er du Code civil (ex-art. 1384 al. 1er), ou contre le fabricant, sur le fondement
des articles 1245-1 et suivant du Code civil (ex-art. 1386-1 et s.), en invoquant la responsabilité du fait des
produits défectueux que nous aurons l’occasion d’étudier plus en avant de ce cours. Cette possibilité a été
soulignée à l’article 1243 du projet de réforme de la responsabilité délictuelle de mars 2017, qui dispose que la
victime doit notamment apporter la preuve, le cas échéant, du vice de la chose, à l’appui de son action en
responsabilité.
Il importe peu, par ailleurs, que la chose ait été ou non actionnée par l’homme. La tentation a été pendant
longtemps de considérer que si la chose était actionnée par l’homme – un véhicule terrestre à moteur par
exemple –, il appartenait à la victime d’agir sur le terrain de la responsabilité du fait personnel, sur le fondement
de l’article 1240 du Code civil (ex-art. 1382). Le célèbre arrêt jand'heur du 13 février 1930 433 a toutefois rattaché
cette circonstance à un cas de responsabilité du fait des choses, ce qui apparaît extrêmement favorable à la
victime qui disposera alors d’une option entre deux régimes de responsabilité potentiels.
427
Civ. 2ème, 23 mars 2000, n° 97-19.991, Bull. civ. II, n° 54 ; JCP G 2000, II, 10379, note Y. Dagorne-Labbé.
428 Civ. 2ème, 20 novembre 1968, Bull. civ. II, n° 275 ; JCP G 1970, II, 16567, obs. N. Dejean de la Bâtie.
429 Civ., 25 juin 1952, D. 1952, p. 614 ; JCP G 1952, II, 7338, obs. P. Esmein.
430 Civ. 2ème, 10 février 1982, n° 81-40.495, Bull. civ. II, n° 21 ; Gaz. Pal. 3-4 nov. 1982, note F. C. ; JCP G 1982, somm. p. 153 ; JCP G 1983, II,
20069, note Cœuret.

431 A. Lucas, « La responsabilité du fait des "choses immatérielles" », in Etudes P. Catala, Litec, 2001, p. 817 ; E. Tricoire, « La responsabilité
du fait des choses immatérielles », in Mél. Ph. Le Tourneau, Dalloz, 2007, p. 983 ; G. Danjaume, La responsabilité du fait de l’information, JCP
G 1996, I, 3895.
432
Civ., 16 novembre 1920, D. 1920, I, 169, note R. Savatier.
433 Ch. réun., 13 février 1930, DP 1930, I, 57, note G. Ripert ; S. 1930, I, 121, note P. Esmein.
153. Le contact matériel entre une chose en mouvement et la victime n’est pas non plus indispensable à
l’établissement d’un lien de causalité. En revanche, le projet de réforme de mars 2017 tient compte de cette
circonstance en son article 1243, introduisant, lorsque le contact a eu lieu, une présomption de fait de la chose.
En l’absence de contact, il est précisé qu’« il appartient à la victime de prouver le fait de la chose, en établissant
soit le vice de celle-ci, soit l'anormalité de sa position, de son état ou de son comportement ».
154. Il importe peu, en outre, que la chose soit inerte ou en mouvement. Une chose inerte peut parfaitement
être le siège d’un dommage dès lors qu’elle se trouve être en position anormale, par exemple en un lieu où elle
ne devrait pas se trouver. Cette circonstance influe sur la preuve que devra rapporter la victime à l’appui de sa
demande, puisque le fait que la chose soit en mouvement lui permettra de bénéficier d’une présomption de
lien causal.
155. Le lien causal, indispensable à la mise en œuvre de la responsabilité délictuelle, sera caractérisé dès
lors que la victime parvient à prouver que la chose a joué un rôle quelconque dans la production du dommage.
La victime devra en premier lieu prouver l’intervention matérielle de la chose. S’il s’avère qu’il y a eu
déplacement de la chose ou contact entre elle et le gardien, la victime bénéficiera d’une présomption de lien
causal, donc d’une présomption de responsabilité, puisqu’elle n’aura pas à prouver la faute du gardien ni son
rôle causal dans la survenance du dommage. Si en revanche, la chose intervenue matériellement dans la
survenance du dommage est inerte, l’existence du lien causal n’est pas présumée.
Dans cette dernière hypothèse, c’est-à-dire celle d’une chose inerte, la victime devra rapporter la preuve du rôle
actif de la chose dans la réalisation du dommage. Autrement dit, elle devra démontrer une anomalie ou une
anormalité. Pour ce faire, elle devra invoquer le défaut de la chose 434, ou alors sa dangerosité 435, voire sa
position anormale 436. Ainsi, dans l’hypothèse où une chose inerte n’aurait joué aucun rôle actif dans la
survenance du dommage, la Cour de cassation conclura « qu’il n’est pas établi que la chose ait été l’instrument
du dommage » 437. Cette jurisprudence n’est toutefois pas totalement figée, certains arrêts rendus à la marge de
ce principe ayant pu parfois reconnaître le rôle causal d’une chose inerte qui ne présentait aucun caractère de
dangerosité 438.
Point théorique :
Le projet de réforme de la responsabilité de mars 2017 pose quant à lui, à l’article 1243, une règle claire,
synthétisant l’ensemble de la jurisprudence : lorsque la chose est en mouvement et est entrée en contact avec
le siège du dommage, il y a présomption de fait de la chose. En revanche, si l’une de ces deux conditions fait
défaut, il appartient à la victime de prouver que la chose est viciée, du fait de l’anormalité de sa position, de son
état ou de son comportement.
434 Par exemple, la fragilité d’une paroi vitrée : Civ 2ème, 16 novembre 1978, n° 77-11.686, Bull. civ. II, n° 240.
435 Par exemple, risque d’éboulement d’une falaise entrainant des fermetures préventives de commerces en contrebas : Civ. 2ème, 26
septembre 2002, n° 00-18.-27, Bull. civ. II, n° 198.
436 Par exemple, le stationnement anormal d’un véhicule : Civ. 2ème, 22 novembre 1984, n° 83-13.986, Bull. civ. II, n° 175 ; JCP G 1985, II,
20477, obs. N. Dejean de la Bâtie.

437 Civ. 2ème, 7 mars 2002, n° 99-20.533, Bull. civ. II, n° 92 ; JCP G 2002, IV, 2037 ; D. 2003, somm. p. 462, obs. P. Jourdain : chute dans un
escalier dont « la hauteur et la largeur des marches ne présentait aucun caractère dangereux », alors que « l’éclairage des lieux ne pouvait
être mis en cause ».
438 V. par ex., Civ. 2ème, 25 octobre 2001, n° 99-21.616, Bull. civ. I, n° 162 ; D. 2002, p. 1450 et note C. Prat ; JCP G 2002, I, 122, n° 9, obs. G.
Viney ; RTD Civ. 2002, p. 108, obs. P. Jourdain, mettant en cause la responsabilité d’un propriétaire de boîte aux lettres contre laquelle un
passant s’est blessé, alors que celle-ci se trouve dans un état normal et parfaitement conforme à la réglementation. Pour la Cour de cassation,
très lacunaire dans sa solution, « la boite aux lettres a été, de par sa position, l’instrument du dommage ».
C. Un gardien responsable
156. S’agissant du gardien, le principe est celui d’un gardien unique (1), l’exception est celle d’une pluralité
de gardiens (2).
1. Le gardien unique
157. Le gardien désigné responsable du fait de la chose, au sens de l’article 1242 alinéa 1er du Code civil (ex-
art. 1384 al. 1er) a été défini dans l’arrêt Franck du 2 décembre 1941 439. Il s’agit de celui qui a l’usage, la direction
et le contrôle de la chose. La conjugaison de ces trois critères permet en principe au gardien de contrôler la chose
et de l’empêcher de produire un dommage aux tiers.
158. En principe, est désigné gardien de la chose son propriétaire, et il importe peu qu’il soit dément, mineur
ou même enfant en bas âge 440. Cette présomption de garde à la charge du propriétaire est toutefois délaissée
dans certaines hypothèses spécifiques, lorsque parmi plusieurs utilisateurs d’une même chose, l’un d’eux joue
un rôle prépondérant. Ainsi, parmi tout l’équipage d’un bateau, c’est le skipper, qui donne à tous les autres
l’ensemble des instructions liées à la manœuvre, qui sera désigné responsable en cas de dommage cause par le
bateau à autrui 441.
159. Le propriétaire peut échapper à la présomption de garde pesant sur lui en prouvant qu’il n’avait pas la
maîtrise de la chose au moment de la survenance du dommage, en raison d’un transfert de garde. Il est en effet
possible d’opérer un tel transfert au bénéfice d’un tiers. Ce transfert peut résulter d’un acte juridique, comme
une vente de la chose ou sa location, voire un simple contrat de dépôt 442 ou de transport 443. Il peut également
être le fruit d’une dépossession involontaire, à la suite d’une confiscation ou encore d’un vol, l’auteur de ce fait
devenant alors à son tour gardien de la chose, donc responsable en cas de dommage. Il est à noter, sur ce point,
que le propriétaire souhaitant prouver un transfert de garde pour échapper à la mise en œuvre de sa
responsabilité civile n’a pas à établir l’identité de la personne à qui la garde a été transférée. Il lui suffit de prouver
la perte de maîtrise de la chose 444.
160. La possibilité de reconnaître le transfert de garde de la chose à autrui connaît cependant une limite non
négligeable, tenant à l’existence d’un lien de préposition entre celui qui manie la chose et son employeur, qui
en est le propriétaire. Il est acquis en jurisprudence qu’un préposé ne peut acquérir la garde de la chose dont
son employeur est propriétaire 445. Cette solution résulte d’une fiction juridique : on considère que le préposé,
qui ne fait que suivre les directives de son employeur, n’a aucune liberté dans l’usage qu’il a de la chose. Au
moment de la survenance du dommage, c’est donc en réalité le commettant qui a la maîtrise de la chose, via
son préposé.
2. Les exceptions : la pluralité de gardiens
161. Voyons, la garde collective (a) puis la garde de la structure et du comportement (b).
a) La garde collective
162. La garde exercée sur une chose est souvent individuelle. Pour autant, elle peut également être
collective. La garde collective décrit l’hypothèse dans laquelle plusieurs personnes se servent d’une même chose
439 Ch. réun., 2 décembre 1941, DC 1942, p. 25, note G. Ripert ; S.1941, I, 217, note H. Mazeaud ; JCP G 1942, II, 1766, note Mihura.
440
Plén., 9 mai 1984, Gabillet, n° 80-14.994, Bull. Ass. plén. II, n° 1 ; D.1984, p. 525, concl. Cabannes et note F. Chabas.
441 Civ. 2ème, 8 mars 1995, n° 91-14.895, Bull. civ. II, n° 83 ; JCP G 1995, II, 22499 et note J. Gardach.
442 Civ. 2ème, 13 octobre 1965, Bull. civ. II, n° 731 ; JCP G 1966, II, 14503 et note P. Esmein.
443 Civ., 16 novembre 1920, S. 1922, 1, p. 97, note L. Hugueney ; DP 1920, I, p. 169, note R. Savatier.
444
Civ. 2ème, 7 octobre 2004, n° 03-11.498, Bull. civ. II, n° 448, p. 381.
445 Civ. 3ème, 24 janvier 1973, n° 71-12.861, Bull. civ. III, n° 72 ; JCP G 1973, IV, 95.
au même moment, et/ou cette chose cause un dommage à autrui. Reconnaître plusieurs co-gardiens constitue
une solution particulièrement favorable à la victime, qui aura la possibilité d’agir pour le tout à l’encontre de
n’importe lequel de ceux ayant eu la garde de l’objet, responsables in solidum – en pratique, elle tâchera de
choisir le plus solvable –, à charge pour lui de se retourner contre les autres co-gardiens afin d’obtenir un partage
de responsabilité. L’hypothèse la plus connue illustrant cette théorie de la garde collective est celle d’un groupe
de chasseurs reconnu, en sa totalité, gardien d’une gerbe de plomb composé de l’ensemble des projectiles tirés
par chacun d’entre eux simultanément, dont l’un a blessé la victime 446.
163. Par crainte d’engager la responsabilité d’individus n’ayant strictement rien à voir avec la survenance du
dommage, la jurisprudence effectue à cet égard un contrôle très strict des circonstances de l’incident ayant porté
atteinte à la victime, tâchant le plus souvent possible d’identifier l’individu qui, au sein du groupe, peut être
désigné seul gardien et donc, endosser seul la responsabilité du dommage. Est ainsi écartée la théorie de la garde
collective lorsqu’au sein du groupe, l’un des participants a eu un rôle prépondérant dans la survenance du
dommage 447, ou encore lorsqu’il est aisé d’identifier précisément celui qui était gardien de la chose au moment
du dommage 448.
b) Garde de la structure et garde du comportement
164. Dans certaines circonstances, la jurisprudence a admis une distinction, au sein de la garde de la chose,
entre deux types de gardes qui s’exercent concomitamment : la garde de la structure et la garde du
comportement. Selon cette division, la présomption de garde qui pèse sur le propriétaire de la chose viserait en
réalité la garde du comportement, alors que le fabricant de la chose demeurerait gardien de la structure, même
après sa vente.
165. Cette distinction concerne l’hypothèse dans laquelle la chose constituant le siège du dommage
présenterait, a posteriori, une dangerosité dont n’avait pas conscience l’utilisateur, notamment en raison de sa
défectuosité. Il s’agit ici d’offrir au gardien du comportement un moyen de se dégager de sa responsabilité et
réciproquement, de contraindre le fabricant de la chose a assumé les conséquences dommageables de sa
défectuosité, en contrepartie d’une faute de négligence dont il se serait rendu coupable.
166. Cette jurisprudence n’a jamais été officiellement abandonnée par la Cour de cassation, mais a
simplement cessé d’être mise en œuvre, bien que certaines victimes aient parfois tenté de s’en prévaloir 449.
La raison principale en est sans doute l’entrée en vigueur de la loi du 19 mai 1998, qui a introduit une
responsabilité des fabricants du fait des produits défectueux qu’ils mettent en vente, et qui a proposé une voie
beaucoup plus directe afin de mettre en œuvre de la responsabilité des fabricants, que de passer par la garde de
la structure 450.
Point théorique :
On précisera que l’ensemble des développements que nous venons de poser relativement à la notion de gardien
responsable sont consacrés par l’article 1243 du projet de réforme de la responsabilité de mars 2017. Selon cet
article, « le gardien est celui qui a l’usage, le contrôle et la direction de la chose au moment du fait dommageable.
446 Civ. 2ème, 5 février 1960, D. 1960, p. 365, note H. Aberkane.

447
V. supra, n° 287.
448 Ainsi, lorsqu’un groupe d’enfant joue avec une torche enflammée, c’est celui qui tenait la torche au moment où l’incendie, ayant dévasté
le hangar dans lequel ils se trouvaient, s’est déclaré, qui est considéré comme gardien et donc, tenu pour responsable du dommage (Civ.
2ème, 19 octobre 2006, n° 04-14.177 ; Bull. civ. II, n° 281, JCP G 2007, II, 10030, note M. Mekki ; JCP G 2007, I, 115, n° 6, obs. P. Stoffel-Munck ;
RTD Civ. 2007, p. 130, obs. P. Jourdain).
449 V. par ex. CA Orléans, 10 septembre 2001, JCP G 2002, II, 10133, note B. Daille-Duclos et Civ. 2e, 20 novembre 2003, D.2003, p. 2902,
concl. R. Kessous et note L. Grynmaum ; JCP G 2004, II, 10004, note B. Daille-Duclos ; D. 2004, somm. p. 1346, obs. D. Mazeaud, qui refuse
de mettre en œuvre le fractionnement de la garde au profit de parents d’une victime de cancer du poumon, qui recherchaient la
responsabilité du cigarettier SEITA, en tant que gardien de la structure de ses cigarettes.
450 V. infra.
Le propriétaire est présumé gardien ». Une distinction est donc bien posée entre propriétaire et gardien, la
chancellerie se gardant d’assimiler systématiquement les deux notions et ménageant au propriétaire la
possibilité de s’exonérer de sa responsabilité en prouvant qu’il n’était plus gardien au moment du dommage.
II. Les causes d’exonération de responsabilité du gardien
167. Nous évoquerons rapidement les causes d’exonération de droit commun (A) et celles propres ont la
responsabilité du fait de la chose (B).
A. Les causes d’exonération de droit commun
168. Comme dans tous les autres régimes de responsabilité, le gardien déclaré responsable d’un dommage
peut s’exonérer en invoquant les causes classiques d’exonération de responsabilité, que sont la force majeure,
le fait d’un tiers ou de la victime présentant les caractères de la force majeure, s’il souhaite une exonération
totale, ou la faute de la victime s’il souhaite une exonération partielle 451.
169. En revanche, il n’est guère possible pour le gardien de s’exonérer en prouvant qu’il n’a pas commis de
faute, le principe général de responsabilité du fait des choses de l’article 1242 alinéa 1er (ex-art. 1384 al. 1er)
introduisant une responsabilité objective, qui peut donc être mise en œuvre en l’absence de faute.
B. Les causes d’exonération propres au fait de la chose
170. Certaines circonstances peuvent être invoquées par le gardien de la chose, siège du dommage, afin de
faire échec au jeu de la présomption de responsabilité pesant sur lui.
En premier lieu, comme nous l’avons vu précédemment, le gardien de la chose peut tenter de prouver le rôle
passif de la chose dans la survenance du dommage. S’il y parvient, il démontrera l’absence de lien causal entre
le fait de la chose et le dommage. Ce moyen de défense implique que la chose n’ait pas été en mouvement au
moment du dommage ou que, si elle était inerte, elle n’ait pas été dans une position ou un état anormal, à défaut
duquel une présomption de fait de la chose jouera, qu’il ne pourra combattre qu’en invoquant une cause
classique d’exonération de responsabilité.
En second lieu, en matière de sports et de loisirs, le gardien peut tenter de se prévaloir de la théorie de
l’acceptation des risques par la victime 452. On sait désormais que depuis la loi du 12 mars 2012 453, l’article l. 321-
3-1 du code du sport dispose que « les pratiquants [à une activité de sport ou de loisirs] ne peuvent être tenus
pour responsables des dommages matériels causes a un autre pratiquant par le fait d'une chose qu'ils ont sous
leur garde, au sens du premier alinéa de l'article 1242 du Code civil, à l'occasion de l'exercice d'une pratique
sportive au cours d'une manifestation sportive ou d'un entraînement en vue de cette manifestation sportive sur
un lieu réservé de manière permanente ou temporaire à cette pratique ». Cette loi, limitée à la question des
dommages matériels tels que les préjudices corporels, exempte totalement les individus gardiens d’une chose
de toute responsabilité en cas de dommage matériel cause a l’un des autres participants à la même activité,
lorsque ce dommage résulte du fait d’une chose que le sportif a sous sa garde.
On précisera qu’en pratique, de tels dommages sont couverts par les assurances souscrites par l’organisateur de
l’événement, pour laquelle il est fréquent que les participants doivent cotiser.
451 V. supra
452
453 Loi n° 2012-348 du 12 mars 2012 tendant à faciliter l’organisation des manifestations sportives et culturelles.
Schéma récapitulatif
NB : la responsabilité du fait des bâtiments en ruine et des animaux seront exposés postérieurement.
Point pratique :
Voici le syllogisme de principe pour le traitement de la responsabilité du fait des choses.
I. l’action à l’encontre de Monsieur X sur le fondement de la responsabilité du fait des choses.
Rappel des faits : Monsieur X, propriétaire d’un appartement, a fait tomber un pot de fleurs en arrosant ses
plantes. Le pot est tombé sur madame y qui a eu le crâne ouvert.
Question de droit : la responsabilité de Monsieur X peut-elle être engagée sur le fondement de la responsabilité
du fait des choses ?
Syllogisme : aux termes de l’article 1242, alinéa 1er, du Code civil, la responsabilité du fait des choses suppose la
démonstration d’une série de conditions.
La première condition est celle de l’existence une chose entrant dans le champ d’application de l’article 1242 du
Code civil. En application de cet article, toutes les choses sont visées. La notion de chose étant très générale, elle
peut s’appliquer à de plus petits objets, tels que les pots de fleurs.
En l’espèce, cette condition est remplie
La deuxième condition est l’existence d’un fait de la chose.

En l’état de la jurisprudence (vous viserez ici l’une des jurisprudences dont il est fait mention au sein de votre
code civil. N’oubliez jamais de référencer votre solution), il y a fait de la chose dès lors que la chose a été de
quelque manière que ce soit l'instrument du dommage. Le principe est que la victime, pour obtenir réparation
du dommage qu'elle a subi, doit prouver que son préjudice est dû au fait de la chose qu'elle incrimine.
Pour faciliter la tâche de la victime, la jurisprudence (vous viserez ici l’une des jurisprudences dont il est fait
mention au sein de votre Code civil) a toutefois procédé à une décomposition de cette preuve en deux éléments :
l'intervention matérielle de la chose d'une part et son rôle causal d'autre part. La victime doit toujours établir le
premier de ces éléments, et démontrer par tous moyens que telle chose est intervenue matériellement dans la
production de son dommage.
Elle peut en revanche bénéficier d'une présomption en sa faveur en ce qui concerne le second élément, c’est-à-
dire le rôle causal de la chose. Il existe en effet une présomption de causalité posée par la jurisprudence, qui joue
chaque fois que la chose était en mouvement et est entrée en contact avec la victime. Si l’une de ces deux
circonstances fait défaut, la présomption de causalité ne peut pas être invoquée.
En l’espèce, le pot de fleurs était en mouvement au moment du dommage (il tombait). Il est donc entre en
contact avec la victime. La victime-bénéfice donc de la présomption de causalité et il lui suffira de démontrer
que c’est bien le pot de fleurs dont Monsieur X est propriétaire, qui l’a percutée.
La troisième condition est relative au gardien de la chose.

Depuis l’arrêt Franck du 2 décembre 1941, le gardien est défini comme celui qui a l’usage, le contrôle et la
direction de la chose au moment du dommage.
Si le propriétaire est présumé gardien de la chose, cette présomption simple cédée devant la preuve de
l’existence d’un transfert de garde a une autre personne. Ce transfert peut notamment résulter d’un contrat,
comme le prêt, ou la location.
En l’espèce, Monsieur X est manifestement le propriétaire des pots de fleurs, la présomption selon laquelle le
gardien est présumé gardien de la chose jouera ici pleinement, n’étant pas établi qu’une autre personne que lui
détenait les pouvoirs d’usage, de direction et de contrôle de ces objets.
SECTION II - LES RÉGIMES PARTICULIERS DE RESPONSABILITÉ DU FAIT DES CHOSES
171. La responsabilité du fait des choses n’est pas entièrement contenue dans le principe général de
responsabilité de l’article 1242 alinéa 1er du Code civil (ex-art. 1384 al. 1er). Les articles 1243 et 1244 (ex. art.
1385 et 1386 c. civ.) posent ainsi respectivement un régime spécifique de responsabilité du fait des animaux
dangereux pour l’un, et du fait des bâtiments en ruine pour l’autre. Nous étudierons successivement ces deux
régimes, étant observé que le projet de réforme de la responsabilité, dévoilé par la chancellerie en mars 2017,
propose leur suppression et donc, leur réintégration au sein du régime général de responsabilité. Si une telle
proposition était acceptée, la grande majorité des règles que nous allons évoquer par la suite demeureraient,
celles-ci se trouvant être parfaitement compatibles avec le régime général de responsabilité du fait des choses
développé à partir de l’article 1242 alinéas 1er.
Voyons la responsabilité du fait des animaux (I) et la responsabilité du fait des bâtiments en ruine (II).
I. La responsabilité du fait des animaux (article 1243 du Code civil, ex-art. 1385)
172. Le régime de responsabilité du fait des animaux est posé à l’article 1243 du Code civil (ex-art. 1385 c.
civ.), qui dispose que « le propriétaire d'un animal, ou celui qui s'en sert, pendant qu'il est à son usage, est
responsable du dommage que l'animal a cause, soit que l'animal fut sous sa garde, soit qu'il fut égaré ou
échappé ». Comme pour l’étude de la responsabilité du fait des choses, il est nécessaire de se pencher sur les
conditions de mise en œuvre de ce régime particulier de responsabilité, puis sur les causes d’exonération
admises.
Voyons, d’une part, les conditions de mise en œuvre du régime de responsabilité du fait des animaux (A), d’autre
part, les causes d’exonération (B).
A. Les conditions de mise en œuvre du régime de responsabilité du fait des animaux
Les conditions sont les suivantes, un animal (1), un fait de l’animal (2), un gardien de l’animal (3). Enfin un
développement spécifique sur la victime sera nécessaire (4).
1. L’animal
173. De façon fort logique, le régime de responsabilité du fait des animaux, pose par l’article 1243 du Code
civil (ex-art. 1385) est très similaire à celui relatif à la responsabilité du fait des choses, à peu de chose près que
la chose est remplacée ici par l’animal. Aussi retrouvons-nous des conditions déjà évoquées dans le cadre de
l’étude du principe général de responsabilité du fait des choses.
174. Ainsi, l’animal doit, en premier lieu, être approprié, c’est-à-dire qu’il doit appartenir à un propriétaire,
sans quoi nul ne répondra de son comportement. Cela inclut tous les animaux domestiques, y compris les moins
courants et laisse de côté tous les animaux sauvages, vivants dans la nature, considérée comme des res nullius.
La jurisprudence exerce toutefois sur cette condition un contrôle attentif, tachant, lorsque cela est possible, de
trouver un responsable à même d’indemniser la victime. Ainsi, une conception très extensive de cette première
condition a-t-elle abouti à considérer « qu’une société de chasse sur le territoire de laquelle vit du gibier, classe
ou non comme nuisible, est responsable des dommages causés par celui-ci, si ce gibier est en nombre excessif et
si la société de chasse a, par sa faute ou sa négligence, soit favorise sa multiplication, soit omis de prendre les
mesures propres à en assurer la destruction » 454. Par ce biais, c’est davantage la faute de la société de chasse
exploitant le territoire qui se trouve être sanctionné, par la reconnaissance d’une responsabilité du fait des
animaux qui y vivent, qu’une réelle affirmation de l’appropriation du gibier par la société de chasse, celle-ci
454 Civ. 3ème, 14 juin 1983, inédit, Gaz. Pal. 7-8 mars 1984
n’étant pas gardienne des bêtes. D’ailleurs, cet arrêt a été rendu sur le fondement des articles 1382 et 1383 du
Code civil (auj., art. 1240 et 1241 du C. civ.).
2. Le fait de l’animal
175. Ce critère rejoint parfaitement celui décrit dans le cadre du principe général de responsabilité du fait
des choses. Notons que l’animal, qui joue ici le rôle de la chose, siège du dommage, est doué d’initiative et d’un
dynamisme propre. Les hypothèses dans lesquelles il jouera un rôle actif dans la réalisation du dommage sont
donc bien plus nombreuses. Toutefois, comme pour le principe général de responsabilité du fait des choses, la
mise en œuvre de la responsabilité du fait des animaux n’exige pas la preuve d’un contact entre l’animal et la
victime, ni celle d’une dangerosité de l’animal. Ainsi, lorsque l’aboiement d’un chien effraie une jeune victime
qui, de ce fait, subit un accident, le fait de l’animal est bien établi, quand bien même cet aboiement n’était pas
dirigé contre la victime 455.
176. Il reviendra à la victime de prouver le rôle causal de l’animal dans la survenance de son dommage.
Toutefois, nous distinguerons, comme pour le fait des choses, selon que l’animal a joué un rôle actif – l’animal
étant en mouvement et a eu un contact direct avec la victime – ou passif dans la survenance du dommage, étant
entendu que le fait de l’animal sera présumé dans le premier cas.
177. Lorsque plusieurs animaux sont intervenus simultanément dans la réalisation d’un même dommage,
l’on considère alors que chacun des propriétaires d’animaux impliqués dans le dommage sera tenu pour
responsables in solidum. La victime pourra donc agir contre n’importe lequel d’entre eux pour obtenir réparation
de la totalité de son préjudice, à charge ensuite pour le propriétaire actionne d’exercer une action récursoire par
la suite, ou d’invoquer une cause d’exonération de responsabilité.
Les arrêts portant sur la responsabilité des animaux sont assez rares, raison pour laquelle la décision mentionnée
ci-après bénéficie d’un encadré.
Civ. 2e, 17 janv. 2019, n° 17-28.861
En l'espèce, une cavalière chute de cheval alors qu'elle se promenait avec un autre cavalier et que deux chiens
se sont trouvés sur leur chemin. Le conflit s’élève à propos du rôle actif des chiens dans la production du
dommage et sur les critères d'établissement dudit rôle actif d'un animal. La Cour de cassation considère que les
juges du fond « ont caractérisé le comportement anormal des chiens ». On retiendra de cette décision que, et
c’est une nouveauté, le critère de l'anormalité est ici utilisé pour apprécier l’existence d’un lien de causalité.
3. Le gardien responsable
178. D’après l’article 1243 du Code civil (ex-art. 1385 c. civ.), le propriétaire de l’animal est présumé
responsable du fait de son animal, que celui-ci soit sous sa garde ou se soit échappé.
A contrario, il ne sera pas considéré comme responsable si l’animal ayant causé le dommage n’est plus sous sa
garde, sans pour autant s’être échappé, donc si un transfert de garde a eu lieu. Le texte de l’article 1243 est
toutefois suffisamment précis pour nous permettre de considérer qu’un transfert de garde doit, pour pouvoir
être caractérisé, résulter d’une volonté consciente du propriétaire de l’animal. C’est pourquoi le fait que l’animal
se soit échappé n’exonère pas le propriétaire de sa responsabilité, dès lors qu’il n’y a pas eu transfert de garde 456.
455Civ., 30 novembre 1977, Gaz. Pal. 10-11 mars 1978.

456 CA Nîmes, 1er mars 1980, Gaz. Pal. 10 juin 1980 ; RTD Civ. 1980, p. 780 : la circonstance selon laquelle un taureau, qui a provoqué des
dégâts matériels sur une voiture, a échappé à la vigilance de son propriétaire, ne permet pas de caractériser un transfert de la garde de
l’animal au maire de la commune.
La solution est d’ailleurs logique si l’on considère là encore qu’il s’agit d’une façon de punir la négligence fautive
du propriétaire qui n’a pas suffisamment bien surveillé son animal.
179. Pourtant, la responsabilité du fait des animaux ne constitue pas plus un cas de responsabilité pour faute
prouvée que la responsabilité du fait des choses. Là encore, il s’agit d’un cas de responsabilité sans faute, ce qui
implique que le propriétaire ne peut s’exonérer de sa responsabilité ni se défendre au fond, simplement en
prouvant qu’il n’a commis aucune faute.
180. En pratique, le transfert de la garde de l’animal interviendra chaque fois que son propriétaire n’en aura
plus "l’usage", comme pour la garde de la chose, la garde de l’animal implique, de la part du gardien, un pouvoir
d’usage, de direction et de contrôle sur celui-ci. Le propriétaire perdra donc le titre de gardien chaque fois que
ces pouvoirs sont délégués à un tiers. Il en va ainsi lorsque l’animal se fait soigner, soit par un maréchal-ferrant,
soit par un vétérinaire, y compris lorsque le propriétaire est présent au cours de l’administration des soins 457 ;
ou encore lorsque l’animal a été volé. A contrario, il conservera son titre lorsque l’usage de l’animal est confié à
l’un de ses préposés, pour les mêmes raisons que celles évoquées dans le cas du fait de la chose 458. Il en ira de
même lorsque l’animal en fuite sera temporairement recueilli ou lorsque, sans être en fuite, il aura été confié
bénévolement et durant un court délai à un tiers 459.
4. La victime
181. La victime ne peut être qu’un tiers, le gardien ayant été blessé par son animal étant logiquement exclu
du bénéfice de toute action en responsabilité, notamment à l’encontre un tiers dont il estimerait que le
comportement a pu effrayer l’animal. En effet, « la responsabilité édictée (…) à l’encontre du gardien d’un animal
l’a été en faveur des tierces victimes du dommage cause par cet animal, qui sont seules recevables à en invoquer
le bénéfice » 460.
B. Les causes d’exonération de responsabilité
182. Le gardien de l’animal peut notamment s’exonérer de sa responsabilité en prouvant notamment que le
dommage résulte d’un cas de force majeure, qu’il s’agisse d’un cas fortuit, du fait d’un tiers ou de celui de la
victime. Cette cause d’exonération est appréciée de façon assez variable par la jurisprudence, certains arrêts la
reconnaissant assez aisément 461, alors que d’autres sont bien plus réservés 462.
183. De façon classique, le fait d’un tiers pourrait encore être invoqué à l’appui d’une exonération totale, dès
lors qu’il présente les caractères de la force majeure.
457 Civ., 25 novembre 1975, Gaz. Pal. 1978, I, p. 57.

458 V. supra, n° 289.
459 Civ. 2ème, 7 juin 1967, D. 1967, p. 694.
460
Civ. 2ème, 1er décembre 1982, n° 81-13.694, Bull. civ. II, n° 156 ; JCP G 1984, II, 20136, note F. Chabas.
461 Civ. 2ème, 19 février 1992, n° 90-14.470, Bull. civ. II, n° 53 ; Gaz. Pal.7-9 février 1993, somm. p. 20, note F.-C., qui reconnait un fait de la
victime présentant les caractères de la force majeure, dans l’hypothèse où une personne se fait mordre après avoir voulu caresser un chien
enchaîné, qu’elle savait être féroce. En réalité, ce comportement ne paraît ni imprévisible, ni irrésistible.
462
Civ. 2ème, 1er avril 1999, n° 07-16.283, inédit, JCP G 1999, II, 10218, note N. Reboul, qui exclut le fait de la victime présentant les caractères
de la force majeure dans le cas où une fillette de trois ans a voulu nourrir un poney, malgré les panneaux d’interdiction, et s’est fait mordre.
II. La responsabilité du fait des bâtiments en ruine (article 1244 du Code civil – ex-art. 1386
c. civ.)
184. Selon l’article 1244 du Code civil (ex-art. 1386), « le propriétaire d’un bâtiment est responsable du
dommage causé par sa ruine, lorsqu’elle est arrivée par une suite du défaut d’entretien ou par le vice de
construction ». Ce régime fait partie – avec la responsabilité du fait des animaux – de ceux qui ne survivront pas
à la réforme de la responsabilité civile, si celle-ci est bien adoptée conformément au projet présenté par la
chancellerie en mars 2017. Il est vrai que la Cour de cassation en a déjà considérablement réduit la portée.
Étudions, premièrement, les conditions de mise en œuvre du régime de responsabilité (A), deuxièmement, les
causes d’exonération (B), troisièmement la question du cumul de responsabilité (C).
A. Les conditions de mise en œuvre du régime de responsabilité
185. Trois conditions principales sont à remplir pour pouvoir mettre en œuvre ce régime de responsabilité.
1. Un propriétaire
186. À la différence du régime de responsabilité du fait des choses de l’article 1242 alinéa 1er du Code civil
(ex-art. 1384 al. 1re c. civ.), il n’est pas fait référence ici au gardien du bâtiment, mais plutôt à son propriétaire.
Par ailleurs, à l’opposé de la solution retenue en matière de responsabilité du fait des animaux, ici, le propriétaire
est toujours responsable de la ruine de son bâtiment, qu’importe s’il n’en a pas l’usage. Ainsi, le propriétaire d’un
bâtiment loue engage toujours sa responsabilité en cas de ruine ayant causé un dommage a un tiers, à charge
toutefois pour lui d’exercer une action récursoire de nature contractuelle à l’encontre du locataire qui n’aurait
pas correctement assumé son obligation d’entretenir le bien, conformément au bail.
2. Un bâtiment
187. Initialement, alors que la jurisprudence n’avait pas encore extrait de l’ancien article 1384 alinéa 1er (auj.
art. 1242 al. 1re c. civ.) une théorie générale de la responsabilité du fait des choses, la Cour de cassation retenait
une interprétation particulièrement large de la notion de bâtiment, au sens de l’article 1244 (ex-art. 1386).
Désormais, un pan important du régime ayant basculé du texte spécial vers le plus général, c’est à une conception
bien plus étroite de la notion de bâtiment que se réfère la Cour de cassation, pour mettre en application le régime
de responsabilité reposant sur cet article.
188. La notion de bâtiment renvoie en effet aux seules constructions en matériaux durables, élevés par la
main de l’homme et reposants sur des fondations. Ainsi sont exclus de ce régime les "édifices" naturels, tels que
les falaises dont tombent des blocs de rocher, par exemple, qui relèvent de l’article 1242 alinéas 1er a contrario,
pour donner un exemple spécifique, les caves creusées à même la pierre par l’homme semblent bien relever de
l’article 1244 du Code civil, dès lors qu’elles font l’objet d’une appropriation 463.
3. Une ruine
189. Le dommage subi par la victime doit impérativement résulter de la ruine d’un bâtiment, entendue
comme la désagrégation spontanée de tout ou partie de celui-ci. À cet égard, la ruine peut concerner un pan de
la structure même du bâtiment, comme par exemple un balcon ou un morceau de mur, ou simplement un
élément qui lui est accessoire, tel qu’une gouttière, voire une poignée de porte qui, ayant cédé, entraîne la chute
de la personne qui tirait dessus 464.
190. L’article 1244 du Code civil évoque, comme cause de la ruine, le défaut d’entretien, ou le vice de
construction. Il s’agit là de deux critères alternatifs et non cumulatifs. Ces deux circonstances sont teintées d’une
certaine idée de faute, soit du propriétaire, soit du constructeur lui-même. Dans les deux cas, nous garderons à
l’esprit que la non-reconnaissance par la Cour de cassation de l’un de ces deux éléments, reconnus comme
indispensables à la mise en œuvre du régime de responsabilité des bâtiments en ruine, ne laisse pas la victime
sans recours. La voie de l’article 1244 lui étant fermée, celle-ci pourra toujours se tourner vers le principe général
de responsabilité du fait des choses de l’article 1242 alinéa 1er, afin d’engager la responsabilité du propriétaire.
4. Une victime
191. Sans trop nous attarder sur la notion de victime, nous soulignerons simplement que le bénéfice de
l’article 1244 ne profite qu’aux victimes qui ne sont pas locataires du propriétaire du bâtiment en ruine, puisque
dans le cas contraire, celles-ci n’auront d’autre possibilité que d’agir sur le terrain de la responsabilité
contractuelle, en raison du principe du non-cumul de responsabilités contractuelle et délictuelle 465.
B. Les causes d’exonération de responsabilité
192. Le régime de responsabilité de l’article 1244 du Code civil (ex-art. 1386 c. civ.) est un nouveau cas de
responsabilité de plein droit, sans faute, au même titre que la responsabilité du fait des choses. Autrement dit,
la caractérisation d’une ruine d’un bâtiment causant un dommage à autrui entraînera automatiquement la
responsabilité de son propriétaire, qui ne pourra s’exonérer en prouvant qu’il n’a commis aucune faute 466. Seules
les causes d’exonération classique seront invocables par lui.
463 T. Saumur, 28 novembre 1935, S. 1936, 2, p. 156.

464 Civ. 2ème, 30 novembre 1988, n° 87-18-768, Bull. civ. II, n° 239.
465
466 Civ., 21 juillet 1930, Gaz. Pal. 1930, 2, p. 337.
C. Le cumul de responsabilité
193. En principe, lorsqu’un régime spécial de responsabilité du fait des choses est applicable, il n’est pas
possible de l’écarter au profit de l’article 1242 alinéa 1er du Code civil. La Cour de cassation a toutefois aménagé
de nombreuses exceptions à la règle, prônant de la sorte la nécessité d’une abrogation de ces régimes spéciaux.
Elle semble d’ailleurs avoir été entendue par la chancellerie, qui ne les reprend pas dans son projet de réforme
de la responsabilité civile de mars 2017.
194. C’est ainsi que la victime d’un bâtiment en ruine qui ne parviendrait pas à caractériser l’ensemble des
conditions requises pour la mise en œuvre de l’article 1244 peut agir contre le gardien du bâtiment, dès lors qu’il
n’en est pas aussi le propriétaire, sur le fondement de l’article 1242 alinéa 1er467 ce faisant, la victime dispose
d’un véritable droit d’option. Par ailleurs, si le propriétaire est reste gardien du bâtiment et que l’origine du
dommage ne peut être établie avec certitude, la victime peut agir contre lui sur le fondement de l’article 1242
alinéa 1er, plutôt que sur celui de l’article 1244, sans avoir besoin de prouver qu’il ne s’agit pas d’une ruine du
bâtiment 468.
195. La victime a par ailleurs la possibilité d’agir en responsabilité à la fois contre le propriétaire du bâtiment,
sur le fondement de l’article 1244 du Code civil, et contre un tiers sur le fondement de l’article 1240 (ex-art. 1382
c. civ.), comme par exemple le constructeur, s’agissant d’un vice de construction, afin d’obtenir une
condamnation in solidum des deux responsables.
467 Civ. 2ème, 23 mars 2000, n° 97-19.991, Bull. civ. II, n° 54 ; RCA 2000, chron. P. 16, H. Groutel ; JCP G 2000, I, 280, obs. G. Viney ; LPA 2001,
n° 145, p. 13, obs. D. Martin ; JCP G 2000, II, 10379, note Y. Dagorne-Labbé.
468 Civ. 2ème, 22 octobre 2009, JCP G 2010, 456, n° 11, obs. C. Bloch ; RCA 2010, comm. 37 ; RTD Civ. 2010, p. 115, obs. P. Jourdain : dès lors
que des pierres se sont détachées d’une voûte pour tomber sur un véhicule stationné en contrebas, l’article 1242 alinéa 1er est invocable à
l’encontre du propriétaire gardien du bâtiment, sans qu’il soit besoin de déterminer la raison pour laquelle la chute a eu lieu.
CHAPITRE III - LES RESPONSABILITÉS DU FAIT D’AUTRUI
196. Les alinéas 4, 5 et 6 de l’article 1242 du Code civil (ex-art. 1384 c. civ.) énumèrent plusieurs cas de
responsabilité du fait d’autrui : celle des parents, des maîtres et commettants, des artisans et des instituteurs.
Comme pour ce qui est de la responsabilité du fait des choses, et contrairement à la responsabilité du fait
personnel, la responsabilité du fait d’autrui ne repose pas sur la faute, mais constitue plutôt une responsabilité
de plein droit, qui peut être mise en œuvre par la seule caractérisation d’un certain nombre de critères objectifs
qu’il convient d’étudier.
Un autre point commun avec la responsabilité du fait des choses tient à la place occupée par l’article 1242 alinéa
1er du Code civil qui, bien au-delà de ce que prévoit le texte, se trouve régit des cas spécifiques de responsabilité
non prévus par les alinéas subséquents.
Nous étudierons, la responsabilité du fait d’autrui fondé sur l’alinéa 1re de l’article 1242 du Code civil (Section
I), la responsabilité des parents du fait de l’enfant mineur (Section II), la responsabilité des maîtres et
commettants du fait de leurs préposés (Section III), la responsabilité des artisans du fait de leurs apprentis
(Section IV), la responsabilité des instituteurs du fait de leurs élèves (Section V).
SECTION I - LA RESPONSABILITÉ DU FAIT D’AUTRUI FONDÉ SUR L’ALINÉA 1 RE DE L’ARTICLE 1242 DU CODE
CIVIL
197. Au-delà des régimes de responsabilité du fait d’autrui expressément évoqués par différents alinéas de
l’article 1242 du Code civil, certains cas de responsabilité du fait d’autrui ont été créés de toutes pièces par la
jurisprudence, à partir de l’article 1242 alinéa 1er du Code civil. S’est ainsi dégagé un cas de responsabilité du
fait d’autrui recoupant des hypothèses non prévues par les textes, suivant le même modèle que celui dégagé en
matière de responsabilité du fait des choses 469.
198. L’arrêt Blieck, rendu par l’assemblée plénière de la Cour de cassation le 29 mars 1991 470, constitue le
premier pas, en jurisprudence, vers la reconnaissance d’un nouveau régime de responsabilité du fait d’autrui.
Approuvant la cour d’appel qui avait rendu responsable, sur le fondement de l’article 1384 alinéa 1 (auj. art. 1242
al. 1er) du Code civil, une association gérant un centre d’aide par le travail de personnes atteintes de handicap
mental, elle consacrait implicitement un cas inédit de responsabilité du fait d’autrui, qui n’était – en apparence
du moins – aucunement prévue par les textes. Ce faisant, elle reconnaissait que la liste des cas de responsabilités
du fait d’autrui, prévue par le Code civil, n’était pas limitative.
199. Les nouveaux cas de responsabilité du fait d’autrui fondent sur l’article 1242 alinéas 1er du Code civil se
sont, par la suite, succédé. Ainsi, la Cour de cassation a-t-elle reconnu la responsabilité des associations
sportives du fait de leurs membres 471, tant en compétition qu’en entraînement 472, de la personne physique ou
morale assurant la garde d’un mineur en danger 473, des services éducatifs qui accueillent des mineurs
469 V. supra, n° 271 et s.

470 Plén., 29 mars 1991, n° 89-15.231, Bull. Ass. Plén. n° 1 ; JCP G 1991, II, 21673, concl. D. Dontenwille et note J. Ghestin ; D. 1991, p. 324,
note C. Larroumet ; Defrénois 1991, 1, p. 729, art. 35062, n° 44, obs. J.-L. Aubert ; Gaz. Pal.5-6 août 1992 et note F. Chabas.
471 Civ. 2ème, 22 mai 1995, n° 92-21.871, Bull. civ. II, n° 155 ; JCP G 1995, II, 22550, note J. Mouly ; Gaz. Pal. 7-9 janv. 1996, note F. Chabas ; D.
1996, somm. p. 29, note F. Alaphilippe.

472 Civ. 2ème, 21 octobre 2004, n° 03-17.910 et 03-18.942, Bull. civ. II, n° 477 ; D. 2004, p. 40, note J.-B. Laydu ; RTD Civ. 2005, p. 412, obs. P.
Jourdain.
473 Crim., 10 octobre 1996, n° 95-84.186, Bull. crim. n° 357 ; JCP G 1997, II, 22833, note F. Chabas ; D. 1997, p. 309, note M. Huyette.
délinquants 474, du département assurant la tutelle d’un mineur 475 ou encore du tuteur a qui le mineur ayant
commis le fait dommageable a été confié 476.
200. Le point commun de l’ensemble de ces décisions est qu’elles imputent toutes la responsabilité du fait
d’autrui à des personnes ou organismes ayant le pouvoir d’organiser, de diriger et de contrôler le mode de vie
de l’auteur du dommage.
Les critères posés par la Cour de cassation pour caractériser la garde d’autrui sont toutefois strictement
contrôlés. Ainsi, un syndicat organisant une manifestation dans la rue ne saurait être tenu pour responsable des
éventuels dégâts causés par ses participants, celle-ci n’ayant nullement le pouvoir d’organiser, de diriger et de
contrôler leur mode de vie 477. Les participants engagent donc leur responsabilité personnelle.
201. Comme pour les autres cas de responsabilité du fait d’autrui, cette responsabilité fondée sur l’article
1242 alinéa 1er est une responsabilité de plein droit, qui ne laisse aucune place a la preuve, par celui qui voit sa
responsabilité engagée, de l’absence de faute 478. La question se pose en revanche de savoir s’il est nécessaire
que le dommage cause par l’individu dont est responsable l’organisme ou l’association ait résulté d’une faute ou
non. S’agissant des associations sportives, la Cour de cassation a répondu par l’affirmative à la question, estimant
qu’il était nécessaire de prouver une faute caractérisée par une violation des règles du jeu 479.
202. Comme exposé précédemment, les régimes de responsabilité du fait d’autrui fondés sur l’article 1242
al. 1 ayant une origine prétorienne sont tous des régimes objectifs. Autrement dit, il n’est pas nécessaire de
re
qualifier une faute de l’entité prenant en charge le mode de vie d’une personne, il faudra uniquement
caractériser un dommage causé par la personne dont la vie est prise en charge. S’agissant des autres conditions,
il importe de faire une distinction selon les situations.
Premièrement, s’agissant de la recherche d’une faute de l’individu dont on est responsable. À l’image de la
responsabilité des parents du fait de leurs enfants, il est en principe inutile de caractériser une telle faute. Par
exception, la faute de l’auteur du dommage sera recherchée dans le cas des associations sportives. Précisément,
il s’agira de prouver une faute caractérisée par une violation des règles du jeu 480.
Deuxièmement, s’agissant de la prise en charge de l’auteur du dommage, il convient de distinguer le contrôle à

titre permanent tel qu’il résulte de l’arrêt Blieck, du contrôle à titre temporaire comme dans le cas des
associations sportives.
D’une part, lorsqu’un majeur est pris en charge à titre permanent, la responsabilité de l’entité le prenant en
charge est engagée selon les conditions de l’arrêt Blieck. Autrement dit, il faut avoir « accepté la charge
d’organiser et de contrôler, à titre permanent, le mode de vie ». Dans le même ordre d’idée, lorsqu’un mineur
est pris en charge à titre permanent, la responsabilité de la personne le prenant en charge est retenue si une
474
Civ. 2ème, 7 mai 2003, n° 01-15.607 et 01-15.923, Bull. civ. II, n° 129 ; D. 2003, p. 2256, note M. Huyette.
475 Civ. 2ème, 7 octobre 2004, n° 03-16.078, Bull. civ. II, n° 453 ; D. 2005, p. 819, note M. Huyette ; JCP G 2005, I, 132, n° 6, obs. G. Viney.
476 Crim., 28 mars 2000, n° 99-84.075, Bull. crim. n° 140 ; JCP G 2001, II, 1457, note C. Robaczewski ; JCP G 2000, I, 241, n0 9, obs. G. Viney ;
D. 2000, somm. P. 466, obs. D. Mazeaud.

477 Civ. 2ème, 26 octobre 2006, n° 04-11.665, Bull. civ. II, n° 229 ; JCP G 2007, II, 10004, note J. Mouly ; D. 2007, p. 204, note J.-B. Laydu ; LPA 3
janv. 2007, p. 15 note M. Brusorio ; LPA 23 janvier 2007, p. 11, note J.-F. Barbieri ; JCP G 2007, I, 115, obs. P. Stoffel-Munck ; RTD Civ. 2007,
p. 357, obs. P. Jourdain.
478
Crim., 26 mars 1997, n° 95-83.958, inédit, JCP G 1997, II, 22868, rapp. F. Desportes ; D. 1997, p. 496, note P. Jourdain ; JCP G 1997, I, 4070,
n° 19 et s., obs. G. Viney.
479 V. par ex. Civ. 2ème, 20 novembre 2003, Bull. civ. II, n° 356 ; D. 2003, p. 300, note G. Bouché ; JCP G 2004, II, 10017, note J. Mouly ; RTD
Civ. 2004, p. 106, obs. P. Jourdain.

480
V. par ex. Civ. 2ème, 20 novembre 2003, Bull. civ. II, n° 356 ; D. 2003, p. 300, note G. Bouché ; JCP G 2004, II, 10017, note J. Mouly ; RTD
décision de placement du mineur est caractérisée. Étant précisé que sera ici visé, le placement auprès d’un
tuteur 481, de services éducatifs 482, etc… A contrario, des mesures éducatives en milieu ouvert ne permettent pas
de retenir la responsabilité de l’association les mettant en œuvre sur le fondement de l’article 1242 al. 1re483.
Point pratique :
Dans le cas d’un mineur placé à titre permanent auprès d’un tuteur. Vérifiez si ce placement enlève l’autorité
parentale des parents, auquel cas leur responsabilité ne pourra pas être retenue sur le fondement de la
responsabilité des parents du fait de leurs enfants.
D’autre part, lorsqu’un majeur est pris en charge à titre temporaire par une association sportive ou de loisir, il
faudra caractériser une mission d'organisation, de direction et de contrôler l'activité des membres. Étant précisé
que, s’agissant des associations sportives, il sera nécessaire de démontrer une faute de la personne responsable
caractérisée par une violation des règles du jeu 484. En théorie, lorsqu’un mineur est pris en charge à titre
temporaire par une association sportive ou de loisir, rien ne s’oppose à ce que la responsabilité de l’association
soit retenue sous réserve de démontrer une mission d'organisation, de direction et de contrôler l'activité des
membres. Pourtant, certains auteurs considèrent qu’il existe une exclusivité du régime de responsabilité des
parents du fait de leurs enfants. La question est plus complexe qu’elle n’y paraît, pour de plus amples
explications, je vous renvoie à la dernière partie du fascicule.
Point théorique :
Le projet de réforme de la responsabilité de mars 2017 consacre en grande partie les règles que nous venons
d’exposer et répond à cette question. Son article 1247 dispose ainsi qu’ « est responsable de plein droit du fait
du majeur placé sous sa surveillance la personne physique ou morale chargée, par décision judiciaire ou
administrative, d’organiser et contrôler à titre permanent son mode de vie ». Son article 1248 précise ensuite que
les personnes autres que celles visées aux articles 1246 et 1247 (celles chez qui sont placés les mineurs ou
majeurs par décision de justice) « qui, par contrat assument, à titre professionnel, une mission de surveillance
d’autrui ou d’organisation et de contrôle de l’activité d’autrui, répondent du fait de la personne physique
surveillée à moins qu’elles ne démontrent qu’elles n’ont pas commis de faute ».
203. On mentionnera rapidement d’autres cas de responsabilité du fait d’autrui, hors de l’article 1242 du
Code civil, résultant de l’existence d’un lien contractuel unissant deux individus. Dans de telles hypothèses, l’un
des contractants aura délégué l’exécution du contrat à un tiers, qui aura causé un dommage au cocontractant.
Ainsi, selon l’article 1735 du Code civil, le locataire est responsable envers son bailleur des dégradations et pertes
commises dans le logement de celui-ci par les personnes qu’il invite chez lui ou ses sous-locataires. L’article 1797
précise quant à lui que « l’entrepreneur répond [à l’égard de ses clients] du fait des personnes qu’il emploie ».
L’article 1953 du Code civil rend encore responsable l’hôtelier des vols commis par ses employés au détriment
des clients. Enfin, l’article 1994 du Code civil rend le mandataire responsable de ses sous-mandataires à l’égard
du mandant.
Point pratique :
Lorsque vous traiterez de la responsabilité du fait d’autrui fondée sur l’article 1242 al. 1re, vous veillerez à vous
référer à un cas de responsabilité reconnu par la jurisprudence. Si, la jurisprudence Blieck a été appliquée et
481 Civ. 2ème, 7 octobre 2004, n° 03-16.078, Bull. civ. II, n° 453 ; D. 2005, p. 819, note M. Huyette ; JCP G 2005, I, 132, n° 6, obs. G. Viney.
482 Civ. 2ème, 7 mai 2003, n° 01-15.607 et 01-15.923, Bull. civ. II, n° 129 ; D. 2003, p. 2256, note M. Huyette.
483 Civ. 2ème, 19 juin 2008, n°07-12.533.
484
V. par ex. Civ. 2ème, 20 novembre 2003, Bull. civ. II, n° 356 ; D. 2003, p. 300, note G. Bouché ; JCP G 2004, II, 10017, note J. Mouly ; RTD
étendue à des hypothèses différentes, la Cour de cassation n'a pas pour autant consacré explicitement
l'existence d'un principe général de responsabilité du fait d'autrui.
Les cas reconnus sont les suivants :
- Association à laquelle un majeur est confié (hypothèse de l’arrêt Blieck) ;

- Association sportive (membres d’une association sportive) ;
- Association de loisir ;
- Association à laquelle un mineur a été confié à titre permanent par une décision de justice ;
- Tuteur prenant en charge un mineur.
Dans votre copie, le syllogisme sera toujours le suivant :
Majeure :
Dans un premier temps, vous exposerez l’article 1242 al. 1re et l’évolution provoquée par l’arrêt Blieck.
Dans un second temps, vous présenterez de façon générale le cas de responsabilité que vous entendez viser et
la jurisprudence y afférente. Par exemple, la responsabilité d’une association de majorettes.
Dans troisième temps, vous présentez les conditions du régime de responsabilité vise, à savoir, d’une part,
l’existence d’une garde, d’autre part, un fait dommageable de la part du garde.
S’agissant de la garde, on précisera que la garde permettant de fonder la responsabilité du fait d'autrui est une
garde juridique, laquelle trouve sa source dans une décision judiciaire, une disposition légale, voir, dans certaines
hypothèses, une convention.
Mineure :
Vous confronterez les conditions du régime envisagé aux faits.
Enfin, n’oubliez pas de conclure.
SECTION II - LA RESPONSABILITÉ DES PARENTS DU FAIT DE L’ENFANT MINEUR (ARTICLE 1242 ALINÉA 4 DU
CODE CIVIL – EX-ART. 1384 AL. 4 C. CIV .)
204. La responsabilité des parents du fait de leur enfant mineur est considérée, depuis un arrêt Bertrand du
19 février 1997 485, comme l’un des cas de responsabilité de plein droit prévue par le Code civil. Autrement dit,
les parents ne pourront s’en exonérer en prouvant leur absence de faute. Seule la force majeure leur permettra
d’échapper à leur responsabilité. C’est dans ce sens restrictif qu’est interprété l’article 1242 alinéa 7, prévoyant
un cas spécial d’exonération de responsabilité, fondé sur le fait que « les pères et mère (…) prouvent qu’ils n’ont
pu empêcher le fait qui donne lieu à cette responsabilité ».
Voyons, les conditions de mise en œuvre de la responsabilité des parents du fait de leurs enfants mineurs (I) et
les cumuls de responsabilité (II).
485
Civ. 2ème, 19 février 1997, n° 94-21.111, Bull. civ. II, n° 56 ; Gaz. Pal. 1997, 2, Jur. p. 572, note F. Chabas ; JCP G 1997, II, 22848, concl.
Kessous, note G. Viney ; D. 1997, jur. P. 265, note P. Jourdain.
I. Les conditions de mise en œuvre de la responsabilité des parents du fait de leurs enfants
mineurs
205. Selon l’article 1242 alinéa 4, « le père et la mère, en tant qu'ils exercent l'autorité parentale, sont
solidairement responsables du dommage causé par leurs enfants mineurs habitant avec eux ». Cette affirmation
contient plusieurs critères qu’il nous faut étudier, chacun d’eux devant impérativement être caractérisé afin de
pouvoir engager la responsabilité d’un parent sur ce fondement.
Étudions, les parents responsables (A), la cohabitation (B), la minorité de l’enfant (C), le dommage causé par
l’enfant (D).
A. Les parents responsables
206. L’article 1242 alinéa 4 du Code civil s’adresse aux parents, à l’exclusion de tout autre membre de la
famille de l’enfant auteur du dommage. Plus précisément sont visés les parents « en tant qu’ils exercent l’autorité
parentale ». Il faut donc distinguer l’hypothèse où l’autorité parentale est établie à l’égard des deux parents, de
celle dans laquelle un seul des deux parents en bénéficierait.
207. Lorsque les deux parents exercent l’autorité parentale sur l’enfant, tous deux sont logiquement tenus
responsables solidairement des éventuels dommages causés par l’enfant. En revanche, lorsque l’autorité
parentale n’est plus exercée que par un seul des deux parents (décès de l’un des deux parents, déchéance de
l’autorité parentale, adoption…), le titulaire demeure seul responsable pour la totalité du dommage.
208. Le terme de "parents" doit impérativement être entendu le plus strictement possible, ne visant que les
titulaires de l’autorité parentale. Sont ainsi exclus de ce régime les grands-parents auprès de qui a pu être confié
l’enfant. À leur égard, la victime ne pourrait invoquer que l’article 1240 du Code civil (ex-art. 1382), à condition
de prouver une faute résultant en un défaut de surveillance de l’enfant.
B. La cohabitation
209. Les parents d’un enfant auteur d’un dommage, qui exercent sur lui l’autorité parentale, ne seront
responsables que si la victime parvient à prouver que tous deux cohabitent. Il faut en effet, aux dires de l’article
1242 alinéa 4, que l’enfant cohabite avec ses parents.
210. Pour mieux comprendre la raison d’être, de la jurisprudence de la Cour de cassation relative à la
cohabitation, il nous faut rappeler une nouvelle fois que le régime de responsabilité des parents du fait de
l’enfant ne pose en aucun cas une présomption de faute, ce qui impliquerait que les parents puissent s’exonérer
en prouvant qu’ils n’ont commis aucune faute de surveillance. En réalité, depuis l’arrêt Bertrand 486, la Cour de
cassation reconnaît bien, en la matière, une responsabilité de plein droit – donc automatique – des parents,
lorsque l’enfant cause un dommage. La cause d’exonération de responsabilité que nous venons d’évoquer ne
peut donc pas leur profiter. Les parents n’ont donc plus seulement une obligation de surveillance de leur enfant,
mais deviennent en pratique de véritables garants de leur comportement nuisible.
211. Dès lors, la Cour de cassation a choisi de retenir une conception particulièrement large de la notion de
cohabitation qui, selon ses propres termes, « résulte de la résidence habituelle de l’enfant au domicile des
parents ou de l’un d’eux » 487. C’est ainsi que les parents demeurent responsables, même si le dommage cause
par leur enfant survient en dehors du temps où ils hébergent effectivement l’enfant chez eux. La Cour de
cassation décide donc que « le régime de l’internat, ne constituant qu’une modalité d’exercice de la scolarité,
486
Civ. 2ème, 19 février 1997, préc.
487 Civ. 2ème, 20 janvier 2000, n° 98-14.479, Bull. civ. II, n° 14 ; JCP G 2000, I, 340, obs. G. Viney.
n’avait pas interrompu la cohabitation entre [l’enfant] et ses parents » au sens de l’article 1242 alinéa 4 du Code
civil (ex-art. 1384 al. 4) 488. En pareille circonstance, s’il s’était agi d’un régime de responsabilité pour faute
présumée, les parents auraient sans doute pu écarter l’action en responsabilité en considérant que le régime de
l’internat les privait de toute possibilité d’exercer leur obligation de surveillance, donc qu’ils n’avaient commis
aucune faute.
212. Pour la même raison, la chambre criminelle de la Cour de cassation a pu considérer que les parents
étaient toujours responsables du fait dommageable de l’enfant, survenu alors qu’il était placé par contrat dans
un centre de vacances durant une période de trois semaines. En effet, le contrat en question n’avait pas pour
objet de confier à l’organisme de vacances la charge « d’organiser et de contrôler à titre permanent le mode
de vie de l’enfant » 489. Vous noterez le parallélisme avec l’arrêt Blieck quant aux termes employés par la Cour.
Cet arrêt corrobore au passage les affirmations de l’arrêt Bertrand quant aux causes d’exonération de
responsabilité dont bénéficient les parents : seule la force majeure ou la faute de la victime peut exonérer les
parents de la responsabilité de plein droit qu’ils encourent du fait des dommages causés par leur enfant mineur ».
213. En pratique, un examen attentif de la jurisprudence nous indique que le critère de la cohabitation de
l’enfant semble totalement se confondre avec celui de l’autorité parentale, au point de ne plus exister de façon
autonome. Dès lors que l’un des parents exerce l’autorité parentale sur l’enfant, le critère de cohabitation semble
être caractérisé à son égard. C’est ainsi qu’a statué la Cour de cassation, s’agissant d’un enfant de 13 ans confié
a ses grands-parents depuis l’âge d’un an, sans pour autant que les parents, avec qui l’enfant n’avait entretenu
aucun lien matériel ou affectif, n’aient été déchus de l’autorité parentale 490.
214. En conséquence, seul le transfert de l’autorité parentale opéré par décision de justice, aboutira à
l’exonération des parents de l’enfant de leur responsabilité. Cette idée est reprise à l’article 1246 du projet de
réforme de la responsabilité civile de mars 2017 : « sont responsables de plein droit du fait du mineur (…) la
personne physique ou morale chargée par décision judiciaire ou administrative, d’organiser et contrôler à titre
permanent le mode de vie du mineur. Dans cette hypothèse, la responsabilité des parents de ce mineur ne peut
être engagée ».
215. S’agissant d’un enfant adopté, la responsabilité sera donc supportée par les nouveaux titulaires de
l’autorité parentale, c’est-à-dire par les parents adoptifs, tandis que s’il est placé, elle reposera sur
l’établissement l’ayant recueilli. L’établissement n’ayant toutefois pas la qualité de père ou de mère au sens de
l’article 1242 alinéa 4 du Code civil, cet article ne pourra servir de fondement à une action en responsabilité de
la victime. C’est ici que prendra tout son sens la responsabilité du fait d’autrui fondée sur l’article 1242 alinéa
1er du Code civil que nous avons évoquée précédemment 491.
C. La minorité de l’enfant
216. L’article 1242 alinéa 4 du Code civil engage la responsabilité des parents du fait de l’enfant tant que ce
dernier est mineur. La survenance de la majorité ou de l’émancipation de l’enfant fait donc immédiatement
cesser toute possibilité d’action en responsabilité à l’encontre des parents, sur ce fondement. Pour autant, la
victime a toujours la possibilité d’engager la responsabilité pour faute des parents, sur le fondement de l’article
1240 du Code civil (ex-art. 1382), en prouvant qu’ils ont, par exemple, négligé de surveiller un enfant devenu
majeur qui, atteint d’un handicap, nécessitait une attention toute particulière 492. Elle ne semble toutefois pas
recevable, en pareil cas, à agir sur le fondement de l’article 1242 alinéa 1er (ex-art. 1384 alinéas 1er), les parents
488 Civ. 2ème, 16 novembre 2000,n° 99-13.023, inédit, JCP G 2001, I, 340, obs. G. Viney.
489 Crim., 29 octobre 2002, n° 01-82.109, Bull. crim. n° 197 ; RTD Civ. 2003, p. 101, obs. P. Jourdain ; JCP G 2003, I, 154, obs. G. Viney.
490 Crim., 8 février 2005, n° 03-87.447, Bull. crim. n° 44 ; JCP G 2005, II, 10049, note M.-F. Steinlé-Feuerbach ; RJPF 2005-6/36, note F. Chabas.
491
V. infra.
492 Civ. 2ème, 8 novembre 1976, D. 1977, IR p. 67.
n’ayant pas « accepté d’endosser les conséquences des agissements dommageables de l’enfant » majeur
handicapé 493.
D. Le dommage causé par l’enfant
217. Initialement, la Cour de cassation exigeait que le dommage subi par la victime résulte d’un fait fautif de
l’enfant. Cette solution, insatisfaisante, écartait du bénéfice de la responsabilité civile délictuelle toutes les
victimes d’enfants en très bas âge – encore appelés infans –, contre lesquels il n’était guère possible de prouver
une quelconque faute, du fait de leur absence de discernement.
218. Les arrêts d’assemblée plénière du 9 mai 1984, et notamment l’arrêt Fullenwarth 494, ont ainsi
profondément assoupli cette condition de mise en œuvre de la responsabilité des parents. Désormais, il suffit à
la victime de prouver que l’enfant a été l’auteur d’un « acte qui soit la cause directe du dommage », ce qui revient
au final à n’exiger que la caractérisation d’un lien de causalité entre le fait, fautif ou non, de l’enfant, et le
dommage subi par la victime. Dès lors, même le très jeune enfant peut, par son comportement, engager la
responsabilité de ses parents, alors même qu’il serait privé de discernement. Leur rôle de garant du
comportement dommageable de l’enfant s’en trouve d’autant plus renforcé.
219. Par la suite, un arrêt de la deuxième chambre civile du 10 mai 2001 495 confirmera cette solution,
précisant qu’il n’est nul besoin de caractériser une faute de l’enfant, qu’elle soit objective ou subjective, pour
engager la responsabilité de plein droit de ses parents, qui « n’est donc pas subordonnée à l’existence d’une
faute des enfants ». L’assemblée plénière consacrera enfin cette évolution dans deux arrêts admettant la
responsabilité des parents d’un enfant qui n’avait commis aucune faute, estimant que « seules la force majeure
ou la faute de la victime » peuvent les en exonérer 496.
220. Le dommage causé par l’enfant est, par ailleurs, susceptible d’engager sa responsabilité personnelle,
solidairement à celle de ses parents, soit sur le fondement de l’article 1240 du Code civil (ex-art. 1382 c. civ.),
soit sur celui de l’article 1242 alinéas 1er (ex-art. 1384 al. 1er) lorsque l’enfant est gardien d’une chose ayant causé
le dommage. L’assemblée plénière de la Cour de cassation a en effet admis le 9 mai 1984 la responsabilité
personnelle de l’enfant et l’objectivisation de la faute de l’enfant, même privé de discernement. Enfin, la qualité
de gardien a été reconnue à un enfant, même très jeune, et donc privé de discernement.
221. Notons toutefois que la victime aura généralement tendance à agir à l’encontre des parents plutôt que
de l’enfant, le plus souvent moins solvable. Cette alternative était surtout intéressante pour la victime, par le
passé, dans l’hypothèse où les parents parvenaient à échapper à leur responsabilité, en invoquant leur absence
de faute, par le biais de l’article 1242 alinéa 7 du Code civil. Aujourd’hui, cette cause d’exonération ayant disparu,
ne laissant plus que l’hypothèse de la force majeure – exonération totale – ou de la faute de la victime –
exonération partielle –, cette situation n’a guère plus de raison de survenir.
II. Les cumuls de responsabilités
222. La victime s’est parfois vu reconnaître, par la jurisprudence, la possibilité d’engager, simultanément, la
responsabilité civile de plusieurs individus, sur plusieurs fondements distincts. Nous avons ainsi vu que l’article
493 Civ. 2ème, 1er avril 1999, RJPF 1999, 4/39, note F. Chabas.
494
495 Civ. 2ème, 10 mai 2001, n° 99-11.287, Bull. civ. II, n° 96 ; JCP G 2001, II, 10613, note J. Mouly ; RJPF 2001, 7-8/40 et 9/41, note F. Chabas.
496 Plén., 13 décembre 2002, Bull. Ass. Plén. n° 4 ; JCP G 2003, II, 10010, note A. Hervio-Lelong ; D. 2003, Jur. P. 231, note P. Jourdain ; JCP G
2003, I, 154, obs. G. Viney ; RCA 2003, chron. p. 4, H. Groutel ; LPA 18 avr. 2003, p. 16, note J.-B. Laydu ; Gaz. Pal. 31 mars-1er avr. 2003, note
J. Icard et F.-G. Pansier ; Gaz. Pal. 7-8 mars 2003, note F. Chabas ; Personnes et famille mai 2003, p. 20, note M. Saluden ; Bull. inf. C. Cass.1er
mars 2003, p. 3 et s.
1242 alinéa 4 était cumulable avec le régime de responsabilité pour faute personnelle de l’article 1240, la victime
ayant la possibilité d’engager solidairement la responsabilité des parents et de l’enfant, voire d’un tiers fautif.
223. De même, la victime aura la possibilité de cumuler les régimes issus des articles 1242 alinéa 1er – principe
général de responsabilité du fait des choses – et 1242 alinéas 4, lorsque l’enfant était gardien d’une chose ayant
servi au dommage, ou que les parents en étaient demeures gardiens malgré l’usage qu’en faisait l’enfant.
224. Certains cumuls de responsabilité sont toutefois refusés par la jurisprudence. Ainsi refuse-t-elle de
poursuivre solidairement les parents, sur le fondement de l’alinéa 4, ainsi qu’un établissement d’éducation, sur
le fondement de l’alinéa 1er cette solution, qui se comprend lorsque le placement de l’enfant se fait par décision
de justice retirant aux parents l’autorité parentale – donc l’une des conditions de mise en œuvre de l’article 1242
alinéa 4 –, sera plus difficilement justifiable lorsque l’établissement d’éducation exercera sa mission malgré le
maintien de l’autorité parentale des pères et mère.
Point théorique :
Le projet de réforme de la responsabilité de mars 2017 synthétise l’ensemble des solutions jurisprudentielles
que nous avons évoqué ici. Son article 1246 dispose que « sont responsables de plein droit du fait du mineur :
- Ses parents, en tant qu’ils exercent l’autorité parentale ;
- Son ou ses tuteurs, en tant qu’ils sont chargés de la personne du mineur ;
- La personne physique ou morale chargée par décision judiciaire ou administrative, d’organiser et contrôler à
titre permanent le mode de vie du mineur. Dans cette hypothèse, la responsabilité des parents de ce mineur ne
peut être engagée. »
SECTION III - LA RESPONSABILITÉ DES MAÎTRES ET COMMETTANTS DU FAIT DE LEURS PRÉPOSÉS
(ARTICLE 1242 ALINÉA 5 DU CODE CIVIL – EX-ART. 1384 AL. 5)
225. L’article 1242 alinéa 5 du Code civil dispose que « les maîtres et les commettants sont responsables du
dommage causé par leurs domestiques et préposés dans les fonctions auxquelles ils les emploient ». Là encore, il
s’agit d’un régime de responsabilité de plein droit, et non d’une faute présumée. Autrement dit, les maîtres et
commettants voient leur responsabilité engagée sans faute, de façon totalement automatique dès lors que les
personnes dont ils répondent causent un dommage quelconque à autrui.
Présentons, les conditions de mise en œuvre de la responsabilité des maîtres et commettants du fait de leurs
préposés (I) et les effets de la mise en œuvre de la responsabilité des maîtres et commettants (II).
I. Les conditions de mise en œuvre de la responsabilité des maîtres et commettants du fait

de leurs préposés
226. Deux conditions principales sont requises pour permettre à la victime d’agir sur le fondement de ce
régime de responsabilité : un lien de subordination (A) et un fait dommageable du préposé (B).
A. Le lien de subordination
227. Ce lien de subordination, encore appelé lien de préposition, doit nécessairement unir le commettant
au préposé. Il peut être exprès ou tacite, découler du contrat de travail ou de circonstances de fait.
Le préposé est une personne qui agit pour le compte du commettant, qui peut lui donner des ordres. Plus
précisément, le commettant a, sur le préposé, un pouvoir de direction, de surveillance et de contrôle. À cet
égard, il sera difficile de ne pas remarquer la ressemblance entre les critères permettant d’identifier le gardien
d’une chose, au sens de l’article 1242 alinéa 1er du Code civil, et ceux permettant d’établir le lien de préposition
entre un commettant et un préposé.
Voyons, le lien de subordination en présence d’un contrat de travail (1), en l’absence de contrat de travail (2) et
le cas particulier du milieu médical (3).
1. En présence d’un contrat de travail
228. Identifier un préposé est relativement simple lorsqu’existe un contrat de travail mentionnant
précisément son identité. Le préposé sera toujours l’ouvrier ou le salarié désigné.
S’agissant d’identifier le commettant responsable, en revanche, la situation pourra paraître plus délicate
lorsqu’un préposé a plusieurs commettants. Sera alors désigné responsable celui qui exerçait la direction
effective du préposé au moment où le dommage a été commis. En revanche, si le préposé travaille
simultanément chez plusieurs commettants au moment de la survenance du dommage, chacun d’eux sera
désigné responsable, solidairement 497.
Point théorique :
L’article 1249 alinéa 1er du projet de réforme de la responsabilité de mars 2017 pose à son tour une définition
du commettant : « est commettant celui qui a le pouvoir de donner au préposé des ordres ou des instructions en
relation avec l’accomplissement de ses fonctions ».
497 CA Orléans, 21 avril 1986, Gaz. Pal.1986, 2, p. 628, note F. Lévy.
229. Une autre difficulté se pose lorsqu’existe bien un contrat liant deux personnes, mais que le commettant
désigné par le contrat délègue le pouvoir de direction de son salarié à ses clients. Cette situation s’observe
notamment dans le domaine des prestations de service aux particuliers, dès lors que ces derniers, recourant aux
services de sociétés professionnelles, doivent accueillir des emplois à leur domicile, qu’ils vont alors devoir diriger
eux-mêmes. Si une telle circonstance rappelle fortement la notion de transfert de la chose, propre à l’article 1242
alinéa 1er du Code civil, en matière de responsabilité des commettants, la Cour de cassation n’admet que très
difficilement le transfert de lien de préposition. Il s’agit là sans doute de protéger le particulier, client du
prestataire de services, qui n’est pas à l’initiative du recrutement initial du salarié. Il s’agit également de protéger
la victime, qui obtiendra davantage satisfaction sur le terrain de la réparation de son dommage en agissant contre
le prestataire de services, plutôt que contre le client, particulier. Aussi la Cour de cassation admet-elle qu’en
pareille situation, l’employeur habituel conserve la qualité de commettant 498.
Point théorique :
Le projet de réforme de la responsabilité de mars 2017 envisage le transfert de lien de préposition, disposant en
son article 1249 alinéa 2 qu’« en cas de transfert du lien de préposition, cette responsabilité pèse sur le
bénéficiaire du transfert ».
2. En l’absence de contrat de travail
230. Dans le cas d’une absence de contrat de travail, deux types de situations doivent être distingués.
En premier lieu, un contrat peut exister, sans pour autant qu’il s’agisse précisément d’un contrat de travail. On
mentionnera trois illustrations de cette situation.
Tout d’abord en présence d’un mandat. Dans ce cas, le mandataire agissant pour le compte du mandant, sans
que ce dernier n’exerce de surveillance particulière sur le premier, il n’y aura en principe pas de lien de
préposition reconnu ici. Seule une véritable surveillance exercée par le mandant pourrait aboutir à cette
qualification particulière.
Ensuite, en présence d’un contrat d’entreprise. Dans cette hypothèse, il est considéré que celui qui travaille à
son compte n’est pas le préposé de celui à qui il fournit sa prestation ponctuelle. En effet, même si son client
requiert ses services, le professionnel demeure totalement libre de mener sa mission comme il l’entend, ce qui
est insuffisant pour caractériser un lien de préposition.
Enfin, en présence d’un artisan. L’artisan reçoit, dans le cadre de son travail, des ordres qu’il a l’obligation
d’exécuter parfaitement, afin de satisfaire son client. Cette circonstance peut parfois en faire un préposé 499.
En second lieu, il se peut que dans certains cas spécifiques, aucun engagement écrit, de quelque sorte que ce
soit, n’existe entre deux individus. C’est souvent le cas en matière familiale, lorsque deux membres d’une même
famille s’accordent ensemble sur une tâche à accomplir. Cette circonstance, faisant appel à la notion de préposé
occasionnel, ne fait pas pour autant nécessairement échec à la mise en œuvre du régime de responsabilité de
l’article 1242 alinéa 5 du Code civil. En effet, dès lors que la prestation exécutée sur demande fait l’objet d’un
véritable contrôle de la part de celui qui la réclame, un lien de préposition est susceptible d’être reconnu par le
juge.
498
Civ. 1ère, 18 janvier 1989, n° 87-16.269 et 87-17.595, Bull. civ. I, n° 33.
499 Crim., 22 mars 1988, n° 87-82.802 Bull. crim. n° 142.
3. Cas particulier : le milieu médical
231. Si l’on schématise, en matière médicale, il est fréquent que le médecin ne soit pas le préposé de l’hôpital
dans lequel il exerce. L’infirmier peut, quant à lui, être alternativement préposé de l’hôpital ou du médecin.
Quant à l’anesthésiste, il sera le plus souvent considéré comme préposé du chirurgien.
232. Généralement, les patients victimes de dommages causés par le personnel de soins des hôpitaux agiront
sur le terrain de la responsabilité contractuelle 500, si bien que l’article 1242 alinéa 5 ne trouvera pas à s’appliquer.
On précisera que la jurisprudence considère parfois que l’immunité reconnue au préposé ayant agi « sans
excéder les limites de la mission qui lui a été impartie par son commettant » bénéficie au médecin salarié, tout
comme à la sage-femme, contre lesquels le patient ne peut exercer d’action en responsabilité personnelle, dès
lors qu’ils ont agi « sans excéder les limites de la mission qui [leur] était impartie par l’établissement de santé
privé » 501.
B. Le fait dommageable du préposé
233. L’engagement de la responsabilité du commettant du fait du préposé implique nécessairement que le

préposé ait réalisé un dommage dans l’exercice de ses fonctions.
Après avoir caractérisé le fait du préposé (1), nous envisagerons le rattachement de ce fait aux fonctions du
préposé (2).
1. Caractérisation du fait du préposé
234. La faute du préposé doit nécessairement avoir été prouvée par la victime. Il doit s’agir d’un
comportement susceptible d’engager la responsabilité du préposé, dans l’hypothèse où sa responsabilité
personnelle serait recherchée. Aussi, le commettant, qui se trouve être substitué au préposé dans le cadre du
litige sera recevable à invoquer l’ensemble des faits justificatifs susceptibles d’ôter au comportement du préposé
la valeur de faute.
235. Au-delà de ces faits justificatifs, toute tentative d’engager la responsabilité du préposé sur le fondement
de la responsabilité du fait des choses de l’article 1242 alinéa 1er, serait vouée à l’échec, compte tenu de
l’incompatibilité entre les statuts de préposé et de gardien 502.
236. Estimer que le commettant est responsable chaque fois que le préposé l’eut été s’il n’y avait pas eu de
lien de préposition, entraîne également des conséquences s’agissant de la question du préposé agissant sous
l’empire d’un trouble mental. Depuis les arrêts Lemaire et Derguini rendus par l’assemblée plénière de la Cour
de cassation, le 9 mai 1984, l’on sait que la faute, pour être caractérisée, n’a pas nécessairement à être commise
par une personne dotée de discernement. De cette constatation du caractère purement objectif de la faute, la
Cour de cassation considère en toute logique que l’abus de fonction du préposé, de nature à exonérer le
commettant de toute responsabilité, peut être caractérisé alors même que la faute du préposé aurait été
commise lorsque celui-ci se trouvait en état de démence 503.
La circonstance selon laquelle la victime d’un préposé ayant agi dans les limites de ses fonctions ne peut agir en
responsabilité contre ce dernier a été qualifiée par la jurisprudence d’immunité personnelle du préposé. Le
terme d’immunité a ici tout son sens, dès lors que la condition pour pouvoir engager la responsabilité du
500
Civ., 18 octobre 1960, JCP G 1960, II, 11846, M. R. Savatier.
501 Civ. 1ère, 9 novembre 2004, n° 01-16.739 (sage-femme) et n° 01-17.908 (médecin), Bull. civ. I, n° 261 et 262 ; JCP G 2005, II, 10020, D.
Duval-Arnoult, note S. Porchy-Simon ; D. 2005, p. 253, note F. Chabas ; JCP G 2005, I, 132, obs. G. Viney : RTD Civ. 2005, n° 1, p. 143, obs. P.
Jourdain.
502
V. supra, n° 289.
503 Civ. 2ème, 9 mai 1990, n° 89-10.172, inédit, Gaz. Pal. 16-17 nov. 1990.
commettant demeure que le préposé ait commis, dans le cadre de ses fonctions, une faute de nature à engager
sa responsabilité civile personnelle.
237. Cette immunité a été introduite initialement par l’arrêt Rochas de la cour de cassation, en date du
12 octobre 1993 504. Elle a par la suite été confirmée par l’arrêt Costedoat en date du 25 février 2000 505. Elle
implique qu’il est non seulement interdit à la victime d’agir directement à l’encontre du préposé ayant commis
la faute de nature à engager sa responsabilité personnelle, mais qu’il n’est pas davantage permis au commettant,
garant de la faute du préposé, d’exercer une action récursoire à son encontre 506.
238. Un arrêt cousin du 14 décembre 2001 est venu poser une franche limite à cette immunité, qui ne
bénéficie pas aux préposés ayant commis une infraction pénale intentionnelle, même s’ils agissent dans les
limites de leur mission.
En pareille situation, la faire supporter la charge finale de la réparation au commettant serait pour le moins
inéquitable. On comprend pourquoi l’arrêt Cousin indique que lorsque le préposé a commis une infraction pénale
intentionnelle, le commettant peut exercer une action récursoire à l’encontre de son préposé. En somme
l’immunité du préposé est levée.
239. Quelques années après les arrêts Cousin et Costedoat, la Cour de cassation a, dans plusieurs décisions
successives 507, élargi quelque peu les hypothèses d’exclusion de l’immunité du préposé, faisant référence, non
seulement, a l’infraction pénale intentionnelle, mais aussi, et plus généralement, a la faute intentionnelle.
En l’état du droit positif, l’immunité du préposé peut être levée en cas d’infraction pénale intentionnelle et de
faute civile intentionnelle. On précisera que la levée de l’immunité joue dans les rapports entre le commettant
et le préposé, mais aussi dans les rapports entre la victime et le préposé. La victime peut agir directement contre
le préposé ayant commis une infraction pénale intentionnelle et de faute civile intentionnelle.
Point théorique :
Le projet de réforme de la responsabilité de mars 2017 prévoit que « le préposé n’engage sa responsabilité
personnelle qu'en cas de faute intentionnelle, ou lorsque, sans autorisation, il a agi à des fins étrangères à ses
attributions ».
2. Le rattachement de la faute aux fonctions du préposé
240. Une divergence jurisprudentielle a longtemps opposé la chambre criminelle à la deuxième chambre
civile de la Cour de cassation, quant à l’appréciation plus ou moins souple qu’il fallait faire de l’exigence d’un
rattachement de la faute aux fonctions du préposé. Plusieurs arrêts d’assemblée plénière ont dû se succéder afin
de trancher la question.
Par un arrêt du 10 juin 1977 508, réaffirme le 17 juin 1983 509, il ressort que « les dispositions de l’article [1242
alinéas 5] du Code civil, ne s’appliquent pas au commettant en cas de dommages causés par le préposé qui,
504
Com., 12 octobre 1993, n° 91-10.864, Bull. civ. IV, n° 338 ; D. 1994, p. 113, note G. Viney ; RTD civ. 1994, p. 125, obs. Jourdain ; JCP G
1995, Ii, 22493, note F. Chabas.
505 Plén., 25 février 2000, n° 97-17.378 et 97-20.152, Bull. Ass. Plén. n° 2 ; JCP G 2000, II, 10295, concl. Kessous, note M. Billiau ; JCP G 2000,
I, 241, n° 5, obs. G. Viney.

506
Civ. 2ème, 20 décembre 2007, n° 07-13.403, Bull. civ. II, n° 274 ; D. 2008, Jur. P. 1248, note J. Mouly ; Réaffirmé par Civ. 2ème, 21 février
2008, n° 06-21.182, inédit, JCP G 2008, I, 186, n° 5, obs. P. Stoffel-Munck.
507 Civ. 2ème, 20 décembre 2007, préc.
508 Plén., 10 juin 1977, n° 75-.93.163, Bull. Ass. Plén. n° 3 ; JCP G 1977, II, 18730, concl. Gulphe ; D. 1977, p. 465, note C. Larroumet ; Gaz. Pal.
1977, 2, p. 441 ; Defrénois 1977, p. 1517, obs. J.-L. Aubert ; RTD Civ. 1977, p. 774, obs. G. Durry.
509 Plén., 17 juin 1983, n° 82-91.632, Bull. Ass. Plén. n° 8 ; Gaz. Pal.4-5 nov. 1983 ; JCP G 1983, II, 20120, concl. Sadon, note F. Chabas.
agissant sans autorisation, à des fins étrangères a ses attributions, s’est place hors des fonctions auxquelles il
était employé ».
241. Le commettant peut donc être exonéré s’il prouve trois éléments : que le préposé agissait en dehors de
ses fonctions, sans autorisation, et à des fins étrangères a ses attributions.
242. Le critère le plus délicat à caractériser est celui relatif à la preuve que l’action du préposé se situe en
dehors de ses fonctions. Selon la Cour de cassation, l’immunité du préposé implique que l’acte litigieux relève
objectivement de ses fonctions.
L’appréciation du dépassement de fonction par la Cour de cassation dépend ainsi de la profession et, plus
largement, des missions et moyens mis à disposition du préposé. Pour la Cour de cassation, agira en dehors de
ses fonctions l’emploie d’une société de gardiennage qui incendie un local confie à sa surveillance 510. En
revanche, n’agira pas en dehors de ses fonctions l’emploie d’une société d’assurances qui détourne des fonds lui
ayant été remis à l’occasion de la souscription de contrats de capitalisation 511. Il en est de même dans une
décision largement critiquée ou il était question d’un professeur de musique qui, au sein de l’établissement où il
enseigne et durant ses cours, a commis des attouchements sexuels sur mineurs ainsi que des viols. Selon les
juges, dès lors que ce préposé avait « trouve dans l’exercice de sa profession sur son lieu de travail et pendant
son temps de travail les moyens de sa faute et l’occasion de la commettre, fut-ce sans autorisation et à des fins
étrangères a ses attributions » 512.
Point pratique :
Dans votre copie, vous veillerez à bien distinguer l’immunité civile de l’abus de fonction du préposé.
L’abus de fonction du préposé permet d’exonérer le commettant de sa responsabilité fondée sur l’article 1242
al. 5 c. civ. Autrement dit, on s’intéresse ici à la responsabilité du commettant, laquelle ne sera pas retenue sur
le fondement de l’article 1242 al. 5 c. civ., en cas d’abus de fonction.
L’immunité civile du préposé permet de ne pas engager sa responsabilité. Autrement dit, on s’intéresse ici à la
responsabilité personnelle du préposé, laquelle ne sera pas retenue (par exemple sur le fondement de l’article
1242 c. civ.), en cas d’immunité civile.
II. Effets de la mise en œuvre de la responsabilité des maîtres et commettants
243. Le commettant voyant sa responsabilité engagée pour faute du préposé n’a que peu de moyens d’y
échapper, autrement que par l’invocation des causes d’exonération que lui offre le droit commun. Il ne peut en
effet prouver l’absence de faute, sa responsabilité étant engagée de plein droit. Il est par ailleurs exclu pour lui
de se retourner contre le préposé par le biais d’une action récursoire, à moins que celui-ci ait perdu son immunité
après avoir commis une faute ou infraction pénale intentionnelle. Il peut en revanche prouver que le préposé a
été l’auteur d’un abus de fonction, autrement dit, qu’il a agi hors du cadre de ses fonctions 513. S’il y parvient,
tous deux seront déclarés responsables in solidum 514, mais le commettant ayant indemnisé la victime pourra par
la suite exercer une action récursoire contre le préposé.
510
Plén., 15 novembre 1985, n° 84-12.601, Bull. Ass. Plén. n° 9 ; JCP G1986, II, 20568, note G. Viney.
511 Plén., 19 mai 1988, Gaz. Pal. 1988, 2, concl. Dorwling-Carter ; D. 1988, p. 513, note C. Larroumet ; Defrénois 1988, art. 34316, obs. J.-L.
Aubert.
512 Civ. 2ème, 17 mars 2011, n° 10-14.468, Bull. civ. II, n° 69.
513
Civ. 2ème, 16 juin 2005, n° 03-19.705, Bull. civ. II, n° 158 ; JCP G 2006, I, 111, obs. P. Stoffel-Munck.
514 Civ. 19 avril 1967, Bull. civ. II, n° 150 ; JCP G 1967, IV, 83.
Point théorique :
Cette règle est parfaitement transposée par l’article 1249 alinéa 3 du projet de réforme de la responsabilité de
mars 2017 : « le commettant ou le bénéficiaire du transfert n’est pas responsable s’il prouve que le préposé a agi
hors des fonctions auxquelles il était emploi, sans autorisation et à des fins étrangères a ses attributions. Il ne
l'est pas davantage s'il établit une collusion du préposé et de la victime ».
244. A contrario, la victime se trouve dans une situation particulièrement favorable. Elle peut engager la
responsabilité du commettant, sans avoir à prouver la moindre faute à son égard, ni même de lien de causalité
entre ses ordres et le dommage. Elle peut également agir à la fois contre le préposé et le commettant, lorsque
le premier ne bénéficie plus de l’immunité en raison de la nature de sa faute. Cette circonstance recoupe deux
cas précis : soit le préposé a commis une infraction pénale intentionnelle dans les limites de la mission qui lui
était impartie par son employeur (arrêt Cousin de la Cour de cassation), soit il a excédé les limites de sa mission,
sans pour autant commettre d’abus de fonction.
245. Dans cette seconde hypothèse, le préposé, prive de son immunité, ne pourra toutefois pas voir sa
responsabilité engagée sur le fondement de l’article 1242 alinéa 1er du Code civil (ex-art 1384 alinéas 1er), ne
pouvant être reconnu à la fois préposé et gardien d’une chose. Seul celui qui aura abusé de ses fonctions pourra
être visé par une action portée sur ce fondement, étant entendu que dans une telle hypothèse, le commettant
ne sera aucunement garant de sa faute.
Point pratique :
Comment comprendre l’immunité civile et l’abus de fonction dans une consultation ?
L’immunité civile sera traitée pour exclure (ou admettre si elle ne joue pas) la responsabilité personnelle du
préposé. Pour faire simple, si les conditions de l’immunité civile sont remplies, le préposé ne pourra pas voir sa
responsabilité personnelle engagée.
L’abus de fonction, quant à lui, permet d’exonérer le commettant de sa responsabilité du fait de son préposé.
Autrement dit, si le préposé commet un abus de fonction, le commettant pourra invoquer cet abus pour faire
valoir une exonération de sa responsabilité du fait du préposé.
SECTION IV - LA RESPONSABILITÉ DES ARTISANS DU FAIT DE LEURS APPRENTIS (ART . 1242 ALINÉAS 6 DU
CODE CIVIL – EX-ART. 1384 AL. 6 C. CIV .)
246. À l’origine, cette responsabilité était calquée sur celle des parents, s’agissant d’une présomption de
faute qui répondait aux mêmes conditions de mise en œuvre. D’ailleurs, la cause d’exonération fournie par
l’article 1242 alinéa 7 du Code civil concerne indistinctement les parents et les artisans. Toutefois, l’absence de
jurisprudence récente sur la question de la responsabilité des artisans du fait des apprentis ne permet pas de
déterminer si les régimes sont proches ou non, malgré les profondes évolutions subies par le régime de
responsabilité des parents du fait de l’enfant mineur. Le projet de réforme de la responsabilité de mars 2017
règle définitivement la question, en supprimant ce régime de responsabilité.
SECTION V – LA RESPONSABILITÉ DES INSTITUTEURS DU FAIT DE LEURS ÉLÈVES (ARTICLE 1242 ALINÉA 6 DU
CODE CIVIL)
247. À l’origine, les instituteurs, entendus comme les enseignants du primaire et du secondaire – à l’exclusion
de ceux de l’enseignement supérieur, dont les élèves sont majeurs, et qui n’ont donc pas à assumer des tâches
de surveillance 515 – étaient, comme les artisans, dans la même situation juridique que les parents. Leur
responsabilité n’était engagée que sur le fondement d’une faute présumée, constituée par un défaut de
surveillance des élèves. Depuis une loi du 5 avril 1937, il s’agit désormais d’une faute prouvée, comme l’affirme
l’article 1242 alinéa 8 du Code civil : « en ce qui concerne les instituteurs, les fautes, imprudences ou négligences
invoquées contre eux comme ayant causé le fait dommageable, devront être prouvées, conformément au droit
commun, par le demandeur, à l'instance ». Le projet de réforme de mars 2017 sonnera, quant à lui, le glas de ce
régime de responsabilité, s’il s’avère être adopté en l’état.
L’étude de ce régime implique de distinguer le sort, distinct, des instituteurs du privé (I), d’une part, et de ceux
du public (II), d’autre part.
I. Les instituteurs du secteur privé
248. Pour pouvoir engager la responsabilité d’un instituteur du secteur privé, il est nécessaire d’établir, en
premier lieu, l’existence d’un dommage, soit qu’il soit causé par un élève, soit qu’il soit subi par un élève. Pour
que l’article 1242 alinéa 6 serve de fondement à l’action, il est impératif que ce dommage soit survenu « pendant
le temps qu’ils soient sous leur surveillance », donc pendant les cours, récréations ou sorties accompagnées.
249. La victime devra impérativement caractériser la faute de l’instituteur, donc le défaut de surveillance,
constitutif d’une négligence, dont il se sera rendu coupable. La Cour de cassation lui refuse d’ailleurs la possibilité
d’agir en réparation sur le fondement de l’article 1242 alinéa 1er relatif à la responsabilité du fait des choses,
l’instituteur ne pouvait ici être tenu pour responsable d’un dommage s’il n’a commis aucune faute prouvée 516. Il
s’agit là d’un véritable privilège accorde à l’instituteur.
II. Les membres de l’enseignement public
250. Comme pour les magistrats, les membres de l’enseignement public « ne pourront jamais être mis en
cause devant les tribunaux civils par la victime ou ses représentants ». Les lois du 29 juillet 1899 et du 5 avril
1937 517 substituent la responsabilité de l’État à celle des instituteurs. Pour la Cour de cassation, la loi du 5 avril
1937 est rédigée « en termes généraux qui ne permettent pas d’exclure la réparation du préjudice de quelque
515 CA Angers, 3 mars 1936, S. 1937, 2, p. 49, note Delpech.

516 Civ. 2ème, 11 mars 1981, JCP G 1981, IV, 191.
517
Loi du 5 avril 1937 modifiant les règles de la preuve en ce qui concerne la responsabilité civile des instituteurs et l’article 1384 (paragraphe
5, dernier alinéa) du code civil relatif à la substitution de la responsabilité de l’Etat à celle des membres de l’enseignement public.
origine qu’il soit, cause à l’enfant volontairement ou non par l’instituteur lui-même » 518. On précisera que la loi
du 29 juillet 1899 prévoit en son article 2, alinéa 4, que les instituteurs commettant une faute grave pourront
avoir à affronter une action récursoire de la part de l’État.
251. La responsabilité de l’État peut donc être engagée devant les tribunaux judiciaires pour défaut de
surveillance, voire pour faute personnelle, même intentionnelle, ou encore faute de service, de l’instituteur. Il
appartiendra alors à la victime de rapporter un certain nombre de preuves permettant de déterminer que
l’ensemble des conditions requises pour la mise en œuvre de ce régime de responsabilité sont remplies.
252. Si le projet de réforme du droit de la responsabilité de mars 2017 est adopté, les dispositions du Code
civil régissant la question spécifique des instituteurs disparaîtront. Le régime restera toutefois identique, compte
tenu de son ancrage en dehors de ce code.
Étudions, la faute de l’instituteur (A) et la mise en œuvre de la responsabilité de l’état (B).
A. Une faute de l’instituteur
253. Elle doit donc être prouvée par la victime. La nature de la faute de l’instituteur intente peu : il peut s’agir
d’une faute intentionnelle ou non, civile ou pénale, personnelle ou de service. Précisons toutefois que
l’instituteur auteur d’une « faute personnelle détachable des fonctions » pourra faire l’objet d’une action
récursoire de l’état à son encontre, une fois la responsabilité de l’état mise en œuvre. L’hypothèse, qui ne
concerne que les abus de fonction caractérisés ou une faute d’une gravité exceptionnelle, demeure toutefois
extrêmement rare.
254. Il est à noter que dans l’hypothèse où l’instituteur se rendrait coupable d’une infraction pénale, l’action
publique pourra être directement dirigée contre lui, l’état n’endossant pas de responsabilité pénale du fait
d’autrui. Seule l’action civile sera bloquée, si la victime tente d’agir directement contre l’instituteur 519.
B. La mise en œuvre de la responsabilité de l’état
255. Elle se fera devant les tribunaux judiciaires et non devant les juridictions administratives, même si
l’instituteur est l’auteur d’une faute de service 520. Le préfet de département représentera l’état à l’action.
518 Crim., 24 mai 1973, n° 70-91.066, Bull. crim. n° 238 ; JCP G 1974, II, 17855, note Dupeyron.
519
Ch. Mixte, 23 avril 1975, D. 1977, p. 21, note G. J. Martin ; Gaz. Pal. 1976, 2, p. 638.
520 T. Confl., 31 mars 1950, JCP G 1950, p. 557, note G. Vedel ; D. 1950, p. 331, concl. Dupuich.
P ARTI E II - LES RÉGI MES SPÉCIAUX DE RESP ONSABILI TÉ
256. Trois régimes seront étudiés ici : celui relatif aux accidents de la circulation (Titre I), la responsabilité du
fait des produits défectueux (Titre II), et enfin le régime spécial de la responsabilité médicale sera brièvement
exposé (Titre III).
TITRE I – RESPONSABILITÉ DU FAIT DES ACCIDENTS DE LA CIRCULATION

257. Le régime de responsabilité du fait des accidents de la circulation est issu de la loi du 5 juillet 1985 521.
Cette loi offre aux victimes spécifiques d’accidents de la circulation causes par des véhicules terrestres à moteur
(VTM), un régime d’indemnisation adapte à la situation particulière dans laquelle elles se trouvent, en leur
proposant des mécanismes clairs de répartition et de mise en œuvre des différentes responsabilités en cause.
Ce régime est exclusif, ce qui implique que, lorsque ses conditions d'application sont remplies, la victime est
tenue d’agir sur ce fondement. Fort logiquement, les décisions faisant application des règles de la responsabilité
délictuelle sont censurées 522. La Cour de cassation 523 a renforcé cette logique en imposant « de faire application,
au besoin d'office, des dispositions d'ordre public de la loi du 5 juillet 1985 ». En somme, si les juges du fonds
évincent l’application du régime de responsabilité de droit commun, ils sont dans l’obligation d’appliquer la loi
de 1985.
Voyons, premièrement, les conditions de mise en œuvre de la responsabilité du fait des accidents de la
circulation (chapitre I), deuxièmement, les causes d’exonération (chapitre II).
CHAPITRE I - LES CONDITIONS DE MISE EN ŒUVRE DE LA RESPONSABILITÉ DU

FAIT DES ACCIDENTS DE LA CIRCULATION
258. Plusieurs conditions sont requises afin de pouvoir permettre à la victime de bénéficier des avantages du
régime de la loi de 1985, par rapport à ceux que lui offre le droit commun de la responsabilité délictuelle.
L’article 1er de la loi du 5 juillet 1985 dispose que ce régime spécial s’applique « aux victimes d’un accident de la
circulation dans lequel est impliqué un véhicule terrestre à moteur ainsi que ses remorques ou semi-remorques,
à l’exception des chemins de fer et des tramways circulant sur des voies qui leur sont propres ».
Dans une section I, nous aborderons les conditions tenant aux circonstances de l’accident (section I), puis, dans
une section II, nous traiterons des conditions tenant aux personnes impliquées dans l’accident (section II).
SECTION I - CONDITIONS TENANT AUX CIRCONSTANCES DE L’ACCIDENT
Les conditions tiennent à l’exigence d’un véhicule à monteur (I), la caractérisation d’un accident de la circulation
(II), l’implication d’un VTM dans l’accident (III).
I. L’exigence d’un véhicule terrestre à moteur (VTM)
521 Loi n° 85-677 du 5 juillet 1985 tendant à l’amélioration de la situation des victimes d’accidents de la circulation et à l’accélération des
procédures d’indemnisation, JORF 15 oct. 1985.
522
Civ. 2e, 29 janv. 1997, n° 94-21.733 ; Civ. 2e, 7 mai 2002, n° 00-20.649.
523 Cass. 2e civ., 5 juill. 2018, n° 17-19.738.
259. Si une victime souhaite bénéficier du régime d’indemnisation de la loi de 1985 sur les accidents de la
circulation, encore faut-il qu’elle parvienne à établir que le siège de son dommage réside bien dans un VTM.
Le droit des assurances définit les VTM comme « tout véhicule destiné au transport de choses ou de personnes
circulant sur le sol et mû par une force motrice quelconque ». Il s’agit également de tous les véhicules « conçus
pour être attelles » à un VTM, ce qui explique l’assimilation par la loi de 1985 des remorques et semi-remorques.
Les exemples les plus courants sont bien évidemment les véhicules que nous rencontrons assez fréquemment
(automobiles, bus, motos de tout genre…). De façon plus surprenante, la Cour de cassation a reconnu la qualité
de VTM a des tondeuses à gazon autoporté 524.
Il est nécessaire de préciser que le fait que ces véhicules soient en panne ou moteur à l’arrêt au moment de la
survenance du dommage importe peu 525. L’essentiel est qu’ils réunissent, objectivement, tous les critères
permettant de les qualifier de VTM.
260. L’article 1er de la loi de 1985 exclut cependant les véhicules tels que les trains ou tramways, circulant sur
des voies qui leur sont propres. A contrario, il sera possible d’appliquer la loi de 1985 lorsque ces mêmes
véhicules circuleront sur une voie qu’ils partagent avec d’autres usagers. Il en va ainsi des tramways circulant sur
des rails fixes au milieu d’une voie de circulation pour automobiles 526.
La jurisprudence a encore davantage précisé les contours de ce critère d’application de la loi de 1985. Ainsi, la
loi de 1985 est inapplicable « entre concurrents d’une compétition sportive » 527, y compris durant la phase
d’entraînement. En revanche, elle sera applicable si le véhicule heurte un spectateur venu assister à la
compétition 528.
Point pratique :
Quid des nouveaux véhicules de transport comme les trottinettes électriques ?
La loi Badiner définie largement les VTM, sans considération des voies de circulation sur lesquels ils sont utilisés
ou du type de moteur. La Cour de cassation considère notamment que des mini-motos 529 ou des tondeuses à
gazon 530 sont des véhicules terrestres à moteur. À cela ajoutons que les premiers pas que doit faire l’utilisateur
pour faire démarrer le moteur électrique de la trottinette devraient être sans incidence dès lors que nous
sommes en présence à une situation analogue à celle des « vélo-solex », lesquels furent qualifiés de VTM par la
jurisprudence 531. Du reste, la circonstance que le moteur du VTM est hors de fonctionnement au moment de
l’accident n’a pas pour conséquence la disqualification de VTM 532.
S’agissant de la jurisprudence, la cour d’appel de Nîmes (CA Nîmes, 23 févr. 2010, n° 08/00062, jurisdata n° 2010-
013523) a considéré qu'une trottinette électrique circulant sur la chaussée ayant blesse un piéton n'était pas
utilisée comme un jouet, mais comme un moyen de transport circulant sur la voie publique, et constituait un
véhicule terrestre à moteur. La cour d'appel d'Aix-en-Provence (ça Aix-en-Provence, 23 nov. 2017, n° 16/19514.)
a cependant pris une position inverse en considérant que la qualification de VTM devait être rejetée si la
524 Civ. 2ème, 24 juin 2004, n° 02-20.208, Bull. civ. II, n° 308 ; D. 2004, IR p. 2197.
525 Civ. 2ème, 21 juillet 1986, n° 84-10.393, Bull. civ. II, n° 113 ; Gaz. Pal. 1986, 2, p. 651, note F. Chabas ; JCP G 1987, II, 20769, note G. Durry.
526 Civ. 2ème, 16 juin 2011, n° 10-19.491, Bull. civ. II, n° 132 ; D. 2011, p. 1756, obs. I. Gallmeister.
527
Civ. 2ème, 28 février 1996, n° 93-17.457, 93-18.012 et 93-18.356, Bull. civ. II, n° 37 ; RCA 1996, comm. 168 et chron. p. 22, note H. Groutel.
528 Civ. 2ème, 10 mars 1988, n° 87-11.087, Bull. civ. II, n° 59, D.1988, IR p. 87.
529 Civ. 2ème, 22 oct. 2015, n°14-13.994 (mini-moto pilotée par une enfant de 6 ans).
530 Cass., Civ. 2e, 24 juin 2004, n° 02-20.208.
531
CA Nimes, 19 septembre 1994 JCP 1997 ; obs. Boriès.
532 Civ. 2ème, 14 janv. 1987, JCP 1987.II.20768. note F. Chabas.
trottinette ne dépassait une vitesse de 6 km/h pour ce qui est de la Cour de cassation (civ. 2e, 17 mars 2011, n°
10-14.938.), la qualification de VTM a été retenue pour une trottinette thermique de véhicule terrestre à moteur
non homologue pour circuler sur la chaussée, afin d'identifier une faute de la victime susceptible de réduire son
droit à réparation.
On ajoutera que le décret n° 2019-1082 du 23 octobre 2019 précise les points suivants :
En agglomération, les conducteurs de trottinettes motorisées doivent circuler sur les bandes ou pistes cyclables.
Lorsque la chaussée est bordée de chaque côté par une piste cyclable, ils doivent emprunter celle ouverte à
droite de la route, dans le sens de la circulation.
En l’absence de bandes ou pistes cyclables, les conducteurs de trottinettes motorisées peuvent également
circuler :
1° sur les routes dont la vitesse maximale autorisée est inférieure ou égale à 50 km/ h. les conducteurs de
trottinettes motorisées ne doivent jamais rouler de front sur la chaussée ;
2° sur les aires piétonnes dans les conditions définies au quatrième alinéa de l’article R. 431-9 ;
3° sur les accotements équipés d’un revêtement routier.
Hors agglomération, la circulation des trottinettes motorisées est interdite, sauf sur les voies vertes et les pistes
cyclables.
Eu égard à ce qui vient d’être exposé, le droit positif s’oriente vers une qualification des trottinettes électriques
en tant que VTM.
II. La caractérisation d’un accident de la circulation
261. Le terme d’"accident" induit le caractère fortuit de l’événement de ou résulte le dommage dont la
victime cherche à obtenir réparation. La loi de 1985 est en principe exclue lorsque l’accident trouve son origine
dans une infraction volontaire.
En revanche, la notion de circulation s’applique de façon assez large. Elle implique bien évidemment que
l’accident se soit produit sur une voie ouverte à la circulation publique. Les lieux prives ne sont toutefois pas
totalement exclus du régime 533. D’ailleurs, il n’est guère nécessaire que le VTM soit en mouvement pour qu’il y
ait accident de la circulation. La seule exigence, c’est que le siège du dommage se situe dans une partie du
véhicule affectée à son déplacement. Ainsi, le dysfonctionnement d’un système frigorifique, ou encore d’un
système de chargement du véhicule 534, qui causerait un dommage aux personnes passant à proximité, ne
permettrait pas de caractériser un accident de la circulation, dès lors que le siège du dommage résiderait dans
un accessoire du véhicule, étranger a sa fonction de circulation.
III. L’implication du VTM dans l’accident
262. Une fois caractérisé le VTM ainsi que l’accident de la circulation dont a résulté le dommage à la victime,
encore faut-il établir que le VTM y est bien impliqué.
533 S’applique ainsi la loi de 1985 en cas d’accident de moissonneuse-batteuse survenu dans un champ (Civ. 2ème, 10 mai 1991, n° 90-11.377,
Bull. civ. II, n° 137 ; JCP G 1991, n° 27, p. 258).
534 S’agissant d’un chariot-élévateur, Civ. 2ème, 13 janvier 1988, n° 86-18.317, Bull. civ. II, n° 12.
La loi n’ayant guère défini la notion d’implication, il est revenu à la jurisprudence de s’y pencher. Afin de définir
cette notion, elle l’a en premier lieu dissocié de celle, assez proche, de causalité impliquant le rôle actif du VTM
dans la survenance du dommage. Un VTM peut donc être impliqué dans un accident de la circulation alors même
qu’il n’aurait joué aucun rôle actif dans l’accident 535.
En synthétisant l’ensemble des décisions de justice relatives à ce point, il en ressort que l’appréciation de la
notion d’implication passe par la distinction selon que le véhicule est entré en contact, ou non, avec le siège du
dommage.
263. S’il y a bien eu contact entre le VTM en mouvement et la victime, la jurisprudence établit une
présomption d’implication de celui-ci dans l’accident 536.
Lorsqu’en revanche, il y a contact entre un VTM à l’arrêt ou en stationnement et la victime, la Cour de cassation
estime alors qu’il importe peu que le véhicule soit à l’arrêt. Celui-ci se trouve impliqué de la même façon 537.
264. Pour finir, s’il n’y a pas eu contact entre le VTM et la victime, il revient à cette dernière de prouver que
le VTM, qu’il soit en mouvement ou non, a « joué un rôle » dans l’accident 538. L’on se rapproche alors de
l’exigence de démonstration d’un rôle causal du VTM dans la survenance du dommage. Plus précisément, il suffit
à la victime de prouver que le VTM est intervenu à quelque titre que ce soit » dans la survenance de l’accident 539.
Le VTM ayant un comportement ou une position anormale démontrée sera bien entendu concerné par cette
circonstance, notamment lorsque cette position ou ce comportement sera susceptible d’avoir provoqué un effet
de surprise chez la victime.
265. Une dernière hypothèse a dû être tranchée par la jurisprudence : celle des collisions multiples,
traditionnellement qualifiées de carambolages. En la matière, la jurisprudence admet un recours large à la notion
d’implication, reconnaissant le caractère unique de l’accident, qu’elle qualifie de « collision en chaîne ». Le
premier véhicule ayant causé la collision en chaîne peut donc être reconnu comme étant impliqué dans l’accident
subi par le dernier entre dans la chaîne 540.
Pour déterminer avec clarté les cas dans lesquels l’accident sera dit complexe et ceux où il y aura lieu de
considérer plusieurs accidents successifs, la Cour de cassation a fini par exiger un enchaînement continu des
différents épisodes, suggérant que l’ensemble de la chaîne d’événement soit survenu en « un seul et même trait
de temps » 541. Toute rupture dans la continuité des événements, marquant une interruption de la chaîne des
événements, marquera la fin d’un premier accident de la circulation, précédant le commencement d’un nouvel
accident potentiel. La Cour de cassation varie toutefois quelque peu dans l’appréciation de cette règle, selon les
circonstances de l’accident, ayant notamment pu reconnaître un accident complexe alors qu’une rupture de
continuité de vingt minutes avait été observée dans la chaîne des événements 542.
535 Civ. 2ème, 19 février 1986, n° 84-17.795, Bull. civ. II, n° 19 ; Defrénois 1986, art. 33795, n° 84, obs. J.-L. Aubert ; RTD Civ. 1987, p. 331, obs.
J. Huet.
536 Civ. 2ème, 19 février 1986, préc.
537
Civ. 2ème, 25 janvier 1995, n° 92-17.164, Bull. civ. II, n° 27 ; Gaz. Pal. 1995, 1, p. 315, note F. Chabas ; RTD Civ. 1995, p. 382, obs. P. Jourdain.
538 Civ. 2ème, 25 mai 1994, n° 92-19.200, Bull. civ. II, n° 133.
539 Civ. 2ème, 15 janvier 1997, JCP G 1997, II, 22883, note F. Chabas.
540 Civ. 2ème, 24 février 2000, n° 98-12.731, Bull. civ. II, n° 30 ; JCP G 2000, I, 243, obs. G. Viney ; RTD Civ. 2000, p. 348, obs. P. Jourdain.
541
Civ. 2ème, 8 octobre 2009, n° 08-16.915, Bull. civ. II, n° 236.
542 Civ. 2ème, 25 octobre 2007, n° 06-17.240, inédit.
SECTION II – CONDITIONS TENANT AUX PERSONNES IMPLIQUÉES DANS L’ACCIDENT
Voyons, d’une part, la victime (II), d’autre part, l’auteur de l’accident (III).
I. La victime
266. Selon l’article 1er de la loi du 5 juillet 1985, le régime d’indemnisation des accidents de la circulation
profite aux victimes d’un accident de la circulation impliquant un VTM autre qu’un véhicule circulant sur des
voies qui lui sont réservées, y compris lorsque ces victimes ont été transportées en vertu d’un contrat.
Point théorique :
Cette condition est reprise à l’article 1285 alinéa 2 du projet de réforme de la responsabilité de mars 2017.
267. Les victimes d’un accident de la circulation peuvent avoir joué divers rôles au moment de sa survenance.
Elle peut en effet avoir été à l’extérieur du VTM, en tant que piétonne, ou alors avoir été à bord du VTM
accidente, soit comme conducteur, soit comme gardien, soit comme passager.
L’article 6 de la loi étend toutefois également le bénéfice du régime d’indemnisation des victimes d’accidents de
la circulation aux tiers subissant un préjudice par ricochet.
II. L’auteur de l’accident
268. La victime d’un accident de la circulation impliquant un VTM ne peut exercer son action en
indemnisation sur le fondement de la loi de 1985 que contre le gardien ou le conducteur du véhicule (article 2
de la loi). Nulle autre personne qu’elle ne peut être actionnée en justice sur ce fondement, pas même un
coauteur de l’accident. Contre toute autre personne que le gardien ou le conducteur, en effet, la victime devra
se contenter d’agir sur le terrain des règles traditionnelles de responsabilité délictuelle que nous avons évoqué
dans les deuxième et troisième parties 543.
269. La notion de conducteur d’un véhicule est généralement appréciée de façon très large. Pour la Cour de
cassation, « est conducteur celui qui, au moment de l’accident, a conservé une certaine maîtrise de la conduite
de son véhicule » 544. Les déclinaisons jurisprudentielles de ce principe sont nombreuses. Est ainsi conducteur
celui qui se tient assis sur la selle de sa motocyclette en panne en la faisant avancer avec ses jambes 545, ou qui
tente de faire redémarrer son véhicule en pédalant 546, ou encore qui se trouve au volant d’une voiture en cours
de remorquage 547. Un garagiste a même été reconnu conducteur d’un véhicule situé sur un pont de réparation,
dans un garage 548.
270. Là encore, la notion d’accident complexe aura des implications concrètes sur le statut du conducteur.
Ainsi, pour la Cour de cassation, en cas d’accident complexe, « la qualité de conducteur perdure lors des
différentes phases de l’accident (…) qui constitue un accident unique » 549. Ainsi, le conducteur d’une moto éjecté
de son véhicule au commencement de l’accident conserve, au cours de sa chute, la qualité de conducteur, même
s’il n’est plus à proprement parler au volant de son véhicule 550.
271. Le conducteur ou gardien du seul VTM impliqué dans l’accident de la circulation ne peut agir contre le
tiers responsable – un piéton ou un cycliste, par exemple – que sur le terrain du droit commun de la
responsabilité délictuelle. Il en ira de même dans le cas où le gardien d’un VTM a été blessé par son propre
véhicule, seul implique dans l’accident, et cherche à obtenir indemnisation de son assureur 551.
La loi de 1985 est encore exclue lorsque le conducteur responsable de l’accident est un préposé qui agissait dans
les limites de sa mission. En pareil cas, la jurisprudence Costedoat joue pleinement 552.
CHAPITRE II - LES CAUSES D’EXONÉRATION DE RESPONSABILITÉ

272. La loi de 1985 sur les accidents de la circulation adopte un régime exonératoire qui lui est propre,
reposant sur un principe d’inopposabilité de la plupart des causes étrangères reconnues en droit commun de la
responsabilité. L’on comprend ici davantage l’idée consistant à favoriser au possible l’indemnisation de la
victime.
Voyons, d’une part, l’inopposabilité des causes étrangères (section I), d’autre part, l’incidence de la faute de la
victime (section II).
SECTION I - L’INOPPOSABILITÉ DES CAUSES ÉTRANGÈRES
273. Alors qu’en droit commun, tout individu voyant sa responsabilité engagée peut s’exonérer en prouvant
la cause étrangère, l’article 2 de la loi de 1985 interdit expressément au conducteur ou gardien d’un VTM de
s’exonérer par ce biais. L’article 1286 du projet de réforme de la responsabilité consacre d’ailleurs ce principe en
son alinéa 1er, qui dispose que « la victime ne peut se voir opposer le cas fortuit ou le fait d'un tiers même lorsqu'ils
présentent les caractères de la force majeure ». Une telle disposition apparaît particulièrement favorable à la
victime d’accident de la circulation.
544 Civ. 2ème, 14 janvier 1987, n° 85-14.655, Bull. civ. II, n° 2 ; JCP G 1987, II, 20768.
545
Crim., 10 janvier 2001, n° 00-82.422, Bull. crim. n° 1.
546 Civ. 2ème, 28 avril 1986, n° 85-11.175, Bull. civ. II, n° 63.
547 Civ. 2ème, 14 janvier 1987, n° 85-14.655, Bull. civ. II, n° 2 ; JCP G1987, II, 20768, note F. Chabas.
548 Civ. 2ème, 25 octobre 2007, n° 05-21.807, Bull. civ. II, n° 236.
549
Crim., 3 mai 2017, n° 16-84-485, à paraître au Bull. crim.
551 S’agissant du véhicule qui dévale une pente de garage et heurte son propriétaire, qui souhaite agir contre son assureur, Civ. 2ème, 13 juillet
2006, n° 05-17.095, Bull. civ. II, n° 199 ; RTD Civ. 2006, p. 780, obs. P. Jourdain ; RCA 2006, ét. 12, H. Groutel ; JCP G 2007, I, 115, n° 10, obs.
P. Stoffel-Munck.
552 V. supra, n° 390.
274. Une exception est toutefois posée par la loi de 1985, s’agissant de l’inopposabilité du fait d’un tiers.
Ainsi, lorsque sont dissociées les qualités de conducteur et de propriétaire d’un VTM, il est possible d’opposer à
ce dernier, qui agirait en réparation des dommages causés à son véhicule, la faute du tiers – en l’occurrence, du
conducteur au volant du VTM appartenant au propriétaire. Dans ce cas, le propriétaire bénéficiant d’une
indemnisation moindre, en raison du comportement du conducteur de son véhicule, il lui sera possible d’exercer,
à l’encontre de celui-ci, une action récursoire fondée sur le droit commun de la responsabilité (article 5 alinéa 2
de la loi de 1985). L’hypothèse est celle du propriétaire d’un VTM qui confierait à un tiers la conduite de son
véhicule, et qui agirait en réparation contre un conducteur tiers, auteur d’un accident de la circulation. Cette
règle se trouve être parfaitement transposée à l’article 1288 alinéa 3 du projet de réforme de la responsabilité
de mars 2017.
275. Si le principe est donc, pour celui qui verrait sa responsabilité engagée, l’inopposabilité des causes
étrangères, en réalité, toutes les causes étrangères ne sont pas visées par l’article 2 de la loi de 1985. Celui-ci
n’évoque en effet que l’impossibilité d’invoquer le cas de force majeure ou le fait d’un tiers, mais ne vise
aucunement la faute de la victime.
SECTION II - LA FAUTE DE LA VICTIME, CAUSE POSSIBLE D’EXONÉRATION
276. Les articles 3 à 6 de la loi du 5 juillet 1985 ont été consacrés aux effets de la faute de la victime, que
pourrait être tenté d’invoquer l’individu responsable d’un accident de la circulation, face à une action en
réparation. Sur ce point, les textes distinguent selon que la victime demande réparation de dommages corporels
(I), ou de dommages causés à ses biens (II).
I. L’action de la victime fondée sur la réparation d’un dommage corporel
277. Lorsque la victime souhaite obtenir du responsable d’un accident de la circulation réparation d’un
dommage corporel, la loi du 5 juillet 1985 opère une distinction, selon que celle-ci avait, au moment où s’est
produit l’accident, la qualité de conducteur ou non. Sur la base de cette distinction, nous envisagerons, la faute
de la victime non conductrice (A), puis la faute de la victime conductrice (B).
A. La faute de la victime non conductrice
278. L’article 3 de la loi de 1985 pose le principe qu’une victime non conductrice, qui solliciterait la réparation
de son dommage corporel, ne peut se voir opposer, par le conducteur ou gardien de VTM responsable de
l’accident, sa propre faute. Deux hypothèses sont toutefois prévues, dans lesquelles une telle cause
d’exonération est admise. Toutes deux sont de nature à exonérer totalement le conducteur ou gardien du VTM.
279. En premier lieu, le responsable pourra s’exonérer totalement en prouvant que la victime non
conductrice a volontairement recherché le dommage corporel dont elle prétend désormais obtenir réparation.
L’hypothèse vise ici le cas de la victime s’étant suicidée, ou ayant tenté en vain de le faire.
280. En second lieu, il sera possible au conducteur de prouver, pour s’exonérer totalement, que la faute de
la victime était inexcusable et cause exclusive de l’accident. Autrement dit, il faut qu’il n’y ait aucune autre cause
susceptible de justifier la survenance de l’accident, notamment une faute du conducteur contre lequel agit la
victime.
281. La loi de 1985 pose toutefois deux hypothèses dans lesquelles, même en cas de faute inexcusable, cause
exclusive de l’accident, le conducteur ne sera nullement exonéré de sa responsabilité. Il s’agit, en premier lieu,
de l’hypothèse où la victime aurait moins de seize ans ou plus de soixante-dix ans et, en second lieu, de celle
titulaire d’un titre lui reconnaissant un taux d’invalidité d’au moins quatre-vingts pour cent. Ces deux règles
visent à protéger celles que l’on appelle les victimes super-protégées, lorsqu’elles subiraient un accident de la
circulation. À leur égard, le conducteur ne dispose pratiquement d’aucun moyen d’exonération à sa disposition,
à l’exception de la preuve – qui peut s’avérer tresse délicate a rapporté – que la victime a volontairement
recherchée le dommage.
282. La loi de 1985 n’a pas défini la faute inexcusable de la victime. La Cour de cassation a donc dû se
substituer à lui, précisant qu’il s’agissait d’une « faute volontaire d’une exceptionnelle gravité, exposant sans
raison valable son auteur à un danger dont il aurait dû avoir connaissance » 553.
283. Sans surprise, l’exigence d’une faute d’une « exceptionnelle gravité » est appréciée avec une particulière
sévérité par la Cour de cassation, qui ne reconnaît au final que très rarement le caractère inexcusable de la faute.
B. La faute de la victime conductrice
284. L’hypothèse est celle d’un accident de la circulation impliquant deux VTM et causant, a au moins l’un
d’eux, un dommage corporel, dont elle demande désormais réparation. Sur ce point, la loi de 1985 se montre
beaucoup moins favorable à la victime que lorsque celle-ci est piétonne.
285. L’article 4 de la loi dispose que toute faute de la victime conductrice est de nature à limiter, voire à
exclure totalement, la responsabilité du conducteur auteur de l’accident de la circulation. Cette fois, donc, la
faute de la victime recoupe presque parfaitement le cas d’exonération que nous connaissons du droit commun
de la responsabilité. À ceci près que le critère permettant de distinguer la faute de la victime, cause d’exonération
totale ou partielle, n’a aucun lien avec la question de la force majeure.
286. En effet, la faute de la victime constituera une cause d’exonération partielle de responsabilité lorsqu’elle
est en relation de causalité avec le dommage – et non avec la survenance de l’accident. Ainsi, la circonstance
selon laquelle le conducteur victime n’avait pas attaché sa ceinture de sécurité est de nature à limiter son droit
à réparation, dès lors que son dommage corporel aurait été bien moindre, voire totalement gomme, s’il l’avait
attachée 554. La même logique aboutira à l’exonération partielle de l’auteur de l’accident, lorsque la victime
roulait sans permis 555.
287. La faute de la victime constituera en revanche, dans certaines hypothèses, une cause d’exonération
totale de responsabilité pour l’auteur du dommage. La difficulté réside ici dans le fait que les circonstances
aboutissant à une telle exclusion de responsabilité relèvent de l’appréciation souveraine des juges du fond.
288. La Cour de cassation précise que pour exclure la responsabilité de l’auteur de l’accident de la circulation,
il n’est pas même nécessaire de rechercher si la faute de la victime a été la cause exclusive de l’accident 556. Ainsi,
la Cour de cassation a déjà eu l’occasion de reconnaître que certaines fautes de victimes étaient de nature à
exclure totalement la responsabilité des conducteurs auteurs d’accidents de la circulation. Il en va ainsi, par
exemple, du franchissement d’un feu rouge protégeant un carrefour, à grande vitesse, sans ralentir 557.
553 Civ. 2ème, 20 juillet 1987, 10 arrêts, Bull. civ. II, n° 160 et 161 ; Gaz. Pal.1988, I, p. 26 note F. Chabas ; Defrénois 1987, art. 34049, n° 73, obs.
J.-L. Aubert ; D ; 1987, IR p. 194. V. aussi Plén., 10 novembre 1995, n° 94-13.912, Bull. Ass. Plén. n° 6 ; D. 1995, p. 633, rapp. Y. Chartier ; JCP
G 1996, II, 22564, concl. M. Jeol et note G. Viney.
554 Crim., 13 novembre 2007, n° 07-84.504, inédit ; RCA 2008, comm. n° 20.
555 Crim., 27 novembre 2007, n° 07-81.585, Bull. crim. n° 293 ; JCP G 2008, II, 10022, note D. Bakouche.
556
Civ. 2ème, 10 juin 2004, n° 03-13.345, Bull. civ. II, n° 277 ; RCA 2004, comm. 257, obs. H. Groutel.
557 Civ. 2ème, 10 juin 2004, préc.
289. En réalité, par cette jurisprudence très sévère à l’égard de certains conducteurs, la Cour de cassation
fait acte de pragmatisme, se servant de l’appréciation de la notion de faute de la victime conductrice afin de
participer à la politique publique de répression des comportements routiers les plus graves.
II. L’action de la victime fondée sur la réparation d’un dommage matériel
290. S’agissant des demandes d’indemnisation de dommages matériels formulées par les victimes
d’accidents de la circulation, les règles posées par le législateur ne posent aucune distinction.
Toutes les victimes, quelle que soit leur condition, peuvent se voir opposer par le conducteur auteur de l’accident
leur faute, dès lors qu’elle a contribué à la réalisation de leur dommage – et non pas, à la survenance de
l’accident (art. 5 de la loi du 5 juillet 1985). Une faute de la victime ayant contribué à aggraver son préjudice,
mais n’ayant en aucun cas contribué à la réalisation de l’accident (un conducteur ayant dépassé le seuil
d’alcoolémie, mais qui n’a commis aucune faute de conduite, par exemple), pourra donc entraîner une
diminution, voire une disparition totale, de l’indemnité à laquelle elle peut prétendre en réparation de son
préjudice matériel. Sa faute vaudra en effet, selon les cas, exonération partielle ou totale de responsabilité.
291. Les juges du fond ont toute liberté pour apprécier l’opportunité d’exonérer partiellement ou en totalité
l’auteur du dommage 558. Nul besoin que la faute de la victime soit la cause exclusive du dommage pour lui refuser
toute indemnisation en raison de sa faute.
III. L’action de la victime par ricochet
292. De façon fort logique, l’article 6 de la loi de 1985 soumet l’action en réparation du préjudice par ricochet,
intenté par la victime par ricochet, aux mêmes limitations ou exclusions que celles frappant, ou étant susceptibles
de frapper, la victime directe.
293. La solution est ici relativement sévère, dès lors que la faute de la victime initiale aura pu la priver – ainsi
que ses proches – de toute indemnisation, sans pour autant avoir été la cause exclusive du dommage.
294. Il se peut par ailleurs que la victime par ricochet ait été elle-même au volant du véhicule impliqué dans
l’accident ayant coûté la vie à un proche. Dans ce cas, sa propre faute pourra lui être opposée par le conducteur
auteur du dommage afin de diminuer ou de réduire l’indemnité due pour la réparation de son préjudice par
ricochet 559.
558
Civ. 2ème, 28 janvier 1998, n° 96-15.017 Bull. civ. II, n° 30.
559 Crim., 15 mars 1995, n° 93-80.695, Bull. crim. n° 103.
Point théorique :
Sans grande surprise, le projet de réforme de la responsabilité délictuelle de mars 2017 reprend l’ensemble des
règles que nous avons exposé tout au long de cette section, au sein de ses articles 1286 à 1288.
Dans l’hypothèse où la victime non conductrice demande réparation de son préjudice corporel, la chancellerie
souhaite maintenir la distinction entre victimes protégées et victimes dites super-protégées. Un refus total
d’indemnisation sera encouru par la victime simplement protégée dans deux cas : soit la faute a été à la fois
inexcusable et cause exclusive de l’accident (article 1287), soit le dommage a été recherche volontairement
(article 1286). Cette seconde cause de déchéance du droit à indemnisation de la victime vaut toutefois pour
toutes les victimes, conducteur comme non-conducteur, protégé comme super-protégées, et, quelle que soit la
nature de leur dommage.
S’agissant ensuite des victimes conductrices souhaitant obtenir réparation de leur préjudice corporel, le projet
de réforme souhaite apporter une précision. Ainsi, « lorsqu’elle n’est pas la cause exclusive de l’accident, la faute
inexcusable commise par le conducteur du véhicule terrestre à moteur a pour effet de limiter son droit à
réparation ».
Plusieurs hypothèses sont à distinguer. Le conducteur victime d’un dommage corporel n’obtiendra aucune
indemnisation s’il commet une faute inexcusable, cause exclusive de l’accident. En revanche, si elle est
inexcusable, mais que l’accident résulte d’une ou plusieurs autres causes que cette faute, une indemnisation
partielle sera due. A fortiori, la faute simple du conducteur victime d’un dommage corporel continuera de valoir
indemnisation partielle.
L’on observe ici une nette ouverture des cas dans lesquels l’indemnisation partielle sera due au conducteur
victime d’un dommage corporel. La chancellerie pense très certainement ici au sort des victimes par ricochet,
qui pourraient alors prétendre à indemnisation d’une partie, au moins, de leur préjudice matériel.
Pour finir, s’agissant des victimes réclamant réparation de leur préjudice matériel, l’article 1288 conserve les
mêmes règles qu’antérieurement. La victime conductrice pourrait voir son droit à indemnisation réduit ou
supprimé à la moindre faute commise, et il n’est nul besoin que la faute soit la cause exclusive de l’accident. Il
suffit qu’elle ait contribué à la réalisation du dommage – et non pas de l’accident. Lorsque l’on se trouve dans
une telle hypothèse, le texte ne tranche cette fois pas la question de savoir dans quel cas la réduction de
l’indemnisation doit être partielle ou totale. Le juge du fond garde donc la liberté souveraine d’appréciation que
lui garantit à ce jour la Cour de cassation.
Néanmoins, l’alinéa 2 impose au juge une motivation spéciale de sa décision, s’il décide de refuser en totalité
l’indemnisation à la victime d’une faute qui, rappelons-le, n’a fait que contribuer à la réalisation du dommage,
mais qui n’a pas nécessairement causé l’accident.
TITRE II - LA RESPONSABILITÉ DU FAIT DES PRODUITS DÉFECTUEUX

295. Le régime de la responsabilité du fait des produits défectueux repose initialement sur une directive
communautaire du 25 juillet 1985, aujourd’hui codifiée aux articles 1245 à 1245-17 du Code civil (ex-art.1386-1
à 1 386-18 c. civ.), après transposition par la loi du 19 mai 1998. Ce régime s’applique aux produits dont la mise
en circulation est postérieure au 23 mai 1998, date de l’entrée en vigueur de la loi de transposition.
296. L’article 1245 (ex-art. 1386-1) reprends le principe fondateur posé par la directive de 1985 : « le
producteur est responsable du dommage causé par un défaut de son produit, qu’il soit ou non lié par un contrat
a la victime ». Comme en matière d’accidents de la circulation, ce régime sera le seul applicable, lorsque les
circonstances aboutissant à sa mise en œuvre sont remplies. Il est inutile de poser une quelconque distinction
selon l’identité de la victime, vis-à-vis du fabricant du produit.
Étudions le champ d’application de la loi de 1998 (chapitre I), puis nous en détaillerons le régime (chapitre II).
CHAPITRE I - LE CHAMP D’APPLICATION DE LA LOI DE 1998

Il est nécessaire, tout d’abord, de caractériser un produit au sens de la loi de 1998 (section I). Nous verrons
ensuite les personnes concernées (section II), et enfin les dommages (section III).
SECTION I – LE PRODUIT
297. Le régime juridique de la loi de 1998 tend à régir l’hypothèse ou un dommage surviendrait en raison de
la mise en circulation d’un produit défectueux.
L’article 1245-2 (ex-art. 1386-3 c. civ.) définit le produit de façon très large, disposant qu’ « est un produit tout
bien meuble, même s’il est incorporé dans un immeuble, y compris les produits du sol, de l’élevage, de la chasse
et de la pêche. L’électricité est considérée comme un produit ».
La loi est applicable à l’ensemble des produits mobiliers, seuls les immeubles étant exclus. Il importe peu que le
produit soit naturel ou fabriqué par l’homme, transformé ou dans sa forme d’origine. Les produits du corps
humain sont également concernés (art. 1245-11 c. civ. – ex-art. 1386-12 c. civ.).
Ce produit doit s’avérer défectueux. L’article 1245-3 du Code civil (ex. art. 1386-4 c. civ.) définit la défectuosité
du produit comme la circonstance dans laquelle le produit « n’offre pas la sécurité à laquelle on peut
légitimement s’attendre ». Cette définition induit une appréciation objective de la défectuosité, que traduit
l’alinéa 2 du même article, selon lequel « dans l'appréciation de la sécurité à laquelle on peut légitimement
s'attendre, il doit être tenu compte de toutes les circonstances et notamment de la présentation du produit, de
l'usage qui peut en être raisonnablement attendu et du moment de sa mise en circulation ».
À cet égard, il convient de préciser que, si la défectuosité d’un produit peut être caractérisée à partir du défaut
d’information sur un produit, elle peut aussi être constatée lorsque la notice d’information alerte sur les risques
liés à l’utilisation d’un produit. En ce sens, la Cour de cassation considère que la présence d’une notice
d’information sur les risques d’un produit de santé ne dispense pas les juges du fond de rechercher la
défectuosité du produit par référence au critère du bilan-bénéfice attendu / risques encourus 560.
L’alinéa 3 de l’article 1245-3 précise enfin que l’obsolescence n’est pas une défectuosité.
298. Il est important d’opérer une distinction précise entre la défectuosité, au sens de la loi de 1998, et le
vice. Déceler le vice de la chose suppose en effet une étude approfondie de l’objet en question. A contrario, la
défectuosité résulte d’une constatation objective déduite à partir de son mode de fonctionnement : l’objet,
lorsqu’il fonctionne, n’offre manifestement pas le gage de sécurité que l’on est en droit d’attendre de lui.
299. Pour en finir sur la question du produit, ajoutons que la mise en œuvre du régime de la loi de 1998
implique que celui-ci ait été mis en circulation. Là encore, la mise en circulation du produit est définie à l’article
1245-4 du Code civil (ex-art. 1386-5 c. civ.), selon lequel « un produit est mis en circulation lorsque le producteur
s'en est dessaisi volontairement ». L’article précise par ailleurs opportunément qu’« un produit ne fait l'objet que
d'une seule mise en circulation ». En pratique, la mise en circulation du produit, marquant son dessaisissement
volontaire par le producteur ainsi que le commencement du délai de prescription, correspondra à la phase de
commercialisation du produit ou, s’il s’agit d’un médicament, à la phase de mise sur la marche. La Cour de Justice
de l’Union Européenne a ainsi estimé qu’« un produit est mis en circulation lorsqu’il est sorti du processus de
fabrication mis en œuvre par le producteur et qu’il est entré dans un processus de commercialisation dans lequel
il se trouve en l’état, offert au public aux fins d’être utilisé ou consomme » 561.
SECTION II - LES PERSONNES RESPONSABLES
300. Trois groupes de responsables sont désignés par la loi de 1998 : les professionnels producteurs (I), les
professionnels fournisseurs (II) et les professionnels incorporateurs (III).
I. Les professionnels producteurs
301. Les producteurs sont les premiers concernés par le régime de responsabilité du fait des produits
défectueux, à condition qu’ils soient professionnels.
L’article 1245-5 du Code civil (ex-art. 1386-6 c. civ.) définit le producteur comme « le fabricant d'un produit fini,
le producteur d'une matière première, le fabricant d'une partie composante ». L’alinéa 2 assimile également à
cette catégorie d’autres personnes, dont elle dresse par ailleurs la liste. L’alinéa final précise, quant à lui, que
« ne sont pas considérées comme producteurs, au sens du présent chapitre, les personnes dont la responsabilité
peut être recherchée sur le fondement des articles 1792 à 1792-6 et 1646-1 ». Ne sont donc pas producteurs les
constructeurs d’immeubles, au sens de l’article 1782-1 du Code civil, ainsi que les vendeurs d’immeubles à
construire. Ces professionnels soumis à des textes spéciaux régissant la question des dommages qu’ils seraient
susceptibles de commettre sont exclus de la qualification de producteurs de meubles.
Civ. 1re, 26 sept. 2018, n° 17-21.271.

560
CJCE, 1re ch., 9 février 2006, aff. C.-127/04 ; D. 2006, p. 1937, obs. P. Brun ; JCP G 2006, II, 10083, note J.-C. Zarka; RTD civ.2006, p. 265,
561
obs. J.-P. Marguénaud et p 331, obs. P. Jourdain.
II. Les professionnels fournisseurs
302. S’intéresser à la question de l’identité des fournisseurs du produit défectueux est opportun lorsque leur
producteur n’est pas identifiable. Dans une telle hypothèse l’article 1245-6 du Code civil (ex-art 1386-7 c. civ.)
tient le professionnel fournisseur pour responsable de la défectuosité du produit, au même titre que s’il en était
le producteur. Celui-ci se voit néanmoins accorder un délai de trois mois à compter de la date de notification de
la demande opérée par la victime pour désigner le producteur. S’il y parvient, le fournisseur se décharge alors
de toute responsabilité, au détriment de celui-ci.
303. À défaut de parvenir à identifier le producteur dans un délai de trois mois, le fournisseur devra répondre
auprès de la victime de la défectuosité du produit, mais il sera par la suite subrogé dans ses droits. L’article 1245-
6 alinéa 2 du Code civil (ex-art. 1386-7 al. 2 c. civ.) lui ouvre un délai d’un an à compter de la date à laquelle il a
été cité en justice pour agir, à son tour, contre le producteur, s’il parvient à le retrouver, de la même façon que
s’il avait été lui-même victime de la défectuosité du produit.
III. Les professionnels incorporateurs
304. L’article 1245-7 du Code civil (ex-art. 1386-8 c. civ.) prévoit enfin l’hypothèse de l’incorporation,
consistante, pour une personne appelée incorporateur, a incorporé une partie composante défectueuse à un
produit qu’il s’apprête à commercialiser et qui, avant l’incorporation, n’était aucunement défectueux. En pareil
cas, « le producteur de la partie composante défectueuse et celui qui a réalisé l’incorporation sont solidairement
responsables » de tout dommage causé à la victime par le produit.
305. À cet égard, dans l’hypothèse où un meuble défectueux a été incorporé dans un immeuble, il est
nécessaire de se souvenir que l’article 1245-5 dénie la qualité de producteur aux constructeurs, qui ne peuvent
donc pas voir leur responsabilité engagée sur le fondement de la loi de 1998, mais plutôt sur celui des
articles 1792 et suivants.
SECTION III – LES DOMMAGES
306. La loi de 1998 distingue deux régimes spécifiques, selon la nature des dommages dont se prévaut la
victime du produit défectueux : les dommages à la personne et aux biens (I), et les dommages au produit
défectueux lui-même (II).
I. Dommages à la personne et aux biens
307. L’article 1245-1 du Code civil (ex-art. 1386-2 c. civ.) rend le régime de responsabilité du fait des produits
défectueux applicable aux dommages causes, d’une part, à la personne et, d’autre part, à ses biens. Il met
toutefois à part les dommages causés au produit défectueux lui-même.
308. L’article précise, s’agissant des dommages aux biens qui ne font l’objet d’aucune distinction spécifique,
que le montant chiffré des dommages doit être supérieur à un seuil spécifique prévu par décret 562. Il s’agit là
d’une franchise en deçà de laquelle la victime doit supporter elle-même les dégâts causés par le produit
défectueux qu’elle a acquis, sauf à agir en responsabilité sur le terrain du droit commun.
562 Un décret du 11 février 2005 l’a fixé à 500 euros.
II. Dommages au produit défectueux lui-même
309. Par le même article, la loi de 1998 est déclarée inapplicable aux dommages causés au produit défectueux
lui-même. Ceux-ci devront faire l’objet d’une action distincte fondée sur le droit commun de la responsabilité ;
le plus souvent, sur la base de la garantie des vices cachés des articles 1641 et suivants du Code civil.
310. La réunion de l’ensemble de ces conditions ouvrira à la victime le bénéfice de l’action en responsabilité
du fait des produits défectueux, prévus par la loi de 1998. Il nous faut désormais en étudier le régime.
CHAPITRE II - LE RÉGIME DE L’ACTION EN RESPONSABILITÉ DU FAIT DES

PRODUITS DÉFECTUEUX
La responsabilité du fait des produits défectueux est un régime de responsabilité de plein droit (section I), dont
les causes d’exonération sont limitées (section II). On ajoutera que la prescription de l’action obéie à un régime
spécial (section III).
SECTION I – UNE RESPONSABILITÉ DE PLEIN DROIT
311. La cause de la défectuosité du produit n’a aucune conséquence, à l’égard du producteur, sur le régime
de responsabilité issu de la loi de 1998. D’ailleurs, l’article 1245-9 du Code civil (ex-art. 1386-10 c. civ.) dispose
que « le producteur peut être responsable du défaut alors même que le produit a été fabriqué dans le respect des
règles de l'art ou de normes existantes ou qu'il a fait l'objet d'une autorisation administrative ». La raison en est
simple, et affirmée à l’article 1245-10 (ex-art. 1386-11 c. civ.) : la responsabilité du producteur est une
responsabilité de plein droit, dont il ne peut aucunement réchapper, notamment en prouvant qu’il n’a commis
aucune faute de la conception du produit.
312. La victime, quant à elle, devra prouver le dommage, le défaut – à savoir que le bien n’offre pas les
garanties de sécurité auxquelles on peut légitimement s’attendre – ainsi que le lien de causalité entre les deux.
Une telle preuve sera, dans certains cas, assez semblable à ceux résultant de la preuve d’un vice caché. Il n’est
toutefois pas nécessaire d’aller jusqu’à la preuve d’un vice interne à la chose. La loi de 1998 rend la preuve plus
facile à rapporter pour la victime d’un produit défectueux, puisqu’elle peut se contenter de prouver
l’inadéquation entre le mode de fonctionnement de la chose et les attentes que l’on pouvait légitimement avoir
en termes de sécurité.
On précisera que la Cour de cassation (civ. 1re, 27 juin 2018, n° 17-17.469) ajoute que le demandeur doit prouver
l’imputabilité du dommage produit, « qui n'est autre que le lien de causalité entre le produit et le dommage ». À
cet égard, la cour considère, d’une part, que la charge de la preuve des conditions de la responsabilité du fait des
produits défectueux pèse sur le demandeur (c. civ., art. 1245-8), d’autre part, que l’imputabilité du dommage au
produit ne suffit pas à établir le défaut et le lien de causalité entre le défaut et le produit.
La preuve du lien de causalité entre le défaut et le dommage est implicitement retenue lorsque la défectuosité
du produit est établie, de sorte que si le défaut n’a pas été caractérisé de sorte que le lien de causalité ne peut
pas l’être.
SECTION II – LES CAUSES D’EXONÉRATION
313. Voyons les causes d’exonération de droit commun (II), et les causes d’exonération propres ont la loi de
1998 (II).
I. Causes d’exonération de droit commun
314. Selon le droit commun, il est possible pour le responsable de s’exonérer de toute responsabilité en
prouvant la force majeure, le fait d’un tiers ou la faute de la victime.
315. S’agissant du régime de responsabilité du fait des produits défectueux, la force majeure n’est pas
spécifiquement évoquée dans les textes. Il y est toutefois fait référence de façon détournée, par le biais de deux
causes d’exonération spécifiques, prévues à l’article 1245-10 du Code civil (ex-art. 1386-11 c. civ.) : l’ordre de la
loi (art. 1245-10, 5°) et le risque de développement (art. 1245-10, 4°).
316. La cause d’exonération résultant du fait d’un tiers est, quant à elle, expressément exclue par l’article
1245-13 du Code civil (ex-art. 1386-14 c. civ.). L’article vise toutefois l’hypothèse où le dommage proviendrait
concomitamment du fait du tiers et de la défectuosité du produit. En pareil cas, la défectuosité du produit engage
nécessairement la responsabilité du producteur, même si un tiers a concouru à la réalisation du dommage.
L’article 1245-10 pose toutefois une exception à cette règle, lorsque la défectuosité du produit provient d’une
incorporation d’une partie composante. Dans cette hypothèse, le producteur de la partie composante a la
possibilité de s’exonérer de toute responsabilité, en prouvant que la défectuosité provient des instructions qui
lui ont été données par l’incorporateur.
317. Pour finir, la faute de la victime constitue bien une cause d’exonération de responsabilité, prévue à
l’article 1245-12 du Code civil (ex-art. 1386-13 c. civ.). L’hypothèse est celle d’un dommage causé conjointement
par un défaut du produit et par la faute de la victime ou d’une personne dont la victime est responsable.
II. Causes d’exonération propres ont la loi de 1998
318. Certaines causes d’exonération ad hoc sont prévues par le régime de responsabilité du fait des produits
défectueux. Toutes les six sont prévues à l’article 1245-10 du Code civil (ex-art. 1386-11 c. civ.).
319. Par ailleurs, l’article 1245-14 (ex-art. 1386-15 c. civ.) interdit les clauses élusives ou limitatives de
responsabilité du fait des produits défectueux, que seraient tentés de conclure certains producteurs avec leurs
acheteurs, pour échapper à toute responsabilité. De telles clauses sont réputées non-écrite. Une exception à
cette prohibition est toutefois posée à l’alinéa 2 du même article : ces clauses sont valables entre professionnels
si elles se cantonnent aux « dommages causés aux biens qui ne sont pas utilisés par la victime principalement
pour son usage ou sa consommation privée ».
320. Cette exception nous amène à distinguer deux situations, selon l’identité de la victime. Si la victime est
un consommateur, la clause lui sera toujours inopposable et sera réputée non écrite. Cette prohibition tombe
d’ailleurs sous le sens, étant parfaitement conforme à l’article R. 132-1, 6° du code de la consommation,
déclarant abusive « la clause ayant pour objet ou pour effet de supprimer ou de réduire le droit à réparation du
non-professionnel ou consommateur en cas de manquement par le professionnel à l’une de ses obligations ».
321. En revanche, si la victime est un professionnel, la règle posée à l’article 1245-14 alinéa 2 s’appliquera.
L’utilisation, ici, de la notion de "professionnel" nous replongera dans les discussions doctrinales et
jurisprudentielles évoquées en droit de la consommation, s’agissant de distinguer le professionnel – celui qui
agit habituellement dans le cadre de son activité professionnelle et dans son domaine de compétences – du non-
professionnel – le professionnel qui agirait pour son activité professionnelle, mais hors du cadre de ses
compétences habituelles – et du consommateur – qui agit pour ses besoins privés.
SECTION III - LA PRESCRIPTION DE L’ACTION
322. L’article 1245-16 du Code civil (ex-art. 1245-17) encadre l’action en responsabilité du fait des produits
défectueux, intentés par la victime à l’encontre du producteur ou du fournisseur, dans un délai strict de « trois
ans à compter de la date à laquelle le demandeur a eu ou aurait dû avoir connaissance du dommage, du défaut
et de l’identité du producteur ».
323. Le législateur a toutefois pris conscience de la nécessité de protéger un minimum les producteurs, dont
l’état des connaissances techniques ne leur permet pas nécessairement d’anticiper les défectuosités futures
lorsqu’elles surviendront des années après la mise en circulation du produit. À cet égard, l’article 1245-15 du
Code civil (ex-art. 1386-16) dispose que « sauf faute du producteur, la responsabilité de celui-ci (…) est éteinte
dix ans après la mise en circulation du produit même qui a causé le dommage à moins que, durant cette période,
la victime n’ait engagé une action en justice ». Si le défaut apparaît à l’issue de ce délai de dix ans, ou qu’il apparaît
au cours de ce délai, mais que la victime n’agit pas à temps, elle ne sera plus recevable à le faire, quand bien
même le délai de trois ans à compter de la date à laquelle elle a découvert la défectuosité du produit, prévu par
l’article 1245-16, ne serait pas encore écoulé.
324. Passé l’un de ces deux délais – ou les deux –, il sera toutefois possible à la victime d’agir sur le terrain
du droit commun, sous réserve des délais de prescription qui lui sont propres.
Point théorique :
La plupart des règles définissant le régime de responsabilité des produits défectueux sont transposées aux
articles 1289 et suivants du projet de réforme de la responsabilité de mars 2017. Son article 1299-3 précise par
ailleurs les règles relatives à l’articulation de ce régime spécial de responsabilité avec d’autres : « les dispositions
de la présente section n’interdisent pas à la victime d’invoquer les dispositions d’autres régimes de responsabilité
contractuelle ou extracontractuelle, dès lors que ceux-ci reposent sur un fondement autre que le défaut de
sécurité du produit ».
325. Il pose par ailleurs une nouvelle exception à la possibilité offerte au producteur d’invoquer le risque de
développement pour s’exonérer. Désormais, en plus du cas où le produit défectueux est issu du corps humain, il
est nécessaire d’ajouter celui où il consiste en un produit de santé à usage humain.
326. Reste un dernier point, celui d’une action fondée sur le droit antérieur au régime de responsabilité du
fait des produits défectueux. On sait que le juge français a l'obligation d'interpréter le droit commun de la
responsabilité civile à la lumière de la directive du 25 juillet 1985 pour les dommages causés par des produits mis
en circulation entre le 31 juillet 1988, date limite de transposition, et le 21 mai 1998, date d'entrée en vigueur
de la loi de transposition, période communément désignée par « la période intermédiaire » 563.
La question des délais applicables à l’action restait en suspens, deux arrêts récents permettent d'y répondre 564.
327. Dans la première décision 565, l'arrêt ayant déclaré irrecevable l'action intentée contre le fabricant d'un
vaccin en application des délais prévus par la directive et notamment du délai butoir de 10 ans à compter de la
mise en circulation du produit est casse au motif que l'action « se prescrit, selon les dispositions du droit interne,
qui ne sont pas susceptibles de faire l'objet sur ce point d'une interprétation conforme au droit de l'union, par dix
ans à compter de la date de la consolidation du dommage initial ou aggrave, permettant seule au demandeur de
mesurer l'étendue de son dommage et d'avoir ainsi connaissance de celui-ci ». La cour énonce dans un attendu
563 CJCE, 10 avr. 1984, aff. 14/83, von closons ; rec. cjce 1984, p. 1891.
564
Cass. 1re civ., 17 janv. 2018, n° 16-25.817 ; Cass. 1re civ., 31 janv. 2018, n° 17-11.259.
565 Cass. 1re civ., 17 janv. 2018, n° 16-25.817.
de principe « que l'obligation pour le juge national de se référer au contenu d'une directive lorsqu'il interprète et
applique les règles pertinentes du droit interne trouve ses limites dans les principes généraux du droit, notamment
les principes de sécurité juridique ainsi que de non-rétroactivité, et que cette obligation ne peut pas servir de
fondement a une interprétation contra legem du droit national ». On précisera que cette solution a déjà été
rendue pour le délai de prescription de 3 ans, prévu à l'article 10 de la directive 566.
On retiendra de l’arrêt le point suivant : l'obligation d'interpréter le droit national à la lumière de la directive
n'impose pas d'appliquer les délais prévus par celle-ci.
Dans la deuxième espèce 567, la question du point de départ de la prescription était posée et la Cour de cassation
admet qu'une interprétation conforme à la directive est possible. Selon les juges, « la date de la manifestation
du dommage ou de son aggravation, au sens de l'article 2270-1, interprété à la lumière de la directive, doit
s'entendre de celle de la consolidation, permettant seule au demandeur de mesurer l'étendue de son dommage
et d'avoir ainsi connaissance de celui-ci ». Il est ajouté « qu'en l'absence de doute raisonnable quant à
l'interprétation des articles 10 et 11 de la directive, il n'y a pas lieu de saisir la cour de justice de l'Union
européenne d'une question préjudicielle ».
566
cass. 1re civ., 26 sept. 2012, n° 11-18.117 ; cass. 1re civ., 15 mai 2015, n° 14-13.151.
567 cass. 1re civ., 31 janv. 2018, n° 17-11.259.
TITRE III - LA RESPONSABILITÉ MÉDICALE
328. La responsabilité médicale peut être définie comme l’obligation pesant sur les professionnels de santé,
ce compris les établissements de santé, de réparer les dommages causés à la suite de la mauvaise exécution d’un
contrat de soin. Ce régime sera rapidement évoqué, la raison en est que la responsabilité médicale est un régime
de responsabilité détaché du droit des obligations au sens traditionnel. Ce qui justifie que ce régime ne fasse
généralement pas l’objet d’un traitement lors de l’examen. Par souci d’exhaustivité, nous avons décidé de
l’évoquer brièvement.
329. Le régime de responsabilité médicale a été modifié par la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002. Cette loi,
désormais codifiée aux articles L. 1142-1 et suivants du code de la santé publique, a eu pour objectif d’unifier les
règles applicables, tant en matière contractuelle que délictuelle, à l’égard du secteur privé et du secteur public.
330. Cette loi s'applique aux dommages survenus depuis son entrée en vigueur le 5 mars 2002. en son article
101, la loi du 4 mars 2002 indique que les dispositions relatives à l’indemnisation de la victime « s’appliquent aux
accidents médicaux, affections iatrogènes et infections nosocomiales consécutives à des activités de prévention,
de diagnostic ou de soins réalisées à compter du 5 septembre 2001, même si ces accidents médicaux, affections
iatrogènes et infections nosocomiales dont l’objet d’une instance en cours, à moins qu’une décision de justice
irrévocable n’ait été prononcée ».
331. Pour les actes médicaux dommageables effectués avant le 5 septembre 2001, la loi nouvelle ne
s’applique pas. Pour les actes postérieurs au 5 septembre 2001, la loi nouvelle est applicable. La loi demeure
applicable aux instances en cours qui auraient pu être engagés sur la base de la loi ancienne.
332. Il existe 4 fondements permettant d’engager la responsabilité du médecin ou d’un établissement de

santé.
La responsabilité au titre des actes de prévention, de diagnostic ou de soins (chapitre I), le manquement à
l’obligation d’information (chapitre II), la responsabilité au titre des infections nosocomiales (chapitre III), et la
responsabilité au titre des produits de santé (chapitre IV).
CHAPITRE I – RESPONSABILITÉ AU TITRE DES ACTES DE PRÉVENTION, DE

DIAGNOSTIC OU DE SOINS
333. Avant d’exposer la loi 2002, il convient de rappeler que la Cour de cassation avait considéré que le
patient et son médecin sont lies par un contrat, lequel comporte une obligation pour le médecin de donner à
son patient des soins consciencieux et conformes à l’état de la science 568. Cette obligation est de moyens et
suppose la démonstration d’une faute du médecin.
334. La loi de 2002 reprend cette logique s’agissant de la responsabilité encourue au titre des actes de
prévention, de diagnostic ou de soins.
Aux termes de l’article L. 1142-1, I CSP : « hors le cas où leur responsabilité́ est encourue en raison d'un défaut
d'un produit de santé, les professionnels de santé́ mentionnes à la quatrième partie du présent code, ainsi que
tout établissement, service ou organisme dans lesquels sont réalisés des actes individuels de prévention, de
568 Cass. 20 mai 1936, mercier.
diagnostic ou de soins ne sont responsables des conséquences dommageables d'actes de prévention, de
diagnostic ou de soins qu'en cas de faute ».
Pour engager la responsabilité du médecin ou de l’établissement de santé, il convient donc de démontrer

l’existence d’une faute, d’un dommage et d’un lien de causalité.
335. La faute, en matière de prévention, de diagnostic ou de soins est entendue largement. Elle consiste,
par exemple, en une faute de maladresse 569, de prescription 570.
Bien que la faute soit entendue largement, il existe une limite importante posée par la loi anti-perruche. On
rappellera que l'article L. 114-5 du code de l'action sociale et des familles autorise les parents d’un enfant né
avec un handicap, non décelé pendant la grossesse à la suite d’une faute caractérisée, à engager la responsabilité
du professionnel ou de l’établissement de santé pour obtenir réparation de leur préjudice. L’enfant n’est pas
concerné par ce dispositif, il ne peut obtenir de réparation d’un préjudice du seul fait de sa naissance.
CHAPITRE II - LE MANQUEMENT À L’OBLIGATION D’INFORMATION

336. Aux termes de l’article L.1111-2 du Code de la santé publique :
« Toute personne a le droit d'être informée sur son état de santé. Cette information porte sur les différentes
investigations, traitements ou actions de prévention qui sont proposés, leur utilité, leur urgence éventuelle, leurs
conséquences, les risques fréquents ou graves normalement prévisibles qu'ils comportent ainsi que sur les autres
solutions possibles et sur les conséquences prévisibles en cas de refus. Elle est également informée de la possibilité
de recevoir, lorsque son état de santé le permet, notamment lorsqu'elle relève de soins palliatifs au sens de
l'article l 1110-10, les soins sous forme ambulatoire ou à domicile. Il est tenu compte de la volonté de la personne
de bénéficier de l'une de ces formes de prise en charge. Lorsque, postérieurement à l'exécution des investigations,
traitements ou actions de prévention, des risques nouveaux sont identifiés, la personne concernée doit en être
informée, sauf en cas d'impossibilité de la retrouver.
Cette information incombe à tout professionnel de santé dans le cadre de ses compétences et dans le respect des
règles professionnelles qui lui sont applicables. Seules l'urgence ou l'impossibilité d'informer peuvent l'en
dispenser.
Cette information est délivrée au cours d'un entretien individuel.
La volonté d'une personne d'être tenue dans l'ignorance d'un diagnostic ou d'un pronostic doit être respectée,
sauf lorsque des tiers sont exposés à un risque de transmission.
Les droits des mineurs ou des majeurs sous tutelle mentionnés au présent article sont exercés, selon les cas, par
les titulaires de l'autorité parentale ou par le tuteur. Ceux-ci reçoivent l'information prévue par le présent article,
sous réserve des articles l. 1111-5 et l. 1111-5-1. Les intéressés ont le droit de recevoir eux-mêmes une information
et de participer à la prise de décision les concernant, d'une manière adaptée soit à leur degré de maturité
s'agissant des mineurs, soit à leurs facultés de discernement s'agissant des majeurs sous tutelle.
Des recommandations de bonnes pratiques sur la délivrance de l'information sont établies par la haute autorité
de santé et homologuées par arrêté du ministre chargé de la santé.
569
cass. 1re civ., 9 avril 2002.
570 cass. 2e civ., 24 janv. 2006.
En cas de litige, il appartient au professionnel ou à l'établissement de santé d'apporter la preuve que l'information
a été délivrée à l'intéressé dans les conditions prévues au présent article. Cette preuve peut être apportée par
tout moyen.
L'établissement de santé recueille auprès du patient hospitalisé les coordonnées des professionnels de santé
auprès desquels il souhaite que soient recueillies les informations nécessaires à sa prise en charge durant son
séjour et que soient transmises celles utiles à la continuité des soins après sa sortie. »
337. L’obligation d’information dont dispose cet article pèse sur le médecin, lequel supporte logiquement la
preuve de l’exécution de son obligation. Cette preuve peut être rapportée par tout moyen. On précisera que la
jurisprudence interprète cette obligation dans un sens favorable aux victimes puisque le patient doit être informé
des risques graves, même si ces risques sont exceptionnels.
338. La loi exempte le professionnel de son obligation dans les cas d’urgence, d’impossibilité ou de refus du
patient d’être informé (l. art. 1111-2 al. 2 et 4 de la CSP).
En cas de manquement à l’obligation d’information, la jurisprudence considérait que le dommage réparable était
uniquement constitué par la perte de chance de refuser l’intervention.
Dans cette optique, il était nécessaire de vérifier si, correctement informé, le patient aurait accepté les soins.
Lorsque la pathologie du patient rend indispensable l’intervention, l’inexécution de l’obligation d’information
n’était pas sanctionnée puisque le patient n’avait pas de choix quant à l’acceptation de l’intervention.
339. Par un arrêt de la première chambre civile du 3 juin 2010 571, la Cour de cassation a abandonné sa
position rigoureuse en consacrant l’existence d’un préjudice moral résultant de l’inexécution, lequel est
indépendant de la perte de chance de se soustraire au risque lié à une intervention.
Cette dernière évolution permet donc d’obtenir une réparation lorsque l'opération était nécessaire.
CHAPITRE III – LA RESPONSABILITÉ AU TITRE DES INFECTIONS

NOSOCOMIALES
340. Aux termes de l’article l. 1142-1-i, al. 2 du Code la santé publique : « les établissements, services et
organismes susmentionnés sont responsables des dommages résultant d'infections nosocomiales, sauf s'ils
rapportent la preuve d'une cause étrangère ». L’obligation de sécurité liée à l’infection nosocomiale pèse
désormais sur les établissements, services et organismes dans lesquels sont réalisés des actes individuels de
prévention, de diagnostic et de soins.
S’agissant des médecins, leur responsabilité au titre d’une infection nosocomiale pourra être recherchée en cas
de faute prouvée par la victime.
CHAPITRE IV - LA RESPONSABILITÉ AU TITRE DES PRODUITS DE SANTÉ

341. On rappellera qu’avant la loi de 2002 la jurisprudence a admis dans certains cas l’existence d’une
obligation de résultat. Il en est ainsi en matière de prothèses, la cour ayant jugé qu’elles doivent être exemptes
de défaut. Cette solution a été étendue aux produits de santé (médicaments, produits sanguins). Enfin, la
solution est similaire à l’égard du matériel utilisé pour l’exécution d’un acte médical.
571 civ. 1re, 3 juin 2010, no 09-13.591. Confirmé depuis, ex : civ. 1re, 23 janv. 2019, no 18-10.706.
La loi du 4 mars 2002 reprend cette logique au sein de l’article l. 1142-1-i al. 1re CSP.
342. On précisera que dans un arrêt de la première chambre civile du 12 juillet 2002, la cour a considéré que
les prestataires de services de soins, lesquels n’ont pas la qualité de producteurs au sens de la responsabilité du
fait des produits défectueux, sont responsables en cas de faute dans l’hypothèse où un dommage est causé lors
de l’utilisation d’un produit, matériel ou dispositif médical nécessaire à l'exercice de leur art.
P ARTI E III - CUMU L ET NON- CU MUL DE RESPONSABILI TÉ

343. L’ensemble des fondements de la responsabilité extracontractuelle ayant été vu, il est désormais
possible d’identifier les différents régimes que vous pourrez cumuler à l’encontre d’un même auteur.
Dans votre copie, il est important de vérifier si l’auteur d’un dommage est susceptible de voir sa responsabilité
engagée sur différents fondements. Dans l’affirmative, il conviendra d’envisager tous les fondements. Le tableau
reproduit ci-après apporte un éclairage sur cette question.
344. En allant du plus général au plus spécial, nous développerons le principe du non-cumul des
responsabilités (Titre I), le cas du cumul à l’encontre d’un même auteur (Titre II), le cumul d’une action contre
un auteur avec la responsabilité d’un autre auteur (Titre III), pour enfin traiter de l’épineuse question du cumul
de responsabilité du fait d’autrui (Titre IV).
NB : pour les besoins pédagogiques, les cumuls sont parfois présentés sous forme de tableau.
TITRE I - PRINCIPE DE NON-CUMUL DE RESPONSABILITÉ

345. Il peut être tentant pour la victime d’un dommage de vouloir se ménager une option entre
responsabilité contractuelle et extracontractuelle, afin de déterminer lequel des deux régimes répondrait le
mieux à son désir d’être indemnisé. C’est en ces termes que se pose la question du non-cumul de responsabilité.
346. Des règles claires ont dû être établies par la jurisprudence, afin de déterminer la nature du régime de
responsabilité qu’il conviendrait d’invoquer dans le cadre d’une action en responsabilité résultant de la faute
d’un individu. Il ne s’agit pas tant ici de revenir sur l’idée qu’une faute de nature contractuelle entraîne la mise
en œuvre de la responsabilité contractuelle avant toute autre. Il conviendra davantage d’évoquer les décisions
rendues dans les hypothèses où la frontière entre responsabilité contractuelle et extracontractuelle s’amincit 572.
347. Le principe du non-cumul de responsabilité implique que lorsqu’est applicable la responsabilité

contractuelle, le contractant victime ne peut se placer que sur ce terrain afin de demander réparation de son
préjudice. Il ne lui est alors pas possible de demander que lui soit appliqué un régime quelconque de
responsabilité extracontractuelle. Ce principe, affirmé par la Cour de cassation en 1970 573, est, semble-t-il,
immuable.
En revanche, lorsqu’en vertu de ce principe, la responsabilité extracontractuelle est reconnue applicable, la

victime se voit offrir la possibilité d’agir sur différents fondements de responsabilité extracontractuelle (V.
tableau ci-après).
572
V. infra, obligation de sécurité ; Responsabilité contractuelle du fait d’autrui
573 Civ. 1ère, 9 mars 1970, n° 68-11.130, Bull. civ. I, n° 87 ; JCP G 1970, IV, 121.
348. Il pourrait pourtant être tentant de considérer qu’une faute contractuelle dolosive caractérisée une
faute délictuelle, d’autant plus si l’on réintègre ici la fonction punitive de la responsabilité civile délictuelle 574,
que l’on ne retrouve pas aussi nettement dans le corpus de règles organisant la responsabilité contractuelle. La
Cour de cassation refuse toutefois très clairement un tel biais, considérant très clairement que les dispositions
relatives à la responsabilité délictuelle « [sont inapplicables] a la réparation d’un dommage se rattachant à
l’exécution d’un engagement contractuel » 575. Dès lors, « le débiteur d’une obligation contractuelle n’est tenu
que des dommages et intérêts qui ont été prévus ou qu’on a pu prévoir lors du contrat » 576.
349. Schéma récapitulatif
Point théorique :
Se pose aujourd’hui la question, en doctrine, de l’abandon du principe de non-cumul de responsabilité –
notamment en matière de responsabilité professionnelle –, l’avant-projet de réforme du droit des obligations
présentées par la chancellerie en mars 2017 lui consacre une place importante, en faisant une disposition
liminaire du sous-titre II consacre à « la responsabilité civile ». Selon l’article 1233 de cet avant-projet, « en cas
d'inexécution d'une obligation contractuelle, ni le débiteur ni le créancier ne peuvent se soustraire à l'application
des dispositions propres à la responsabilité contractuelle pour opter en faveur des règles spécifiques à la
responsabilité extracontractuelle. »
Des exceptions notables sont aménagées par les articles suivants de l’avant-projet, permettant de faire échec au
principe de non-cumul et donc d’opter entre le régime de responsabilité contractuelle et un régime de
responsabilité extracontractuelle. L’article 1233-1 ne cantonne toutefois ces exceptions qu’au cas de la
réparation d’un préjudice résultant d’un dommage corporel.
Le principe posé par l’article 1233-1 est que « les préjudices résultant d’un dommage corporel sont réparés sur le
fondement des règles de la responsabilité extracontractuelle, alors même qu’ils seraient cause à l’occasion de
l’exécution du contrat. » Ce principe est toutefois tempéré à l’alinéa 2 du même article, qui dispose : « toutefois,
la victime peut invoquer les stipulations expresses du contrat qui lui sont plus favorables que l’application des
règles de la responsabilité extracontractuelle. »
Une seconde exception est aménagée à l’article 1234 alinéa 2 de l’avant-projet de réforme. Selon cet alinéa, « le
tiers ayant un intérêt légitime à la bonne exécution d’un contrat peut (…) invoquer, sur le fondement de la
574 V. supra, I, A, 1.
575
Civ. 2e, 9 juin 1993, n° 91-21.650, Bull. civ. II, n° 204 ; JCP G 1994, II, 22264, note F. Roussel.
576 V. Civ. 1ère, 11 mai 1982, n° 80-17.077, Bull. civ. I, n° 170 ; Gaz. Pal.5-7 déc. 1982, note F. Chabas.
responsabilité contractuelle, un manquement contractuel dès lors que celui-ci lui a causé un dommage ». Il se
trouve alors logiquement soumis aux mêmes conditions et limites de la responsabilité que celles applicables aux
contractants. Néanmoins, le principe, qui demeure pose à l’alinéa 1, demeure que « lorsque l'inexécution du
contrat cause, un dommage a un tiers, celui-ci ne peut demander réparation de ses conséquences au débiteur
que sur le fondement de la responsabilité extracontractuelle, à charge pour lui de rapporter la preuve [d’un fait
générateur] ». Il s’agit donc bien, ici encore, de poser une exception au principe de non-cumul des
responsabilités, et non de reconnaître une quelconque identité des fautes contractuelles et délictuelles.
Cette exception de l’article 1234 alinéa 2 fait écho à un mouvement jurisprudentiel déjà initie il y a de cela
plusieurs décennies, afin de reconnaître, dans une certaine mesure, la possibilité à des tiers au contrat d’invoquer
certaines stipulations contractuelles auxquelles ils n’étaient pourtant pas directement partis.
Point jurisprudence : Cass. Com. 24 oct. 2018, n° 17-25.672
Extrait : « Mais sur le premier moyen, pris en sa deuxième branche :

Vu l'article 1147 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016, et
l'article l. 442-6, i, 5° du Code de commerce ;
attendu que pour rejeter la demande indemnitaire présentée au titre de la rupture brutale d'une relation
commerciale établie, l'arrêt retient que l'article l. 442-6, i, 5° du Code de commerce institue une responsabilité de
nature délictuelle et en déduit qu'en raison du principe de non-cumul des responsabilités contractuelles et
délictuelles, la société CRG, qui a agi sur le terrain de la responsabilité contractuelle, et dont les demandes ont
été partiellement accueillies, ne peut former une demande indemnitaire fondée sur la responsabilité délictuelle à
raison des mêmes faits, à savoir le refus d'attribution d'un stand en 2010 ;
qu'en statuant ainsi, alors que ce principe interdit seulement au créancier d'une obligation contractuelle de se
prévaloir, contre le débiteur de cette obligation, des règles de la responsabilité délictuelle et n'interdit pas la
présentation d'une demande distincte, fondée sur l'article l. 442-6, i, 5° du Code de commerce, qui tend à la
réparation d'un préjudice résultant non pas d'un manquement contractuel, mais de la rupture brutale d'une
relation commerciale établie, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
Par ces motifs, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
Casse et annule »
Analyse : un contrat en vue de la participation à un congrès est conclu entre deux sociétés, la participante
adresse un formulaire d’admission et le règlement d’un acompte. N’obtenant pas de stand aux congres, la société
participante assigne l’organisatrice en responsabilité contractuelle et en réparation du préjudice subi sur le
fondement de l’article l. 442-6, i, 5° du Code de commerce, c’est-à-dire en rupture de relation commerciale
établie. Seule la deuxième branche du moyen nous intéresse. Les juges du fond ont retenu que l’action de la
demanderesse était contractuelle, elle ne pouvait demander de réparation sur le fondement de l’article l. 442-6,
i, 5° du Code de commerce, c’est-à-dire sur le fondement de la responsabilité extracontractuelle, elle appliquait
donc rigoureusement le principe de non-option selon lequel, lorsque les règles de la responsabilité contractuelle
s’appliquent, le demandeur ne peut obtenir réparation que sur le fondement contractuel et non selon les règles
de la responsabilité extracontractuelle. La Cour de cassation censure sur ce point précis en considérant justement
que le principe de non-option (ou non-cumul) ne s’appliquait pas ici. « Ce principe interdit seulement au
créancier d'une obligation contractuelle de se prévaloir, contre le débiteur de cette obligation, des règles de la
responsabilité délictuelle et n'interdit pas la présentation d'une demande distincte, fondée sur l'article l. 442-6,
i, 5° du Code de commerce, qui tend à la réparation d'un préjudice résultant non pas d'un manquement
contractuel, mais de la rupture brutale d'une relation commerciale établie ». La haute cour considère ainsi qu’un
même comportement, ici l’inexécution contractuelle, peut être à l’origine de deux préjudices distincts. L’un,
contractuel et l’autre, de nature extracontractuelle et dont le fondement se trouve à l’article l. 442-6, i, 5°. En
pareil cas, le principe de non-option n’est pas violé, car, s’il y a certes un unique fait générateur, celui-ci est un
manquement contractuel et une faute extracontractuelle, générant deux préjudices de nature différente. Encore
faut-il que les préjudices allégués soient vraiment distincts, ce sur quoi la Cour ne se prononce pas.
TITRE II - CUMUL À L’ENCONTRE D’UN MÊME AUTEUR
TITRE III – CUMUL AVEC LA RESPONSABILITÉ D’UN AUTRE AUTEUR

De façon schématique, le cumul entre la responsabilité de plusieurs auteurs peut être présenté de la manière
suivante.
• Le cumul entre la responsabilité pour faute d’un parent et le fait des choses est possible.
Ex. : Enfant gardien d’un bâton.
• Le cumul entre la responsabilité pour faute d’un enfant celle des parents est possible.
Ex ; : « la condamnation des père et mère sur le fondement de l’article 1384, alinéa 4 du Code civil ne
fait pas obstacle à la condamnation personnelle du mineur sur le fondement de l’article 1382 du Code
civil » civ. 2e, 11 sept. 2014, n° 13-16.897.
• Le cumul entre la responsabilité des parents et la responsabilité spéciale issue de l’accident de la
circulation causé par un enfant est possible.
Ex. : civ. 2e, 9 mars 2000, no 97-22.119
• Le cumul entre la faute personnelle du préposé et celle du commettant n’est en principe pas possible
en principe en raison de l’immunité civile du préposé.
Rappel : le préposé bénéficie d’une exonération s’il agit sans excéder les limites de la mission qui lui a été impartie
par son commettant. Cass., ass. plen., 25 févr.. 2000, nos 97-17.387 et 97-20.152.
Il faut raisonner de même pour :

- La garde la responsabilité du fait des choses du préposé ;
- Le préposé conducteur.
• Le cumul entre la faute personnelle de la personne dont on a la garde et le responsable du fait d’autrui
(régime général) est possible.
• Le cumul entre le fait général du fait d’autrui et le fait des choses de la personne dont on a la garde
est possible.
Ex : civ. 2e, 12 déc. 2002, no 00-13.553. L’association et la majorette sont solidairement responsables
• Le cumul entre la faute personnelle et le fait des produits défectueux est réglé par l’article 1245-17 c.
civ.
Attention à ne pas oublier l’article 1245-13 c.civ sur la non-réduction de la responsabilité du producteur par le
fait du tiers ayant concouru à la réalisation du dommage.
• Le cumul est possible entre la faute personnelle (par exemple d’un piéton) et la responsabilité du fait
des accidents de la circulation. Cette hypothèse recouvre celle de l’implication d’un tiers dans la
survenance du dommage.
Ex : Cass. 2e civ., 27 févr. 1991.
TITRE IV - CUMUL DES RÉGIMES DE RESPONSABILITÉ DU FAIT D’AUTRUI ENTRE

EUX
Le cumul entre les régimes de responsabilité du fait d’autrui peut-être schématiquement présenté comme suit.
• La responsabilité des parents du fait de leurs enfants ne se cumule pas avec la responsabilité des
commettants.
Ex. : Cass. 2e civ., 18 mars 1981, n° 79-14036
• S’agissant du cumul entre la responsabilité des parents du fait de leur enfant et le régime de
responsabilité général du fait d’autrui, il faut distinguer deux situations.
o (1) d’une part, l’enfant est-il confié à titre permanent à celui dont on recherche la
responsabilité sur le fondement de 1384 al. 1re ?
o (2) d’autre part, l’enfant est-il confié à titre temporaire à celui dont on recherche la
responsabilité sur le fondement de 1384 al. 1re ?
Dans la première situation, il faut vérifier si le placement de l’enfant est effectué suite à une décision de justice.
Dans l’affirmative « l’association est responsable alors même que l’enfant est chez ses parents si une mission
éducative a été confiée à l’établissement par décision du juge des enfants. » civ. 2e, 6 juin 2002, n° 00-15.606.
Dans la seconde situation, en théorie aucun obstacle n'interdirait un cumul entre le régime général de
responsabilité du fait d’autrui et les régimes spéciaux, car les fondements sont différents (la critique est aussi
valable lorsqu’il s’agit d’un cumul à l’égard d’un même auteur) 577.
Si de nombreux auteurs plaident en faveur du cumul, la Cour de cassation ne s’est jamais prononcée directement
sur la question.
Les décisions rendues par les juridictions d’appel sont contrastées.

Certaines associations ont pu être déclarées responsables du fait de mineurs, dont elles contrôlaient
ponctuellement l'activité 578. À l'inverse, d’autres juridictions du fond ont clairement indiqué que la responsabilité
des parents évince celle de l'association sportive 579.
Dans votre copie, en l’absence de jurisprudence claire sur cette question, il faut commencer par évoquer
l’incertitude quant au cumul avec l’arrêt de la Cour d’appel de Paris 580 puis préciser que la Cour de cassation ne
s’est pas prononcée sur ce cas particulier et enfin, dans l’hypothèse où vous souhaiteriez rejeter le cumul,
effectuer une analogie avec l’arrêt de la deuxième chambre civile 18 mars 1981 traitant de l’hypothèse du
commettant et des parents.
577 En ce sens : P. Jourdain, RTD civ. 2005. 140.

578 Par exemple, pour une association de scouts : CA paris 9 juin 2000 référencé dans le Code Dalloz
579
CA Caen, 18 févr. 2003, n° 02/00702 : jurisdata n° 2003-204618. – CA Montpellier, 4 mars 2008, n° 07/01986 : jurisdata n° 2008-360955.
580 CA paris 9 juin 2000 référencé dans le Code Dalloz.
THÈME III – RÉGIME GÉNÉRAL DE
L’OBLIGATION ET DROIT DE LA PREUVE
INTRODUCTION
1. Première approche. – Le Régime général de l’obligation correspond à l’ensemble des règles communes
à toutes les obligations. Il s’agit d’étudier l’obligation, indépendamment de sa source qui peut être contractuelle
ou délictuelle ; indépendamment des relations que peuvent entretenir le créancier et le débiteur 581; et
indépendamment des rapports socio-économiques. En somme, il ne s’agit pas de savoir s’il y a un équilibre
économique ou si l’obligation respecte les bonnes mœurs, il s’agira de s’intéresser uniquement à l’obligation
même du point de vue de la technique juridique.
Comme l’écrit le Professeur J. François, le Régime général de l’obligation peut être présenté comme « une
matière technique et, qui plus est, abstraite, dans la mesure où l’on y perd de vue la source de l’obligation, pour
n’y considérer que la créance ou la dette à l’état pur, dans ses rapports avec un certain nombre d’institutions et
de mécanismes de portée générale » (J. FRANÇOIS, Traité de droit civil – Les obligations – Régime général, T. IV,
éd. Economica 2011, n°2, p. 2).
À ce stade, une mise en garde s’impose. Bien que la matière soit profondément conceptuelle, le régime général
des obligations est, comme son nom l’indique, au cœur du droit des obligations. C’est donc une matière
fondamentale pour la bonne compréhension du droit des obligations. Du reste, la matière possède une
dimension pratique éminemment intéressante qui ne manquera pas d’éveiller votre intérêt.
2. Une matière codifiée. – Jusqu’à la réforme issue de l’ordonnance du 10 février 2016, les règles relatives
au Régime général de l’obligation étaient éparpillées, au sein du Code civil, sans qu’existe une présentation claire
et structurée de la matière. Depuis la réforme le législateur a inséré, au sein du Livre III consacré aux « différentes
manières dont on acquiert la propriété », un Titre IV intégralement dédié au régime général de l’obligation.
Traditionnellement, la doctrine présente la matière en envisageant l’obligation sous ses deux aspects principaux :
en tant que lien ou en tant que bien. L’aspect pédagogique de cette présentation nous conduira à la reprendre
tout au long de ce fascicule.
3. L’obligation : un lien et un bien. – Du point de vue de la technique juridique, l’obligation peut être
présentée comme un lien juridique auquel le droit objectif octroie une force contraignante ; c’est en ce sens que
l’obligation juridique se distingue de l’obligation naturelle ou du devoir moral. À titre d’exemple, le créancier
d’une somme d’argent est en droit d’exiger le paiement. Ce lien, qu’il soit d’origine contractuelle, délictuelle, est
soumis à un ensemble de règles correspondant à son mode de fonctionnement. Sous cet aspect, l’étude de
l’obligation consistera à l’envisager comme un lien (Partie I).
Reste que l’obligation est également appréhendée comme un bien, c’est-à-dire une chose de valeur ayant fait
l’objet d’une appropriation. À titre d’exemple, il est possible de céder, et plus généralement de faire circuler, une
créance. Cette pratique, courante en droit des affaires 582, l’est aussi en droit commun 583. Appréhendée comme
un bien, l’obligation se présente comme une chose objet d’actes juridiques permettant sa circulation. La seconde
partie de notre étude sera entièrement dédiée à l’obligation envisagée comme un bien (Partie II).
P ARTI E I – L’ OBLI GATI ON COMME UN LI EN

4. Vie et mort de l’obligation. – Archétype du droit personnel, l’obligation est un lien de droit entre un
créancier et un débiteur. Le créancier possède une créance envers un débiteur qui permettra d’exiger qu’il
581
Tout type de relations seront concernées. Il peut s’agir d’une relation employé/employeur, de deux époux, de deux indivisaires, de deux
contractants, etc…
582
On songe, par exemple, à la lettre de change.
583
Par exemple lors d’une cession de créance.
exécute une prestation à son profit 584. Sous l’angle du régime général de l’obligation, il s’agit de s’intéresser ici
aux différents stades qui marquent l’existence d’une obligation : sa naissance dépendant des circonstances, il
s’agit surtout de voir les évènements qui peuvent affecter sa vie, son fonctionnement (Titre I), mais également
ceux qui en engendrent l’extinction, la mort (Titre II).
TITRE I- LA VIE DE L’OBLIGATION

5. Éléments affectant la vie de l’obligation. – Le régime juridique d’une obligation peut être modifié ou
affecté par plusieurs facteurs tenant, d’une part, à ses modalités (Chapitre I), d’autre part, aux garanties offertes
au créancier pour le paiement de sa créance (Chapitre II).
CHAPITRE I - LES OBLIGATIONS ASSORTIES D’UNE MODALITÉ

6. Les modalités affectant l’obligation « complexe » – Une obligation est dite complexe lorsqu’elle est
assortie d’une modalité. Celles-ci peuvent être diverses et être relatives à son exécution, à son existence, à ses
sujets ou encore à son objet. Ce sont ces modalités qui sont reprises par le Code civil dans le premier chapitre du
régime général des obligations. Ce nouveau chapitre issu de l’ordonnance de 2016 assure la présentation des
premières règles relatives à la vie de l’obligation et qui constitueront les trois prochaines sections.
La première concernera les obligations affectées d’une modalité contractuelle (Section I). La deuxième tiendra
aux sujets multiples (Section II) et la dernière, aux objets multiples (Section III).
SECTION I - L’OBLIGATION AFFECTÉE D’UNE MODALITÉ CONTRACTUELLE
7. La modalité contractuelle. – Les modalités contractuelles sont celles qui, exceptionnellement, ne

concernent que les obligations issues d’un contrat – quand nous avons vu que la matière s’intéresse à la notion
abstraite d’obligation indépendamment de sa source. Il convient pourtant d’envisager les deux modalités qui
affectent souvent l’obligation contractuelle, car celles-ci modifient la vie de l’obligation, notamment quant à son
existence même : c’est l’obligation conditionnelle (I) ; ou quant à son exigibilité : c’est l’obligation à terme (II).
I. L’obligation conditionnelle
8. Notion unitaire susceptible de deux applications. – L’obligation conditionnelle doit faire l’objet d’une
étude approfondie, car elle peut se diviser en deux espèces selon sa sujétion à une condition suspensive ou
résolutoire. Mais avant d’envisager la diversité des conditions, il convient d’en étudier les caractéristiques,
communes à toutes conditions, et qui en constituent l’essence. Après avoir étudié l’unité de la notion de
condition (A), nous envisagerons ses multiples applications (B).
A. Notion de condition
9. Définition. – La condition est traditionnellement définie comme l’événement futur et incertain dont
dépend l’existence de l’obligation. Parce qu’elle joue sur l’existence de l’obligation, la condition est
nécessairement une de ses modalités. On retrouve l’influence de la tradition dans la définition de l’obligation
conditionnelle dans la réforme. Le nouvel article 1304 dispose ainsi que « l’obligation est conditionnelle
lorsqu’elle dépend d’un événement futur et incertain » (1er alinéa).
10. Fonction de la condition - Les conditions, au sens de l’article 1304 du Code civil, ont pour intérêt de
faire entrer les motifs dans le champ contractuel. Elles sont un outil d’anticipation qui permet de réduire les
584
On vise ici la prestation au sens du droit des contrats mais aussi la créance d’indemnisation en responsabilité civile.
risques inhérents à toute relation contractuelle. On sait, qu’en droit commun des contrats, les motifs sont exclus
de la sphère contractuelle. La condition permet toutefois de faire revenir les motifs dans le champ contractuel
en les érigeant en une cause de naissance ou d’extinction de l’obligation. La condition se présente alors comme
un outil de prévoyance ou d’anticipation de l’inconnu. En effet, faire dépendre l’existence de son obligation de
la survenance d’un événement permet de ne s’engager que si et seulement si ledit événement survient. En
d’autres termes, les circonstances de la naissance de l’obligation ne sont pour le moment pas certaines, on
attendra donc de voir si elles le sont avant de véritablement s’engager. Selon la belle expression des Professeurs
Zénati et Revet, la condition a pour effet de « dévitaliser l’obligation » en la rendant « hypothétique ». La
condition se caractérise donc par l’incertitude.
À titre d’exemple, la conclusion d’un contrat s’il fait beau le 24 avril 2020 est dépendante d’une condition. A
contrario, la conclusion l’engagement du preneur à bail de payer un loyer le 2 de chaque mois est à terme.
11. Caractères de la condition. – La condition est, nous l’avons vu, un événement, mais il ne s’agit pas de
n’importe quel événement. Celui-ci doit être futur et incertain. Ces exigences ont été maintenues par la réforme
de sorte que le droit demeure, sur cette question, inchangé. Il faut néanmoins bien distinguer les deux caractères
de la condition, car l’événement futur et incertain est une condition, mais l’événement futur et certain se meut
en un terme. Il est donc important de déterminer la certitude de l’événement pour savoir s’il s’agit d’un terme
ou d’une condition.
Point cas pratique :

Les nouveaux articles 1304 et suivants ne traitent pas de l’hypothèse où les parties érigent en condition, un événement
passé. Dans le droit antérieur à la réforme, l’ancien article 1181 réglait expressément la question. Cet article disposait
que :
« L'obligation contractée sous une condition suspensive est celle qui dépend ou d'un événement futur et incertain, ou
d'un événement actuellement arrivé, mais encore inconnu des parties.
Dans le premier cas, l'obligation ne peut être exécutée qu'après l'événement.
Dans le second cas, l'obligation a son effet du jour où elle a été contractée. » (Nous soulignons).
L’obligation est donc contractée sous condition suspensive d’un événement actuellement arrivé, mais dont l’existence
n’était pas connue des parties. Dans cette hypothèse, l’obligation était valable et existante dès sa conclusion puisque la
condition, dans ce cas, suspensive, était, au moment de la rencontre des consentements, déjà survenue. En l’état du
droit positif, cette règle a vocation à être maintenue.
B. Les catégories de conditions
12. La distinction des conditions par l’effet. – Il existe parmi les modalités de l’obligation, deux types de
conditions : la condition suspensive et la condition résolutoire. La distinction entre ces deux catégories repose
sur leurs effets respectifs.
La première a pour effet de retarder la naissance de l’obligation quand la seconde vise à l’effacer en cas de
survenance de l’événement futur. Dans tous les cas, la condition joue sur l’existence même de l’obligation. En
d’autres termes, l’obligation peut être conclue si tel évènement arrive et on se trouve alors dans le cas d’une
condition suspensive. À titre d’exemple, il est possible de conclure un contrat de vente sous condition suspensive
de l’obtention d’un prêt. En revanche, l’obligation peut-être déjà conclue, elle produira ses effets, mais elle sera
effacée si un événement particulier se réalise. Il s’agit, dans cette hypothèse, d’une condition résolutoire. Par
exemple, il est possible de prévoir la conclusion d’un contrat sous condition résolutoire qu’il fasse beau le 18 avril
2020.
13. La distinction des conditions par la place de la volonté. – Il faut aussi distinguer les conditions dites
potestatives de celles dites casuelles. Cette seconde distinction ne repose plus sur l’effet que les conditions
produisent, mais sur la place laissée à la volonté dans la réalisation de l’événement.
S’agissant de la condition potestative, son régime est inscrit à l’article 1304-2 du Code civil. On précisera que le
législateur n’a pas spécifiquement nommé la condition potestative au sein de l’article 1304-2, mais c’est bien
cette condition qui est visée. Aux termes de cet article, l’obligation « contractée sous une condition dont la
réalisation dépend de la seule volonté du débiteur » est nulle.
Par contraste, la condition casuelle sera celle dont la réalisation ne dépend d’aucune des parties, mais du pur
hasard. La doctrine avait tenté de dégager une classification de ces différentes conditions en retenant que ne
devait être prohibée que la seule condition purement potestative, c’est-à-dire la condition dépendant
entièrement de la volonté d’une des parties. Par exemple, la condition sera purement potestative s’il est précisé
que l’engagement dépend exclusivement de la volonté d’une des parties (exemple : je m’engage si je le veux).
Cette position semble reprise par la réforme. Elle permet de valider les conditions dites simplement potestatives,
c’est-à-dire celles dont la réalisation dépend à la fois de la volonté du débiteur, mais également et surtout du
hasard.
On trouve trace de la condition simplement potestative au sein de l’article 1304-3 du Code civil. À titre d’exemple,
la vente sous condition suspensive d’obtention d’un prêt est simplement potestative, car elle dépend à la fois de
l’action de l’acheteur qui devra présenter un dossier pour obtenir un prêt et du banquier qui peut le lui refuser.
Autrement dit, la réalisation de la vente dépend ici d’une démarche du futur acquéreur – donc de la volonté du
débiteur –, mais également de l’accord de la banque prêteuse – ce qui reste indépendant de la volonté des
parties.

Lorsque vous analyserez une condition, et plus particulièrement, lorsque vous chercherez à déterminer si la
condition est nulle, car purement potestative, vous partirez toujours de l’article 1304-2 du Code civil. Une fois
la règle posée, vous chercherez si la réalisation de l’événement qui est érigé en condition dépend uniquement
ou partiellement de la volonté d’une des parties. Dans le second cas (ex de la vente sous condition suspensive
d’obtention d’un prêt), l’obligation sera valable.
C. Les effets de la condition
14. Diversité des effets des différentes conditions. - Au-delà du simple constat de leurs différences au point
de vue de l’objectif poursuivi, il est nécessaire d’opérer ces distinctions, car chacune ne répond pas des mêmes
règles et ne produit pas les mêmes effets. Nous étudierons, d’une part, les effets spécifiques à la condition
suspensive (1), d’autre part, ceux qui sont propres à la condition résolutoire (2).
1. Effets de la condition suspensive
15. Sort de l’obligation pendente conditione. – Les termes de l’ancien article 1181 laissaient entendre que
l’obligation n’existait pas avant la survenance de l’événement (« l’obligation contractée sous condition suspensive
est celle qui dépend (ou) d’un événement futur et incertain (…) »). De la même manière, le projet CATALA prévoyait
un article 1173 qui disposait que « l’événement auquel est suspendue la naissance de l’obligation est une
condition suspensive ». Aujourd’hui, les articles 1304, al. 2 et 1304-5 prévoient que la condition suspensive,
lorsqu’elle est accomplie, « rend l’obligation pure et simple ».
À partir de ces deux articles, on comprend aisément que tant que la condition n’est pas accomplie, l’obligation
n’existe pas, car la naissance de l’obligation dépend de la survenance de l’événement.
Point théorique :
Plusieurs indices laissent penser que l’obligation dont la condition suspensive n’est pas accomplie existe, au moins
dans un état embryonnaire, ou, comme le disent certains auteurs, elle existe « en germe » 585. En ce sens, l’article
1304-6 dispose que l’obligation « devient » pure et simple. En outre, le dernier alinéa du même article énonce
qu’en cas de défaillance de la condition, l’obligation est « réputée n’avoir jamais existé ». Ceci suppose qu’elle
existe sous un autre état précédemment à la survenance de l’obligation.
16. Droits et devoirs des parties pendente conditione. – Si la notion de droit « en germe » présente un
intérêt théorique indéniable, elle emporte aussi des incidences pratiques. On comprend que la condition a pour
effet de créer une période d’incertitude, période dite pendente conditione, pendant laquelle la condition n’est ni
réalisée, ni défaillie.
D’un point de vue pratique, au cours de cette période le débiteur est soumis à une prohibition comportementale
tenant à la bonne exécution de l’obligation (art. 1304-5). Il se voit également offrir une prérogative
correspondant au droit de renoncer à la condition (art. 1304-4). De son côté, le créancier peut accomplir les actes
conservatoires permettant de garantir le paiement de sa créance. La réforme lui a également accordé le droit
d’exercer une action paulienne contre les actes du débiteur faits en fraude de ses droits (art. 1304-5).
Point théorique et pratique :

Une incertitude demeurait malgré la réforme quant à la renonciation à la condition. Depuis la loi de ratification, la
controverse est désormais close. Aux termes de l’article 1304-4 du Code civil : « Une partie est libre de renoncer à la
condition stipulée dans son intérêt exclusif, tant que celle-ci n'est pas accomplie ou n'a pas défailli ».
17. Réalisation de la condition suspensive. – Aux termes de l’article 1304-6 du Code civil : « L'obligation
devient pure et simple à compter de l'accomplissement de la condition suspensive.
Toutefois, les parties peuvent prévoir que l'accomplissement de la condition rétroagira au jour du contrat. La
chose, objet de l'obligation, n'en demeure pas moins aux risques du débiteur, qui en conserve l'administration
et a droit aux fruits jusqu'à l'accomplissement de la condition ».
Cette rédaction appelle plusieurs remarques. Il faut noter que contrairement à l’ancien article 1181, la réalisation
de la condition suspensive n’a pas, par principe, d’effet rétroactif. Ainsi l’obligation et, par extension, le contrat,
ne prend naissance qu’à compter de la réalisation de l’événement. Exclue à titre de principe, la rétroactivité peut
être rétablie par la volonté des parties. Celle-ci n’a, a priori, pas besoin d’être expresse et peut donc résulter
implicitement de l’acte. De la sorte, la réalisation de la condition suspensive aura pour effet de rendre l’obligation
pure et simple depuis la conclusion du contrat.
18. Défaillance de la condition suspensive. – Par opposition avec le second alinéa, le dernier alinéa de
l’article 1304-6 prévoit que la défaillance de la condition suspensive possède un effet rétroactif puisque
« l’obligation est réputée n’avoir jamais existé ». Cette rédaction issue de la réforme doit être rapprochée de
l’existence, du moins en germe, de l’obligation pendente conditione.
2. Effets de la condition résolutoire
19. Sort de l’obligation pendente conditione. – À la différence de l’obligation sous condition suspensive,
celle soumise à une condition résolutoire produit tous ses effets. Elle est donc d’ores et déjà pure et simple. La
question de son sort, tant que la condition n’est pas réalisée, ne se pose donc pas vraiment.
585
Pour aller plus loin, vous pouvez rapprocher cette analyse avec la notion de droit en germe présente en droit bancaire.
20. Réalisation de la condition résolutoire. – À l’inverse de la condition suspensive, la réalisation de la
condition résolutoire va produire un effet rétroactif de principe. Toujours par inversion, les parties peuvent
choisir de supprimer la rétroactivité des effets de la condition résolutoire par une stipulation contractuelle.
Lorsqu’elle se réalise, la condition résolutoire a pour effet d’anéantir rétroactivement l’obligation qui n’est alors
censée n’avoir jamais existé. Si cela emporte souvent un jeu de remise en état qui se traduit par des restitutions,
l’article 1304-7 prévoit des tempéraments en admettant le maintien des actes conservatoires et
d’administration.
Par exception, les parties peuvent convenir que la réalisation de la condition résolutoire n’aura d’effet que pour
l’avenir. Dans le même sens, la renonciation à la rétroactivité n’a pas besoin d’être expresse si « les prestations
échangées ont trouvé leur utilité au fur et à mesure de l’exécution réciproque du contrat ». Cette nouveauté a
amené plusieurs auteurs à voir une nouvelle catégorie de condition : les conditions « résiliatoires ».
Point pratique :
En consultation, il conviendra d’analyser l’utilité des prestations pour déterminer l’incidence de la réalisation de la
condition sur les restitutions. Si « les prestations échangées ont trouvé leur utilité au fur et à mesure de l’exécution
réciproque du contrat ». La réalisation de la condition résolutoire n’aura pas d’effet rétroactif, ce qui n’entraînera pas de
restitutions.
21. Défaillance de la condition résolutoire. – La défaillance de la condition résolutoire est caractérisée à

partir du moment où il est certain que l’événement ne peut plus se produire. Cette défaillance entraîne la
consolidation définitive de l’obligation. À titre d’exemple, les droits de l’acheteur sous condition résolutoire ne
seront plus susceptibles d’être remis en cause sur le fondement de la condition résolutoire lorsque celle-ci est
défaillante.
II. L’obligation à terme
A. La notion de terme
22. Définition. – Le terme est un événement futur et certain (et l’on retrouve ici la différence vis-à-vis de la
condition, différence rappelée par l’article 1305 du Code civil), dont la fonction est de délimiter dans le temps
les effets d’une obligation.
23. Caractères du terme. – Le caractère certain du terme en constitue l’essence. Si le terme n’est pas
certain, il ne s’agit que d’une condition. La certitude signifie ici que l’événement envisagé se produira
nécessairement et n’est donc pas soumise à un aléa ou au pur hasard. La terminologie n’est pas anodine ici et
c’est la raison pour laquelle on parle d’échéance du terme, et non pas de réalisation du terme (là où l’on parle
de la réalisation de la condition). Un terme peut être une date ; c’est l’hypothèse la plus simple, et le terme est
alors évidemment certain, car on est certain de l’écoulement du temps. Un terme peut aussi être un événement,
un fait, pourvu qu’il soit à la fois futur (ce qui est assez simple) et certain (ce qui l’est moins, car presque aucun
événement ne peut arriver avec certitude, excepté la mort). À titre d’exemple, l’obligation, pour le preneur à
bail, de payer le loyer au 1re de chaque mois, est à terme.
24. On précisera en outre que la certitude ne signifie pas forcément la détermination précise du jour
calendaire. Le terme doit être lié à un événement certain, mais dont la date peut demeurer inconnue. L’exemple
le plus parlant d’un tel événement futur, certain, et à échéance incertaine, reste le décès. On est absolument
certain de sa réalisation, un jour ou l’autre, mais on en ignore simplement le moment.
25. Catégories de termes ? – Si l’un des objectifs de la réforme était de créer un titre relatif au RGO
(puisqu’avant les dispositions qui lui étaient relatives étaient éclatées dans l’ensemble du code), cet objectif n’est
pas atteint s’agissant du terme puisqu’il demeure dispersé dans au moins deux endroits du code.
On retrouve le terme extinctif aux articles 1210 et s. relatifs à la durée du contrat.
Le terme suspensif en revanche est encadré par les articles 1305 et suivants.
Pourquoi le maintien de cette division ? Parce que le terme extinctif n’a d’intérêt qu’à l’égard de certaines
obligations et pas toutes les obligations de sorte qu’il est difficile de le ranger parmi les règles du RGO. En effet,
le terme extinctif n’a de sens que pour les obligations à exécution continue ou successive. Certains auteurs
regrettent néanmoins la séparation des deux types de terme puisqu’ils renvoient à une définition unique.
B. Effets du terme
26. Effet du terme avant échéance. – Le terme suspensif, c’est-à-dire celui qui suspend l’exécution de
l’obligation, est sans doute celui qui présente le plus d’intérêt au regard de sa durée. Alors que l’obligation existe,
elle ne peut être exécutée ; le terme produit donc des effets sur l’exigibilité qui est ainsi différée (art. 1305 et
1305-2). Les nouveaux articles reprennent les anciens (art. 1185 et 1186). Il ne faut pourtant pas se méprendre :
l’obligation existe (il ne s’agit pas d’une condition suspensive), elle est certaine, et elle devra être exécutée à
l’échéance. Cette existence est tellement certaine que le Code autorise le paiement avant l’échéance du terme
(dans cette hypothèse, il n’y a pas lieu à répétition : art. 1305-2 C. civ.). Dans le même sens, face à une obligation
dont le terme est suspensif, le créancier peut faire inscrire certaines sûretés, pour s’assurer du paiement lors de
l’échéance du terme, ou encore prendre des mesures conservatoires (art. 1305-4).
27. Intérêt des parties. – Les conséquences de la non-exigibilité varient selon que le terme a été fixé au
profit du débiteur, du créancier ou des deux à la fois.
Si le terme a été stipulé dans l’intérêt du débiteur.

- Le créancier ne peut pas réclamer le paiement avant l’échéance (la survenance du terme). Les
conséquences sont importantes puisque le créancier ne pourra pas bénéficier de la compensation
légale que nous aurons l’occasion d’étudier plus en avant de ce fascicule. En outre, la dette ne se
prescrit pas, car la prescription ne court pas contre celui qui est dans l’impossibilité légale d’exercer son
droit.
- Le débiteur pourra renoncer au terme et payer par anticipation.
Si le terme a été stipulé dans l’intérêt du créancier, les solutions s’inversent.

- L’absence d’exigibilité implique que le débiteur ne peut pas imposer un paiement anticipé sans l’accord
du créancier et qu’il ne peut pas bénéficier, le cas échéant, de la compensation ;
- Le créancier est libre de demander le paiement par avance, en renonçant au terme.
Si le terme a été stipulé dans l’intérêt commun des parties. Les solutions précédentes se combinent et il ne peut
y avoir de paiement anticipé que convenu entre les parties.
28. Effet du terme à échéance. – À l’échéance du terme, le créancier pourra contraindre son débiteur à
s’exécuter. Pour cela, il devra procéder à une mise en demeure, à moins que les stipulations conventionnelles ne
prévoient que l’échéance du terme vaut mise en demeure (art. 1344). L’échéance du terme vient ici rendre
l’obligation exigible, et par là même, faire disparaître le terme.
29. La déchéance du terme. – La dette peut devenir exigible avant l’arrivée normale du terme, en cas de
déchéance du terme. La créance devient alors immédiatement exigible (une fois qu’elle est invoquée par le
créancier, cette disparition du terme est irréversible ; Civ. 1re, 7 févr. 1995, Bull. n° 77). En principe, la déchéance
du terme est une mesure légale qui consiste à priver le débiteur du terme convenu lorsque les circonstances
démontrent que ce débiteur ne mérite plus la confiance qui lui est faite. La déchéance peut alors être analysée
comme une punition du débiteur, ce qui suppose évidemment que le terme soit, au moins pour partie, stipulé
dans son intérêt. On caractérise la déchéance du terme dans trois hypothèses :
- Le débiteur est mis en liquidation (article L. 643-1 du Code de commerce : « le jugement qui ouvre ou
prononce la liquidation judiciaire rend exigibles les créances non échues) ». Une telle hypothèse est
logique, car les créanciers doivent faire inscrire leurs créances exigibles au passif de la société en
liquidation, à défaut de quoi ils sont privés de la possibilité de se faire payer. Il serait choquant que
l’exigibilité de la créance soit alors retardée par le terme, car cela reviendrait à priver le créancier de la
possibilité d’être payé.
-
- Le débiteur a, par son fait diminué, les sûretés qu’il avait données par contrat à son créancier
(article 1305-4 du Code civil). Une telle prévision est logique. Elle repose sur un comportement fautif
du débiteur, et elle vise à préserver les droits du créancier qui a pu accorder le bénéfice du terme au
regard de la sûreté consentie. Si la sûreté fait défaut, il est logique que le bénéfice du terme soit écarté.
La réforme reprend cette idée, en y ajoutant l’hypothèse où le débiteur ne fournit pas les sûretés qu’il
avait promises. Une telle diminution des sûretés peut résulter du non-remplacement d’un garant, ou
de la perte d’un objet gagé, imputable au débiteur (et non pas une disparition fortuite, puisque l’article
vise le fait du débiteur). Seules sont concernées les sûretés conventionnelles, ce qui exclut donc le droit
de gage général du créancier sur les biens de son débiteur (donc dans ce cas un appauvrissement même
volontaire ne conduit pas à la déchéance du terme).
-
- La déchéance peut aussi résulter d’une clause du contrat (ex. faute justifiant un licenciement ; non-
paiement d’une échéance lors d’un prêt d’argent).
Quelle que soit l’hypothèse, la déchéance du terme emporte exigibilité immédiate de la créance. Le terme est
déchu, il est privé d’effet (il va de soi que seul est concerné le terme suspensif).
SECTION II - LES OBLIGATIONS À SUJETS MULTIPLES
30. La pluralité de sujets. – Nouvelle sous-section du Code civil dans le chapitre du RGO, la pluralité de
sujets fixe le régime des obligations dont l’une des parties au moins est plurale (c’est-à-dire qu’il y a plusieurs
créanciers ou plusieurs débiteurs).
L’obligation plurale peut être plurale ab initio ou le devenir sans que cela emporte une incidence sur les règles
que nous exposerons. La réorganisation proposée par la réforme ajoute en clarté dans l’articulation de ces
différentes règles. Elle l’organise en distinguant l’obligation conjointe (I) de l’obligation solidaire (II). Enfin, il
faudra également étudier l’obligation in solidum dont l’origine est jurisprudentielle (III).
I. L’obligation conjointe
31. Définition. – L’obligation conjointe est celle qui comporte plusieurs créanciers ou plusieurs débiteurs et
qui se divise entre eux. La notion de division est primordiale pour comprendre l’obligation conjointe.
La division opère de plein droit dès lors qu’il n’y a ni indivisibilité ni solidarité. Aux termes de l’article 1309 du
Code civil alinéa 1 : « L’obligation qui lie plusieurs créanciers ou débiteurs se divise de plein droit entre eux. La
division a lieu également entre leurs successeurs, l’obligation eut-elle été solidaire. Si elle n’est pas réglée
autrement par la loi, le contrat, la division a lieu à parts égales ».
32. Le principe de division des poursuites. – Le bénéfice de division est attaché à l’obligation classique en
cas de pluralité de débiteurs, c’est la règle de principe.
Le principe est énoncé à l’article 1309 qui prévoit la division « de plein droit ». Il existait déjà avant, de façon
moins explicite. On le déduisait de l’article 1220 (au sujet de la division des dettes du défunt à l’égard des
héritiers) ainsi que de l’ancien article 1202 selon lequel la solidarité ne se présume pas. On la retrouve également
à l’article 2303 du Code civil relatif au cautionnement ; l’article dispose que chacune des cautions (lorsqu’il en
existe donc plusieurs) « peut, à moins qu’elle n’ait renoncé au bénéfice de division, exiger que le créancier divise
préalablement son action, et la réduise à la part et portion pour chaque caution ».
33. Sources de l’obligation conjointe. – L’obligation est conjointe toutes les fois où il existe une pluralité de
débiteurs ou de créanciers. La pluralité de débiteurs étant plus courante, nous concentrerons l’étude de
l’obligation conjointe sur son aspect passif.
34. Effets de l’obligation conjointe. – L’obligation conjointe est une juxtaposition de plusieurs liens
d’obligations et d’objets envers un même créancier et qui sont unis par une communauté de source. Il en découle
certaines conséquences :
- Chaque débiteur ne peut être poursuivi que pour sa part et portion dans la dette ;
- La mise en demeure faite à l’un ne vaut pas à l’égard des autres ;
- La nullité ou l’extinction de l’obligation à l’égard de l’un ne libère pas les autres ;
- L’insolvabilité de l’un des débiteurs est supportée par le créancier qui voit sa créance diminuer d’autant
que la part qui lui revenait.
Exemple : Trois débiteurs sont conjointement obligés à hauteur de 30 chacun pour un total de 90 envers
un unique créancier. Le créancier devra poursuivre chacun des débiteurs à hauteur de 30 pour obtenir le
règlement des 90.
35. Recours des débiteurs conjoints. – Si, dans une obligation conjointe, chacun n’est tenu que pour sa part,
il arrive que l’un des débiteurs paye plus (voire l’intégralité de la dette). Dans cette hypothèse, la loi organise des
recours entre les codébiteurs pour rétablir l’équilibre.
Ces recours sont de trois ordres et reposent sur deux catégories de fondements différents. Le débiteur solvens
pourra agir contre ses coobligés grâce aux quasi-contrats ou grâce à la subrogation personnelle.
Les quasi-contrats lui sont tous ouverts, notamment depuis l’ordonnance du 10 février 2016. La gestion d’affaires
comme l’enrichissement injustifié lui étaient déjà ouverts s’il parvenait à en réunir les conditions d’exercice. La
réforme a ajouté un article 1302-2 permettant au débiteur d’agir contre ses codébiteurs en se fondant sur un
indu subjectif. Critiquée par une partie de la doctrine, cette nouvelle disposition est très favorable au débiteur.
Elle n’est cependant pas tout à fait logique, car toute répétition implique un indu. Or le versement du débiteur
solvens a été fait au créancier et non aux codébiteurs. À proprement parler, il n’y a pas eu de versement indu
entre codébiteurs dans l’hypothèse visée par l’article 1302-2 C. civ.
Dans tous les cas, l’élargissement des recours personnels, auquel s’ajoute la généralisation de la subrogation
personnelle laisse en réalité peu de place à l’enrichissement injustifié qui ne peut être exercé qu’à titre
subsidiaire.
II. L’obligation solidaire
36. Application diverse. – L’obligation solidaire connaît de multiples applications pratiques. Elle existe
notamment par le jeu d’une stipulation, mais peut également résulter de la loi.
Après avoir dessiné les contours de l’obligation solidaire (A), nous étudierons ses effets (B).
A. La notion de solidarité
37. Définition. – L’obligation solidaire est celle qui comporte plusieurs créanciers ou plusieurs débiteurs et
qui ne peut pas être fractionnée.
Aux termes de l’article 1313 alinéa 1re : « la solidarité entre les débiteurs oblige chacun d’eux à toute la dette. Le
paiement fait par l’un d’eux les libère tous envers le créancier ». La solidarité empêche donc le fractionnement
de l’obligation entre les sujets alors que cette obligation est divisible par son objet (au contraire de l’obligation
indivisible).
38. Distinction de l’obligation indivisible. – Il importe de bien distinguer l’obligation indivisible et la

solidarité. La solidarité se distingue particulièrement de l’obligation dite « naturellement indivisible » (celle dont
l’objet est sans aucun doute indivisible) en ce qu’elle suppose un objet unique et divisible. On explique ainsi
pourquoi une obligation de sommes d’argent n’est jamais naturellement indivisible (ex : Civ. 1er, 11 janv. 1984,
n°82-16198), car l’argent est divisible.
39. Conception dualiste ou moniste de la solidarité. – Pour aller plus loin au plan théorique, on précisera
que certains auteurs considèrent que la solidarité ne vient pas remettre en cause la division de l’obligation. Selon
cette doctrine, la solidarité ajouterait simplement une obligation de garantie aux codébiteurs (qui se garantissent
entre eux : en ce sens notamment, M. Mignot, « Plaidoyer pour l’abrogation de l’article 1216 du Code civil », RDC
2016/27, p. 2050).
En pratique, cette distinction vous importe peu. Ce qu’il faut retenir c’est que la solidarité permet d’obtenir le
règlement du tout auprès d’un seul des débiteurs.
40. Sources de la solidarité. – S’agissant des sources de la solidarité, il convient de noter que la solidarité
doit être prévue, elle ne peut être présumée (anc. art. 1202, nouvel art. 1310). Ainsi, elle ne peut être que
conventionnelle ou légale. Si elle est conventionnelle, elle n’a pas besoin d’être expresse tant qu’elle est non-
équivoque (Civ. 3e, 26 janv. 2005, Bull Civ. III, n°14). On rappellera que les juges ont un pouvoir d’interprétation
des contrats et ne sont pas liés par la qualification donnée par les parties.
Point pratique :
En matière commerciale, le principe est inversé en matière de solidarité passive. La dette est solidaire par
principe et, par exception, elle est conjointe. Partant, il est nécessaire de prévoir la division de la dette, soit
par le contrat, soit par la loi. On précisera qu’en matière de solidarité active, l’inversion de la règle ne joue pas
depuis un arrêt de la chambre commerciale en date du 26 septembre 2018 (Cass. com. 26 sept. 2018, n°16-
28.133).
41. Fondements de la solidarité. - La solidarité est liée à une communauté d’intérêts : c’est parce que les
deux débiteurs ont un intérêt identique à telle opération qu’ils s’obligent solidairement. Par exemple, lorsque
deux personnes font un emprunt ensemble, elles ont tout intérêt à obtenir le crédit. Or le banquier qui aura
besoin d’être rassuré demandera une solidarité pour garantir le paiement des sommes. La solidarité ne naît
cependant pas du seul fait qu’il existe plusieurs emprunteurs et elle ne peut être tirée de la fixation d’un prix
global dans un acte signé par deux codébiteurs (jurisprudence constante, V. par exemple : Civ. 1er, 19 févr. 1991,
n°88-19136). Parce qu’elle est liée à cette idée d’intérêt commun aux débiteurs, la loi impose parfois une
solidarité là où cette communauté d’intérêts est évidente : c’est le cas de la solidarité ménagère entre les époux
(art. 220, C. civ.), de la solidarité entre associés d’une SNC pour les dettes sociales (art. L.221-1, C. Com). La
doctrine a pour habitude de rajouter deux autres fondements à la solidarité légale : la participation commune à
un dommage et le renforcement du crédit. En réalité dans ces deux cas, on retrouve la communauté d’intérêts.
À titre d’exemple, les parents sont, aux termes de l’article 1242 du Code civil, codébiteurs solidaires de la
réparation due en raison du dommage causé par leur enfant. Il va ici de l’intérêt des deux parents de réparer le
dommage causé par leur enfant commun. De là est née l’idée que la solidarité force une représentation mutuelle
entre débiteurs dont on doit alors vérifier les effets.
B. Effets de la solidarité
Nous distinguerons, les effets principaux de la solidarité (1), des effets secondaires (2).
1. Effets principaux
42. La double dimension de la solidarité. – Les effets principaux de la solidarité se rattachent aux deux
caractères de l’obligation, que sont l’unicité de la dette et la pluralité des débiteurs. Ces deux dimensions de
l’obligation solidaire sont liées à la distinction entre le debitum, correspondant à un lien unique et que l’on
oppose à l’obligation, qui renvoie à une pluralité de liens obligatoires. Ces mêmes idées vont expliquer le régime
des exceptions, c'est-à-dire les moyens de défense que peuvent opposer les débiteurs pour refuser de payer.
43. L’unicité de la dette. - Le créancier est en droit d’actionner discrétionnairement l’un quelconque des
codébiteurs sans être tenu d’avertir ou d’actionner les autres, et sans que le débiteur ne puisse lui opposer de
bénéfice de division (le contraindre à diviser ses poursuites) ou de discussion (l’obliger à actionner d’abord un
autre débiteur).
De son côté, le débiteur peut seulement appeler ses codébiteurs en garantie et demander au juge un délai pour
ce faire (art. 109 CPC). Corrélativement, le paiement fait par l’un libère tous les autres et le décès ou
l’insolvabilité de l’un des codébiteurs laisse intacte la dette à l’égard des autres.
43. La pluralité de liens d’obligation. – La pluralité de liens entraîne plusieurs conséquences. D’une part, le
créancier peut poursuivre simultanément ou successivement deux ou plusieurs codébiteurs, afin d’obtenir
paiement intégral ; bien entendu il ne peut recevoir plus que ce qui lui est dû. D’autre part, chacune de ces
obligations peut être assortie de modalités différentes qui lui seront propres (termes, conditions, etc.). Un
codébiteur peut être engagé en raison d’une obligation à terme et l’autre une obligation conditionnelle.
44. Les catégories d’exceptions. – Les relations du créancier avec l’un des débiteurs vont avoir un impact
sur les relations du créancier avec les autres débiteurs. Il faut pour comprendre pleinement ce phénomène, partir
de l’unicité de la dette et de la pluralité de liens obligatoires.
Lorsqu’une exception touche le debitum, elle pourra profiter à tous les débiteurs. Lorsqu’elle touche le lien
d’obligation, elle ne bénéficiera qu’au seul débiteur concerné. Dans le droit antérieur à la réforme, il fallait
distinguer entre les exceptions inhérentes à la dette, les exceptions purement personnelles et les exceptions
simplement personnelles. La distinction n’était pas des plus simple à mettre en œuvre. Désormais, le nouvel
article 1315 donne une nouvelle appellation aux différentes catégories d’exceptions : sont ainsi opposées les
exceptions personnelles et les exceptions communes.
45. Les exceptions communes. – Les exceptions communes correspondent aux anciennes exceptions
« inhérentes à la dette ». Elles sont communes à tous les débiteurs, car elles touchent le debitum. Elles peuvent
être opposées (c'est-à-dire invoquées face au créancier pour refuser de payer) par tous.
Lorsqu’une exception inhérente à la dette a été opposée par un débiteur, l’extinction totale ou partielle de la
dette qu’elle provoque profite à tous : la dette globale est réduite, le créancier ne peut plus demander aux
débiteurs le montant initialement prévu. Le nouvel article 1315 en donne deux exemples dans la nullité ou la
résolution de l’obligation.
46. Les exceptions personnelles. – Les exceptions personnelles sont propres à un débiteur et sont
gouvernées par un principe d’inopposabilité par les autres codébiteurs, car elles ne touchent que le lien
d’obligation. Le débiteur poursuivi ne peut opposer que les exceptions inhérentes à la dette ou celles qui lui sont
personnelles, pas celles personnelles aux autres. Ces exceptions ne peuvent être opposées que par le débiteur
concerné, mais le nouvel article 1315 prévoit que « lorsqu’une exception personnelle à un autre codébiteur éteint
la part divise de celui-ci, notamment en cas de compensation ou de remise de dette, il (le débiteur poursuivi) peut
s’en prévaloir pour la faire déduire du total de la dette ».
2. Les effets secondaires
47. Représentation mutuelle. – L’obligation solidaire correspond à un debitum unique, mais à des liens
d’obligations (ou obligatio) multiples.
Il en découle des effets dans les rapports avec le créancier et avec les débiteurs.
3. La contribution à la dette
48. Recours en contribution. – Après payement de l’obligation, celui qui a payé peut se retourner contre les
autres. C’est ici que la distinction entre obligation et contribution à la dette prend son sens.
Au stade de l’obligation à la dette, le créancier peut se tourner contre n’importe quel débiteur pour le tout.
Au stade de la contribution à la dette, celui qui paye peut, en revanche, obtenir remboursement du trop versé
(eu égard à sa part).
Parce qu’elle profite au créancier, la solidarité fait peser le risque d’insolvabilité d’un des débiteurs sur les autres.
Par principe, la contribution se fait à parts égales sauf lorsqu’il s’agit de ce qu’on appelle l’engagement solidaire
non intéressé à la dette. En d’autres termes, un des débiteurs peut être seul à profiter de l’opération, la solidarité
n’étant qu’une faveur faite à ce débiteur (service rendu) en application de l’article 1318 du Code civil.
49. Nature des recours. – S’agissant de la nature des recours du débiteur ayant payé le tout, on distingue
le recours personnel et le recours subrogatoire.
Le recours personnel, admis de longue date, repose sur l’idée d’une représentation mutuelle des débiteurs (art.
1317) ou sur la gestion d’affaires. Au vrai, le fondement véritable importe peu, il est reconnu en jurisprudence
et a pour avantage de permettre de faire courir les intérêts à partir du jour du paiement.
Le recours subrogatoire est fondé sur l’ancien art. 1251, 3° (nouvel art. 1346) qui contient une règle d’équité. La
subrogation permet notamment au débiteur solvens de bénéficier des sûretés dont bénéficiait le créancier (sauf
la solidarité bien entendu).
Tableau récapitulatif des recours personnels entre codébiteurs :
III. L’obligation in solidum
50. Origines jurisprudentielles de l’obligation in solidum. - La solidarité ne se présumant pas selon 1202 du
Code civil, le juge n’a pas le pouvoir d’assortir ses condamnations de celle-ci. Cependant la jurisprudence a fini
par céder aux critiques doctrinales et par admettre praeter legem une solidarité parfois qualifiée d’imparfaite :
l’obligation in solidum.
Consacrée par la jurisprudence afin d’éviter que le créancier soit obligé de diviser sa dette en l’absence de
solidarité passive, l’obligation in solidum aboutit à ce que plusieurs obligations indépendantes, nées de sources
différentes, donnent au créancier plusieurs sources de satisfaction (chacun des codébiteurs est en réalité tenu
d’une dette distincte). Par exemple, plusieurs personnes peuvent être déclarées responsables du même
dommage. Par conséquent, chacune est tenue d’en assurer l’entière réparation. L’intérêt de cette construction
jurisprudentielle est manifeste : l’obligation in solidum interdit à chaque débiteur d’une dette de responsabilité
d’opposer au créancier une exception de division en présence d’autres débiteurs, quel que soit le fondement
de sa propre responsabilité.
51. Notion d’obligation in solidum. – Envers le créancier, chaque débiteur est tenu du tout : la pluralité de
responsables ne permet pas la division, car la dette est in solidum. Chacun est obligé au tout, mais dans un
deuxième temps, au stade de la contribution il ne supportera qu’une partie calculée en fonction de la cause de
son obligation. L’obligation in solidum est notamment utilisée en matière de responsabilité civile, elle se présente
comme une faveur pour les victimes d’un dommage ayant plusieurs auteurs ou responsables.
À titre d’exemple, imaginons que deux personnes causent un même dommage. La première est responsable à
hauteur de 80 %, la seconde à hauteur de 20 %. Si la seconde personne paie pour le tout, elle pourra se retourner
à hauteur de 80 % envers l’autre responsable.
52. Distinction de l’obligation solidaire. – La formule « obligation in solidum » évoque la solidarité, mais
elle est également destinée à démarquer cette situation de la solidarité. Précisément, l’idée de communauté
d’intérêts entre les débiteurs est beaucoup moins présente. Cette solidarité n’est qu’une règle opportuniste
destinée à protéger le créancier. Traditionnellement, on la distingue également de l’obligation solidaire en ce
qu’il s’agit d’une « solidarité » liée à la nature de l’obligation, elle n’en constitue donc pas une modalité, mais
une qualité. Aussi, au niveau des effets, l’obligation in solidum va se démarquer de la solidarité.
53. Reprise des effets principaux. – Les effets principaux de la solidarité jouent dans l’obligation in solidum.
Ce qui est commun, c’est le droit pour le créancier de demander à l’un quelconque des débiteurs in solidum le
paiement du tout. C’est le but, l’intérêt, l’effet recherché. Rationnellement, la proximité et l’identité devraient
s’arrêter là : dans la nature de l’obligation in solidum rien ne devrait fonder une communauté procédurale. C’est
une mesure de pure faveur pour le créancier, pour celui qui est victime d’un préjudice causé par plusieurs.
54. Absence d’effet secondaire. – S’agissant des effets secondaires (qui peuvent se réduire à l’idée de
représentation), la différence demeure encore assez nette. L’obligation in solidum ne présente pas ces effets
procéduraux ou prévus par la loi. En d’autres termes, l’obligation in solidum n’emporte pas les effets secondaires
de la solidarité.
55. Reprise des recours ? – Entre les codébiteurs solidaires, il existe deux types de recours, mais les raisons
de ces recours ont été discutées.
Lorsqu’une personne a été responsable d’un dommage, elle doit en payer la totalité et ce faisant, elle ne
s’appauvrit pas sans cause, car la causalité précisément lui impute le dommage. Le fait que d’autres soient
également responsables ne suffit pas à priver de cause son appauvrissement. En revanche, on peut observer que
s’il n’y avait pas de recours, les autres débiteurs bénéficieraient d’un enrichissement sans cause. Pour éviter cet
effet inéquitable, on admet un recours subrogatoire, mais aussi depuis plus récemment un recours personnel
pour éviter que celui qui paye ne supporte la charge totale de la dette.
SECTION III - LES OBLIGATIONS À OBJETS COMPLEXES
56. Objet unique ou objet multiple. – Les modalités de l’obligation peuvent affecter l’objet même de
l’obligation. Dans cette hypothèse, l’objet même de l’obligation connaît des particularités que le Code civil
encadre. À ce titre, l’obligation peut être indivisible (I) ou disjonctive. Lorsque l’obligation est disjonctive, il est
nécessaire de distinguer les obligations alternatives (II) des obligations facultatives (III).
I. L’obligation indivisible
57. Notion. – L’obligation indivisible est celle qui ne peut être divisée, qui n’est pas susceptible de
fractionnement. Désormais prévue aux articles 1320 et suivants, elle rend l’exécution partielle de l’obligation
impossible ; elle présente un intérêt lorsque les obligations comportent plusieurs sujets (plusieurs débiteurs ou
plusieurs créanciers), car elle permet alors de faire obstacle au fractionnement de l’obligation (donc au régime
de l’obligation conjointe). Une obligation stipulée indivisible permettra par exemple d’exiger, en cas de pluralité
d’héritiers, le paiement intégral de la dette par un seul d’entre eux.
58. Sources de l’indivisibilité. – Les sources de l’indivisibilité sont doubles. D’une part, elle peut résulter de
la nature des choses qui ne tolérerait pas une exécution partielle (ex : la livraison d’une voiture, d’un animal
vivant), d’autre part, du contrat.
Par exemple, imaginons une obligation de somme d’argent, laquelle est fractionnable par nature. Il est possible
de concevoir l’obligation des parties comme un tout et de prévoir, au sein du contrat, que l’obligation de somme
d’argent est indivisible.
59. Similitudes entre solidarité et indivisibilité. – Les effets de l’obligation indivisible sont quasi identiques
à ceux de la solidarité en cas de pluralité de créanciers ou de débiteurs :
- Chacun des créanciers peut réclamer une exécution intégrale ;
- Chacun des débiteurs est tenu au tout (y compris les héritiers,) ;
- Chacun des créanciers et des débiteurs dispose contre les autres d’un recours réciproquement en
répartition ou en contribution.
L’indivisibilité entre les héritiers est d’ailleurs la différence principale de la solidarité et de l’indivisibilité en cas
de pluralité de débiteurs. Aussi, stipuler l’indivisibilité permet de renforcer la solidarité et d’être sûr que la dette
ne se divisera jamais par le nombre de débiteurs.
60. Différence entre solidarité et indivisibilité. – Mais il y a une vraie différence théorique entre la solidarité
et l’indivisibilité qui tient au fondement même de la modalité. La modalité porte sur l’objet dans l’indivisibilité
alors qu’elle porte sur les sujets pour la solidarité.
En d’autres termes, l’obligation est unique dans l’indivisibilité, alors qu’elle est plurale (au moins quant à
l’obligatio) dans la solidarité. Cette différence théorique pourrait justifier d’autres différences de régime. On
peut ainsi admettre que les exceptions même purement personnelles profitent aux autres débiteurs puisqu’elles
éteignent toute l’obligation.
II. L’obligation alternative
61. Définition : le choix du débiteur. – L’obligation alternative se caractérise par l’existence de deux ou
plusieurs objets, mais le débiteur ne doit exécuter que l’une des prestations prévues pour se libérer de son
obligation. Il a le choix entre les différents objets de l’obligation. Ainsi, le débiteur s’engage à payer dans un
certain délai, ou à défaut, à verser une partie de ses actions. Le débiteur est ainsi libéré lorsqu’il exécute l’une
ou l’autre des prestations prévues. Le choix peut être plus large qu’un choix entre deux obligations et peu
importe que les prestations ne soient pas d’égales valeurs, la liberté contractuelle est ici totale. Le choix
appartient en principe au débiteur (art. 1 307-1, C. civ.), sauf si les parties (ou la loi) en décident autrement.
L’option est en principe irrévocable [(Civ. 3 juin 1966) règle jurisprudentielle codifiée par la réforme (art. 1 307-
1, al. 3)]. Lorsque le contrat est à exécution successive, on estime que chaque nouvelle échéance rouvre le choix
au débiteur.
62. Distinction de l’obligation conditionnelle. – Il convient de distinguer soigneusement l’obligation

conditionnelle de l’obligation alternative pour deux raisons. D’une part, dans l’obligation alternative, seul le
mode d’exécution de l’obligation dépend de la volonté du débiteur et non l’exécution de l’obligation en elle-
même. Il n’y a donc pas de potestativité, au sens où on l’entend en matière d’obligation conditionnelle, dans
l’obligation alternative. D’autre part, l’obligation alternative a une existence certaine, contrairement à
l’obligation conditionnelle.
63. Exécution partielle ? – Que le choix soit entre les mains du débiteur, ou laissé au créancier, ni l’un ni
l’autre ne peut imposer au cocontractant une exécution partielle de chacune des prestations (mais il peut
l’accepter). L’ancien article 1191 prévoyait que le débiteur « ne peut pas forcer le créancier à recevoir une partie
de l’une et une partie de l’autre », la jurisprudence avait étendu l’hypothèse au choix du créancier (Civ. 3,
15 janvier 1975).
Bien que la réforme ne reprenne pas ces solutions, il ne fait aucun doute qu’elles sont maintenues : l’exécution
partielle ne vaut pas exécution du contrat, mais la volonté des parties est souveraine et peut conduire à accepter
une exécution partielle.
64. L’absence de choix. - Antérieurement à la réforme, il était admis que si le débiteur ne choisissait pas,
le créancier pouvait le contraindre à effectuer ce choix (Civ. 12 mai 1952). La réforme a modifié cette règle en
offrant directement le choix au créancier ; le deuxième alinéa de l’article 1307 prévoit ainsi que « si le choix n’est
pas exercé dans le temps convenu ou dans un délai raisonnable, l’autre partie peut, après mise en demeure,
exercer ce choix ou résoudre le contrat », sans distinguer entre le débiteur et le créancier. La sanction est très
lourde, l’option change de mains. On ajoutera que le créancier qui n'a pas fait connaître son choix doit, si l'une
des prestations devient impossible à exécuter par suite d'un cas de force majeure, se contenter de l'une des
autres (C. civ., 1 307-4).
65. L’impossibilité d’exécuter. – Le risque est l’intervention d’une situation fortuite qui supprime l’une des
alternatives. Si dès l’origine, l’une des prestations promises ne pouvait faire l’objet d’une obligation (soit qu’elle
est illicite ou impossible), de telle sorte qu’il ne reste qu’un seul objet, l’obligation est alors pure et simple, selon
les prévisions de l’article 1307-3 du Code. Suivant la même logique, l’obligation devient pure et simple s’il n’y a
plus qu’un objet, si l’autre prestation ou les autres prestations sont devenues impossibles, par une cause
étrangère, ou même par la faute du débiteur. Si l'impossibilité d'exécuter la prestation choisie procède d’un cas
de force majeure, le débiteur est libéré (C. civ., art. 1 307-2). Enfin, lorsque l’exécution de toutes les prestations
devient impossible, le débiteur n'est libéré que si l'impossibilité procède, pour chacune, d'un cas de force
majeure (C. civ., art. 1 307-5).
III. L’obligation facultative
66. Codification et définition. – L’obligation facultative n’était, contrairement à l’obligation alternative, pas
envisagée par le Code civil. Il s’agit en vérité d’un prolongement de cette dernière. Dans l’obligation alternative,
les différentes branches sont placées sur un même plan, alors que dans l’obligation facultative les différentes
branches ne sont pas hiérarchiquement sur le même plan. On notera d’ailleurs que si la réforme a pensé à
intégrer l’obligation facultative parmi les dispositions du Code civil, il n’y consacre qu’un seul et unique article.
L’obligation facultative se caractérise par l’existence d’une obligation principale, prévue in obligatione, mais le
débiteur peut se libérer en exécutant une autre obligation qui n’intervient qu’in solutione. Il y a donc une
hiérarchie dans l’exécution. On précisera que seul le débiteur peut choisir d’exécuter soit l’obligation principale,
soit une autre obligation prévue par la convention. On peut y voir une sorte de dation en paiement acceptée par
avance par le créancier.
67. Distinction de l’obligation alternative. – Nous venons de voir qu’à la différence de l’obligation
alternative, l’option est aux mains du seul débiteur dans l’obligation facultative. Le créancier ne peut par ailleurs
en réclamer l’exécution. Il faut également noter que si l’obligation principale ne peut être exécutée en raison
d’un cas fortuit, le débiteur est libéré. Et si l’obligation principale ne peut être exécutée par la faute du débiteur,
celui-ci engage sa responsabilité, mais n’est toujours pas tenu d’exécuter l’obligation facultative. Enfin, si la
prestation subsidiaire est impossible, cette impossibilité est sans conséquence sur l’obligation principale, le
débiteur perd simplement son choix. L’obligation principale devient pure et simple.
La principale difficulté de ces deux types d’obligations, dites disjonctives, est de clarifier la volonté des parties
(ou même du législateur). Ont-ils voulu créer une obligation facultative ou alternative ? La question s’est ainsi
posée pour la faculté de rachat de lésion qui est tantôt vue comme une faculté pour l’acquéreur (Com 20 nov.
1963), tantôt comme une vraie obligation alternative (Civ. 1re 17 juin 1963), avec en enjeu la question du risque
de disparition du bien vendu.
CHAPITRE II - LES GARANTIES DE L’OBLIGATION

68. Le droit de gage général des créanciers. – Les articles 2284 et 2285 énoncent un principe fondamental
du droit civil : celui selon lequel le créancier peut saisir les biens de son débiteur à défaut de paiement. De ces
articles sont nées plusieurs expressions purement doctrinales qui ont été entérinées par la jurisprudence et, dans
une certaine mesure, par le législateur. Il s’agit du « droit de gage général des créanciers » et de la théorie du
patrimoine.
69. La distinction des créanciers. – On distingue les créanciers ordinaires (ou chirographaires) des
créanciers privilégiés. Ces derniers sont ceux qui bénéficient d’une sûreté légale ou conventionnelle. Ainsi, les
créanciers ont un droit, inhérent au rapport d’obligation, d’accéder aux biens compris dans le patrimoine de leur
débiteur. Certains de ces biens sont grevés d’une sûreté et sortent de ce rapport d’égalité. La diligence du
créancier a alors son importance dans le recouvrement de la créance.
70. La responsabilité du débiteur. – Pour rappel, l’obligation naturelle se distingue de l’obligation civile en
ce que la dernière est assortie d’une force obligatoire, la contrainte qu’impose le droit dans l’exécution de
l’obligation conduit à responsabiliser le débiteur. Celui-ci est tenu de remplir ses engagements, il doit tenir sa
parole.
On trouve trace de la philosophie de l’obligation civile dans plusieurs règles du Code civil : l’ancien article 1134
devenu article 1103 énonce la force obligatoire des contrats, l’article 1382 rappelle l’obligation légale de réparer
le dommage causé à autrui, les articles 2284 et 2285 expriment le droit de gage général des créanciers, l’article
1221 traite de l’exécution forcée en nature des obligations et le nouvel article 1341 rappelle l’idée selon laquelle
tout créancier a droit à l’exécution de l’obligation. Tous ces textes participent de l’idée selon laquelle une
obligation civile est un engagement et tout engagement doit être exécuté.
71. L’effet relatif des conventions. – Le nouveau Titre III du Code civil est construit autour de cette
idéologie, laquelle sous-tend tout le droit civil, voire tout le droit privé. C’est pourquoi les actions ouvertes au
créancier font l’objet d’un nouveau chapitre III alors qu’elles étaient auparavant intégrées dans la mouvance de
l’effet relatif des conventions.
72. Les actions ouvertes au créancier. – Parmi les garanties offertes au créancier et qui relèvent du Régime
général de l’obligation, il convient de s’intéresser à l’action oblique (Section I) et à l’action paulienne (Section II).
Le Code civil traite également de l’action directe, mais celle-ci doit être prévue par la loi (art. 1 341-3), de sorte
qu’elle s’insère dans les différents cas particuliers où le législateur l’autorise. Ce sera le cas par exemple en
matière d’assurance (art. L.124-3, C. Assur), en matière de sous-location (art. 1753, C. civ), etc. Elle ne peut donc
faire l’objet d’une étude générale.
SECTION I - L’ACTION OBLIQUE
73. Droit de préserver le droit de créance. – L’action oblique est un des moyens pour le créancier de
préserver son droit de créance. Désormais intégrée dans un chapitre dédié à ces différents moyens, elle demeure
inchangée dans son régime. Il conviendra d’étudier les contours de l’action oblique (I) avant d’en voir les
conditions (II) et les effets (III).
I. Les contours de l’action
74. Action ouverte au créancier. – Si tout créancier a un droit d’accès au patrimoine de son débiteur, ce
dernier demeure libre d’agir sur la scène juridique ; il est maître de son patrimoine et peut donc contracter de
nouvelles obligations (augmentation du passif du patrimoine) ou disposer de certains de ses biens (diminution
de l’actif). Dans le but de préserver ses droits, le créancier se voit offrir des actions, parmi lesquelles figure l’action
oblique.
75. Objet de l’action oblique. – Désormais prévue à l’article 1341-1 du Code civil, l’hypothèse est celle d’un
débiteur qui néglige d’exercer un de ses droits, la loi permet à ses créanciers de se substituer à lui pour le faire.
L’action vise à reconstituer le patrimoine du débiteur afin que le créancier soit ensuite en mesure d’y puiser pour
se payer. Cela constitue indéniablement une ingérence des créanciers dans la mise en œuvre des droits
patrimoniaux du débiteur ce qui est une mesure grave justifiée par l’objectif de sauvegarde du droit de gage
général, mais soumise à des conditions strictes.
76. Nature de l’action oblique ? – On précisera que l’action oblique n’est pas une réelle dérogation à l’effet
relatif des conventions que nous avons étudiées dans le fascicule de droit des contrats, car elle ne produit des
effets que dans le patrimoine du débiteur et non dans celui du créancier. Elle se rapproche donc davantage de
la représentation que d’une véritable immixtion du créancier dans les rapports de son débiteur avec un autre.
En somme, le mécanisme est simple, il consiste à agir en lieu et place de son débiteur pour le rendre solvable.
Par exemple, si un débiteur omet de demander le paiement d’une créance qu’il détient à l’encontre d’une
personne, le créancier, s’il respecte les conditions de l’action oblique, pourra se substituer à son débiteur et agir
en paiement.
II. Les conditions d’exercice de l’action oblique
77. Conditions de l’action oblique. – Parce qu’elle fait partie de ces « actions ouvertes au créancier », la
condition première et essentielle de l’action oblique est la qualité d’agir : il faut être créancier pour l’exercer.
Au-delà de cette condition, il faut bien évidemment que sa créance soit certaine, liquide et exigible.
Peu importe que la créance soit d’origine contractuelle ou extra-contractuelle. De même, peu importe le type de
créance, ce qui compte c’est que l’action du créancier soit d’ordre patrimonial.
En résumé :
- Qualité à agir : il faut être créancier peu importe l’origine de la créance.
- Qualité de la créance : certaine, liquide et exigible.
- Intérêt à agir : carence du débiteur et mise en péril des droits du créancier
- Objet de l’action : droit et action à caractère patrimonial.
78. La condition de carence du débiteur. – La carence du débiteur suppose qu’il aurait dû faire quelque
chose, mais qu’il ne l’a pas fait. Il devait, par conséquent être titulaire d’un droit ou d’une action, celui ou celle
que son créancier va exercer à sa place. Le terme de carence a été préféré à celui d’inaction, car cela permet
d’élargir le domaine de l’action oblique aux hypothèses dans lesquelles le débiteur a bel et bien agi, mais néglige
ensuite son action, notamment à des fins dilatoires. Cette condition est présumée, il appartient donc au débiteur
de prouver qu’il n’est pas resté inactif s’il veut faire obstacle à l’action oblique.
Attention : le débiteur peut toujours arrêter l’action du créancier en se décidant à agir lui-même.
79. La mise en péril des droits du créancier. – L’ingérence dans les affaires du débiteur ne se justifie que si
la carence de ce dernier vient réduire les chances du créancier d’être payé. Il n’est toutefois pas nécessaire que
cette carence menace le débiteur d’insolvabilité (en ce sens, Civ. 3e, 14 nov. 1985). Il faut en revanche que
l’inaction du débiteur mette en péril le droit du créancier faute de quoi il n’aurait pas intérêt à agir. Cette
condition est interprétée de façon souple : l’action oblique est étendue à la sauvegarde d’un droit déterminé
autre qu’une créance de somme d’argent.
Il est devenu courant de lier l’action oblique à la sauvegarde d’une créance de somme d’argent mise en péril par
l’inactivité du débiteur. L’intérêt à agir s’est ainsi trouvé associé à l’insolvabilité si bien qu’elle est pour un temps
devenue une condition de l’action. Cependant, cette conception est aujourd’hui dépassée et la Cour de cassation
admet l’exercice de l’action oblique indépendamment de l’existence d’une créance de somme d’argent et de
toute menace pour le droit de gage général.
À titre d’exemple, le locataire, créancier envers son bailleur d’une obligation de jouir paisiblement de la chose
louée, peut prendre sa place pour imposer à un autre locataire le respect d’une clause de non-concurrence (Civ
3e, 4 décembre 1984). De la même manière, un syndicat de copropriété peut agir au nom d’un propriétaire pour
demander la résiliation d’un bail pour non-respect de la destination des lieux (Civ 3e, 14 novembre 1985).
80. Condition quant à l’objet de l’action. – Aux termes de l’article 1341-1 du Code civil, le créancier peut
exercer les « droits et actions à caractère patrimonial ». Cela signifie que l’étendue de l’action oblique ne se
limite pas aux actions en paiement. Par exemple, l’inscription d’une hypothèque ne nécessite pas une action
judiciaire, l’action en revendication n’est pas une action en paiement.
Sont exclues en revanche les simples facultés qui sont des possibilités d’acquérir un droit par une manifestation
de volonté. Elles supposent un choix du débiteur qui ne peut être exercé par le créancier, car il ressort d’une
appréciation personnelle. L’article 1341-1 du Code civil précise aussi que les droits et actions « qui sont
exclusivement attachés à la personne » sont exclus de l’action oblique.
III. Les effets de l’action oblique
81. Représentation du débiteur. - L’action a pour objet et pour effet d’agir en lieu et place du débiteur. Le
créancier n’agit donc pas en son nom, mais représente le débiteur. Ceci emporte plusieurs conséquences :
Le débiteur du débiteur peut opposer toutes les exceptions au créancier ;
Le débiteur n’est pas dessaisi de ses droits et peut donc agir malgré l’action du créancier ;
L’action produit ses effets à l’égard de tous les créanciers puisqu’on fait comme si le débiteur avait agi seul : le
bien récupéré intègre le patrimoine du débiteur et les créanciers peuvent alors le saisir (même ceux qui n’ont
pas concouru à l’action oblique). Le créancier qui agit n’a pas une vocation spécifique aux conséquences de son
action. Cela s’explique par le fait qu’agir au nom et à la place du débiteur permet de recouvrir des créances ou
d’exercer certains droits, mais pas au-delà.
SECTION II - L’ACTION PAULIENNE
82. Protection du droit de créance contre un acte. – L’action paulienne vise, comme l’action oblique, à
protéger le droit de créance à la différence qu’il ne s’agit plus d’agir en raison d’une carence, mais en raison
d’une action faite par le débiteur. La fraude paulienne est donc au centre de l’action qui en découle.
Nous étudierons les conditions d’exercice de l’action paulienne (I), pour voir ensuite ses effets (II).
I. Les conditions d’exercice de l’action paulienne
83. Définition. - L’action paulienne est l’action par laquelle le créancier demande en justice la révocation
des actes d’appauvrissement accomplis en fraude de ses droits par le débiteur insolvable. Elle se distingue de
l’action oblique en ce que l’une implique l’inaction du débiteur quand l’autre sanctionne au contraire un
agissement frauduleux. Attention ! L’action n’est pas dirigée contre le débiteur, mais contre le tiers.
Action paulienne
Créancier Tiers à la fraude
Créance
Acte d’appauvrissement
Débiteur
84. Conditions de l’action paulienne. – L’action suppose qu’un préjudice ait été causé au créancier en raison
d’une fraude commise à son encontre ; il faut donc que celui-ci ait subi un préjudice. Cette condition n’est pas
indiquée dans l’article, mais elle va de soi, car, faute de préjudice, le créancier n’a pas d’intérêt à agir. De cette
condition en découle nécessairement une autre, celle de l’antériorité de la créance par rapport à l’acte
frauduleux et sans laquelle il ne peut y avoir de préjudice.
En somme, il faut donc, d’une part, un préjudice causé par un acte frauduleux de son débiteur, d’autre part, une
créance antérieure à l’acte frauduleux.
85. La condition de préjudice. – Le préjudice résulte de l’acte d’appauvrissement qui détermine ou qui
aggrave l’insolvabilité du débiteur. L’acte d’appauvrissement est celui qui altère l’actif du patrimoine du débiteur
en en diminuant la valeur. Il y a insolvabilité lorsque celle-ci est constatée au moment de l’exercice de l’action,
mais aussi au moment de l’acte critiqué (sans quoi il n’y aurait pas fraude). Cela recouvre évidemment toutes les
aliénations sans contrepartie ou contre un prix dérisoire, la remise de dette, la renonciation à un droit.
Une conception extensive de la condition a été retenue puisque le créancier dispose de l’action paulienne lorsque
la cession a été faite à un prix normal, mais qu’elle a pour effet de faire échapper un bien à des poursuites en le
remplaçant par des fonds plus faciles à dissimuler (Com, 23 mai 2000 : vente d’un bateau, somme d’argent plus
facile à dissimuler). La modification de la consistance du patrimoine constitue un appauvrissement en ce qu’elle
diminue les chances de paiement du créancier. Cela recouvre également les refus de s’enrichir.
Exemple : renonciation à une succession ou renonciation à la prescription.
En résumé, il existe trois hypothèses susceptibles de causer un préjudice au créancier :

- Organiser son insolvabilité ;
- Acte portant atteinte à un droit spécial (insolvabilité est alors indifférente) ;
- Modifier la consistance du patrimoine du débiteur en rendant les poursuites du créancier plus difficiles.
Quelques cas particuliers :

- Engagements nouveaux souscrits par le débiteur : possible d’exercer l’action paulienne sans quoi ce
serait la mort de celle-ci.
- Paiements : impossible d’exercer l’action paulienne, car le paiement est « le prix de la course », chaque
créancier doit veiller à ses propres intérêts SAUF si le paiement est anormal (cas de la dation en
paiement).
- Partage successoral ou de communautés : impossible d’exercer l’action paulienne, car règlement
d’intérêts familiaux dont la stabilité est souhaitable.
- Assurance-vie : impossible, car capital n’a jamais transité par le patrimoine du stipulant
- Jugement : impossible de faire annuler un jugement.
86. Condition d’antériorité. – Comme pour l’action oblique, l’action paulienne ne nécessite pas de titre
exécutoire, mais elle requiert l’existence d’une créance certaine, liquide et exigible. Attention, cela vaut au
moment où le créancier agit, peu importe que ces conditions soient ou non remplies au jour de l’acte frauduleux.
À titre d’exception, l’action peut être exercée par un créancier postérieur à l’acte lorsque celui-ci a été
spécialement dirigé contre lui en prévision frauduleuse de la naissance de sa créance. Cette hypothèse demeure
assez rare (ex : Civ. 1er, 7 janv. 1982). Le titulaire d’une créance sous condition suspensive peut également exercer
cette action depuis la réforme (cf. supra), de sorte que la condition de certitude de la créance est désormais
atténuée.
87. La condition de fraude. – En principe, la fraude est l’intention de nuire au créancier, mais le plus souvent
le débiteur ne recherche pas en premier lieu à frustrer ses créanciers, il cherche essentiellement à satisfaire ses
intérêts malgré les droits du créancier donc il suffit que le débiteur ait eu connaissance du fait que l’acte conclu
par lui causait un préjudice à ses créanciers. Il n’est dès lors pas nécessaire de prouver l’existence d’une volonté
de nuire, la simple conscience de porter préjudice suffit (Civ. 1er, 17 oct. 1979).
Une autre question se pose, faut-il que le tiers, i.e. celui qui conclut avec le débiteur, ait connaissance de la
fraude ? L’article 1241-2 du Code civil règle la question. Si l’acte est à titre onéreux, il faudra démontrer la
connaissance de la fraude par le tiers.
II. Les effets de l’action paulienne
88. Inopposabilité de l’acte attaqué. – L’exercice de l’action paulienne aboutit à une inopposabilité qui
permet au créancier agissant d’ignorer l’existence de l’acte frauduleux bien que sa validité ne soit pas mise en
cause à l’égard des tiers. L’effet est ici strictement personnel, l’acte attaqué ne produira pas d’effet, mais
seulement au profit du créancier qui a agi. À l’égard des autres créanciers, l’acte produira tous ses effets
normaux. L’action paulienne n’entache donc pas l’acte de nullité, il est simplement inopposable. Il convient par
ailleurs de distinguer les effets selon les personnes :
- À l’égard du tiers : le tiers peut éviter la restitution en désintéressant le créancier.
- À l’égard du débiteur : le débiteur ne saurait profiter de l’action, ainsi le tiers évincé bénéficie d’un
recours contre le débiteur même si celui-ci est très hypothétique puisqu’il est insolvable.
Cependant, un retour à meilleure fortune est toujours possible.
- À l’égard des autres créanciers : l’acte demeure pleinement valable et efficace, car le bénéfice de
l’action reste propre à celui qui a agi. Préserver le droit de gage général est un moyen de garantir
le paiement d’une créance.
TITRE II - LA MORT DE L’OBLIGATION
89. Les causes multiples de décès. – Objet du Chapitre IV du Titre dédié au RGO, la mort de l’obligation,
c’est-à-dire son extinction, peut prendre plusieurs formes et dépendre des circonstances qui l’entourent. C’est
en ce sens qu’il convient d’étudier les différents modes d’extinction de l’obligation. Nous faisons ici le choix de
les distinguer selon l’intervention d’une ou des parties. Nous verrons donc les cas d’extinction née de la volonté
d’une des parties (Chapitre I), puis l’extinction résultant de l’accord des parties (Chapitre II), avant de finir par
l’extinction involontaire (Chapitre III). Mais il arrive souvent qu’avant de s’éteindre, l’obligation fasse l’objet de
certains actes. C’est notamment le cas lorsque l’une des parties informe l’autre de sa volonté d’en finir : c’est la
mise en demeure qui fera l’objet d’un chapitre préliminaire.
CHAPITRE PRÉLIMINAIRE - AVANT LA MORT DE L’OBLIGATION : LA MISE EN

DEMEURE
90. Définition et dualité. – La mise en demeure tend à constater l’absence d’exécution volontaire de
l’obligation. Le mot « demeure » vient du latin mora qui signifie « retard ».
La mise en demeure est la demande formelle faite au débiteur d’exécuter son obligation, c’est un moyen de
constater le retard du débiteur. La réforme a néanmoins élargi le sens traditionnellement donné à la mise en
demeure en l’appliquant cette fois au créancier : c’est une bilatéralisation de la mise en demeure. Codifiée et
organisée dans une nouvelle sous-section, la mise en demeure s’élève au rang des notions du Code civil. La
section est divisée en deux paragraphes dédiés aux deux catégories, mais il va de soi que la mise en demeure du
débiteur (Section I) n’a que peu de choses à voir avec celle faite au créancier (Section II), de sorte qu’il convient
d’étudier les deux séparément.
SECTION I - LA MISE EN DEMEURE DU DÉBITEUR
91. La mise en demeure du débiteur a, en droit civil, un rôle particulier quant aux moyens d’action du
créancier qui souhaite obtenir l’exécution de son obligation. En ce sens, il convient d’en étudier le domaine (I)
avant d’en voir les effets (II).
I. Domaine de la mise en demeure du débiteur
92. Fonction de la mise en demeure. – Un débiteur est mis en demeure lorsque son retard dans l’exécution
de l’obligation est juridiquement caractérisé. La mise en demeure est nécessaire dans la mesure où la simple
échéance du terme ne suffit pas. Il s’agit de ménager le débiteur en considérant que tant que le créancier ne lui
réclame rien, il est censé lui consentir une prorogation tacite d’échéance. Le rôle de la mise en demeure est donc
d’informer le débiteur que la patience de son créancier est épuisée et qu’il doit désormais payer sa dette. Au-
delà de cette information, la mise en demeure est souvent un préalable nécessaire à d’autres moyens d’action
offerts au créancier. De la sorte, elle se présente parfois comme une condition pour la mise en œuvre de tel ou
tel mécanisme. Il en va ainsi par exemple de la demande d’exécution forcée en nature (art. 1221, C. civ) ou de
l’action en réduction du prix (art. 1223, C. civ.).
93. Formes de la mise en demeure. – Le nouvel article 1344 organise les modes de mise en demeure du
débiteur. Reprenant – en les simplifiant – les anciens articles 1139 et 1146 du Code civil, ces dispositions
énoncent désormais que « le débiteur est mis en demeure de payer soit par une sommation ou un acte portant
interpellation suffisante, soit, si le contrat le prévoit, par la seule exigibilité de l’obligation ». La sommation visée
par l’article renvoie à un acte extra-judiciaire notifié par huissier. Mais l’article permet plus largement de passer
par un acte sans forme particulière, tant que celui-ci porte « interpellation suffisante ». L’idée, reprise de l’ancien
article 1139, est que le contenu de l'acte fasse apparaître sans ambiguïté que l'auteur de la mise en demeure
attend instamment quelque chose et il faut que la chose attendue soit clairement identifiée (Cass. com., 30 oct.
1963, Bull. civ. 1963, III, n° 450 ; Cass. com., 10 oct. 1967, Bull. civ. 1967, III, n° 314).
94. Exceptions à la mise en demeure. – Dès l’énoncé de son principe, la mise en demeure connaît au moins
une exception générale correspondant à l’hypothèse où les parties ont prévu que la seule exigibilité de
l’obligation vaut mise en demeure. L’intérêt de cette clause de mise en demeure automatique est de permettre
au créancier d’exercer les actions qui exigent, au préalable, une mise en demeure du débiteur. Il s’agit donc de
faire tomber une condition de l’action en justice. Il est pourtant légitime de se demander ici si cette dispense de
mise en demeure vaut pour toutes les actions, car seul l’article 1225, qui traite de la clause résolutoire, précise
qu’une mise en demeure infructueuse n’est pas nécessaire s’il a été convenu que celle-ci résultait du seul fait de
l’inexécution (c’est-à-dire par la seule échéance du terme).
II. Effets de la mise en demeure
95. Distinction selon la nature de l’obligation. – Les effets de la mise en demeure sont doubles et
d’importance et de portée inégales. Il faut en réalité distinguer, comme le fait le Code civil, entre deux types
d’obligation : celle portant sur une somme d’argent (art. 1344-1) et celle relative à la livraison d’une chose (art.
1344-2).
96. Effet sur l’obligation de somme d’argent. – La mise en demeure a pour effet, aux termes de l’article
1344-1, de faire courir l’intérêt moratoire au taux légal et ce, sans que le créancier ne soit tenu de justifier d’un
préjudice. Le texte reprend en grande partie l’ancien article 1153, mais il convient d’effectuer deux précisions.
D’une part, on appelle « intérêts moratoires » les intérêts spécifiquement dus en raison du retard dans
l’exécution d’une obligation. Ces intérêts s’opposent donc aux intérêts contractuels qui peuvent être stipulés par
exemple dans la conclusion d’un prêt. On notera à leur sujet qu’ils constituent une réparation forfaitaire du
préjudice causé par le retard. En ce sens, ils peuvent être alloués en supplément de la réparation d’un « préjudice
indépendant de ce retard » (art. 1231-6, C. civ.). D’autre part, les intérêts moratoires ne visent à réparer que le
retard, de sorte que le créancier pourra, par ailleurs, réclamer l’exécution de son obligation.
97. Effet sur l’obligation de livrer une chose. – Selon l’article 1196, al. 3 du Code civil, « le transfert de
propriété emporte transfert des risques ». Cumulé au premier alinéa du même article qui prévoit le transfert solo
consensu de la propriété, les risques passent normalement du vendeur à l’acquéreur dès la conclusion du contrat,
ou demeure chez le propriétaire dans les contrats de dépôt ou de prêt à usage. Or dans tous ces cas, le
propriétaire est créancier d’une obligation de délivrer la chose (en raison de l’obligation de livrer du vendeur ou
celle de restitution de l’emprunteur ou du dépositaire). Or l’article 1344-2 prévoit que « la mise en demeure de
délivrer une chose met les risques à la charge du débiteur, s’ils n’y sont déjà ». En ce sens, la perte ou la
dégradation fortuites de la chose qui pesaient sur le créancier seront transférés (ou plus souvent retourneront)
au débiteur à compter de la mise en demeure. Deux remarques s’imposent ici. D’une part, la réforme a élargi le
domaine de l’ancien article 1138, al. 2 qui ne visait que les obligations de livrer et ne concernait donc que les
contrats translatifs de propriété. Désormais applicable à toutes les obligations de délivrer, le transfert des risques
concerne également les obligations de restitution. D’autre part, la charge des risques permet de savoir qui doit
supporter les conséquences de la perte de la chose. En ce sens, la perte ou la dégradation fortuite n’engagera
pas la responsabilité du débiteur si celui-ci parvient à prouver que la chose aurait également péri entre les mains
du créancier.
SECTION II - LA MISE EN DEMEURE DU CRÉANCIER
98. Utilité d’une mise en demeure du créancier. – S’il est louable au créancier de refuser un paiement, il
doit avoir des raisons légitimes de le faire. Ainsi, la mise en demeure du créancier (mora creditoris) tend à
permettre au débiteur d’imposer, en sorte, le paiement de son obligation et, partant, de constater juridiquement
sa libération quand le créancier refuse le paiement ou fait obstacle à l’exécution. L’ancien Code civil prévoyait
une procédure dite des offres réelles et de la consignation, aux articles 1257, 1264, 1426 et 1429. Désormais,
l’article 1345 permet dans son premier alinéa de pallier ces difficultés en énonçant que « lorsque le créancier, à
l’échéance et sans motif légitime, refuse de recevoir le paiement qui est dû ou l’empêche par son fait, le débiteur
peut le mettre en demeure d’en accepter ou d’en permettre l’exécution ». En ce sens, le paiement n’est pas qu’une
simple obligation qui pèse sur le débiteur, c’est également un droit pour lui d’être libéré.
99. Modes de mise en demeure. – La mise en demeure du créancier permet en pratique de remédier à deux
obstacles : le refus d’agréer l’exécution (en prétextant par exemple qu’elle ne correspond pas à la prestation
due) ou l’empêchement matériel de l’exécution (en ne fournissant pas par exemple les documents nécessaires
au paiement). Or malgré le silence du texte sur la façon dont le débiteur peut mettre son créancier en demeure,
il convient de penser qu’il doit s’agir d’un acte du premier interpellant le second.
100. Conditions de la mise en demeure du créancier. – La condition première et essentielle à la validité de

la mise en demeure du créancier réside dans son opposition au paiement « à l’échéance et sans motif légitime ».
Ainsi, dès lors que le refus du paiement par le créancier trouve une cause légitime (en raison par exemple d’un
comportement grave du débiteur ou d’une clause résolutoire), la mise en demeure ne peut produire ses effets.
De la même manière, il semble logique de ne pas valider la mise en demeure faite au créancier alors que
l’obligation n’est pas encore exigible. On notera néanmoins qu’en théorie le débiteur doit pouvoir renoncer au
terme stipulé dans son intérêt exclusif, de sorte que la mise en demeure du créancier devrait exceptionnellement
être admise dans ces cas. Le texte ne faisant pas la distinction, il existe ici un doute.
101. Effets de la mise en demeure. – La mise en demeure a pour effet principal de libérer le débiteur à l’issue
d’une période de deux mois (art. 1345-1). L’article adapte, dans ses différents alinéas, la solution selon le type
d’obligation concernée (obligation pécuniaire ou obligation de livrer une chose). C’est l’article 1345-2 qui
envisage le cas d’une obligation de faire puisqu’il dispose que le débiteur n’est libéré que si l’obstruction n’a
cessé dans les deux mois de la mise en demeure. La règle s’adapte, mais demeure au fond la même. Mais la mise
en demeure produit pendant ces deux mois d’autres effets tout aussi bénéfiques pour le débiteur : elle permet,
d’une part, d’arrêter le cours des intérêts et, d’autre part, elle met les risques de la chose à la charge du créancier.
En revanche, la mise en demeure du créancier n’interrompt pas la prescription.
CHAPITRE I - L’EXTINCTION PAR LA VOLONTÉ DU DÉBITEUR
102. La volonté de payer. – Le sort d’une obligation est normalement de s’éteindre et le cours normal des
choses fait que c’est normalement le débiteur qui va volontairement exécuter son obligation, qui va payer sa
dette. Même lorsqu’il y est, en sorte, contraint, la disparition de toute mesure physique sur le débiteur engendre
la nécessité d’une volonté d’exécuter de sa part. Il convient dès lors de s’y intéresser de plus près (Section I) et
de voir notamment les règles particulières qui entourent le paiement des obligations de sommes d’argent
(Section II).
SECTION I - LE PAIEMENT
103. Mode d’extinction classique. – Le paiement est le premier mode d’extinction de l’obligation, c’est celui
qui est prévu et donc celui qu’on souhaite. Techniquement, le paiement est le mode volontaire d’extinction de
l’obligation, laquelle n’est pas nécessairement de sommes d’argent. Ensuite, il peut faire l’objet d’aménagement,
tant du point de vue des parties, de la preuve que des modalités.
104. Débats sur la nature du paiement. – La doctrine s’est, depuis longtemps, demandée si le paiement est
un acte juridique unilatéral, synallagmatique ou un fait juridique. La qualification emportant des conséquences
sur le régime, il peut sembler important de déterminer laquelle il faut retenir pour le paiement. Pourtant, le
paiement est bien encadré par le code, l’ancien comme le nouveau, de sorte qu’il est désormais peu pertinent,
sinon pour des raisons purement théoriques, de se poser la question. On peut présenter le paiement comme un
acte juridique synallagmatique dans le sens où il se fait en principe par la rencontre des volontés du solvens
(d’éteindre la dette) et de l’accipiens (de recevoir satisfaction de sa créance). Néanmoins, certains ont préféré
voir dans le paiement un acte unilatéral puisque le débiteur n’a pas besoin (plus besoin) de l’accord de son
créancier pour être libéré. L’acceptation de ce dernier ne concernerait pas le paiement, mais vaudrait
renonciation à contester le paiement. Enfin, Mme CATALA a proposé dans sa thèse de voir le paiement sous un
angle différent en lui donnant une qualification distributive selon la nature de l’obligation : le paiement ne serait
alors un acte juridique que dans le cas d’une obligation de donner. Dans les obligations de faire ou de ne pas
faire, la volonté est indifférente, l’obligation étant déjà née. Le paiement est alors, dans ces cas, un fait juridique.
Les règles de preuve qui encadrent le paiement semblent d’ailleurs militer en faveur de cette qualification.
105. Dans cette étude du paiement, il convient d’en préciser les modalités, notamment celles qui tiennent
aux parties (I), ou à l’objet du paiement (II) avant de s’intéresser aux circonstances du paiement (III) et à sa
preuve (IV).
I. Les parties au paiement
106. Parties au paiement et à l’obligation. – Les parties au paiement ne sont pas nécessairement les mêmes
qu’à l’obligation payée. C’est pourquoi il convient de parler de solvens et d’accipiens plutôt que de créancier et
de débiteur. Les droits et obligations de chacune de ces parties diffèrent, il convient de les envisager
distinctement. Nous étudierons le solvens (A), puis l’accipiens (B).
A. Le solvens
107. Celui qui paye. – Par définition, le solvens est celui qui paye, étant précisé qu’il faut entendre par
paiement, l’exécution d’une obligation et pas uniquement le paiement d’une somme d’argent. Une fois encore,
celui qui paye n’est pas nécessairement le débiteur et le Code civil prévoit d’ailleurs que toute personne peut
payer une dette. L’article 1342-1 dispose ainsi que « le paiement peut être fait même par une personne qui n’y
est pas tenue, sauf refus légitime du créancier ». Le principe est donc l’acceptation du paiement par le créancier
dans la mesure où celui-ci est normalement indifférent quant à la personne du solvens. En d’autres termes, peu
lui importe qui exécute l’obligation tant que celle-ci est exécutée.
108. Le refus légitime du créancier. – Il arrive néanmoins que le créancier ait accordé une importance
particulière à la personne qui devra exécuter l’engagement, c’est le cas des obligations intuitu personae. Ce sera
le cas par exemple lorsque l’obligation est contractée en raison des aptitudes ou du savoir-faire spécifique du
débiteur (activité manuelle ou artistique par exemple). De la même manière, le créancier peut être amené à
refuser le paiement émanant d’un tiers si un tel paiement est susceptible de nuire à ses intérêts.
109. Conséquences du paiement par un tiers : les recours. – La discordance entre les qualités de débiteur et
de solvens s’assimile, or cas de codébiteurs tenus ensemble, en un paiement de la dette d’autrui. Or, comme
pour les obligations à sujets multiples, le paiement de la dette d’autrui ouvre normalement droit à
remboursement sur plusieurs fondements différents. Les recours personnels permettent au solvens d’agir contre
le véritable débiteur sur le fondement de la gestion d’affaires (art. 1301 et s.) ou sur celui de l’enrichissement
injustifié (de façon subsidiaire : art. 1303). Depuis la réforme, le recours contre le débiteur est également possible
sur le fondement de la répétition de l’indu même s’il n’existe pas, à proprement parler d’indu ici (art. 1302-2, al.
2). Le solvens peut encore agir contre le débiteur en remboursement sur le fondement de la subrogation
personnelle, s’il en remplit les conditions, lesquelles sont désormais plus souples. Plus exceptionnellement, le
solvens est également autorisé à exercer une action en répétition de l’indu contre le créancier, dans les
conditions de l’indu subjectif posées à l’article 1302-2. Malgré la diversité de ces recours, il arrive qu’aucun
recours ne soit ouvert au solvens, ce sera surtout le cas si le paiement est justifié par un intérêt illégitime.
B. L’accipiens
110. Celui qui reçoit le paiement. – L’accipiens est par définition, celui qui reçoit le paiement. Beaucoup plus
souvent, l’accipiens est donc le créancier, ce que prévoit l’article 1342-2 dans son premier alinéa. Dès l’énoncé
du principe, l’article y prévoit également une exception puisque le créancier peut avoir désigné une personne
pour recevoir le paiement. Cette désignation, qui est bel et bien un mandat, peut être légale ou conventionnelle,
expresse ou tacite.
111. Le paiement fait à un autre. – Par principe, le paiement fait à un autre que le créancier n’est pas valable
et, suivant l’adage « Qui paye mal, paye deux fois », le débiteur n’est pas libéré. Il est ainsi toujours tenu de la
dette et des éventuelles sanctions liées au retard dans le paiement. Cette règle est tempérée par deux
dispositions.
D’une part, le créancier peut ratifier le paiement fait à un autre que lui et qu’il n’avait pas au préalable désigné
(art. 1342-2, al. 2). La réforme est venue ajouter ici l’hypothèse où sans ratification, le créancier a profité du
paiement fait à un autre, ce qui renvoie à une codification de la jurisprudence antérieure (Com. 13 avr. 2010,
n°09-65589).
D’autre part, le paiement peut être valable s’il a été fait à un créancier apparent, faut-il encore que ce paiement
ait été fait de bonne foi (art. 1342-3).
Dans ces deux hypothèses, le paiement produit tous ses effets et le débiteur est donc libéré dans la mesure où
le créancier ne pourra plus lui demander de payer. En revanche, il pourra se retourner contre l’accipiens pour
obtenir la restitution de son dû. Ce recours ne pourra cependant pas être fondé sur la répétition de l’indu qui
implique un paiement de la part de celui qui agit. En revanche, l’enrichissement injustifié trouve ici à s’appliquer.
II. L’objet du paiement
112. Un principe et une exception. – Par principe, le paiement porte sur l’objet même de l’obligation, qui ne
peut être modifié unilatéralement par l’une des parties (A). L’exception existe néanmoins lorsque cet accord est
obtenu au moment même du paiement : il s’agit alors d’une dation en paiement (B).
A. Le principe
113. Objet du paiement et objet de l’obligation. – Le paiement consiste dans l’exécution de la prestation
prévue par les parties. Partant, quant à la nature de ce qui est dû : le débiteur doit remettre au créancier ce qui
était prévu initialement. Il ne peut y avoir de modification de l’objet du paiement sans l’accord des deux parties.
C’est ainsi que l’ancien article 1243 du Code civil précisait que le créancier « ne peut être contraint de recevoir
une autre chose que celle qui lui est due » (art. 1243 C. civ.). De la sorte et en vertu du droit antérieur, si
l’obligation portait sur une somme d’argent, l’article 1243 impliquait que le débiteur exécute son obligation en
s’acquittant de la somme figurant sur le titre, dans la monnaie convenue (Civ. 1re, 7 oct. 1997, n° 95-16671, Bull.
n° 268). Le principe demeure aujourd’hui quoiqu’il soit formulé de manière différente par l’article 1342-4.
114. La remise d’une chose. – Pour les choses, on oppose les corps certains et les choses de genre (ou choses
fongibles). Les corps certains sont les choses qui ne sont pas interchangeables avec une autre chose (ex : une
maison, la voiture de votre mère, etc.). Les choses de genre sont des choses fongibles (=interchangeables) avec
d’autres choses du même genre. Un exemple typique concerne les biens de consommation, pour lesquels peu
importe au créancier de recevoir l’un ou l’autre de ces biens (ex : livraison d’une bouteille d’eau ou d’une autre
de la même marque est indifférent). Si l’obligation porte sur un corps certain, le débiteur ne peut se libérer
autrement qu’en fournissant cette chose, qu’il doit remettre « en l’état où elle se trouve lors de la livraison,
pourvu que les détériorations qui y sont survenues ne viennent point de son fait ou de sa faute, ni de celle des
personnes dont il est responsable ou qu’avant ces détériorations il ne fut en demeure » (art. 1245 C. civ.). Enfin,
si l’obligation porte sur une chose de genre, le débiteur se libère en livrant une chose de ce genre.
115. Le paiement total. – Le paiement doit par ailleurs porter sur tout ce qui est dû ; c’est ce que prévoit
également l’article 1342-4. Autrement dit, le débiteur ne peut pas imposer au créancier un paiement partiel ou
fractionné sans avoir reçu son consentement au moment de l’acte ou postérieurement. Cette solution vaut
même si l’objet de ce paiement est parfaitement divisible. Par exemple une somme d’argent (anc. art. 1244, al.
1, C. civ.). Par exemple, lorsque la dette consiste en un capital et des intérêts, le créancier peut s’opposer au
versement du seul capital ; Civ. 3e, 13 janv. 1972, n° 71-11627, Bull. n° 390.
116. Rapport à la divisibilité. - On le voit, l’indivisibilité du paiement n’est pas d’ordre public : elle peut donc
être écartée par la convention des parties. Dans certaines hypothèses, le fractionnement peut être imposé :
- Par la loi : en matière d’effets de commerce. Le créancier d’un chèque ne peut refuser un paiement
partiel de la banque si le chèque n’est pas suffisamment provisionné.
- Par le juge : lorsqu’il octroie des délais de grâce sur le fondement de l’article 1244-1 du Code civil ;
- Dans le cadre de procédures qui permettent de traiter les risques et les cas d’insolvabilité des
particuliers, notamment lorsque le plan conventionnel de redressement comporte des mesures de
rééchelonnement des paiements (art. L. 331-6, al. 2, C. conso) ; ou les entreprises (plan de sauvegarde
et de redressement judiciaire).
B. La dation en paiement
117. Définition. – La dation se définit comme « la convention par laquelle le créancier accepte de recevoir
en paiement une prestation différente de celle qui était prévue » au contrat 586.
Concrètement, c’est le fait pour un client qui a oublié son portefeuille au restaurant de se libérer en faisant la
vaisselle.
118. Méfiance à l’égard de la dation. – La dation est une situation étrange, car il s’agit d’oublier ce qui avait
été initialement prévu : c’est un mode anormal de paiement. Aussi est-elle été traitée avec une certaine méfiance
par le droit notamment lorsqu’un débiteur est en situation financièrement difficile. Les paiements opérés au
moyen d’une dation peuvent ainsi, plus facilement que d’autres, être annulés. Précisons qu’ils peuvent être
attaqués par la voie de l’action paulienne (Civ. 1re, 19 janv. 1977).
119. Distinction de la novation ? – Une grosse difficulté réside dans la distinction entre dation en paiement
et novation par changement d’objet. Le principal critère de distinction est l’intention des parties. Ont-elles
simplement voulu éteindre l’obligation ? Et il s’agira alors d’une dation. Ou auront-elles voulu modifier
l’obligation et la remplacer par une autre ? Et il s’agira alors d’une novation. La Cour de cassation augmente la
difficulté, car elle admet la dation de choses futures (AP 22 avril 1974, Civ. 3e, 21 juin 2006).
120. Situations admises. – Trois hypothèses de dation sont aujourd’hui admises suivant l’objet de la
prestation :
- Si l’objet dû par le débiteur était une somme d’argent : il pourra se libérer en donnant un bien ou en
accomplissant un service d’une valeur équivalente ;
- Si l’objet dû par le débiteur était un bien : il pourra se libérer en remettant une somme d’argent
équivalente à la valeur de ce bien, ou en donnant un autre bien ou en accomplissant un service d’une
valeur équivalente ;
- Si l’objet dû par le débiteur était une prestation de service : il pourra se libérer en remettant une somme
d’argent ou un bien équivalent à la valeur de ce service, ou en accomplissant un autre service d’une
valeur équivalente.
121. Conditions de la dation en paiement. – La dation en paiement implique d’abord un accord de volonté
entre les parties, exprès (par convention), ou tacite. Il ne peut par ailleurs y avoir dation sans l’existence d’une
prestation nouvelle remplaçant l’ancienne : il peut s’agir d’une chose future (ce qui rapproche alors fortement la
dation de la novation). Il faut enfin la capacité du débiteur d’aliéner le bien ou la somme d’argent remise en
dation.
122. Les effets de la dation. – Parce qu’elle se rapproche de la vente, la dation peut être rescindée pour
lésion lorsqu’elle porte sur un immeuble (Civ. 3e, 4 juill. 1968), annulée en cas d’erreur sur les qualités
substantielles, et bénéficier de la garantie d’éviction (Civ. 3e, 13 déc. 1968) ou de la garantie des vices cachés
(Civ. 1re, 18 nov. 1997). Parce qu’elle se rapproche d’un paiement et d’une novation, la dation éteint la créance
et ses accessoires, notamment les sûretés qui l’accompagnaient. En outre, si l’obligation initiale était nulle, la
dation est elle aussi annulée. Du reste, comme la dation est un paiement, elle peut tout à fait être réalisée par
un tiers : la dation en paiement réalisée pour éteindre la dette d’autrui est valable (Civ. 3e 5 avril 1968).
III. Les circonstances du paiement
123. Moment du paiement. – Le moment du paiement est celui de l’échéance de la dette. Ce principe qui
découle de la logique même de l’obligation est donc nuancé soit par l’existence d’un terme (auquel le débiteur
586
J. FRANÇOIS, Traité de droit civil – Les obligations, Régime général, Economica 2017, n°139, p. 126.
peut par ailleurs renoncer s’il est stipulé dans son intérêt exclusif), soit par l’octroi d’un délai de grâce par le juge.
On en déduit qu’à défaut de terme, le paiement est exigible immédiatement. Si la dette résulte d’un jugement,
elle ne devient exigible en principe qu’au moment où le jugement n’est plus susceptible de voies de recours.
124. Lieu du paiement. – Le lieu du paiement est celui qui est déterminé par la convention, même de façon
tacite. À défaut de prévision, la loi dispose, à titre supplétif, qu’en principe, le paiement est fait au domicile du
débiteur (art. 1342-6, C. civ.). C’est en ce sens qu’on dit que la dette est en principe quérable et non portable : il
appartient au créancier de venir « quérir » le paiement et non au débiteur de venir le « porter » au créancier. Il
convient néanmoins de préciser que dans de nombreux cas, la loi pose une autre règle et le principe n’a donc
pas souvent lieu à s’appliquer. On notera également que ce même principe est inversé, depuis la réforme, pour
les obligations monétaires. L’article 1343-4 prévoit ainsi que pour ces dernières, le paiement est fait, sauf
prévision contractuelle contraire, au domicile du créancier.
125. Frais du paiement. – Ces frais qui entourent le paiement (frais de quittances, frais bancaires, taxes ou
autres) pèsent par principe sur le débiteur. Là encore, la règle est susceptible de faire l’objet d’un aménagement
ou d’une dérogation conventionnelle (art. 1342-7).
IV. La preuve du paiement
126. Charge de la preuve. – La preuve du paiement incombe, normalement, au débiteur puisqu’en toute
logique, c’est lui qui cherche à prouver qu’il a été libéré. Il faut toutefois préciser qu’il s’agit ici de prouver
l’exécution de l’obligation et non sa bonne exécution. Le principe connaît quelques exceptions. C’est notamment
le cas lorsqu’il s’agit d’une obligation de ne pas faire. Par ailleurs, ce principe peut encore être contredit par une
présomption de libération liée aux modes de preuve.
127. Modes de preuve. – Le paiement se prouve par tous moyens, c’est que prévoyait la jurisprudence depuis
2004 et c’est ce qu’énonce désormais l’article 1342-8. Cette règle milite donc en faveur de la qualification du
paiement en un fait juridique, ce qu’affirme d’ailleurs la jurisprudence (Civ. 1er, 16 sept. 2010, n°09-13947).
Pourtant, la Cour de cassation semble tout de même vouloir lui appliquer le régime de la preuve des actes
juridiques puisqu’elle considère que si la preuve du paiement a été apportée par écrit (ex : quittance), la preuve
contraire ne peut également être apportée que par écrit (Civ. 3e, 6 févr. 1973, n°71-13420 ; confirmé par Civ. 1er,
4 nov. 2011, n°10-27035). Cette règle va avoir des conséquences sur la charge de la preuve puisqu’elle aura pour
effet de présumer le débiteur libéré. Ainsi, s’il revient au débiteur de prouver qu’il est libéré (conformément à
l’article 1315), cette charge est inversée dès lors que le débiteur apporte un écrit prouvant son paiement. Il
revient alors au créancier de prouver à son tour que cet écrit ne vaut pas libération du débiteur (Civ. 1er, 3 juin
1998, n° 90-14232). Cette présomption de libération est néanmoins soumise à certaines conditions désormais
énumérées à l’article 1342-9 du Code civil : « La remise volontaire par le créancier au débiteur de l'original sous
signature privée ou de la copie exécutoire du titre de sa créance vaut présomption simple de libération. La même
remise à l'un des codébiteurs solidaires produit le même effet à l'égard de tous ».
SECTION II - LES RÈGLES SPÉCIFIQUES AUX SOMMES D’ARGENT
128. L’obligation monétaire. – Certaines règles entourent le paiement d’obligations particulières, celles de
sommes d’argent. En raison de sa nature fongible d’une part et de son instabilité d’autre part, le paiement de ce
type d’obligations doit être traité différemment. Pour adapter les règles relatives au paiement, le Code civil
prévoit désormais une sous-section dédiée aux obligations de sommes d’argent.
Nous étudierons le principe (I) et les aménagements (II) de l’obligation monétaire dans le temps, mais également
les règles d’imputation en cas de paiement partiel d’une pluralité de dettes (III).
I. L’obligation monétaire dans le temps
129. Le principe du nominalisme monétaire. – Les obligations de sommes d’argent sont soumises à un
risque plus élevé que les autres. L’instabilité de la monnaie doit normalement être supportée par le créancier en
vertu du principe du nominalisme monétaire. Si le débiteur doit 100 € pour un contrat conclu en 2016 et que le
paiement devient exigible en 2020 alors que l’euro a moins de valeur, c’est le créancier qui supportera la
dépréciation de l’euro puisque le débiteur ne sera toujours tenu que de 100 €.
130. L’exception : les dettes de valeur. – Il existe cependant une catégorie d’obligation de sommes d’argent
qui est soustraite à cet aléa ; c’est ce qu’on appelle la dette de valeur (qu’on oppose à la dette de monnaie). La
dette de valeur n’est pas fixée à l’avance ; son montant est établi selon une valeur qui n’est chiffrée qu’au jour
de l’échéance. En ce sens, on rapproche souvent la dette de valeur de l’indexation, mais la première est une
valeur fixée directement, sans le truchement d’une stipulation expresse. En d’autres termes, la dette de valeur
est une dette qui n’est pas encore liquide. Son montant est attaché directement à une valeur et son chiffrage, sa
liquidation ne viendra que plus tard. Notons que c’est d’ailleurs à partir de ce moment (où la dette devient
liquide) que les éventuels intérêts pourront commencer à courir.
II. Les aménagements du paiement
131. Les aménagements du paiement. – Parmi les aménagements du paiement, il existe le fameux paiement
échelonné. Il arrive donc que les parties s’entendent pour étaler le paiement dans le temps, à date fixe ou selon
des évènements déterminés. C’est un cas classique et souvent rencontré dans le cadre d’une VEFA où l’article
1601-3 du Code civil impose un échelonnement des paiements « au fur et à mesure » de l’exécution des travaux
(corrélatif à un transfert de propriété au fur et à mesure aussi par le biais de l’accession immobilière).
132. Les clauses d’alignement. – Au-delà de cette option d’échelonnement, les parties peuvent s’entendre
au sujet de l’exécution de l’obligation successive, celle qui a vocation à durer. En effet, le contrat est
traditionnellement vu comme un outil de prévision, un pari sur l’avenir conclu entre deux personnes. La liberté
contractuelle leur permet donc de prendre les mesures nécessaires pour prévenir au mieux la bonne exécution
de leur convention en la mettant à l’abri de tout aléa. La pratique a ainsi inventé ce qu’on appelle les clauses
d’alignement. Ces clauses permettent alors d’aligner le prix d’une prestation sur ceux du marché (clause d’offre
concurrente), de prévoir une renégociation après l’écoulement d’une certaine durée (clause de rendez-vous), de
prévoir une réévaluation du prix au bout d’un certain (automatiquement ou par l’intervention d’un tiers voire du
juge). La plus connue de ces clauses demeure la clause d’indexation.
133. Les clauses d’indexation. – La clause d’indexation également appelée « clause d’échelle mobile »
consiste à prévoir une variation du prix selon les variations d’un indice ; cette clause peut avoir deux fonctions :
- Elle peut servir à se protéger contre une perte de la valeur de la monnaie dans laquelle le prix est libellé
(dans ce cas, elle est stipulée dans l’intérêt du bénéficiaire du prix et lui permet donc d’avoir un prix qui
représentera toujours un même pouvoir libératoire), on cherche donc à se protéger contre l’érosion
monétaire ; si l’indice vise à nous protéger contre la dévaluation de la monnaie, on prendra le taux
d’inflation ou un taux de change (indice général des prix) ;
- Elle peut aussi servir à refléter une augmentation des coûts d’exécution du prestataire ; cette clause
protège alors le prestataire, le bénéficiaire du prix contre le risque d’un renchérissement de ses coûts
(une perte de sa marge) ; le fabricant de pâte alimentaire pour une boulangerie pourra indexer le prix
de vente de sa pâte sur le cours du blé ou de la farine.
Cette double finalité potentielle des clauses d’indexation pose des problèmes différents ; quand le but est de se
protéger contre la dévaluation de la monnaie, la clause touche un ordre public monétaire. En effet, les États
contractent des dettes et pour les payer, ils augmentent l’économie, les recettes ou produisent de la monnaie
(c’est ce qui produit l’inflation et pose problème à ses créanciers). Donc la politique inflationniste d’un État peut
être une politique publique qui vise à se désendetter (l’État et sa population).
134. Validité des clauses d’indexation. – Les clauses d’indexation ont été interdites pendant un temps avant
d’être validées par la Cour de cassation dans un célèbre arrêt Guyon c/ Praquin de 1957. Depuis, les articles
L.112-1 et s., CMF subordonnent la validité de ces clauses à un lien objectif entre l’indice et l’objet du contrat
dans lequel la clause est insérée ou l’activité d’une des parties (Com, 3 nov. 1988, n° 87-10043). Pour des raisons
de politiques budgétaires, l’évolution des prix et des salaires ne peut jamais servir d’indices.
Ce principe d’interdiction est assorti d’une réserve de licéité. La sanction est la nullité absolue puisque le principe
vise à maintenir l’effectivité de la politique inflationniste de l’État, il s’agit donc d’un ordre public de direction.
Mais depuis le traité de Maastricht et depuis que l’État français a perdu la possibilité de décider de sa politique
monétaire au profit de la BCE, on pourrait se demander si la raison d’être du principe n’a pas disparu. La
jurisprudence a décidé que la règle demeurait fondée, mais elle protège non plus la politique de l’État, mais de
la BCE. L’indice relatif à l’évolution des coûts d’exécution tend à protéger l’intérêt du fournisseur, du prestataire ;
il y a donc dans cet article L.112-2, un lien entre l’intérêt de l’État et celui des particuliers ; pour autant, la nullité
sanctionnant la licéité est également absolue.
135. Interprétation des juges. – La notion de relation directe (avec l’objet du contrat ou l’activité d’une des
parties) laisse une grande marge de manœuvre au juge de sorte qu’il applique généralement avec un certain
laxisme la règle de licéité : on tend plus à sauver les clauses d’indexation. En réalité, la jurisprudence tend à
abandonner la question à la souveraineté des juges du fond (cette appréciation de la relation directe) de sorte
qu’il y a autant de tendances qu’il y a de cour d’appel. Par exemple, on prenait longtemps l’indice du coût du
matériel de la construction car considéré comme l’indice du bon père de famille, jusqu’à ce que ce coût augmente
considérablement (ex : Civ. 3e, 22 juill. 1978).
136. Effets de la nullité. – La nullité d’une clause d’indexation peut emporter caducité du contrat ; la
sanction ne s’arrête donc pas seulement à la nullité de la seule clause. Si l’indice disparaît ou devient irrégulier
(parce que l’INSEE a arrêté de le publier et l’indice devient caduc) et si l’indice était déterminant selon l’intention
des parties, le contrat entier sera frappé de caducité (Civ. 3e, 24 juin 1971, n° 70-11730).
L’intention des parties peut aussi sauver le contrat puisqu’un nouvel indice peut se substituer à l’ancien, sur
décision du juge (une des seules participations du juge admise). Il peut donc y avoir un intérêt, lorsqu’on stipule
un indice et que cette indexation est importante, à laisser des indices permettant de guider le juge en cas
d’incident ; il s’agit donc de prévoir des indices bis ou terce en cas de caducité du précédent (ex : Civ. 3e, 22 juill.
1987).
III. L’imputation du paiement
137. Pourquoi imputer le paiement ? – Les règles d’imputation du paiement concernent les situations où le
paiement ne permet pas d’éteindre l’intégralité de la dette ou des dettes dont un débiteur est tenu à l’égard du
même créancier. Dans ces cas, il faut déterminer quelle dette ou quelle partie de la dette il faut éteindre.
Le Code civil règle ces problèmes en distinguant précisément les cas où le débiteur est tenu d’une seule et unique
dette (A) et ceux où il est tenu de plusieurs dettes envers un même créancier (B).
A. L’imputation du paiement partiel pour une dette unique
138. La protection des intérêts du créancier. – Il faut d’abord préciser que le paiement partiel peut être
valable si le créancier l’accepte, mais le débiteur ne peut le lui imposer (art. 1342-4, al. 1er). Dans ces hypothèses,
ce sont les intérêts du créancier qui sont protégés par la loi. En ce sens, il est prévu que lorsque l’obligation porte
des intérêts, le paiement partiel s’impute en priorité sur les intérêts (art. 1343-1), sauf volonté contraire du
débiteur. La jurisprudence a étendu cette règle aux frais de recouvrement et, plus largement, à tous les frais
accessoires de la dette (Civ. 1er, 7 févr. 1995, Bull. Civ. I, n° 75 ; Sc. 1er juin 1995, Bull. Civ. V, n° 174). Il va en
revanche de soi que la question de l’imputation du paiement partiel sur une obligation qui ne porte pas d’intérêts
n’a pas d’importance.
139. Difficultés d’application. – Ce principe doit normalement s’appliquer à l’exclusion des règles
d’imputation en cas de pluralité de dettes (cf. infra). En réalité, il convient de noter que lorsque le débiteur est
redevable de plusieurs dettes en raison d’un même contrat à exécution successive, la jurisprudence combine ces
différentes règles et cherche à parvenir à un équilibre entre les intérêts du débiteur et ceux du créancier. Si par
exemple, un locataire est tenu de plusieurs loyers déjà échus, son paiement partiel va s’imputer sur les loyers
faisant l’objet d’un commandement de payer plutôt que sur les loyers plus anciens (Civ. 3e, 10 mars 2004, Bull.
Civ. III, n° 50 ; Civ. 3e, 5 janv. 1977).
B. L’imputation du paiement en cas de pluralité de dettes
140. La protection des intérêts du débiteur. – Ces règles d’imputation sont prévues dans un unique article
qui organise, en cascade, les solutions à appliquer selon plusieurs critères. L’article 1342-10 énonce ainsi dans
un premier temps que « le débiteur de plusieurs dettes peut indiquer, lorsqu’il paie, celle qu’il entend acquitter ».
Par principe, le débiteur est donc libre de choisir celle des dettes qu’il entend éteindre par son paiement. L’article
se poursuit en prévoyant les hypothèses où le débiteur n’aurait fait aucun choix.
141. Hiérarchie de l’imputation légale. – Le second alinéa de l’article 1342-10 prévoit quatre règles
hiérarchisées d’imputation des paiements. Il faut commencer par noter que les parties ne peuvent écarter les
règles légales d’imputation par un accord tardif (Civ. 1er, 11 mai 1977, Bull. Civ. I, n° 24). Les quatre situations
sont à distinguer selon les circonstances du paiement et surtout selon les différentes obligations contractées par
le débiteur :
- Le paiement s’impute en premier lieu sur les dettes échues même si les autres sont plus onéreuses ;
- Si plusieurs dettes sont échues, le paiement s’impute en priorité sur celle « que le débiteur avait le plus
d’intérêt d’acquitter », c’est-à-dire généralement la plus onéreuse ;
- À égalité d’intérêt, l’imputation se fait sur la dette la plus ancienne ;
- Enfin, l’imputation se fera proportionnellement au montant de chacune des dettes
CHAPITRE II - L’EXTINCTION PAR L’ACCORD DES PARTIES

142. L’extinction invoquée ou accordée par l’une des parties. – L’extinction de l’obligation peut résulter
d’une demande formulée par l’une des parties : c’est le cas de la compensation (Section I). Elle peut également
résulter d’un accord entre elles : c’est le cas de la remise de dette (Section II).
SECTION I - LA COMPENSATION
143. Mode d’extinction de l’obligation. – La compensation est un mode d’extinction de l’obligation

aux côtés du paiement. Elle emporte donc satisfaction du créancier.
Reste que c’est une extinction de l’obligation alors même que le créancier n’a pas reçu ce qui était prévu à
l’origine. C’est pourquoi on parle d’extinction de l’obligation par satisfaction indirecte du créancier.
Étudions, la notion de compensation (I), pour ensuite exposer les règles de la compensation légale (II) et celles
de la compensation judiciaire (III).
I. La notion de compensation
144. Définition. – La compensation correspond à l’extinction de deux dettes réciproques jusqu’à

concurrence de la plus faible. Elle est encadrée par les anciens articles 1289 et suivants du Code civil et par les
nouveaux articles 1347 et suivants. Ainsi, lorsque deux dettes sont de montants différents, la compensation les
éteint à concurrence de la plus faible c.-à-d. que la plus forte subsiste pour la différence.
Exemple : À doit 100 euros à B, si B doit 100 euros à A, les deux dettes sont complètement éteintes. Par
contre, si B doit 150 euros à A, alors la dette de A est éteinte, mais B lui doit toujours 50 euros.
145. Rôle de la compensation. – Le rôle de cette institution est double. C’est en premier lieu un procédé
simplifié de paiement, elle évite un double mouvement de fonds, un double paiement en sens inverse. Elle place
les parties dans la même situation que s’il y avait eu deux paiements en sens inverse alors qu’en réalité, aucune
prestation n’a été effectuée. Elle peut ensuite avoir un rôle de garantie, elle constitue en réalité une sûreté au
profit du créancier solvable lorsque l’autre ne l’est pas. La loi limite cependant le jeu de la compensation dans
les cas où cette garantie serait la plus utile, à savoir en cas de procédure collective.
Exemple : A doit 100 euros à B et réciproquement. Si A est solvable alors que B ne l’est pas, A devra payer
sa dette, mais ne sera pas forcément payé de sa créance dans la mesure où il entre en concurrence avec
les autres créanciers de B. La compensation permet d’éviter ce risque d’insolvabilité.
146. Distinction et classification. – Gardez bien à l’esprit que la compensation permet un double paiement.
En outre, son régime sera différent selon sa source puisque la compensation peut être légale, conventionnelle
ou judiciaire. À cette classification, on ajoute en doctrine la compensation pour dettes connexes. Cette forme
particulière de compensation sera exposée plus en avant avec la compensation judiciaire, car elle est souvent
prononcée par le juge. Chacune répond de conditions particulières, mais toutes produisent le même effet.
II. La compensation légale
147. Définition de la compensation légale. – L’article 1347 du Code civil dispose que « la compensation est
l’extinction simultanée d’obligations réciproques entre deux personnes (al. 1). Elle s’opère, sous réserve d’être
invoquée, à due concurrence, à la date où ses conditions se trouvent réunies (al. 2). ». L’ancien article 1290
prévoyait que « la compensation s’opère de plein droit par la seule force de la loi, même à l’insu des débiteurs ;
les deux dettes s’éteignent réciproquement, à l’instant où elles se trouvent exister à la fois, jusqu’à concurrence
de leurs quotités respectives ». Un grand changement alors ? Ces dispositions avaient été longuement débattues,
car si la compensation a bien lieu de plein droit, c’est-à-dire de façon automatique, il fallait tout de même
l’invoquer pour en bénéficier. C’est ce que vient rajouter, de façon plus claire, le nouvel article 1347. On peut
voir le sens de l’ancienne règle dans la nouvelle, car dès lors que les conditions sont réunies, la compensation
doit avoir lieu (si elle est invoquée désormais) de sorte que la compensation s’impose au juge (Civ. 1er, 25 mai
2004). En réalité, les choses sont bien plus compliquées. Elles ne permettent pas de savoir s’il y a une obligation
d’invoquer la compensation.
148. Conditions de la compensation légale. – Les conditions de la compensation se trouvent aux
articles 1347 et 1347-1 du Code civil et s’expliquent globalement par l’assimilation de la compensation à un
paiement. Elles tiennent donc aux caractères des créances. Parce qu’elle constitue un paiement, la compensation
exige d’abord des créances qu’elles soient :
- Certaines : elles doivent exister et ne pas dépendre d’une condition suspensive par ex.
- Liquides : le montant doit être précisément fixé.
- Exigibles : il doit être possible d’en demander l’exécution, la créance est parvenue à terme.
D’autres caractères sont ensuite nécessaires à la compensation et tiennent toujours aux créances ; ces conditions
sont cependant propres à la compensation et ne relèvent plus de l’aspect « paiement » :
- Réciproques : les mêmes personnes doivent être personnellement créanciers et débiteurs (on exclut
donc les cas de représentation ex : personne morale, créancier par le biais d’une action oblique, associé,
succession (Civ.1e, 2 mai 2001)
- Fongibles : elles doivent avoir un objet leur permettant de se remplacer l’une et l’autre. C’est évident
pour les sommes d’argent ou pour deux choses fongibles ou identiques, mais c’est exclu pour les corps
certains ou les corps certains.
o Pourquoi ? Il existe d’abord une difficulté pratique : il est impossible les comparer, mais aussi
parce que la compensation doit procurer la même satisfaction qu’un paiement. Sans cette
règle, la compensation rendrait impossible les contrats synallagmatiques.
o Exception : l’article 1291 du Code civil autorise la compensation entre une créance de somme
d’argent et une créance de grains ou denrées dont le prix est fixé par un cours officiel.
- Disponibles : cette condition exclut les créances insaisissables (exemple : créance alimentaire), car si la
créance est insaisissable c’est qu’elle est nécessaire à la vie de son titulaire ET les créances sur lesquelles
des tiers ont acquis des droits avant que les conditions de la compensation soient réunies (exemple :
saisie, cession, subrogation…).
Point pratique :
La réforme a ajouté à l’article 1347-2 C. civ. une nuance à cette règle :
« Les créances insaisissables et les obligations de restitution d’un dépôt, d’un prêt à usage ou d’une chose dont le
propriétaire a été injustement privé ne sont compensables que si le créancier y consent ».
149. Créances exclues de la compensation. – Il faut noter enfin que la loi exclut la compensation pour
certaines créances quand bien même elles présenteraient les caractères requis. C’est le cas de la créance de
salaire dû à un ouvrier et les sommes que celui-ci doit à son employeur pour les fournitures qui lui ont été faites
car on veut éviter la tentation d’achat à crédit. De la même façon, la compensation ne peut être opposée à l’État
par les particuliers, débiteurs de l’impôt en raison de l’affectation des créances au besoin de la collectivité.
150. La procédure collective, obstacle à la compensation. – La compensation légale ne peut plus jouer après
le jugement d’ouverture d’une procédure collective. La règle est justifiée par le principe d’égalité des créanciers
qui fonde toute la matière des procédures collectives. Dans ces hypothèses, le débiteur n’est plus en droit de
payer librement ses dettes et ses créanciers ne peuvent plus exercer librement de poursuites individuelles, car
ils doivent tous être payés de manière égalitaire. La compensation réduirait l’actif du débiteur et procurerait un
avantage injustifié pour le créancier.
151. Exceptions. – Notons que la solution est sévère pour le créancier du débiteur failli qui devra payer sa
dette, mais devra se contenter de déclarer sa créance. C’est pourquoi il existe deux exceptions au principe
d’interdiction : la compensation dont les conditions auraient été réunies avant le jugement d’ouverture pourra
être opposée (et le créancier pourra donc s’en prévaloir et n’aura alors même pas à déclarer sa créance) (Civ. 3e,
4 janv. 2006 ; Com, 12 oct. 1982, Bull. Civ. IV, n°310 ; Com, 27 oct. 1998, Bull. Civ. IV, n°266). De la même manière,
lorsque les créances sont connexes, elles peuvent se compenser après le jugement d’ouverture même lorsque
les conditions de la compensation sont réunies postérieurement à celui-ci (art. L.621-24, C. Com et doc. 7, Civ.
3e, 13 févr. 2002).
152. Obstacles à la compensation : créance transférée. – L’ancien article 1298 du Code civil disposait que :
« la compensation n’a pas lieu au préjudice des droits acquis à un tiers. Ainsi, celui qui étant débiteur est devenu
créancier depuis la saisie-arrêt faite par un tiers entre ses mains, ne peut, au préjudice du saisissant, opposer la
compensation ». Cet article signifiait que la compensation est là aussi paralysée par une impossibilité de
paiement. Une des créances a fait l’objet d’une saisie (alors que les conditions de la compensation n’étaient pas
encore remplies). La saisie attribution emporte attribution immédiate au profit du saisissant de la créance saisie
entre les mains du tiers. Le saisi n’est alors plus titulaire de la créance donc il y a absence de réciprocité. Repris
plus globalement par l’article 1347-7, « la compensation ne préjudicie pas aux droits acquis par des tiers ». La
généralité de la formule permet d’entériner la jurisprudence qui avait étendu le champ de la règle (au-delà de la
saisie) à l’action directe imparfaite. Dans le même sens, le transfert de la créance avant l’invocation de la
compensation empêche cette dernière de se produire. C’est le sens de l’article 1347-5 qui prévoit qu’en cas de
cession de créance, la compensation ne peut être invoquée par le débiteur de la créance cédée.
153. Effets de la compensation légale. – La compensation emporte un effet extinctif des dettes au jour où
les deux dettes ont coexisté avec les qualités requises. Il y a alors un double paiement : extinction des deux dettes
et de leurs accessoires. En cas d’inégalité dans le montant des deux dettes, les règles de l’imputation des
paiements doivent être suivies. Par ailleurs, il était légitime de se poser la question de la date d’effet de la
compensation si elle était automatique ou si elle devait être invoquée. Désormais, les choses sont (un peu) plus
claires : la compensation n’a lieu que si elle est invoquée (donc à partir de cette date), mais elle rétroagit au jour
où ses conditions étaient réunies.
III. La compensation judiciaire
154. Histoire de la compensation judiciaire. – Seul le Code de procédure civile y faisait autrefois allusion aux
articles 70 et 564, la compensation judiciaire se greffait alors sur le mécanisme de la demande reconventionnelle.
Pour la compensation, le code prévoit de nombreuses exceptions aux règles régissant normalement la demande
reconventionnelle. Ainsi, la demande de compensation est recevable même en l’absence de liens suffisants avec
la demande initiale et elle peut être formée en cause d’appel alors même qu’il s’agirait d’une demande nouvelle.
Désormais intégrée au Code civil, la compensation judiciaire fait l’objet de deux articles 1348 et 1348-1 lesquels
reprennent les solutions jurisprudentielles que nous allons voir.
155. Distinction des compensations. – La compensation judiciaire est bien différente de la compensation
légale puisque par définition, la première suppose une action (pour pouvoir formuler la demande
reconventionnelle) alors que la seconde peut être invoquée à n’importe quel moment. On les distingue
également par la participation du juge à la compensation : dans le cas de la compensation légale, il ne fait que
prononcer la compensation, conséquences de la réunion constatée de ses conditions objectives. Dans le cas de
la compensation judiciaire en revanche il crée les conditions de la compensation.
156. Distinction entre compensations judiciaires. – La compensation judiciaire est présentée comme une
faculté du juge à l’article 1348 et comme une obligation qui s’impose à lui à l’article 1348-1. En réalité, la
jurisprudence avait créé la compensation judiciaire seulement à partir de la seconde catégorie. Elle n’existait que
pour les créances dites connexes et dans ce cas, la compensation s’imposait au juge (Civ. 1er, 18 janv. 1967). Cette
conception s’est appuyée sur la notion de connexité des créances, des créances sont dites connexes lorsqu’il
existe un lien particulièrement étroit entre elles. C’est le cas des créances réciproques nées d’un même contrat.
Ce n’est jamais le cas entre une créance délictuelle et une créance contractuelle (Com, 22 avril 1997). C’est
parfois le cas pour des créances issues de contrats distincts notamment lorsque ces contrats sont conclus en
vertu d’un contrat-cadre ou s’ils appartiennent au même ensemble contractuel.
157. Compensation judiciaire de dettes connexes. – Lorsque les créances sont connexes, le juge ne peut
refuser la compensation si les conditions de réciprocité et de certitude des créances (au-delà de la condition de
connexité) sont réunies. On justifie cette solution par l’idée selon laquelle deux obligations, étroitement liées
parce qu’issues d’un même contrat ou d’un même ensemble contractuel, sont nécessairement pour l’une, la
cause de l’autre, de sorte que les parties ont un « droit renforcé » au déclenchement de leur compensation.
Notons ici que les conditions de liquidité et d’exigibilité tombent (autre différence avec la compensation légale
et justifiée par l’idée que le juge peut rendre liquide et exigible une créance).
158. Autonomie de la compensation judiciaire. – Ces différentes distinctions permettent de souligner

l’autonomie de la compensation judiciaire. Ainsi la Cour de cassation a elle-même affirmé que « les obstacles à
la compensation légale édictés à l’article 1293 du Code civil ne s’étendent pas aux créances et aux dettes faisant
l’objet d’une demande en compensation judiciaire, dont l’appréciation appartient aux juges du fond » (Civ. 1er,
12 juillet 1956, Bull. Civ. I, n° 301, RTD Civ. 1956, p. 737).
159. Conditions. – Il faut se garder d’analyser la compensation judiciaire parallèlement à la compensation

légale puisque les deux ne sont absolument pas soumises aux mêmes conditions. À la différence de cette
dernière, la compensation judiciaire se passe toujours des conditions d’exigibilité et de liquidité. Reste alors à
savoir si les autres conditions demeurent. Il s’agit notamment de s’intéresser aux conditions de certitude et de
disponibilité des créances puisqu’il est évident qu’on ne peut compenser des créances éventuelles ou
indisponibles (v. Com. 15 janv. 1973 et Soc. 2 déc. 1970).
160. Effets de la compensation judiciaire. – Les effets de la compensation ont lieu au jour du jugement sauf
lorsque la compensation se fonde sur la connexité des créances : elle produit alors un effet rétroactif remontant
au jour où les créances ont coexisté sans quoi elle ne remplirait pas son rôle de garantie (le titulaire de la créance
liquide et exigible pourrait en disposer avant le jugement).
En résumé :
- Si l’une des parties invoque la compensation légale, elle doit réunir toutes les conditions relatives aux
deux créances pour que le juge puisse la prononcer (déclaration après constat).
- Si l’une des parties demande la compensation au juge alors que les dettes ne sont pas connexes, ni
liquides, ni exigibles, le juge a la faculté d’accepter ou de refuser la compensation s’il l’accepte, il rendra
la ou les dette (s) exigible (s) et/ou liquide (s).
- Si l’une des parties demande la compensation au juge et qu’il s’agit de dettes connexes, le juge peut
toujours refuser, mais il ne pourra le faire en raison du défaut d’exigibilité ou de liquidité.
SECTION II - LA REMISE DE DETTE

161. Contrat suspect. – La remise de dette est un contrat qui peut apparaître comme un acte normal de
disposition. Il est d’ailleurs traité comme une convention classique par le droit commun (I). Néanmoins, selon les
circonstances, cet acte peut paraître suspect et doit être spécialement encadré. C’est notamment le cas en
période de procédures collectives (II) ou lors d’une procédure de surendettement des particuliers (III).
I. Le droit commun de la remise de dette
162. Définition et conditions. – Le Code de 1804 ne donnait pas de définition de la remise de dette. Cette
lacune a été comblée par la réforme qui ajoute un article 1350, aux termes duquel : « la remise de dette est le
contrat par lequel le créancier libère son débiteur de son obligation ». De là, plusieurs remarques s’imposent. En
premier lieu, il convient de noter qu’il s’agit là d’un contrat qui a pour objet l’extinction d’une obligation
préexistante. Il ne s’agit donc pas d’un acte unilatéral du créancier accordant la libération du débiteur. C’est en
quelque sorte l’application logique du mutuus dissensus et du parallélisme des formes. Au-delà des règles
communes à toute convention, la remise de dette suppose la réunion de trois conditions :
- La conclusion d’une convention ;
- Le consentement des parties, lequel peut être tacite ;
- La capacité de disposer du créancier.
163. Les effets de la remise de dette. – Sous l’empire de l’ancien article 1285, la remise de dette
volontairement accordée à un débiteur déchargeait les codébiteurs solidaires, sauf clause contraire. La réforme
inverse le principe et il faut préciser que l’on entend libérer tout le monde (art. 1350-1). Par ailleurs, en matière
de dette conjointe ou indivisible, qui ne sont pas directement envisagées par le Code, la remise consentie à l’un
des codébiteurs ne libère que lui. C’est l’une des différences entre l’indivisibilité et le caractère solidaire. À
l’inverse, le caractère accessoire du cautionnement permet à la caution d’être libérée lorsqu’une remise de dette
est accordée au débiteur principal quoique l’inverse ne soit pas vrai (art. 1350-2).
II. La remise de dette en procédures collectives
164. Principe de nullité. – En la matière, il faut encore distinguer entre les remises consenties par le débiteur
et celles consenties au débiteur. En premier lieu, toute remise de dette consentie par le débiteur failli pendant
la période suspecte est susceptible d’être annulée de plein droit sur le fondement des nullités de la période
suspecte (art. L. 632-1 C. com.). En second lieu, toutes les remises de dettes consenties au débiteur n’ont pas les
mêmes effets, notamment à l’égard des coobligés et cautions.
165. En période de conciliation. – L’article L. 611-10-2 du Code de commerce dispose que « les personnes
coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie peuvent se
prévaloir des dispositions de l'accord constaté ou homologué » : les personnes morales comme les personnes
physiques sont visées.
166. En période de sauvegarde. – La solution est la même dans le plan de sauvegarde. Il résulte de l’article
L. 626-11 du Code de commerce qu’à l’exception des personnes morales, les coobligés et les personnes ayant
consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie peuvent s'en prévaloir. Il faut donc
distinguer et voir si celui qui invoque une remise de dette est une personne morale ou une personne physique.
Il s’agit d’une mesure d’incitation des dirigeants personnes physiques (souvent engagés comme cautions de la
société qu’ils dirigent) de se placer sous la protection de la sauvegarde (procédure volontariste). Le législateur
cherche à promouvoir la conciliation et la sauvegarde, c’est-à-dire la prise en compte la plus rapide possible des
difficultés de l’entreprise.
167. En période de redressement judiciaire. – En cas de redressement judiciaire, la situation est moins
favorable, car par dérogation aux dispositions de l’article L. 626-11, les coobligés et les personnes ayant consenti
une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie ne peuvent se prévaloir des dispositions du
plan.
III. La remise de dette en cas de surendettement des particuliers
168. Règles à part : remise judiciaire. – Les remises de dettes consenties dans le cadre d’une procédure de
surendettement des particuliers s’écartent des règles du droit civil.
Il en va ainsi des remises prévues dans le plan conventionnel de redressement approuvé par le débiteur et ses
principaux créanciers et élaboré sous l’égide la commission de surendettement (L. 331-6 C. conso.). Il en va de
même pour les remises qui sont recommandées par la commission de surendettement en cas d’échec de sa
mission de conciliation (art. L. 331-7-1 C. conso.) et qui reçoivent force exécutoire par le juge de l’exécution (art.
L. 332-1 C. conso.). Toutes ces remises sont imposées par le juge aux créanciers, ils n’ont pas à donner leur accord
et les cautions ne peuvent s’en prévaloir.
CHAPITRE III - L’EXTINCTION INVOLONTAIRE

169. Parfois, l’obligation peut s’éteindre sans que l’une ou l’autre des parties n’ait cherché à faire disparaître
le rapport qui les liait. Dans ces situations, l’obligation s’éteint involontairement et souvent, le créancier n’obtient
alors pas satisfaction. C’est notamment le cas pour le simple écoulement du temps : l’obligation s’éteint alors
par le jeu de la prescription extinctive (Section I). Il se peut également que l’obligation s’éteigne simplement
parce qu’elle ne peut plus être exécutée (Section II).
SECTION I - L’ÉCOULEMENT DU TEMPS
170. La prescription, une notion large. – Le temps produit, comme partout, ses effets sur les relations
juridiques. Sa marque en droit se traduit par la prescription qui permet l’acquisition ou l’extinction d’un droit. La
vocation de la prescription à jouer dans tous les domaines invite à la définir et à la distinguer des éventuelles
notions voisines (I). Il faudra par ailleurs analyser la place qu’elle occupe dans le régime général de l’obligation
(II) avant d’en étudier le régime juridique (III).
I. Notion de prescription
171. Prescription. – Le délai de prescription est le laps de temps qui, une fois écoulé, permet l’acquisition
ou la libération d’un droit (c’est d’ailleurs ainsi qu’était définie la prescription avant la réforme de 2008 : anc. art.
2219). Les délais de prescription sont susceptibles d’interruption et de suspension. La prescription se définit donc
par un aspect positif : la prescription extinctive libère celui qui était soumis à l’obligation ainsi éteinte et la
prescription acquisitive offre un droit à celui qui a prescrit.
172. Forclusion. – Le délai de forclusion est le laps de temps pendant lequel il est possible d’agir. Le délai de
forclusion est insusceptible de suspension. Sa distinction de la prescription peut paraître difficile et force est ici
de constater que sont des délais de forclusion, ceux que la loi qualifie comme tels. Il pourrait être tentant de les
distinguer quant à leurs effets puisque les délais de forclusion viennent souvent assortir une prérogative
juridique d’une durée de vie, insusceptible, normalement, d’être suspendue ou interrompue. Deux exceptions
pour l’interruption des délais de forclusion : les articles 2241 et 2244. Ces articles prévoient que la demande en
justice et l’acte d’exécution forcée interrompent les délais préfix comme les délais de prescription. On pourrait
ainsi le voir comme la date de péremption d’un pouvoir accordé par le droit à une personne. Le délai de forclusion
se définit par la négation d’un droit : il emporte sa déchéance par l’écoulement du temps.
173. Délai préfix. – Le délai préfix est un nom donné au délai de forclusion qui enferme une action en justice.
Par exemple, la rescision pour lésion est enfermée dans un délai préfix de deux ans quand le délai de deux mois
attaché à l’option successorale est un délai de forclusion.
174. Délai butoir. – Envisagé comme un délai secondaire, le délai butoir est celui qui a pour effet d’enfermer
la suspension ou l’interruption de sa prescription dans une durée de vingt ans. Créé par la réforme de la
prescription par la loi du 17 juin 2008, le délai butoir a pour objectif premier de renforcer la sécurité juridique en
en limitant l’imprévisibilité.
II. La prescription extinctive en RGO
175. Première approche. - La prescription extinctive, également appelée « prescription libératoire » est « le
mode d’extinction d’un droit résultant de l’inaction de son titulaire pendant un certain laps de temps » (art. 2219,
C. civ.). Définis ainsi, la prescription se rapproche de la forclusion, car on la présente sous l’angle de la déchéance
du droit. Il s’agit de faire perdre un droit à son titulaire plutôt que de libérer celui qui y était soumis. On se place
du point de vue de ce que perd le créancier plutôt que de celui de ce que gagne le débiteur. Outil de sécurité
juridique, la prescription extinctive est justifiée par l’intérêt général et permet d’entériner le fait établi, celui qui
est ancré dans la durée. On la conçoit ainsi facilement comme une garantie de l’ordre social.
176. Place dans le RGO. – La prescription extinctive n’a pas seulement une valeur symbolique ou sociale,
elle est une technique juridique qui constitue, dans le cadre de ce cours, un mode d’extinction de l’obligation
sans satisfaction du créancier (division classique dans la matière). Notons cependant que cet outil peut servir à
l’extinction de bien d’autres droits que les droits personnels que représentent les obligations. Ainsi, la
prescription extinctive de droit commun, prévue à l’article 2224 pour une durée de cinq ans, concerne aussi bien
les actions personnelles que les actions mobilières.
177. Diversité des durées. – Si le droit commun fixe le délai de prescription en matière d’obligation à cinq
ans, il convient de voir qu’il existe de nombreux autres délais qui sont plus longs ou plus courts. Il existe ainsi des
prescriptions trentenaires (actions réelles immobilières, actions en nullité absolue de mariage, actions en
matière de dommages à l’environnement, etc.), des prescriptions décennales (dommage corporel, action en
responsabilité des professionnels de santé, action entre copropriétaires ou contre le syndicat, etc.), des
prescriptions biennales ou annales (action en paiement des prestations dues en cas d’accident du travail, actions
dérivant d’un contrat d’assurance, action en responsabilité du constructeur, etc.). Tous ces délais exorbitants du
droit commun sont prévus légalement, il ne s’agit pas de tous les connaître, mais savoir qu’il en existe est
important.
III. Régime de la prescription extinctive
178. Les règles de la prescription extinctive. – La prescription extinctive obéit à des règles particulières,
notamment au sujet de son calcul (A), mais aussi quant aux événements qui peuvent la suspendre ou
l’interrompre (B). Il faut noter aussi qu’elle n’a pas vocation à toujours produire ses effets, car tout dépend de la
volonté des parties (C).
A. Les modes de calculs
179. Point de départ. – La réforme de 2008 fixe un point de départ subjectif de la prescription en ce sens
qu’il ne le fait courir qu’à partir du « jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui
permettant de l’exercer ». Cette conception du point de départ de la prescription est un prolongement de l’adage
Contra non valentem (agere non currit praescriptio) qui signifie que la prescription ne peut courir contre celui
qui n’est pas à même d’agir. De la même manière et dans la même lignée, il y a lieu d’appliquer l’adage actioni
non natae (non praescribitur) qui renvoie à l’idée que la prescription ne court qu’à partir de la naissance de
l’action. Cet adage a une application toute particulière pour les obligations à terme ou les obligations
conditionnelles puisque, justement, la prescription ne commence à courir qu’à partir de l’échéance ou la
réalisation du terme ou de la condition (art. 2233, C. Civ ; anc. art. 2257.). Cette question du point de départ du
délai a beaucoup plus d’importance qu’elle n’y parait, car elle peut emporter de plus lourdes conséquences sur
la relation créancier/débiteur.
180. Modes de calcul. – Les règles de calcul sont simples. La prescription se compte par jour et part du
premier jour qui suit l’évènement qui en constitue le point de départ. Elle se termine au jour qui porte le même
quantième que le jour de l’événement. Par exemple : l’événement se produit le 6 octobre 2016, un délai d’un an
commence à courir le 7 octobre 2016 et court jusqu’au 6 octobre 2017.
181. Délais butoirs. – Inventés par la réforme de la prescription de 2008, les délais butoirs correspondent à
ce qu’on appelle des délais secondaires. Le principe est donc de soumettre l’existence d’un droit à un double
délai. L’article 2232 du Code civil dispose que « Le report du point de départ, la suspension ou l’interruption de la
prescription ne peut avoir pour effet de porter le délai de la prescription extinctive au-delà de vingt ans à compter
du jour de la naissance du droit. ». Le second alinéa liste les différentes hypothèses où le délai butoir de vingt
ans est écarté. Ces hypothèses sont :
- Les actions qui sont relatives à l’état des personnes (art. 2232, al. 2)
- Les actions réelles immobilières (art. 2227)
- Les actions en responsabilité pour dommage corporel (art. 2226)
- Les actions en responsabilité médicale
- Les actions en réparation de dommages environnementaux
- Les actions en exécution (en vertu d’un titre exécutoire ou en exécution forcée)
- Les obligations conditionnelles ou à terme ou en garantie d’éviction
- Les actions entre époux et partenaires
Ces différentes exceptions au délai butoir doivent être séparées en deux catégories : certaines ne font que
retarder la naissance du délai butoir quand d’autres ne seront jamais concernées. On se retrouve donc avec des
délais butoirs (doubles délais) et des délais butoirs (délais déchéance).
B. Les incidents de la prescription
182. Causes de suspension du délai. – Il faut envisager deux cas ici : celui du report du point de départ et
celui de la suspension d’un délai qui a commencé à courir. Le Code prévoit différentes causes de suspension du
délai parmi lesquelles on retrouve l’incapacité (mineurs non émancipés et majeurs sous tutelle), la relation de
couple juridiquement constatée (pas de prescription entre époux ou partenaires), ou la qualité d’héritier à
concurrence de l’actif net. De la même manière, la prescription est suspendue, en cours de litige, par la médiation
ou la conciliation (ce mode alternatif de règlement des conflits permet parfois de proroger le délai puisque
lorsqu’il recommence à courir et donc que le MARC a échoué, le délai ne peut être inférieur à six mois).
183. Cause générale de suspension du délai. – Au-delà de ces causes spécifiques de suspension de la
prescription, on applique l’adage contra non valentem pour suspendre le délai lors de la survenance d’un
événement qui empêche l’exercice du droit à prescrire. L’exemple topique en la matière est bien évidemment la
force majeure, mais il peut également s’agir de l’ignorance par le créancier de l’existence de son droit (si tant est
que l’ignorance soit légitime). L’appréciation de l’ignorance est bien évidemment laissée à la souveraineté des
juges du fond, mais elle repose sur une comparaison avec la personne raisonnable.
184. Interruption du délai. – Le Code reconnaît deux causes d’interruption de la prescription. L’interruption
se distingue de la suspension puisqu’elle permet au délai de repartir à zéro lorsqu’il recommence à courir. Les
deux causes d’interruption sont celles des articles 2240 et 2241 ; il s’agit de la reconnaissance de dette et de
l’acte de poursuite dirigé contre le débiteur.
C. Les parties et la prescription
185. Renonciation à la prescription acquise. – Sur ce point, notons que la renonciation à une prescription
acquise est toujours possible (art. 2250) : c’est le cas à chaque fois qu’un débiteur paye volontairement son
créancier alors que les droits de ce dernier sont prescrits. Il est ici important de retenir qu’on ne peut pas
renoncer par avance à la prescription et que la renonciation, si elle peut être tacite, doit être sans équivoque.
Cependant, la réforme de 2008 a justement ajouté un article 2249 selon lequel « le paiement effectué pour
éteindre une dette ne peut être répété au seul motif que le délai de prescription était expiré ». Certains semblent
analyser cette situation comme une mutation de l’obligation civile en une obligation naturelle (en ce sens,
A. Bénabent, Droit civil – Les Obligations, Montchrestien-Lextenso 2010, n° 922).
186. Les théories de la prescription. – La doctrine se divise en deux courants au sujet des effets de la
prescription extinctive. Il s’agit de savoir si la prescription emporte extinction du droit d’agir ou du droit de
créance.
Selon la première conception, l’obligation survivrait, mais elle ne serait plus exigible pour le créancier. C’est
d’ailleurs en ce sens qu’on peut considérer que l’obligation prescrite se meut en une obligation naturelle –
puisqu’on ne peut exiger l’exécution de celle-ci. Cette thèse, dite processualiste en ce qu’elle concerne
l’extinction du seul droit d’agir, semble recevoir les faveurs de la jurisprudence récente (V. par exemple Com, 13
déc. 2016, n° 15-19509).
Selon la seconde conception, dite substantialiste, la prescription entraînerait une véritable extinction du droit de
créance. Celle-ci semble aujourd’hui moins convaincante puisqu’on admet le paiement de l’obligation prescrite.
187. Nécessité d’invoquer la prescription. – L’article 2247 (anc. art. 2223) dispose que « les juges ne peuvent
pas suppléer d’office le moyen résultant de la prescription ». Il en résulte que pour en bénéficier, les parties
doivent invoquer la prescription. Cette règle souffre une exception : celle du droit de la consommation où les
règles peuvent toujours être soulevées d’office par le juge.
SECTION II - L’IMPOSSIBILITÉ D’EXÉCUTER
188. Impossibilité d’exécuter et force majeure. – Comme l’écrit justement le Professeur J. François, les
nouveaux textes relatifs à l’impossibilité d’exécuter « ont pour principal mérite de mettre en lumière l’effet
libératoire qui s’attache de manière générale à la force majeure lorsqu’elle provoque une impossibilité définitive
d’exécution ». Celle-ci est encadrée aujourd’hui par les articles 1351 et 1351-1 du Code civil. Elle est donc
détachée du droit des contrats pour intégrer le régime général de l’obligation – qui pour rappel est applicable à
toutes les obligations contractuelles ou extracontractuelles.
189. Définition de la force majeure. – L’article 1351 énonce que « l’impossibilité d’exécuter la prestation
libère le débiteur à due concurrence lorsqu’elle procède d’un cas de force majeure et qu’elle est définitive (…) ».
Nous avons vu dans le fascicule de droit des contrats que l’article 1218 définit la force majeure comme un
« évènement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion
du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées ; empêche l’exécution de son
obligation par le débiteur ». Il est vrai que la définition ici donnée est celle applicable aux obligations
contractuelles de sorte qu’il faille adapter celle-ci aux dispositions relatives à l’impossibilité d’exécuter de toutes
les obligations. Reste qu’en l’état du droit positif, seul l’article 1218 C. civ., définit la force majeure de sorte qu’il
constitue l’unique point de référence.
190. Portée et limites de l’impossibilité d’exécuter. – L’impossibilité d’exécuter permet, lorsqu’elle est
caractérisée et définitive, de libérer le débiteur. En ce sens, il ne sera libéré que si l’impossibilité issue de la forme
majeure est définitive. Toute impossibilité temporaire ne permet pas de libérer le débiteur. Il pourra néanmoins
s’en servir pour éviter d’être tenu des intérêts de retard. De la même manière, lorsque cette impossibilité n’est
que partielle, le débiteur n’est libéré qu’à hauteur de son impossibilité d’exécuter. Ce genre d’impossibilité
partielle soulève cependant la question de l’équilibre contractuel dans les contrats synallagmatiques. Si l’une des
parties est partiellement libérée en raison d’un cas de force majeure, l’autre demeure-t-elle tenue du tout ?
191. Exceptions à la libération du débiteur. – L’article 1351 prévoit quelques exceptions à la

libération du débiteur. Celui-ci demeure tenu malgré la force majeure soit en raison de son acceptation de
supporter les risques d’un tel événement, soit en raison de la mise en demeure préalable du créancier. Dans le
premier cas, les effets de la force majeure sont écartés de manière anticipée par les parties et le débiteur y a
consenti. Dans le second, la force majeure a produit des effets sur l’exécution de l’obligation en raison du retard
du débiteur dans le paiement, il doit donc en subir les conséquences. L’article 1351-1 adapte cette dernière
solution aux obligations de délivrer une chose : la mise en demeure a pour effet de faire peser les risques sur le
débiteur (cf. supra), de sorte que la perte de la chose après mise en demeure est supportée par le débiteur sauf
s’il parvient à prouver que la chose aurait également péri entre les mains du créancier.
P ARTI E II - L’ OBLI GATI ON COMME UN BI EN
192. L’obligation comme un bien. – La doctrine moderne a permis de révéler un nouvel aspect de
l’obligation. Alors que l’obligation était appréhendée comme un simple lien interpersonnel, elle est désormais
conçue comme une valeur patrimoniale figurant à l’actif du créancier. Sa vocation à circuler dans le commerce
juridique se traduit par la possibilité de changer l’un de ses sujets sans la rompre. Elle intègre, par cette
possibilité, la catégorie des biens juridiques. L’obligation n’est plus seulement un lien entre deux parties. Elle a
donc été objectivée pour pouvoir faire l’objet de nouvelles opérations.
L’admission en droit positif de la propriété des créances en a permis la transmission (Titre I), mais également la
transformation (Titre II).
TITRE I - LA TRANSMISSION DE L’OBLIGATION

193. Les opérations de la réforme. – La réforme du droit des obligations vient ajouter un nouveau chapitre II
au titre relatif au régime de l’obligation. Ce chapitre porte sur « Les opérations sur obligations » ; ainsi la cession
de créance se détache du droit de la vente pour devenir une opération autonome du Code civil. On a longtemps
cru que l’on trouverait dans ce chapitre le texte sur la cession de contrat, mais celui-ci a été déplacé dans le
chapitre consacré aux effets du contrat. Par ce déplacement, le législateur a sans doute voulu mettre en avant
l’adoption d’une conception moniste du contrat, basée sur la cession de la « qualité de contractant », et non
d’une conception dualiste, en vertu de laquelle la cession de contrat est considérée comme l’addition d’une
cession de créance et d’une cession de dette. Par ailleurs, la réforme vient introduire dans le Code civil, la cession
de dette.
194. Les modes de transmission de l’obligation. – En partant de la structure du Code civil, il conviendra
d’étudier successivement la cession de créance (Chapitre I) et la cession de dette (Chapitre II). Mais au titre des
opérations translatives portant sur la créance, il faut également envisager la subrogation personnelle
(Chapitre III).
CHAPITRE I - LA CESSION DE CRÉANCE

195. Les changements dans la cession de créances. – La cession de créance est assurément l’opération qui
ressort la plus transformée de la réforme. Les formalités de la signification au débiteur cédé ou de l’acceptation
dans un acte authentique par le débiteur cédé ont été supprimées, la cession étant opposable aux tiers au jour
de la conclusion du contrat et au débiteur cédé au jour de sa notification ou de sa prise d’acte. Le législateur a
donc introduit, dans le droit commun de la cession de créance, la souplesse dont était déjà doté le nantissement
de créance (art. 2361) et la Cession Dailly.
Parenthèse sur la cession Dailly. – La loi de 1981, du nom d’Etienne Dailly (Sénateur, également juriste en droit
des affaires), est désormais codifiée aux articles L 313-23 à L313-34 du Code monétaire et financier. Cette cession
Dailly, autrement appelée « cession de créances professionnelles » a lieu entre un professionnel et un
établissement bancaire. Elle passe par la rédaction d’un bordereau Dailly qui est qualifié d’effet de commerce.
Elle est opposable et prend effet à la date apposée sur le bordereau. Certaines formalités sont requises et des
mentions doivent être inscrites sur le bordereau à peine de validité. Si elles ne sont pas respectées, on peut
néanmoins basculer vers le régime de la cession de droit commun.
196. La cession de créance et ses effets. – La notion de cession de créance repose sur l’existence préalable
d’une obligation à céder. Elle se présente donc comme un rapport juridique à trois personnes dont il faut analyser
l’intérêt et les conditions (Section I) avant d’en voir les effets (Section II).
SECTION I - NOTION ET CONDITIONS DE LA CESSION DE CRÉANCE
197. Plan. – Pour en comprendre l’utilité, il est nécessaire de définir au préalable la cession de créance (I).
Ce sont ces utilités qui permettent d’en déceler aussi les dangers et, partant, de comprendre les conditions
auxquelles cette opération est soumise (II).
I. Notion de cession de créance
198. Définition. – La cession de créance est la convention par laquelle un créancier, le cédant, transmet sa
créance à son cocontractant appelé cessionnaire. C’est une convention bipartite, car le consentement du
débiteur cédé n’est pas requis à titre de validité. Elle peut avoir lieu à titre onéreux (où le cédant perçoit un prix
du cessionnaire) comme à titre gratuit. Le premier cas étant de loin le plus fréquent, la cession de créance
apparaît comme une vente. C’est d’ailleurs parmi les articles relatifs à cette dernière que la cession de créance
se trouvait (anciens articles 1689 et suivant du Code civil). Néanmoins, la cession de créance n’est pas un contrat
translatif comme les autres. En effet, les créances ne sont pas des biens ordinaires, elles restent des liens de droit
entre deux personnes. La réalisation et les effets de la cession sont donc compliqués par la substitution de sujet
dans le rapport d’obligation.
199. Intérêt de la cession de créance. – L’intérêt pour le cédant peut être de mobiliser sa créance : il échange
alors une créance à terme contre des liquidités immédiates. On parle ici d’opération d’escompte. L’intérêt pour
le cessionnaire est en revanche souvent spéculatif, il achète la créance à un prix inférieur à celui de son montant
nominal (et le cédant accepte souvent lorsqu’il n’a pas confiance dans la solvabilité de son débiteur par exemple).
La cession de créance peut aussi être un instrument de paiement simplifié ou servir de garantie.
200. Instrumentalisation de la cession de créance. – La cession de créance peut servir à réaliser un paiement
indirect. Il s’agit en réalité ici d’une dation en paiement, mais l’objet donné par le débiteur est une créance qu’il
détient sur un autre. On admet un paiement différé c’est-à-dire que le créancier cessionnaire accepte d’être payé
avec la dation, mais ne libère le débiteur que lorsque le cédé (donc le débiteur du débiteur) aura payé. Ce type
de montage ne va pas sans rappeler la délégation de créance que nous étudierons plus en avant de ce fascicule.
II. Conditions de la cession de créance
201. Conditions de validité de la cession de créance. – Les conditions de la cession de créance sont le résultat
d’une recherche de compromis entre la circulation de la créance conçue comme une richesse et susceptible
d’être mobilisée et la protection du débiteur fondée sur le rapport interpersonnel que constitue la créance.
L’objectivation de l’obligation impose en effet de protéger le débiteur qui, en sorte, fait l’objet d’une cession.
202. Conditions de fond. – La cession de créance est d’abord soumise aux conditions de validité de tout
contrat (article 1128 du Code civil) : consentement, capacité, objet licite et certain. La cession de créance est en
effet un contrat, elle correspond d’ailleurs parfaitement à la nouvelle définition du contrat posée à l’article 1101
puisqu’il s’agit là d’un accord de volontés destiné entre autres à transmettre une obligation. Le seul échange des
consentements du cédant et du cessionnaire suffit. Il est vrai qu’en l’absence de notification de la cession au
cédé, le cessionnaire ne pourra rien exiger au débiteur cédé, il n’en est pas moins titulaire de la créance, à charge
pour le cédant de lui rétrocéder la prestation qui lui aurait été payée après la conclusion de la cession et avant
la notification.
203. Conditions quant à la créance. – La première condition de la cession de créance réside dans l’existence
même de la créance. Cela semble évident, car aucun transfert ne peut s’opérer si le débiteur a payé sa dette.
Pour autant, la cession de créances litigieuses – où l’existence ou la validité de la créance est douteuse – est
admise. Les juges ont tendance à porter une appréciation large de ces conditions. On notera d’ailleurs et à titre
d’exemple qu’une créance future peut être cédée (et l’article 1130 du Code civil prévoit d’ailleurs que « les
choses futures peuvent être l’objet d’une obligation ») ; ce sera le cas de la cession des créances de loyers. De la
même manière, une créance éventuelle peut être cédée si elle a une consistance suffisante pour faire l’objet
d’un contrat. Autrement dit, elle doit pouvoir être déterminée le jour où elle existera.
Il est donc possible de considérer que toute créance est en principe cessible si elle est déterminable, c’est-à-dire
identifiable. Sur ce point, il semble possible de s’inspirer de la cession Dailly et du nantissement de créance qui
prévoient que la créance est déterminable si le débiteur, le lieu du paiement et l’évaluation sont déterminés.
Attention : la nature juridique de certaines opérations peut faire difficulté. À titre d’exemple, il convient de bien
distinguer la cession de créance de la PUV. Le bénéficiaire d’une PUV a un droit d’option et non une créance, il
ne peut pas céder ce droit potestatif, mais peut se substituer à un tiers.
204. L’indifférence de la nature de la créance. – La nature de la créance cédée est sans importance. Il peut
s’agir d’une créance de somme d’argent comme d’une créance de faire ou de ne pas faire. Le caractère intuitu
personae du contrat dont la créance est issue n’est pas un obstacle à la cession. Une fois encore, en principe,
toutes les créances sont cessibles. En revanche, « le cédant et le cessionnaire sont solidairement tenus de tous
les frais supplémentaires occasionnés par la cession dont le débiteur n’est pas tenu à l’avance » (art 1324 al 3).
En d’autres termes, il faut que le changement de créancier soit neutre pour le débiteur.
205. Limites tenant à la nature de la créance. – Certaines créances peuvent être stipulées incessibles dès
leur conclusion. La créance stipulée incessible est alors exclue de toute cession. Dans cette hypothèse en effet,
le consentement du débiteur à la cession est exigé. Cela ne devient pas pour autant une convention tripartite,
rien n’empêche que la cession soit valable « en interne » et oblige le cédant à rétrocéder la prestation au
cessionnaire en cas de refus du débiteur de consentir à la cession et d’exécution du débiteur auprès du cédant.
Il suffit de considérer que la cession est inopposable au débiteur tant qu’il n’a pas consenti à une cession de
créance stipulée incessible ab initio.
206. Conditions de forme. – Avant la réforme, les conditions de formes n’étaient pas propres à la cession,
car celle-ci empruntait ses conditions à l’opération dans laquelle elle s’insérait. Désormais l’article 1322 énonce
que « la cession de créance doit être constatée par écrit, à peine de nullité ». La cession de créance est donc un
contrat solennel. On regrettera peut-être l’absence de précision dans l’article sur la validité d’un acte non daté
et surtout, le sort de celui-ci.
SECTION II - EFFETS DE LA CESSION DE CRÉANCE
207. Plan. – La cession de créance est un contrat qui produit ses effets entre les parties (I) tout en étant
opposable, en tant que fait juridique, aux tiers (II).
I. Effets entre les parties à la cession
208. Effets entre les parties. – Le cessionnaire est le nouveau « propriétaire » de la créance par le biais de
l’effet translatif de la cession de créance. La cession emporte effet translatif de la créance et de ses accessoires
tels que les sûretés. L’article 1323 prévoit à son premier alinéa que : « Entre les parties, le transfert de la créance
s’opère à la date de l’acte » et l’alinéa 3 poursuit en prévoyant que « toutefois, le transfert d’une créance future
n’a lieu qu’au jour de sa naissance tant entre les parties que vis-à-vis des tiers ». Le transfert de la créance se
produit entre les parties par la rencontre des consentements formalisée dans l’écrit requis ad validitatem. Le
cessionnaire est alors titulaire de la créance, mais il n’est pas encore en lien avec le débiteur cédé.
À la date de l’acte, la cession de créance est opposable aux tiers autres que le débiteur puisque le transfert de la
créance a lieu à la date de l’acte.
Il n’y a par ailleurs aucune création d’un nouveau rapport de droit, il y a seulement changement de titulaire dans
un même rapport d’obligation. Le cessionnaire acquiert non seulement le profit que peut procurer la créance,
mais aussi la qualité de créancier si bien qu’il réclamera le paiement en son nom propre et pour son compte. Ce
changement de créancier peut affecter le rapport d’obligation. Par exemple, si le cédant est majeur, mais que le
cessionnaire est mineur, la prescription est suspendue au profit du mineur.
209. Garantie légale du cédant. – L’article 1326 met en place une garantie légale et précise les contours de
la garantie conventionnelle à laquelle le cédant peut souscrire. La garantie légale est une garantie dite « de
droit », elle ne concerne que l’existence de la créance ainsi que ses accessoires. Dans le cadre de celle-ci, le
cédant garantit l’existence actuelle de la créance, mais pas la solvabilité du débiteur. À titre d’exemple, si le
cédant cède une seconde fois la créance, la garantie jouera à au profit des cessionnaires successifs.
Par ailleurs, il faut préciser que le débiteur cédé peut opposer au cessionnaire toutes les exceptions qu’il aurait
pu opposer au cédant jusqu’à la notification de la cession. Dans cette hypothèse, le cédant est responsable si le
cédé oppose une cause de nullité ou une cause d’extinction.
210. Exception à la garantie légale. – Lorsque le cessionnaire a acquis la créance « à ses risques et périls », il
en supporte les risques et la garantie légale est donc conventionnellement écartée. Il ne pourra alors obtenir ni
remboursement du prix payé en contrepartie du transfert de la créance, ni dommages-intérêts. Le cédant
demeure garant de l’inexistence de la créance ou de ses accessoires lorsqu’elle résulte de son action, car il est
alors responsable en raison de sa propre inexécution du contrat de bonne foi (imposé par l’article 1104). La
garantie légale est également écartée si le cessionnaire avait connaissance du « caractère incertain de la
créance ». L’aléa chasse la garantie.
211. La garantie conventionnelle. – Cette garantie est extensive : le cédant garantit la solvabilité du débiteur
à concurrence du prix de cession ; on parle alors de « clause de fournir et faire valoir ». C’est en principe la
solvabilité actuelle qui est garantie. Est-il possible d’aller plus loin et de garantir la solvabilité future en allant au-
delà du prix de cession ? A priori oui, car le texte n’est pas considéré comme étant d’ordre public, mais une telle
stipulation demeure contraire à la lutte contre l’usure. La garantie conventionnelle est, par ailleurs, restrictive :
le cédant garantit l’existence de la créance, mais pas celle des accessoires tels que les sûretés.
II. Effets à l’égard des tiers
212. Effets à l’égard du débiteur cédé. – L’article 1324 dispose en son premier alinéa que « la cession n'est
opposable au débiteur, s'il n'y a déjà consenti, que si elle lui a été notifiée ou s'il en a pris acte ». Si le débiteur
donne son consentement à la cession, la cession produira immédiatement ses effets à son encontre. Dans les
autres cas, il faut que le débiteur soit informé de la cession. Ce n’est qu’au moment où la cession lui sera notifiée
(possible par LRAR) ou qu’il en aura pris acte (peu importe la forme) que le paiement ne sera libératoire que s’il
est effectué entre les mains du cessionnaire. Cette particularité amène à distinguer l’opposabilité de la cession
de créance, envers le débiteur cédé, en fonction de la date où il a pris connaissance de la cession.
- Si le débiteur a payé après la notification de la cession ou après en avoir pris connaissance, le paiement
n’est pas libératoire. On applique ici l’adage : qui paie mal paie deux fois. Cette solution est logique, car
la connaissance de la cession rend le débiteur de mauvaise foi s’il se libère entre les mains d’un autre
que le cessionnaire.
- Si le débiteur a payé avant la notification de la cession, son paiement est libératoire, car la cession ne
lui était pas encore opposable, sauf s'il en avait pris acte. Dans cette hypothèse, le paiement est
libératoire du point de vue du débiteur, mais il est illégitime du point de vue de l’accipiens, car il obtient
un paiement auquel il n’avait pas le droit, la créance ayant été transmise au premier cessionnaire.
L’accipiens devra donc rétrocéder sa créance au cessionnaire premier en date et se retourner contre
son cédant, tenu de garantir le paiement de la dette cédée.
213. L’opposabilité des exceptions. – Aux termes de l’article 1324, al 2 : « Le débiteur peut opposer au
cessionnaire les exceptions inhérentes à la dette, telles que la nullité, l'exception d'inexécution, la résolution ou
la compensation des dettes connexes. Il peut également opposer les exceptions nées de ses rapports avec le
cédant avant que la cession lui soit devenue opposable, telles que l'octroi d'un terme, la remise de dette ou la
compensation de dettes non connexes ».
L’article invite à distinguer les exceptions inhérentes à la dette et les exceptions purement personnelles.
Les premières sont toujours opposables au cessionnaire. Les secondes sont opposables au cessionnaire jusqu’au
moment où la cession est opposable au débiteur cédé, c’est-à-dire jusqu’à la notification ou sa prise d’acte.
214. Effets à l’égard des autres tiers. – La réforme a fait disparaître les formalités lourdes de l’ancien
article 1690. Elle a donc supprimé toute formalité de publicité à l’égard des tiers. C’est en ce sens que l’article
1323, al 2 dispose que le transfert de la créance « est opposable aux tiers dès ce moment (la date de l’acte) ». Les
tiers au sens du texte étant ceux qui ne sont pas partis à l’acte de cession et qui ne sont pas le débiteur cédé
lequel bénéficie de règles différentes pour que la cession lui soit opposable.
215. Les conflits dans la cession. – Tout conflit se règle normalement en fonction de la date de la cession en
application de la règle Prior tempore, potior jure. En cas de conflit entre le cessionnaire et un tiers, l’article 1323
al 2 précise que la charge de la preuve de la date de l’acte de cession pèse sur le cessionnaire, il peut prouver
cette date par tout moyen. Cet article n’est d’aucun secours en présence d’un conflit entre deux cessionnaires,
c’est l’article 1325 qui prévoit alors que « le concours entre cessionnaires successifs d’une créance se résout en
faveur du premier en date ; il dispose d’un recours contre celui auquel le débiteur aurait fait paiement ». Ces
dispositions tirent les conséquences de l’opposabilité immédiate de la cession de créance. Pour connaître le
cessionnaire, il faut comparer la date respective de chacune des cessions.
Exemple : Un cédant cède une créance le 15 mars 2020 et la cède une seconde fois le 20 mars 2020.
Le premier cessionnaire prime.
Un cédant cède une créance le 15 mars 2020 et la cède une seconde fois le 20 mars 2020. Le débiteur n’a
pas connaissance de la cession et paie le second cessionnaire.
Le premier cessionnaire prime, mais le paiement effectué par le débiteur est libératoire, car la cession ne
lui était pas opposable. Le premier cessionnaire devra se retourner contre le second cessionnaire et/ou
contre le cédant.
Un cédant cède une créance le 15 mars 2020 et la cède une seconde fois le 20 mars 2020. Le débiteur est
informé de la première cession, mais il paie le second cessionnaire.
Le premier cessionnaire prime et le paiement effectué par le débiteur n’est pas libératoire. Le débiteur
devra agir contre le second cessionnaire en répétition de l’indu.
CHAPITRE II - LA CESSION DE DETTE
216. Problème théorique de la cession de dette. – La réforme a consacré la cession de dette à l’article 1327
du Code civil. Nous étudierons le domaine (Section I) et le régime (Section II) de cette opération.
SECTION I - LE DOMAINE DE LA CESSION DE DETTE
217. Quoi et pourquoi ? – La consécration de la cession de dette en droit français invite à s’interroger sur
son utilité et surtout sur les raisons qui ont poussé à son intégration dans le système juridique (I). Il convient
également de délimiter son champ d’application (II).
I. L’utilité de la cession de dette
218. La raison normative. – Connue dans de nombreux systèmes juridiques voisins comme en Suisse ou en
Allemagne, la cession de dette est désormais consacrée à l’échelle européenne au titre des Principes du droit
européen des contrats. Il semblait donc inévitable, d’un point de vue normatif, de ne pas codifier la cession de
dette en droit français.
219. Les fonctions de la cession de dette. – D’ores et déjà pratiquée dans certains domaines d’activité à
l’étranger, la cession de dette peut avoir de multiples utilités. En premier lieu, elle permet de réaliser des
opérations de défaisance. Celles-ci consistent à permettre à une société faisant publiquement appel à l’épargne,
d’extraire de son bilan, la dette de remboursement d’un emprunt pour en confier la gestion à un établissement.
Plus simplement, la cession de dette peut également servir à effectuer un paiement simplifié dans le cas où le
repreneur est débiteur du cédant. C’est également un moyen de payer la dette d’autrui.
II. L’objet de la cession de dette
220. La question de la propriété des dettes. – Céder une dette et donc la transmettre d’un patrimoine à un
autre soulève la question de sa propriété. Passé sous silence par la majorité de la doctrine, il s’agit de se
demander si la consécration de cette opération particulière en Droit français ne participe pas de l’évolution de
la notion de bien juridique. En effet, si la condition du transfert juridique d’une chose réside dans sa qualification
en un bien juridique, il faut alors donner à la dette une telle qualification. À l’inverse, si celle-ci lui est refusée, il
faut alors admettre que les biens juridiques ne sont pas les seuls objets cessibles.
221. La restriction aux obligations monétaires. – La cession de dette porte en théorie sur n’importe quelle
obligation. Reste qu’à l’instar de ce que défend le Professeur Aynès, il est possible d’avancer que la cession d’une
obligation de faire dans son versant passif implique pour le cessionnaire de reprendre la prestation. Il ne s’agit
alors plus d’une cession de dette, mais d’une cession de contrat.
De la même manière, la cession d’une obligation de donner par le débiteur suppose que ce dernier transfert
également, voire au préalable, la propriété de la chose à donner. C’est pourquoi il convient de constater qu’en
pratique, la cession de dette a surtout vocation à s’appliquer aux obligations monétaires.
SECTION II - LE RÉGIME DE LA CESSION DE DETTE
222. Diversité d’application. – La cession de dette est une opération qui fait intervenir les parties à
l’obligation et un tiers repreneur. Ses conditions sont particulières et se détachent de celles de la cession de
créance, ce qui évoque une différence de nature entre ces opérations (I). Ses effets ont par ailleurs vocation à
s’étaler dans le temps selon la forme que prend la cession (II).
I. Conditions de la cession de dette
223. Accord du créancier. – Condition première et nécessaire de la cession de dette, l’opération ne peut se
faire sans l’accord du créancier. Pourtant, cet accord appelle quelques remarques. Une première question est
soulevée quant à la nature de cet accord. S’agit-il d’un consentement ? Dans ce cas, la cession de dette serait un
contrat tripartite. Ou s’agit-il simplement d’une autorisation requise ad validitatem ? Par ailleurs, il faut noter
que l’article 1327 précise que l’accord du créancier à la cession ne vaut pas libération du débiteur cédant. C’est
d’ailleurs l’article 1327-2 qui prévoit cette possibilité. Mais il s’agit là d’un véritable consentement et celui-ci doit
être exprès. Enfin, en tant que condition de formation de la cession de dette, l’opération ne prendra, semble-t-
il, effet qu’au jour où le créancier donnera son accord, et non à la rencontre des consentements du cédant et du
cessionnaire (v. en ce sens, M. Julienne, « La cession de dette : une théorie inachevée », Dr. Et Patrim. 2016/07,
p. 56).
224. Accord anticipé du créancier. – L’article 1327-1 prévoit la possibilité pour le créancier de donner son
accord à la cession de manière anticipée. On ne manquera pas ici d’effectuer la comparaison avec la cession de
créance. En effet, par principe, toute créance est cessible et par exception, elle peut être stipulée incessible.
À l’inverse, toute cession de dette nécessite l’accord du créancier, sauf stipulation contraire. Pour autant et
malgré cet accord anticipé, la cession ne sera opposable au créancier cédé qu’après notification ou prise d’acte.
225. Absence de condition de forme. – Aux termes de l’article 1327 du Code civil : « La cession doit être
constatée par écrit, à peine de nullité ».
II. Effets de la cession de dette
227. Distinction des cessions. – Les règles qui entourent la cession de dette établissent une hiérarchie entre
les différentes situations. Selon le consentement du créancier cédé à la libération du débiteur cédant, l’opération
produira des effets plus ou moins étendus. En effet, à défaut de cette libération expresse, la dette figure toujours
au titre du passif du patrimoine du débiteur cédé alors tenu solidairement avec le cessionnaire. Les effets de la
solidarité auront alors vocation à s’appliquer. Mais en principe, le recours du débiteur cédant contre le
cessionnaire en cas de paiement de la dette devrait être fondé sur l’article 1318 pour le tout (situation d’un
solvens non intéressé à la dette) plutôt que sur l’article 1317.
228. Opposabilité des exceptions. – L’article 1328 prévoit que les débiteurs (cédant et cessionnaire)
peuvent, s’ils demeurent tous deux tenus, opposer au créancier les exceptions inhérentes à la dette. Il faut
évidemment entendre ici les exceptions tenant à la dette cédée et non les obligations qui découlent du contrat
de cession. Par ailleurs, chacun des débiteurs peut également lui opposer les exceptions qui lui sont personnelles.
229. Garantie de paiement. – La cession de dette a pour effet de transmettre l’obligation, mais pas les
sûretés qui l’accompagnent. L’article 1328-1 énonce : « Lorsque le débiteur originaire n'est pas déchargé par le
créancier, les sûretés subsistent. Dans le cas contraire, les sûretés consenties par le débiteur originaire ou par des
tiers ne subsistent qu'avec leur accord. Si le cédant est déchargé, ses codébiteurs solidaires restent tenus
déduction faite de sa part dans la dette ».
Le Code distingue ici la « véritable cession de dette », de l’opération où il s’agira d’ajouter un débiteur solidaire.
Dans le premier cas, il est impossible d’imposer aux tiers de garantir l’engagement du cessionnaire. En revanche,
les sûretés réelles demeureront, ce qui aura pour effet de transformer la sûreté réelle en une sûreté réelle pour
autrui.
CHAPITRE III - LA SUBROGATION PERSONNELLE

230. Mécanisme de transmission de l’obligation. – La subrogation personnelle est un mécanisme de
transmission de l’obligation par l’effet d’un paiement. Il consiste à remplacer un créancier par un autre dans le
lien d’obligation. En ce sens, l’obligation est en réalité transférée du premier créancier au suivant, le premier
ayant été désintéressé par le dernier. Il faut ici en étudier la notion (Section I) puis les effets (Section II).
SECTION I - LA NOTION DE SUBROGATION PERSONNELLE
231. Plan. – La notion de subrogation personnelle est large et connaît de nombreuses applications. La
diversité des cas de subrogation invite à étudier ses contours (I) puis ses conditions (II)
I. Les contours de la subrogation personnelle
232. La nouvelle subrogation. – La réforme a apporté une organisation plus claire de la subrogation
personnelle, mais en a, par là même, élargi considérablement le champ d’application. Il faut donc d’abord la
définir (A) avant d’en examiner les différentes sources (B).
A. Définition de la subrogation personnelle
233. Définition de la subrogation. – Subroger veut dire remplacer, mettre à la place de… Or remplacer ou
substituer suppose une part de changement, mais aussi une part de permanence. On retrouve ces deux éléments
dans la subrogation en droit. La subrogation peut alors être réelle ou personnelle. Elle est personnelle lorsqu’elle
opère substitution dans les droits du créancier de celui qui paie une créance à la place du débiteur. Elle suppose
un paiement qui présente l’originalité de désintéresser le créancier sans éteindre la dette, le débiteur reste tenu
de payer un nouveau créancier qui remplace l’ancien. Le subrogé devient créancier à la place du subrogeant.
234. Nature de la subrogation ? – La subrogation a donc une double nature : paiement et transfert de la
créance. Elle était traditionnellement présentée comme une exception à la règle de l’effet extinctif du paiement.
En effet, le paiement a en principe pour objectif et pour effet d’éteindre l’obligation et de libérer le débiteur.
Mais la subrogation permettant de substituer le solvens dans les droits du créancier, l’effet extinctif du paiement
est écarté au profit d’un effet subrogatoire. Cependant, cela cadre mal avec l’utilisation actuelle, notamment en
droit des affaires, de la subrogation. C’est pour cette raison que la réforme a maintenu la subrogation dans la
partie du code relative au paiement c’est-à-dire aux modes d’extinction de l’obligation. Il faut donc insister sur
le fait que le transfert de la créance (du créancier au solvens) n’est jamais autonome, il est toujours concomitant
à un paiement.
B. Sources de la subrogation personnelle
235. La subrogation légale. – La subrogation légale implique qu’elle a lieu de plein droit. La loi accorde cette
protection dans les cas où l’intérêt du payeur justifie une protection particulière ; c’est ce qui expliquait
l’existence d’une liste limitative de ces cas. L’ancien article 1251 prévoyait donc cinq cas de subrogation légale.
Cependant, la jurisprudence avait considérablement étendu le champ d’application de cette subrogation (du 3°
de l’ancien article 1251). La réforme a décidé de prendre acte de cette généralité.
236. Évolution de la subrogation légale. – Le 3° de l’ancien article 1251 prévoyait que la subrogation avait
lieu de plein droit « au profit de celui qui, étant tenu avec d’autres ou pour d’autres au payement de la dette,
avait intérêt à l’acquitter ». À la lecture du texte, seul bénéficie de la subrogation celui qui est tenu avec le
débiteur ou pour le débiteur. En ce sens, la « condition » d’intérêt à acquitter la dette découle de la première
exigence, rationae personae. La jurisprudence avait ensuite considéré que celui qui est tenu personnellement
envers le créancier, mais qui n’est pas censé supporter la charge définitive de la dette doit également bénéficier
de la subrogation légale.
237. La subrogation légale dans la réforme. – La réforme entérine cette solution jurisprudentielle de deux
manières : elle retient tout d’abord une définition large de la subrogation légale et supprime la liste des cas
particuliers ; elle place ensuite la subrogation légale, dans l’ordre des textes, avant la subrogation
conventionnelle. Elle devient ainsi davantage le principe. Cela va emporter, de nombreuses conséquences. Le
nouvel article 1346 dispose ainsi que « la subrogation a lieu par le seul effet de la loi au profit de celui qui, y ayant
un intérêt légitime, paie dès lors que son paiement libère envers le créancier celui sur qui doit peser la charge
définitive de tout ou partie de la dette ».
238. La subrogation conventionnelle accordée par le créancier. – Appelée aussi « subrogation ex parte
creditoris », c’est la forme la plus naturelle de subrogation. Le créancier va être payé, il paraît alors logique qu’il
subroge le payeur dans ses droits : ses sûretés ne lui seront plus utiles, mais autant qu’elles servent à quelqu’un.
Cependant, le créancier ne peut être forcé à accepter la subrogation, sa volonté est déterminante. La subrogation
conventionnelle a vocation à s’appliquer à chaque fois qu’un tiers paye la dette d’autrui et que la subrogation
légale ne s’applique pas. En d’autres termes, c’est celle qu’on utilise lorsque le solvens n’est pas intéressé à la
dette.
239. La subrogation ex parte debitoris. – L’hypothèse est celle d’un tiers qui remet des fonds au débiteur
afin qu’il puisse payer sa dette. Le débiteur peut alors subroger le tiers payeur en lui transmettant la créance
qu’il a acquittée grâce à lui. Cette hypothèse est destinée à subroger le prêteur dans les droits du créancier. Le
débiteur dispose alors d’une créance qui ne lui appartient pas sans l’assentiment du créancier… La justification
est d’ordre pratique. En période de baisse des intérêts, le débiteur a intérêt à payer sa dette pour en conclure
une nouvelle à un taux plus avantageux or le créancier risque de refuser, car il ne pourra pas employer son argent
aussi avantageusement. C’est pour cette raison qu’on distingue selon l’existence d’un concours du créancier ou
non (alinéa 1 et 2 du nouvel article 1346-2). Il faut donc retenir que les conditions de forme sont plus strictes en
cas de subrogation sans le concours du créancier : le prêt consenti par le subrogé et le remboursement du
créancier subrogeant doivent être constatés par acte authentique. Il faut aussi une double déclaration d’origine
et de destination des fonds
II. Les conditions de la subrogation personnelle
240. Conditions communes et spéciales. – Parmi les conditions de la subrogation personnelle, certaines sont
communes à toute subrogation, qu’elle soit légale ou conventionnelle (A). D’autres en revanche sont propres
aux subrogations ex parte creditoris et ex parte debitoris (B).
A. Pour toutes les subrogations
241. L’exigence d’un paiement libératoire. – Définie comme un transfert de la créance sur la base d’un
paiement, la subrogation personnelle exige un paiement. Plus encore, le paiement doit émaner d’un tiers qui
n’avait pas à supporter la charge définitive de la dette. Il faut ici entendre cette condition largement puisque
comme l’indiquait l’ancien article 1251, 3°, la subrogation légale est accordée au débiteur qui, tenu avec d’autres,
a payé plus que sa part. Ainsi, le débiteur solvens qui a payé l’intégralité d’une dette solidaire ou conjointe peut
se retourner contre ses codébiteurs, car il sera subrogé dans les droits du créancier. Il en va de même pour les
personnes qui sont tenues pour d’autres, c’est notamment le cas de la caution qui pourra se retourner contre le
débiteur principal. La condition tient ici à l’existence d’un paiement, mais surtout d’un paiement libératoire
puisqu’il faut, pour bénéficier de la subrogation personnelle, que le paiement effectué ait libéré celui sur qui
pesait la charge définitive de la dette. Cela permet d’intégrer, au-delà de ceux qui sont tenus avec ou pour
d’autres, ceux qui étaient simplement tenus d’une dette personnelle, mais qui, par leur paiement, ont
incidemment libéré autrui (solution fondée sur la jurisprudence, v. par exemple Civ. 1er, 28 oct. 2015, n° 14-
15114).
242. La nouvelle condition d’intérêt légitime. – L’article 1346 du Code civil soumet le bénéfice de la
subrogation légale à un paiement fondé sur un intérêt légitime. A contrario, celui qui paye la dette d’autrui pour
des raisons illégitimes ne peut bénéficier de la subrogation personnelle. De la sorte, cet « intérêt légitime » est
devenu la clef de voûte de la subrogation légale du solvens non tenu à la dette. Des difficultés apparaissent
néanmoins au sujet de cette nouvelle condition. D’une part, il s’agit ici de s’intéresser aux motifs qui ont poussé
le solvens a payé la dette d’autrui. Or le droit des obligations se désintéresse traditionnellement des motifs pour
ne garder que la cause objective. Il semble, d’autre part, difficile de déterminer à quoi correspond précisément
la notion d’intérêt légitime. S’il va de soi que l’intérêt légitime peut être d’ordre patrimonial – puisqu’il s’agirait
alors d’une contrepartie et donc d’une cause objective – il est plus difficile d’admettre l’intérêt moral comme un
intérêt légitime. Il est pourtant admis de longue date que le père qui paye la dette de son fils, bénéficie – hors
intention libérale –, d’un recours subrogatoire contre sa descendance. Les incertitudes liées à cette notion
devront donc être précisées par la jurisprudence à venir.
B. Pour la subrogation conventionnelle
1. Pour la subrogation ex parte creditoris
243. Conditions de forme. – Du côté des formes, la subrogation doit être expresse quoiqu’il n’existe pas de
formalité spéciale. Il n’est pas nécessaire d’employer le mot « subrogation » et aucune autre formule n’est
exigée. Néanmoins, l’emploi d’un autre terme (cession, transmission) est équivoque et donc de nature à créer
une incertitude. Il n’y a pas de formalités à l’égard du débiteur, l’accord entre le subrogeant et le subrogé suffit,
ce qui paraît normal, car la situation du débiteur n’est en rien modifiée. Il n’existe pas non plus de formalités
d’opposabilité à l’égard des tiers, ce qui n’est pas plus surprenant, car le créancier étant payé, la subrogation ne
porte aucun préjudice à ses ayants cause. Par contre, il est nécessaire en pratique d’informer le débiteur afin
d’éviter qu’il paie le subrogeant en toute bonne foi, éteignant ainsi la dette.
En somme, la subrogation est opposable à la date de l’acte, mais elle doit être portée à la connaissance du
débiteur pour éviter qu’il effectue un paiement libératoire auprès d’un tiers. Il n’y a là qu’une simple application
des règles du paiement (le paiement fait de bonne foi est libératoire).
244. Conditions de fond. – À la différence de la subrogation légale qui bénéficie à celui qui est tenu avec ou
pour d’autres, le paiement qui déclenche la subrogation doit venir d’une tierce personne, il ne peut donc s’agir
d’un débiteur/codébiteur. Quant au moment de la subrogation, celle-ci doit être consentie en même temps que
le paiement parce qu’elle lui est accessoire. La quittance subrogative ne fait pas preuve de cette concomitance
qui doit être spécialement établie.
2. Pour la subrogation ex parte debitoris
245. Conditions de fond. – Cette subrogation n’est autorisée que lorsque la subrogation résulte d’un
paiement fait grâce à des deniers prêtés, de sorte que le subrogé doit ici nécessairement avoir la qualité de
prêteur. Hormis cette condition rationae personae, il existe également une condition tenant à la dette du
débiteur. En effet, parce qu’elle se passe (souvent) du consentement du créancier, le paiement qui engendre la
subrogation doit porter, aux termes de l’article 1346-2, sur une dette qui est échue ou dont le terme est stipulé
en faveur du débiteur. Cette solution déjà retenue en jurisprudence (Civ. 1er, 27 sept. 2005, Bull. Civ. I, n° 347),
diminue fortement l’intérêt de la subrogation ex parte debitoris.
246. Conditions de formes. – Pour être valable, la subrogation ex parte debitoris est soumise à un
formalisme lourd, toujours en raison de l’absence de consentement du créancier. L’opération est ainsi sujette à
la constitution d’un acte notarié d’abord et d’une double déclaration ensuite. L’acte notarié concerne non
seulement l’acte d’emprunt, mais également la quittance délivrée par l’ancien créancier. Le formalisme
authentique est complété par une déclaration de destination des fonds d’une part et l’intention subrogatoire
des parties de l’autre.
SECTION II - LES EFFETS DE LA SUBROGATION PERSONNELLE
247. Un effet translatif encadré. – Par principe, l’effet premier de la subrogation personnelle est le transfert
de la créance du subrogeant au subrogé. L’effet translatif doit pourtant être précisé dans son étendue et dans sa
date (I). Cet effet est par ailleurs limité et connaît quelques tempéraments (II).
I. L’effet translatif
248. Un paiement translatif. – Il y a, dans la subrogation personnelle, l’idée d’une dénaturation du paiement
qui est normalement un mode extinctif de l’obligation. La survie de la créance est justifiée ici par le transfert
automatique du bien. La créance est transmise du subrogeant au subrogé. Aucun droit nouveau n’est créé, le
rapport d’obligation reste inchangé.
Par conséquent, la subrogation emporte transmission des accessoires c’est-à-dire des sûretés, mais également
des caractères de la créance (nature civile ou commerciale, titre exécutoire, prescription…) et des actions liées à
celle-ci (Com, 6 mai 1997, Bull. Civ. IV, n° 301).
Les accessoires peuvent apparaître avantageux pour le subrogé qui bénéficiera notamment de garanties pour
obtenir paiement de la créance. Néanmoins, ces accessoires peuvent également représenter des inconvénients
aux yeux du subrogé puisque le débiteur peut lui opposer les exceptions inhérentes à la dette. Ce sera par
exemple le cas de l’exception de nullité (Civ. 1er, 18 oct. 2005, Bull. Civ. I, n° 374), ou de la compensation pour
dettes connexes (Civ. 2e, 12 oct. 2000, Bull. Civ. II, n° 138), ou encore de la prescription de la créance (Civ. 2e, 14
janv. 2016, n° 15-13040).
249. Portée du transfert. – La transmission de la créance, du subrogeant au subrogé, est faite à la mesure du
paiement (art. 1346-4). Ainsi, en cas de paiement partiel, la subrogation n’a d’effet qu’à hauteur du montant
payé de la créance. Concrètement, le débiteur devra payer deux créanciers différents, lesquels bénéficieront
donc des mêmes accessoires. Néanmoins, le conflit entre eux sera réglé naturellement au profit du créancier
initial (art. 1346-3) puisque nul n’est censé subroger contre soi (nemo contra se suborgasse censetur).
250. Opposabilité du transfert aux tiers. - La transmission de la créance prend effet à la date du paiement
(art. 1346-5, al. 3). Dans les situations de concours avec un cessionnaire de la même créance, il convient
d’appliquer l’adage prior tempore, potior jure et de régler le conflit au profit du premier ayant acquis ses droits
sur la créance.
251. Opposabilité au débiteur. – L’article 1346-5 prévoit dans son premier alinéa que la subrogation ne peut être
opposée au débiteur que si elle lui a été notifiée ou s’il en a pris acte. La règle est donc bel et bien similaire à
l’article 1324 portant sur l’opposabilité de la cession de créance au débiteur cédé. Cette règle fait partie des
nouveautés de la réforme puisque le Code de 1804 ne soumettait l’opposabilité de la subrogation au débiteur à
aucune formalité.
II. Les limites de l’effet translatif
252. Limite d’ordre personnel. – Si la créance est transmise du subrogeant au subrogé dans son intégralité,
les « droits exclusivement attachés à la personne du créancier » ne sont en revanche pas transmis. Posée au
premier alinéa de l’article 1346-4, cette règle repose sur le caractère personnel de certains droits. Ainsi en est-il
par exemple de la suspension de la prescription en raison de la minorité du créancier (Civ. 2e, 4 juill. 2007, Bull.
Civ. II, n° 197).
253. Limite quant à la solidarité. – Tenant cette fois-ci à la règle selon laquelle la solidarité ne se présume
pas (art. 1310), le solvens qui bénéficie d’un recours subrogatoire contre ses codébiteurs solidaires ne bénéficie
plus de la solidarité et doit, par conséquent, diviser ses recours. L’idée est également justifiée par des raisons
pratiques : il s’agit d’éviter une trop longue série de recours successifs.
Créancier Débiteur 3
DEB1 DEB2 DEB3 DEB1 DEB2
Avant Subrogation Après Subrogation
Si le débiteur 3 paye l’intégralité de la dette, il est subrogé dans les droits du créancier, mais perd le bénéfice de
la solidarité et doit donc diviser ses recours contre les débiteurs 1 et 2.
254. Limite quant aux intérêts conventionnels. – La transmission de la créance avec ses accessoires devrait
en théorie permettre la transmission du taux conventionnel des intérêts dont bénéficiait le créancier subrogeant.
La Cour de cassation l’avait d’ailleurs admis (Civ. 1er, 3 mai 1978, Bull. Civ. I, n° 173). Mais les dangers de
spéculation sur le dos du débiteur étaient importants : il suffisait en effet pour le tiers de payer en lieu et place
du débiteur pour pouvoir être subrogé dans les droits du créancier et bénéficier d’un taux d’intérêt avantageux.
Pour y pallier, la jurisprudence était revenue sur sa position et la réforme a ainsi repris la solution à l’article 1346-
4 selon lequel « le subrogé n’a droit qu’à l’intérêt légal à compter d’une mise en demeure ».
TITRE II - LA TRANSFORMATION DE L’OBLIGATION

255. Opérations créatrices. – En tant qu’objet, l’obligation peut être transférée, mais elle peut également
être transformée. À ce titre, le Code civil prévoit plusieurs opérations permettant la mutation des obligations. La
réforme en a pris acte a repris les anciennes règles relatives à la délégation (Chapitre I) et à la novation
(Chapitre II).
CHAPITRE I - LA DÉLÉGATION
256. Le nouveau visage de la délégation. – Dans l’ancienne version du Code civil, la délégation ne faisait
l’objet que d’une rapide allusion aux côtés de la novation. C’est donc la jurisprudence qui avait dû en construire
le régime sur la base d’une doctrine quasi unanime. Des controverses existaient néanmoins au sujet de certains
points. La réforme décide de prendre parti en dédiant une section entière à la délégation. Il faut dans l’analyse
de son nouveau visage en étudier les contours (Section I) et les effets (Section II).
SECTION I - LES CONTOURS DE LA DÉLÉGATION
257. Les particularités de la délégation. – La délégation est une opération tripartite qui se rapproche de
nombreuses autres notions. Ses différentes applications suggèrent de la distinguer des notions voisines (I). Mais
parmi les délégations, il semble également possible d’opérer d’autres distinctions (II). Malgré cette diversité, la
délégation demeure soumise à un tronc commun de règles en déterminant les conditions de validité (III).
I. Délégation et notions voisines
258. Délégation - Définition. – L’article 1336 définit la délégation dans son premier alinéa comme
« l’opération par laquelle une personne, le délégant, obtient d’une autre, le délégué, qu’elle s’oblige envers une
troisième, le délégataire qui l’accepte comme débiteur ». Opération tripartite par excellence, la délégation se
divise en deux catégories (parfaite et imparfaite) et se rapproche de la novation comme du nantissement de
créance ou du cautionnement.
Ancien article 1275 : « la délégation par laquelle un débiteur donne au créancier un autre débiteur qui s’oblige
envers le créancier, n’opère point de novation si le créancier n’a expressément déclaré qu’il entendait décharger
son débiteur qui a fait la délégation ».
259. Distinction avec la novation. – La délégation ne se distingue pas toujours de la novation, laquelle
consiste à créer un nouveau lien d’obligation en remplacement d’un autre lien ainsi éteint. On dit que la
délégation est parfaite quand elle a un effet novatoire, le principe demeurant ce qu’on appelle la délégation dite
imparfaite ou simple, laquelle n’a pas d’effet novatoire.
260. Distinction avec le nantissement. – Le nantissement est l’opération par laquelle le débiteur de la
créance nantie sera amené à payer le créancier si le débiteur de la créance principale est défaillant. On le
distingue de la délégation dans la mesure où la première repose sur un transfert de la créance nantie en cas de
défaillance dans le paiement de la créance garantie. Dans la délégation, il n’y a aucun transfert.
261. Distinction avec la cession de créance. – La délégation se distingue de la cession de créance en ce qu’elle
n’emporte pas de transfert de la créance : la créance du délégant sur le délégué reste dans le patrimoine du
premier. Par ailleurs, la cession de créance n’exige pas le consentement du débiteur cédé alors que la délégation
repose justement sur le consentement du délégué.
262. Distinction avec le cautionnement. – Le cautionnement est l’opération par laquelle une personne (la
caution) s’engage envers un créancier à garantir la dette du débiteur (principal). La délégation imparfaite (et
incertaine c.-à-d. dont le montant de l’engagement n’est pas déterminé) se rapproche fortement du
cautionnement. Le délégué est tenu en lieu et place du délégant si celui-ci ne paye pas… C’est bien là un
cautionnement. Mais il y a dans le cautionnement une idée d’accessoire et de subsidiarité qui n’existe pas
nécessairement dans la délégation.
La différence repose surtout dans le caractère accessoire du cautionnement : l’engagement de la caution

emprunte tous les caractères de celui du débiteur principal. La délégation en revanche fait naître une nouvelle
relation entre délégué et délégataire (sans éteindre la relation entre délégant et délégataire en cas d’absence
d’effet « novatoire »). Cette différence va bien évidemment se répercuter sur l’opposabilité des exceptions.
II. Les catégories de délégation
263. Distinction des délégations. – On distingue traditionnellement les délégations parfaites ou imparfaites,
qu’on appelle également délégations novatoires ou simples.
Dans la délégation parfaite, le créancier délégataire accepte de libérer le délégant en échange de l’engagement
du délégué. Il y a extinction d’un lien d’obligation corrélativement à la création d’un nouveau lien.
Schéma de la délégation parfaite :
Dans la délégation imparfaite, le délégant demeure tenu de sorte que le créancier délégataire a désormais deux
débiteurs et surtout deux créances différentes, mais dépendantes l’une de l’autre. La délégation n’est novatoire
que par consentement exprès du délégataire (Civ. 3e, 12 déc. 2001).
Schéma de la délégation imparfaite :
264. Sous-distinction des délégations. – Une délégation peut par ailleurs être certaine ou incertaine.
La délégation est incertaine lorsque le délégué calque son engagement envers le délégataire sur celui du délégant
ou sur celui qu’il a déjà lui-même envers le délégant.
La délégation est certaine lorsque le délégué s’engage envers le délégataire à une obligation déterminée et
indépendante de celle existant entre délégant et délégataire.
III. Conditions de la délégation
265. Consentements. – La délégation était conçue à l’origine comme une convention tripartite ; la réforme
lui a préféré le terme d’opération, mais a conservé l’exigence d’un consentement des trois parties. Celui du
délégant est évident, car il est à l’initiative de l’opération. Celui du délégataire est exigé et permet de distinguer
la délégation de la stipulation pour autrui. Celui du délégué appel plus de précision.
La force du nouveau lien de droit créé par la délégation implique que sa création ait été souhaitée. Il est donc
nécessaire que le consentement du délégué à la délégation ne soit pas équivoque 587. On précisera que le
consentement peut être tacite 588.
S’agissant de la question de la nature de l’acte lorsque le consentement du délégué n’est pas caractérisé. La
solution est bien connue, la délégation dégénère en une indication de paiement 589. On rappellera que l’indication
de paiement est traditionnellement interprétée comme une variété de contrat de mandat par lequel l’indiquant,
i.e. le mandant, donne pouvoir à l’indiqué, c’est-à-dire le mandataire, de payer un tiers en son nom et pour son
compte 590.
266. Rapports fondamentaux ? – Pendant un temps, la jurisprudence s’était posé la question de la condition
d’existence de rapports fondamentaux préalables. Ainsi, pour certains auteurs, la délégation ne peut exister que
s’il existe préalablement un lien d’obligation, une créance du délégant envers le délégataire et une autre du
délégué envers le délégant. Si en pratique il est vrai que c’est souvent le débiteur du débiteur qui s’engage en
tant que délégué envers le créancier de son créancier, la Cass a admis qu’« il importe peu que le délégué ait été
ou non débiteur à l’égard du délégant » (Com, 21 juin 1994).
587 Cass. com., 16 avr. 1996, n° 94-14.618

588
Cass. com., 16 avr. 1996, n° 94-14.618
589
Cass. 2e civ., 22 nov. 2018, n° 17-20.926
590 F.Terré et a., Droit civil. Les obligations, 13e éd., 2019, Dalloz, n° 1734
SECTION II - EFFETS DE LA DÉLÉGATION
267. Effets sur la créance du délégant sur le délégué. – Comme indiqué précédemment, il arrive souvent
que le délégant ait une créance sur le délégué et une autre envers le délégataire. Or l’opération de délégation
va produire des effets sur ces différentes créances.
Dans une délégation imparfaite : la créance du délégué envers le délégant est indisponible (elle ne l’est que
pour la partie qui dépasse l’engagement du délégué), idée reprise par la réforme à l’article 1339, al. 2 et 3. On
explique ce premier effet par le fait que, ne s’agissant pas d’une cession de créance, la délégation n’emporte pas
transfert de l’obligation d’un patrimoine à un autre. La créance du délégant sur le délégué demeure dans le
patrimoine du délégant, seulement parce qu’elle a vocation à profiter à autrui, elle ne s’éteint pas non plus et
elle est alors déclarée indisponible (Com, 29 avril 2002).
268. En cas de délégation parfaite. – Même lorsqu’elle a un effet novatoire et que la délégation est parfaite,
la créance du délégué envers le délégant n’a aucune raison de s’éteindre. Elle ne le sera que par le paiement du
délégué envers le délégataire et d’ailleurs seulement à due concurrence. On remarquera que cette idée emporte
plusieurs autres conséquences : la créance n’a pas quitté le patrimoine du délégant, mais les créanciers de celui-
ci ne peuvent pas saisir la créance (elle est insaisissable, conséquence de l’indisponibilité) comme ils ne peuvent
exercer d’action oblique à la place du délégant par exemple, car le paiement est réservé au délégataire.
269. Effets sur la créance du délégataire sur le délégué (opposabilité des exceptions). – Souvent fondée sur
des rapports préexistants, l’obligation née de la délégation et qui lie le délégué au délégataire va emprunter
certains traits de l’une ou de l’autre des créances préexistantes. Jusqu’où va cette référence ? À quel point est-
elle autonome ou accessoire ? La créance du délégué envers le délégataire est nouvelle de sorte que les
exceptions qu’il pouvait opposer au délégant ou que le délégant pouvait lui opposer ne devraient pas être
opposables.
En réalité, la jurisprudence n’est jamais arrivée à s’entendre à ce sujet :

- Les exceptions tirées de la relation délégué/délégant sont inopposables ; sur ce point, aucun
problème, les auteurs comme la jurisprudence sont unanimes.
- Les exceptions tirées de la relation délégant/délégataire semblent faire l’objet d’une plus grande
polémique puisque la 1re chambre civile semble aller dans le sens d’une opposabilité (Civ. 1er, 17 mars
1992 : cas où la Cour de cassation admet l’opposabilité, par le délégué, de la prescription de la créance
délégant/délégataire) quand la chambre commerciale semble aller en sens inverse (Com, 7 déc. 2004).
Certains auteurs proposaient donc de régler le débat sur le terrain de l’autonomie de l’obligation du
délégué envers le délégataire.
Si la délégation est certaine et qu’aucune référence n’est faite à la créance délégant/délégataire, il n’y a pas lieu
de retenir l’opposabilité des exceptions tirées de cette dernière relation. En revanche, dans le cas d’une
délégation incertaine, la raison de l’engagement du délégué se trouverait dans la créance déléguant/délégataire
rendant les exceptions tirées de cette relation opposables (en ce sens, J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux).
Finalement, la réforme semble avoir tranché en faveur de l’inopposabilité, c’est ce qui ressort du nouvel
article 1336, al. 2. L’ouverture laissée ici quant à une stipulation contraire possible engendre cependant un flou
quasi identique : le caractère incertain de la délégation suffit-il à revenir sur l’inopposabilité des exceptions de
façon tacite ?
La création d’un nouveau rapport de droit explique que le délégué ne puisse pas invoquer une exception tirée du
rapport qu’il entretient avec le délégant, ou des rapports entre le délégant et le délégataire pour résister au
paiement demandé par le délégataire. Cette solution est consacrée à l’article 1336 al. 2nd du Code civil. Depuis
un arrêt rendu par la troisième chambre civile le 7 juin 2018 il en est de même pour les délégations antérieures
à la réforme du droit des contrats (Cass. 3e civ., 7 juin 2018, n° 17-15981).
270. Effets sur la créance du délégataire sur le délégant. - La créance du délégant envers le délégataire va
influer sur la créance du délégué envers le délégant. C’est le sens des alinéas 1 et 4 de l’article 1339 : la créance
du délégant va en principe s’éteindre par le paiement du délégué envers le délégataire. Mais si le créancier libère
le délégant, le délégué doit nécessairement être libéré (à due concurrence).
- La conclusion de la délégation peut éteindre la dette du délégant envers le délégataire si elle est
novatoire ou parfaite. L’article 1337 le prévoit, mais prévoit aussi deux exceptions : la garantie stipulée
ou la fraude du délégant.
- Lorsque la délégation est imparfaite en revanche s’installe une hiérarchie de débiteur principal et
débiteur accessoire. La question est alors de savoir quel est le premier et qui est le second.
La lecture de l’article 1338 invite à penser qu’il n’y a plus de hiérarchie et que les deux se situent au même niveau,
le paiement de l’un ou de l’autre emporterait libération de l’autre. En revanche, l’article suivant semble faire du
délégué un débiteur principal. De la même manière, l’existence de recours du délégataire contre le délégant
malgré la délégation novatoire (donc recours en garantie ou recours en fraude) milite dans le sens d’un caractère
subsidiaire du délégant. La question n’est en réalité pas réglée.
Enfin, on ajoutera que la délégation est opposable aux parties à la date de l’acte. Cette solution est logique
puisqu’elles ont nécessairement connaissance de la délégation lorsqu’elles y consentent. À l’égard des tiers la
solution est similaire, l’opposabilité a lieu à la date de l’acte.
CHAPITRE II - LA NOVATION
271. Définition. – La novation se définit comme l’extinction d’une obligation ancienne par la création d’une
obligation nouvelle (novée) qui la remplace. Il s’agit donc d’une opération substitutive : une nouvelle obligation
vient remplacer la nouvelle et un lien de causalité est établi entre la naissance de la première et la mort de la
seconde.
272. Les catégories de novation. – Il existe deux types de novations : une première par changement d’objet,
une seconde par changement de sujet.
La novation par changement d’objet implique un changement significatif de la dette initiale, à défaut il n’y aura
que modification du contrat initial. La novation par changement d’objet ressemble parfois beaucoup à la dation
en paiement. La novation par changement d’objet est assez souvent utilisée dans les opérations de
restructuration de crédit. Un nouveau crédit vient remplacer le ou les anciens crédits.
La novation par changement de sujet invite à nouveau à faire une sous-distinction entre la novation par
changement de débiteur : c’est l’hypothèse de la délégation parfaite ; et la novation par changement de
créancier : on se rapproche ici d’un transfert de créance, mais l’intervention du débiteur est nécessaire, c’est le
cas de la cession de dette.
273. Nature de la novation. – La novation n’est pas tout à fait assimilable à un mode d’extinction du rapport
d’obligation (même si elle est traditionnellement perçue ainsi). Le rapport d’obligation subsiste, mais son objet
ou ses parties changent. Il est impossible de distinguer l’extinction de la première obligation et la création de la
seconde. Une des grosses difficultés de la novation est de la distinguer de l’avenant qui est une modification de
l’obligation initiale sans emporter son extinction. Les enjeux pratiques sont fondamentaux, notamment quant au
sort des accessoires. Nous verrons les conditions (section I) puis les effets (section II) de la novation.
SECTION I - LES CONDITIONS DE LA NOVATION
274. Triple condition. – La novation suppose que deux obligations se succèdent dans le temps (I). Pourtant,
cette succession d’obligation ne suffit pas : il faut surtout une intention de nover (II), car c’est elle qui met en
relation l’ancienne et la nouvelle obligation. Matériellement, il faut également un véritable élément nouveau
pour constater la novation (III).
I. La succession des obligations
275. L’ancienne obligation : cause de la novation. – La novation est un mode d’extinction de l’obligation :
elle suppose donc nécessairement que les parties soient liées par un rapport d’obligation préexistant. C’est cette
ancienne obligation qui constitue la cause de son changement. Il va alors de soi que la novation d’une obligation
éteinte ou nulle ne peut produire d’effet (Civ. 1er, 7 nov. 1995, Bull. Civ. I, n° 387). Il faut donc non seulement
qu’il y ait une obligation ancienne, mais il faut surtout que celle-ci soit valable, ce que rappelle le nouvel
article 1331 du Code civil. Toutefois, lorsque la nullité de l’ancienne obligation est relative et donc susceptible de
confirmation, la novation peut valoir confirmation. Ce n’est donc qu’en cas de nullité absolue que la novation ne
pourra, en toute hypothèse avoir lieu. Cette exception issue de la jurisprudence est également reprise par
l’article 1331 qui prévoit la validité d’une novation ayant pour « objet déclaré de substituer un engagement
valable à un engagement entaché d’un vice ». Plus discutée est la novation d’une obligation prescrite. On
retrouve alors le débat sur l’extinction de l’obligation ou sur l’extinction seulement du droit d’agir que nous avons
eu l’occasion de voir. La jurisprudence s’est montrée favorable à la seconde hypothèse en permettant une telle
novation (Civ. 3e, 29 oct. 1968, Bull. Civ. III, n° 429).
276. La nouvelle obligation. – Naturellement, l’obligation nouvelle doit être elle aussi valable, faute de quoi
la novation ne produit aucun effet. Ainsi, si l’obligation nouvelle disparaît rétroactivement, la novation n’a pu se
produire, et donc n’a pu éteindre l’obligation préexistante qui retrouve toute sa vigueur (Com, 14 mai 1996, Bull.
Civ. IV, n°138).
II. L’animus novandi
277. Intention de nover. – Les parties doivent avoir voulu créer une nouvelle obligation et renoncer à
l’ancienne. C’est précisément cette intention de nover qui permet de distinguer novation et avenant (en cas de
changement d’objet) ou du simple engagement qui s’ajoute à l’ancien sans le remplacer. Cette intention de nover
ne se présume pas et doit résulter clairement de l’accord des parties (art. 1330 C. civ.). Aucune formule
sacramentelle ni aucun terme formel ne sont cependant imposés (Civ. 3e, 15 janv. 1975, Bull. n° 16).
278. Preuve de l’intention de nover ? – L’idée est que la novation ne peut être prouvée que par un faisceau
d’indices qui établissent une volonté claire de changer d’obligation et pas simplement de modifier certains de
ces éléments (et notamment, la simple modification des modalités – terme et condition – ne suffit pas
généralement à caractériser l’intention de nover). L’existence de l’animus novandi fait donc l’objet d’une
appréciation souveraine des juges du fond (Soc. 12 janv. 2010, Bull. Civ. V, n° 3).
III. L’aliquid novi
279. Nécessité d’un élément nouveau. – L’élément nouveau ou aliquid novi est nécessaire à la novation
dans la mesure où l’opération repose sur un changement. Or cette nouveauté ne peut être minime, elle doit être
suffisante pour caractériser la disparition de l’ancienne obligation au profit de la nouvelle. Ce sera bien sûr le cas
lorsque c’est l’une des parties à l’obligation qui change (art. 1329). Le changement de créancier implique une
libération du débiteur par le créancier initial et la prise d’un nouvel engagement envers le nouveau créancier. De
la même manière, le changement de débiteur implique une libération du débiteur originaire et un engagement
du nouveau débiteur. De manière générale, il faut surtout retenir que le changement doit être suffisant pour
caractériser la nouveauté, sans laquelle il ne peut y avoir novation.
280. Particularité de la novation par changement d’objet. – Cette novation appelle davantage de
remarques, car si la novation par changement d’une des parties à l’obligation n’est pas susceptible de degré et
représente donc toujours un élément nouveau suffisant, il en va autrement de la novation par changement
d’objet. Celle-ci correspondant à l’hypothèse où le créancier accepte de recevoir en paiement autre chose que
ce qui était initialement dû se rapproche considérablement de la dation en paiement. La novation par
changement d’objet s’en distingue pourtant en ce que la dation est une convention extinctive alors que la
novation vient faire naître une nouvelle obligation. En d’autres termes, la novation par changement d’objet n’a
pas lieu, contrairement à la dation, au moment du paiement.
SECTION II - LES EFFETS DE LA NOVATION
281. Double effet de la novation. – Les effets de la novation sont doubles et posent moins de problèmes que
l’identification de celle-ci. Les effets sont contenus dans la définition même de l’opération : effet extinctif de
l’obligation ancienne et effet créateur de l’obligation nouvelle. Deux conséquences s’attachent à cette
définition :
282. L’inopposabilité des exceptions. – En principe, le débiteur – que ce soit le même ou un nouveau – ne
peut pas opposer au créancier les exceptions qui étaient susceptibles de paralyser l’obligation ancienne pour
refuser de payer l’obligation nouvelle. Toutefois, lorsque la dette ancienne était éteinte (prescrite, même si c’est
discutable, car l’on peut considérer qu’il demeure une obligation naturelle) ou affectée d’une cause de nullité
absolue en cas de nullité relative, il faut vérifier si elle était connue au moment de la novation ; la nouvelle
obligation ne prend donc pas naissance… le résultat est le même que s’il y avait eu opposabilité des exceptions.
Du reste, la liberté contractuelle autorise les parties à prévoir l’opposabilité des exceptions tirées de l’obligation
ancienne, alors même qu’elle est éteinte.
283. La disparition des sûretés et des accessoires. – L’ancien article 1278 prévoyait que les sûretés qui
garantissaient l’obligation ancienne ne garantissent pas la nouvelle (cautionnement : Com., 19 oct. 1993, Bull.
n° 340). Repris par l’article 1334, ce principe connaît néanmoins une exception : le texte permet la convention
contraire et les tiers garants peuvent consentir à la garantie de l’obligation nouvelle.
Les différents mécanismes que nous venons d’évoquer (cession de créances, délégation, novation, subrogation)
peuvent être utilisés conjointement en cas pratique lorsqu’il s’agira de faire circuler une créance à de nombreuses
reprises. Lorsque vous rencontrerez une telle hypothèse, il ne faut pas paniquer. Avec de la méthode, vous parviendrez
à résoudre la consultation.
Dans un premier temps, vous chercherez à identifier les mécanismes en cause. Généralement, il est indiqué dans le cas
que Monsieur X a cédé une créance, effectué un paiement subrogatoire, etc.
Dans un second temps, vous chercherez à caractériser l’opposabilité de ces mécanismes. D’une part, l’opposabilité aux
tiers, à savoir les différents protagonistes prétendant avoir un droit sur la créance. D’autre part, l’opposabilité au
débiteur.
Dans un troisièmement temps, vous pourrez déterminer qui le débiteur doit-il payer et, lorsqu’un paiement a déjà eu
lieu, si le paiement est libératoire.
Exemple : Monsieur X cède sa créance envers monsieur Z le 18 mars 2020 à monsieur A. Monsieur B
subroge monsieur X dans ses droits à l’encontre de monsieur Z le 20 mars 2020. Monsieur X cède sa
créance envers monsieur Z le 22 mars 2020 à Monsieur C.
Pour déterminer lequel de Messieurs A, B et C est en droit de réclamer le paiement il convient de

s’attarder sur l’opposabilité des droits dont ils se prétendent titulaires.
Monsieur A est cessionnaire. En application de l’article 1323 du Code civil, la cession de créance est
opposable à la date de l’acte, soit en l’espèce le 18 mars 2020.
Monsieur B a subrogé Monsieur X. En application de l’article 1346-5 du Code civil, la subrogation est
opposable à la date du paiement (on présume les conditions de la subrogation remplie pour la bonne
pédagogie de l’exemple). La subrogation est donc opposable le 20 mars 2020.
Monsieur C est cessionnaire. En application de l’article 1323 du Code civil, la cession de créance est
opposable à la date de l’acte, soit en l’espèce le 22 mars 2020.
Pour régler le concours entre Messieurs A, B et C, il convient, en application de l’adage « prior tempore juris »,
d’identifier celui dont le droit est opposable en premier. En l’espèce, Monsieur A prime.
Dans cet exemple, le débiteur n’a pas payé, il conviendra donc que Monsieur A rende opposable la cession de
créance dont il bénéficie pour que le débiteur ne se libère pas valablement entre les mains de B ou C.
Imaginons que le débiteur paye Monsieur B, lequel l’aurait notifié de la subrogation. Si Monsieur A n’a pas rendu
son droit sur la créance opposable au débiteur, celui-ci est valablement libéré. Monsieur A pourra alors se
retourner contre le cédant puisqu’il garantit la cession.
Cet exemple peut être utilisé en inversant toutes les dates, car la logique applicable sera toujours la même.
P ARTI E III - LA P REUV E DES OBLI GATI ONS
284. Le droit de la preuve a fait l’objet d’une évolution récente suite à la réforme du droit des obligations
entrée en vigueur le 1re octobre 2016. Au vrai, les dispositions sur la preuve ont peu été touchées par
l’ordonnance, d’une part, parce que les textes ne posaient pas vraiment de difficultés, d’autre part, parce que la
réforme sur l’écrit électronique avait déjà mis en phase notre législation avec les besoins du monde moderne.
Désormais, vous trouverez les règles sur la preuve au sein des articles 1353 à 1386-1 du Code civil 591 et des
articles 9 à 11 et 132 à 122 du Code de procédure civile. Cette dichotomie s’explique naturellement par la
distinction entre la preuve, envisagée comme une règle substantielle, et la preuve appréhendée comme un
corpus de règles propres à la procédure.
285. D’un point de vue théorique, la preuve sert la révélation de la vérité. Pour parvenir à cette fin, trois
questions doivent être posées. Premièrement, il s’agit de déterminer ce qui doit être prouvé (chapitre I).
Deuxièmement, il faudra identifier la partie supportant la charge de la preuve (chapitre II). Troisièmement, la
question des modes de preuve devra être étudiée (chapitre III). Vous pouvez résumer cette distinction avec les
questions suivantes :
- Qu’est-ce qui est prouvé ?
- Qui prouve ?
- Comment prouver ?
CHAPITRE I - L’OBJET DE LA PREUVE

286. Définissons tout d’abord, l’objet de la preuve, autrement dit ce qui doit être prouvé (Section I) pour,
ensuite, présenter les aménagements que la loi ou les parties peuvent y apporter (Section II).
SECTION I - DÉFINITION
287. S’intéresser à l’objet de la preuve suppose nécessairement d’identifier ce que le justiciable doit prouver.
À cet égard, deux positions s’affrontent. Soit, les justiciables prouvent la règle de droit et la situation de fait y
afférente. Soit, la preuve ne porte que sur le fait. En raison de la présomption de connaissance du droit par le
juge 592, la première position est exclue, aussi, la preuve ne porte que sur la situation de fait. Dans cette
perspective on distingue, les actes juridiques, c’est-à-dire les actes de volonté qui produisent des effets de droit
(par exemple un contrat), et les faits juridiques, que l’on définit comme les faits auxquels la loi attache des
conséquences juridiques sans que les parties les aient recherchés. Cette distinction est prépondérante et, nous
le verrons plus tard, emporte un corollaire extrêmement puissant lorsque nous étudierons la question des modes
de preuves.
288. À titre d’exemple, la responsabilité du fait des choses suppose de prouver la garde de la chose, le fait
de la chose et un dommage en résultant (C.civ., art. 1242). Il ne s’agit donc pas de prouver l’existence de l’article
1242 du Code civil, mais des conditions permettant son application.
289. En pratique, lors de la rédaction de votre devoir vous attacherez un soin particulier à limiter le champ
de la preuve aux faits pertinents et contestés. S’agissant des faits pertinents, il faut, dans votre copie, exclure
tous les faits sans intérêts pour la résolution de la question de droit que vous aurez posé. Dans l’hypothèse de la
preuve d’une faute, d’un lien de causalité et d’un dommage, il sera inutile de prouver que l’auteur des faits a les
cheveux blonds. S’agissant des faits contestés, cela suppose de ne pas s’attarder sur les points qui ne font l’objet
591
Anciennement il s’agissait des articles 1315 à 1369 du Code civil.
592
CPC, art. 12.
d’aucune divergence. Par exemple, si une compensation pour créance connexe est invoquée pour s’opposer au
paiement demandé par le cessionnaire d’une créance, mais que la cession de créance n’est pas remise en cause,
il sera inutile de démontrer les conditions d’existence de la cession de créance.
SECTION II - AMÉNAGEMENTS
290. Les règles que nous venons d’exposer sont susceptibles de faire l’objet d’aménagements. Ces
aménagements résultent de la volonté des parties (I) ou du législateur (II).
I. Contrats sur la preuve
291. Aux termes de l’article 1356 du Code civil, « Les contrats sur la preuve sont valables lorsqu’ils portent
sur des droits dont les parties ont la libre disposition.
Néanmoins, ils ne peuvent contredire les présomptions irréfragables établies par la loi, ni modifier la foi attachée
à l’aveu ou au serment. Ils ne peuvent davantage établir au profit de l’une des parties une présomption
irréfragable ».
292. En application de cet article, les parties sont donc libres de contracter sur l’objet de la preuve à condition
que l’objet de la preuve concerne des droits dont elles ont la libre disposition. Une série de limites est cependant
apportée par le texte. D’une part, le contrat sur la preuve ne peut pas contredire les présomptions irréfragables
établies par la loi ou modifier la foi attachée à l’aveu et au serment. D’autre part, il n’est pas possible d’établir
au profit d’une partie une présomption irréfragable. Comme nous le verrons, les contrats sur la preuve ont aussi
une incidence sur la charge de la preuve (chapitre II) et les modes de preuve (chapitre III).
II. Présomptions
293. Aux termes des articles 1354 et 1382 du Code civil, les présomptions sont des conséquences que l’on
déduit de faits connus pour les appliquer à des faits inconnus. Elles sont particulièrement utiles dans des
hypothèses où le fait est particulièrement difficile à prouver.
294. D’un point de vue pratique, les présomptions sont intimement liées à la question de la charge de la
preuve que nous étudierons plus en avant de cette étude.
Eu égard aux conséquences des présomptions, on devine que ce procédé de preuve est intrinsèquement
dangereux, aussi deux conditions ont-elles été posées pour limiter leur usage.
Premièrement, seules les présomptions graves, précises et concordantes sont admises.
Deuxièmement, ces présomptions ne sont possibles que dans les domaines où la loi admet la preuve par tout
moyen.
CHAPITRE II - LA CHARGE DE LA PREUVE
295. La charge de la preuve occupe une place prépondérante dans le procès pour deux raisons. D’une part,
elle permet d’identifier celui sur qui porte la preuve. D’autre part, elle emporte un corollaire aussi puissant que
dangereux en ce que celui qui supporte la charge de la preuve en supporte le risque. On comprend ainsi que le
doute quant à la production d’une preuve soit retenu au détriment de celui qui supporte la charge de la preuve.
Étudions, premièrement, les principes généraux relatifs à la répartition de la charge de la preuve (Section I),
pour, deuxièmement, envisager les exceptions (Section II).
SECTION I - PRINCIPE DE RÉPARTITION DE LA CHARGE DE LA PREUVE
296. La question de la répartition de la charge de la preuve est entièrement déterminée par l’article 1353 du
Code civil qui dispose : « Celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver.
Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son
obligation. »
297. La lecture de l’article impose de distinguer la preuve de l’existence de l’obligation (I), de la preuve de
l’exécution de l’obligation (II).
I. Preuve de l’obligation
298. Aux termes de l’article 1353 al. 1re du Code civil, pour réclamer l’exécution d’une obligation il faut, au
préalable, en prouver l’existence. Cet article met en place un régime simple quant à la charge de la preuve de
l’exécution de l’obligation puisque c’est celui qui en réclame l’exécution qui doit la prouver.
299. On explique ainsi l’adage aux termes duquel « c’est sur celui qui agit qu’incombe la preuve ». À titre
d’exemple, si vous souhaitez réclamer l’exécution d’une créance d’aliment, il faudra en prouver l’existence. De
même, un avocat qui prétend au paiement d’une facture doit établir que les prestations ont bien été exécutées
et demandées par le client.
II. Preuve de l’exécution de l’obligation
300. Aux termes de l’article 1353 al. 2 du Code civil, celui qui se prétend libéré d’une obligation bénéficie
d’un choix entre la démonstration du paiement ou du fait qui a produit l’extinction de l’obligation. En pratique,
l’article trouve généralement à s’appliquer à l’égard du défendeur à l’instance. L’article 1353 du Code civil est
donc rédigé selon une logique temporelle.
301. Dans un premier temps, le demandeur à l’instance prouve l’existence de l’obligation, dans un second
temps, le défendeur à l’instance prouve l’exécution de son obligation. En pratique, il arrive que chacune des
parties apporte la preuve de ses allégations sans attendre que son contradicteur démontre l’existence des
siennes, pour autant, nous avons vu que celui sur lequel porte la charge de la preuve en supporte les risques.
Aussi, lorsque les faits ne sont pas établis, celui qui supporte la charge de la preuve risque de perdre son procès.
Par où l’on comprend que l’alternance temporelle de l’article 1353 du Code civil est loin d’être purement
théorique.
SECTION II - EXCEPTIONS AU PRINCIPE
306. Les exceptions résultent de la loi (I), ainsi que de la volonté des parties (II).
I. Exceptions légales
307. Les aménagements légaux résultent entièrement des présomptions. En pratique, une présomption a
pour effet de dispenser celui auquel elle bénéficie d’en rapporter la preuve. Plus spécifiquement on distingue
trois types de présomptions : les présomptions simples, mixtes et irréfragables (C. civ. art., 1354.)
308. S’agissant des présomptions simples, la loi en réserve la preuve contraire qui peut alors être rapportée
par tout moyen. Par exemple, l’article 1342-9 du Code civil précise que : « La remise volontaire par le créancier
au débiteur de l'original sous signature privée ou de la copie exécutoire du titre de sa créance vaut présomption
simple de libération. »
309. Pour les présomptions mixtes, la loi limite les moyens permettant de les renverser ou l’objet sur lequel
elles peuvent être renversées.
310. Enfin, concernant les présomptions irréfragables, comme leur qualificatif le suggère, la loi n’autorise pas
de les renverser.
II. Exceptions conventionnelles
311. Nous avons vu que l’article 1356 du Code civil valide expressément les contrats sur la preuve. La
rédaction du texte permet d’en déduire une portée large, aussi, les contrats sur la preuve peuvent-ils porter sur
l’objet, la charge et les modes de preuve. S’agissant de la charge de la preuve, il faut toutefois noter deux limites :
l’ordre public et le droit à la preuve des parties.
312. Concernant, premièrement, l’ordre public, il est d’usage de distinguer l’ordre public probatoire et l’ordre
public substantiel. Pour ce qui est de l’ordre public substantiel, celui-ci désigne les droits pouvant faire l’objet
d’une preuve, autrement dit les droits librement disponibles. Cette limite résulte expressément de l’article 1356,
al. 1re du Code civil : « Les contrats sur la preuve sont valables lorsqu'ils portent sur des droits dont les parties ont
la libre disposition. ».
À titre d’exemple, un couple en concubinage ne pourra convenir par contrat être un couple marié.
L’ordre public probatoire concerne, pour sa part, les règles auxquelles il ne peut être dérogé. Aux termes de
l’article 1356, al. 2 du Code civil, les parties « ne peuvent contredire les présomptions irréfragables établies par
la loi, ni modifier la foi attachée à l'aveu ou au serment ».
313. Concernant, deuxièmement, le droit à la preuve des parties, cette limite signifie qu’un contrat sur la
preuve ne peut pas faire obstacle au droit à la preuve d’une partie. De droit, empêcher une partie de prouver
ses prétentions revient à porter atteinte à son droit au recours effectif, ce qui est impossible en application de
l’article 6 de la Conv. EDH. C’est pour cette raison que l’article 1356 du Code civil dispose que les parties « ne
peuvent davantage établir au profit de l'une des parties une présomption irréfragable ». On précisera qu’a
contrario les parties peuvent établir par contrat une présomption simple.
CHAPITRE III - LES MODES DE PREUVE
314. La question finale qu’il convient de se poser lors de l’étude de la preuve consiste à identifier les moyens
par lesquels la partie sur laquelle repose la charge de la preuve va prouver.
315. À cet égard, deux positions s’opposent. Le système de preuve libre au terme duquel il n’existe aucune
hiérarchie dans les modes de preuve. Le système de preuve légale qui limite les modes de preuve. Pour ce qui
est du droit français, le système est dit mixte dans la mesure où les systèmes de preuve libre et légale sont utilisés
selon ce qui est à prouver.
316. Ce système est à la fois riche et complexe. Il est riche en ce qu’il permet un équilibre théorique et
pratique entre les différents modes de preuve, mais il est complexe dans la mesure où tous les modes de preuves
ne possèdent pas la même force. C’est pourquoi, avant d’identifier les modes de preuve auxquels il peut être fait
appel (Section II), il convient de préciser les différents types de preuve (Section I).
SECTION I - TYPOLOGIE DES MODES PREUVES
317. Traditionnellement, on distingue les modes de preuve imparfaits (I) des modes de preuve parfaits (II).
I. Modes de preuve imparfaits
318. On distingue, parmi les modes de preuve imparfaits, trois types de preuves : l’aveu extrajudiciaire et le
serment déféré d’office (A), puis le témoignage (B).
A. Aveu extrajudiciaire et serment déféré d’office
319. Ces modes de preuves sont réglementés aux articles 1383 à 1383-1 (aveu extra judiciaire) et 1384, 1386
à 1386-1 du Code civil (serment déféré d’office). Traditionnellement, ces modes de preuves sont peu usités.
L’aveu extrajudiciaire consiste en une déclaration faite par une personne qui reconnaît pour vrai un fait de nature
à produire contre elle des conséquences juridiques. On précisera que l’aveu extrajudiciaire purement verbal n’est
reçu que dans les cas où la loi permet la preuve par tout moyen (preuve des faits juridiques) et que sa valeur
probante est laissée à l’appréciation du juge. Concernant, le serment, il est dit déféré d’office lorsque le juge, de
sa propre initiative, enjoint une partie à jurer de la véracité des faits.
B. Témoignage
320. Le témoignage consiste en une déclaration faite au juge par une personne ayant eu connaissance des
faits d’un litige. Aux termes de l’article 1381 du Code civil, la valeur probante de ces déclarations est laissée à la
libre appréciation du juge.
321. De façon générale, on notera que l’ensemble des modes imparfaits de preuve possède une valeur
probante relative, car le juge est libre d’y recourir.
II. Modes de preuves parfaits
322. Parmi les modes de preuve parfaits, on distingue, l’écrit lorsqu’il répond à certaines conditions (A),
l’aveu judiciaire (B) et le serment décisoire (C).
A. L’écrit
323. Ce mode de preuve a fait l’objet d’une révision importante par la loi du 13 mars 2000 qui est venu aligner
la preuve par écrit électronique sur la preuve par écrit papier. Aux termes de l’article 1365 du Code civil, l’écrit
papier est désormais assimilé à l’écrit électronique. Sur cette base, on distingue l’acte sous signature privée
contresigné par avocat (1), l’acte authentique (2) et l’acte sous seing privé (3).
1. Acte sous seing privé contresigné par avocat
324. Aux termes de l’article 1374 du Code civil, l’acte sous seing privé peut être renforcé par la signature d’un
avocat. Plus précisément, ce type d’acte est assimilé à un acte sous seing privé quant à son contenu et à sa date,
qui ne vaut que jusqu’à preuve contraire, mais il fait foi de l’écriture et la signature des parties comme un acte
authentique. Pour désavouer la signature et l’écriture d’une partie, il sera donc nécessaire de procéder à une
inscription en faux.
2. Acte authentique
325. L’acte authentique est un acte dont la force probante est renforcée en raison des conditions qui
entourent son existence. Premièrement, ce type d’acte peut être réalisé par un nombre extrêmement limité de
personnes : les officiers publics. Les préfets, notaires, huissiers possèdent cette qualité.
326. Deuxièmement, l’acte authentique suppose le respect de certaines solennités parmi lesquelles figure la
signature de l’officier public, le paraphe, la rédaction en langue française, etc.… Lorsque ces conditions ne sont
pas remplies, mais que l’acte contient la signature d’une des parties, l’acte est alors converti et devient un acte
sous seing privé.
327. Concernant la force probante de l’acte, celui-ci fait foi jusqu’à la procédure d’inscription en faux, étant
toutefois précisé que seuls les faits que l’officier public énonce avoir lui-même accomplis sont concernés par
cette force probante. Dans ces conditions, si l’officier public mentionne qu’une des parties annonce avoir
effectué un acte hors la vue du notaire, la force probante des actes authentiques ne s’y attache pas. En pratique,
il sera donc possible d’en rapporter la preuve contraire sans passer par la procédure d’inscription en faux.
3. Acte sous seing privé
328. Comme son nom le suggère, l’acte sous seing privé est un acte réalisé entre les parties qui comporte
leur signature. Cet acte est donc valable s’il comporte la signature de son auteur. On attache ainsi une double
conséquence à la signature. D’une part, elle permet d’identifier la partie qui est auteur de l’acte. D’autre part,
elle rend compte du consentement de cette partie (C. civ., art. 1367).
329. Lorsque la signature est électronique, elle consiste en l'usage d'un procédé fiable d'identification
garantissant son lien avec l'acte auquel elle s'attache. En pratique, ce procédé nécessite de recourir à un
organisme de certification pour vérifier l’identité de l’auteur de la signature.
330. D’un point de vue pratique, on précisera deux nuances. Premièrement, lorsque l’acte sous seing privé
porte sur une convention synallagmatique, autrement dit un contrat qui crée des obligations réciproques et
dépendantes l’une de l’autre, il est imposé de faire autant d’originaux que de parties ayant un intérêt distinct,
sauf si les parties sont convenues de remettre à un tiers l’unique exemplaire qu’elles auraient dressé (C. civ., art.
1375). Étant précisé que l’acte doit contenir la mention du nombre des originaux ayant été faits. Deuxièmement,
en application de l’article 1376 du Code civil, l’acte sous seing privé « par lequel une seule partie s'engage envers
une autre à lui payer une somme d'argent ou à lui livrer un bien fongible ne fait preuve que s'il comporte » : la
signature de son auteur, la mention, écrite par son auteur, de la somme ou de la quantité en toutes lettres et en
chiffres. Étant précisé qu’en cas de différence, la préférence est donnée à la somme en lettre.
331. S’agissant de la force probatoire des actes sous seing privé, ils font foi entre ceux qui y ont souscrit et
leurs héritiers ou ayant cause. Il est toutefois possible d’en rapporter la preuve contraire sans passer par une
procédure d’inscription en faux comme pour les actes authentiques. Enfin, on précisera qu’aux termes de l’article
1377 du Code civil, la date de l’acte est certaine à l’égard des tiers au jour où il a été enregistré, au jour de la
mort d'un signataire, ou au jour où sa substance est constatée dans un acte authentique. Cette règle ayant été
posée pour éviter de faire supporter aux tiers la pratique consistant à antidater un acte.
B. Aveu judiciaire et serment décisoire
332. L’aveu judiciaire est proche de l’aveu extrajudiciaire, il s’en distingue toutefois par sa force probante.
Ceci s’explique en raison des conditions qui entourent son existence, en somme parce que l’aveu est fait en
justice, sa force probante est renforcée. Trois principes guident l’aveu judiciaire. Premièrement, il fait foi contre
celui qui l’a fait, autrement dit, toutes les informations qu’il vise pourront être retenues contre son auteur.
Deuxièmement, il est indivisible. Ceci signifie qu’il est impossible de diviser l’aveu pour n’en retenir que certains
éléments. Troisièmement, sauf erreur de fait, l’aveu judiciaire est irrévocable.
333. Le serment décisoire est un mode de preuve hérité des conceptions d’honneur et de morale entourant
la création du Code civil. Il s’agit, par le biais du serment, d’inviter une partie à jurer de la véracité des faits. Son
domaine est donc nécessairement limité aux faits personnels, autrement dit aux faits que la partie a pu connaître.
En outre, on ajoutera que dans une société au sein de laquelle l’honneur n’est plus une valeur prépondérante ce
mode de preuve ne rencontre plus de succès.
334. Trois modalités d’application du serment décisoire doivent être distinguées. Premièrement, si la partie
à laquelle l’aveu est déféré l’accepte et jure, le fait en cause est définitivement établi. Deuxièmement, si la partie
refuse de jurer, le fait n’est pas établi. Troisièmement, la partie qui ne jure pas peut inviter la partie adverse à
jurer de la véracité de ce qu’elle invoque ce qui lui laisse la possibilité entre accepter de jurer ou refuser de jurer
avec les conséquences que nous venons d’y attacher.
SECTION II - ADMISSION DES MODES DE PREUVES
335. En droit civil, il convient de distinguer la preuve des actes juridiques (I), de la preuve des faits juridiques
(II).
I. La preuve des actes juridiques
336. La preuve des actes juridiques est régie par l’article 1359 du Code civil. Cette disposition pose un des
principes (A) dont il peut être dérogé dans certaines hypothèses (B).
A. Principes régissant la preuve des actes juridiques
337. L’article 1359 du Code civil distingue selon qu’il s’agisse de prouver l’existence d’un acte juridique (1),
ou contre un acte juridique (2).
1. Preuve de l’acte juridique
338. Aux termes de l’article 1359 du Code civil, la preuve d’un acte juridique est subordonnée à un principe
simple. Si l’acte porte sur une somme ou une valeur supérieure à un montant fixé par décret, son existence ne
peut être prouvée que par un écrit sous signature privée ou un acte authentique. Trois points méritent donc
votre attention. La valeur de l’acte et le mode de preuve de l’acte.
339. S’agissant de la valeur de l’acte, l’exigence d’un écrit n’est exigée que si l’acte dépasse 800 euros
lorsqu’il est conclu avant le 1re janvier 2005 et 1 500 euros pour les actes postérieurs. En dessous de cette
somme, la preuve est libre. Étant toutefois précisé que la valeur de l’acte doit être appréciée au regard de l’acte
et non de la demande. À titre d’exemple, si un acte porte sur une créance de 10 000 euros, mais que la demande
est de 500 euros, la preuve sera subordonnée à la règle de l’écrit.
340. S’agissant du mode de preuve, l’article impose l’existence d’un écrit préconstituée. En somme, il est
nécessaire, avant l’apparition du litige, que les parties constituent un écrit qui peut être soit un acte authentique,
dont nous avons vu la force probante renforcée, soit un acte sous seing privé respectant les conditions que nous
avons évoquées précédemment.
2. Preuve contre l’acte juridique
341. Pour ce qui est de la preuve contre un acte juridique, l’article 1359 du Code civil précise qu’il ne peut
être prouvé contre l’acte que par un acte authentique ou un acte sous seing privé. En pratique, il s’agira pour
une partie de contester le contenu de l’acte, autrement dit les allégations qu’il relate. Dès lors, le seuil de 800 et
1 500 euros n’est plus applicable dans cette hypothèse. Gardez donc bien à l’esprit qu’il faudra toujours prouver
par un écrit sous signature privée ou par un acte authentique lorsque vous souhaiterez contester le contenu de
l’acte.
342. Précisons toutefois qu’en cas d’erreur matérielle évidente, les juges écartaient l’article 1341 ancien du
Code civil dont la substance est reprise à l’article 1359. Il y a donc de fortes chances pour que cette jurisprudence
s’applique toujours (Cass. 1re civ., 26 janv. 2012.). De même, lorsqu’il s’agit de prouver une fraude, l’écrit n’est
plus exigé (Cass. 1re civ., 17 déc. 2009).
B. Dérogations aux principes régissant la preuve des actes juridiques
343. Il est possible de passer outre l’article 1359 du Code civil dans plusieurs hypothèses. Comme évoqué
précédemment, les parties peuvent conclure des contrats sur la preuve ce qui concerne aussi l’article 1359 qui
n’est pas d’ordre public. Il est donc possible de modifier les règles de preuve, par exemple en dispensant l’usage
de l’écrit. De même lorsque les tiers veulent prouver l’existence d’un acte juridique dont ils ne sont pas partis,
l’article 1359 du Code civil ne s’applique pas à leur égard, aussi peuvent-ils prouver par tout moyen. Enfin, il faut
noter une exception propre à la matière commerciale. En application de l’article L. 110-3 du Code de commerce,
la preuve entre commerçants est libre. Étant toutefois précisé que la preuve dirigée par un commerçant contre
un non-commerçant est soumise au droit commun, mais qu’inversement, la preuve d’un non-commerçant contre
un commerçant est libre.
344. En plus de ces dérogations à l’article 1359, le Code civil dispose d’une série d’exception au sein des
articles 1360 et suivants. Il s’agit de l’impossibilité de se préconstituer un écrit (1), de la perte de l’écrit ou de la
force majeure (2), du commencement de preuve par écrit (3) et de la copie fiable (4).
1. Impossibilité de se préconstituer un écrit
345. En application de l’article 1360 du Code civil, s’il est matériellement ou moralement impossible de se
préconstituer un écrit ou s’il est d’usage de ne pas en faire un, l’article 1359 ne s’applique pas.
- Par impossibilité matérielle il couramment fait référence à l’événement dont la puissance
empêche la constitution de l’écrit.
- Par impossibilité morale, il est fait référence à un obstacle d’ordre psychologique. Il s’agit en
pratique des relations familiales, voire de relations de concubinages et, exceptionnellement,
amicales.
- Pour ce qui est des usages, il s’agit en pratique d’usages professionnels comme, par exemple,
la vente d’aliments de bétails (Cass. 3e civ., 22 mars 2011).
Dans tous les cas, ce sera au juge d’apprécier l’impossibilité de constituer un écrit et si cette impossibilité est
acceptée, la preuve sera libre.
2. Perte par cas fortuit ou force majeure
346. La perte ou la force majeure ne nécessite pas de longs développements. Dans ces hypothèses, l’écrit a
existé, mais en raison d’un événement non souhaité, son existence a disparu. Tout au plus, s’agissant de la force
majeure, précisons qu’il faut en démontrer les conditions ( cf. livre I sur le droit des contrats et Livre III sur la
responsabilité civile).
3. Commencement de preuve par écrit
347. Le commencement de preuve par écrit est régi par les articles 1361 et 1362 du Code civil. Celui-ci est
défini comme « tout écrit qui, émanant de celui qui conteste un acte ou de celui qu'il représente, rend
vraisemblable ce qui est allégué ». En application de l’article 1361, face à un commencement de preuve par écrit,
il est alors possible de suppléer à l’écrit exigé par l’article 1359.
Aux termes de la définition du commencement de preuve par écrit, trois conditions sont exigées pour pouvoir le
caractériser.
- Premièrement, le commencement de preuve par écrit est un écrit. À cet égard, n’importe quel
écrit peut être un commencement de preuve par écrit.
- Deuxièmement, l’écrit doit émaner de la personne qui conteste l’acte. Autrement dit, c’est la
personne à laquelle on oppose l’acte qui la créer.
- Troisièmement, l’écrit doit rendre vraisemblable le fait allégué.
En pratique, vous vérifierez toujours si une preuve littérale est caractérisée pour, en son absence, essayer de
prouver par le biais d’un commencement de preuve par écrit.
4. La copie fiable
348. En application de l’article 1379 du Code civil, la copie fiable possède la même force probante que
l’original. La fiabilité est laissée à l’appréciation des juges qui peuvent donc lui refuser cette qualité. Toutefois,
l’article limite ce pouvoir d’appréciation dans deux hypothèses.
349. Premièrement, la copie exécutoire ou authentique d'un écrit authentique est réputée fiable.
358. Deuxièmement, toute copie qui résulte d’une reproduction à l’identique de la forme et du contenu de l’acte
et dont l’intégrité est garantie dans le temps par un procédé conforme aux conditions fixées par le décret du
5 décembre 2016 du Conseil d’État est présumée fiable jusqu'à preuve du contraire. À cet égard, le décret précise
qu’est présumé fiable, un procédé de reproduction qui entraîne une modification irréversible du support de la
copie. Plus spécialement, s’agissant d’une copie électronique, le procédé de reproduction doit produire des
informations liées à la copie et des tinées à son identification. En outre, la copie doit préciser le contexte de la
numérisation et la date de création de la copie. Par ailleurs, la reproduction électronique doit être attestée par
une empreinte électronique garantissant que toute modification ultérieure de la copie à laquelle elle est attachée
est détectable. Enfin, le décret précise aussi les conditions techniques de conservation de la copie électronique.
II. Preuve des faits juridiques
350. La preuve des faits juridiques répond à un principe beaucoup plus simple que pour les actes juridiques.
À leur égard, la preuve est libre ce qui signifie que tous les modes de preuves sont admis (C. civ., art. 1358). Il
existe toutefois deux limites à cette liberté.
351. La première concerne le caractère loyal et licite de la preuve. S’agissant du caractère déloyal, ceci signifie
que la preuve ne doit pas être obtenue à l’insu de celui contre qui on l’oppose. S’agissant du caractère licite, la
preuve ne doit pas avoir été obtenue en violation d’un droit fondamental tel que le droit à la vie privée. La
deuxième concerne l’importance de certains faits juridiques. Ainsi, la preuve de la naissance ou du décès se fait
par l’acte d’état civil.
352. Enfin, on précisera que l’émergence d’un droit à la preuve atténue partiellement l’exigence d’une
preuve loyale. Des preuves déloyales ont ainsi été admises si, d’une part, leur production est indispensable à
l’exercice du droit de la preuve, d’autre part, l’atteinte générée par la production de cette preuve est
proportionnelle aux intérêts antinomiques en présence. On retrouve ici le traditionnel contrôle de
proportionnalité issue de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme (Cass. 1re civ., 5 avr.
2012).

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CRFPA 2020

3. « La réforme de la réforme ». Puisque le gouvernement avait reçu habilitation du Parlement pour

CHAPITRE I : LE CONTRAT EST UN ACCORD DE VOLONTÉS ENTRE DEUX OU

Art. 1100-1 Code civil :

Art. 1100-2 Code civil :

CHAPITRE II : LE CONTRAT EST DESTINÉ À CRÉER, MODIFIER, TRANSMETTRE

Art. 1102 Code civil :

Art. 1103 Code civil :

Art. 1104 Code civil :

TITRE II : CLASSIFICATIONS DES CONTRATS

CHAPITRE I : CONTRAT SYNALLAGMATIQUE ET CONTRAT UNILATÉRAL

CHAPITRE II : CONTRAT À TITRE GRATUIT ET CONTRAT À TITRE ONÉREUX

CHAPITRE III : CONTRAT COMMUTATIF ET CONTRAT ALÉATOIRE

CHAPITRE IV : CONTRAT CONSENSUEL, CONTRAT SOLENNEL ET CONTRAT

CHAPITRE V : CONTRAT DE GRÉ À GRÉ ET CONTRAT D’ADH ÉSION

CHAPITRE VI : CONTRAT-CADRE ET CONTRAT D’APPLICATION

CHAPITRE VII : CONTRAT À EXÉCUTION INSTANTANÉE ET À EXÉCUTION

Art. 1111-1 Code civil :

TITRE I : LA PÉRIODE PRÉCONTRACTUELLE : LA NÉGOCIATION DU CONTRAT

validité du contrat et non sa formation.

CHAPITRE II : LA NÉGOCIATION INFORMELLE

Art. 1112-2 Code civil :

17 Com., 18 juin 2002, n°99-16.488, RTD civ. 2003.282, obs. J. MESTRE.

CHAPITRE III : LA NÉGOCIATION FORMALISÉE : LA QUESTION DES CONTRATS

2017.179, obs. L. LEVENEUR.

SECTION I : LES PROMESSES DE CONTRAT

Schéma n° 2 – La promesse unilatérale :

Art. 1124 Code civil :

II. La promesse synallagmatique

53. Requalification de promesses unilatérales en promesses synallagmatiques. Il existe deux hypothèses

36 Com., 8 nov. 1972, Bull. civ. IV, n°280.

37 Com., 25 avril 1989, Bull. civ. IV, n°136.

SECTION II : LE PACTE DE PRÉFÉRENCE

Art. 1123 Code civil :

Article 1113 Code civil :

Art. 1114 Code civil :

Art. 1115 Code civil :

Art. 1116 Code civil :

Art. 1117 Code civil issu de l’ordonnance du 10 février 2016 :

Art. 1119 Code civil :

Art. 1120 Code civil :

régulièrement conclus, voir : Com. 15 mars 2011, n°10-16.422.

plus récents : Civ. 1ère, 16 avril 2015, n°13-28.261 et 14-10.250.

58 Com. 7 déc. 2010, n°09-71.335

TITRE III : LA VALIDITÉ DU CONTRAT

mentionnées au deuxième alinéa ».

CHAPITRE I : LES CONDITIONS REQUISES POUR LA VALIDITÉ DU CONTRAT

Art. 1129 Code civil :

Art. 1145 Code civil issu de l’ordonnance du 10 février 2016 :

Art. 1147 Code civil :

Art. 1148 Code civil :

Art. 1149 Code civil :

Art. 1151 Code civil :

l’existence du trouble mental des articles 414-1 et 1129 C. civ.

Art. 1130 Code civil :

Art. 1131 Code civil :

Art. 1132 Code civil :

Article 1134 Code civil :

Article 1135 Code civil :

Article 1136 Code civil :

A. Les erreurs prises en compte

1. La diversité des erreurs prises en compte

b) L’erreur sur les qualités essentielles du cocontractant

80 Civ. 3ème, 23 mai 2007, D. 2007. 2977.